DERECHO ADMINISTRATIVO II

UNIDAD N 1
Planos de la actividad administrativa e interventora de la

Administracin: Poder de Polica y Fomento.

1. Polica y Poder de Polica.
1.1Concepto de Polica
La nocin jurdica de polica considerada como la limitacin a la libertad,
puede ser imprecisa, segn lo sostiene Villegas Basavilbaso. Para algunos
doctrinarios, el termino polica significa al mismo tiempo poder, funcin, un
sistema de reglas de organizacin, reglas de carcter coercitivo, etc.
Evolucin histrica
La palabra polica deriva de la voz latina politia, que significa el
ordenamiento poltico del Estado.
En la poca medieval la nocin de polica hacia referencia a el buen
orden de la sociedad civil presidido por la autoridad estatal. Mas adelante
en el tiempo, en el siglo XIV en Francia surgi el termino police para
nombrar a la activad del Estado y en un sentido restringido el buen orden de
los negocios pblicos. En Alemania polizei es entendido como el buen
orden de la cosa comn. El ius politiae provee al Estado ( siglos XVI y
XVII) el derecho de cuidar con la ayuda de la coercin el bienestar comn.
Ese derecho de polica confiere al Estado el poder de dictar todas las
normas generales o particulares para el mantenimiento del buen orden de la
comunidad, interviniendo para ellos en todas las actividades individuales.
A mediados del siglo XVII se inicia una transformacin del ius politiae,
separndose del ncleo policial: la justicia, la poltica exterior, finanzas y la
guerra, que se organizaron en una forma diferente, entrando en crisis la
teora del Estado de polica. Se enfrento el derecho natural, abanderado de
la separacin de los poderes, contra el Estado omnipotente que desconoca
la libertad individual. El iusnaturalismo clsico asigno lmites al poder estatal
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y formulo la doctrina de los derechos individuales del hombre, innatos e

intangibles; as, la nocin de polica ahora emanada de la voluntad
legislativa se circunscribi a la proteccin del orden pblico y el
mantenimiento de la seguridad.
De esta manera surgi el Estado de derecho, donde su actividad esta
sujeta aun orden jurdico y en el cual la presuncin es siempre a favor de la
libertad de toda coercin estatal, en virtud del los principios consagrados en
la constitucin, de que lo que no esta prohibido esta permitido.
A raz de estos cambos la nocin de polica adquiri una significacin
mucho ms restringida impuesta por el sistema constitucional y el rgimen
de derecho.
Criterio amplio y restringido
El criterio restringido (narrow), seguido por la doctrina europea
continental, como la francesa e italiana, limita el objeto de la polica a la
seguridad, la salubridad y la moralidad publica. Mientras que el criterio
amplio (broad and plenary) seguido por la doctrina y jurisprudencia
norteamericana, sostiene que no solamente comprende el mantenimiento
de la seguridad, la salubridad y la moralidad publicas, sino tambin el
bienestar general de la comunidad y la regulacin de su vida econmica.
Cabe destacar que el criterio utilizado actualmente por la Corte Suprema
es el amplio, ya que a su juicio es el mas acorde con nuestra Constitucin
que no ha reconocido derechos absolutos, sino limitados por las leyes
reglamentarias de los mismos, en la forma y extensin que el Congreso en
uso de su atribucin legislativa (arts. 14, 16, 17, 18, 19,28 y 75 inc. 32 C.N.)
lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general.
1.2 Diferencias entre Polica y Poder de Polica
La nocin jurdica de polica es: funcin administrativa que tiene por
objeto la proteccin de la seguridad, moralidad, y salubridad pblica y de la
economa publica en cuanto afecte directamente a la primera.

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Mientras que poder de polica es una institucin de derecho publico

que consiste en una potestad legislativa que tiene por objeto la promocin
del bienestar general, regulando a estos fines los derechos individuales,
expresa o implcitamente, reconocidos por la Constitucin
1.3 Competencia nacional y provincial para su ejercicio
La competencia del poder de polica esta constitucionalmente distribuido
entre nacin y provincia; se ejerce en forma exclusiva y excluyentes en
algunos casos y en otros en forma concurrente segn la actividad de cuya
regulacin se trate.
El poder de polica, por principio, corresponde a las provincias; es una
potestad que estas se reservaron al momento de la Constitucin;
excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nacin, en los
supuestos que esta ejerza atribuciones que la Constitucion le otorga
expresa o implcitamente para el cumplimiento de los fines puestos a su
cargo o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por las provincias
resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nacin.
El ejercicio de los llamados poderes concurrentes se aplica a la
regulacin del comercio. El comercio interno de las provincias corresponde
que sea regulado por stas (arts. 122,125 CN). El comercio interprovincial o
internacional corresponde que sea regulado por la Nacin (art. 75 inc13
CN).
1.4 Los medios de polica

Ley policial:
Las formas jurdicas policiales son sustancialmente administrativas,

segn la CN y las constituciones provinciales (arts. 5,31,122 y 123)

todas las leyes con contenido policial deber ser formalmente
sancionadas por el poder legislativo, por que las libertades solo pueden
ser reglamentadas por leyes (arts. 14,17,18 y 28 CN), stas imponen a
los particulares deberes de no hacer, de hacer o de dar.

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Ordenanza o reglamento policial

Las ordenanzas son reglamentos de naturaleza administrativa que

emanan del ejercido de la potestad reglamentaria, regulando relaciones

jurdicas entre la Administraciones Pblica y los administrados o
particulares y que establecen prohibiciones, limitaciones y sanciones en
caso de incumplimiento, Es dictada por una autoridad administrativa
(individual o colegiada), pero el sustento se encuentra en una ley que
habilita tal reglamentacin.
En los casos de las ordenanzas municipales, la competencia surge
de las respectivas cartas municipales y de las leyes orgnicas
municipales que fijan los marcos necesarios para el dictado de estas
normas reglamentarias.

Edictos
Es la norma legal dictada por el jefe de la polica federal dentro de su

competencia para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de

seguridad y dictar las reglas de procedimiento para su aplicacin.
La Corte Suprema declar inconstitucional estos edictos, en tanto no
estn sujetos a control judicial suficiente.

La orden policial
Es una manifestacin concreta de la funcin de polica administrativa,

para imponer una conducta determinada; es la expresin de un acto

administrativo particular en ejercicio de funciones policiales. Debe contar
con fundamento legal y solo es la imposicin de un prestacin inmediata
y justificada por un hecho creador de la perturbacin (Ej. desalojar un
espacio pblico).

Autorizaciones y permiso
Son dos actos administrativos de carcter preventivo:

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a) Autorizacin: acto administrativo mediante el cual se reconoce un

derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin la previa
conformidad de la Administracin.
b) Permiso: Se lo define como una tolerancia discrecional y que no
crea ningn derecho subjetivo hacia el sujeto, aunque haya sido
dictado con formalidades y hasta con las formas solemnes, etc.

2. La coaccin administrativa
2.1 Falta o contravencin
La contravencin (falta, transgresin o infraccin) se configura por
una situacin de hecho (accin u omisin) en cuyo mrito una persona
aparece en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica.
Segn lo establecido por la CN, la Nacin puede legislar sobre
delitos y en ciertos casos sobre faltas, pero la provincias solo pueden
legislar sobre faltas en su jurisdiccin.
2.2 La pena contravencional o de polica
La pena aplicable a una contravencin, al implicar un menoscabo
a la libertad individual o a la propiedad privada, segn el principio del art.
18 CN, debe surgir de una ley anterior al hecho, como tambin lo
establece el dogma nullun crimen nulla poena sine lege.
2.3 Clases de sanciones administrativas
La facultad de establecer penas es un complemento natural e
inseparable del ejercicio del poder de polica. La Administracin Pblica
debe

contar

con

los

medios

para

reprimir

dichas

faltas

contravenciones, lo cual se logra mediante la aplicacin de penas como:

a) Multas: es una pena aplicable a personas fsicas y jurdicas de
tipo administrativo.

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b) Privacin de la libertad: prisin o arresto personal, debe ser

temporaria (por un breve lapso).
c) Decomiso: es la destruccin o la perdida del objeto que ha
servido para realizar la infraccin o que se ha obtenido como
su fruto. Es accesorio de la condena.
d) Inhabilitacin: consiste en la incapacidad para el ejercicio de
determinados derechos. Retiro de la autorizacin dada por la
Administracin e implica un acto extintivo de ella. Puede ser
una pena accesoria o principal y por su duracin en el tiempo
puede ser perpetua o temporaria. (Ej.: retiro de licencia para
conducir).
e) Clausura: es la cesacin o suspensin del ejercicio de una
actividad ya sea comercial o industrial de cualquier tipo y recae
sobre el establecimiento donde se ejerce la misma. Es una
sancin accesoria o conjunta, que tambin puede aparejar la
aplicacin de una multa. Adems puede ser temporaria,
definitiva o por un tiempo determinado.
f) Amonestacin: es una sancin nica que se aplica ante una
infraccin no grave.
g) Caducidad: es cuando se suspende la autorizacin al
contraventor para el ejercicio de una actividad, por haber
incumplido sus deberes y estos le fueran imputables.
h) Retiro de la personera jurdica: en los supuestos de
inhabilitacin definitiva cuando se trata de una persona
jurdica

autorizada

por

el

Estado,

adems,

titulo

complementario puede aparejar el retiro de la personera

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jurdica que se le hubiere otorgado con motivo del ejercicio de

la actividad que motiva la sancin.

3. Limitaciones al Poder de Polica

Se clasifican segn Fiorini en: garantas de respeto al individuo
como persona, intimidad; garantas sobre sus derechos y facultades, legalidad;
y garantas sobre como deber actuar la funcin policial, razonabilidad.

Principio de Intimidad

El poder de polica, no puede entrar en el mbito de libertad de la

conciencia, de la existencia fsica del individuo y tampoco de la convivencia
ntima.
La inviolabilidad de la persona humana aparece reconocida en forma
expresa en la C.N. (art75, inc. 22); el art.19 C.N. es fuente del respeto al
individuo sobre la injerencia del poder estatal y el art.18 C.N. establece la
inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar y papeles privados
(no es absoluto, desaparece bajo la disposicin de una ley).

Principio de Legalidad

La legalidad encuentra su fundamento en la ltima parte del arts. 19

C.N. cuando establece ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de la ella no prohbe, al calificar que solo la ley
puede limitar la voluntad libre del individuo.
La reglamentacin sobre los derechos individuales la realiza la
legislacin; la Administracin solo la aplica ejecutando y complementando la
ley, pero en ningn momento puede crear nuevas limitaciones a las libertades.

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Principio de Razonabilidad

La razonabilidad como garanta de seguridad se refiere a la forma,

modo, manera y oportunidad de cmo se debe ejercer el poder de polica.
El art. 28 de la C.N. establece que los principios, garantas y derechos
reconocidosno podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio. El art.4 establece los presupuestos legales para imponer las cargas
impositivas, tambin subsume el concepto de razonabilidad. El art. 99 inc.2
autoriza al Poder Ejecutivo dictar reglamentos cuidando d e no alterar su
espritu con excepciones...
La jurisprudencia instituyo cuatro principios que rigen este hacer. 1) la
limitacin deber ser justificada; 2) la cantidad y el modo de la medida, deber ser
adecuado al fin deseado; 3) el medio y el fin utilizados deben manifestarse
proporcionalmente; 4) todas las medidas deben ser limitadas.
En conclusin, razonabilidad es equivalencia, proporcin, conveniencia,
adecuacin, igualdad, paridad, justa distribucin, dar a cada uno lo que le
corresponde, justicia distributiva, etc.

4. Especies de Polica. Enunciacin

Polica de seguridad

Su objeto es el mantenimiento de la tranquilidad pblica en relacin con

la libertad individual. Tiene su fundamento en el art. 14 de la C.N. Segn su
jurisdiccin la polica de seguridad corresponde a la Nacin, a las provincias o
a los municipios.

Polica de reunin

El derecho de reunin reconocido por la constitucin, se ejerce de

acuerdo

a las leyes que reglamentan su ejercicio, puede tener cualquier

objeto, siempre que sea lcito y pacfico. La doctrina distingue dos clases de

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reuniones las privadas (mediante invitacin personal) y las publicas (lugar

pblico: plaza, calles o abierto al pblico: iglesia, teatros),
La reunin en lugar publico, dominio publico, deben contar con
autorizacin de la autoridad competente.

Polica de cultos

La libertad de cultos, distinta de la libertad de conciencia esta sujeta a la

respectiva regulacin, pues es una libertad relativa. En lo relativo al culto
catlico, apostlico y romano, se controla la seguridad y salubridad, no la
moralidad, pues se presume que sus practicas son morales por ser culto
sostenido por el Estado nacional (art. 2, C.N.).

El

Polica de los profesiones liberales

ejercicio

de

las

profesiones

liberales

esta

sometida

la

reglamentacin de las provincias; si bien las incumbencias curriculares de cada

titulo las fija la Nacin. Las provincias establecen la colegiacin publica,
obligatoria y trasfieren el control institucional de la matricula a las respectivas
corporaciones profesionales, sobre las que ejercen tutela administrativa.

Polica del transporte

Son las reglamentaciones a la concesin del servicio pblico de

transporte y que segn la zona donde presten el servicio, estarn bajo la
jurisdiccin nacional o provincial.

Polica de prensa o imprenta

La libertad de imprenta es el derecho de toda persona a expresar sus

opiniones o pensamientos por escritos impresos, cualquiera sea su forma y en
forma oral de conformidad con el art. 32 de la C.N.

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El poder de polica para reglar la libertad de imprenta corresponde a las

provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones y a la Nacin en casos
exclusivos o en hechos que afecten a las leyes nacionales o a un inters
nacional.

Polica de trabajo

La Nacin legisla sobre todo lo que se relacione directamente con el

contrato de trabajo como: fijar la poltica salarial nacional; rgimen de
convenciones colectivas de trabajo; obras sociales; accidentes de trabajo; etc.,
y a las provincias les corresponde dictar las reglas referentes a la polica del
trabajo como: fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de higiene y
seguridad en el trabajo, aplicar y gestionar las convenciones colectivas de
trabajo, entender en los conflictos colectivos, etc.

Polica de la industria y del comercio

El Estado mediante un conjunto de regulaciones y organismos

reguladores que actan en salvaguarda del inters general: proteccin al
usuario y al consumidor (arts. 42 y 43); proteccin del medio ambiente, etc.
La C.N. garantiza en el art. 14 la libertad de industria y de comercio, a la
vez que sujeta su ejercicio a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Polica de la moralidad de las costumbres

La moral pblica es el objeto de la polica de la moralidad o de las

costumbres, es condicin de convivencia social que el Estado debe tutelar,
cuyo fundamento se encuentra en el art. 19 C.N.

5. Crisis de la nocin de polica?

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El doctrinario Agustn A. Gordillo viene sosteniendo que el concepto de

poder de polica no encuentra hay cabida en el derecho administrativo. Dice el
autor

que

actualmente

las

nociones

modernas

de

polica

carecen

fundamentalmente del gran valor poltico de las nociones antiguas que servan
de valla al poder del Estado. As, en lugar de que la nacin sirva para proteger
a los individuos, hay que proteger a los individuos de la nacin, remarcando las
limitaciones al poder de polica y las garantas individuales.

6. Polica de emergencia
Concepto:
La ley pone en ejercicio el poder de polica de emergencia del Estado,
con el fin de superar una situacin de peligro colectivo creada por las graves
circunstancias econmicas y sociales que la Nacin padece en momentos
determinados.
Requisitos para

que

exista

emergencia: debe

tener

un

plazo

determinado, un fin legitimo (beneficio para toda la sociedad), la situacin de

emergencia deber ser notoria y la ley que la establece debe ser razonable.
Reglamentos de necesidad y urgencia:
Es una herramienta del ordenamiento jurdico existente en todos los
pases. En nuestro pas compete a la Comisin Bicameral Permanente el
tratamiento de estos reglamentos, al no estar la misma an en funcionamiento
hay posturas encontradas en la doctrina:

Al no estar reglamentada la Comisin Bicameral Permanente, el

Ejecutivo no puede emitir este tipo de reglamentos, ya que configura un
caso de inconstitucionalidad de los mismos.

Si la Comisin Bicameral no est reglamentada, tal mora es atribuible al

Poder Legislativo, por lo tanto el Ejecutivo no hace ms que disponer de
las facultades conferidas por la CNA: segn el art. 99, inc. 3, el
Presidente de la Nacin acta como colegislador, al ser el responsable
de la promulgacin y publicacin de las leyes.

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Amn de la cuestin de la falta de definicin de lo que es "necesidad y

urgencia", hay materias que estn siempre excluidas de estos reglamentos:
penal, tributaria, electoral, rgimen de los partidos polticos. Todo decreto de
necesidad y urgencia requiere del acuerdo general de los ministros (con el cual
stos adquieren responsabilidad solidaria), y su sometimiento a la Comisin
Bicameral Permanente dentro de los 10 das, para que ella controle la
constitucionalidad del reglamento y eleve su dictamen al plenario de cada
Cmara tambin en el plazo de 10 das.

Evolucin histrica

Poder de Polica restringido

Se limitan los derechos para proteger la seguridad, moralidad y

salubridad pblicas (1869-1922).
Fallo Saladeristas Podesta c/ Provincia de Bs.As., se impugno una ley
que ordenaba clausurar un establecimiento porque afectaba la salud de los
vecinos. La Corte dijo que dicha ley no afecta el derecho de propiedad y a
trabajar porque ellos no son absolutos, estn sujetos a limitaciones de derecho
pblico.

Poder de Polica amplio

En estos casos se limitan los derechos para proteger no solo la

moralidad, seguridad y salubridad publica, sino tambin el bienestar general, el
bien comn y en casos de emergencia proteger los intereses econmicos de la
comunidad. Se divide en cuatro etapas en las que puede intervenir el Estado:
Etapa 1.- Se limitan la libertad contractual a favor del bienestar general
ante casos de emergencia pblica (1922-1934).

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Fallo

Ercolano

c/Lanteri

de

Renshaw:

se

impugnaba

la

inconstitucionalidad de la ley de alquileres que al congelar por 2 aos el precio

de los mismos, restringa la libertad contractual y el derecho de propiedad. La
Corte considero constitucional dicha ley a favor del bienestar general y que los
derechos no son absolutos.
A partir de este fallo surge el poder de polica de emergencia.
Etapa 2.- Intervencin del Estado para proteger el orden pblico
econmico social (imposicin de cargas sociales y econmicas).
Imposicin de cargas sociales (1934-1944): Fallos Cia. Swift de la Plata y otras
c/ Gob. de la Nacin y Frigorfico Anglo SA c/ Gob. de la Nacin. La Corte
expreso que era vlida la ley de control de comercio de carnes, donde se
autorizaba al PE a pedir informes sobre la contabilidad del frigorfico y se
obligaba al frigorifico a clasificar el ganado antes de comprar o vender y a
notificrselo al Ministerio, porque no poda dejar dicha actividad al libre arbitrio
de las leyes de oferta y demanda.
Imposicin de cargas econmicas (1944-1960): Fallo Inchauspe Hnos. c/Junta
Nacional de Carnes, la Corte considero constitucional la ley, que impona una
contribucin de 1,5 % del precio de venta del ganado (para gastos general y
destinados a crear una sociedad donde los ganaderos serian accionistas), ya
que la consideraba como un aporte a la sociedad como accionistas es decir
una carga econmica.
Etapa 3.-Intervencin estatal por fomento de ciertas actividades
Fallo Cine Callao, En este caso el poder de polica amplio su objeto a
la defensa y promocin de inters econmicos de la comunidad; ante la crisis
laboral se exigi a las salas de cine que presentaran entre cada pelcula un
espectculo de teatro en vivo (para darle trabajo a actores desocupados), para
ello tendran que reacondicionar las salas y podran cobrarle un plus a los
espectadores.

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La Corte considero que estas obligaciones o cargas no eran

inconstitucionales, porque los gastos se trasferan a los espectadores al cobrar
un plus en el valor de las entradas y eran para beneficiar intereses econmicos
de la sociedad, por ende la medida era razonable.
Etapa 4.- Intervencin estatal por razones de emergencia econmica
nacional (el Estado puede ejercer poder de polica por decreto ante
emergencia 1993)
Se dictan normas para recomponer las situaciones de emergencia o
peligro colectivo causadas por graves circunstancias econmicas o sociales.
El Estado puede intervenir por razones de solidaridad social (desde
1994), o en causas de desastres naturales, dndole beneficios a los
perjudicados.
Fallo Peralta (1990) La Corte expreso que era constitucional un decreto
sobre depsitos bancarios porque el pas se encontraba ante una emergencia
econmica, considerando que: la medida sea razonable y su duracin sea
temporal, el congreso no adopte decisiones que indiquen rechazo al decreto, la
medida sea razonable con su finalidad.

7. Actividad interventora favorable a los particulares

Concepto:
Es la actividad administrativa persuasiva o de estimulo, que tiene por fin
proteger (sin usar la coaccin) y promover las actividades de los particulares o
de otros entes pblicos que satisfacen directamente necesidades de orden
publico. Es un estimulo que les da el Estado, ayudndoles para que realicen
dichas actividades comerciales o industriales.
Medios y naturaleza de la relacin jurdica de fomento
Los medios de fomento pueden clasificarse en:

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Positivos: son los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas (como

el loteriva para estimular a los consumidores a que pidan facturas).

Negativos: son los que constituyen obstculos o cargas impuestas

para dificultar, por medios indirectos, la actividad contraria a las que
se quieren fomentar (cobrar un impuesto mas alto a los solares
baldos para evitar el desaprovechamiento de las tierras).

Honorficos: se trata de conseguir que los particulares realicen

determinadas actividades, utilizando como incentivo el honor. Estos
medios se concretan en ttulos, condecoraciones, menciones
especiales y calificaciones.

Jurdicos: son el otorgamiento de una condicin privilegiada a

determinadas personas, que indirectamente les crea diversas
ventajas en sus actividades.

Econmicos: cuando el Estado da ventajas materiales o financieras

mediante una subvencin (subsidio), primas o exenciones de
impuestos, favoreciendo a personas publicas subordinadas o a
instituciones privadas para la ejecucin de actividades necesarias al
inters pblico.

Formas de aplicar el fomento

La promocin: (art. 75 incs. 18 y19; 124y 125 CN). El congreso

debe promover el bienestar del pas y lo conducente al desarrollo
humano (crecimiento educativo y cultural) y al progreso
econmico y productivo a travs del dictado de leyes (Ej.:
promocin del empleo, etc.)

La subvencin: es una prestacin que la Administracin de a

personas publicas o instituciones para financiarles actividades

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que satisfacen el orden publico. Hay subsidios econmicos: su fin

es la produccin y el consumo, y subsidios sociales: su fin es todo
aquello que no es econmico, como la cultura.

Constitucin de fondos fiduciarios: el Estado, fiduciante, le

trasfiere en fideicomiso recursos a una entidad financiera que es
la fiduciaria, para que sean dados a los beneficiarios.

Inversin extranjera para producir: personas que no viven ni

tienen en nuestro pas sus negocios, pueden hacer inversiones
en el y para eso el Estado le aplica una serie de normas para
beneficiarlos.

La actividad tcnica de la Administracin

La organizacin es un elemento del ordenamiento jurdico, es una
ordenacin de los elementos necesarios para conseguir un objetivo
determinado.
El poder de la organizacin administrativa se concentra en la creacin de
rganos y darles competencia. La organizacin hace a la estructura interna del
ente y regula las relaciones jerrquicas, formas de actuacin y control de los
rganos y entes en ejercicio de la funcin administrativa.
La organizacin administrativa se apoya en tres principios:
1. Coordinacin: es la ordenada disposicin del esfuerzo del grupo a fin de
conseguir unidad de accin en la persecucin de un propsito comn.
Configura el objeto interno de la organizacin (el externo es el fin
perseguido). Este objeto es constante.
2. Graduacin: jerrquica, cadena de responsabilidades por la gestin
desarrollada.

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3. Funcional: cada rgano, como unidad estatal, es titular de una porcin

funcional determinada que se le atribuye por razn de especializacin y
divisin del trabajo. Ese contenido funcional constituye la competencia
en razn de materia.

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Autores: Tessio-Bolonini-Marchese-Lamaison-Lasala

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