DEL MITO DEL PROCESO ORDINARIOA LA TUTELA DIFERENCIADA

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Per no es ajeno al conjunto de reformas procesales dada en la mayor parte de los pases latinoamericanos
durante los ltimos aos y es que la sociedad contempornea nos presenta, cada vez, nuevos retos respecto a
la tutela jurisdiccional efectiva en el marco de un proceso que garantice la seguridad jurdica, pero adems, la
eficacia y eficiencia de la ejecutoriedad de las sentencias judiciales; el tema se vuelve ms transcendental
cuando nos referimos a aquellos casos en que se examina derechos fundamentales, pues la decisin final en
estas controversias requiere de instrumentos que tutelen de manera efectiva estos derechos, incluso antes de
que los procesos hayan culminado, nos referimos a las medidas cautelares. Y es que si efectuamos una
apreciacin panormica, el reclamo de los destinatarios del servicio de justicia sigue poniendo nfasis en la
excesiva duracin de los juicios que traen consigo la no satisfaccin de los valores de justicia, seguridad y
pacificacin., crtica dirigida prevalentemente a aquella que concierne al Poder Judicial como primer baluarte
de defensa de derechos.
As, la lectura encomendada, nos hace referencia al drama de la funcin jurisdiccional cuando seala:
mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la norma primaria es inmediato, la eficacia sustitutiva
de la jurisdiccin es mediata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual es imprescindible
realizar alguna clase especializada de actividad. Efectivamente, los procesos de resolucin de controversias
suelen tener una duracin que no es proporcional a la satisfaccin del derecho que ha sido invocado, al punto
que los actores ven con ella la extensin de aquella vulneracin por la cual acudieron a dicha jurisdiccin en
tanto, de ser reconocida su pretensin, el ejercicio de ese derecho ya no ser logrado de manera plena como si
hubiere sido satisfecho con mayor celeridad, en obediencia al llamado principio de economa procesal, que no
es ms que una directriz que busca evitar que por actuaciones innecesarias se pretenda dilatar el proceso,
puesto que ello implicara el acceso oneroso a la justicia y un excesivo esfuerzo por parte de los interesados
para alcanzarla.
Llegado a este punto creo conveniente aadir que el concepto de reforma es una idea global: no solo
comprende a los poderes judiciales sino tambin a los abogados, a quienes se les exige identificarse con la
reforma procesal; una de las exigencias es la de la necesidad del autoaprendizaje, la capacitacin es otro reto
en tanto implica una destruccin de rutinas, que los juicios duren menos tiempo y que a su vez se logre el
anhelado valor justicia. Es en esta ltima lnea en la que se ve reflejada el encuentro de dos valores
primordiales: por un lado la seguridad jurdica entendida como la necesidad de contar con un procedimiento
que permita lograr certeza y exactitud sobre el cumplimiento de mandatos de la ley material discutida en el
proceso y que generalmente toma un matiz de interpretacin literal, frente a la materializacin de las
resoluciones judiciales como requisito para la satisfaccin plena de los intereses pretendidos ante el rgano de
justicia.
Ciertamente, atendiendo a las necesidades de la sociedad actual, existen derechos que por su naturaleza exigen
la presteza de la actuacin judicial, requiere una respuesta de tutela urgente, real, inmediata y clere; sin
embargo, para dar cumplimiento a esto no podemos ignorar el hecho de que hay otra parte (demandado) que
requiere que la exigencia que se le impone sea dada en razn a un proceso donde los operadores jurdicos
realicen una interpretacin de las normas en atencin a la finalidad por la que stas instituciones fueron
creadas, en ese sentido, dado que los procesos de tutela de derechos fundamentales encuentran su fundamento
en la necesidad de garantizar una tutela urgente, lo que se privilegia es la idea de que el juez es ms que el
rbitro de una controversia particular: el juez es el ejecutor de un orden pblico de proteccin social, el deber
del juez es encontrar una solucin justa en el tiempo oportuno y por ende la interpretacin que haga sobre las
normas sustanciales no deben limitarse al plano literal sino que deben integrarlas con todo el ordenamiento

jurdico y si es posible con las circunstancias que rodean el caso, pues, sus decisiones no son abstractas sino
que van a recaer en personas de carne y hueso que debern cumplir con lo decidido confiando en que es lo
mejor para conservar la convivencia social.
Otro aspecto que trata la lectura es sobre uno de los rasgos distintivos de la tutela ordinaria sealando:
consiste en el inters exclusivo de que los derechos violados reciban una tutela que slo contenga una
restauracin pecuniaria de los derechos perjudicados. En razn a este dogma los derechos fundamentales no
seran ms que bienes jurdicos de valoracin pecuniaria; por tanto cualquiera puede vulnerar los derechos de
otra persona en tanto tenga la capacidad econmica para resarcir dicho dao ocasionado mediante la dacin de
una suma de dinero. El artculo 1985 del Cdigo Civil dice: la indemnizacin comprende las consecuencias
que se deriven de la accin u omisin generadora del dao, ello significa que la vctima deber ser vuelta al
estado anterior a la produccin del dao y ello se lograr a travs de la restauracin o el remplazo del bien
daado, lo cual se aplicara cuando se tratan, por ejemplo, de derechos como la propiedad; sin embargo,
respecto a derecho de carcter extra patrimonial este criterio presenta problemas pues se trata de daos que
afectan a la persona y que no se pueden restituir de ninguna manera con algn monto econmico. A manera de
ejemplo, me permito evocar a lo ocurrido en el 2002 con el derrame de mercurio lquido en Cajamarca: en esa
ocasin, la empresa responsable se limit a otorgar una indemnizacin aparentemente proporcional al dao
causado que, como muestra la realidad, no ha logrado reparar los daos en el derecho a la salud de todas esas
personas, en la Casacin que dio fin a la controversia se privilegi la seguridad jurdica argumentndose que
precisamente el fundamento de transaccin es la seguridad jurdica pues ella no asegura la justicia, sino la paz
en manifestacin de su carcter de autoridad. Personalmente, afirmo que el juez debe rechazar la
indemnizacin en estos casos porque por su naturaleza es imposible, la persona no est al comercio de los
hombres y por lo tanto sus derechos no pueden ser objeto de cotizacin.
Finalmente, tratar acerca de las medidas cautelares tratadas en torno a la tutela de urgencia que segn la
lectura, el mismo ha conducido a un desarrollo indeterminado de posiciones distintas respecto a sus rasgos
esenciales, requisitos, tipos y caractersticas. Para m la caracterstica ms relevante es la de instrumentalidad,
en tanto persigue que la decisin transformadora de la realidad jurdica con carcter definitivo sea sumamente
eficaz. Precisamente, y como mencionaba al inicio, la crtica social se dirige a que un proceso largo puede
desencadenar la no satisfaccin de los derechos invocados, entonces, la medida cautelar se convierte ah en
una herramienta de primordial uso, no digo que en todos los casos porque pueden existir controversias que
plenamente se pueden resolver con un proceso ordinario sin necesidad de usar este elemento, sino en aquellas
en la que la no actuacin rpida convendra en la produccin de un dao irreparable a dicho derecho. Claro
est, que est medida no es satisfactoria porque su vigencia es provisional, estn sujetas a la configuracin de
una nueva situacin jurdica; sin embargo no hay que negar que su uso conlleva a asegurar de manera pronta y
eficaz los intereses de los ciudadano.
En suma, si bien es cierto, seguridad jurdica y justicia constituyen fines fundamentales del Derecho Positivo,
stas no siempre son coincidentes, sino que, por el contrario, en mltiples oportunidades se producen
conflictos entre ambos. Mi conclusin es que ambos conceptos deben integrarse en el proceso porque uno y
otro son muy importantes para lograr restablecer la paz social, que finalmente es la razn por la cual existen
los rganos de justicia; sin embargo, cuando inevitablemente exista un conflicto entre ellas, me pronuncio por
la primaca de la justicia sobre la seguridad jurdica: se necesita de un juez atienda no slo al derecho positivo
vigente, sino que, adems, a las particularidades propias y exclusivas del asunto que deba sentenciarse; con
ello no quiero decir que el mismo tenga que sustraerse del dominio del derecho positivo o colocarse al margen
de la ley, sino que se trata de olvidarse de la idea que limita la funcin jurisdiccional a una simple tarea de
subsuncin.
Katerin Isabel Romero Salinas-Alumna de Derecho V Ciclo USMP