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Y SU SUSTENTO CONSTITUCIONAL
Carlos Alfredo Martinez Alvarez1
SUMARIO: I. Qu son los grupos de empresas? II. Las funciones econmicas de los grupos
de empresas.- 2.1 La funcin de diversificacin del riesgo.- 2.2 La funcin de financiamiento
ante la escasez de capital.- 2.3 La funcin de transferencia del conocimiento y acceso a
innovaciones tecnolgicas.- III. El sustento constitucional de los grupos de empresas.- 3.1 Los
grupos de empresas como manifestacin legtima del derecho a la libertad de empresa.- 3.2
Los grupos de empresas como manifestacin legtima del derecho a la propiedad.- IV. A modo
de conclusin.- Bibliografa.
I.
problemtico encuentro entre una realidad econmica y muchas realidades jurdicas; que conjugan,
aunque pueda parecer en un inicio contradictorio, lo unitario con lo plural como dos caras de una
misma moneda. Donde lo unitario es la empresa (realidad econmica 2), y lo plural son las
sociedades annimas (realidades jurdicas) que integran el grupo. Donde lo unitario implica la
direccin que ejerce la sociedad dominante respecto de las sociedades dominadas, y lo plural exige
se mantenga el status de empresario de cada una de stas; de ah que a la dominante se le
Egresado de la Universidad Nacional Federico Villareal. Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Ponente estudiantil en la XIX Convencin Nacional Acadmica de Derecho
(Primer Puesto), en el III Congreso Nacional de Derecho Privado (Segundo Puesto) y el I Congreso Regional
de Derecho Privado (Primer puesto).
La empresa no ha sido regulada como tal por nuestro ordenamiento jurdico, ella es una realidad
esencialmente econmica. Lo que no obsta, claro est, que debido a su trascendencia pinsese en los diversos
intereses que en ella convergen se haya regulado determinadas de sus manifestaciones. En ese sentido, es
claro lo expuesto por uno de los fundadores de la moderna escuela espaola de Derecho Mercantil, quien nos
adverta que la empresa est ausente de todos los Cdigos; mejor dicho los cdigos de derecho privado se
limitan a levantar acta de que la empresa est ah, pero no se ocupan de ella. CARRIGUES, Joaqun. Hacia un
nuevo Derecho mercantil: Escritos, Lecciones y conferencias. Editorial Tecnos. Madrid, 1971. Pg. 273.
conozca, adems, como empresario o empleador oculto, pues, tras el manto jurdico de las
dominadas se esconde y las dirige como partes de una sola empresa 3.
En ese sentido, dos son los rasgos que definen a los grupos de empresas: (i) la autonoma
jurdica de las sociedades annimas que integran el grupo; y (iii) la direccin unitaria 4, que ha sido
concebida por la doctrina como el poder de determinar la orientacin econmica del conjunto de
empresas en funcin de objetivos generales fijados por la controlante" 5. Cabe precisar que la
direccin unitaria se ejerce gracias a las diversas relaciones de control 6 que pueden existir entre la
sociedad dominante con las dominadas.
Es precisamente estas dos caractersticas de los grupos de empresas lo que crea un aura
de sospechas entorno a su formacin, ya que, la posicin de control y dominacin por parte de una
sociedad, y de subordinacin y dependencia por otras, puede tener importantes derivaciones
3
Empresa policorporativa en los trminos de: PAZ-ARES, Cndido. Uniones de empresas y grupos de
sociedades, citado por: URA, Rodrigo y MENNDEZ, Aurelio. Curso de Derecho mercantil. Ediciones Civitas.
Madrid, 1999. Pg. 1329; o entidad polisocietaria segn: DUQUE DOMINGUEZ, Justino. Lneas Generales de
los Problemas de los grupos de sociedades en el Derecho Laboral, en: Revista universitaria de ciencias del
trabajo. N 2. Universidad de Valladolid. Espaa, 2001.Pg. 27.
Se prefiere usar el trmino direccin unitaria en lugar de direccin nica, debido a que este ltimo parece
sugerir que en el grupo slo puede existir un centro de poder, con lo que se desembocara en la idea errada que
en todo grupo debe haber solamente una sociedad que ejerce el papel de dominante, desconociendo con ello los
grupos empresariales en donde la cabeza del grupo lo conforman sociedades gemelas. De igual forma se
prefiere usar el trmino propuesto por sobre el de direccin unificada en la medida que, ste dara a entender
que las sociedades que integran el grupo desarrollan una misma actividad, lo cual recogera slo una parte de tal
fenmeno: los grupos centralizados. En cambio el trmino direccin unitaria es menos radical y por su
neutralidad permite describir, de forma adecuada, lo que es caracterstico del grupo de empresas: unidad en la
diversidad. Cfr. CANDELARIO, Isabel y RODRGUEZ, Luisa. La disciplina de la responsabilidad de los
administradores en los grupos de sociedades. En: Revista Universitas, N 106. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot, 2003. Pg. 678.
FAVIER DUBOIS, Eduardo. El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales, en: Revista de Derecho
Societario. N 101. Editorial Errepar. Argentina, 1996.
El control de la sociedad dominante respecto de las dominadas puede darse bsicamente de las siguientes
maneras: (i) Control accionario o de capital: Este tipo de control se encuentra regulado en el artculo 105 de
la Ley General de Sociedades (Control indirecto de acciones), norma que dispone que () se entiende por
sociedad controlada aquella en la que, directa o indirectamente, la propiedad de ms del cincuenta por ciento de
acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayora de los miembros del directorio corresponda a la
sociedad emisora de las acciones. (ii) Control Contractual: Es aquel tipo de control que deriva de un contrato
de dominacin que tiene por finalidad crear una relacin de control-dependencia entre dos sociedades. (iii)
Control por directorios entrecruzados: Surge de la eleccin o nombramiento de administradores comunes
entre las empresas que integran el grupo, conocidos en el Common Law como interlocking directorios. Cfr.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Contrato de Grupos. Razones para regular los grupos de empresas bajo un
contrato. En: Derecho Comercial - Temas societarios. Tomo IV. Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 2007.
Pg. 149 y ss.
2.1
10
DUBOIS FAVIER, Eduardo. La representacin social por apoderado y los contratos intergrupales.
En: Revista Doctrina Societaria. Editorial Errepar. Argentina, 1997. Pg. 319.
El no anular tal tensin es la tarea en la legislacin de los grupos, nos dice: DUQUE DOMINGUEZ, Justino.
Los Problemas Generales planteados por los Grupos, con especial referencia al Derecho Mercantil, en: AA.VV.
Grupos de sociedades. Su adaptacin a las normas de las comunidades europeas. Universidad de Alcal de
Henares. Madrid, 1987. Pg. 20.
Vase: HINDLE, Tim. Management: Las 100 ideas que hicieron historia. 1ra edicin en espaol. The
Economist. Lima, 2008. Pg. 75., quien precisa que la diversificacin ha probado ser una estrategia muy exitosa
para algunas grandes compaas. Ibdem.
Artculo 51 de la Ley General de Sociedades.- En la sociedad annima el capital est representado por
acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las
que la responsabilidad limitada permite a los inversores, los accionistas lo son, diversificar sus
riesgos pues reduce los costes de controlar a los administradores de la sociedad 11. Imagnese lo
problemtico que resultara para los accionistas el responder ilimitadamente, es decir, con todo su
patrimonio, ante el fracaso de quienes administran la sociedad.
En esa lnea tenemos que, la formacin de los grupos de empresas hace patente,
precisamente, la idea de diversificacin de los riesgos a razn que, al permanecer las sociedades
annimas jurdicamente autnomas el beneficio de limitacin de la responsabilidad no slo servir
para separar el capital invertido en la sociedad del patrimonio personal de cada socio, sino tambin,
para impedir extender la responsabilidad a una sociedad por las deudas de otra de la cual tiene el
control. Se puede colegir entonces, que cada sociedad del grupo es frente a terceros, por ms unin
econmica que exista, un sujeto de derecho distinto de cualquier otra sociedad del mismo grupo, de
ah que, al menos prima facie, cada sociedad es responsable de las deudas por ella asumidas y no
de las deudas asumidas por las otras sociedades del grupo.
2.2
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13
deudas sociales.
Cfr. EASTERBROOK, Frank y FISCHEL, Daniel. La estructura econmica de las sociedades de capital.
Traducido por Francisco Fernndez. Fundacin Culturas del Notariado. Madrid, 2002. Pg. 66.
Cfr. URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Vigesimocuarta edicin. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1997. Pg.
615 625. SNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil. Tomo I. Vigsima edicin. Editorial
McGraw-Hill. Madrid, 1997. Pg. 653 y 662.
Vase el estudio emprico en relacin a las econmicas emergente de: GREENWALD, B. y STIGLITZ, J.
Financial market imperfections and business cycles, en: Quarterly Journal of Economics, febrero, 1983. Pg.
77114.
conducir irremediablemente a la salida del mercado de una empresa aislada que solamente acta en
el sector en crisis14.
Adems, cuando las sociedades annimas acceden a fuentes de financiamiento externas al
grupo pueden lograr condiciones ms ventajosas, debido a la asistencia que podra otorgrseles al
interior del grupo mediante el nombramiento de fiadores. Tal como sucedi con las sociedades del
que fuera el grupo Romero-Raffo, Inversiones Shapaja y Tejidos San Cristbal; donde debido a la
difcil situacin econmica de Tejidos San Cristbal, Inversiones Shapaja se constituy como fiadora
solidaria ante sus diversos acreedores 15.
2.3
La pertenencia a un grupo facilita la transferencia del conocimiento entre las sociedades que
lo integran, aunque aumentan a medida que se incrementa la complejidad de la organizacin 16. Por
otro lado, las empresas ubicadas en economas emergentes, donde la proteccin de la propiedad
intelectual es ms dbil, pueden tener ms fcil acceso a la tecnologa de proveedores externos si
pertenecen a un grupo, ya que stos se muestran ms confiados en ceder su tecnologa a las
empresas que pertenecen a grupos con reputacin internacional, que a las empresas
independientes de dichas economas emergentes 17.
Sin embargo, como no todo lo que brilla es oro, resulta que mediante los grupos de empresas
tambin se buscan ventajas que pueden resultar controversiales, por ejemplo entorno a la utilizacin
indistinta de trabajadores por las sociedades del grupo, e incluso proscritas, como cuando los grupos
de empresas obstaculizan la innovacin al crear barreras que dificultan la entrada de nuevas
empresas con ideas innovadores18.
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18
GALGANO, Francesco. Direccin y coordinacin de sociedades, en: AA.VV. Los grupos societarios:
Direccin y coordinacin de sociedades. 1ra edicin. Editorial de la Universidad del Rosario. Colombia, 2009.
Pg. 54.
Un mayor anlisis sobre el caso en cuestin en: ECHAIZ MORENO, Daniel. Derecho Societario: Un nuevo
enfoque jurdico de los temas societarios. 1ra edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2009. Pg. 42 y ss.
Cfr. DEL ORDEN, Olga y GARMENDIA, Aitor. Estructuras de propiedad y grupos empresariales en Espaa,
en: Ekonomiaz-Revista Vasca de Economa. N o 68, 2o cuatrimestres. Espaa, 2008. Pg. 106.
Ibdem.
Ibdem.
III.
3.1
a.
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20
21
22
Conclusin a la que llegan, entre otros: EMBID IRUJO, Jos. Concentraciones de empresas y derecho de
cooperativas. Editorial de la Universidad de Murcia. Espaa, 1991. Pg. 35. GALGANO, Francesco. Direccin y
coordinacin de sociedades. p., cit. 34.
KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2009. Pg. 450.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional.7ma edicin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales. Madrid, 2000. Pg. 563.
Fundamento 13 de la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, del 11 de julio de 2005.
23
24
25
c.
d.
26
27
Cfr. ARIO ORTIZ, G. Principios de Derecho Pblico Econmico. Modelo de Estado, Gestin Pblica,
Regulacin. 3ra edicin. Editorial Comares. Granada, 2004. Pg. 213.
Vase la Resolucin No 2043-2006/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento tramitado bajo el Exp. N o 1162004/CCD.
Estas son las libertades que perfilan y dan contenido al derecho constitucional de la libertad
de empresa; son, pues, su ncleo duro. La ausencia de estas libertades no slo la desfigura, sino
tambin la deja vacua. Claro est que ello no quiere decir que el Estado no puede relativizar
razonablemente estas libertades (ponderarlas), sobre todo cuando entran en conflicto con otras de
igual importancia como el derecho a la libertad de trabajo; sino que no puede limitarlas en base a
argumentos arbitrarios.
Entrando ya al quid del presente apartado, y como seguramente se puede intuir de las lneas
anteriores, la formacin de los grupos de empresas encuentra sustento en el ejercicio del derecho a
la libertad de empresa; toda vez que, la direccin unitaria de la sociedad dominante no es ms que
la manifestacin de la libertad de direccin. As, la sociedad dominante traza la poltica que deben
seguir al interior del grupo las sociedades dominadas, en calidad de empresario oculto de la
empresa red. Por otra parte, el hecho de que no exista una regulacin unitaria de los grupos de
empresas no puede tampoco llevarnos a suponer la ilegitimidad de stos, pues el derecho a la
libertad de empresa implica un mandato de optimizacin que obliga al Estado a asegurar y proteger
el ejercicio de actividades econmicas por los particulares de la forma menos reglamentada
posible28.
3.2
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32
33
34
GONZALES BARRN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores. Lima 2005. Pg. 548
Mas lo constitucionalmente protegido de este derecho, son las facultades de uso, usufructo y disposicin del
bien, porque la reivindicacin no deriva del derecho de propiedad sino de la relacin de titularidad y pertenencia,
por lo que tendran dicha facultad no slo el titular del derecho de propiedad sino tambin los titulares de los
dems derechos subjetivos disponibles. Adems, la reivindicacin constituye en esencia, una accin real que
puede ser interpuesta en va ordinaria por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.
Artculo 923o del Cdigo Civil.- La propiedad es el poder jurdico que permite usas, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2003. Pg.
188
Las acciones son bienes muebles, conforme al inciso 8 del artculo 886 o del Cdigo Civil.
La sociedad que ha adquirido o suscripto las acciones de otras sociedades ejerce sobre las
acciones adquiridas o suscriptas la facultad que el derecho de propiedad le atribuye a gozar o
disponer de ellas, y de este modo ejerce sobre otras sociedades una influencia dominante que
la torna instrumento de la propia accin. [En ese sentido] La sociedad controlante no ejercita
ms que las facultades inherentes al derecho de propiedad (u otro derecho real) al votar en
las asambleas de las sociedades que controla, para elegir o revocar los administradores, o
bien para dotarlas de los medios financieros necesarios para la consecucin del objeto social
disponiendo operaciones sobre el capital social 35.
Ntese, finalmente, que en nuestro ordenamiento no existe mayor inconveniente para que una
sociedad annima adquiera las acciones de otra hasta convertirse en su controlante; de ah que,
incluso, la formacin de un grupo puede tambin relacionarse con la autonoma privada 36 pues en
virtud de sta una sociedad puede adquirir en el mercado las acciones de otra sociedad hasta
conseguir el control, mayoritario o total, o bien puede constituir otras sociedades suscribiendo la
mayora o la totalidad de las acciones 37.
IV.
A MODO DE CONCLUSIN
Los grupos de empresas son resultado del ejercicio del derecho a la libertad de empresa
consagrado en nuestra Carta Magna, de manera que son una forma legtima de organizacin de la
empresa en el mercado; que surge a efectos de afrontar de forma ms eficiente las exigencias que
ste plantea y que han adquirido nuevos matices en el actual contexto de globalizacin. Esta
legitimidad de los grupos debe ser un dato previo a valorar en cualquier aproximacin a los
problemas jurdicos que su presencia ocasiona; habida cuenta que ello nos impedir adoptar
medidas que a la larga terminen por criminalizarlos y afecten as los derechos constitucionales
antes invocados.
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no es
obligatoriamente fraudulento o abusivo, sino que, muy por el contrario, responde en la mayora de
los casos a la necesidad de diversificar los riesgos que entraa el desarrollo de cualquier actividad
econmica; y ello si se condice con la propia naturaleza de la persona jurdica. A diferencia de las
personas fsicas que son fines en s mismas, la persona jurdica sintetiza un concepto relativo,
histrico y funcionalizado, o sea, su existencia posee carcter instrumental para la consecucin de
resultados que son beneficiosos para la propia sociedad 39; en el caso sub anlisis, la diversificacin
de riesgos, principalmente. En sentido, los grupos de empresas implican un uso de esa realidad
funcional que es la persona jurdica con una mayor vala para el sistema econmico, y por tanto
merecedora de tutela por parte de nuestro ordenamiento jurdico.
Claro est que con lo antes expuesto no se busca negar la posibilidad del uso fraudulento o
abusivo de las sociedades dominadas; sin embargo, creemos que tal temor no puede llevarnos a
generar un aura de sospechas entorno a los grupos que sirva de sustento para adoptar medidas que
tergiversen su esencia: la unin econmica y autonoma jurdica de las sociedades del grupo. Ya que
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Se debe advertir que el separar entre fisiologa y patologa de grupo, no slo resulta difcil, dadas las
crecientes dificultades para delimitar el rea de frontera entre ambas situaciones, sino que adems resulta
altamente improductiva, revelndose como un esquema reductivo y desviado, que termina reproponiendo una
nueva falsa partida o una falaz dicotoma, en definitiva un nuevo falso problema. MOLINA NAVARRETE,
Cristbal. Persona Jurdica y disciplina de los grupos de sociedades. Publicaciones del Real Colegio de
Espaa. Bolonia, 1995. Pg. 92.
BANDEIRA, Gustavo. Relativizao da pessoa jurdica. A falta de patrimonio e a responsabilidade do scio.
Editora Impetus. Rio de Janeiro, 2004. Pg. 19, citado por: ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tomo
II. 6ta edicin. Editorial Grijley. Lima, 2012. Pg. 180.
el hecho de que existan grupos de empresas cuya formacin ha tenido por finalidad una contraria a
derecho, no implica necesariamente que todos los grupos sean patolgicos; concluir lo contrario es
incurrir en una falacia de generalizacin apresurada o Secundum quid. Ms an, cuando el riesgo
del mal uso de las figuras jurdicas existe incluso hasta en las medidas cautelares del proceso civil,
donde si bien se ha puesto de relieve tal posibilidad nadie ha pretendido su eliminacin, sino
establecer criterios que impidan la consecucin de fines intolerables. Por todo ello, el problema de
los grupos se aprecia necesariamente en el uso de la persona jurdica, y aqu el anlisis es concreto
(determinar si existe un uso fraudulento o abusivo) y no abstracto, es decir, no generalizado.
Cualquier pretensin de generalizacin (Ej.: hacer de los grupos una unidad jurdica ante cualquier
acto de responsabilidad de una sociedad que lo integra 40) no slo desdibujara las innumerables
sutilezas que se presentan en los grupos de empresas, sino, tambin, implicara un simplismo que
necesariamente terminar afectando el derecho a la libertad de empresa.
BIBLIOGRAFA
40
Advirtase que en nuestro sistema legal no existe ninguna norma que establezca la responsabilidad solidaria
de las sociedades que integran un grupo de empresas.
ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tomo II. 6ta edicin. Editorial Grijley. Lima, 2012.
GALGANO, Francesco. Direccin y coordinacin de sociedades, en: AA.VV. Los grupos
societarios: Direccin y coordinacin de sociedades. 1ra edicin. Editorial de la Universidad
del Rosario. Colombia, 2009.
GREENWALD, B. y STIGLITZ, J. Financial market imperfections and business cycles, en:
Quarterly Journal of Economics, febrero, 1983.
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Economist. Lima, 2008.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Contrato de Grupos. Razones para regular los grupos de
empresas bajo un contrato, en: Derecho Comercial - Temas societarios. Tomo IV.
Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 2007.
KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de la
PUCP. Lima, 2009.
MOLINA NAVARRETE, Cristbal. Persona Jurdica y disciplina de los grupos de sociedades.
Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia, 1995.
PAZ-AREZ, Cndido y GUILA-REAL, Jess. Un ensayo sobre la libertad de empresa, en: AA.VV.
Estudios homenaje a Luis Diez-Picazo. Tomo IV. Editorial Thomson Civitas. Madrid, 2003.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional.7ma edicin. Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales. Madrid, 2000.
SNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil. Tomo I. Vigsima edicin. Editorial
McGraw-Hill. Madrid, 1997.
URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Vigesimocuarta edicin. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1997.
URA, Rodrigo y MENNDEZ, Aurelio. Curso de Derecho mercantil. Ediciones Civitas. Madrid,
1999.