Doutrina

Penal
O DESVIRTUAMENTO DO SISTEMA
PRISIONAL BRASILEIRO PERANTE O
CARTER RESSOCIALIZADOR DA PENA
D iego A ugusto B ayer
Doutorando em Direito Penal pela Universidad de Buenos Aires,
Especialista em Direito Penal (Uniasselvi/SC) e Gesto Estratgica
Empresarial (FURB/SC), Membro da Comisso de Assuntos Prisionais da
OAB/SC, Professor de Direito Penal (Catlica/SC
e Uniasselvi/FAMEG), Processo Penal (Uniasselvi/FAMEG)
e Criminologia (Uniasselvi/FAMEG), Professor de Princpios
Penais e Processuais Penais no Curso de Ps-Graduao em
Direito Penal e Processo Penal (Faculdade Meridional/IMED).

Doutorando em Direito Penal pela Universidad de Buenos Aires,

Especialista em Cincias Criminais (Jus Podivm/BA),
Professor na Faculdade Estcio de S, Faculdade
Dois de Julho e Faculdade So Salvador.

RESUMO: Este artigo teve como objetivo tratar da realidade

atual do sistema prisional no Brasil. A pesquisa exploratria
e bibliogrfica possibilitou apresentar uma anlise da pena,
sua origem, histria e sua evoluo dentro do ordenamento
jurdico at o surgimento da pena de priso e dos sistemas
penitencirios. O artigo se concentrou tambm em relatar o
ideal ressocializador e seu conceito, tratando especificamente
da evoluo e aplicabilidade dentro do ordenamento jurdico
brasileiro, trazendo as formas utilizadas para ressocializao
e seus resultados quando aplicado. Por fim, apresentaram-se
as reais condies dos estabelecimentos penais no Brasil, analisando a efetividade das previses legais acerca da execuo
penal, apresentando-se uma anlise do princpio da dignidade
da pessoa humana perante as condies atuais dos sistemas
prisionais brasileiros.

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C aio M ateus C aires R angel

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PALAVRAS-CHAVE: Penas; teoria; priso; etiquetamento; desvirtuamento; ressocializao.

SUMRIO: Consideraes iniciais; 1 A origem das penas e a derivao das teorias; 2 Do surgimento das prises e da pena privativa
de liberdade; 3 Da ressocializao e sua insero na legislao brasileira; 4 Atuais condies da ressocializao no sistema penitencirio
brasileiro; Consideraes finais; Referncias.

CONSIDERAES INICIAIS
O Brasil um dos percussores da ideia de ressocializao do indivduo
que cumpre pena privativa de liberdade, ideal este contemplado desde a promulgao da Lei n 3.274, de 02.10.1957. Aps a promulgao desta lei, veio
ainda a Lei n 7.210/1984, chamada Lei de Execuo Penal, que dispe acerca
das formas da execuo da pena e seu objetivo de reinsero social.
Mesmo com o largo espao de tempo transcorrido aps a promulgao
da referida lei, em quase nada alterou a forma de tratamento dos indivduos
no sistema penitencirio brasileiro, pois o tratamento ressocializador nunca
foi efetivamente implantado, e apesar da teoria prever a educao e o trabalho do preso, para que este seja reinserido na sociedade e reintegrado na
mesma, na prtica no o que vem acontecendo.
O ideal de ressocializao muito bem visto pelos doutrinadores e objeto tambm de muitos artigos, os quais trazem, em sua maioria, a ressocializao como forma de reinserir o indivduo que cumpre pena na sociedade
da qual foi retirado, para que este possa retomar uma vida normal e longe
do crime.
O que falta no Brasil e no somente no Brasil , segundo os diversos
doutrinadores e pesquisadores do tema, que o ideal de ressocializao seja
implantado no sistema carcerrio e seja cumprido, contemplando tudo o que
previsto aos presos, que, alm de cumpridores de deveres, tambm so seres humanos que possuem seus direitos.
1 A ORIGEM DAS PENAS E A DERIVAO DAS TEORIAS
As penas sofreram muitas mutaes durante toda a histria, podendo
estas ser divididas em duas fases: a) a primitiva, que comporta a vingana privada (Talio e Cdigo de Hamurabi), a vingana divina (Cdigo de
Manu), a vingana pblica (a pena era entendida como meio de conservao
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do Estado Roma Antiga); e b) humanitria, surgida no ano de 1764, com

a obra de Cesare Bonesanna, o Marqus de Beccaria, intitulada Dos delitos e
das penas. Em cada uma dessas fases, a pena apresenta sentido e finalidades
distintas.
A origem da pena vem com o surgimento da humanidade, onde as
civilizaes mais antigas j conheciam o significado desta punio quando
violados os direitos de outrem. Acerca disso, traz Dotti (2001, p. 123) que:
Em todos os tempos, em todas as raas ainda as mais rudes ou degeneradas, encontramos a pena como o malum passions quod infligitur propter
malum acciones, como uma invaso na esfera do poder e da vontade do
indivduo que ofendeu e porque ofendeu as esferas do poder e da vontade
de outrem.

Nos primrdios da civilizao, a concepo da pena girava em torno da

prevalncia da lei do mais forte, na qual cabia a autocomposio, conhecida
como vingana privada, utilizada por quem foi ofendido para sanar o mal
cometido, sendo facultada a resoluo por sua prpria fora, de seu grupo
ou de sua famlia, para, assim, conseguir exerc-la em desfavor de quem o
prejudicou.
A pena de Talio foi o primeiro passo repressivo contra o abuso nas
penas, a qual delimitou ao impor que delinquente sofresse o mesmo que
produzira com sua ao. Tal pena foi adotada no Cdigo de Hamurabi, o
qual havia explicitado que toda leso causada a outrem se pagaria na mesma
moeda, formando-se o famoso jargo olho por olho, dente por dente. Trazem os historiadores que a pena de Talio tambm foi utilizada em outros
cdigos da poca, tal como a Lei das XII Tbuas, Pentateuco e no Cdigo de
Manu.
No perodo da vingana divina, dominava-se a ideia de que a represso era a satisfao da divindade, qual fora ofendida pelo crime. Pune-se com
rigor, pois o castigo deve estar em relao com a grandeza do Deus ofendido.
Este perodo era colocado em prtica o chamado direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal. Com este carter de vingana divina, onde os principais
cdigos criados foram o da ndia, China, Prsia, Israel e Babilnia, qual tinha
como base a purificao da alma do criminoso por meio do castigo, para que
ele pudesse alcanar a bem-aventurana, ficando a aplicao da pena a cargo do sacerdote.
Na poca da vingana pblica, o objetivo era garantir a segurana do
prncipe ou soberano, por meio de pena cruel e severa, visando intimidao,
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sendo aplicada pelo monarca, a livre arbtrio, mas em nome de Deus. Apesar de no haver quaisquer garantias aos sditos ou subordinados, essa fase
apresentou uma evoluo na aplicao das penas, pois outorga a sua aplicao ao Estado, ainda que este a exera com rigor desmedido.
No que tange a este perodo, Noronha (1997, p. 21) descreve que: O direito e o poder de punir emanavam de Jpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia a o julgamento
do litgio e a imposio do castigo.
Combatendo todas as penas abusivas e desproporcionais, os julgamentos parciais e os mtodos desumanos de produo de prova, surge Cesare
Bonesanna, o Marqus de Beccaria, inaugurando o perodo humanista, despertando na conscincia comum a necessidade de modificaes e reformas
no direito repressivo.
Marqus de Beccaria, ao invs de entregar-se a vida despreocupada e
cmoda que sua posio proporcionava, preferiu voltar suas vistas para os
infelizes e desgraados que sofriam os rigores e as arbitrariedades da justia
daquela poca, expondo seus pensamentos por meio de seu famoso livro Dos
delitos e das penas, do ano de 1764.
Seu pensamento teve continuidade com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, em 1789, que teve a finalidade de construir um sistema
penal mais justo e humano, o que, consequentemente, se refletiu nas espcies
e finalidades das penas de priso.
A partir da, vrias so as teorias que procuram justificar o fim da pena,
nas quais as penas foram evoluindo em face de um sentido maior de humanizao. Podemos dividir as teorias em quatro pontos: a) Teoria absolutista
ou retributiva da pena; b) Teoria relativa ou de preveno; c) Teoria mista
ou unificadora; d) Teorias extremadas da pena: abolicionismo penal, direito
penal mximo e garantismo penal.
Para a teoria absolutista, a pena tem a finalidade retributiva, atuando
como uma resposta ao infrator pelo mal cometido, no se vinculando a fim
algum, impondo-se a pena com a exclusiva tarefa de realizar justia.
Kant, segundo Carvalho (2003, p. 122), foi um dos grandes defensores
desta teoria:
O modelo penalgico de Kant estruturado na premissa bsica de que a
pena no pode ter jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o homem,
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ou seja, o fim utilitrio ilegtimo. Se o direito utilizasse a pena como instrumento de dissuaso, acabaria por mediatizar o homem, tornando imoral.
Logo, a penalidade teria como thelos a imposio de um mal decorrente
da violao do dever jurdico, encontrando neste mal (violao do direito)
sua devida proporo. Muito embora utilize critrios de medida e proporo da pena, Kant rememorar modelos primitivos de vingana privada. A
teoria absoluta da pena sob o vis kantiano recupera o princpio talinico,
encobrindo-o, no entanto, pelos pressupostos de civilidade e legalidade.

Tentando suprir as falhas desta teoria, surgiu a teoria relativa ou preventiva. Esta teoria parte do pressuposto de que o crime pode ser evitado,
reconhecendo que a pena tambm causa um mal ao infrator, no bastando
apenas a retribuio do mal pelo mal. Cria-se, ento, a pena como instrumento poltico-criminal, buscando uma alternativa possvel a ser realizada e que
possa efetivamente evitar/prevenir o cometimento de outro crime.
O carter preventivo da pena dividiu-se em dois aspectos, geral e especial, que, por sua vez, subdividiram-se em outros dois cada. Desta forma,
encontramos hoje quatro enfoques de carter preventivo: a) geral negativo;
b) geral positivo; c) especial negativo; e d) especial positivo.
A preveno geral negativa busca, no poder intimidativo que o Direito
Penal representa a toda sociedade, destinatria da norma penal, a preveno da prtica criminosa, procurando a intimidao por meio da tipificao
de determinadas condutas. Traz a ideia de desestimular as pessoas de praticarem o crime pela ameaa da pena. J a preveno geral positiva visa demonstrar e reafirmar a eficincia do direito penal, por meio da afirmao da
validade das normas, tentando neutralizar o efeito negativo do delito para a
sociedade, aumentando a conscincia jurdica.
Quanto preveno especial, essa se diferencia da geral porque tem
por destinatrio o infrator e no a sociedade. A preveno especial negativa
tem por finalidade impedir a possvel nova ao do infrator, e, para isso,
utiliza-se de tcnicas discutveis e extremadas (pena de morte e isolamento).
J a preveno especial positiva percebe o infrator passvel de recuperao e
encontra a melhor forma para evitar que ele cometa novo crime, por meio de
um trabalho multidisciplinar com socilogos, psiclogos, assistentes sociais,
entre outros.
Notando que somente a teoria preventiva no teria o sucesso pretendido, surge a teoria mista ou unificadora. A teoria mista procurou reunir caracteres da preveno e da retribuio. Essa teoria trouxe que, ao aplicar a pena,
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esta deveria ser dosada de modo suficiente para reprovar e prevenir o crime,
alm de possibilitar o retorno do infrator ressocializado.
Na tentativa de encontrar solues para o crescente aumento da criminalidade e ineficcia da pena como preveno, surgem teorias que vo de um
extremo ao outro. A teoria do abolicionismo penal sustenta a descriminalizao e a despenalizao de certas condutas, para que se resolva a ineficcia do
sistema carcerrio. A teoria do direito penal mximo j o oposto da teoria
abolicionista, entendendo que quanto mais severo o direito penal, quanto
mais condutas punir e quanto maior for a pena, menos criminalidade haver.
J a teoria do garantismo penal um meio termo entre o abolicionismo
e o direito penal mximo. Ele respeita a estrita legalidade, procurando minimizar a violncia e maximizar a liberdade por meio de limites ao jus puniendi.
A ideia a de que o Estado, detentor do direito de punir, precisa respeitar
as garantias individuais previstas na Constituio Federal para aplicar uma
sano.
Esse modelo apresenta os seguintes caracteres: no h crime sem pena;
no h crime sem lei; no h lei penal sem necessidade; no h necessidade
de lei penal sem leso; no h leso sem conduta; no h conduta sem dolo
e sem culpa; no h culpa sem o devido processo legal; no h processo sem
acusao; no h acusao sem prova que a fundamente; no h prova sem
ampla defesa.
2 DO SURGIMENTO DAS PRISES E DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
As prises tm sua origem na Antiguidade, quando era completamente desconhecida a privao da liberdade como meio de reeducao e reinsero do condenado na sociedade, sendo considerada estritamente uma sano
penal. As prises eram utilizadas somente como forma de custdia ao prisioneiro que estivesse aguardando julgamento ou execuo de pena de morte.
Com a evoluo das penas e o momento em que o Estado chamou para
si a responsabilidade de aplic-las, diminuiu as penas de morte, necessitando
de uma soluo mais adequada. A partir da, temos o surgimento e o desenvolvimento da pena privativa de liberdade e a necessidade da construo de
prises organizadas para punio dos infratores.
O pas pioneiro na implantao do sistema penitencirio foi a Holanda,
no sculo XVI, surgindo as prises como instituies. As primeiras constru100

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es penitencirias como instituies foram a Penitenciria de Bremem, em

1609, a primeira Instituio Francesa, em 1656, o Hospcio de So Miguel, em
Roma, no ano de 1703, e a Casa de Correo de Grand, em 1775.
Os sistemas prisionais tambm evoluram muito durante o decorrer
dos anos, podendo ser divididos em quatro formas: a) sistema panptico;
b) sistema filadlfico; c) sistema auburniano; e d) sistema progressivo.
O sistema panptico, apresentado no final do sculo XVII por
Geremias Bentham, era um tipo de priso celular, caracterizada pela forma
radical em que uma s pessoa podia exercer em qualquer momento, em um
posto de observao, a vigilncia dos interiores das celas. Nesse sistema, o
prisioneiro ficava trancado em sua cela, sozinho, espionado por um sentinela,
sem que o pudesse ver, no havendo assim perigo de evaso, de projetos de
novos crimes, ms influncias e violncia.
Entendendo que o sistema panptico no era o adequado, a Priso de
Walnut-Street foi construda na Cidade da Filadlfia, adotando um sistema
que ficou conhecido como filadlfico. Nesse sistema, os presos passavam o
tempo todo em celas individuais, sendo aplicada a regra do silncio absoluto.
Entendia-se que o condenado deveria utilizar o tempo da priso para refletir
e se arrepender de seus erros. Tinha carter religioso acentuado e procurava
utilizar a prtica do trabalho como instrumento para a reinsero (Sedrez,
2008).
A necessidade e a vontade de superar os defeitos e as limitaes do
regime celular foram algumas das razes para o surgimento do sistema auburniano, em que eram adotados o trabalho em comum e a regra do silncio
absoluto. Criado em 1818, na Cidade de Alburn, Nova Iorque, esse sistema
era baseado principalmente no trabalho forado do apenado, considerando
que seria ressocializado por meio do trabalho.
Por fim, baseando-se nos sistemas anteriormente adotados, criou-se,
ainda no sculo XIX, o sistema progressivo, mais precisamente em 1846, na
Inglaterra. No presdio da Ilha de Norfolk, o Capito da Armada Inglesa,
Alexander Maconochie, introduziu o sistema de marcas, segundo o qual o
condenado recebia vales quando o comportamento era positivo e os perdia
quando no se comportava bem. Ainda na Inglaterra, o sistema foi aprimorado, criando-se fases de progresso de regime, alm de que, com a evoluo
do comportamento, o condenado recebia regalias, podendo chegar at ao livramento condicional.
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Explica Falconi (1998, p. 62):

Posteriormente, ainda na Inglaterra, o sistema foi aprimorado, introduzindo-se trs fases no cumprimento da pena privativa de liberdade: a primeira consistia num perodo de prova, com absoluto isolamento celular; na
segunda, j o apenado tinha direito ao trabalho comum, mas obedecendo
ao silen system, originrio de poca anterior; finalmente o condenado era
transferido para o Public Work-House, passando da em diante por regalias cada vez maiores at alcanar o livramento condicional.

O sistema progressivo significou um avano considervel ao sistema

penitencirio, dando importncia vontade do recluso, alm de diminuir o
rigor na aplicao da pena privativa de liberdade.
3 DA RESSOCIALIZAO E SUA INSERO NA LEGISLAO
BRASILEIRA
Com a evoluo das penas, a pena privativa de liberdade se tornou a
ressocializao do condenado, a qual visa que este indivduo cumpra a pena
e possa retornar sociedade e continuar sua vida normalmente, com uma
profisso da qual ir tirar seu sustento e de sua famlia.
A palavra ressocializar transmite a ideia de socializar novamente,
ou seja, aquele indivduo que convivia em sociedade e dela foi retirado para
cumprir pena por delito cometido, nela deve ser reinserido de forma a no
ser prejudicado pelo tempo que ficou longe e tambm para que no venha a
prejudicar outros indivduos pertencentes a essa sociedade.
Admite-se tambm outros termos, designados ao ideal de ressocializao, sendo eles: reeducao, reinsero social, readaptao social, e ainda outros. Como se pode observar, todos exprimem a ideia de que a ressocializao
tem funo de trazer de volta o indivduo que, por algum motivo, tenha se
desvirtuado do grande grupo (Hassemer apud Bitencourt, 2004, p. 136).
Para que essa ressocializao acontea, no basta apenas colocar o condenado nos sistemas penitencirios somente para ficar enclausurado at que
cumpra sua pena. necessrio, ento, que se tenha um programa que possibilite a ressocializao do preso.
O Brasil foi um dos precursores do ideal ressocializador com a promulgao da Lei n 3.374/1957, na qual previa, em seu art. 22 e pargrafo nico,
o seguinte:
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Toda educao dos sentenciados (art. 1, inciso XIII) levando-se em conta

os ndices psicopedaggicos (art. 9) e orientada a sua vocao na escolha
de uma profisso til, objetivar readapt-lo ao meio social.
Pargrafo nico. Nesse sentido sero organizados os respectivos programas, de modo que a educao intelectual, artstica, profissional e fsica se
processem em equilbrio no desenvolvimento eugnico das faculdades
mentais em consonncia com a sade e fortalecimento do corpo.

Essa legislao trouxe os elementos necessrios para a readaptao do

indivduo na sociedade, prevendo a organizao de programas, para que fosse alcanado o objetivo do ideal da ressocializao.
No ano de 1984, a Lei n 3.374/1957 foi revogada pela Lei n 7.210, denominada de Lei de Execuo Penal, vigente atualmente, a qual trouxe, em
seu art. 1, a seguinte redao: A execuo penal tem por objetivo efetivar as
disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a
harmnica integrao social do condenado e do internado.
Essa lei prev alguns elementos para a execuo da pena no Brasil,
sendo eles a assistncia educacional e o trabalho, quais esto previstos respectivamente na Lei de Execuo Penal, na Seo V do Captulo II, e Sees
I, II e III do Captulo III.
Em relao ressocializao por meio da educao, esta surgiu somente por volta do ano de 1950, aps ter sido constatado o insucesso do sistema
prisional de custdia, sendo necessria a busca por novos rumos, ocasionando, assim, a insero da educao escolar nas prises (Santos, 2005).
A educao est prevista nos arts. 17 at 21, da Lei de Execuo Penal,
na qual se dispe que a assistncia educacional ser prestada tanto na forma
do ensino fundamental como tambm no profissional, podendo ser este feito
por meio de convnio com entidades pblicas ou particulares que instalem
escolas ou ofeream cursos especializados.
A finalidade da ressocializao por meio da educao vem de encontro
com a necessidade de que o indivduo que cumpre a pena esteja preparado
para o retorno sociedade. Acerca disso, Santos (2005) comenta que:
O Estado quando condena um indivduo que cometeu um crime contra a
sociedade e por consequncia aplica a esse uma pena restritiva da liberdade, teoricamente, acredita que aps o cumprimento da sentena expedida
esse indivduo estar pronto para voltar, em harmonia, ao convvio social.
O que ento se costuma chamar de reeducao social, uma espcie de pre103

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parao temporria pela qual precisa passar todo criminoso condenado

pela justia.

No que tange educao como forma de ressocializar, h de se levar

em considerao trs coisas fundamentais: em primeiro lugar, um programa
muito bem estruturado, para que se atinjam os objetivos da assistncia educacional; em segundo lugar, deve haver uma infraestrutura fsica que comporte as previses legais, como uma biblioteca de acesso a todos; e, em terceiro lugar, muito importante que haja verbas designadas a esse fim, para
que se coloque pessoal qualificado que trabalhe com os apenados, e tambm
para que se adquiram os materiais necessrios para a realizao dos estudos.
Ocorre que estava muito difcil alcanar a pessoa do preso para que
este tivesse interesse pelo estudo, haja vista que a ideia que eles mesmos tm
de que esto ali somente para cumprir a pena imposta.
Tentando alcanar o preso, a Lei n 12.433, do ano de 2011, trouxe algumas alteraes Lei de Execuo Penal, possibilitando ao condenado que
cumpre pena privativa de liberdade (no regime fechado e regime semiaberto), conforme art. 126, 1, inciso I, a diminuio de sua pena um dia a cada
doze horas de frequncia escolar, divididas, no mnimo, em trs dias, fazendo
com que o condenado se incentive a diminuir a pena por meio da educao.
No que tange ressocializao da pena por meio do trabalho, esta j
acontece antes mesmo de estar prevista na legislao brasileira. Segundo
Bitencourt (2004, p. 89-91), Montesinos, quando este foi nomeado governador
do Presidio de Valencia, em 1835, defendeu a ideia de que a melhor forma
para se conseguir o propsito reabilitador da pena era por meio do trabalho.
Por meio do trabalho diminui-se a repugnncia que tinha o antigo mal-estar
dos presidirios, inspirando-lhes amor pelo trabalho, extinguindo seus vcios
e maus hbitos.
No entanto, o trabalho no deve ser visto apenas como uma forma de
extirpar os maus hbitos do presidirio, e muito menos deve ser visto como
forma de punio a quem cumpre sua pena. Tem o trabalho, acima de tudo,
a funo de ensinamento, ou seja, a profissionalizao. Aprender uma profisso para que possa exercer no mundo fora dos muros da penitenciria o qual
possivelmente logo estar de volta.
Um dos problemas enfrentados pelo trabalho o fato de que a sociedade, na maioria das vezes, no admite que saia algo da penitenciria que
tenha sido feito pelos apenados e que seja to bom quanto os produtos que
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so produzidos por quem se encontra livre. Acerca disso, discorre Bitencourt

(2004, p. 93):
Embora se fale na misso ressocializadora da pena, a prpria sociedade
pressiona para que a realidade penitenciria seja somente um meio de isolamento, onde as possibilidades de conseguir uma autntica reintegrao
social so praticamente inexistentes.

Mas, apesar dos problemas encontrados, o trabalho tem sido a melhor

forma encontrada para a reintegrao do apenado sociedade. Por meio do
trabalho os presos aprendem uma profisso, mantm sua mente ocupada,
alm de estarem prontos para o mercado por meio da qualificao profis
sional.
No ordenamento brasileiro, a ressocializao por meio do trabalho encontra amparo nos arts. 28 at 37, da Lei de Execuo Penal, na qual se dispe que este deve ter finalidade educativa e produtiva, sendo devidamente
remunerado. No trabalho interno, conforme o art. 31, fica estipulado que o
condenado pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho. Para ser
efetuado o trabalho nas penitencirias, entende a lei que pode ser celebrado convnio com iniciativa privada para implantao de oficinas dentro da
empresa.
J em relao ao trabalho externo, a legislao prev para os trs regimes (fechado, semiaberto e aberto), sendo que somente pode ser executado
por presos em regime fechado em servio ou obras pblicas realizadas por
rgos da administrao direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que
tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.
Para incentivar o trabalho, o art. 126 da Lei de Execuo Penal prev a
remio de pena por meio do trabalho quando efetuado no regime fechado
ou semiaberto, no qual, no 1, II, est previsto que a cada trs dias de trabalho podem-se descontar um dia no restante da pena. Dessa forma, por meio
da ressocializao, o preso incentivado a trabalhar para diminuir sua pena.
Esse trabalho pode ser interno ou externo. O trabalho interno est previsto na legislao para presos condenados, cumprindo pena privativa de
liberdade, e obrigatrio, conforme previsto na Lei de Execuo Penal.
Segundo Barros (1999), o trabalho no prioridade, pois sai da condio de obrigao, como definido pela Lei de Execuo Penal, para a situao
de concesso, privilgio de poucos. Observa-se a uma inverso do carter da
norma.
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Uma das dificuldades no trabalho interno espao fsico possvel para

a instalao das empresas dentro dos presdios, bem como qual o modo de
deslocar o preso at estas oficinas. Outra dificuldade encontrada que, a todo
momento, tratam o preso como uma pessoa que no possui recuperao, a o
medo de rebelies, fugas e at outros problemas em relao a estes trabalhos
internos.
Quanto ao trabalho externo, este ser realizado alm dos muros das
prises, mas so apenas permitidos quando necessrios para realizao de
obras pblicas, tanto pela administrao direta como pela indireta, com algumas excees para entidades privadas.
Barros (1999) salienta que o trabalho externo (extramuros), previsto
pelo legislador para o preso dos trs regimes, acompanha o sentido da progressividade na execuo penal, ou seja, com o passar do tempo, deve-se diminuir a vigilncia sobre o preso de forma a test-lo.
No entanto, apesar de previsto na legislao, o trabalho externo para os
trs regimes, na prtica no ocorre, eis que os apenados que cumprem pena
em regime fechado necessitariam de uma vigilncia para sair dos presdios,
conforme prev o art. 36 da Lei de Execuo Penal. Dessa forma, os agentes
acabam no autorizando a sada dos presos que cumprem pena em regime
fechado devido ao receio de que estes tentem a fuga.
4 ATUAIS CONDIES DA RESSOCIALIZAO NO SISTEMA
PENITENCIRIO BRASILEIRO
Ocorre que este objetivo de reinsero por meio de educao e trabalho
no vem sendo alcanado e essa possibilidade de remio de pena no est
sendo executada devido s condies precrias e a superlotao do sistema
penitencirio. Segundo os nmeros mais atualizados do Depen Departamento Penitencirio Nacional, o Brasil fechou o ano de 2011 com um total de
514.582 presos.
Conforme pesquisas realizadas pelo Instituto Avante Brasil, instituto
que tem como diretores Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, o retrato do sistema penitencirio no Brasil semelhante em praticamente todos os Estados.
As celas so verdadeiras jaulas, as instalaes so precrias, falta gua, comida, higiene, praticamente todos esto superlotados, existe muita violncia
dentro das prprias celas, sem trabalho, sem estudo, vivendo em condies
subumanas.
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O sistema penitencirio brasileiro atual nada mais do que uma herana dos antigos instrumentos e das formas utilizadas para conter a criminalidade e para punir indivduos que cometiam algum crime.
Nilo Batista (1990, p. 125) j retratava que:
Vestgios desse sistema, signo de uma formao social autoritria e estamental, encontram-se ainda hoje nas prticas penais (dis?) funcionais das
torturas, espancamentos e mortes com as quais grupos marginalizados,
pobres e negros costumam ser tratados por agncias executivas do sistema
penal ou por determinao de novos senhores.

A realidade atual dos presdios brasileiros est longe de alcanar o objetivo ressocializador que tem a pena. As condies precrias e a superlotao carcerria que contribuem para que as penas no Brasil tenham sentido
inverso ao que se busca, que seria a reinsero social e o no cometimento,
pelos mesmos indivduos, de novos crimes ao retornarem para a sociedade.
Com a superlotao das penitencirias, no est sendo cumprido tambm o que dispe a Lei de Execuo Penal em seu art. 88, que prev a cela
individual ao condenado e tambm que o local seja adequado s condies
humanas.
Ainda acerca da lotao dos estabelecimentos penais, a Lei de Execuo Penal prev, em seu art. 85, que o estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura e finalidade.
Ou seja, no se respeita a lei que deveria regulamentar a ressocializao do preso, fazendo, portanto, que o carter de ressocializao da pena seja
por completo desvirtuado. As atuais condies fsicas do sistema penitencirio no Brasil acarretam problemas muito maiores, que tm como expoente a
m-acomodao dos presos e a prpria dificuldade de convivncia entre eles.
Pior ainda a convivncia de presos de baixa ou nenhuma periculosidade
com presos altamente perigosos, transformando os presdios em escolas do
crime.
Ainda quanto s condies atuais do sistema penitencirio brasileiro, a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos apresentou um relatrio no
qual traz que, alm da superpopulao dos presdios, ainda so enfrentadas
dificuldades nas reas de higiene e sade, alimentao, cama, roupa, entre
outros. Conforme esse relatrio, a Comisso pode constatar as condies precrias em que se encontram os presos com relao higiene e tambm falta
de atendimento mdico adequado.
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Doutrina Penal

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A Comisso Interamericana de Direitos Humanos relata, ainda, acerca

da realizao de trabalhos na priso brasileira, que:
Sem embargo, muitos presos entrevistados pela Comisso se queixaram
de que no h trabalho nas prises, o que os obriga a passar o dia todo
dormindo ou andando de um lado para o outro. O censo penitencirio revelou que 89% dos presos no desenvolvem qualquer trabalho, pedaggico
ou produtivo, sendo esse um dos fatores mais decisivos para as tenses e
revoltas nas penitencirias. Deve-se ressaltar que a maioria dos detentos
tinha emprego produtivo antes de ir para a priso.

Outro fator importante descrito pela Comisso acerca da diviso que

deveria ocorrer dos presos de acordo com o delito cometido e tambm pela
idade. Em visita a alguns presdios, a prpria Comisso constatou que essa
diviso no ocorre nos estabelecimentos, o que contribui ainda mais para as
complicaes encontradas na hora deste detento retornar sociedade. Muitos
presos j condenados, que deveriam estar em estabelecimentos definitivos,
encontram-se em locais destinados s prises temporrias, o que tambm no
est dentro do que regulamenta a legislao.
A Comisso recebeu, ainda, relatos quanto defasagem de pessoal
qualificado para trabalhar nos estabelecimentos prisionais, recebendo depoimentos de que os agentes penitencirios muitas vezes tratam os presos de
maneira desumana, cruel e prepotente, o que se traduz em torturas e cor
rupo.
Por fim, abordou tambm a Comisso Interamericana acerca do srio
problema das rebelies organizadas pelos presos na busca de melhorias. Relatou a Comisso que, nos centros penais brasileiros, ocorrem em mdia duas
rebelies e trs fugas por dia, todas com causas variadas.
Portanto, de forma clara e at mesmo bvia, se observa que so muitos
os problemas enfrentados por indivduos que cumprem pena privativa de
liberdade, ou mesmo que aguardam julgamento nos estabelecimentos penais
brasileiros, os quais certamente no atingem os seus objetivos, muito menos
cumprem as previses legais acerca da execuo penal no ordenamento jurdico brasileiro.
CONSIDERAES FINAIS
Verificou-se, neste artigo, que a efetividade da execuo penal nos estabelecimentos penais brasileiros desvirtuada, uma vez que no se cumpre o
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estabelecido na Lei de Execuo Penal. Apesar de estarem dispostos direitos

e deveres do preso, na tentativa de alcanar o objetivo da ressocializao,
existe um desvirtuamento gritante no sistema penitencirio brasileiro no que
tange finalidade da pena.
Observa-se, tanto pela anlise da pena como da anlise das prises,
que muitos resqucios da histria ainda esto presentes dentro do sistema
penitencirio brasileiro, o qual se encontra falido, em condies precrias,
sem qualquer possibilidade de proporcionar ao preso uma condio de se
ressocializar e se reintegrar sociedade.
Conforme relatou o relatrio da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, em visita aos sistemas penitencirios brasileiros, as condies em
que os presos esto cumprindo as suas penas no se adequam em nada no
que est previsto na legislao acerca da execuo penal, estando estes vivendo em condies subumanas, sendo agredido frontalmente o princpio da
dignidade humana garantido a todo ser humano.
Portanto, conclui-se que o desvirtuamento do sistema prisional brasileiro perante o carter ressocializador da pena gritante dentro do sistema
brasileiro, necessitando urgentemente de mudanas, em especial com mais
investimento do Poder Pblico para a melhoria nas estruturas e condies do
sistema, bem como a capacitao do responsveis pelo contato direto com o
preso, a fim de possibilitar que o preso realmente, quando for a hora de retornar sociedade, possa faz-lo da melhor forma possvel e sem dificuldade.
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109

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do
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Revan, 1991.

110

A BARGANHA E O ARTIGO 105 DO PLS 236/2012: DOS

PERIGOS E RETROCESSOS DE UMA DISPONIBILIZAO
DA LIBERDADE MEDIANTE CONFISSO
A lexandre B rando R odrigues
Defensor Pblico do Rio Grande do Sul, Especialista em Direito e Processo
Penal pela Uniju, Coordenador-Geral da Comisso Criminal Permanente
do Conselho Nacional de Defensores Pblicos-Gerais (Condege).

D omingos B arroso

da

C osta

Defensor Pblico do Rio Grande do Sul, Especialista em Criminologia

e Direito Pblico, Mestre em Psicologia pela PUC-Minas.

RESUMO: Em tempos de culto a uma falaciosa eficincia, potencializado pelos clamores punitivistas irresponsavelmente difundidos pelos meios de comunicao de massa, h de se aguar a ateno e o esprito crtico, sob pena de graves retrocessos e atropelos a garantias
historicamente conquistadas. Afinal, como bem aponta Zaffaroni,
nas frestas do Estado de Direito espreita ameaador o Estado de polcia, exigindo do saber um constante esforo na conteno do poder.
E como resistncia a essa viva ameaa que se constri o presente
trabalho, o qual, sem perder de foco os riscos descritos, expressa severa crtica ao que se prope como regra no art. 105 do PLS 236/2012
(Projeto de Lei para o novo Cdigo Penal), bem como ao ideal que
veicula, em clara afronta Constituio vigente.
PALAVRAS-CHAVE: Direito penal; processo penal; garantismo;
constituio; confisso.
SUMRIO: Consideraes jurdicas introdutrias; 1 Alguns apontamentos interdisciplinares; 2 O ponto de vista interno: anlise conforme a Constituio e o ensino de Ferrajoli; Consideraes finais;
Referncias.
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CONSIDERAES JURDICAS INTRODUTRIAS

Em tempos sombrios de absolutismo e indiferena a garantias que posteriormente viriam a compor a base do que se definiu como direitos humanos,
a confisso era considerada a rainha das provas, o objetivo ltimo de inquisidores que deveriam obt-la a qualquer custo para legitimar a pena a ser imposta
quele que admitiu sua culpa. Mas a civilizao progrediu1 e, em substituio
s formas absolutas de imposio de poder, ergueu-se um modelo de Estado
que, pela lei ento expresso mxima da razo , passou a se autolimitar,
condicionando as manifestaes de poder ao saber. Trata-se do Estado de Direito, fundado em garantias que asseguram o indivduo contra intervenes
absolutas e, portanto, no mediadas dos que representem o poder soberano que, nesses limites, se faz pblico2.
Nessa moldura de garantias, o processo penal apresenta-se como instrumento inafastvel de conteno ao exerccio do poder de punir, que s
se faz legtimo caso se venha a comprovar a culpa do acusado ao trmino de
um rito que lhe assegure amplas possibilidades de defesa, prevalecendo seu
estado de inocncia caso no haja provas seguras o suficiente para afastar
essa inocncia presumida e, assim, autorizar a interveno estatal em sua liberdade. Ou seja, frente ao poder punitivo do Estado, a liberdade individual
torna-se direito indisponvel, de modo que nem a confisso judicial pode, por
si s, autorizar a aplicao de uma pena, que pressupe o processo.
Segundo Aury Lopes Jr.:
A strumentalit do processo penal reside no fato de que a norma penal
apresenta, quando comparada com outras normas jurdicas, a caracterstica de que o preceito tem como contedo um determinado comportamento
1 Diz-se da civilizao ocidental, tomando-se por referncia de progresso a superao do
ancien rgime a partir da Revoluo Francesa, que possibilitou a estruturao do Estado de
Direito.
2 Da a repblica, em que o indivduo e o povo fonte e limite para o poder.
Na moderna tipologia das formas de Estado, o termo Repblica se contrape monarquia.
Nesta, o chefe do Estado tem acesso ao supremo poder por direito hereditrio; naquela,
o chefe do Estado, que pode ser uma s pessoa ou um colgio de vrias pessoas (Sua),
eleito pelo povo [de quem emana todo poder, segundo o pargrafo nico de nossa
Constituio republicana de 1988], quer direta, quer indiretamente (atravs de assemblias
primrias ou assemblias representativas). Contudo, o significado do termo Repblica
evolve e muda profundamente com o tempo (a censura ocorre na poca da revoluo
democrtica), adquirindo conotaes diversas, conforme o contexto conceptual em que se
insere. (Bobbio, 2010, v. 2, p. 1107)
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proibido ou imperativo e a sano tem como destinatrio aquele poder do

Estado, que chamado a aplicar a pena. No possvel a aplicao da reprovao sem o prvio processo, nem mesmo no caso de consentimento do
acusado, pois ele no pode se submeter voluntariamente pena, seno por
meio de um ato judicial (nulla poena sine iudicio). Essa particularidade do
processo penal demonstra que seu carter instrumental mais destacado
que o do processo civil. (Lopes Junior, 2010, p. 7)

Dessa forma, se, por versar sobre relaes que no mais das vezes dizem
respeito a interesses exclusivamente privados, a confisso em processo civil
absoluta, diferente o que se verifica no que diz da aplicao de uma sano
penal3. Como garantia liberdade individual e conteno de abusos, o Estado de Direito fez com que o saber obrigatoriamente mediasse o exerccio
de poder em sede penal, colocando entre si e o sujeito passvel de sofrer a sano dessa natureza o processo, instrumento informado por princpios que,
pelo menos abstratamente, se mostram eficazes em assegurar a condenao
de culpados e a absolvio de inocentes, mas a partir de uma perspectiva
liberal segundo a qual sempre ser prefervel a absolvio de um culpado
condenao de um inocente4.
Da poder-se afirmar que a um Estado Democrtico de Direito que tem
por ideal a Justia interessa tanto a preservao da liberdade com garantias
maximizadas em conteno aos abusos que advm do exerccio do poder de
punir5 , quanto a condenao daqueles que, ao cabo de um processo em que
viabilizado o contraditrio e a ampla defesa, tenham sua culpa demonstrada.
Justamente por isso, em magistral ensino, esclarece Eugnio Pacelli que as
questes envolvendo o exerccio do poder de punir no se resumem a uma
oposio entre um interesse punitivo e um interesse de liberdade indivi
dual. A questo no se limita afirmao de um interesse sobre outro ou da

3 A esse respeito, interessante a lio de Afrnio Silva Jardim, invocando Rui Barbosa:
Note-se que mesmo a liberdade individual aqui no enfocada dentro de uma tica
meramente privada, mas como algo que toca a todos enquanto cidados de uma coletividade
civilizada. Isto est bem claro nas sbias palavras de Rui Barbosa: O paciente pode, at, no
requerer a liberdade; pode, resignado ou indignado, desprez-la. indiferente. A liberdade
no entra no patrimnio particular, como as cousas que esto no comrcio, que se trocam,
vendem ou compram; um verdadeiro condomnio social; todos o desfrutam, sem que
ningum o possa alienar; e se o indivduo, degenerado, a repudia, a comunho, vigilante, a
reivindica. (Jardim, 2010, p. 16-17)
4 Tanto que a dvida h de beneficiar o ru (CPP, art. 386, VI parte final e VII).
5 Como a Histria demonstra.
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preponderncia de um, coletivo, sobre outro, individual [...]6. Segundo o

autor:
J aqui salientamos que as normas constitucionais que frequentemente se
pem em tenso no processo penal so constitutivas desse tipo de interveno estatal. A imposio de sano quando destinada proteo de direitos
fundamentais se coloca em posio de reciprocidade e de complementaridade com a proteo liberdade individual, que tambm se qualifica como
direito fundamental. No se cuida de mera oposio entre segurana pblica liberdade individual, mas da afirmao de direitos fundamentais (potenciais) direitos fundamentais (individualizado). (Oliveira, 2012, p. 78)

Afirmada a imprescindibilidade do processo na aplicao de uma sano penal no mbito de um Estado Democrtico de Direito, dada a indisponibilidade da liberdade individual frente ao poder de punir, interessante
destacar que esse entendimento foi preponderante at mesmo na elaborao
de nosso Cdigo de Processo Penal, ainda que tenha ntida inspirao fascista
(inquisitria). Nesse sentido, relativizou a confisso no s em seu art. 197,
mas tambm e expressamente em sua exposio de motivos, de cujo item VII
se extrai que a prpria confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova
plena de sua culpabilidade. E, vale ressaltar, refere-se aqui a uma legislao
de inspirao fascista.
Nesse contexto, impossvel no se reconhecer que o art. 105 do PLS
236/2012 representa no s um grave retrocesso, mas uma fonte de riscos.
Eis o texto proposto:
Art. 105. Recebida definitivamente a denncia ou a queixa, o advogado ou defensor pblico, de um lado, e o rgo do Ministrio Pblico ou querelante
responsvel pela causa, de outro, no exerccio da autonomia das suas vontades, podero celebrar acordo para a aplicao imediata das penas, antes da au
dincia de instruo e julgamento.
1 So requisitos do acordo de que trata o caput deste artigo:
I a confisso, total ou parcial, em relao aos fatos imputados na pea acusatria;
II o requerimento de que a pena de priso seja aplicada no mnimo previsto na cominao legal, independentemente da eventual incidncia de
circunstncias agravantes ou causas de aumento da pena, e sem prejuzo
do disposto nos 2 a 4 deste artigo;
6 Oliveira, 2012, p. 78.
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III a expressa manifestao das partes no sentido de dispensar a produo

das provas por elas indicadas.
2 Aplicar-se-, quando couber, a substituio da pena de priso, nos termos do disposto no art. 61 deste Cdigo.
3 Fica vedado o regime inicial fechado.
4 Mediante requerimento das partes, a pena prevista no 1 poder ser
diminuda em at um tero do mnimo previsto na cominao legal. (destaques nossos)

Como se pode verificar, uma vez que o recebimento da denncia requer em exame precrio indcios de autoria e prova quanto materialidade, de um s golpe7 o texto proposto tornou dispensvel o processo (a
produo das provas indicadas pelas partes) para uma imediata aplicao da
pena, mediante confisso, total ou parcial, do acusado, deduzida em acordo
a ser firmado pelo titular da ao penal e a defesa8. Em outros termos, tratou
a confisso como prova absoluta, tornando disponvel a liberdade individual
frente represso penal, com o que fez dispensvel o processo e a interveno judicial na apurao da culpa. Assim, praticamente autorizou que a pena
seja aplicada administrativamente9.
Um verdadeiro descalabro, considerando-se no s a impossibilidade
de conformao entre o texto proposto e o modelo constitucional vigente,
mas tambm as injustias que podem resultar de sua aplicao, o que se conclui a partir de breve anlise metajurdica da regra sugerida e suas peculiaridades, considerando-se que ela ser aplicada a sujeitos que convivem em
uma sociedade, envolvidos em uma realidade dinmica que extravasa que
lhe procura impor o Direito10.
7 E aqui no h palavra mais adequada.
8 Chega-se a dizer do exerccio da autonomia das vontades do advogado ou defensor pblico,
de um lado, e o rgo do Ministrio Pblico ou querelante responsvel pela causa, de
outro.
9 Alertando sobre a necessidade do processo para aplicao da pena e os riscos de sua
imposio pela via administrativa, eis o que diz Afrnio Silva Jardim:
Destarte, ao exigir que a pretenso punitiva seja submetida ao crivo processual, o Estado
de Direito fez uma sbia opo em prol da segurana e da justia. Sem dvida nenhuma,
seria mais eficaz a represso penal se a pena fosse aplicada administrativamente. Entretanto,
dvida tambm no h de que, se assim fosse, se estaria instaurando o imprio do medo e da
prepotncia. Assume-se, deliberadamente, o risco concreto de absolver alguns criminosos,
mas no se assume o risco de condenar inocentes (2010, p. 17).
10 Da se poder afirmar que quem s sabe direito, nem direito sabe, na lio que muitos
atribuem a Pontes de Miranda.
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1 ALGUNS APONTAMENTOS INTERDISCIPLINARES

No necessrio maior esforo crtico para se concluir que o texto em
exame encontra inspirao em modelos penais utilitaristas e atravessado
por ideais de lei e ordem que visam otimizar a represso penal. O dispositivo
proposto desempodera o acusado do qual retira a garantia de ser processado,
tornando possvel que lhe seja aplicada instantaneamente uma pena, aps
sua confisso e alguma negociao entre seu manager advogado ou defensor
pblico e o titular da ao penal. Procura-se, obviamente, a uma maior eficincia no controle da clientela11 cativa do sistema penal brasileiro, assegurando-lhe uma represso administrativa ao mesmo tempo em que lhe priva de
garantias judiciais mnimas, em adequao do modelo repressivo brasileiro
ao paradigma globalizado do Estado neoliberal, rpido na penitncia, inerte
quanto providncia12.
Mas, talvez encantados pela chance de protagonismo e pelo canto de
sereias miditicas, os idealizadores dessa revoluo eficienticista apenas se esquecem dos sculos de histria de progresso da civilizao13 que pem por
terra com semelhantes medidas. Ameaam fazer emergir do submundo em
que jaz, em estado de latncia, o fetiche pela confisso, e todos os abusos e
injustias que vm a seu reboque, passveis de ser rememorados a partir de
breve estudo dos julgamentos e punies medievais14. Esquecem tambm que,
11 Aqui, os jarges originrios do discurso da administrao de empresas so mais adequados
que aqueles prprios expresso do saber jurdico.
12 Wacquant, 2001.
13 Que se marca pelo progresso dos direitos humanos.
14 Como bem destaca Zaffaroni, os Estados de direito no so nada alm da conteno dos
Estados de polcia, penosamente conseguida como resultado da experincia acumulada ao
longo das lutas contra o poder absoluto.
E prossegue, em aguda anlise:
[...] Porm, estas couraas (ou corss) de conteno que foram sendo construdas atravs
dos tempos no eliminaram o estado de polcia, apenas o encapsularam. No interior de todo
Estado de direito histrico, quem detm o Poder Executivo ou suas agncias tenta livrar-se,
com demasiada freqncia, de todos os controles e limitaes e, dependendo do vigor da
conteno, , em maior ou menor medida, bem sucedido.
Por isso, o Estado de direito histrico i.e., o Estado de direito concreto realizado no
mundo no pode ser nunca igual ao ideal, porque conserva em seu interior, encerrado
ou encapsulado, o estado de polcia, tal como Merkl observou, com grande acerto, muitos
anos atrs, quando recomendava que no fossem escritos obiturios ao Estado de polcia,
porque ele estava bem vivo dentro do Estado de direito. por isso que o modelo ideal do
Estado de direito, no qual todos esto submetidos da mesma forma perante a lei, embora seja
indispensvel como farol do poder jurdico, no nada alm de um elemento orientador
para o aperfeioamento dos Estados de direito histricos ou reais, mas que nunca se realiza
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ao tornar instantnea a aplicao da sano penal, fazem com que o poder se

sobreponha ao saber, em desconsiderao a toda base filosfica que sustenta
um Estado de Direito, relegando o tempo do direito ao converterem em regra
a relativizao das garantias que deveria ser sempre excepcional e precria
(Lopes Junior, 2010, p. 24-35).
E o pior: todo esse ritual de ressuscitamento do Estado de polcia gira
em torno do culto a uma confisso de poderes absolutos, como se a fragilidade dessa prova j no tivesse sido suficientemente desvelada pela histria.
De incio, no difcil imaginar situaes em que, prevalecendo o texto proposto, laranjas assumiro a culpa por terceiros, confessando crimes
alheios e se submetendo sano penal seja por coao, seja em troca de um
proveito qualquer. E tambm no se pode olvidar que a pressa em concluir o
processo e aplicar a pena, em pronta resposta sociedade e s demandas por
vingana propaladas pelos meios de comunicao de massa, ser decisiva na
aceitao de pronto da primeira confisso que se apresentar minimamente
coerente com o apurado em sede pr-processual at o recebimento da denncia. Mas e a Justia? E aquilo que at h bem pouco tempo com objetivos
semelhantes, ironicamente se cultuava como fim ltimo do processo penal,
a proclamada verdade real?
Mas no s. Tambm no se pode desprezar a realidade de que Freud
se ocupou em diversos de seus trabalhos15, referindo-se, aqui, aos indivduos
que buscaro, em uma falsa incriminao e posterior confisso negocivel e
prontamente apenvel, como sugere a proposta de texto legal que se critica ,
o alvio para sua necessidade de punio, decorrente de um sentimento difuso de
culpa, levado ao extremo pelo que o referido autor definiu como masoquismo
moral.
Sobre tais indivduos, eis o que disse Freud, ao palestrar para um pblico de juristas sobre a inadequao do uso de tcnicas psicanalticas em

plenamente no mundo. Sabe-se, outrossim, que a realizao desse ideal ser sempre
impedida pelas pulses que atuam para que todos estejamos simplesmente submetidos
vontade arbitrria de quem manda, que a regra do estado de polcia, permanentemente
tentado a chegar ao Estado absoluto, ou seja, sua mxima realizao (2007, p. 169-170).
15 Podendo-se mencionar, guisa de exemplificao, os seguintes escritos: A psicanlise
e a determinao dos fatos nos processos jurdicos, de 1906; Criminosos em conseqncia de
um sentimento de culpa, de 1916 (abordado por Salo de Carvalho, em seu Antimanual
de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 240-241), e O problema econmico do
masoquismo, de 1924.
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processos judiciais, especialmente em razo da diferenas existentes entre o

tempo do processo e o tempo de anlise:
Gostaria tambm de assinalar que o teste dos senhores pode estar sujeito a
uma complicao que, em virtude de sua prpria natureza, no ocorre na
psicanlise. Os senhores, em sua investigao, podem ser induzidos a erro
por um neurtico que, embora inocente, reage como culpado, devido a um
oculto sentimento de culpa j existente nele e que se apodera da acusao.
No julguem essa possibilidade como uma inveno ociosa; lembrem-se
que isso pode ser observado com freqncia na infncia. Muitas vezes uma
criana acusada de uma transgresso nega veementemente sua culpa, embora chore como um criminoso desmascarado. Talvez pensem que a criana mentiu ao afirmar sua inocncia, mas isto nem sempre verdade. Pode
ser que, embora no tenha cometido uma falta de que a acusam, tenha cometido uma outra que permanece ignorada e que no lhe foi imputada.
Assim, fala a verdade ao negar ser culpada da primeira transgresso, ao
mesmo tempo que revela seu sentimento de culpa proveniente da outra
falta.

E prossegue Freud:
Nesse particular, como em muitos outros pontos, o adulto neurtico comporta-se exatamente como uma criana. Muitas pessoas so assim, e ainda
muito discutvel se sua tcnica lograr distinguir tais indivduos auto-acusadores daqueles que so realmente culpados. (1906, p. 103)

Alis, de se destacar que, em decorrncia desse masoquismo moral,

pode o indivduo no s assumir uma culpa que no sua como anteriormente exposto , como tambm atuar criminosamente em busca de uma
pronta punio como a garantida pelo texto do artigo em anlise , em uma
espcie de rpido suicdio jurdico. Ou seja, visando providenciar uma razo
para seu inconsciente, mas difuso e avassalador sentimento de culpa, pode
vir o sujeito a atuar criminosamente e, dessa forma, materializar aquilo de
que no sabia em conscincia, mas que internamente clamava por punio.
Essa foi uma das hipteses supostas por Joel Birman, ao analisar o
caso de um indivduo miservel, que teria assassinado e confessado uma
criana que dele se aproximara para oferecer gua e comida. De acordo com
Birman:
Pode-se supor, no entanto, que algo da ordem do masoquismo estaria aqui
em questo. De fato, nosso personagem estaria impossibilitado de receber
qualquer coisa boa de algum, que lhe fosse oferecida generosamente, por118

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que no seria digno de receber, no mereceria. Ele teria sido ento objeto
de sua autopunio. Com isso, teria sido conduzido a realizar justamente
o contrrio do que seria esperado de qualquer um que tivesse se inscrito
em uma experincia como essa. De qualquer forma, o paradoxo que caracteriza a totalidade da experincia desse personagem, na desproporo
flagrante que existia entre generosidade e gentileza, de um lado, violncia
e crime, do outro. (2009, p. 85)

Isso ainda no tudo. Tambm no se pode desprezar o fato de vivenciarmos um culto ao espetculo da violncia e da criminalidade quotidianas,
que se tornam banalizadas pela preferencial e ininterrupta exposio miditica.
Pelas mos de uma mdia esvaziada de discurso poltico e vida por
lucros16, o bizarro da criminalidade e da violncia ganha espao e fora no
imaginrio popular, com o mundo das aparncias tomando ares de realidade, concretizando-se, em sua literalidade, a conhecida mxima atribuda a
Berkeley, segundo a qual ser ser percebido. Tomando-se por referncia a visibilidade, difunde-se o entendimento de que o que aparece bom, o que
bom aparece17, em confirmao ao diagnstico de Debord de que o espetculo constitui o modelo atual da vida dominante na sociedade18.
E, se assim se para existir imprescindvel ser visto e se para ser
visto necessrio integrar o espetculo , considerando-se que talvez a maior
parte do contedo exibido na mdia, especialmente em se tratando de TV
aberta, est relacionada a criminalidade e violncias de todo tipo da pauta jornalstica, s temticas de filmes e novelas, passando pelos programas
de variedades , s se pode esperar que esses sejam os modelos conformadores das identidades de muitos dos que tm acesso a tais mensagens, sem
o indispensvel senso crtico para questionar o porqu de sua desenfreada
exibio. No por acaso, portanto, que, em meio a um contexto de canonizao imagtica da drogadio, criminalidade e todas as formas de violncia,
tais comportamentos se expandem, protagonizados, em grande parte, por
indivduos-espectadores cada vez mais jovens, justamente os mais influenciados pelo processo de identificao ilusionista oferecido pelos mass media. O
desvio, em sua extraordinariedade, atrai enquanto espetculo, garantindo a

16 Regida por uma mentalidade-ndice-de-audincia, denunciada por Pierre Bourdieu, na

obra Sobre a televiso (1997, p. 37).
17 Debord, 1997, p. 16-17.
18 Idem, p. 14.
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visibilidade e, logo, a existncia que se confirma por meio das manchetes

jornalsticas, televisivas, radiofnicas ou impressas. Assim, o comportamento desviante instiga personalidades narcisistas e se apresenta como soluo
para a invisibilidade social, na medida em que capaz de conferir o adjetivo
de celebridade a seu protagonista, que tem, nessa condio, um passaporte
de pertencimento sociedade do espetculo19-20.
Nesse contexto, em que a condio de delinquente capaz de conferir ao que por ela se identifica a visibilidade necessria insero social21,
nada mais bvio que o texto legal proposto no PLS 236/2012 para o art. 105
do novo Cdigo Penal tem, no mnimo, mais duas contraindicaes, que se
somam s j expostas: alm de fomentar falsas confisses em delitos que alcancem qualquer repercusso miditica22, a promessa de punio instantnea
terminar por fomentar a prtica de crimes cuja autoria garanta visibilidade
identidade social.
E permanecem sem respostas as perguntas anteriormente feitas: qual o
lugar para a justia e a verdade?
2 O PONTO DE VISTA INTERNO: ANLISE CONFORME A
CONSTITUIO E O ENSINO DE FERRAJOLI
No anteprojeto que serviu de base para o PLS 236/2012, a Comisso
de Reforma do Cdigo Penal justifica a incluso do plea bargain da seguinte
forma:
O acordo durante o processo. A ruptura do paradigma rgido da indisponibilidade da ao penal, e do processo penal, foi inaugurada, no Direito
brasileiro, pela Lei n 9.099/1995, que permitiu a transao penal e a suspenso condicional do processo. So importantes medidas de evitao do
processo crime, oferecendo resposta tendencialmente mais rpida e efetiva
a crimes de menor potencial ofensivo ou que possibilitariam a fixao de
pena mnima, no superior a um ano. Ao contrrio do que se poderia su-

19 Idem.
20 As ideias expostas nos pargrafos anteriores foram originalmente trabalhadas no artigo
Circuitos perversos II: os efeitos crimingenos da mdia exploradora da violncia enquanto
espetculo (Boletim IBCCrim, n. 236, jul. 2012).
21 Em contexto no qual a infmia no seno uma modalidade da universal fama (Foucault,
2010, p. 210).
22 Valendo destacar que em cidades menores um simples furto pode ter a repercusso que um
homicdio no teria em uma capital
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por, tais medidas no ampliaram a sensao de impunidade (ainda que

se deva desestimular o uso no-criterioso da obrigao de entregar cestas
bsicas). Ao contrrio: permitiram solues de compromisso em face de
largo nmero de crimes, muitos dos quais antes comporiam o rol das cifras
negras, ou seja, dos crimes no apresentados s instncias formais de controle. Estes institutos foram assimilados pela doutrina e jurisprudncia brasileiras, ainda que, ao incio, muitos os criticassem por pretendido desrespeito ao devido processo legal. chegada a hora de novo e ousado passo,
conforme deliberou a Comisso de Reforma do Cdigo Penal: a transao
durante o processo, no para evit-lo, mas para abrevi-lo. Seguiu-se, com
adaptaes realidade nacional, o modelo do plea bargain norte-americano,
no sentido de conceder larga autonomia s partes para a concertao de
termos de avena que possam convir a ambas. No h meios de compelir as
partes ao acordo. Elas transigiro se assim for de seu interesse. No se desenhou a proposta no sentido de erigir o acordo em direito da acusao ou
da defesa, posto que acordo obrigatrio no um acordo, um oxmoro.

A ideia bsica adotar o plea bargain como forma de abreviar o processo (qual?), possibilitando que as partes (Ministrio Pblico e acusado, por
seu defensor) transijam no sentido de o acusado confessar o delito e, como
prmio, receber a pena mnima ou, ainda, diminuda. Com isso, lograriam diminuir as cifras negras de criminalidade impune (mas aumentariam consideravelmente as cifras negras da injustia23). Ocorre que tal instituto, admitido
e aplicado no direito anglo-saxo, no se coaduna com a nossa ordem constitucional vigente, ou seja, inconstitucional por no observar o princpio da
jurisdicionalidade24, sintetizado no brocardo nulla poena, nulla culpa sine judicio.
A validade de uma norma jurdica se traduz na sua legitimidade coerncia material em relao aos princpios e garantias estabelecidos pela
Constituio. Assim, so legtimas ou vlidas as normas que esto de acordo
com os princpios e garantias constitucionais e, por sua vez, invlidas e ilegtimas as que vo de encontro a estes princpios e garantias. Sendo assim,
certo que nos sistemas jurdicos haja normas em pleno vigor que no so

23 Nesse ponto, ensina Ferrajoli:

Chamarei cifra da ineficincia primeira, e cifra da injustia segunda, qual pertencem:
a) os inocentes reconhecidos por sentena absolutria, aps terem se sujeitado ao processo
e, no poucas vezes, ao encarceramento preventivo; b) os inocentes condenados com
sentena definitiva e posteriormente absolvidos em segundo grau de reviso criminal;
c) as vtimas, cujo nmero restar sempre ignorado verdadeira cifra negra da injustia
dos erros judicirios no reparados (2006, p. 196).
24 Ou princpio da necessidade do processo em relao pena.
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vlidas, por se contraporem aos princpios e garantias constitucionais, reclamando, portanto, dos juzes e dos juristas uma constante tenso crtica sobre
as leis vigentes25.
Em razo do exposto que dispositivos legais ou projetos de lei como
no caso em tela no podem ser analisados sob uma perspectiva puramente
formal (mera legalidade), mas devem e tm que ser analisados em seu aspecto material, examinada a conformidade de seu contedo em relao aos
direitos e garantias constitucionalmente institudos.
Nesse ponto, nos ensina Ferrajoli que uma utopia exigir uma justia
penal integralmente com verdade, mas uma justia penal completamente
sem verdade equivale a um sistema de arbitrariedade26, pois o juzo penal
um saber-poder uma combinao de conhecimento (veritas) e de deciso
(autoritas). Em tal entrelaamento, quanto maior o poder tanto menor ser o
saber, e vice-versa. Por esse motivo, a Constituio da Repblica prev como
garantias fundamentais o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa enquanto pressupostos bsicos para aplicao da pena.
Ocorre que esta verdade que busca o processo penal de cunho constitucional e, consequentemente, garantista, a verdade formal (ou processual)
que pode ser decomposta em uma verdade ftica e outra jurdica. A verdade
ftica enquanto seja comprovvel pela prova da ocorrncia do fato e da sua
imputao ao sujeito incriminado27 e a jurdica enquanto seja comprovvel por meio da interpretao do significado dos enunciados normativos que
qualificam o fato como delito (subsuno). Alm disso, ela condicionada
pelas normas constitucionais e legais de produo da prova, da dizer Ferrajoli que a relao entre a verdade e a validade resulta complicada, pois:
No s a verdade que condiciona a validade, mas tambm a validade
que condiciona a verdade do processo. Esta , com efeito, por assim dizer,
uma verdade normativa, no trplice sentido: a) uma vez comprovada definitivamente, tem valor normativo; b) est convalidada por normas; c)
verdade na medida em que seja buscada e conseguida mediante o respeito
s normas. (Ob. cit., p. 62)

Assim, para impor uma pena, o raciocnio judicial necessita de uma

inferncia indutiva (prova de processo), outra dedutiva (subsuno ou de25 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 787.
26 Idem, p. 48.
27 Idem, p. 51.
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duo jurdica) e um silogismo prtico ligando as duas. Claro que, como j

dissemos, a verdade a que ter acesso o juiz nunca ser a verdade absoluta (ou real, como alguns preferem), mas sim a verdade verossmil, plausvel,
diante das provas que foram produzidas no processo. Fora desse contexto, a
pena inadmissvel (ao menos em um Estado democrtico de Direito). Como
destaca Ferrajoli:
Nem uma amplssima maioria e nem sequer a totalidade dos consentimentos podem justificar que se aceite como pressuposto de uma deciso penal
uma tese no provada ou no submetida prova. No se pode sacrificar a
liberdade de um homem, de quem no se tenha verificado a responsabilidade penal no interesse e na vontade de todos. (Ob. cit., p. 69)

Desse modo, a garantia do devido processo legal, diferentemente do

que pensam alguns adeptos do positivismo dogmtico, exige no a mera adequao formal da lei, ou seja, a aplicao da lei vigente, mas implica todas
as demais garantias da materialidade da ao ao juzo contraditrio como
outras tantas condies de verificabilidade e de verificao e constitui por
isso tambm o pressuposto da estrita legalidade do sistema (Ob. cit., p. 94).
Assim, uma vez que, em ltima anlise, termina por contrariar o que
Ferrajoli denomina pressuposto da estrita legalidade do sistema, que o art. 105
do PLS 236/2012 afigura-se inconstitucional, na medida em que prev a aplicao de pena sem o contraditrio, ampla defesa, em exceo ao devido processo legal material (que exige, alm de outras garantias, que haja prova do
fato imputado). Para aplicao da pena, segundo o instituto criticado, basta
o acordo e a confisso, o que torna o procedimento no se pode aqui cogitar
de processo, em sua atual concepo garantista marcadamente inquisitorial,
esvaziando-o de qualquer pretenso verdade que seja admissvel no contexto de um Estado Democrtico de Direito, em aberto e medieval retrocesso,
no qual retoma o trono a confisso, enquanto rainha das provas.
Alm de afrontar as garantias do devido processo legal, do contraditrio e ampla defesa, o dispositivo projetado afronta, como j destacado, uma
das principais garantias processuais (seno a principal), que a submisso da
acusao jurisdio, a qual, no modelo cognitivo do processo penal (e no
dispositivo, como no instituto do plea bargain):
[...] confere um fundamento e uma justificao especfica legitimidade do
Poder Judicirio e validade de seus provimentos que no residem nem no
valor poltico do rgo judicante nem no valor intrnseco da justia de suas
decises, mas sim na verdade, inevitavelmente aproximada ou relativa,
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dos conhecimentos que a ele idneo obter e que concretamente formam a

base dos prprios provimentos. (Ob. cit., p. 499)

Em suma, o plea bargain, por esvaziar a dinmica de aplicao das penas de qualquer incidncia de garantias fundamentais, um instituto totalmente ilegtimo frente nossa ordem constitucional vigente.
CONSIDERAES FINAIS
Diante do exposto, s resta concluir pela absoluta inviabilidade do proposto no art. 105 do PLS 236/2012, seja em razo de sua inadequao ao modelo garantista constitucionalmente previsto, seja pelas injustias que podem
resultar de sua aplicao.
Fora da excepcionalidade, o instantneo no se harmoniza com o Direito
e, muito menos, com o que diz respeito ao direito penal e sua aplicao, por
meio do processo penal. O tempo do processo necessrio maturao de
uma deciso judicial que fundamente, com o saber extrado da relao dialtica e democrtica entre acusao e defesa, a aplicao do poder que se
materializa na sano penal. Fora desse tempo, que deve respeitar o razovel
(CF, art. 5, LXXVIII), emerge o arbtrio, como bem se extrai da seguinte lio
de Aury Lopes Jr.:
Nesse cenrio, juzes so pressionados para decidirem rpido e as comisses de reforma, para criarem procedimentos mais acelerados, esquecendo-se de que o tempo do direito sempre ser outro, por uma questo de
garantia. A acelerao deve ocorrer, mas em outras esferas. No podemos
sacrificar a necessria maturao, reflexo e tranqilidade do ato de julgar,
to importante na esfera penal. Tampouco acelerar a ponto de atropelar os
direitos e as garantias do acusado. Em ltima anlise, o processo nasce para
demorar (racionalmente, claro), como garantia contra julgamentos imediatos, precipitados e no calor da emoo. (2010, p. 27)

No caso, o instituto do plea bargain, diferentemente do que pensou a

Comisso de Juristas, no um instituto idneo para conferir ao processo penal um de seus objetivos, que a pacificao social. Na verdade, ao contrrio,
por solapar garantias, por no exigir sequer a verdade processual, visto que as
provas seriam at dispensadas, expressar-se- como fonte de intranquilidades e arbtrios, como bem destaca Ferrajoli:
A discricionariedade da ao e a conseqente disponibilidade das imputaes e at mesmo das provas, mantidas em alguns dos sistemas acusatrios
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hodiernos, representam, portanto, um resduo do carter originariamente

privado e posteriormente estritamente cvico ou popular da iniciativa penal , agora injustificado. Entende-se que essa discricionariedade e disponibilidade que nos Estados Unidos se manifestam sobretudo na transio
entre o acusador pblico e o imputado (plea bargaining) da declarao da
culpabilidade (guilty plea) em troca de uma reduo do peso da acusao
ou de outros benefcios penais representam uma fonte inesgotvel de arbtrios: arbtrios por omisso, no sendo possvel qualquer controle eficaz
sobre os favoritismos que podem sugerir a inrcia ou a incompletude da
acusao; arbtrios por comisso, sendo inevitvel, como a experincia ensina, que o plea bargaining se torna regra e o juzo uma exceo, preferindo
muitos imputados inocentes declararem-se culpados em vez de se submeterem aos custos e aos riscos do juzo. (Ob. cit., p. 523-524)

Enfim, se pode assegurar uma satisfao opinio publicada ao difundir o punitivismo fomentado por uma imprensa descompromissada com os
direitos humanos e o que representam em termos de progresso civilizatrio,
por outro lado a implementao de regras como a veiculada pelo art. 105 do
PLS 236/2012 representa grave involuo histrica, arriscada na medida em
que abre as frestas para a emerso do Estado de polcia que pulsa e espreita
nos frgeis limites que lhe impe a Constituio que vem garantindo a to
recente democracia brasileira.
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