LA REFERENCIA A LOS

PRINCIPIOS Y VALORES JURDICOS

EN EL CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL

David Fabio Esborraz

SUMARIO: I. Introduccin. - A. El nuevo Proyecto de Cdigo

civil y comercial de la Repblica Argentina. - B. Las innovaciones
introducidas en el Ttulo preliminar. - II. El reenvo a los principios
generales del derecho en el Cdigo civil argentino de 1869. - A. El
modelo seguido por el Codificador argentino. - B. El significado
asignado a la locucin principios generales del derecho en el
derecho italiano y en el argentino. - III. La referencia a los principios
y valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento en
el P2012: continuidad o discontinuidad con la tradicin jurdica
argentina? - IV. Conclusiones.

I. Introduccin
A. El nuevo Proyecto de Cdigo civil y comercial de

la Repblica Argentina
a) Con el Decreto presidencial n. 1911, del
28/02/2011, fue creada una Comisin para la elaboracin

Publicado en Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di

diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America

Latina, vol. 34/2013, Modena-Bogot, 229-265 (www.romaeamerica.it). Una
primera versin de este trabajo, con ligeras variaciones, fue publicada en
AA.VV., Sistema jurdico romanista y Subsistema jurdico latinoamericano.
Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani, coordinado por E.
CORTS, D.F. ESBORRAZ, R. MORALES HERVAS, S. PINTO OLIVEROS y G.
PRIORI POSADA, Bogot, 2013, Universidad Externado de Colombia, 119166.

del Proyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin

de los Cdigos civil y comerical de la Nacin Argentina
(art. 1). La referida Comisin estuvo integrada por los
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
profesores RICARDO LUIS LORENZETTI (el cual se desempe,
adems, como Presidente de la misma) y ELENA HIGHTON DE
NOLASCO, as como tambin por la profesora ADA
KEMELMAJER DE CARLUCCI (art. 3)2. En la Exposicin de
Motivos del mencionado Decreto se recomendaba a la
Comisin encargada de elaborar el Proyecto de tener en
cuenta los procesos de integracin y las codificaciones de la
Regin, puesto que sera deseable promover cierta
armonizacin en los aspectos fundamentales del derecho
privado sudamericano.
El Cdigo civil de la Repblica Argentina, en vigor
desde 1871, fue redactado entre los aos 1864 y 1869
[CcArg/1869] por el jurista argentino DALMACIO VLEZ
SRSFIELD (1800-1875)3, el mismo que junto con su colega
uruguayo EDUARDO ACEVEDO (1815-1863) haba elaborado
tambin el Cdigo de comercio del Estado de Buenos Aires
de 1859 [CcomBA/1859], adoptado en 1862 por toda la
Nacin Argentina [CcomArg/1862] y que no obstante las
sustanciales reformas introducidas en 1889 se encuentra
Publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina n. 32.101
del 28/02/2011.
2 El mismo Decreto facult al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin para designar al Secretario de la Comisin redactora
(art. 7), cargo que recay en la persona del prof. Miguel Federico De
Lorenzo. Asimismo la Comisin redactora se vali, en los trabajos
preparatorios, de la colaboracin de ms de cien juristas; en su mayora
argentinos, profesores en distintas Universidades del pas, as como tambin
de algunos juristas extranjeros, principalmente del rea latinoamericana
(vid. el listado completo en Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil
y comercial de la Nacin, en Cdigo civil y comercial de la Nacin. Proyecto
1

del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisin de Reformas

designada por Decreto Presidencial 191/2011, Buenos Aires, 2012, Ed. La
Ley, 653 s.).

Vid. AA.VV., Dalmacio Vlez Sarsfield e il diritto latinoamericano,

bajo el cuidado de S. SCHIPANI, Padova, 1991, passim.
3

todava vigente. Desde sus respectivas entradas en vigor la

actualizacin de ambos Cdigos ha sido llevada a cabo
mediante numerosas leyes especiales, lo que condujo a una
modificacin del orden lgico y de la estructura de los
principios y reglas existentes en los corrispondientes textos
originarios4.
b) Es por ello que desde el reestablecimiento de la
Democracia en Argentina, en el ao 1983, diversos fueron
los tentativos de actualizar y/o reformar el Derecho privado
y, particularmente, de proceder a su unificacin;
comenzando por el Proyecto de Cdigo nico de 1987
[P1987]5 de la Comisin designada por la Cmara de
Diputados de la Nacin, pasando por los dos Proyectos de
reformas al Cdigo civil y unificacin de la legislacin civil
y comercial elaborados en 1993, el de la denominada
Comisin Federal de la referida Cmara [P1993CF]6 y el de
la Comisin creada por el Poder Ejecutivo Nacional
[P1993PEN]7, arribando finalmente al Proyecto de Cdigo
civil de 1998 redactado por una Comisin designada por el
entonces Presidente de la Nacin [P1998]8. Sin embargo,
por uno u otro motivo, ninguno de los Proyectos
As ha ocurrido v.gr. con motivo de las reformas introducidas al
CcArg/1869 por la ley n. 17.711/1968 (la que ha reconocido expresamente
las instituciones de la lesin, del abuso del derecho, de la buena fe, de la
excesiva onerosidad sobrevenida, de la facultad comisoria, etc.), as como
tambin mediante las modificaciones llevadas a cabo al CcomArg/1889 por
una larga serie de leyes especiales: la ley n. 11.723/1933 (sobre derecho de
autor); la ley n. 17.418/1967 (sobre seguros); la ley n. 19.550/1972 (sobre
sociedades comerciales); la ley n. 22.362/1980 (sobre marcas y patentes); la
ley n. 24.522/1995 (sobre concursos); la ley n. 25.156/1999 (sobre defensa
de la competencia), ecc.
5 Vid. Proyecto de Cdigo civil. Nueva edicin segn texto aprobado
por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Buenos Aires, 1987.
6 Vid. Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial. Proyecto de
1993, Buenos Aires, 1994.
7 Vid. Reformas al Cdigo civil. Proyecto y notas de la Comisin
designada por decreto 468/92, Buenos Aires, 1993.
8 Vid. Proyecto de Cdigo civil de la Repblica Argentina , en
Antecedentes Parlamentarios, Ao VI, n. 7, Buenos Aires, 1999.
4

mencionados logr oficialmente su aprobacin o su entrada

en vigor.
La misma suerte han corrido otros proyectos de
reforma integral del CcArg/1869 precedentes, elaborados a
partir de 1926 cuando fue creada una Comisin para la
revisin general de la legislacin civil, la que a su vez
encarg a uno de sus miembros la redaccin de un
Anteproyecto [A1926]9 sobre la base del cual ella misma
elabor sucesivamente su propio Proyecto [P1936]10. En
1951 fue nombrada una nueva Comisin, que present otro
Anteproyecto en 1954 [A1954]11, fuertemente inspirado en
el Codice civile italiano de 1942 [CcIt/1942]. A pesar de que
nunca se logr alcanzar el objetivo que se haban propuesto
sus sostenedores, todos estos Proyectos y Anteproyectos han
constitudo un momento de alta reflexin sobre el Derecho
privado argentino y han representado adems, cada uno de
ellos, el punto de partida para la elaboracin del sucesivo.
c) En efecto, la Comisin redactora ha precisado en
los Fundamentos de su Anteproyecto [A2012] que para la
elaboracin del mismo ha tenido a la vista los precedentes
intentos de reformas al Cdigo civil argentino (es decir, el
A1926, el P1936, el A1954, el P1987, el P1993CF, el
P1993PEN y, muy especialmente, el P1998), adems de los
antecedentes ms significativos del derecho comparato12, la
Vid. J.C. BIBILONI, Anteproyecto de reformas al Cdigo civil
argentino, presentado a la comisin encargada de redactarlo, 7 vols., Buenos
9

Aires, 1929-1932.
10 Vid. COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL, Reforma del
Cdigo civil: Antecedentes. Informe, 2 vols., Buenos Aires, 1936 y
FEDERACIN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS, Proyecto de Reforma
al Cdigo civil, 5 vols., Buenos Aires, 1940, 1944 y 1962.
11 Vid. Anteproyecto de Cdigo civil de 1954 para la Repblica
Argentina, Tucumn, 1968.
12 Entre los que cabe sealar: el Cdigo civil francs, el Cdigo civil
espaol, el BGB, el Cdigo civil y el de las obligaciones suizos, el Cdigo
civil italiano, el Cdigo civil holands, el Cdigo civil quebequs, el Cdigo
civil boliviano, el Cdigo civil peruano, el Cdigo civil paraguayo, el Cdigo
civil y el del consumidor brasileos, el Cdigo de familia de El Salvador, etc.

doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor

prestigio acadmico, la opinin de los congresos de
juristas13, y los criterios de la jurisprudencia14.
El A2012 elaborado por la referida Comisin
redactora fue presentado a la Presidenta de la Nacin el
27/03/2012 y, luego de algunas modificaciones introducidas
en sede del Poder Ejecutivo Nacional, el Proyecto de
Cdigo civil y comercial de la Repblica Argentina [P2012]
ha sido enviado el 7/06/2012 para su tratamiento y al
Congreso de la Nacin, donde ha recibido media sancin
por parte del Senado el 27/11/2013.
B. Las innovaciones introducidas en el Ttulo

preliminar
a) La Comisin redactora ha elogiado expresamente
en los Fundamentos del A2012 la metodologa empleada
por las denominadas Disposizioni preliminari del CcIt/1942,
en las cuales se distingue apropiadamente entre las Fuentes
del Derecho en general (Captulo I) y la Ley en
particular (Captulo II)15, a diferencia de como hace la
Existen diversas recopilaciones de las recomendaciones y/o
conclusiones de los Congresos argentinos de Derecho privado, entre las que
pueden citarse: El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de
congresos y jornadas de los ltimos treinta aos, Universidad Notarial
Argentina, Buenos Aires, 1991; El Derecho privado en la Argentina:
Conclusiones de congresos y jornadas de los ltimos dos aos, Universidad
Nacional de Tucumn, Buenos Aires, 1993 y Congresos y Jornadas
Nacionales de Derecho civil (1927-2003), Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 2005. Adems existe una edicin del CcArg/1869 bajo el
cuidado de A.A. ALTERINI, intitulada Cdigo civil sistematizado (Buenos
Aires, 2010, Ed. La Ley), en la cual el texto de los artculos est
correlacionado con las mencionadas recomendaciones y/o conclusiones.
14 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de
la Nacin cit., 442.
15 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de
la Nacin cit., 446. (Acerca de la influencia del derecho italiano en el P2012
nos hemos ocupado ms ampliamente en Linflusso del diritto italiano sul
nuovo Progetto di Codice civile e commerciale della Repubblica Argentina,
13

mayor parte de las Codificaciones vigentes entre las cuales

se encuentra el CcArg/1869 que se limita solo a tratar esta
ltima fuente del derecho16.
As el P2012, siguiendo el modelo italiano, distingue
en su Ttulo preliminar entre un Captulo 1 sobre el
Derecho (referente a sus fuentes y aplicacin, a la
interpretacin y al deber de resolver) y un Captulo 2 sobre
la Ley (ocupndose de su mbito subjetivo y de su
vigencia, del modo de contar los intervalos del derecho, de
su eficacia temporal y del principio de inexcusabilidad).
Adems, se agrega un Captulo 3 sobre el Ejercicio de los
derechos (donde se trata del principio de la buena fe, del
abuso del derecho y de la posicin dominante, del orden
pblico y del fraude a la ley y de la distincin entre
derechos individuales y de incidencia colectiva) y un
Captulo 4 sobre Derechos y bienes (el cual se ocupa de
las nociones generales sobre la titularidad de los derechos
individuales, la distincin entre los bienes y las cosas, los

en AA.VV., Il modello giuridico scientifico e legislativo italiano fuori

dellEuropa. Atti del Secondo congresso nazionale della Societ Italiana per
la Ricerca in Diritto comparato - S.I.R.D. [Siena, 20-21-22 settembre 2012],
bajo el cuidado de S. LANNI y P. SIRENA, Napoli, 2013, 127-165).
16
Una cierta generalizacin de las disposiciones contenidas
habitualemente en los Ttulos preliminares se encuentra presente tambin
en el Cdigo civil portugus de 1966 [CcPor/1966], cuyo Libro I se abre con
un primer Ttulo en el que se distingue entre un Captulo I sobre Fontes do
Direito y un Captulo II sobre Vigncia, interpretao e aplicao das
leis, y en el Cdigo civil espaol de 1889 [CcEsp/1889], luego de la reforma
introducida en esta materia en 1973, a partir de la cual se distingue en su
Ttulo preliminar entre un Captulo I sobre Fuentes del derecho, un
Captulo II sobre Aplicacin de las normas jurdicas y un Captulo III
sobre Eficacia general de las normas jurdicas. En el mbito del Subsistema
jurdico latinoamericano el modelo espaol parece haber influenciado la
reforma introducida en 1986 al Ttulo preliminar del Cdigo civil
costarricense de 1887 [CcCR/1887] en el cual se distingue entre un Captulo
I sobre las Fuentes del derecho, un Captulo II sobre la Interpretacin y
aplicacin de las normas jurdicas y un Captulo III sobre la Eficacia
general de las normas jurdicas.

derechos sobre el cuerpo humano y sus partes y los

derechos de las comunidades indgenas).
b) Sin embargo, cuando junto de la metodologa de las
Disposizioni preliminari del CcIt/1942 se prev tambin una
norma que prima facie parecera tener un alcance similar a
alguna de esas disposiciones, la solucin adoptada por la
Comisin redactora podra suscitar algunas perplejidades. Es
cuanto sucedera a nuestro entender con lo dispuesto por
el art. 2 del P2012, con el cual se propondra sustituir el art.
16 del CcArg/1869, disponiendo que [l]a ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.
En efecto, la formula final de este artculo parecera
guardar cierta sintona con la empleada por el art. 12 de las
Disposizioni preliminari al CcIt/1942 que reenva a los
principi dellordinamento giuridico dello Stato, con la que
se haba sustituido la expresin empleada por el art. 32 del
Codice del Regno dItalia de 1865 [CcIt/1865] que reenviaba
en cambio a los principi generali di diritto (como tambin
hace el art. 16 del CcArg/1869).
c) Mediante esta sustitucin se pretendi como
veremos a continuacin cerrar el ordenamiento jurdico
italiano sobre s mismo, evitando en consecuencia como
habra autorizado la formula empleada por el Cdigo
abrogado que para la integracin y/o interpretacin del
derecho nacional se pudiese recurrir a los principios
presentes en otros ordenamientos del Sistema jurdico
romanista. De ser este el significado que correspondera
atribuir a la locucin final del art. 2 del P2012, se operara
en el derecho argentino un cambio de la misma magnitud
que el llevado a cabo en el derecho italiano con la sancin
del CcIt/1942, pero sin que se den en Argentina al menos
aparentemente las mismas circunstancias socio-culturales

y polticas que entonces haban inspirado y justificado la

reforma italiana.
Es as que, siguiendo las enseanzas del prof. SANDRO
SCHIPANI17, trataremos de dilucidar a continuacin el
significado del reenvo a los principios generales del
derecho en el art. 16 del CcArg/1869 y de la referencia a
los principios y valores jurdicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento en el art. 2 del P2012 con la finalidad
de determinar si entre ambas locuciones existe una relacin
de continuidad o de discontinuidad.

II. El reenvo a los principios generales del derecho

en el Cdigo civil argentino de 1869

A. El modelo seguido por el Codificador argentino
a) El artculo 16 del CcArg/1869 dispone que [s]i una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por
los p r i n c i p i o s
generales
del
d e r e c h o,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso (el
espaciado es nuestro). Esta norma debe ser leda en
correspondencia con el artculo 15, del mismo cuerpo legal,
segn el cual [l]os jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Vid., principalmente, Il codice civile spagnolo come ponte fra

sistema latinoamericano e codici europei (Il rinvio ai principi generali del
diritto), en Rivista di diritto civile, Padova, 1994, 359 ss. (= Codici e rinvio ai
principi generali del diritto. Il Cdigo civil spagnolo come ponte fra sistema
latinoamericano e codici europei, en S. SCHIPANI, La codificazione del diritto
romano comune, Torino, 1999, cap. IV, 119 ss., del cual existe una trad. cast.
17

a cargo de J.F. CHAMIE editada por la Universidad Externado de Colombia

bajo el ttulo La codificacin del Derecho romano comn, Bogot, 2010, cap.
IV, 157 ss., la que citaremos de aqu en adelante).

b) En esta materia, cuatro eran los modelos propuestos

por las Codificaciones modernas18 al tiempo de la redaccin
del Ttulo preliminar del CcArg/186919, a saber:
1) el del Allgemeines Landrecht fr die KniglischPreuischen Staaten de 1794 [ALR/1794], que en el 49 de
la Introduccin dispona que [f]indet der Richter kein
Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles
dienen knnte, so muss er zwar nach den i n d e m
Gesetzbuche
angenommenen
G r u n d s t z e n, und nach den wegen hnlichen Flle
vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemss
erkennen (el espaciado es nuestro)20, resolviendo as el
problema planteado por la falta de ley para decidir un caso
litigioso mediante el reenvo a los principios generales
acogidos en el [cuerpo mismo del] cdigo21 y prohibiendo
en consecuencia la posibilidad de recurrir a fuentes de
integracin externas al mismo (heterointegracin), al
presentarse como una regulacin completa y coherente de
las materias en l reglamentadas (solo susceptible de una
autointegracin)22;
18

Vid., en general, S. SCHIPANI, La codificacin del Derecho romano

comn cit., 159-172.

La redaccin del Ttulo preliminar del CcArg/1869 habra tenido
lugar entre fines de 1864 y principios de 1865, tal como se desprende entre
otros de J. CABRAL TEXO, Historia del Cdigo civil argentino, Buenos Aires,
1920, 109 ss. y A. CHANETON, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires,
1937, 361 ss.
20 Si el juez no encuentra alguna ley que pudiere servir para la
decisin del caso controvertido, debe fallar de acuerdo con los
p r i n c i p i o s g e n e r a l e s a c o g i d o s e n e l c d i g o, y de acuerdo
con los preceptos existentes en cuanto se refieren a casos similares, segn su
mejor parecer (el espaciado es nuestro).
21 Algunos de estos Principios generales estaban previstos
expresamente, luego, en la Seccin IIa de la referida Introduccin del
ALR/1794 ( 73-108).
22 Vid. en este sentido, entre otros, C.F. KOCH, Allgemeines
Landrecht fr die preuischen Staaten, t. 1, Berlin, 1852, 58, nt. 65. Si bien
en un primer momento este modelo no fue imitado por las Codificaciones
modernas, con el tiempo llegar a convertirse en el dominante, incluso en
19

2) el del Code civil des franais de 1804 [CcFr/1804],

el que solo haba previsto una norma por la cual se
reconoca el poder-deber del juez de resolver los casos
sometidos a su consideracin, al disponer en el artculo 4
que [l]e juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence,
de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre
poursuivi comme coupable de dni de justice (art. 4)23,
pero guardando silencio tanto acerca de los criterios para
ejercitar su compentencia como en relacin al carcter ms
o menos completo del Cdigo24;
aquellos ordenamientos cuyos respectivos Cdigos haban consagrado
expresamente frmulas abiertas a la heterointegracin, pero respecto de las
cuales termin por imponerse tanto en la interpretacin de la doctrina como
de la jurisprudencia (y, en algunos casos, tambin en las sucesivas reformas
legislativas) una concepcin ms estatal-legalista, como la propuesta por el
ALR/1794 (vid. infra B).
23 El juez que rehusare juzgar bajo pretexto del silencio, de la
oscuridad o de la insuficiencia de la ley, podr ser perseguido como culpable
de denegacin de justicia. Por su parte el art. 5 se preocupa de circunscribir
las decisiones del juez al caso sometido a su consideracin, al precisar que
[i]l est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et
rglementaire sur les causesqui leur sont soumises[(e)s prohibido a los
jueces el pronunciarse por va de disposicin general y reglamenaria sobre
las causas que les son sometidas]. Este modelo fue imitado, en Europa, por
los Cdigos civiles belga de 1815 (arts. 4 y 5), del Catn suizo de Neuchtel
de 1853 (arts. 4 y 5) y los italianos preunitarios del Reino de las Dos Sicilias
de 1819 (arts. 4 y 3) y para los Estados Estenses de 1851 (arts. 9 y 8), entre
otros, y, en Amrica Latina, por los Cdigos civiles haitiano de 1825 (arts. 9
y 8) y del Estado mexicano de Oaxaca de 1827-1829 (art. 12).
24 En cambio, el Projet de lan VIII (1800) [Projet/1800], se haba
ocupado expresamente de resolver la problemtica planteada por el
denominado casus omissus disponiendo, en el nm. 11 del art. 1 del tt. 5
del Livre prliminaire, que [d]ans les matires civiles, le juge, dfaut de
loi prcise, est un ministre dquit. Lquit est le retour la loi naturelle,
ou aux usages reus dans le silence de la loi positive[(e)n las materias
civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de equidad. La equidad
es el regreso a la ley natural, o a los usos aceptados ante el silencio de la ley
positiva] (vid. P.A. FENET, Recuil complet des travaux prparatoires du
Code civil, t. II, Paris, 1827 [reimp. Osnabrck, 1968], 7). Empero esta
norma se estim poco satisfactoria por parte de algunos tribunales
especialmente el de Lyon y en general se entendi que la misma era
demasiado filosfica para un Cdigo, por lo que termin por ser eliminada

3) el del Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch

austraco de 1811 [ABGB/1811], que introdujo el reenvo a
los principios naturales del derecho25, al disponer en su
7 que [l]t sich ein Rechtsfall weder aus den Worten,
noch aus dem natrlichen Sinne eines Gesetzes
entscheiden, so mu auf hnliche, in den Gesetzen
bestimmt entschiedene Flle, und auf die Grnde anderer
del texto definitivo del CcFr/1804 (vid. P.A. FENET, Recuil complet des
travaux prparatoires du Code civil cit., t. IV, 36).
No obstante ello algunos de los ms destacados exegetas del
CcFr/1804, claramente inspirados en la citada disposicin del Projet/1800,
propusieron que para colmar la falta de ley (o la ley insuficiente u oscura) el
juez deba recurrir a la equidad (vid., entre otros, J.-G. LOCR, Lgislation

civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complment des Codes

franais, t. I, Bruxelles, 1836, 158 y 318; V. MARCAD, Explication thorique
et pratique du Code Napolon contenant lanalyse critique des auteurs et de
la jurisprudence, t. I, Paris, 1868, 34; J.-A. ROGRN, Code civil expliqu par
ses motifs, par ses exemples et par la jurisprudence, t. I, Paris, 185014, 7; C.
DEMOLOMBE, Cours de Code civil, t. I, Bruxelles, 1847, 33); entendiendo
como tal, alguno de ellos, a las doctrinas contenidas sobre todo en el Corpus
iuris civilis, las que haban regido hasta la entrada en vigor del CcFr/1804 y
las que seguan estando a la base del mismo (vid., en este sentido, C.B.M.
TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, vol. I, Paris, 1819,
114 ss. y C. DELVINCOURT, Cours de Code civil, vol. I, Paris, 1834, 8 ss.).
Es interesante destacar, sin embargo, que la formula propuesta por el
Projet/1800 fue recogida con algunas modificaciones en el Preliminary
Title del Digest of the Civil Law de Luisiana de 1800 (conservado luego en el
Civil code de 1825), cuyo art. 21 rezaba: In civil matters, where there is no
express law, the judge is bound to proceed and decide according to equity.
To decide equitably an appeal is to be made to natural law and reason, or
received usages, where positive law is silent[En las materias civiles,
cuando no hay ley precisa, el juez est obligado a proceder y decidir segn la
equidad. Para decidir equitativamente una cuestin debe recurrir a la ley
natural y a la razn, o a los usos recibidos, cuando la ley positiva guarda
silencio] (sobre la influencia del Projet/1800 en la Codificacin civil
luisiana remitimos a R. BATIZA, The Louisiana Civil Code of 1808: Its Actual
Sources and Present Relevance, en Tulane Law Review, vol. 46, New
Orleans, 1971, 4 ss.). Tambin reenviaba expresamente a la equidad el
Cdigo civil del Cantn suizo de Friburgo de 1834 (art. 8).
25
Como lgica consecuencia de la matrz marcadamente
iusnaturalista del ABGB/1811 (vid. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit unter besonderer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung,
Gttingen, 1967, 338).

damit verwandten Gesetze Rcksicht genommen werden.

Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so mu solcher mit
Hinsicht auf die sorgfltig gesammelten und reiflich
erwogenen Umstnde nach den n a t r l i c h e n
R e c h t s g r u n d s t z e n entschieden werden (el
espaciado es nuestro)26, con el cual se pretendi abandonar
el modelo de completitud y de autosuficiencia propuesto
en el rea de la Codificacin germnica por el ALR/1794 y
Si un caso de derecho no se puede decidir ni por las palabras ni
por el sentido natural de una ley, tiene que ser tomados en consideracin los
casos similares determinadamente decididos en las leyes y los fundamentos
de leyes afines a ellos. Si el caso de derecho an permanece dudoso, tiene
que ser decidido segn los p r i n c i p i o s n a t u r a l e s d e l d e r e c h o
con atencin a las circunstancias cuidadosamente reunidas y
maduradamente sopesadas (el espaciado es nuestro). Advirtase que esta
norma habla literalmente de principios naturales del derecho y no de
principios del derecho natural como ser propuesto luego por una primera
corriente interpretativa (vid. infra nt. 28) y por las Codificaciones que lo
tomarn como modelo (incluso ya en su versin italiana para el Regno
Lombardo-Veneto de 1815, en la que se emplea la expresin principj del
diritto naturale, sobre cuya interpretacin remitimos, entre otros, a R.
FERRANTE, Un ruolo per linterprete: la scienza giuridica italiana tra Code
Napolon e ABGB, en AA.VV., LABGB e la codificazione asburgica in Italia
e in Europa. Atti del Convegno internazionale [Pavia, 11-12 ottobre 2002],
bajo el cuidado de P. CARONI y E. DEZZA, Padova, 2006, 339 ss. [= ID.,
Codificazione e cultura giuridica, Torino, 2008, 129 ss.]).
Adems de aquellas legislaciones en las que el ABGB/1811 haba sido
adoptado in toto (Liechtenstein, Croacia, Eslovenia, Dalmacia, Reino de
Hungra, etc.), este modelo fue imitado tambin por el Cdigo civil
portuguz de 1867, cuyo art. 16 dispona: Se as questes sobre direitos e
obrigaes no podrem ser revolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu
espirito, nem pelos casos analogos, pevenidos em outras lei, sero decididas
pelos p r i n c i p i o s d e d i r e i t o n a t u r a l, conforme as circumstancias
do caso[Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones no pudieren ser
resueltas, ni por el texto de la ley, mi por su espritu, ni por los casos
anlogos, previstos en otras leyes, sern decididas por los p r i n c i p i o s d e
d e r e c h o n a t u r a l, conforme a las circunstancias del caso] (los
espaciados son nuestros). Por medio del CcPor/1867 el modelo del
ABGB/1811 haba sido imitado tambin en Espaa por el Proyecto de
Cdigo civil de 1869 (Libro I, art. 92), el que sin embargo fue sustituito en el
Anteproyecto de 1882-1888 (art. 122) por el propuesto por el CcSar/1837
(pero en la versin del CcIt/1865) y termin por ser receptado en el art. 62
del CcEsp/1889 (vid. infra nt. 43).
26

concebir un ordenamiento abierto a la heterointegracin27

mediante el recurso no solo a los principios derivados de los

Esta apertura a la heterointegracin reconoca como antecedente

mediato el primer Proyecto del Cdigo civil austriaco de 1793 elaborado por
C.A. von Martini (1726-1800) [Entwurf Martinis], el que no refera a los
principios generales acogidos en el cdigo (como haca el ALR/1794) sino a
los principios generales del derecho a secas (como har luego el
CcSar/1837 [vid. infra nt. 31]), al disponer en su [I,1] 12 que: [f]indet der
Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht entschieden, so
mu er auf den erklrten Sinn desselben, auf Grnde eines andern damit
verwandten Gesetzes, auf hnliche Flle, die im Gesetze bestimmt
entschieden sind, Rcksicht nehmen, und darnach sein Urtheil fllen; bleibt
ihm noch ein Zweifel brig, so hat er denselben mit Hinsicht auf die
sorgfltig gesammelten und erwogenen Sachumstnde nach den
allgemeinen
R e c h t s g r u n d s t z e n aufzulsen[Si el juez
encuentra un caso de derecho no decidido por las palabras de la ley, debe
entonces tomar en consideracin el claro sentido de la misma, el
fundamento de otras leyes afines con ella, los casos similares que han sido
determinadamente decididos en las leyes y pronunciar segn ello su
sentencia; si an queda en duda, entonces tiene que resolver el mismo segn
los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o con atencin a las
circunstancias del asunto cuidadosamente reunidas y ponderadas] (los
espaciados son nuestros).
Este primer Proyecto, denominado comunmente Entwurf Martinis,
entr en vigor en va experimental en 1797 en la Galitzia Occidental como
Westgalizisches Gesetzbuch [WGGB/1797] (siendo extendido tambin, en
ese mismo ao, a la Galitzia Oriental) pero con algunas modificaciones,
entre las cuales se encuentra el reenvo a los principios generales y
[adems] naturales del derecho, tal como rezaba su [I] 19: Findet aber
der Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht geradezu
entschieden, so mu er in seinem Urtheile auf den natrlichen Sinn des
Gesetzes, er mu ferner auf die Grnde anderer damit verwandten Gesetze,
und auf hnliche im Gesetze bestimmt entschiedene Flle Rcksicht
nehmen: bleibt ihm der Rechtsfall nach allem diesem noch zweifelhaft, so
mu er ihn mit Hinsicht auf die sorgfltig gesammelten, und reiflich
erwogenen
Sachumstnde
nach
den
allgemeinen
und
n a t r l i c h e n R e c h t s g r u n d s t z e n entscheiden[Pero si el juez no
encuentra precisamente decidido un caso por las palabras de la ley, en su
fallo debe l tomar en consideracin el sentido natural de la ley y
sucesivamente el fundamento de otras leyes afines con ella y los casos
similares determinadamente decididos en las leyes; si despus de todo eso el
caso an le permanece dudoso, debe decidirlo segn los p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s y n a t u r a l e s d e l d e r e c h o, con atencin a las
27

textos legales sino tambin a aquellos presentes en todo el

Sistema28;
4) el del Codice civile per gli Stati del Re di Sardegna
de 1837 [CcSar/1837]29, el cual partiendo del modelo
circunstancias del asunto cuidadosamente reunidas y maduramente
sopesadas] (los espaciados son nuestros).
Por ltimo cabe sealar como curiosidad que el Code Napolon mit
Zustzen und Handelsgesetzen als Land-Recht para el Gran Ducado de
Baden de 1809 reenviaba directamente al Derecho natural, al disponer en
la adicin (Zusatz) 4b que [d]er Richter, wo ihm ein bestimmter
Ausspruch des Gesetzes mangelt, mu auf Grund und Zweck des Gesetzes,
so weit sie aus ihm selbst erkennbar sind; sodann auf den Geist des
Gesezbuchs, wie er aus der Zusammenstimmung seiner einzelnen
Verfgungen hervorgeht; nachmals auf die Rechtshnlichkeit, die aus
einzelnen Verfgungen ber verwandte Gegenstnde zu entnehmen ist;
leztlich auf die A n g a b e n d e s n a t r l i c h e n R e c h t s ber einen
solchen Fall, seine Entscheidung grnden[(c)uando falte un precepto
determinado de la ley, el juez debe basar su decisin sobre la base del
fundamento y del fin de la ley, en tanto ellos sean reconocibles por s
mismos; despus, sobre el espritu del cdigo, como resulta de la recproca
concordancia de sus disposiciones singulares; enseguida, sobre la analoga
del Derecho que debe inferirse a partir de las disposiciones singulares sobre
materias semejantes; finalmente, sobre la e x p r e s i n d e l D e r e c h o
n a t u r a l acerca de tal caso] (los espaciados son nuestros).
28 En un primer momento se interpret que esos principios deban
buscarse en el denominado Sistema del Derecho natural, al autorizar al
juez la posibilidad de decidir el casus omissus mediante el recurso a los
principios de la Filosofa del derecho [der Philosophie des Rechts], del
Derecho natural [dem Naturrechte] (vid. en este sentido, al discpulo de
C.A. von Martini y principal inspirador del ABGB/1811, F. VON ZEILLER
[1751-1828], Commentar ber das allgemeine brgerliche Gesetzbuch fr
die gesammten deutschen Erblnder der sterreichischen Monarchie, Wein
- Triest, t. 1, 1811, 65 ss.). En un segundo momento, en cambio, se
interpret que la locucin final del 7 reenviaba a los principios del
Sistema del Derecho romano, al entender que en ella se haca referencia al
ius gentium de los Romanos que no era otra cosa ms que el Derecho
romano que imperara en Austria hasta la Codificacin (vid. en este otro
sentido, a uno de los mximos exponentes de la Escuela Histrica del
derecho austriaca, J. UNGER [1828-1913], System des sterreichischen
allgemeinen Privatrechts, vol. 1, Leipzig, 18764, 67).
29 A este Cdigo se lo conoce tambin como Cdigo albertino,
llamado as en honor del Rey Carlos Alberto de Saboya (r. 1831-1849), quien
ordenara su elaboracin y procediera a su promulgacin (vid. en general,
sobre la Codificacin civil piemontesa, G.S. PENE VIDARI, Il Codice civile

propuesto por el ABGB/1811 (pero en su versin italiana,

que por entonces rega en el Reino Lombardo-Vneto)
termin por sustituir la locucin principios del derecho
natural por la de principios generales de derecho por
considerrsela
menos
vaga30,
disponiendo
en
consecuencia en su art. 15 que [q]ualora una controversia
non si possa decidere n dalla parola, n dal senso naturale
della legge, si avr riguardo ai casi consimili precisamente
dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe:
albertino del 1837, en ID., Studi sulla codificazione in Piemonte, Torino,
2007, 139 ss.).
30 En efecto, la frmula empleada por el Codice universale austriaco
pel regno Lombardo-Veneto (vid. supra nt. 26) haba sido imitada por el
primer Proyecto de Cdigo civil sardo de 1832 (art. 15), lo que suscit la
crtica de los principales rganos del Reino de Cerdea por considerar que la
misma era poco precisa, siguiriendo su reemplazo por otras frmulas
alternativas. As, el Senado de Piemonte habra preferido il reenvo al
derecho comn (en virtud de que el mismo se hallaba fundado por
completo en el Derecho natural y de gentes) o bien que se dijera segn los
principios de la razn (porque sta es inmutable y constituye siempre una
gua segura); el Senado de Saboya se inclinaba en cambio por la expresin
principios de la equidad (en atencin a que en los casos dudosos la ley
Romana deca a los jueces: facturos quod eis visum fuerit justius et aequius);
mientras que la Camera dei conti propona en cambio la sustitucin de las
palabras derecho natural por razn natural (por juzgar que as se
indicaba con mayor precisin lo que los autores del Proyecto haban querido
expresar, es decir la fuente de aquellas reglas que tienen su origen en la
naturaleza humana, y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones
con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los mismos). La
Comisin redactora del CcSar/1837 rechaz todas y cada una de estas
sugerencias y sometido el artculo en cuestin a su discusin en el seno del
Consejo de Estado ste termin adoptando por mayora una solucin de
compromiso para dar por teminado el debate sin herir demasiado a ninguna
de las diversas opiniones en pugna, sustituyndose a propuesta de uno de los
consejeros la locucin inicialmente proyectada por la expresin principios
generales de derecho, sin que se hayan dado mayores justificaciones. Vid.
Motivi dei codici per gli Stati sardi, vol. I, Genova, 1853, 28 ss. y G.S. PENE
VIDARI, Nota sullanalogia juris. Lart. 15 del Titolo preliminare del Codice
civile albertino e la sua formazione, en Rivista di Storia del Diritto italiano,
vol. 50, 1977, 342 ss. y, ms recientemente, A. SCIUM, I princip generali
del diritto nellordinamento giuridico contemporaneo (1837-1942), Torino,
2002, 85 ss.

rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovr decidersi

secondo i p r i n c i p i i g e n e r a l i d i d i r i t t o, avuto
riguardo a tutte le circostanze del caso (el espaciado es
nuestro)31.
Algunas Codificaciones europeas de primera
generacin propusieron otras frmulas, las que sin
embargo no lograron imponerse como modelos al no ser
imitadas por los Cdigos de la poca32. Tal es el caso del
Cuando una controvercia no se pueda decidir ni por las palabras
ni por el sentido natural de la ley, se tendrn en consideracin los casos
similares decididos precisamente por las leyes y los fundamentos de otras
leyes anlogas; si todava resta dudoso el caso, se deber decidir segn los
p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso (el espaciado es nuestro). Se completaba as el
crculo iniciado en esta materia por el Entwurf Martinis de 1793, que
reenviaba a los principios generales del derecho (allgemeine
Rechtsgrundstze), pasando luego por el WGGB/1797 que remita a los
principios generales y naturales del derecho (allgemeine und natrliche
Rechtsgrundstze), llegando al ABGB/1811 que hizo lo propio refiriendo
solo a los principios naturales del derecho (natrliche
Rechtsgrundstze), para retornar finalmente al punto de partida con el
CcSar/1837 que reintrodujo el reenvo a los principios generales de
derecho (principii generali di diritto).
En Europa, el modelo propuesto por el art. 15 del CcSar/1837 fue
imitado in primis por el art. 5 del Cdigo civil del Cantn suizo de Valais
que entrara en vigor en la parte que aqu interesa en 1842 [CcVal/1842],
el que rezaba: Dans les questions qui ne peuvent tre rsolues ni par le
texte, ni par lesprit de la loi, on a recours aux p r i n c i p e s g n r a u x
d u d r o i t[En las cuestiones que no se puedan resolver ni por el texto, ni
por el espritu de la ley, se tiene que recurrir a los p r i n c i p i o s
g e n e r a l e s d e l d e r e c h o] (los espaciados son nuestros). Esta
influencia de la Codificacin sarda sobre la valesana estara justificada por el
hecho de que el artfice de esta ltima, el jurista B.-E. Cropt (1798-1896), se
haba doctorado en Derecho en Turn (vid., en general, M. SULSER, Die
Zivilgesetzgebung des Kantons Wallis im 19. Jahrhundert, Liestal, 1976, 40
ss.). Sobre la rpida y amplia circulacin de la frmula introducida por el
CcSar/1837, tanto en la Codificacin europea como en la latinoamericana,
vid. infra nt. 43.
32 Ya con anterioridad el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de
1756 haba propuesto directamente el reenvo al Derecho romano, tal
como se desprende del [I,2] 9: Das Rmische Recht, welche zwar
ursprnglich nur denen Rmern gegeben, hernach aber auch in anderen
und sonderbar in Teusch- und hiesigen Landen eingefhrt worden, soll in
31

reenvo al derecho comn que hiciera el Cdigo de leyes y

Constitucin del Ducado de Mdena de 1771 (Introduccin:
... avvenendo alcun caso relativo a quelle materie civili,
criminali o miste di cui alle presenti costituzioni, per cui
non fosse stato provveduto, non si potr aver ricorso a
verun statuto o disposizione particolare, ma per servare
uniformit in tutti i nostri dominii, si potr unicamente per
detto caso omesso, ricorrere alle d i s p o s i z i o n i d e l g i u s
c o m u n e)33 y, tambin, el Cdigo civil del Cantn suizo
del Tisino de 1837 (art. 5: Ci che non dalla legge
determinato sar regolato e deciso in conformit di quanto
prescritto in casi analoghi e, in difetto di analogia, secondo
le d i s p o s i z i o n i d e l d i r i t t o c o m u n e)34. (Todos los
espaciados son nuestros)35.
Sachen, welche etwan durch einheimischen Recht nicht genung bestimmen
seiend, auf schicklich- und thunliche Weis zur Hlf gebrauch werden[El
Derecho romano, que sin duda originalmente fue dado slo a los romanos,
pero que despus fue introducido en otros pases y especialmente en los
alemanes y en los de aqu (Baviera), debe ser usado, de un modo
conveniente y posible, como ayuda en las materias que en algo no estn
suficientemente determinadas por el Derecho vernculo].
33 ... existiendo algn caso relativo a las materias civiles, criminales o
mixtas de las que tratan las presentes constituciones, respecto del cual nada
haya sido previsto, no se podr recurrir a ningn estatuto o disposicin
particular, pero para conservar uniformidad en todos nuestros dominios, se
podr nicamente para dicho caso omitido, recurrir a las d i s p o s i c i o n e s
d e l d e r e c h o c o m n (el espaciado es nuestro).
34 Lo que no est determinado por la ley ser regulado y decidido en
conformidad con lo prescripto en casos anlogos y, en defecto de analoga,
segn las d i s p o s i c i o n e s d e l d e r e c h o c o m n (el espaciado es
nuestro).
35 Otro modelo es el propuesto, ya a inicios del siglo XX, por el
famossimo art. 1 (sobre Aplicacin del derecho) del Zivilgesetzbuch
suizo de 1907 [ZGB/1907] segn el cual 1. Das Gesetz findet auf alle
Rechtsfragen Anwendung, fr die es nach Wortlaut oder Auslegung eine
Bestimmung enthlt./2. Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen
werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein
solches fehlt, n a c h d e r R e g e l e n t s c h e i d e n , d i e e s a l s
G e s e t z g e b e r a u f s t e l l e n w r d e./3. Es folgt dabei bewhrter Lehre
und berlieferung[1. La ley rige todas las materias a las cuales se refieren
la letra o el espritu de cualquiera de sus disposiciones./2. A falta de

c) Como se desprende del simple cotejo de los

respectivos textos legales transcriptos, el art. 16 del
CcArg/1869 coincide ms con el modelo suministrado por el
art. 15 del CcSar/1837. Sin embargo, la doctrina argentina
no se ha puesto de acuerdo acerca de cul habra sido la
fuente inmediata del CcArg/1869 en esta materia, para lo
cual no es de ayuda en este caso la Nota puesta por el
Codificador argentino a la versin definitiva de la norma
comentada (y habitualmente publicada junto con el texto de
la misma), pues en ella se cita el 7 del ABGB/1811, el cual
como hemos visto no hace referencia a los principios
generales del derecho sino a los principios naturales del
derecho. (Mayor informacin podemos recabar si
consultamos en cambio los diferentes borradores del
disposicin legal aplicable, el juez resolver de acuerdo al Derecho
consuetudinario y, a falta de ste, s e g n l a s r e g l a s q u e l
e s t a b l e c e r a s i f u e r e l e g i s l a d o r./3. Se inspirar en las soluciones
consagradas por la doctrina y por la jurisprudencia ms acreditada]. Como
se desprende de esta norma, en el supuesto en que el juez no encuentre en el
ordenamiento una regla especfica para resolver la controversia, el legislador
suizo lo autoriza a actuar directamente como legislador del caso concreto].
Este modelo fue seguido, entre otros, por el CcPor/1966, cuyo art. 10
(Integrao das lacunas da lei) reza: 1. Os casos que a lei no preveja so
regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos./2. H analogia
sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da
regulamentao do caso previsto na lei./3. Na falta de caso anlogo, a
situao resolvida segundo a n o r m a q u e o p r p r i o i n t r p r e t e
c r i a r i a , s e h o u v e s s e d e l e g i s l a r dentro do esprito do
sistema[1. Los casos que la ley no prevea sern regulados segn la norma
aplicable a los casos anlogos./2. Hay analoga siempre que en el caso
omitido procedan las razones justificativas de la regulacin del caso previsto
por la ley./3. A falta de caso anlogo, la situacin ser resuelta segn l a
norma que el propio intrprete creara, si hubiese de
l e g i s l a r d e n t r o d e l e s p r i t u d e l s i s t e m a]. (Todos los
espaciados son nuestros). No obstante la semejanza existente entre ambas
disposiciones es dable aclarar que la reformulacin operada por el
CcPor/1966 del modelo propuesto por el ZGB/1907 parecera conducir a
una mayor apertura del ordenamiento hacia el Sistema, al cual la norma
transcripta hace expresa remisin (tal como sucede tambin en el art. 91, en
materia de Interpretao da lei, donde se habla de unidade do sistema
jurdico).

CcArg/1869, en alguno de los cuales se mencionan

adems los arts. 15 del CcSar/1837 y 7 del Proyecto de
Cdigo civil para el Estado Oriental del Uruguay de 1851
redactado por E. ACEVEDO [PrEA/1851]36).
As, mientras algunos consideran sin hesitacin que
el Codificador argentino se haya inspirado directamente en
el texto del CcSar/183737, otros sostienen en cambio que
la fuente inmediata del CcArg/1869 se encontrara en el
artculo XIV de las Reglas generales sobre la legislacin
antepuestas al texto del CcomArg/186238, el cual dispona:
Cuando ocurra negocio civil comercial que no pueda
resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley de
la materia, se acudir los fundamentos de las leyes
anlogas y la costumbre./Si todava subsistiese la duda, se
ocurrir los principios generales de derecho, consideradas
las circunstancias especiales del caso39.
En efecto, como ya hemos adelantado (vid. supra
I.A), en 1862 fue extendido a toda la Repblica Argentina la
aplicacin del CcomBA/1859, que haba sido elaborado por
Ello es lo que resulta, principalmente, de la compulsa del
Manuscrito 1 (p. 16 y tambin, respecto del CcSar/1837, del Manuscrito 2, p.
7); los que junto con los dems borradores del CcArg/1869 fueron donados
por la familia del Codificador argentino en 1883 a la Universidad Nacional
de Crdoba (donde el mismo haba estudiado) y hoy se conservan en su
Biblioteca Mayor (vid., por todo, A. DAZ BIALET, El derecho romano en la
obra de Vlez Sarsfield, t. I [La Escuela de Derecho de Crdoba. Las
concordancias a Heinecio. Los manuscritos del Cdigo Civil], Crdoba, 1949,
255).
37 Vid. L. SEGOVIA, El Cdigo civil de la Repblica Argentina con su
explicacin y crtica en forma de notas, t. I, Buenos Aires, 1933, 8.
38 Vid. N. GOROSTIAGA, El Cdigo civil y su reforma ante el Derecho
civil comparado, t. I (Primera parte: Disposiciones generales), Buenos Aires,
1940, 196.
39 Cabe sealar que las referidas Reglas generales sobre la
legislacin (que en honor a la verdad ya precedan el texto del
CcomBA/1859) fueron derogadas con la reforma introducida en 1889 al
CcomArg/1862, en atencin a que muchas de ellas coincidan ahora con las
previstas en el Tt. prel. del CcArg/1869 (tal como ocurra, v.gr., con los
respectivos arts. XIV y 16), por considerar que la Codificacin civil era la
sedes materiae ms apropiada para las mismas.
36

el argentino D. VLEZ SRSFIELD y el uruguayo E. ACEVEDO.

En muchas de sus disposiciones la obra de los juristas
rioplatenses reproduca en realidad a veces con pocas
variaciones gramaticales el texto del PrEA/1851, el cual
dispona en su artculo 7: Cuando ocurra negocio civil que
no pueda resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de
la lei de la materia, se acudir los fundamentos de las leyes
anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir los
principios generales de derecho, consideradas las
circunstancias especiales del caso. ...40.
d) No obstante ello, a nuestro entender, la hiptesis
ms acreditada sobre la fuente inmediata del art. 16 del
CcArg/1869 sera aquella que la indentifica directamente
con el art. 15 del CcSar/1837, pero no en su idioma original
sino en la versin francesa, que el Codificador argentino
habra podido consultar en su biblioteca personal41 tanto
por medio de la obra de ANTHOINE DE SAINT-JOSEPH,

Concordance entre les Codes civils trangers et le Code

Si bien el jurista uruguayo J. Peirano Facio (en Noticia preliminar

sobre el Proyecto, en E. ACEVEDO, Proyecto de Cdigo civil para la
Repblica Oriental del Uruguay publicado en Montevideo en 1852,
Montevideo, 1963, LXIX) afirma que esta norma no posee, en lo que
conocemos, antecedentes textuales en el derecho que pudo tener bajo su
vista Acevedo al redactar el Proyecto; nos parece, sin embargo, que es
indudable que la misma reconozca su fuente en cualquiera de las dos
versiones del CcSar/1837 de comprobada circulacin en Amrica Latina
durante la segunda mitad del siglo XIX (vid. infra texto y nt. 41).
41 La biblioteca privada de D. Vlez Srsfield fue tambin donada por
su familia a la Universidad Nacional de Crdoba y las obras que la
integraban (1945 volmenes) se conservan hoy en un fondo especialmente a
l dedicado de la Biblioteca Mayor (vid. Catlogo de la biblioteca Dalmacio
Vlez Srsfield, con prlogo del dr. E. MARTNEZ PAZ, Crdoba, 1940). Sin
embargo corresponde sealar que los libros presentes en ella no son
necesariamente los que consultara el Codificador argentino para la redaccin
de su Proyecto de Cdigo civil sino solo los que l posea al tiempo de su
fallecimiento; no descartndose la posibilidad de que en el perodo
comprendido entre los aos 1864 y 1869 la misma estuviere integrada por
menos obras o, incluso, por ms (presentes en sus anaqueles aunque ms no
sea como prstamo temporario).
40

Napolon (vol. 1, Paris, 18562, 2)42 como mediante la

edicin del Code civil du Royaume de Sardigne prcd
dun travail comparativ avec la lgislation franaise par M.
le Comte Portalis (vol. 1, Paris, 1844, 8)43, en las que la
norma en cuestin apare traducida de la siguiente manera:
Si une question ne peut tre rsolue ni par le texte, ni par
lesprit de la loi, on aura gard aux cas semblables que les
lois auraient spcialment prvus, et aux principles qui
servent de fondement des lois analogues; si nanmoins la
question est encore douteuse, on aura recours aux principes
gnraux du droit en prenant en considration toutes les
circonstances du fait.
Esta misma obra habra sido tambin la fuente de conocimiento de
los otros tres modelos existentes a la poca de elaboracin del CcArg/1869
(es decir, de los suministrados por el ALR/1794, el CcFra/1804 y el
ABGB/1811). Si bien no existen entradas de la misma en el catlogo de la
referida biblioteca personal del Codificador argentino, muchos estudiosos
sostienen con base en el anlisis de las Notas puestas a la mayor parte de los
artculos de su Proyecto que el mismo la habra consultado en su segunda
edicin ampliada (vid. en este sentido, entre otros, A. PARISE, Las
42

Concordancias legislativas decimonnicas. Instrumentos de difusin del

Derecho continental europeo en Amrica, en Cuadernos de Historia del
Derecho, vol. 17, Madrid, 2010, 194 ss. y en general, sobre la influencia de
esta obra en la Codificacin latinoamericana, K.H. NADELMANN, Kritische
Notiz zu den Quellen der Rechte Sud- und Mittelamerikas. Anthoine de
Saint-Josephs Tabellen, en Zeitschrift fr auslndisches und internationales
Privatrecht, vol. 20, Berlin-Tbingen, 1955, 499 ss.). De la primera edicin
de esta obra existe una traduccin espaola a cargo de F. Verlanga Huerta y
J. Muiz Miranda publicada en Madrid en 1852 bajo el ttulo Concordancia
entre el Cdigo civil francs y los Cdigos civiles estranjeros, la cual sin
embargo no creemos que haya sido consultada por el Codificador argentino
ya que, adems de no figurar entre las obras de su biblioteca, la versin
espaola del art. 15 del CcSar/1837 de la misma no coincide con el texto del
art. 16 del CcArg/1869 al disponer que: Si no se pudiese fallar un pleito por
el testo ni por el espritu de la ley, se habr de atender lo que casos
parecidos dispongan otras leyes, y los principios que sirvan de fundamento
leyes anlogas. Si pesar de todo la cuestin quedare dudosa, se recurrir
los principios generales del derecho, teniendo en consideracin todas las
circunstancias del hecho (ibidem, p. 1).
43 Esta otra obra s se encuentra en la biblioteca personal del
Codificador argentino conservada en la Universidad Nacional de Crdoba
(vid. Catlogo de la biblioteca Dalmacio Vlez Srsfield cit., 42 s.).

Creemos que esta es la conclusin ms verosmil a la

que se puede arribar comparando el texto del art. 16 del
CcArg/1869 con la referida versin francesa del art. 15 del
CcSar/1837, los que coinciden en sus partes sustanciales, sin
perjuicio de algunas variaciones que el Codificador
argentino ha introducido a su traduccin al espaol, para las
cuales se habra podido servir del texto del art. 7 del
PrEA/1851 (el cual coincida como hemos visto con el art.
XIV de las Disposiciones preliminares del CcomArg/1862,
del que constitua su fuente inmediata)44.
e) Adems del reenvo genrico efectuado por el
CcArg/1869 a los principios generales del derecho (art. 16)
hacen lo propio, cuando imponen al jueces el deber de
motivar sus sentencias, las Constituciones de las Provincias
de Corrientes de 1993 (art. 144), de Buenos Aires de 1994
(art. 171), de Mendoza de 1997 (art. 149) y de Santiago del
Estero de 2005 (art. 182); y en particular, para sus repectivos
mbitos de aplicacin y remitiendo incluso al Cdigo civil,
el CcomArg/1862-1889 (art. I del Tt. prel.), el Cdigo de
Al tiempo de la redaccin del art. 16 del CcArg/1869 (vid. supra nt.
19) el modelo propuesto por el CcSar/1837 haba influenciado tambin, en
Europa, el Cdigo civil del CcVal/1842 (art. 5) y, en Amrica Latina, el
Cdigo civil peruano de 1852 [CcPer/1852] (art. IX del Tt. prel.) y el
Proyecto de Cdigo civil de 1853 (art. 4) elaborado por A. Bello (1781-1865)
para el Chile. Incluso antes de la sancin del CcArg/1869 siguieron este
mismo modelo, en Europa, el CcIt/1865 (art. 32) y, en Latinoamrica, el
Cdigo civil uruguayo de 1867 [CcUru/1867] (art. 16 = PrEA/1851). En las
ltimas dcadas del siglo XIX harn tambin lo propio, en el Viejo
continente, el CcEsp/1889 (art. 6 = CcIt/1865) y, en el Nuevo mundo, los
Cdigos civiles mexicanos para el Distrito Federal de 1870 y 1884
[CcMxDF] (art. 20 = CcSar/1837), paraguayo de 1876 (art. 16 = CcArg/1869)
y guatemalteco de 1877 (art. 18 = CcPer/1852). Sobre la influencia recproca
de las referidas Codificaciones, en esta materia, remitimos a A. GUZMN
BRITO, Codificacin del Derecho civil e interpretacin de las leyes. Las
44

normas sobre interpretacin de las leyes en los principales Cdigos civiles

europeo-occidentales y americanos emitidos hasta fines del siglo XIX,
Madrid, 2011, 489, aun cuando este autor, al ocuparse principalmente de la
hermenutica legal, termina adscribiendo por atraccin de materia el
CcSar/1837 (y las Codificaciones que lo han imitado en tema de integracin
del ordenamiento normativo) al modelo propuesto por el ABGB/1811.

minera de 1886 (art. 3601), el Cdigo aeronutico de 1967

(art. 2), el Cdigo de la Navegacin de 1973 (art. 1) y la Ley
de contrato de trabajo n. 20.744 de 1976 (art. 11).
Asimismo, el art. 16 del CcArg/1869 fue reproducido
casi a la letra por los diversos Proyectos de reforma integral
del mismo que se subsiguieron a lo largo del siglo XX, a
saber: el A1926 (art. 16), el P1936 (art. 7) y el A1954 (art.
52), as como tambin el P1987 (art. 16), el P1993CF (art.
16), el P1993PEN (art. 16) y el P1998 (art. 5), la mayora de
los cuales al proponer adems la unificacin de la legislacin
civil y comercial han completado la enunciacin con la
referencia expresa a los usos y costumbres.
B. El significado asignado a la locucin principios

generales del derecho en el derecho italiano y en el

argentino
a) Tal como nos ensea el prof. S. SCHIPANI45, con la
locucin principios generales de derecho empleada por el
art. 15 del CcSar/1837 que como hemos visto constituira
la fuente inmediata del art. 16 del CcArg/1869 se trat de
satisfacer una exigencia propia de la primera generacin de
Cdigos modernos, consistente en garantizar la relacin
vital y sistemtica de estos nuevos textos legales con la
totalidad del ius Romanum commune (es decir, con el ius
Romanum contenido en el Corpus iuris civilis y sus
sucesivos desarrollos), el que haba regido hasta sus
respectivas entradas en vigor y del cual los mismos
derivaban, proponindose as una relacin interpretativa
dinmica entre el Sistema (de Derecho romano) y los
Cdigos nacionales46. Esta interpretacin parecera estar
45

La codificacin del Derecho romano comn cit., 170 ss.

En honor a la verdad se trata de una interpretacin que, como ya

hemos visto, tambin haba sido sugerida por la doctrina al menos en un
primer momento con relacin a los modelos propuestos por el CcFr/1804
(vid. supra nt. 24) y por el ABGB/1811 (vid. supra nt. 28). De ello se
46

corroborada por la opinin de uno de los ms destacados

artfices del CcSar/183747, as como tambin por sus ms
insignes
comentaristas48
y
por
algunas
obras
contemporneas al mismo, de cuya estructura se advierte la
preocupacin por demostrar su ligamen diacrnico y
sincrnico con el Sistema jurdico romanista49.
Del mismo modo fue interpretado el texto del art. 32
del Cdigo civil de la Italia unificada sancionado en 186550,
desprende que desde el punto de vista del formante doctrinal los diferentes
modelos presentes en el formante legislativo quedaban reducidos solo a
dos: a) uno, que cerraba el ordenamiento jurdico sobre s mismo,
autorizando nicamente la autointegracin (ALR/1794); b) el otro, que lo
pona en relacin (diacrnica y sincrnicamente) con el Sistema pertinente,
admitiendo as la heterointegracin de los diferentes ordenamientos
nacionales (CcFr/1804, ABGB/1811 y CcSar/1837). (Sobre la nocin de
formante remitimos a R. SACCO, Introduzione al diritto comparato,
Torino, 1992, 44 ss.). Ms explcitamente se expresaban al respecto las
legislaciones de Baviera, Mdena y del Cantn Tisino (vid. supra nts. 32, 33
y 34).
47 Se trata de F. SCLOPIS (1798-1878), Dello studio e dellapplicazione

delle leggi. Discorso detto dinanzi allEccellentissimo R. Senato di Piemonte

nella solenne apertura dellannuo corso giuridico, Torino, 1844, 17 ss.
48 Vid., en este sentido, V. PASTORE, Codice civile per gli Stati di S.M.
il Re di Sardegna, t. 1, Torino, 1838, 31; F. MERLO, Juris civilis Institutiones,
Torino, 1839, 31 y E. PRECERUTTI, Elementi di diritto civile patrio, t. I,
Torino, 18612, 51 s. y 65 s.
49 V.gr. el Manuale Forense, ossia Confronto fra il codice albertino, il

diritto romano e la legislazione anteriore con rapporto ed illustrazioni dei

corrispondenti articoli del codice francese ed austriaco, compilato da una
societ di avvocati, 9 vols., Torino, 1838-1843 y Tavole legali civili
comparative, ossia gli articoli del Codice civile di S.M. sarda posti in
confronto con quelli del Codice civile di Francia, colle leggi romane, colle
RR. Costituzioni, editti, patenti ed altri codici, leggi, regolamenti, istruzioni
e principali provvedimenti relativi, e coi decidenti e scrittori patrii e
stranieri di grido e di maggiore uso pratico, con notas de V. CATTANEO,
Saluzzo, 1845. En Italia el modelo de este tipo de obras fue el Codice di
Napoleone il Grande pel Regno dItalia. Traduzione ufficiale colle citazioni
delle leggi romane, Firenze, 1806.
Tambin con relacin a este Cdigo se publicaron algunas obras en
las que se trataba de demostrar la vinculacin diacrnica y sincrnica del
mismo con el Sistema jurdico romanista. Entre ellas pueden citarse, a mero
ttulo ejemplificativo, la de V. CATTANEO - C. BORDA, Il Codice civile
50

italiano annotato. Motivi - Testo del codice - Legislazione comparata -

el cual habiendo optado entre los diversos modelos

ofrecidos por las Codificaciones italianas preunitarias51 por
el propuesto por el CcSar/183752 constitua la prueba
tangible de la preferencia del legislador posunitario por
aquella frmula que reenviaba ms directamente al Sistema
jurdico (romanista) en su unicidad y coherencia53. Fue as
que en las primeras dcadas de vigencia del CcIt/1865 un
sector destacado de la doctrina italiana continu
interpretando la alusin a los principios generales de
derecho en un sentido amplio, es decir, como una remisin
a los principios que se inferian del sistema del Derecho
romano comn, a los cuales el juez deba recurrir en ltima
instancia para integrar las lagunas del ordenamiento
normativo54.
Dottrina degli autori - Massime di giurisprudenza, Torino, 1865; la de D.
GALDI, Codice civile del Regno dItalia col confronto dei Codici francese,
austriaco, napoletano, parmense, estense, col regolamento pontificio, leggi
per la Toscana e col diritto romano, Napoli, 1865 y la de J. MATTEI, Il Codice
civile italiano nei singoli articoli col confronto, produzione o riferimento
delle leggi romane e delle disposizioni dei codici francese, sardo, napoletano,
parmense, estense ed austriaco, 4 vols., Venezia, 1873-1878.
51 Sobre los cuales remitimos supra nts. 23, 26 y 33.
La frmula fue aprobada sin discusiones ni contrastes particulares,
tal como se desprende del Acta n. 52 de la Comisin de coordinacin (vid.
S. GIANZANA, Codice civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e
52

Senatoria, dalle Discussioni Parlamentarie, e dai Verbali della Commissione

coordinatrice colle referenze sotto ogni articolo agli altri Codici italiani al
francese, alle leggi romane nonch a tutti i precedenti legislativi , t. III
[Verbali], Roma - Napoli, 1888, 477 ss.).
53 Vid., sobre este particular, S. SCHIPANI, Codici civili del
Risorgimento e codici dellIndipendenza latinoamericana: base comune e
consonanze. Principi generali del diritto e considerazione giuridica degli
stranieri, en AA.VV., Studi per Giovanni Nicosia, vol. VII, Milano, 2007,
331 s.
As v.gr. se haban expresado en este sentido, aunque con diversos
matices, G. BANDI, Il codice civile e la tradizione, en Annali di
giurisprudenza italiana, vol. I, Firenze, 1866-1867, 16 ss.; G. SAREDO,
54

Trattato delle leggi, dei loro conflitti di luogo e di tempo e della loro
applicazione, commentario teorico-pratico del titolo preliminare del Codice
civile e delle leggi transitorie per lattuazione dei codici, vol. I, Firenze,
1871, 426 ss.; S. SERAFINI, Del metodo degli studi giuridici in generale e del

Sin embargo con la afirmacin entre finales del siglo

XIX e inicios del siglo XX del denominado positivismo
estatal-legalista, que proclamaba la completitud y
autosuficiencia de los ordenamientos jurdicos nacionales
(admitiendo, por ello, solo su autointegracin), se fue
afianzando tambin en la doctrina italiana una
interpretacin de la frmula final del art. 32 del CcIt/1865
segn la cual ella deba ser entendida como un reenvo a los
principios generales que se inferan directamente del
derecho positivo vigente55, negando en consecuencia que
diritto romano in particolare (Prolusione al corso di Diritto romano nella R.
Universit di Roma, 1872), en ID., Opere minori, vol. I (Scritti vari),
Modena, 1901, 201 ss.; F. BUONAMICI, Delluso del Diritto romano nella
giurisprudenza italiana moderna. Prelezione, Pisa, 1877, 27 ss.; P. FIORE,
Delle disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed
interpretazione delle leggi, vol. II, Napoli, 1887, 577 s.; F.S. BIANCHI,
Principii generali sulle leggi, Torino, 1888, 13 ss.; V. SIMONCELLI, Le
presenti difficolt della scienza del diritto (Discorso per linaugurazione
degli studi nellUniversit di Camerino, 1889), en ID., Scritti giuridici, vol. I,
Roma, 1938, 424; ID., Istituzioni di Diritto privato italiano, Roma, 19213, 84;
B. BRUGI, Istituzioni di Diritto civile italiano, Milano, 1905, 42 ss.; ID.,
Lanalogia di diritto e il cosiddetto giudice legislatore, en Il Diritto
commerciale. Rivista mensile critica di dottrina, legislazione e
giurisprudenza, Serie seconda, vol. 35, Torino, 1916, 262 ss. y A. CHECCHINI,
Storia della giurisprudenza e interpretazione della legge, en Archivio
giuridico, vol. 90, Modena, 1923, 167 ss. Finalmente, para algunas sentencias
inspiradas en el derecho romano comn y en el derecho extranjero, vid. F.
ROSELLI, Il sillogismo giudiziale nella giurisprudenza italiana dellottocento,
en Politica del diritto, Bolonia, 1980, 659 ss.
55 V.gr. se mostraron partidarios de esta otra vertiente interpretativa,
tambin con matices diferentes, V. SCIALOJA, Del diritto positivo e
dellequit. Discorso inaugurale nel solenne riaprimento degli studi
nellUniversit di Camerino, 1879, Camerino, 1880 (= ID., Studi giuridici,
vol. III [Diritto privato - Prima parte], Roma, 1932, 1 ss.); F. RICCI, Corso
teorico-pratico di Diritto civile, vol. I (Della pubblicazione ed
interpretazione delle leggi e delle persone), Parte Prima, Torino, 1886, 21 s.;
E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano, vol. I (Parte
generale), Firenze, 19034, 81; P.E. BENSA, Compendio dintroduzione allo
studio delle Scienze giuridiche e dIstituzioni di Diritto privato italiano,
Torino, 1897, 49 s.; L. LANDUCCI, Trattato di Diritto civile italiano, en la
versin italiana del Corso di diritto civile francese secondo il metodo dello
Zachari largamente ampliato e completamente rifuso per opera degli

se pudiese recurrir para integrar las lagunas del

ordenamiento al Sistema del derecho romano comn56, al
avvocati C. Aubry e C. Rau, vol. I, Torino, 1900, 696 ss.; C. FADDA - P.E.
BENSA, Note a B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. it. de los
mismos, vol. I - Prima parte, Torino-Roma-Napoli, 1902, nt. t al 23, 124
ss.; N. COVIELLO, Manuale di Diritto civile italiano. Parte generale, Milano,
19152, 86 ss.; N. STOLFI, Diritto civile, vol. I (Parte generale), Torino, 1919,
612 ss.; F. FERRARA, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Parte generale),
Roma, 1921, 228 ss.; V. MICELI, I principii generali del diritto, en Rivista di
diritto civile, Milano, 1923, 23 ss.; M. ROTONDI, Equit e principii generali
del diritto, en Rivista di diritto civile, Milano, 1924, 266 ss.; T. ASCARELLI, Il
problema delle lacune e lart. 3 Disp. Prel. nel Diritto privato, en Archivio
Giuridico, vol. 92, 1925, 235 ss.; C. SCUTO, Istituzioni di Diritto civile,
Napoli, 1931, 98 s.; R. DE RUGGIERO, Istituzioni di Diritto civile, vol. I
(Introduzione e parte generale. Diritto delle persone), Messina, s/f. (pero
sexta edicin), 140; F. CARNELUTTI, Sistema di Diritto processuale civile, vol.
I (Funzione e composizione del processo), Padova, 1936, 120 s.; y M.
ALLARA, Le nozioni fondamentali del Diritto privato, vol. I, Torino, 1939, 38
ss.
El principal argumento esgrimido para rechazar elreenvo al
Sistema del derecho romano comn estaba representado por el art. 481 de
las Disposiciones transitorias del CcIt/1865, que dispona: Nelle materie
che formano soggetto del nuovo Codice, cessano di aver forza dal giorno
dellattuazione del medesimo tutte le altre leggi generali o speciali, come
pure gli usi e le consuetudini, a cui il Codice stesso espressamente non si
riferisca[En las materias tratadas por el nuevo Cdigo, cesan de tener
vigencia desde el da de entrada en vigor del mismo todas las otras leyes
generales o especiales, como tambin los usos y las costumbres, a los cuales
el Cdigo mismo no se refiera expresamente] (vid., v.gr., E. PACIFICIMAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano cit., XLIII ss.). Sin embargo, la
presencia de este tipo de disposicin (cuya funcin era similar, v.gr., a la del
art. 22 del CcArg/1869 [vid. infra nt. 93]) poda ser interpretada tambin en
el sentido de que si bien a partir de la entrada en vigor de los denominados
Cdigos de primera generacin el Derecho romano comn dejaba de regir
como leges (es decir como ley o costumbre) continuaba rigiendo en cambio
como iura (o sea como iurisprudentia o doctrina), la que a su vez constituira
el sustrato fundamental de los principios generales del derecho a los cuales
reenviaba el art. 32 del CcIt/1865 (vid., en este sentido, G. PACCHIONI,
Diritto civile italiano, t. I, Padova, 19372, 199 ss.). Es por este mismo motivo
que muchos de los partidarios del positivismo legalista o estatista hayan
terminado por reconocer que, de todos modos, el Derecho romano comn
(as como tambin el derecho extranjero) constituye un elemento
importante para la interpretacin de la ley o, incluso, para la
determinacin de los principios generales del derecho positivo en atencin
56

derecho natural o racional, a la equidad o a la naturaleza de

las cosas (es decir, a la valoracin de las circunstancias del
caso)57, puesto que los mismos escapaban al control estatal
(o, ms especficamente, al del legislador)58.
Esta
otra
orientacin, que
se intensific
particularmente en los aos treinta del siglo pasado, en
pleno proceso de reforma integral del CcIt/1865, y que
alcanzar su punto culminante en el Congreso organizado
en 1940 por la entonces Regia Universit di Pisa sobre los
Princip generali dellordinamento giuridico fascista59,
a que el mismo no es otra cosa ms que una derivacin de aqul (vid. as,
entre otros, E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di Diritto civile italiano cit., L
ss.; P.E. BENSA, Compendio dintroduzione allo studio delle Scienze
giuridiche cit., 50; y L. LANDUCCI, Trattato di Diritto civile italiano cit., 696,
nt. 16 y 698, nt. 24).
57 Entre los partidarios de estas otras corrientes interpretativas del
reenvo a los principios generales de derecho puede citarse, en primer
lugar, G. DEL VECCHIO, Sui principi generali del diritto (Prolusione al Corso
di Filosofia del diritto nella R. Universit di Roma, 1920), en Archivio
Giuridico, vol. 75, Modena, 1921 (= ID., Studi sul Diritto, vol. I, Milano,
1958, 205 ss.) e ID., Lezioni di Filosofia del diritto, Roma, 19363, 213 ss.; as
como tambin, aunque con diversos matices, A. ASQUINI, La natura dei fatti
come fonte di diritto, en Archivio Giuridico, vol. 86, Modena, 1921, 64 ss.;
G. BRUNETTI, Le fonti e la funzione del dubbio nella giurisprudenza, en
Giurisprudenza italiana, vol. 75, Torino, 1923, IV, 1 ss.; C. GANGI, Il
problema delle lacune nel diritto privato, en Archivio Giuridico, vol. 89,
Modena, 1923, 131 ss. y P. COGLIOLO, I principi generali del diritto, en ID.,
Scritti varii di diritto privato, Milano, 19407, 57 ss. Sin embargo cabe sealar
que, en honor a la verdad, estos otros recursos integrativos haban sido ya
deshechados expresamente durante la discusin del art. 15 del CcSar/1837
(vid. supra nt. 30), fuente inmediata del art. 32 del CcIt/1865, motivo por el
cual se sostena que esta norma no poda hacer referencia a ellos (vid., entre
otros, C. FADDA - P.E. BENSA, Note a B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette
cit., 126).
58 Para un anlisis de las diversas posturas reseadas remitimos a G.
ALPA, I principi generali, en Trattato di Diritto privato bajo el cuidado de G.
IUDICA y P. ZATTI, Milano, 1993, 145 ss.
59 Vid. AA.VV., Studi sui princip generali dellordinamento

giuridico fascista. A cura della Facolt di giurisprudenza e della Scuola di

perfezionamento nelle discipline corporative della R. Universit di Pisa,
Pisa, 1943, el cual tuvo como propsito discutir acerca de la posibilidad de
codificar los principios generales del derecho. Sin embargo, las opiniones

termin siendo receptada legislativamente no sin algunas

oscilaciones por el CcIt/1942. En efecto, luego de que el
Progetto preliminare del Libro primo presentado en 1930
optara por conservar la locucin princip generali di
diritto (art. 32)60 por ser ms amplia y comprensiva61, se
pas al denominado Progetto definitivo del Libro primo de
1936 que preferi reenviar a los princip generali d e l
d i r i t t o v i g e n t e (art. 32)62 con la finalidad de
impedir que se arribase a excesivas generalizaciones y
abstracciones63, frmula que a su vez fue sustituida en la
de los asistentes al mismo fueron al respecto discordantes: algunos, entre los
que se encontraban varios de los promotores del encuentro, se manifestaron
favorables a dicha formulacin, al reconocer a los principios generales el
carcter de normas jurdicas imperativas en cuanto expresin de la voluntad
del legislador (G. Miele, M. Allara, A. Segni, A. Santoro, V. Crisafulli, etc.);
otros, la mayora de los cuales eran iusprivatistas, se expresaron en contra
por considerar que los mismos tienen en cambio un caracter programtico
por lo que su determinacin es obra de la doctrina y del intrprete (A.
Falchi, G. Osti, E. Betti, G. Grosso, F. Santoro-Passarelli, etc.).
60 Vid. COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI, Codice
civile: primo Libro: Progetto, Roma, 1930, 9.
61 En la Relazione presentada en 1931 por la Commissione reale per
la riforma dei codici (presedida entonces por V. Scialoja e integrada por A.
Ascoli, P.E. Bensa, B. Brugi, P. Bonfante, R. de Ruggiero, G. Segr, F.
Vassalli y F. Maroi), luego de varias consideraciones en las que se recordaba
que muchos Cdigos entre los que se citaba el CcArg/1869 (art. 16), el
CcMxDF/1884 (art. 20) y el Cdigo civil brasileo de 1916 [CcBra/1916]
(art. 7 de la Lei de Introduo) haban reproducido literalmente la frmula
de la legislacin italiana, se conclua diciendo que aun cuando se pensato
a dire invece che i princip generali di diritto, i princip generali del diritto
vigente [] si poi preferita la formula attuale [art. 32 CcIt/1865], perch
pi lata e comprensiva (vid., COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI
CODICI, Codice civile: primo Libro. Relazione sul Progetto, Roma, 1931, 11
s.).
62 Teniendo en cuenta las observaciones formuladas al texto del
Progetto preliminare por gran parte de la Magistratura, de las Universidades
y de los Sindicatos de Abogados y Procuradores italianos (vid., MINISTERO
DE GRAZIA E GIUSTIZIA, Osservazioni e proposte sul Progetto del Libro
primo, vol. I [Disposizioni Preliminari - Titolo I: Delle persone fisiche Titolo II: Delle persone giuridiche], Roma, 1933, 67 ss.).
63 Al respecto se lee en la Relazione del Guardasigilli (n. 3): Quanto
allespressione princip generali del diritto essa stata completata, secondo

versin final del CcIt/1942 cuyo Libro primo fuera

sancionado y promulgado el 12/12/1938 con la expresin
princip generali d e l l o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o
d e l l o S t a t o (art. 122), por considerarse que la locucin
anterior podra haber parecido demasiado limitativa de la
obra del intrprete64. (Todos los espaciados son nuestros).
i voti da varie parti manifestati, specificando che deve trattarsi dei princip
generali del diritto vigente. Con tale integrazione, mentre non si vieta
allinterprete di ricondurre entro la sfera del sistema legislativo vigente a
quelle norme alle quali il sistema stesso si collega nelle sue origini e nei suoi
sviluppi storici, s i i m p e d i s c e c h e s i t r a s c e n d a a d e c c e s s i v e
g e n e r a l i z z a z i o n i e d a s t r a z i o n i [el espaciado es nuestro],
ricorrendo a diritti stranieri e quindi alterando le linee peculiari della nostra
legislazione nazionale (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice

civile: Libro primo. Progetto definitivo e Relazione del Guardasigilli on.

Solmi, Roma, 1936, 3). Empero de esta motivacin se desprende asimismo
que el agregado del adjetivo vigente tena por finalidad excluir elreenvo a
las legislaciones extranjeras para integrar el ordenamiento normativo
italiano, pero no al Sistema precedente y a sus Cdigos; lo que no poda ser
de otra manera en atencin a que el Ministro de Justicia de entonces, el prof.
A. Solmi, era un histrico del derecho y como tal ferviente defensor del
papel de su disciplina en el mbito de los estudios jurdicos (vid., de este
autor, La funzione pratica della Storia del diritto italiano nelle scienze
giuridiche, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, Torino, 1903). (Para
un anlisis crtico de esta frmula intermedia remitimos a G. DEL
VECCHIO, Riforma del Codice civile e princip del diritto, en La Tribuna,
Roma, 3 y 8/12/1936 [= ID., Studi sul Diritto cit., 271 ss.]).
64 As, tal como se desprende de la Relazione a S.M. il Re Imperatore
(n. 3) del Ministro Guardasigilli A. Solmi presentada el 12/12/1938 para la
aprobacin del texto de las Disposiciones generales y del Libro I del Cdigo
civil, si bien [l]a specificazione introdotta nel Progetto definitivo, a
proposito dei princip generali di diritto, nel senso che tali princip debbono
essere ricercati entro la sfera del sistema legislativo vigente, ha incontrato il
pieno favore della Commissione parlamentare (vid. Atti della Commissione

parlamentare chiamata a dare i proprio parere sul Progetto del Libro Primo
del Codice civile Delle persone, Roma, 1937, 30) precisa que [n]ondimeno
ho creduto opportuno di introdurre nel testo dellarticolo 3 [= art. 12 della
versione finale del CcIt/1942] una modificazione non soltanto di natura
formale, per esprimere pi completamente questo concetto. In luogo della
formula princip generali del diritto vigente, c h e a v r e b b e p o t u t o
apparire troppo limitativa dellopera dellinterpret e
[el espaciado es nuestro], ho ritenuto preferibile laltra princip generali
dellordinamento giuridico dello Stato, nella quale il termine

Este itinerario se concluye con la decisin de

anteponer al texto del CcIt/1942 las disposiciones de la
Carta del Lavoro aprobada por el Gran Consiglio del
Fascismo el 21/04/1927, a las que se les reconoci
expresamente mediante la ley n. 14 del 30/01/1941 el
valor de princip generali dellOrdinamento giuridico dello
Stato y de criterio direttivo per linterpretazione e
lapplicazione della legge, con lo que se limitaban
esencialmente los alcances de los principios generales a las
finalidades econmicas y polticas del Ordenamiento
corporativo fascista65. (Hasta entonces la misma haba
carecido de eficacia jurdica, ya que haba sido aprobada no
por un rgano del Estado sino del Partido gobernante, aun
cuando fuera publicada en la Gazzetta Ufficale n. 100 del
30/04/1927).
Sin embargo, con la cada del rgimen poltico que
haba promovido la sancin del CcIt/1942 y el cambio de la
forma de gobierno mediante el referndum de 1946 y el
dictado de la Constitucin republicana de 1947, la nocin
de ordenamiento jurdico del Estado se fue dilatando y
con ello se ampliaron tambin los alcances de la expresin
final del art. 12 de las Disposizioni sulla legge in generale,
ordinamento risulta comprensivo, nel suo ampio significato, oltre che
delle norme e degli istituti, anche dellordinamento politico-legislativo
statuale e della tradizione scientifica nazionale (diritto romano, comune,
ecc.) con esso concordante. Tale ordinamento, adottato o sancito dallo Stato,
ossia il nostro ordinamento positivo sia privato che pubblico, dar
allinterprete tutti gli elementi necessari per la ricerca della norma
regolatrice (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA, Codice civile. Libro
primo, Roma, 1938, 4). Esta motivacin ser reiterada casi textualmente en
la Relazione alla Maest del Re Imperatore (n. 22) del Ministro
Guardasigilli D. Grandi, presentada el 16/03/1942 para la aprobacin
definitiva del nuevo Codice civile (vid. MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA,
Codice civile. Testo e Relazione ministeriale, Roma, 1943, 17). En lo que a
nosotros aqu interesa, la modificacin introducida en la versin final del
CcIt/1942 a la frmula propuesta por el denominado Proyecto definitivo en
nada alteraba el significato de la misma (sobre el cual vid. nt. precedente).
65 Sobre este particular remitimos a A. SCIUM, I princip generali del
diritto nellordinamento giuridico contemporaneo (1837-1942) cit., 291 ss.

cuya frmula literal pareca excluir no solo como ya hemos

visto el reenvo al derecho extranjero sino incluso toda
funcin integradora (tal como se desprendera de su rubrica,
referida solo a la Interpretazione della legge). Empero,
respecto de este ltimo particular, cabe sealar que la
doctrina italiana se encarg de precisar teniendo en cuenta
sus antecedentes histricos que el citado artculo se
encargara en realidad de regular ms genricamente el
poder-deber del juez de resolver la litis o, mejor dicho, el
modo en el cual debera hacerlo, ya sea aplicando,
interpretando o integrando la ley66/67.
Adems, como fuera puesto de manifiesto
expresamente por varios de los participantes al Congreso
sobre I principi generali del diritto68 organizado por la
Accademia Nazionale dei Lincei en 1991 (es decir,
cincuenta aos despus del ya referido encuentro pisano),
con el cambio de regimen poltico el significado de la
referencia al ordenamiento jurdico del Estado tambin se
ampli: o mediante la particular consideracin asignada a la
Constitucin y al Derecho internacional o supranacional
Vid. en este sentido G. GORLA, I precedenti storici dellart. 12
disposizioni preliminari del codice civile del 1942 (un problema di diritto
costituzionale?), en Il Foro Italiano, Roma, 1969, V, 129 ss., as como
tambin las consideraciones de E. SPAGNESI, Reminiscenze storiche in una
formula legislativa (a proposito duno scritto di Gino Gorla sullart. 12 disp.
prel. del codice civile), en Il Foro Italiano, Roma, 1971, V, 99 ss.
66

Asimismo, si bien tambin de la letra del art. 122 parecera resultar

un orden jerrquico de los criterios de interpretacin de la ley en l
enunciados, colocando en ltimo lugar el recurso a los principios generales,
la prxis jurisprudencial italiana demuestra en cambio que los mismos son
aplicados ampliamente sin subordinarlos a ninguna jerarqua. En efecto, la
misma tcnica de interpretacin impone por razones lgicas que la
individualizacin de los principios deba anteponerse a cualquier otro criterio
(vid. sobre este particular G. ALPA, I principi generali cit., 137 s.).
68 Vid. AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del
diritto (Roma, 27-29 maggio 1991), Atti dei convegni Lincei, n. 96, Roma,
1992, del que participaron juristas de la talla de F. Santoro-Passarelli, A.
Falzea, R. Treves, R. Sacco, G. Gorla, A. Trabucchi, G. Strozzi, G. Oppo, L.
Mengoni, P. Rescigno, entre otros.
67

como fuente de principios generales, o por medio del

reconocimiento de eficacia jurdica a otros ordenamientos
autnomos al del Estado italiano69. Todo ello se vi
reflejado, asimismo, en el aumento de las funciones
atribuidas a los principios generales, a los que ya no solo se
les reconoci un papel interpretativo e integrador sino
tambin directivo, correctivo, limitativo, propulsor
y, ms genricamente, el de fundamento del
ordenamiento o, en aquellas ramas del Derecho an no
codificadas, el de marco normativo de referencia70.
As, con la sustitucin de la Carta del trabajo de
1927 (abrogada mediante el decreto legislativo delegado n.
287 del 1944) por la Carta constitucional de 1947 cual
fuente de mayor jerarqua de los principios generales en el
ordenamiento jurdico italiano el catlogo de los mismos
aument sensiblemente, ya que desde entonces no solo
estara integrado por derechos de contenido econmico y
social sino tambin por derechos civiles (arts. 2, 3, 4, 13 ss.,
41, 42, etc.)71. Adems, la sensacin de que el CcIt/1942
fuese viciado por su gnesis fascista y la creencia de que solo
la Constitucin se inspiraba en valores, condujo a la
identificacin de los principios con esta ltima72;
imponindose, en consecuencia, una relectura del CcIt/1942

Vid., entre otros, A. FALZEA, Relazione introduttiva, en AA.VV.,

Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29
maggio 1991) cit., 27 ss.; G. OPPO, Lesperienza privatistica, ibidem, 220; A.
PIZZORUSSO, I principi generali nel diritto: lesperienza pubblicistica,
ibidem, 239 ss.; y P. RESCIGNO, Relazione conclusiva, ibidem, 340 ss.
70 Sobre este particular vid. N. BOBBIO, voz Princpi generali di
diritto, en Novissimo Digesto Italiano, vol. XIII, Torino, 1966, 895 s. y, ms
recientemente, G. ALPA, I principi generali cit., 169 y 174 ss.
71 As se expresaba, entre otros, G. OPPO, Lesperienza privatistica
69

cit., 219 ss.

Vid., en este sentido, R. SACCO, I principi generali nei sistemi

giuridici europei, en AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali
del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 171.
72

a la luz de la misma73. De este modo el positivismo estatallegalista primigenio termin por ser reemplazado por una
concepcin ms constitucionalista del ordenamiento, la
que supone que el derecho positivo no se legitima solo por
el hecho de ser puesto por determinados rganos
competentes y siguiendo determinados procedimientos,
sino que adems su contenido debe ser acorde con la tabla
de valores reconocidos por la Constitucin74.
La ampliacin de la nocin de ordenamiento se
logr tambin mediante el desarrollo de un cierto
pluralismo jurdico, el que impuso la necesidad de
coordinar y/o integrar el ordenamiento jurdico del Estado
con otros ordenamientos jurdicos (internacionales,
supranacionales y/o nacionales), en cuanto todos ellos
resultan co-vigentes en el espacio del derecho estatal
italiano75. Un primer supuesto estara representado por la
apertura hacia los ordenamientos derivados de los tratados o
convenciones internacionales de los que Italia es parte
(comprensivos de sus principios generales, de aquellos a los
que los mismos se remiten o a los enunciados por los
Tribunales
internacionales
encargados
de
darles

Vid., en general, P. RESCIGNO, Per una rilettura del Codice civile,

in Giurisprudenza Italiana, 1968, Torino, IV, 209 ss. y P. PERLINGIERI, Il
diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, 1991, passim.
74 Como sealaba L. MENGONI, I principi generali del diritto e la
scienza giuridica, en AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi
generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 318, quien aclara adems
(citando a R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a.
M., 1983, 32) que la argumentacin jurdica no se agota en operaciones
lgico-formales axiolgicamente neutrales, sino que comprende tambin
operaciones valorativas.
75 Tomamos esta expresin de P.G. MONATERI - A. SOMMA, Alien in
Rome. Luso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art.
12 preleggi, en Il Foro Italiano, Roma, 1999, V, 50, los que sin embargo
limitan su anlisis a la relacin entre el ordenamiento estatal italiano y el
ordenamiento jurdico europeo.
73

actuacin)76; tal como sucede v.gr. con la aplicacin del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) instituida
en 1945 por las Naciones Unidas77 o de la Convencin de
este mismo Organismo sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas (CIM) de 198078, que imponen
al intrprete italiano la necesidad de lograr una cierta
coordinacin de su proprio derecho con el internacional79.

Vid., en general, G. STROZZI, I principi dellordinamento

internazionale, en AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali
del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991) cit., 199 ss.
76

El art. 38 del Estatuto de la CIJ establece: 1. La Corte, cuya

funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deber aplicar:/a. las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes;/b. la costumbre internacional como prueba de una
prctica generalmente aceptada como derecho;/c. l o s p r i n c i p i o s
generales de derecho reconocidos por las naciones
c i v i l i z a d a s;/d. l a s d e c i s i o n e s j u d i c i a l e s y l a s d o c t r i n a s
de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la
d e t e r m i n a c i n d e l a s r e g l a s d e d e r e c h o, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 59./2. La presente disposicin no restringe la
facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as
lo convinieren (el espaciado es nuestro).
78 El art. 7 de la CIM dispone: 1) En la interpretacin de la presente
Convencin se tendrn en cuenta su carcter internacional y la
n e c e s i d a d d e p r o m o v e r l a u n i f o r m i d a d en su aplicacin y de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las
cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convencin
que no estn expresamente resueltas en ella se dirimirn de conformidad
con l o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s e n l o s q u e s e b a s a l a
p r e s e n t e C o n v e n c i n o, a falta de tales principios, de conformidad
con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional
privado (el espaciado es nuestro). En el derecho italiano un principio
similar al enunciado en el art. 7[1] de la CIM es afirmado en trminos
generales por el art. 2[2] de la ley n. 218 del 31/05/1995 en materia de
interpretacin de las convenciones internacionales en vigor en Italia.
79 Vid., entre otros, G. GORLA, I principi comuni alle Nazioni civili e
lart. 12 delle Disposizioni preliminari del Codice civile italiano del 1942, en
AA.VV., Atti del Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma,
27-29 maggio 1991) cit., 179 ss.
77

Esta tendencia de apertura del ordenamiento italiano

se fue afirmando con la intensificacin del denominado
proceso de europeizacin que cobrara fuerza con la
afirmacin, por parte de la hoy denominada Corte de
Justicia de la Unin Europea, de los principios de
supremaca del derecho de la Unin sobre el de sus
miembros y el de aplicacin directa del Derecho
comunitario80, lo que condujera con el tiempo a una cada
vez mayor permeabilidad de los ordenamientos nacionales
no slo con relacin al Derecho de la Unin sino tambin al
de los dems Estados partes81. En sentido similar puede
La afirmacin de estos principios se remonta a la sentencia de la
CJCE del 15/07/1964 en la causa Costa, Flaminio c/ Enel (C-6/64),
consultable en <http://eur-lex.europa.eu> (vid., entre otros, F. POCAR,
Diritto dellunione e delle comunit europee, Milano, 19975, 325 ss.).
81 Sobre este otro particular vid., nuevamente, G. GORLA, I principi
80

comuni alle Nazioni civili e lart. 12 delle Disposizioni preliminari del

Codice civile italiano del 1942 cit., 181; y, adems, A. TRABUCCHI, I principi
generali del diritto nellesperienza comunitaria, en AA.VV., Atti del
Convegno sul tema: I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio
1991) cit., 187 ss. Ms recientemente se han ocupado de este supuesto G.
REPETTO, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teoria
dellinterpretazione e giurisprudenza sovranazionale, Napoli, 2011, 111 s. y
L. MOCCIA, Diritto europeo, ordinamento aperto e formazione giuridica, en
La cittadinanza europea, Milano, 2012/1, 31 ss., el cual precisa que son
ejemplos de esta comunicacin entre los diversos ordenamientos europeos el
denominado dilogo entre Cortes (es decir, entre la Corte de Justicia de la
Unin Europea y la Corte Europea de Derechos Humanos, por un lado, y las
Cortes o Tribunales supremos o de casacin y constitucionales de cada uno
de los Estados miembros, por el otro) y la denominada interpretacin
uniforme (tal como v.gr. dispone expresamente el art. 1[4] de la ley n.
287 del 10/10/1990 en materia de proteccin de la competencia, que exige
una interpretacin con base en los principios del ordenamiento de las
Comunidades Europeas). Asimismo, segn este ltimo autor, todo ello se
vera confirmado y enriquecido con la entrada en vigor en 2009 del Tratado
de Lisboa, de cuyo art. 6 se desprendera que los pilares del ordenamiento
jurdico europeo son: a) la Carta de los derechos fundamentales de la Unin
(Carta de Niza de 2000), b) la Convencin europea de los derechos del
hombre y de las libertades fundamentales (Convencin de Roma de 1950), c)
las tradiciones constitucionales comunes de los pases miembros y los
principios que derivan de ellas en cuanto p r i n c i p i o s g e n e r a l e s del
ordenamiento de la Unin (p. 36).

concluirse con relacin a aquellos casos en los que una

misma institucin jurdica es regulada por dos
ordenamientos autnomos (cada uno de los cuales est
regido por sus propios principios), tal como acontece v.gr.
en Italia con el matrimonio, disciplinado por el derecho
estatal y por el derecho cannico82.
De esta manera se logr superar la nocin cerrada de
ordenamiento de la que eran partidarios los inspiradores del
CcIt/1942, los que si bien como hemos visto haban
terminado por comprender dentro de ella la tradicin
jurdica nacional (es decir, el aspecto diacrnico de la
misma), consideraban sin embargo que frente al casus
omissus, novus o dubius (non decisus) el intrprete deba
necesariamente recurrir en ltima instancia a los principios
que se inferan de las (o de los casus decisi en las) fuentes
nacionales. Empero, por medio de una interpretacin
evolutiva de la frmula final del art. 12 de las Disposizioni
sulla legge in generale se lleg a sustituir aquella nocin
originaria de ordenamiento por otra ms abierta83,
Como hace notar P. RESCIGNO, Relazione conclusiva cit., 341, el
cual agrega adems el denominado ordenamiento contractual intersindical
(nocin sta que fuera acuada por G. GIUGNI, Introduzione allo studio della
autonomia collettiva, Milano, 1960, 6 ss.). Todo ello sin perjuicio de
reconocer que el mrito de haber ampliado los horizontes de la experiencia
jurdica ms all de los lmites del Estado corresponde a S. ROMANO,
82

Lordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto.

Prima parte, Pisa, 1918, 93 ss., cuyas enseanzas acerca de la pluralidad de
los ordenamientos jurdicos fueron seguidas, entre otros, por G. GROSSO,
Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Torino, 19672, 26
ss. (sobre los cuales puede verse N. BOBBIO, Teoria generale del diritto,
Torino, 1993, 7 ss.).
83 Acerca de la distincin entre las nociones de ordenamientos
cerrados y abiertos (o comunicantes) remitimos a los estudios
histrico-comparativos de G. GORLA, Unificazione legislativa e
unificazione giurisprudenziale - Lesperienza del diritto comune, en Il
Foro Italiano, Roma, 1977, V, 105 s., 112 s. y 119; ID., Diritto comparato, en
AA.VV., Atti del Congresso su Cinquanta anni di esperienza giuridica in
Italia (Messina-Taormina, 3-8 novembre 1981), Milano, 1982, 495 ss. (= Il

diritto comparato in Italia e nel mondo occidentale e una introduzione al

dialogo civil law - common law, Milano, 1983, passim); ID., Tre colonne su

admitiendo que en aquellas mismas circunstancias el

intrprete pueda valerse de los casus decisi por la lex alii
loci (es decir, por otro ordenamiento jurdico nacional o
supranacional vecino, adyacente, afn al italiano)84 o
por la communis opinio (o sea, las elaboraciones de la
scientia iuris)85.
Ordinamenti giuridici aperti e diritto comune nei nostri tempi, en Il Foro
italiano, Roma, 1983, V, 111 ss.; ID., I principi comuni alle Nazioni civili e
lart. 12 delle Disposizioni preliminari del Codice civile italiano del 1942 cit.,
178 ss.; y, ms recientemente, a las ya citadas reelaboraciones de G.
REPETTO, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa cit., 104
ss. y L. MOCCIA, Diritto europeo, ordinamento aperto e formazione giuridica
cit., 33 ss.
84 Vid. en este sentido G. GORLA, Il ricorso alla legge di un luogo
vicino, nellambito del diritto comune europeo, en Il Foro Italiano, Roma,
1973, V, 89 ss., para quien la proximidad entre dos o ms ordenamientos
est dada por la existencia de un fondo comn (determinado por
condiciones sociales, econmicas, polticas o, lato sensu, histricas) que
representa el espritu de esa comunidad; para cuya identificacin sera
conveniente servirse del mtodo histrico-comparativo. En un sentido
similar se han expresado, tambin, P.G. MONATERI - A. SOMMA, Alien in
Rome. Luso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art.
12 preleggi cit., 53 s., los que sin embargo ponen el acento sobre la
analoga, no sobre los principios generales, pues haciendo una
interpretacin literal de la frmula empleada por el art. 122 del CcIt/1942
consideran que la precisacin del ordenamiento jurdico del Estado se
refiere solo a estos ltimos y no a la primera (p. 50).
85 Vid. tambin, en este otro sentido, G. GORLA, Unificazione
legislativa e unificazione giurisprudenziale cit., 93 ss., 110 s. y 119 s. e
ID., La communis opinio totius orbis et la reception du droit au cours des
XVIe, XVIIe et XVIIIe sicles dans la civil law et la common law, en
AA.VV., New Perspectives for a Common Law of Europe - Nouvelles
perspectives dun droit commun de lEurope, bajo la direccin de M.
CAPPELLETTI, Leyden-London-Boston-Bruxelles-Stuttgart-Firenze, 1978, 45
ss., el que aclaraba al respecto que la misma cosa haba sucedido ya durante
la vigencia del antiguo ius commune europeo con la communis opinio
doctorum, es decir con la interpretacin de los textos romanos y de los
estatutos, leyes y costumbres locales llevada a cabo por los doctores de las
Universidades (siglos XII-XV) y, luego, con la jurisprudentia forensis, o sea
con la interpretacin realizada por los juristas prcticos o forenses que se
desempeaban como consulentes del juez o de las partes (siglos XVI-XVIII);
las que a su vez fueran receptadas (a partir del siglo XVI), para la resolucin
de los casus dubii u omissi, por los primeros Tribunales supremos de los

b) En el Derecho argentino los alcances de la frmula

final del art. 16 del CcArg/1869 (= art. 15 del CcSar/1837)
tambin han sido objeto de diversas interpretaciones, aun
cuando pueda afirmarse desde ya que la tesis estatallegalista se demostr siempre marcadamente minoritaria86.
As, entre los primeros comentaristas del Cdigo de Vlez
encontramos tanto aquellos que, ocupndose de analizar
especficamente el significado del reenvo a los principios
generales del derecho, afirmaban que esa locucin aluda a
los principios del derecho natural que han recibido una
sancin universal (sea por medio de la opinin de los
jurisconsultos, sea mediante la propia conciencia del
intrprete fundada en el sentimiento ntimo de justicia y
equidad)87, como tambin quienes expresndose en
trminos generales propusieran una interpretacin del
CcArg/1869 ms apegada al positivismo estatal o
legalista88.
nacientes Estados nacionales como una especie de lex alii loci (compuesta
por textos escritos, costumbres e interpretaciones de los juristas, doctos y
prcticos, y de los Tribunales).
86 Un resumen de las distintas posiciones doctrinarias puede verse en
L.A. GARDELLA, voz Principios generales del derecho, en Enciclopedia
jurdica Omeba, t. XXIII, Buenos Aires, 1967, 145 ss., el que sigue
constituyendo uno de los trabajos ms exhaustivos que se hayan escrito en la
literatura jurdica argentina sobre el tema que nos ocupa; al cual se ha
dedicado generalmente una atencin menor de la que habra merecido,
tanto en los manuales y tratados de Derecho civil, como en los distintos
comentarios al CcArg/1869.
87 Vid., en este sentido, L.V. VARELA, Concordancias y fuentes del
Cdigo civil argentino, t. I, Buenos Aires, 1873, 237; J.M. GUASTAVINO,
Notas al Cdigo civil argentino, t. I, Buenos Aires, 1898, 32; y B. LLERENA,
Concordancias y comentarios al Cdigo civil argentino, t. I, Buenos Aires,
1899, 56.
88 Vid., en este otro sentido, L. SEGOVIA, El Cdigo civil de la
Repblica Argentina. (Copia de la edicin oficial ntegra) con su explicacin
y crtica bajo la forma de notas cit., XIX, quien afirmaba en la Introduccin
que haba procurado esplicar el Cdigo por el Cdigo, sacando autoridad de
l mismo, la manera que el lapidario pule el diamante con el polvo del
diamante. Porque, por grande que sea la autoridad de un Cdigo o
jurisconsulto cualquiera [en referencia a las concordancias citadas en las

Esta ltima posicin logr imponerse durante la

primera mitad del siglo XX entre aquellos juristas con los
cuales se consolid la dogmtica civil en Argentina, los que
consideraban que los principios generales del derecho son
las reglas fundamentales que inspiran la legislacin de un
pas y le sirven de base, las que se extraen por abstraccin
de la totalidad de su derecho positivo vigente (Cdigo civil,
dems leyes y Constitucin)89. Sin embargo con el correr del
tiempo se fue abriendo paso, tanto entre la mayora de los
iusfilsofos90 como entre los ms destacados iusprivatistas

Notas del CcArg/1869], estos recursos son meramente subsidiarios y

supletorios, y el procedimiento mas seguro ser siempre interpretar el
Cdigo por el Cdigo mismo (el cursivo es del original). Se intent instalar
as la cultura del cdigo, que lo consideraba como un texto integral,
completo y autosuficiente, de tal manera que nada de las disciplinas que el
mismo regulaba deba buscarse fuera de l; cuyo fundamento se encontraba
en la desconfianza que por entonces la joven Repblica tena en sus jueces
por considerar que, habindose formado antes de la entrada en vigor de los
nuevos Cdigos nacionales, pudiesen continuar apegados en la aplicacin de
los mismos a los criterios del antiguo derecho colonial (vid., en general, V.
TAU ANZOTEGUI, La cultura del cdigo. Un debate virtual entre Segovia y
Sez, en Revista de Historia del derecho, vol. 26, Buenos Aires, 1998, 539 ss.
e ID., La jurisprudencia civil en la cultura jurdica argentina, en Quaderni
fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 40, t. I, Miln,
2011, 72 ss.).
89 As se expresaban, entre otros, R.M. SALVAT, Tratado de Derecho
civil argentino. Parte general, t. I, Buenos Aires, 195810, 163; N.
GOROSTIAGA, El Cdigo civil y su reforma ante el Derecho civil comparado
cit., 222 ss. y 236 ss. y E.B. BUSSO, Cdigo civil anotado, t. I, Buenos Aires,
1944, 155; los que a menudo citan en su apoyo las opiniones de N. Coviello,
N. Stolfi, R. de Ruggiero, F. Ferrara, M. Rotondi, etc. (vid. supra nt. 55).
90 En este otro grupo puden citarse, v.gr., a C. COSSIO, Los principios
generales del derecho y la reforma del Cdigo civil, en Anales de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t.
XI, La Plata, 1940, 148 ss.; E. AFTALIN, Los principios generales del derecho
y la reforma del Cdigo civil, en ibidem, 253 ss.; T.D. CASARES, La justicia y
el Derecho, Buenos Aires, 1945, 242; A. TORR, Introduccin al derecho,
Buenos Aires, 1954, 139; C. MOUCHET - R. ZORRAQUN BEC, Introduccin
al Derecho, Buenos Aires, 1959, 241; W. GOLDSCHMIDT, Introduccin
filosfica al derecho, Buenos Aires, 19836, 299 s.; L.A. GARDELLA, voz
Principios generales del derecho cit., 153 ss.; y tambin, en cierta medida, a

(que trataron de renovar la dogmtica conectndola con la

filosofa)91, una lectura menos apegada al texto de la ley, al
considerar que los principios generales son supralegales (es
decir, se encuentran radicados fuera del derecho positivo)
ya que a su entender los mismos emanaran del derecho
natural, de la naturaleza de las cosas o de la idea de
justicia92.
Por ltimo no han faltado, entre los que consideran
que los principios generales pueden buscarse fuera del
derecho positivo vigente, quienes hayan propuesto la
posibilidad de que los mismos pueden inferirse tambin de
las fuentes de la tradicin romano-ibero-latinoamericana
que informa el ordenamiento jurdico argentino (es decir,
del Derecho romano, del antiguo Derecho castellano o
hispano, o del Derecho indiano)93, as como tambin de los
R.L. VIGO, Integracin de la ley. Artculo 16 del Cdigo civil, Buenos Aires,
1978, 101 ss.; etc.
91 Entre ellos cabe citar, v.gr., a G.A. BORDA, Tratado de Derecho
civil. Parte general, t. I, Buenos Aires, 19848, 103 ss.; J.J. LLAMBAS, Tratado
de Derecho civil. Parte general, t. I, Buenos Aires, 199918, 104 s.; E.P.
GUASTAVINO, Los principios generales del derecho, en Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, ts. XVII-XVIII,
Crdoba, 1979-1980, 135 ss.; J.C. RIVERA, Instituciones de Derecho civil.
Parte general, t. I, Buenos Aires, 20108, 162 ss.; etc.
92 Muchos de estos autores se inspiraron expresamente en los trabajos
de G. Del Vecchio (vid. supra nt. 57) y justificaron su interpretacin en la
Nota puesta al art. 16 del CcArg/1869, en la que se cita el 7 del ABGB/1811
que remite expresamente a los principios naturales del derecho, de lo que
se deducira que el Codificador argentino habra sido partidario de la
denominada corriente iusnaturalista (vid., sin embargo, supra II.A.c).
93 As, v.gr., parecen adherir a esta posicin L.A. GARDELLA, voz
Principios generales del derecho cit., 151 y J.C. RIVERA, Instituciones de
Derecho civil. Parte general cit., 163; y, con mayor nfasis, J.C. COSTA,

Contemplacin del Derecho romano a la luz de los principios generales del

derecho en el Cdigo civil argentino, en AA.VV., Tra Italia e Argentina.
Tradizione romanistica e culture dei giuristi, bajo el cuidado de C. MASI
DORIA y C. CASCIONE, Napoli, 2013, 197 ss.
A esta interpretacin no obstara a nuestro entender lo dispuesto
por el art. 22 del CcArg/1869 (en cuya Nota se cita como fuente la adicin
1b [rectius: 6b] del Cdigo civil del Gran Ducado de Baden de 1809, que el
Codificador argentino tambin habra consultado en la tr. fr. de A. DE SAINT-

otros ordenamientos que integran el Sistema jurdico

romanista94 y, en particular, de aquellos que conforman el
denominado Subsistema jurdico latinoamericano95.
JOSEPH, Concordance cit., t. 2, 31), segn el cual [l]o que no est dicho
explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede
tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin
semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley
especial, por las mismas razones que expusiramos al ocuparnos el art. 481
del CcIt/1865 (vid. supra nt. 56). Ya M.A. SEZ, Observaciones crticas sobre
el Cdigo civil, t. I, Mendoza, 1883, 422 s. consideraba esta norma
demasiado absoluta al pretender abrogar el derecho antiguo, pues sostena
que las leyes anteriores eran necesarias para el conocimiento de las actuales
y para llenar sus vacos (sobre el cual remitimos, una vez ms, a V. TAU
ANZOTEGUI, La jurisprudencia civil en la cultura jurdica argentina cit., 73).
Esta postura parecera haber recibido un reconocimiento legislativo
por parte de la ley n. 24.967/1998, que fij los principio y el procedimiento
para contar con un rgimen de consolidacin de las leyes nacionales
generales vigentes y su reglamentacin mediante la elaboracin y
aprobacin del Digesto Jurdico Argentino (recientemente sancionado por la
ley n. 26.939/2014), cuyo art. 4 (bajo la rbrica Integracin) dispone:
Para la integracin e interpretacin del ordenamiento jurdico argentino, el
derecho histrico tiene valor jurdico equivalente a los principios generales
del derecho en los trminos del artculo 16 del Cdigo civil (estando
integrado este derecho histrico, segn el art. 3[b], por las leyes
nacionales derogadas o en desuso y su respectiva reglamentacin). Para
una visin crtica de esta ltima disposicin remitimos a M.A. CIURO
CALDANI, Algunos significados de la ley 24.967 (de Digesto Jurdico
Argentino) desde la Filosofa Jurdica (reflexiones sobre la razn e historia),
en Revista del Centro de Investigaciones en Filosofa Jurdica y Filosofa
Social, vol. 23, Rosario, 1998, 24.
94 Al respecto es dable recordar el interesante art. 3 del Reglamento
Orgnico para la Administracin de Justicia de la Provincia argentina de
Corrientes, del 12/08/1862, que en materia de prelacin de normas dispona:
Ser admitido invocar en el silencio de nuestra legislacin e l D e r e c h o
romano antiguo y los Cdigos y prcticas de naci ones
e x t r a n j e r a s, pero como razn escrita, nunca como leyes obligatorias (el
espaciado es nuestro).
95 Dentro de esta postura podramos ubicar tambin al ya citado B.
LLERENA, Concordancias y comentarios al Cdigo civil argentino cit.; as
como a otro de los grandes comentaristas del CcArg/1869, J.O. MACHADO,
Explicacin y comentario del Cdigo civil argentino, t. I, Buenos Aires, s/f
(pero de 1886), 51 s., quien aconsejaba al intrprete valerse de las Notas del
Codificador argentino; e, incluso, a A. SPOTA, Tratado de Derecho civil, t. I,
Buenos Aires, 1947, 369, nt. 6, y 385 ss., para quien los principios generales

Una interpretacin similar de la frmula final del art.

16 del CcArg/1869 fue propuesta por la doctrina argentina
reunida en las XI Jornadas Nacionales de Derecho civil
(Buenos Aires, 1987), en las cuales se aprob a modo de
conclusin de los trabajos de la Comisin n. 9 (Principios
generales del Derecho: Sistema jurdico latinoamericano)
que [l]a referencia del legislador a los principios generales
del Derecho remite fundamentalmente a la obra de los
jurisconsultos romanos, a la iurisprudentia, en la que se
apoyan las modernas legislaciones. Ello es inexcusable con
relacin a los Cdigos civiles latinoamericanos, por ser
todos ellos de base romanista96.
En efecto, como tambin se puso de manifiesto en el
referido encuentro cientfico, todos los ordenamientos
latinoamericanos imponen a los principios generales del
Derecho como pautas integradoras o interpretativas de las
leyes97. As, adems de la Codificacin argentina ya
analizada (vid. supra II.A), reenvan tambin
expresamente a los mismos98 las legislaciones vigentes de
Brasil (arts. 4 de la Lei de Introduo/1942 al Cdigo civil99
y 126 del Cpc/1973), Costa Rica (arts. 1 del Cc/1887, desde
la reforma de 1986, y 53 de la LOPJ/1993), Mxico (arts. 14

seran, ante todo, aquellos que emanan de la Ciencia del Derecho y que
forman parte del fondo comn legislativo supranacional, para cuya
revelacin es de gran utilidad la investigacin comparativa.

Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho

civil (1927-2003), Buenos Aires, 2005, 94, III.
97 Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho
civil cit., 93 s., I, agregando seguidamente, en el II de las mismas
96

Conclusiones que [l]os principios generales del Derecho son normas

axiolgicas que, aun inexpresadas, tienen funcin similar a la de otras y
valen para toda una materia (negocio jurdico, propiedad, familia,
responsabilidad civil, etc.), para toda una rama del Derecho (civil, penal,
administrativo, constitucional, etc.), o directamente para toda la esfera de las
relaciones jurdicas.
98 Reconociendo todas ellas como fuente, directa o indirecta, el art.
15 del CcSar/1837 o el art. 32 del CcIt/1865 (vid. supra nt. 44).
99 Lo mismo haca el art. 7 de la Lei de Introduo/1916.

de la ConsFed/1917100 y 19 del CcDF/1928101), Nicaragua

(arts. XVII del Tt. prel. del Cc/1904 y 443[3] del Cpc/1904),
Paraguay (art. 62 del Cc/1985), Per (arts. 139[8] de la
Cons/1993 y 50[4] del Cpc/1993)102, Uruguay (art. 16 del
Cc/1867) y Venezuela (art. 4 del Cc/1873, desde la reforma
de 1916)103.
Algunas legislaciones de Latinoamrica han adoptado
otras expresiones, pero que tienen un significado
equivalente, a saber: a) principios de equidad (art. 170[5]
del Cpc/1893 de Chile)104; b) principios del derecho
En igual sentido disponen v.gr. las Constituciones de los
Estados mexicanos de Cohauila (art. 155), Oaxaca (art. 5) y Quintana Roo
(art. 23).
101 Tambin siguieron su modelo el Cdigo civil Federal (art. 19) y
los de los Estados mexicanos de Baja California (art. 19), Baja California Sur
(art. 19), Campeche (art. 22), Chiapas (art. 17), Chihuahua (art. 18), Colima
(art. 19), Cohauila (art. 20), Durango (art. 19), Guanajuato (art. 17),
Guerrero (art. 20), Hidalgo (art. 19), Michoacn (art. 11), Nayarit (art. 19),
Nuevo Len (art. 19), Oaxaca (art. 18), Puebla (art. 23), Quertaro (art. 18),
Quintana Roo (art. 20), San Luis Potos (art. 13), Sinaloa (art. 19), Sonora
(art. 20), Tabasco (art. 20), Tamaulipas (art. 15), Tlaxcala (art. 24) y Veracruz
(art. 14).
102 En sentido similar se expresaba el art. XXIII de las Disp. prel. del
CcPer/1936, aun cuando el mismo empleara la locucin ms abreviada
principios del derecho.
103 Tambin remitan a los principios generales del derecho para la
resolucin de los casus dubii u omissi, entre otros, el art. 20 del Proyecto de
Cdigo civil panamericano de 1929 elaborado por el jurista italiano F.
Cosentini (vid. Cdigo civil Pan-Americano. Exposicin de motivos, La
Habana, s./f. [pero de 1929], 57) y el art. 4 del Proyecto de Cdigo civil
colombiano de 1960 elaborado por A. Valencia Zea (vid. Proyecto de Cdigo
civil para Colombia, en Revista de Derecho positivo, vol. II, n 5, Santaf de
Bogot, 1960, 896 y 910). En el mismo sentido se expresa tambin el
Anteproyecto de Cdigo civil revisado en curso de elaboracin de Puerto
Rico (arts. 1 y 4)
104 Como ya hemos tenido ocasin de analizar supra nt. 44, el
Proyecto de Cdigo civil de 1853 elaborado por A. Bello para Chile
ordenaba que ... a falta de ley escrita o costumbre con fuerza de ley, fallar
el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta
de stas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad
natural (art. 4); inspirado en el CcSar/1837, que habra consultado en la ya
referida versin francesa de 1844 (vid. supra II.A.d). Empero dicho
100

universal (art. 18[7] del Cc/1858 de Ecuador) o de la

justicia universal (art. 274 del Cpc/1987 de Ecuador)105; c)
reglas generales de derecho (art. 8 de la ley n. 153/1887
de Colombia y art. 13 del Cc/1916 de Panam)106; o d)

artculo fue suprimido en la versin final del Cdigo civil chileno

sancionado en 1855 [CcCh/1855], conservndose solo el reenvo a la
equidad natural como criterio para la interpretacin de la ley (art. 24),
mientras que de su integracin se ocup el Cdigo procesal civil de 1893,
remitiendo a tal fin a los principios de equidad (art. 170[5]). No obstante
ello, ambas expresiones han sido interpretadas por la doctrina chilena como
un reenvo a lo que nosotros hemos llamado Sistema del derecho romano
comn; teniendo especialmente en cuenta las fuentes de ambas
disposiciones, entre las que pueden citarse el CcLui/1825 (art. 21) y las
opiniones de C.B.M. Tullier y C. Delvincourt (vid. supra nt. 24). Sobre este
particular vid., especialmente, A. GUZMN BRITO, El significado histrico de

las expresiones equidad natural y principios de equidad en el derecho

chileno, en Revista de Ciencias sociales, vols. 18-19, Valparaso, 1981, 111 ss.
(= ID., Estudios dogmticos de Derecho civil, Valparaso, 2005, 11 ss.) e ID.,
Codificacin del Derecho civil e interpretacin de las leyes cit., 456 ss.
En estas frmulas resuenan los ecos de la concepcin del
Libertador S. Bolvar (1783-1830), quien consideraba el Derecho romano
como base de la legislacin universal (como nos recuerda S. SCHIPANI, La
codificacin del Derecho romano comn cit., 175).
106 En 1887 Colombia adopta el texto del CcCh/1855 elaborado por A.
Bello para regir en todo el territorio de la Repblica unitaria, pero ante la
ausencia en el mismo de una norma que regule los casus dubii u omissi se
sinti la necesidad de introducir una norma que resolviera la cuestin (vid.
supra nt. 104). Fue as que el legislador colombiano, inspirndose en el
Proyecto de 1853 (art. 4) elaborado tambin A. Bello, sancion la ley n.
153/1887 que reenva para ello a las reglas generales del derecho (art. 8),
lo que nos trasporta a la ms pura tradicin romana y medieval de las
regulae [iuris] (como afirma H. VALENCIA RESTREPO, Nomorquica,
principalstica jurdica o los principios generales del derecho, Santaf de
Bogot, 19992, 172 s.). Lo mismo puede decirse con relacin al art. 13 del
CcPan/1916, notoriamente influenciado por la legislacin colombiana, en
atencin a que hasta 1903 el territorio de Panam perteneci a la Repblica
de Colombia, habiendo heredado en consecuencia luego de su
independencia la legislacin de esta ltima (vid., en general, A. GUZMN
BRITO, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX, Santiago de
Chile, 2000, 423 ss. y S. SCHIPANI, Codici civili nel sistema latinoamericano,
en Digesto delle Discipline privatistiche. Sezione civile, V Aggiornamento,
2010, Torino, 297.
105

principios jurdicos (art. 82 del CpcDF/1931 de Mxico,

desde la reforma de 2009)107.
Dos excepciones a esta orientacin estaran
representadas por el Cdigo de procedimientos civiles
boliviano de 1976, que reenva a los los principios
generales del Derecho, las leyes anlogas o la equidad q u e
nace del ordenamiento jurdico del
E s t a d o (art. 193), y por el Cdigo civil peruano de 1984,
que hace lo propio refiriendo a los principios generales del
derecho y, p r e f e r e n t e m e n t e ,
los
que
i n s p i r a n e l d e r e c h o p e r u a n o (art. VIII de las
Disp. prel.). (Todos los espaciados son nuestros). Sin
embargo, estas excepciones son ms aparentes que reales.
As, respecto de la primera de ellas, nos parece que la
precisacin final (no obstante estar notoriamente inspirada
en el art. 122 de las Disp. prel. del CcIt/1942) no se aplicara
a los principios generales del Derecho (ni, tampoco, a la
analoga legis) sino que, al emplearse el verbo al singular,
la misma hara referencia solo a la equidad (es decir,
nicamente al ltimo de los criterios que el juez tiene que
aplicar en caso de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley).
Con relacin a la segunda excepcin, la doctrina ya se
encarg de aclarar en concordancia con lo dispuesto por
los arts. 139[8] de la Cons/1993 y 50[4] del Cpc/1993 que la
referida frmula final debe ser interpretada en sentido
amplio y no solo limitada a los principios del Derecho
positivo (legislado y consuetudinario) peruano108.
La equivalencia entre ambas frmulas se desprende de la misma
letra del art. 82, que textualmente reenva a los principios jurdicos, d e
a c u e r d o c o n e l A r t c u l o 1 4 c o n s t i t u c i o n a l (el espaciado es
nuestro), norma esta ltima en la que se emplea expresamente la locucin
principios generales del derecho. Lo mismo puede decirse de los Cdigos
homnimos de los Estados mexicanos de Chiapas (art. 82), Colima (art. 82),
Durango (art. 82), Mxico (art. 1198), Morelos (art. 15[V]), Oaxaca (art. 88),
Quertaro (art. 85), Quintana Roo (art. 75), Sinaloa (art. 82) y Veracruz (art.
57).
108 Vid., entre otros, M. RUBIO CORREA, Ttulo preliminar, en
AA.VV., Biblioteca para leer el Cdigo civil, vol. III, Lima, 19884, 149; S.
107

Es que como bien ha observado el prof. S. SCHIPANI,

este reenvo representa la respuesta de la Amrica Latina al
riesgo de fragmentacin del Derecho comn americano
como consecuencia de la divisin territorial, y la
consiguiente formacin de una pluralidad de ordenamientos
jurdicos nacionales, a que diera lugar la Indepedencia del
Nuevo Mundo, tratando as de garantizarse la
heterointegracin de los Cdigos latinoamericanos con los
principios de todo el Sistema jurdico romanista del que
forman parte109. Un particular desarrollo de esta relacin
entre los principios generales del derecho y la unidad del
Sistema est representado por los diferentes esfuerzos que
se han llevado a cabo para traducir esos principios en
Derecho uniforme, como es el caso de los denominados
cdigos tipo promovidos por el prof. S. SCHIPANI en el
mbito de la actividad del Centro di Studi Giuridici
Latinoamericani de la Universit degli Studi di Roma Tor
Vergata/CNR, en colaboracin con otras Universidades
europeas
y
latinoamericanas
(sobre
Persona,
Obligaciones y contratos, Empresa, Derecho laboral,

SCHIPANI, El Cdigo peruano de 1984 y el Sistema jurdico latinoamericano

(Aportes para una investigacin), en AA.VV., El Cdigo civil peruano y el

Sistema jurdico latinoamericano (Ponencias presentadas en el Congreso

Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985), Lima, 1986,
53; y J. ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el Ttulo
preliminar del Cdigo civil peruano de 1984, Lima, 2003, 415 ss., quien nos
recuerda que el CcPer/1984 (art. VIII de las Disp. prel.) ha seguido casi
textualmente la frmula empleada entonces por la ConsPer/1979 (art.
233[8]), la que sin embargo fuera sustituida luego por aquella ms amplia
utilizada por la ConsPer/1993 (p. 418 s.)

Codici civili del Risorgimento e codici dellIndipendenza

latinoamericana cit., 337 s. En el mismo sentido puede verse, en general y
ms recientemente, J.F. CHAMIE, Principios generales del derecho, derecho
romano, codificacin y armonizacin: una perspectiva hacia la nueva
fijacin del derecho en el siglo XXI, en AA.VV., Sistema jurdico romanista
y Subsistema jurdico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor
Sandro Schipani cit., 91 ss.
109

Derecho procesal civil, Derecho procesal penal, etc.)110,

o las denominadas leyes marco elaboradas por el
Parlamento Latinoamericano PARLATINO (en materia de
Defensa del consumidor, Comercio electrnico, etc.)111.
Fue as que, basndose en lo hasta aqu expuesto, las
XI Jornadas Nacionales de Derecho civil (Buenos Aires,
1987) terminaron recomendando que al reformarse el art.
16 del Cd. Civil, sea redactado de la siguiente manera: Si
el caso no pudiera ser resuelto por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se tomarn en cuenta su finalidad, las
leyes anlogas, los usos y costumbres, l o s p r i n c i p i o s
generales del Derecho, preferentemente
d e l s i s t e m a j u r d i c o l a t i n o a m e r i c a n o,
conforme a las circunstancias del caso (el espaciado es
nuestro)112.

Vid., nuevamente, S. SCHIPANI, La codificacin del Derecho

romano comn cit., 180, nt. 58.
110

111

El listado completo de los Proyectos de leyes marco aprobados

el
PARLATINO
puede
consultarse
en:

por
<http://www.parlatino.org/es/temas-especiales/proyectos-de-leyesmarco.html>.
112

Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho

civil cit., 94, IV. Tambin la doctrina peruana ya haba propuesto

modificar el art. VIII de las Disp. prel. del CcPer/1984 (vid. supra p. 256),
remitiendo en particular a los principios generales del Derecho
latinoamericano (vid. S. SCHIPANI, A propsito de una propuesta de

codificacin de los principios generales del Derecho latinoamericano en el

artculo VIII del Tt. prel. del Cdigo civil del Per de 1984, en AA.VV.,
Diez aos del Cdigo civil peruano: balance y perspectivas [Ponencias
presentadas en el Congreso internacional celebrado en Lima, 12-16 de
septiembre de 1994], Lima, 1995, 13 ss. [= ID., La codificacin del Derecho
romano comn cit., 219 ss.]). Asimismo, cabe sealar que en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires fue creada hace algunos aos la
ctedra sobre Principios generales del derecho latinoamericano, respecto
de lo cual remitimos a las obras de algunos de sus titulares: R.D.
RABINOVICH-BERKMAN, Principios generales del derecho latinoamericano,
Buenos Aires, 2006 y AA.VV., Principios generales del derecho
latinoamericano, bajo el cuidado de I.A. GARCA NETTO, Buenos Aires, 2009.

III. La referencia a los principios y valores jurdicos,

de modo coherente con todo el ordenamiento en el P2012:

continuidad o discontinuidad con la tradicin jurdica
argentina?
a) Volviendo al anlisis del P2012, nos parece
oportuno a esta altura de nuestra exposicin interrogarnos
acerca de cul sera o podra ser el significado o el alcance
que se le debera asignar a la frmula final del art. 2 en la
que se hace referencia a los principios y valores jurdicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento113.
Tal como se desprendera de la rubrica y del
contenido literal del referido artculo, el mismo se ocupara
de la interpretacin de la ley (no obstante estar ubicado
sistemticamente en el Captulo 1 sobre el Derecho en
general y no en el 2 que se ocupa particularmente de la
Ley)114 lo que podra representar ya un cambio de
perspectiva con relacin al art. 16 del CcArg/1869, el que
parecera referirse ms a la integracin de las lagunas del
derecho. No obstante ello, como se puede inferir de los
113

Adems de lo expresado por la Comisin redactora en los

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin

cit., 440 ss., consideramos de particular inters para la interpretacin del art.
2 la lectura de las obras de R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de
Derecho privado, 1995, Buenos Aires-Santa Fe, 227 ss. y, principalmente,
Teora de la decisin judicial. Fundamentos de derecho, Buenos Aires-Santa
Fe, 2008, passim, en las cuales el Presidente de la referida Comisin ya se
haba ocupado de analizar muchos de los tpicos contenidos en el Ttulo
preliminar del A2012, por lo que lo consideramos sin hesitacin el autor
principal de sus disposiciones (tal como se desprendera, adems, del artculo
que el mismo publicara bajo el ttulo Aspectos valorativos y principios
preliminares del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
La Ley, Buenos Aires, 2012-C, 581 ss., en el que reproduce casi a la letra las
ps. 440-457 de los citados Fundamentos).
114 Desde este punto de vista el modelo suministrado por las Disp.
prel. del CcIt/1942 parecera ser ms coherente, al incluir el art. 12
(rubricado tambin Interpretazione della legge) en el Captulo II que trata
Dellapplicazione della legge in generale y no en el Captulo I que se ocupa
ms genricamente Delle fonti del diritto.

Fundamentos del A2012115, tanto el art. 2 como el 1 (sobre

las Fuentes y aplicacin del Derecho) y el 3 (sobre el
Deber del juez de fundar razonablemente sus decisiones)
estaran dirigidos al juez y tendran por finalidad fijar las
reglas (sobre el poder-deber y el modus operandi) a las que
el mismo tiene que atenerse para decidir las controversias
sometidas a su jurisdiccin, sea aplicando, interpretando
y/o integrando la ley (y las dems fuentes del Derecho)116.
As, segn cuanto sostiene el Presidente de la
Comisin redactora R.L. LORENZETTI, toda decisin judicial
tendra que comenzar (como prioridad argumentativa) por
el empleo del mtodo deductivo, para lo cual se debe
delimitar un hecho probado de acuerdo a las reglas
procesales (elemento fctico) y determinar su
correspondencia con una norma (elemento normativo)
formalmente vlida (requisito de validez) y aceptada (norma
de reconocimiento). Luego debe darse la solucin al caso
subsumiento el supuesto de hecho en la norma que lo
describe (juicio de aplicacin), precisando su sentido
(interpretacin) y resolviendo los eventuales problemas de
antinomias (conforme a los criterios de jerarqua,
especialidad y temporalidad). Pero no todos los casos son as
fciles de resolver. Cuando en cambio se presentan
dificultades en el elemento normativo (determinacin de la
norma aplicable, interpretacin) o en el fctico (prueba de
los hechos) o en la deduccin (calificacin), estamos en
presencia de casos difciles donde el mtodo deductivo es
insuficiente, debiendo recurrirse entonces a la
argumentacin, lo que obliga al juez a ejercer su discrecin
para determinar la norma aplicable basndose en criterios
Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial
de la Nacin cit., 447 s.
115

Desde esta otra perspectiva, el art. 2 tendra un significado y

alcance mucho ms amplio del que se desprende de su rubrica y de su texto.
As se ha expresado tambin, en el derecho italiano, G. Gorla al analizar el
art. 122 del CcIt/1942, que tiene la misma rubrica que el art. 2 del P2012
(vid. supra nt. 66).
116

de validez material (es decir, utilizando los principios y

valores jurdicos, para acotar esa discrecionalidad)117.
En sentido concordante la Comisin redactora precisa
en los Fundamentos del A2012 que de conformidad con lo
que seala la mayora de la doctrina argentina as como
tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (CSJN) la decisin judicial debe comenzar con el
anlisis de las palabras de la ley118. Asimismo, deben
tenerse en cuenta sus finalidades, las que generalmente se
encuentran en las discusiones parlamentarias, pero tambin
y cada vez ms en la misma ley que establece sus propios
objetivos y valores; dando preferencia as a las finalidades
objetivas del texto en el momento de su aplicacin por sobre
la intencin (histrica u organicista) del legislador, que
alude al momento de su sancin119.
Luego se mencionan las leyes anlogas, aclarndose
en los Fundamentos del A2012 que mientras las mismas
han sido consideradas tradicionalmente una fuente del
derecho, el texto proyectado las trata adems como un
criterio de interpretacin, ya que con esta otra orientacin
se pretende reconocer al juez una mayor libertad al
momento de decidir (lo que tendra particular importancia
en aquellos supuestos en los que pudieran existir
discrepancias entre una ley anloga y la costumbre, como
sucede en el mbito de los contratos comerciales)120.

117
118

Teora de la decisin judicial cit., 69 ss. y 183 ss.

Tal como nos informa R.L. LORENZETTI, Teora de la decisin

judicial cit., 185, nt. 7, la CSJN argentina (de la cual tambin es l

actualmente su Presidente) ha dicho que la letra de la ley es la primera
fuente de interpretacin, de la que no cabe prescindir (Fallos, 314:1018,
324:2780) y que cuando la letra de la ley no exige esfuerzo de
interpretacin debe ser aplicada directamente, con prescindencia de otras
consideraciones (Fallos, 324:1740, 3143 y 3345).
119 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial
de la Nacin cit., 447.
120 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial
de la Nacin cit.

Asimismo se afirma que si bien todos los Tratados

internacionales suscriptos por la Repblica Argentina
resultan obligatorios y deben ser tenidos en cuenta para
decidir un caso (ya que es la funcin que los mismos tienen
como fuente de derecho segn el art. 1 del P2012),
adquieren un significado particular en materia
hermenutica los Tratados sobre Derechos humanos (la
mayor parte de los cuales integra el denominado Bloque de
constitucionalidad, junto al texto de la Constitucin
nacional, por imperio de su art. 75, inc. 22) en atencin a
que como tambin se afirma estos ltimos tienen un
contenido valorativo que se considera relevante para el
sistema121.
Por ltimo se establece que tambin deben tenerse en
cuenta los conceptos jurdicos indeterminados que surgen
de los principios y valores122, aclarndose que los mismos
Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial
de la Nacin cit., 448 y R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de
Derecho privado cit., 210 ss. e ID., Teora de la decisin judicial cit., 90 s.,
121

quien aade que resulta til recordar que con relacin a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos la CSJN ha puesto de relieve que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como
las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una
imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones
derivados de la Convencin y que segn el art. 68.1 de la misma la Corte
argentina debe subordinar sus decisiones a las de la Corte interamericana
(vid., v.gr., Fallos, 315:1492, 318:514, 318:1940, 321:3630, 324:3143,
325:292). De ello se desprende que, tal como sucede en Europa, tambin en
el mbito del denominado Sistema interamericano de Derechos Humanos
se presenta el fenmeno del dilogo entre Cortes y la consiguiente
apertura de los ordenamientos nacionales respecto del ordenamiento
supranacional (vid. supra nt. 81). Sobre la obligatoriedad de las decisiones de
la Corte IDH en el derecho argentino, incluso ms all del caso concreto,
remitimos a C. ALFONSO, La obligatoriedad de las decisiones de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos desde la perspectiva de distintos

pases de Amrica del Sur, en AA.VV., Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos y Derecho penal internacional, bajo el
cuidado de K. AMBOS, E. MALARINO y G. ELSNER, Montevideo, 2010, 63 ss.
122 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial
de la Nacin cit.

no tienen slo un carcter supletorio123 (tal como parecera

desprenderse del tenor literal del art. 16 del CcArg/1869
[vid. supra II.A.a]) sino que son normas de integracin y
de control axiolgico (aclaracin esta mediante la cual se
ampliara tambin la funcin que parece asignarle la rubrica
del art. 2 que se refiere solo a la Interpretacin). La
Comisin redactora ha precisado, asimismo, que esta
solucin estara en lnea con la jurisprudencia de la CSJN, la
que reiteradamente ha descalificado las decisiones de los
Tribunales inferiores por considerarlas manifiestamente
contrarias a valores jurdicos, haciendo uso de los
principios que informan el ordenamiento (he aqu otra
funcin ms asignada a los mismos, que viene a sumarse a
las de interpretacin, integracin y control axiolgico
apenas referidas124).
b) Empero, en cuanto a lo que a nosotros aqu
interesa, cabe destacar que el art. 2 del P2012 sustituye la
locucin principios generales del derecho empleada por el
art. 16 del CcArg/1869 (y todos los Proyectos precedentes)
por la expresin principios y valores jurdicos (vid. supra
II.B.b)125. Se seguiran al respecto con bastante
verosimilitud las enseanzas del filsofo del derecho
alemn ROBERT ALEXY126, quien distingue las reglas
Como en realidad ya hacan, tambin, la mayor parte de los
Proyectos de reformas al CcArg/1869 precedentes, a saber: el A1954, el
P1987, el P1993CF y el P1998.
124 Por su parte, R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de
Derecho privado cit., 263 s. e ID., Teora de la decisin judicial cit., 142,
reconoce a los principios las siguientes funciones: a) integrativa, b)
interpretativa, c) finalstica, d) delimitadora, y e) fundante.
125 Como hemos tenido oportunidad de ver supra nt. 108, en el
mbito del Sistema jurdico latinoamericano la expresin principios
jurdicos fue empleada ya por el legislador mexicano en la reforma
introducida en 2009 al Cdigo de procedimientos civiles del Distrito Federal
(art. 82), con un significado equivalente a la locusin principios generales
del derecho prevista por la Constitucin federal de 1917 (art. 14).
126 La obra fundamental del referido iusfilsofo alemn, en esta
materia, es Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, 71 ss. Del mismo
autor pueden consultarse, tambin, Zum Begriff des Rechtsprinzips, en
123

(Regeln), entendidas como normas que exigen un

cumplimiento pleno (del tipo todo-o-nada), de tal manera
que las mismas pueden ser slo cumplidas (si son vlidas) o
incumplidas (si no lo son); de los principios (Prinzipien),
considerados en cambio mandatos de optimizacin
(Optimierungsgebote), que se caracterizan porque pueden
ser cumplidos en diversos grados y porque su cumplimiento
no slo depende de las posibilidades fcticas sino tambin
de las jurdicas127. De ello se deduce que mientras el
conflicto entre reglas (Regelskonflikt) supone un
problema de antinomia (resolvible aplicando la regla
jerrquicamente superior, o la especial sobre la general, o la
temporalmente prioritaria), lo que conduce siempre a la
invalidez de una de ellas; en el caso de colisin entre
principios (Prinzipienkollision) se deber, en cambio,
ponderar el peso de cada uno de ellos y aplicarse aqul al
cual corresponde un peso relativamente mayor en relacin
al caso concreto (mientras que al otro se lo hace retroceder
pero sin declararlo invlido)128.
Rechtstheorie, Beiheft 1 [Argumentation und Hermeneutik in der
Jurisprudenz], Berlin, 1979, 39 ss. y, en castellano, Sistema jurdico,
principios y razn prctica, en Doxa. Cuadernos de Filosofa del derecho, n.
5, Alicante, 1988, 139 ss.). R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de
Derecho privado cit., 228, 239, 262, etc. e ID., Teora de la decisin judicial
cit., 140, 211, 250, etc., cita el ltimo de los artculos mencionados y la trad.
cast. de Theorie der Grundrechte (= Teora de los derechos fundamentales,
Madrid, 1993).
127 En este tema R. ALEXY, Theorie der Grundrechte cit., 75 ss. e ID.,
Sistema jurdico, principios y razn prctica cit., 141 ss., parte de la
oposicin entre rules y principles delineada por R.M. DWORKIN (Taking
Rights Seriously, London, 19772, 22 ss.), pero corrigendo e integrando las
ideas del filsofo del derecho estadounidense, al caracterizar a los principios
como Optimierungsgebote; es decir, como normas que mandan hacer algo
pero sin definir totalmente la conducta, sino que indican una direccin que
debe cumplirse en la mayor medida posible.
128 Al respecto vid., nuevamente, R. ALEXY, Theorie der Grundrechte
cit., 77 ss. e ID., Sistema jurdico, principios y razn prctica cit., 146 ss.,
quien concluye que [l]os niveles de la regla y de los principios deben
ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teora de la
argumentacin jurdica, que dice cmo, sobre la bse de ambos niveles, es

Pero para llevar a cabo ese juicio de ponderacin

(Abwgung) adquieren importancia los valores (Werte)129,
ya que los principios son normas que receptan valores y en
consecuencia toda colisin entre principios puede
expresarse tambin como una colisin entre valores
(Wertekollision) y viceversa (en atencin a que ambas
nociones son lo mismo pero contemplado bajo dos aspectos
distintos: el axiolgico, los primeros, y el deontolgico,
los segundos). Todo ello pondra de manifiesto que el
problema de las relaciones de prioridad (Vorrangrelation)
entre principios se correspondera en ltima instancia
con el problema de una jerarqua de los valores
(Rangordnung der Werte)130.
Por ltimo, el art. 2 del P2012 agrega como exigencia
final que la decisin judicial emanada de acuerdo a los
criterios por l previstos debe ser coherente con todo el
ordenamiento. Sobre esto otro particular se seguiran en
cambio con cierto grado de probabilidad las ideas del
filsofo del derecho escoss NEIL MACCORMICK131, segn el
cual toda decisin judicial para ser considerada justificada y
correcta debe ajustarse a los siguientes controles: el
consecuencialista (consequentialism), el de coherencia

posible una decisin racionalmente fundada (p. 149), lo que constituira el

fundamento terico del deber impuesto por al juez por el art. 3 del P2012.
129 Vid., en este sentido, R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales
de Derecho privado cit., 266 ss. e ID., Teora de la decisin judicial cit., 144
ss., quien cita como ejemplos de valores mencionados en la Constitucin y
en las leyes argentinas el de afianzar la justicia, el bienestar general, la
solidaridad, etc.; enumerando adems algunas de las funciones que los
mismos cumplen desde la perspectiva jurdica, a saber: a) lmite axiolgico,
b) contenido de los principios, c) juicio comparativo y d) criterio de
clasificacin o categorizacin de objetos.
130 Vid., una vez ms, R. ALEXY, Theorie der Grundrechte cit., 125 ss.
e ID., Sistema jurdico, principios y razn prctica cit., 145 ss.
131 Legal Reasoning and legal Theory, Oxford, 1978, citado por R.L.
LORENZETTI, Teora de la decisin judicial cit., 184, nt. 4, al ocuparse del
Esquema del razonamiento judicial y respecto del cual confiesa que en esta
parte de la obra adoptamos varias proposiciones de este autor.

(coherence) y el de consistencia (consistency)132. Respecto

de la coherencia (la nica de las referidas exigencias
previstas expresamente por la norma comentada), el mismo
autor precisa que con ella se quiere significar que la decisin
debe tener sentido (make sense) con el conjunto del
sistema jurdico (legal system); es decir, que el juez debe
interpretar e integrar las disposiciones normativas tratando
de armonizarlas a la luz del conjunto de reglas generales que
expresan los valores justificativos y explicativos del
sistema133. Desde esta perspectiva el requisito de la
coherencia tendra como finalidad limitar el mbito
dentro del cual el rgano jurisdiccional est legitimado para
crear derecho, lo que adquiere particular importancia en los
denominados casos difciles (hard cases), en los que como
hemos visto ante la dificultad de aplicar el mtodo

Vid. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and legal Theory cit., 128

ss., 152 ss. y 195 ss., en relacin a los cuales R.L. LORENZETTI, Teora de la
decisin judicial cit., 186 ss., nos explica que mientras el primero impone
132

mirar hacia adelante (es decir, hacia las consecuencias que desde el punto
de vista poltico o socio-econmico la decisin puede tener en el futuro), el
segundo obliga a mirar hacia arriba (es decir, hacia las reglas generales que
dan coherencia al sistema) y el tercero exige mirar hacia atrs (es decir,
hacia los precedentes que establecieron reglas jurdicas para casos con
elementos de hecho similares).
133 Vid., nuevamente, N. MACCORMICK, Legal Reasoning and legal
Theory cit., 152 s. (si bien es necesario aclarar aqu que este autor emplea el
trmino sistema como sinnimo de ordenamiento). Sobre este particular
resulta de inters una decisin de la CSJN argentina citada por R.L.
LORENZETTI, Teora de la decisin judicial cit., 187 y nt. 12, en la que se
afirm que [c]uando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente
en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no
armonicen con los princinpios axiolgicos enunciados en otro de rango
superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta
necesario dar preeminencia al espritu de la ley, a sus fines, al conjunto
armonioso del ordenamiento jurdico y a los preceptos fundamentales del
derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el
ordenamiento jurdico (Fallos, 319:1840).

deductivo deber decidirse mediante la aplicacin de los

principios y valores jurdicos (vid. supra a)134.
c) Ahora bien, es precisamente el empleo de la
expresin principios y valores jurdicos sumada a la
exigencia de la coherencia de la decisin tomada mediante
la aplicacin de los mismos con todo el ordenamiento lo
que alimenta nuestras dudas acerca del verdadero alcance
de la frmula final del art. 2 del P2012 y su relacin de
continuidad o discontinuidad con la expresin empleada
por el art. 16 del CcArg/1869 y con tradicin jurdica
argentina. Estas dudas no se veran dilucidadas por la
aclaracin que la misma Comisin redactora hace en sus
Fundamentos de que la referencia al ordenamiento
jurdico [...] permite superar la limitacin derivada de una
interpretacin meramente exegtica y dar facultades al juez
para recurrir a las fuentes disponibles en todo el s i s t e m a
(el espaciado es nuestro)135.
Y ello en atencin a que es evidente que el trmino
sistema es empleado en este contexto como sinnimo de
ordenamiento jurdico argentino y no en el sentido del
Sistema al cual el mismo pertenece136, lo que parecera
estar confirmado por la jurisprudencia de la CSJN argentina
citada en apoyo por la misma Comisin redactora, segn la
cual la interpretacin debe partir de las palabras de la ley,
pero debe ser armnica, conformando una norma con el
contenido de las dems, pues sus distintas partes forman una

Vid., nuevamente, N. MACCORMICK, Legal Reasoning and legal

Theory cit., 153 y R.L. LORENZETTI, Teora de la decisin judicial cit., 183
134

ss., 187 y nt. 14, y 189 s., quien agrega adems, citando jurisprudencia de la
CSJN argentina, que la coherencia se presume (Fallos, 316:1319, 324:2153 y
3876), de tal manera que quien invoca lo contrario tiene la carga de la
prueba.
135

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de la

Nacin cit., 447.

El empleo de la expresin sistema en el sentido de
ordenamiento es frecuente tambin en la obra de R.L. LORENZETTI, Teora
de la decisin judicial cit.
136

unidad coherente y que, en la inteligencia de sus clusulas,

debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto137.
Es que como ensea PIERANGELO CATALANO, una cosa
son los ordenamientos (estatales o nacionales) y otra muy
distinta el Sistema (que los comprende y supera), el que a
su vez puede articularse en Subsistemas (con base en la
distincin entre reas jurdicas y reas socioculturales)138. Desde esta perspectiva, el ordenamiento
jurdico argentino como el de los dems pses de Amrica
Latina formara parte del Subsistema jurdico
latinoamericano (cual desarrollo interno propio del
Sistema jurdico romanista)139, cuya base socio-cultural ha
137

Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de la

Nacin cit., si bien en honor a la verdad la jurisprudencia citada (sin

indicacin de la fuente) parecera referir no tanto a la denominada
interpretacin sistemtica de las diferentes normas que integran un mismo
ordenamiento jurdico sino a la de las distintas clusulas que componen una
misma ley, cuya doctrina los miembros de la Comisin redactora parecen
extender analgicamente al primer supuesto. No obstante ello vid. R.L.
LORENZETTI, Teora de la decisin judicial cit., 187, nt. 13, quien, adems de
ayudarnos a identificar la fuente de la jurisprudencia referida por la
Comisin redactora (Fallos, 320:74), cita otras decisiones de la CSJN que
parecen ms atinentes al tema que nos ocupa, al establecerse en ellas que el
intrprete debera atenerse no solo a la totalidad de los proceptos de una ley
sino tambin a su vinculacin con el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o
(Fallos, 314:445, 321:730, 324:4349) (el espaciado es nuestro); pero
confirmando sin embargo una vez ms a nuestro entender los alcances
restingidos asignados a esta ltima expresin y, en consecuencia, a la
locucin final del art. 2 del P2012 por l redactada (vid. supra nt. 110).
138 De este autor puede verse, entre otros, Diritto e persone, Torino,
1990, 89 ss. y 121 ss. y, especialmente, Sistema y ordenamientos: el ejemplo
de Amrica Latina, en AA.VV., Mundus Novus. America. Sistema giuridico
latinoamericano, bajo el cuidado de S. SCHIPANI (= esta revista, 18/2004),
Roma, 2005, 19 ss. (= AA.VV., Sistema jurdico latinoamericano y
unificacin del derecho, bajo el cuidado de D.F. ESBORRAZ, Mxico, 2006, 51
ss.). Recientemente se ha ocupado de esta distincin C. SALGADO RAMREZ,

Breves reflexiones sobre la interaccin entre ordenamiento y sistema de

ius romanum, en AA.VV., Sistema jurdico romanista y Subsistema jurdico
latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani cit.,
167 ss.
Sobre el particular se nos permita remitir a La individualizacin
del Subsistema jurdico latinoamericano como desarrollo interno propio del
139

sido identificada en el bloque romano-iberoprecolombino140. Con ello se quiere significar que los
ordenamientos que integran el Subsistema jurdico
latinoamericano han sido plasmados con base en el Derecho
romano (primero, por medio del Derecho comn
americano de la poca colonial y, despus, mediante su
transfusin en las Codificaciones nacionales)141, pero
tambin al mestizaje de dicha tradicin romanista con las
instituciones indgenas precolombinas (descuidadas por las
Codificaciones del siglo XIX pero revalorizadas
principalmente por las Constituciones emanadas a partir de
la segunda mitad siglo XX y la legislacin especial dictada
en consecuencia)142.
Es as que, considerando a los ordenamientos de la
Amrica Latina como parte integrante de los diferentes
desarrollos del Sistema del derecho romano, cuyo
conjunto de conceptos, principios, reglas, instituciones y
normas est encerrado tanto en los Cdigos de Justiniano
Sistema jurdico romanista: (I) La labor de la Ciencia jurdica brasilea entre
fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en esta revista, 21/2006, 5 ss. y a
La individualizacin del Subsistema jurdico latinoamericano como
desarrollo interno propio del Sistema jurdico romanista: (II) La
contribucin de la Ciencia jurdica argentina en la primera mitad del siglo
XX, en esta revista, 24/2007, 34 ss.
140 Vid., una vez ms, P. CATALANO, Diritto e persone cit., 161 s.;
ID., Sistema y ordenamientos: el ejemplo de Amrica Latina cit., 31; idea esta
ltima compartida tambin por R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales
de Derecho privado cit., 225.
141 Vid., sobre estas nociones, A. DAZ BIALET, La transfusion du droit
romain, en Revue internationale des Droits de lantiquite, vol. 18, Bruxelles,
1971, 471 ss. (trad. cast. en AA. VV., Sistema jurdico latinoamericano y
unificacin del derecho, cit., 75 ss.) e ID., La transfusin del derecho romano
en Argentina (s. XVI-XIX) y Dalmacio Vlez Srsfield autor del Cdigo civil
argentino (1864-1869), en Studi Sassaresi, V (Diritto romano, codificazione e
sistema giuridico latino-americano), Milano, 1981, 251 ss.
142 Vid., sobre este otro particular, S. SCHIPANI, La codificacin del
Derecho romano comn cit., 232 ss. y, ms recientemente, ID., Suis legibus
uti/Avvalersi delle proprie leggi, en AA.VV., I diritti dei popoli indigeni in
America Latina, bajo el cuidado de S. LANNI, Napoli, 2011, 439 ss. (trad. cast.
en esta revista, 31-32/ 2011, 139 ss.).

(Institutiones, Digesta y Codex) como en las Codificaciones

posteriores (v.gr., desde las Siete Partidas de Alfonso X El
Sabio a los Cdigos modernos iberoamericanos), se haya
sostenido que el Sistema jurdico romanista debe ser
considerado el punto de referencia ms elevado para la
interprentacin e integracin armoniosa (o coherente) de
los diversos ordenamientos que lo componen (o que forman
parte de uno de los Subsistema por medio de los cuales
aqul se articula, como es el caso del Subsistema jurdico
latinoamericano)143.

IV. Conclusin
a) De lo expuesto hasta aqu nos parece evidente que
la sustitucin de la frmula empleada por el art. 16 del
CcArg/1869 por otra que podra conducir al cierre del
ordenamiento jurdico argentino sobre s mismo no
encuentra ninguna justificacin, ni en la tradicin jurdica
argentina, ni en las interpretaciones dominantes del
derecho vigente, as como tampoco en los dems Proyectos
de reforma precedentes. Asimismo nos parecera que una tal
orientacin vaya en contra, incluso, de uno de los objetivos
de la reforma misma, puesto de manifiesto en los
considerandos del Decreto por el cual se ha designado la
Comisin redactora del A2012, segn el cual se deba buscar
la armonizacin del derecho privado latinoamericano
tomando en consideracin de manera particular las
Codificaciones de la Regin, con las que en esta materia
la legislacin argentina ya se encuentra en perfecta sintona
(vid. supra I.A.a).
b) Por este motivo consideramos conveniente que se
mantenga el texto del art. 16 del CcArg/1869, con las
variaciones propuestas por los Proyectos de Reforma
Vid., en este sentido, S. SCHIPANI, Nota introductiva al nuestro
Contrato y Sistema en Amrica Latina, Buenos Aires-Santa Fe, 2006, 18 ss.
143

precedentes (la mayor parte de los cuales reenva adems a

la costumbre y a los usos comerciales) y agregando tambin,
en particular, la referencia a los principios del Sistema
jurdico latinoamericano (como haban recomendado las ya
referidas XI Jornadas Nacionales de Derecho civil [Buenos
Aires, 1987]); o que al menos sea sustitudo el trmino
ordenamiento con la expresin Sistema144, entendido no
ya como sistema normativo (es decir, como aquella clase
de ordenamiento normativo que constituye un ente
orgnico autosuficiente y hermtico y cuya forma literaria
es la codificacin)145 sino como Sistema jurdico (o sea,
como el conjunto de conceptos, principios, reglas,
instituciones y normas armnicamente enlazados entre s,
en cuanto rasgo caracterizante de la tradicin jurdica
romanista)146.
c) En el caso, en cambio, de que sea aprobado el texto
del art. 2 del P2012 sin ningn tipo de modificaciones, sera
oportuno que la frmula empleada por el mismo fuera
interpretada en conformidad con el Sistema, con la
finalidad de mantener la prospectiva del art. 16 del
CcArg/1869 (y de los dems Cdigos del Sistema jurdico
latinoamericano), con todas las potencialidades que tiene la
expresin principios generales del derecho y a las que
hemos hecho referencia en este trabajo. Este ltimo
objetivo podra ser alcanzado, como ya ha sucedido en el
derecho italiano (vid. infra II.B.a), dando al trmino
ordenamiento un significado ms amplio (tanto diacrnica
como sincrnicamente) del que se desprende de su tenor
literal; es decir, comprendiendo dentro del mismo los
Siguiendo v.gr. el modelo propuesto por el art. 10[3] del
CcPor/1966 (vid. supra nt. 35).
145 Vid. en este sentido, entre otros, W. GOLDSCHMIDT, Introduccin
filosfica al derecho cit., 336 ss.
146 Vid. en este otro sentido, una vez ms, S. SCHIPANI, Nota
introductiva cit., 19. Esta es tambin la primera acepcin que el lema
sistema tiene en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
(RAE).
144

diversos desarrollos de la tradicin romano-iberocastellana

a la que pertenece el derecho argentino y de esta manera
poniendo en contacto el ordenamiento argentino con los
dems ordenamientos estatales que integran el Sistema
jurdico romanista (y en particular con los de Amrica
Latina)147, as como tambin con los ordenamientos
supranacionales de los que forma parte, como v.gr. el
constituido por el denominado Sistema interamericano de
Derechos Humanos148 (aprovechando incluso del reenvo
expreso que hace el art. 2 del P2012 a los Tratados y
Convenciones internacionales sobre Derechos Humanos)149.
147

Sobre este particular remitimos, entre otros, a I. CASTELLUCCI,

Sistema giuridico latinoamericano. Una verifica, Torino, 2011, 1 ss., 123 ss. y
262 ss., quien lo seala incluso como el elemento caracterizante de los
diversos ordenamientos nacionales que integran el Sistema jurdico
latinoamericano, analizando precisamente como paradigma de ello el
ordenamiento jurdico argentino.
148 El que est integrado no solo por el texto de la homnima
Convencin sino tambin por las declaraciones de la Comisin y por las
decisones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ha sido
varias veces reconocido y afirmado por la CSJN argentina (vid. supra nt.
121).
149 En el mismo sentido cabe concluir respecto de los denominados
Tratados de Integracin (como, v.gr., el constitutivo del MERCOSUR) de
acuerdo a lo previsto por el art. 75[24] de la Constitucin federal argentina
(texto segn la reforma introducida en 1994), segn el cual el Congreso de la
Nacin est facultado para [a]probar t r a t a d o s d e i n t e g r a c i n que
deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico
y los derechos humanos. L a s n o r m a s d i c t a d a s e n s u
c o n s e c u e n c i a t i e n e n j e r a r q u a s u p e r i o r a l a s l e y e s./La
aprobacin de estos t r a t a d o s c o n E s t a d o s d e L a t i n o a m r i c a
requerir la mayora absoluta de la totalidad de los
m i e m b r o s d e c a d a C m a r a. En el caso de tratados con otros
Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del
tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del
acto declarativo. ... (el espaciado es nuestro). De la norma trascripta se
desprende no solo la s u p r e m a c a del ordenamiento supranacional (y de
sus principios) sobre el argentino (vid. supra nt. 80), sino tambin una
p r e f e r e n c i a del Derecho constitucional argentino a favor de los procesos

de integracin con los pases de Latinoamrica (vid., entre otros, N.P.

SAGS, Elementos de Derecho constitucional, t. 2, Buenos Aires, 19993, 70
s. y, una vez ms, R.L. LORENZETTI, Las normas fundamentales de Derecho
privado cit., 214 ss.).