Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Pedro de Almeida Pires Camargos (N. 8591641)

Vera Duarte Lorza (N. 8592.
Turma 24 - Noturno

Ttulo do Trabalho

So Paulo
2014

Sumrio
1. Introduo e Evoluo Histrica do Direito Processual......................................... 3
2. A Teoria da Instrumentalidade do Processo............................................................ 5
3. Crticas Teoria Instrumentalista........................................................................... 16
4. Concluso.................................................................................................................... 21
Referncias Bibliogrficas........................................................................................... 23

1. Introduo
2

O direito processual, na atualidade, objeto de diversas teorizaes. Um dos

principais pontos discutidos pela doutrina e pelos aplicadores do direito referente ao escopo,
ou melhor, aos escopos de todo o sistema processual. Desde 1970, o estudo da disciplina do
processo entrou em sua fase instrumentalista. Essa fase responsvel por retomar a noo
crtica do direito processual, ao olhar para como o processo afeta diretamente a vida dos
envolvidos. O principal expoente dessa ideia no Brasil foi o professor aposentado da
Universidade de So Paulo, Cndido Rangel Dinamarco . O renomado autor, em sua obra A
instrumentalidade do processo, expe a teoria, que traz, em linhas gerais, que o processo e
jurisdio teriam trs escopos: um jurdico, um poltico e um social; sendo que a finalidade
magna do sistema seria realizar a pacificao social, com justia, por meio da resoluo de
conflitos1.
O presente trabalho, portanto, busca aprofundar o estudo sobre a teoria da instrumentalidade
apresentada por Dinamarco, e, consequentemente, sobre o estudo dos escopos do processo na
sociedade atual.
Para tanto, necessrio fazer uma primeira introduo evoluo histrica do estudo
direito processual e apresentar as fases que precederam a chamada fase instrumentalista. Por
uma boa parte de sua histria, o direito processual no foi considerado uma cincia autnoma,
mas era apenas um apndice do direito material. Esse carter adjetivo do processo tem sua
origem no Direito Romano, como pode ser percebido pela definio das diversas actios a
serem usadas para caso determinado. Essas aes eram, como enunciado por Cintra-GrinoverDinamarco2 o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria fora para
obter em juizo a reparao. Concebido, portanto, como um acessrio, as teorias sobre o
processo e o direito processual eram restritas praxe jurdica, ou seja, relatavam quais seriam
os procedimentos para a realizao das anlises judiciais dos litgios.
Os paradigmas dessa fase de sincretismo, como denominada pela doutrina, comearam
a ser alterados apenas em meados do sculo XIX. Entre 1850 e 1870, quando obras de autores
como Windschield, Thomas Murther e Von Bullon trouxeram a ideia de que o processo gerava
uma nova relao jurdica, o que acarretava na necessidade do estudo do direito processual
como disciplina autnoma. Essa nova fase, denominada de autonomista, foi responsvel pela
1 A Instrumentalidade do Processo, p.177-207
2Teoria Geral do Processo, p. 48-49
3

produo de grande parte do conhecimento da cincia processual, em teorias que buscavam,

cada vez mais, consolidar essa autonomia.
No entanto, durante o referido perodo a postura crtica foi deixada de lado. Para a
maioria dos autores, o processo, mesmo que autnomo, era um instrumento tcnico utilizado
para a aplicao e realizao do direito material. Jos Joaquim Calmon de Passos 3 cita como,
por exemplo, o renomado terico Chiovenda4 defendia por todos os meios a autonomia do
processo, mas dava como funo a ele a realizao da vontade da lei material. Para
Zanzucchi5, outro importante doutrinador da poca, o processo teria como meta restituir o
direito material objetivo. Carnelutti6, mais um notvel pensador do direito processual da fase
autonomista, tambm alude ideia de realizar a vontade da lei.
Essa breve apresentao de teorizaes deixa claro como, na fase que
precedeu a atual fase instrumentalista, a finalidade do processo era vista apenas como a
aplicao das leis do direito material. Em outras palavras, os estudiosos do processo
conformavam-se com o sincretismo privatista, em que sistema processual aparece como meio
de exerccio dos direitos e institucionalmente destinado sua satisfao. O escopo do
processo era a tutela dos direitos, sendo ele um s, o jurdico, que se transformou em um
escopo de aplicao.

O mal maior de todos que o direito era visto de forma introspectiva,

fazendo com que todas as posies fossem inteiramente desligadas de qualquer conotao
instrumental. Para Dinamarco:
Elas se prestam mais integral neutralidade ideolgica do
direito processual e desconsideram por completo a insero do
juiz na sociedade. Em nada so aptas a contribuir para o
aperfeioamento do sistema, correo de rumos, opo por
solues desejveis. Se a afirmao do escopo de atuar o direito
3 Em palestras dadas no Seminrio Lopes da Costa, compiladas m texto sob o ttulo Instrumentalidade do
Processo e Devido Processo Legal, artigo publicado em Revista Dilogo Jurdico,n. 1, ano 1, 2001.

4 Instituzioni di diritto processuale civile, I. p. 32

5 Il nuovo diritto processuale civil, I. p. 11
6 Diritto e processo. p. 66-67
4

recebeu a acusao de servir indiferentemente a qualquer regime

poltico, essa que ainda mais vazia presta-se ainda mais a
qualquer abuso poltico, sem foras para manter o
imprescindvel espirito democrtico do processo.7
Ou seja, tratar a jurisdio por meio de um nico escopo, que no tenha interligaes
com o social e o politico traz uma indiferena poltico-social muito grande, que acarreta a no
proteo contra abusos polticos do processo civil, servindo como instrumentos para regimes
autoritrios. Seria uma concepo puramente formal do direito.
Alm disso, considerar somente o escopo jurdico da jurisdio leva a uma
tendncia individualista muito grande, que incompatvel com a nossa poca, em que os
indivduos compartilham problemas, como o consumismo, os gravssimos problemas
habitacionais e as deficincias de abastecimento. Em vista de tal compartilhamento,
novamente nas palavras de Dinamarco:
Tornam inadequadas as solues individualistas contidas na lei,
(e) preciso ento dar formula atuao da vontade concreta a
desejvel interpretao dinmica; o concreto deixa de
identificar-se com o individual. [...] (Portanto), ao trato
atmico das relaes jurdicas os novos estilos de vida e
sociedade exigem que se suceda o seu tratamento molecular8.

Portanto, a concentrao das atenes sobre o escopo jurdico do sistema, que deixa de
lado outras preocupaes, como as sociais e polticas, so responsveis pelo imobilismo do
sistema, pois as sentenas de mrito atingem somente as partes do processo, impossibilitando
a mobilizao de uma ao que possa solucionar insatisfaes de diversas pessoas, como a
ao civil pblica.

7 DINAMARCO, op. cit. p.212

8DINAMARCO, op. cit. p.256
5

2. A Teoria da Instrumentalidade do Processo

A teoria da instrumentalidade do processo vem como crtica a essa teoria
autonomista e busca solues para tais problemas apontados, sendo inovadora,
principalmente, quando define mais de um escopo para o processo, e com isso mostra que a
definio de um nico escopo insuficiente. A unicidade de escopo insuficiente pois a
jurisdio tem inegveis implicaes com a vida social, tanto que o reconhecimento de sua
utilidade pelos membros da sociedade que a legitima no contexto das instituies polticas da
nao. Alm disso, sendo ela uma expresso do poder estatal, tem implicaes com a estrutura
poltica do Estado.
A teoria autonomista que investiga os resultados que o exerccio da
jurisdio produz sobre o sistema do direito, mas deixa pra traz o que realmente tem
relevncia, que a funo do prprio direito perante a sociedade; isso se d pois ela defende
que no fazer cumprir a lei exauria-se a necessidade de promover justia mediante o exerccio
da jurisdio, o que dissociava o processo do pensamento social,

tendo suas solues,

portanto, curto alcance. Afirma esta nova teoria, ento, que preciso encarar, alm do
objetivo puramente jurdico da jurisdio, as tarefas que lhe cabem perante a sociedade e o
Estado. Ela quer que o processo se oferea a populao e se realize e se enderece a
resultados jurdico-substanciais, sempre na medida e pelos modos e mediante as escolhas que
melhor convenham realizao dos objetivos eleitos pela sociedade poltica9. Sendo assim,
o processualista contemporneo tem a responsabilidade de conscientizar esses trs planos,
recusando-se a permanecer em um s, sob pena de esterilidade nas suas construes, timidez
ou endereamento destoante das diretrizes do prprio Estado Social10.
Falar da teoria instrumentalista, portanto, exige que sejam esclarecidos os
fins a serem atingidos atravs do uso do meio, que seria o processo. Para isso, definem-se trs
escopos: o escopo social, que seria o primordial, o escopo poltico e o escopo jurdico, que,
ao contrrio da teoria anterior tem menor relevncia e est subordinado aos outros dois.
9 DINAMARCO, op. cit. p.186
10 DINAMARCO, op. cit.. 182
6

O primeiro desses escopos o escopo social. Ele se manifesta na legislao,

na funo jurisdicional e na educao, pois todas visam a pacificao social a partir da
eliminao de conflitos mediante a critrios justos. por meio da legislao que o Estado
define condutas como favorveis ou desfavorveis vida em grupo (licitude ou ilicitudes)
atribuindo recompensam ou sanes, alm de estabelecer critrios para o acesso aos bens ou
situaes; assim que ele evita condutas desagregadoras e estimula as agregadoras criando
um clima favorvel paz entre os homens. Porm, esta primeira depende da deciso em
situaes concretas, para que cada caso em si seja pacificado, o que feito por meio da funo
jurisdicional. Com isso o Estado busca que as partes, mesmo que descontentes, aceitem sua
deciso; elas o fazem pois tiveram a oportunidade de participar na preparao da deciso e
ento sabem que no h nenhuma soluo melhor e que no convm a destruio dos
mecanismos estatais pois elas precisam de sua proteo. A educao contribui nesse escopo
pois conscientiza os cidados dos seus direitos e obrigaes o que faz com que eles tendam a
ser sempre mais zelosos dos prprios direitos e mais responsveis pela observncia dos
alheios. Com isso, ela chama a populao a trazer suas insatisfaes para serem resolvidas em
juizo.
O segundo escopo definido o escopo poltico, que tem trs aspectos.
Primeiro, afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (poder), sem a qual o
Estado no se sustentaria e no teria como cumprir os fins que o legitimam. O processo, nesse
primeiro aspecto, tem como resulta o exerccio da jurisdio na soma de todos os casos
trazidos para exame, fazendo com que o Estado, atravs de suas decises e da imunizao de
tais, afirme seu prprio poder. O segundo aspecto visa afirmar a liberdade, ou seja, limitar o
poder do Estado perante os indivduos, garantindo a preservao do principio liberal nas
relaes entre tais entes. Finalmente, o ltimo aspecto visa assegurar a participao dos
cidados no destino da sociedade politica, no s por meio do voto, mas por meio de qualquer
forma de influencia sobre os centros de poder; ele se manifesta, principalmente, nos processo
da ao popular e nos relativos ao meio ambiente.
O terceiro escopo o jurdico, que seria o escopo de atuao da vontade
concreta da lei. Tal escopo, assim visto, vem da viso dualista do ordenamento jurdico, que
afirma que o direito material quem estabelece as que regras que disciplinam e do soluo
aos casos concretos enquanto o direito processual promove sua atuao. A ele se liga a
exigncia do bem conhecer, para que o juiz possa revelar vontade concreta da lei em cada
caso concreto. Porm, a verdade que o juiz busca no processo no a simples verdade
7

histrica; ele tambm busca uma verdade axiolgica, ou seja, o valor que a sociedade d aos
fatos que se encontram em tal processo. A partir da interpretao, das provas, das posies da
doutrina, etc., o juiz est se instruindo para depois poder fazer sua sntese, e assim o
dispositivo da sentena, que espera-se que contenha a verdade quanto vontade da lei. Esse
momento de deciso um momento valorativo, que tem limite na lei, mas no cabe ao
legislador impor os seus prprios critrios de justia pois sempre que o texto permitir mais de
uma interpretao razovel o juiz que deve optar por qual delas melhor satisfaa ao
sentimento social de justia que lhe particular.
Essa busca pela verdade, tanto histrica quanto axiolgica, muito
importante, porm, como a pacificao social o verdadeiro objetivo, o conhecimento
finito, e o juiz obrigado a decidir que, muitas vezes, no correspondem a verdade. Isso
porque o processo no pode demorar muito, e com isso perdurar as angstias que o conflito
traz. Em vista disso o juiz busca sempre o maior grau possvel de probabilidade de
acertamento dos fatos conforme o que realmente ocorreu 11. Teramos aqui a evidncia do
conflito entre justia e celeridade; dela podemos extrair que o mais importante seria dotar o
processo de meios para que ele chegue o mais rpido possvel a seu objetivo ltimo, que seria
a pacificao social, sem prejuizo da qualidade da deciso.
Alm da definio dos escopos a teoria instrumentalista tambm inovadora pois
estabelece que a noo de instrumentalidade do processo (entendida como expresso resumida
para instrumentalidade do sistema processual) deve ser considerada em seu duplo sentido: um
endereamento negativo, que limita a funo do sistema processual; e um endereamento
positivo, que dirige-se para a noo de efetividade do processo. Essas duas dimenses de
significado sem completam e mostram-se essenciais para a compreenso da teoria
instrumentalista como um todo.
O aspecto negativo da instrumentalidade do processo conceituado por Dinamarco
como a tomada de conscincia de que ele [o processo] no um fim em si mesmo e portanto
as suas regras no tem valor absoluto que seobrepuje as do direito substancial e as exigncias
sociais de pacificao de conflitos e conflitantes. Assim, essa noo aparece como uma
reao doutrina processualista da segunda metade do sculo XX, que buscou uma exagerada
separao entre direito processual e direito material. Desse modo, essa significao dada
instrumentalidade busca corrigir exageros, mas sem renunciar autonomia do processo, pois,
11 SICA, Heitor Vitor Mendona. Perspectivas atuais da teoria geral do processo, pg. 7.
8

para Dinamarco, a autonomia no deve implicar o isolamento da cincia do processo, muito

menos o culto do sistema processual como se fosse um valor em si.
O exagero no culto autonomia do processo favorece o formalismo, gera a falsa
impresso que os sucessos do processo cria direitos para as partes, e assim, tiram toda a
ateno do valor do processo em face ao direito material existente e tambm dos escopos
processuais. A ideia, portanto, no acabar com a autonomia, ou desprocessualizar a ordem
jurdica, mas sim deixar claro que o processo deve limitar-se sua funo de instrumento,
como Dinamarco coloca instrumento cheio de dignidade e autonomia cientfica, mas nada
mais do que um instrumento.
O aspecto positivo da instrumentalidade do processo, por sua vez, est relacionada
com a busca pela efetividade do processo. Para compreender melhor esse endereamento,
portanto, a definio do conceito de efetividade do processo mostra-se necessrio. Para tanto,
podemos recorrer mais uma vez aos ensinamentos do autor de A instrumentalidade do
processo:

A efetividade do processo, entendida como se prope, significa a sua

almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo
cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para o
exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos
nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. 12

Essa noo positiva de instrumentalidade e da consequente busca pela efetividade do processo

tem razes em pensadores como Chiovenda 13, nas proposies de que o processo deveria
garantir tudo aquilo e somente aquilo que algum tinha direito. Essa viso, vale ressaltar,
como ja apresentado, tratava apenas do escopo jurdico e no abrange a viso teleolgica que
hoje se tem do sistema processual. No entanto, a afirmao pode ser inserida no novo
contexto de modo a abraanger os outros escopos.
Esse aspecto revela a necessidade de adequar o processo em vistas ao alcance dos objetivos
ressaltados no conceito de efetividade do processo. Essa adequao, como aponta Dinamarco,
no depende apenas de prticas legislativas, mas sim de uma mudana da mentalidade de
12 DINAMARCO, op. cit. p.320
13 Dellazione nascente dal contratto preliminare, n. 3, esp. p.110
9

juizes e doutrinadores processualidas. A mudana na mentalidade para o alcance da

efetividade do processo tambem defendida por Jos Carlos Barbosa Moreira, em Por um
processo socialmente efetivo14. De acordo com suas proposies, o atual estado de
inefetividade social do processo no se d por falta de instrumentos legais, uma vez que os
legisladores brasileiros j produziram diversos mecanismos voltados a esse fim. A maneira
pelo qual o rgo judicial conduz o processo , portanto, o principal meio para alcanar o
almejado objetivo, e a mudana de postura mostra-se acentuadamente necessria.
Para resolver essa problemtica da efetividade, Dinamarco prope quatro aspectos
fundamentais de desdobramento da significao positiva de instrumentalidade do processo.
Esses aspectos so os principais a serem enxergados na mudana de mentalidade e de atuao
dos juizes proposta por Barbosa Moreira.
O primeiro aspecto a ser considerado a admisso em juizo, questo ligada
universalidade da tutela jurisdicional, que coloca-se como centro dos mais modernos
movimentos da doutrina de direito processual. As limitaes ao acesso Justia (ao Poder
Judicirio) impede o alcance de qualquer escopo do processo. Os entraves nesse acesso so os
mais diversos e se situam em vrios campos, como no socioeconmico, no cultural, no
psicossocial e no prprio campo jurdico.
O mais notvel entrave aquele ligado s condies socioeconmicas, dado o alto
custo das diferentes etapas de um processo (custos com advogados, peritos, despesas
auxiliares, entre outros), possvel perceber que muitos brasileiros ficam economicamente
impossibilitados de acessar a Justia, e se conseguem, ficam em clara posio de inferioridade
por no dispor, por exemplo, de recursos para arcar com despesas referentes a provas. Ao
mesmo tempo, as garantias constitucionais de gratuidade e de diversos patrocnios raramente
so efetivadas.
Como j citado, esse no o nico entrave ao acesso universal Justia no Brasil. A
desinformao de muitos cidados referente a seus direitos, ou a descrena de muitos no
Poder Judicirio faz, tambm, com que muitos deixem de resolver seus conflitos por meio da
jurisdio estatal. Soma-se a esses e outros fatores que afastam a populao da Justia uma
crena enraizada nos sistemas jurdicos romano-germnicos de que cabe a cada um defender
seus interesses, de modo extremamente individualista, ou seja, que no cabe tratamentos

14 Artigo publicado em Revista de Processo, vol. 105, p. 181, Jan-2002

10

coletivos, ou outra pessoa (ou instituio) defender os direitos de outro. Essa noo, em
tempos atuais, comea a perder fora, mas continua sendo majoritria no Brasil.
Esse afastamento das pessoas ao acesso Justia, como citado anteriormente, impede
a realizao de todos os escopos do processo. Em primero lugar, o escopo social no tem
como ser alcanado, pois as pessoas deixam de resolver seus conflitos e litgios, o que pode
gerar uma desestabilizao social e a sensao de insegurana entre as pessoas. O escopo
poltico tambm no consegue ser realizado, pois o Estado no consegue reforar sua
soberania, e mais ainda, as insatisfaes com o Poder Judicirio levam a um desgaste dessa
instituio e do prprio ordenamento jurdico. O escopo jurdico, por bvio, no consegue ser
aplicado, pois se o caso no levado ao judicirio, no h como resolver a situao pela
aplicao do direito material. importante ressaltar que solues como os Meios alternativos
para a soluo de conflitos (arbitragem, conciliao e mediao) so maneiras de tentar
alcanar pelo menos o escopo social da pacificao das relaes, em casos levados justia
ou no.
Ao evidenciar como a no universalidade do acesso Justia impede a realizao de
qualquer escopo da jurisdio e do processo, fica claro que a primeira questo fundamental
tratada, a admisso em juizo, est totalmente ligada com os trs escopos: social, poltico e
jurdico.
A segunda questo fundamental o modo-de-ser do processo. Essa questo trabalha
essencialmente como deve ser o devido processo, quais so os princpios fundamentais e as
garantias constitucionais do processo, e qual a funo do juiz em toda a atividade processual
e, principalmente, como a forma do processo est relacionada com a sua efetividade.
Esse ponto, envolve, ainda, outros quatro temas de interesse vital para ser
compreendido. So eles: contraditrio, a inquisitividade, a prova e o procedimento.
O chamado princpio do contraditrio , em linhas gerais, a garantia de participao.
Essa garantia pressuposto no apenas para o processo judicial, mas tambm para todo o
regime democrtico. O contraditrio, pela doutrina clssica envolve uma srie de regras que
precisam ser sempre observadas para dar s partes todas as garantias necessrias. No entanto,
a doutrina moderna tende, cada vez mais a definir esse princpio como no s a ampla
participao, mas tambm o direito das partes de dilogo com o juiz; nessas teorias, o
conceito de dilogo aparece com muita fora para a definio do contraditrio.

11

O direito a prova , na verdade, uma faculdade de quem busca defender um

determinado ponto (ou seja, ningum obrigado a provar nada). Esse direito essencial para
a efetivao da ao ou da defesa.
O princpio inquisitivo estabelece a exigncia de participao ativa do juiz. A partir
desse ponto possvel abordar a discusso sobre o papel do juiz no processo jurisdicional. As
doutrinas mais modernas tendem a impor a ele uma funo extremamente atuante; seguindo
as proposies do contraditrio como dilogo, alguns veem essa atuao como o modo de
promover o dilogo entre as partes. Uma clara definio para o papel do juiz encontrada na
obra analisada de Dinamarco, para quem ele uma parte que na relao se insere em prol da
efetividade do processo como instrumento do direito substancial e, por essa via, da justia.
de extrema importncia deixar claro que essa participao ativa do juiz objeto de algumas
restries, pois sua posio deve ser sempre imparcial. Por exemplo, so rarssimos os casos
nos quais o responsvel por julgar pode realizar a jurisdio ex officio.
O procedimento, por fim, tem a finalidade de garantir a coeso de todo o sistema. O
prprio procedimento deve ser observado como um instrumento servio dos demais valores
processuais. Na regra geral, o procedimento sempre aquele estabelecido por lei e funo
de todos adequarem-se a ele. No entanto, a doutrina e as legislaes mais modernas seguem a
ideia de buscar uma maior adequao dos procedimentos para determinadas causas, de modo
a assegurar a efetividade do processo. Um importante exemplo como a legislao brasileira
trata os mandados de segurana, o procedimento diferenciado e adequado traz um meio mais
rpido e efetivo do cidado garantir seu direito frente um rgo estatal.
Portanto, o modo-de-ser do processo est ligado aos escopos do processo e da
jurisidio. A busca por celeridade e a participao do juiz para a efetividade do processo,
pela justia so meios claros de atingir os escopos social e poltico. Alm disso, a devida
participao das partes e, novamente, a participao do juiz so meios de garantir a vontade
do direito substancial, ou seja, de realizar o escopo jurdico do processo.
A terceira questo fundamental de desdobramento da significao positiva de
instrumentalidade do processo a justia nas decises. Esse aspecto coloca um forte peso no
juiz, que deve ser o responsvel por analisar os valores sociais e as mutaes que ocorrem na
sociedade, de modo a conseguirem aplicar o direito ao seu tempo, com a efetivao da justia.
importante ressaltar que essa valorao da justia no pode abrir espao para a ideia de
entregar o poder de legislar ao juiz; ele deve sempre manter-se sujeito lei. Utilizar a lei com
a valorao da realidade social da atualidade algo muito diferente de tomar decises
12

arbitrrias com base em ideologias, crenas, preconceitos etc. O duplo grau de jurisdio um
meio claro de evitar essa discricionariedade. Alm disso, o ideal de justia do juiz deve
permanecer pela maneira como ele analisa e interpreta os fatos provados. Para tanto, teve ser
imparcial e independente, caractersticas manifestadas em sua liberdade de convenciamento.
O valor do justo no direito processual deixa evidente como o aspecto agora analisado
um meio de realizao preponderantemente do escopo social da pacificao das relaes na
sociedade, com justia.
Finalmente, o quatro aspecto a efetividade das decises. Discorrer sobre a admisso
ao juizo, sobre o modo-de-ser do processo e sobre a deciso com justia no faz sentido
algum caso a deciso proferida, seguindo todos os aspectos citados, no tiver efetividade. Ou
seja, a efetividade das decises de um processo que seguiu todos os aspectos apresentados
garantida pela efetividade da deciso.
Por efetividade da deciso pode-se aceitar a definio de que delas possam advir
resultados prticos capazes de alterar substancialmente a situao das pessoas envolvidas 15,
novamente, nas palavras de Dinamarco. Ainda, vale lembrar que a efetividade da deciso
precisa ser garantida para todas as sentenas, seja ela condenatria, constitutiva ou
substitutiva.
Pode-se perceber, portanto, que o porposto pela viso positiva da instrumentalidade do
processo um novo mtodo de pensamento para se aplicar no processo jurisdicional, visando,
exatamente a efetividade social do processo, a posio de Barbosa Moreira em seu j citado
artigo, como visto, aponta para uma direo extremamente parecida. Desse modo, falar em
instrumentalidade do processo falar em ter como objetivo sua efetividade, e a doutrina
moderna condensa isso com o nome de garantir o acesso justia, pois a definio do
processo como meio de apaziguar as relaes socias pela resoluo de conflitos de maneira
justa.
Definidos os escopos do processos e afirmado seu carter instrumental,
precisa-se mostrar os desdobramentos prticos que dele decorrem, para que se possa, a partir
do princpio da instrumentalidade do processo, estabelecer um novo mtodo de pensamento
do processualista e do profissional do foro. Sendo assim, aps a teoria da instrumentalista do
processo, este instrumento

passa a ser empregado a servios dos trs escopos

predominantes, porm com ligaes muito mais claras e estreitas com o escopo jurdico
15 DINAMARCO, op. cit. p 352
13

fazendo com que ficasse a impresso de que o processo era um instrumento somente tcnico.
Essa supervalorizao do procedimento no compatvel com as descobertas da cincia
processual das ltimas dcadas, e por isso comeou-se uma revisitao aos institutos
processuais tradicionais, buscando-se novas solues para antigos problemas. Segundo
Dinamarco:
As ondas renovatrias caracterizadoras das novas tendncias do
direito processual s se mostram concretas e teis na medida em
que os ideias de ampliao da tutela jurisdicional se traduzam
em tcnicas capazes de melhorar os resultados apresentados aos
consumidores do servio, que so os membros da populao16.

Com essa renovao busca-se a abertura das vias de acesso justia e a

simplificao do processo, para que assim ele seja mais compatvel com a realidade social e
possa conduzir para uma maior pacificao social. Para isso, todos os escopos influenciaram
na evoluo e criao de institutos.
No que diz respeito ao escopo social temos influencia principalmente em
dois institutos: o nus e a autoridade da coisa julgada. Primeiramente deve-se ressaltar a
importncia da imparcialidade do juiz, que como pacificador no deve ser mero espectador,
mas no deve perder de vista tal caracterstica e a da legitimao individual, no que diz
respeito a regra da iniciativa da parte, pois acredita-se que o melhor juiz da convenincia de
buscar satisfao de seus prprios interesses o prprio titular deste, o que demonstra a
grande importncia da educao. Temos ento, uma dicotomia: de um lado, quer-se um juiz
participante e de outro, como se trata de direitos e interesses disponveis, confia-se a
efetividade de sua defesa judicial operosidade dos litigantes. Por isso a importncia do nus
to grande, fazendo com que a indiferena das partes possa levar a paralisao do processo
ou sua extino sem julgamento de mrito. Esse efeito de revelia demonstra muito o escopo
social, pois a atuao da lei passa para um plano secundrio e visa-se a pacificao, tratando o
litigio segundo o grau de conflituosidade revela pelo comportamento dos sujeitos 17. A
autoridade da coisa julgada tambm se liga e muito relevante no escopo social do

16 DINAMARCO, op. cit. p 267

17 DINAMARCO, op. cit. p. 197
14

processo, pois atravs da definitividade da deciso se aplacam as incertezas e se eliminam os

estados de insatisfao.
J ao que diz respeito ao escopo poltico, vemos que ele influenciou na
estruturao da jurisdio constitucional das liberdades, que seria um complexo de meios
preordenados ao exerccio da jurisdio em casos concretos, com vista a efetivar as garantias
de liberdade ofertadas no plano constitucional. Nela so definidas os remdios processuais
constitucionais de habeas corpus e de mandato de segurana, que vem tendo sua
abrangncia expandida, o que mostra que

a conscincia poltico-jurdica brasileira est

evoluindo no sentido de aumento de liberdades publicas, valendo-se do processo como meio

informal de mudana no contedo da Constituio. Alm disso temos tambm a instituio da
ao popular e da tutela jurisdicional ao meio ambiente, instrumentos processuais estes
antes mal concretizados. Outro avano foi feito no que diz respeito a publicizao do sistema
processual: a ao passou a ser vista como poder e no mais como direito subjetivo,
fazendo com que, mesmo a jurisdio sendo exercida de de-ofcio, ela no signifique a
preponderncia do interesse individual sore o poltico do Estado. Essa publicizao tambm
levou a mitigao do princpio dispositivo, o que acarreta uma maior participao do juiz,
alm de conduzir a regra do impulso oficial, ou seja, consolidou que de interesse do
prprio Estado o exerccio da jurisdio. Tambm temos influencia desse escopo no que diz
respeito a teoria do interesse de agir, que define que no se carece de ao por falta de
legitimo interesse processual quando o custo social e individual das atividades que o
preparam no traz a perspectiva de retorno que, do ponto-de-vista da utilidade pblica seja
compensador18, ou seja, mesmo havendo benefcios para o demandante, deve-se levar em
conta a utilidade pblica de tal ao.
O ultimo escopo, que o jurdico, por ter um carter mais tcnico o que
mais influencia e se projeta sobre a tcnica processual. Isso se d pois o sistema processual
visa preservao dos preceitos concretos do direito objetivo e como ele est positivado, o
legislador do processo e seus aplicadores tm maior facilidade em distinguir quais caminhos
que levaro a resultados juridicamente mais corretos. por isso que legislador e juiz tem
muito mais conscincia desse ltimo escopo do processo, tendo como consequncia disso um
grande apurar tcnico que tem o direito processual. Sendo assim, dois institutos fundamentais,
que pertencem ordem processual, mas que no so exclusivas ao escopo jurdico foram

18 DINAMARCO, op. cit. p 207

15

sempre explicados perante a tcnica processual: a jurisdio e a ao. Como afirma

Dinamarco:
So praticamente de hoje as preocupaes sobre a ao como
garantia que constitui projeo do Estado de Direito e no mero
instrumento tcnico (imanente, concreto ou abstrato) para a
ativao do processo. [...] Sobre a jurisdio, tambm
preponderam os exames do ponto-de-vista tcnico, seja para
demonstrar a sua inrcia, seja para distingui-la das demais
funes ou poderes do Estado, seja para afirmar que o seu
exerccio est dividido entre os rgaos jurisdicionais do pas19.

Sendo assim, a teoria da Instrumentalidade do Processo teve grande

influncia at nos institutos que eram vistos como s jurdicos, tornando-os mais compatveis
com o objetivo primordial da jurisdio que a pacificao social.

3. Crticas Atuais Teoria Instrumentalista

Apesar de todos os avanos que ela traz, a noo de instrumentalidade do processo, no
entanto, no unanimidade na doutrina processual brasileira. Uma srie de autores buscam
apontar falhas na teoria, ou sugerem outras formas de analisar o processo e suas funes.
Um notvel crtico teoria instrumentalista Jose Igncio Botelho de Mesquita,
Professor Emrito da Faculdade de Direito da USP. Em linhas gerais, o autorno aceita a
separao entre direito processual e direito material e, desse modo, enxerga que a nica
funo do processo seria garantir a aplicao das normas do direito material; o processo teria,
apenas, o escopo jurdico, dentre os trs apresentados por Dinamarco. Na compilao Teses,
estudos e pareceres de processo civil, volume 120, Botelho de Mesquita estrutura uma crtica
s teorias da doutrina estrangeira sobre o direito de ao. Para isso, apresenta as vises de
Liebman e de Rosenberg-Schwarz, que apesar de algumas diferenas, convergem na viso de
que a ao no se vincula com a relao de direito material, mas sim um outro direito,
instrumental, utilizado como meio para deduzir em juizo a afirmao de um direito que quer
se ver tutelado. Essas vises, portanto, trabalham para afastar o direito processual do direito
material, exaltando a autonomia do primeiro.
19 DINAMARCO, op. cit. p 259
20 p. 55-69; 91-95
16

Para o professor brasileiro, essas teorias falham exatamente ao levar ao extremo a

autonomia do processo e da ao, o que acaba por aniquilar o direito material. Alm disso,
Botelho de Mesquita define como defeito capital nas teorias citadas a identificao dos
conceitos de jurisdio e juizo, pois o juizo, na verdade, seria um meio pelo qual se atingiria o
fim que a funo jurisdicional. Juizo, na viso do autor do texto, o objeto de um direito do
Estado, posto a servio de um interesse do prprio Estado e no pode ser confundido com o
fim maior, que seria a funo jurisdicional, que diz respeito aos interesses das partes, pela
aplicao do Direito Material.
A partir dessa apresentao, possvel perceber como Botelho de Mesquita no aceita
a teoria instrumentalista, que trabalha com a autonomia do processo e com escopos que vo
alm da aplicao do direito material.
Jos Lebre de Freitas21, professor portugus especialista em processo civil, tambm
tem uma tendncia a rejeitar os escopos sociais e polticos. O autor utiliza o termo
instrumentalidade do processo, mas bem claro quando adota a posio de que a finalidade
mxima do processo a tutela do direito, ou de outra situao jurdica subjetiva. Lebre de
Freitas aceita a existncia de uma funo autnoma do processo, que seria a composio de
litgios, que percebida, para o autor, apenas no julgamento arbitral por equidade. Portanto,
ao expor sua tese, o professor deixa claro como v o escopo jurdico como finalidade magna,
e no d a devida relevncia para a pacificao social.
Jos Joaquim Calmon de Passos, Professor aposentado da Universidade Federal da
Bahia, por sua vez, tece uma crtica muito mais direta e pesada teoria instrumentalista do
processo. Em uma srie de conferncias realizadas no Seminrio Lopes da Costa 22, o
professor tenta desconstruir por diversos mbitos a teoria da instrumentalidade do processo,
que para ele um modismo que camufla uma perversidade ideolgica a ser combatida ou
um equvoco a ser corrigido.
Em um primeiro momento, Calmon de Passos procura mostrar como a noo de
instrumentalidade do processo no compatvel com os saberes sobre sociedade, poltica e
direito da sociedade contempornea. Para o autor, a teoria citada ignora as mudanas vividas
pela sociedade na segunda metade do sculo XX (como a crise da razo instrumental, a
revalorizao do poltico, a derrocada do socialismo real, a crise do Estado de Bem Estar
21 Introduo do processo civil: conceitos e princpios p. 39
22 CALMON DE PASSOS, op. cit.
17

Social e as revolues tcnico-cientficas) que definiram novos paradigmas para pensar entre
outros aspectos, a funo do Estado e do Direito.
Esse novo paradigma deveria abrir espao para a desconsiderao de algumas certezas
do passado. Para isso, cita o pensamento de Perez Luo, com a defesa de que o
antiformalismo, a suplantao do direito legal, o direito alternativo e os juizes legisladores
eram ideias surgidas aps a segunda guerra e relevantes poca, mas o curso da histria
mostro que essas traziam grande perda quanto a questo da segurana jurdica e de que essas
ideias eram um discurso no democrtico.
Ainda para provar a incompatibilidade da instrumentalidade do processo com os
saberes atuais, Calmon de Passos expe que com o advento da razo e da noo do direito
como algo produzido pelos homens, no seria possvel falar em processo como instrumento,
muito menos como algo separado do direito material, pois ambos estariam submetidos s leis
da razo.
Alm disso, o autor mostra como a ideia de instrumentalidade no tem base terica
nos autores que buscavam ressaltar a autonomia da cincia do direito processual. Com o
intuito de atingir tal fim, apresenta como diversos autores pioneiros na doutrina moderna do
processo, tanto nacional, quanto internacional, no versaram sobre a instrumentalidade.
Chiovenda, como j citado, por exemplo, trazia como finalidade do processo realizar a
vontade da lei.
Calmon de Passos, no entanto, busca criticar tambm a noo de autonomia do
processo. Para tanto, remete ao pensamento de Andra Proto Pisani, que sustenta que o nico
escopo do processo assegurar o prometido pelo direito material, e portanto nem o
procedimento indiferente (tecnicamente neutro) em face da tutela que lhe cumpre efetivar,
nem a tutela vivel de ser obtida sem estrita obedincia ao procedimento adequado.
O prximo mbito pelo qual o professor brasileiro busca criticar a teoria da
instrumentalidade do processo o da linguistca e comunicao.Para realizar tal crtica, ele
parte dos pressupostos de que o pensamento no deve ser reduzido linguagem, mas as
palavras so indispensveis para a comunicao e para o prprio pensamento e de que o
direito um ramo do conhecimento humano baseado na comuniao e, logo, servo da
linguagem . Com isso, Calmon de Passos defende que o direito processual seria a linguagem
pela qual expressa-se o direito material, e, portanto, falar em instrumentalidade seria, em suas
prprias palavras um equvoco de graves consequncias, porque indutor do falso e perigoso
18

entendimento que possvel dissociar-se o ser do direiro do dizer sobre o direito, o ser do
direito do processo de sua produo, o direito material do direito processual23.
A crtica ainda reforada por o autor considerar o prprio termo instrumentalidade
inadequado para transmitir a mensagem desejada. O termo instrumento significa, em seu
sentido amplo, um meio para se alcanar um determinado fim, e, de acordo com as
proposies do professor, no nvel da comunicao os instrumentos nesse sentido definido so
praticamentes irrelevantes, e portanto, seria necessrio buscar uma outra significao para a
palavra instrumento. A nvel da comunicao, na maioria da vezes, o termo usado para fazer
referncia uma instrumentalizao do homem que significa a desumanizao, por uma
transformao das relaes sociais em algo suprfluo. Desse modo, por o autor partir do
pressuposto de que o direito essencialmente comunicao, falar de instrumentalidade seria
aceitar essa definio, ou por imaturidade de reflexo ou por manipulao ideolgica 24,
em suas palavras.
A dura postura de Calmon de Passos em relao ao tema tratado concluda com uma
anlise de que o avano das ideias instrumentalistas estavam j trazendo consequncias
negativas como um privilgio dado ao autor, o hipertrofiamento das funes do juiz, e mais
grave ainda, abria espao para a arbtrios e para decises sem tica e nem tcnica. Para o
autor, essa ideia vinha acompanhada de outras palavras mgicas como celeridade,
efetividade e desformalizao, mas nenhuma dessas ideias conseguiam efetivar-se na prtica.
Essas crticas, apesar de bem fundamentadas falham na anlise realizada sobre os
escopos do processo. Botelho de Mesquita e Lebre de Freitas mostram-se presos noo j
abordada de considerar apenas, ou predominantemente, o escopo jurdico do processo. Como
j apresentado, essa noo peca por sustentar a imobilidade do sistema e, na moderniadade
no compatvel com as resolues de problemas coletivos, nem com as finalidades do
Estado atual de promoo do bem comum. Portanto, todas as crticas realizadas as teorias
autonomistas que observavam apenas o escopo jurdico25 podem ser refeitas a autores da
atualidade que enxergam o processo dessa maneira.

23 CALMON DE PASSOS, op. cit. p. 12

24 CALMON DE PASSOS, op. cit. p.3-4
25 Item 1 do presente trabalho.
19

A crtica realizada por Calmon de Passos , em algumas partes, abarcada pelo descrito
no pargrafo anterior. No entanto, algumas outras consideraes precisam ser realizadas. O
professor da Universidade Federal da Bahia tenta mostrar uma suposta incompatibilidade da
teoria instrumentalista com os saberes e a situao da atualidade, no entanto, a atual situao
evidente de afastamento da populo ao judicirio e da cada vez mais clara necessidade da
resoluo de conflitos coletivos mostram como o antiformalismo, por exemplo, ainda tem
uma funo extremamente crucial no processo. A teoria da instrumentalidade ressalta ainda o
papel do juiz como quem promove o dilogo 26, o que vai te total encontro com a funo
atribuida ao Estado na atualidade, de um mediador e promotor da resoluo de conflitos por
meio do dilogo dentro da sociedade.
Alm disso, Calmon de Passos parece acrescentar teoria da instrumentalidade muitas
caractersticas que no so enunciadas por ela. A busca por pacificao social com justia no
envolve deixar o papel de legislador ao juiz, e Dinamarco taxativo ao mostrar que esse
campo no o de atuao do poder judicirio e que o juiz deve, sempre, manter-se dentro do
texto legal, sendo o canal de comunicao entre a carga axiolgica social da atualidade e a
letra de lei.27 Assim, decises arbitrrias e baseadas em preceitos individuais do juiz no so
consideradas na teoria instrumental.
Outro problema que aparece na exposio de Calmon de Passos a tentativa de
derrubar a teoria instrumental colocando que os autores clssicos como Chiovenda e
Carnelutti falavam de autonomia do processo sem falar de instrumentalidade. Essa crtica
ignora o fato de que a teoria instrumentalista , exatamente, uma quebra de paradigma com
esses autores da chamada fase autonomista, portanto, uma consequncia lgica nenhum
deles ter falado sobre a instrumentalidade.
Por fim, a crtica relativa linguagem reduz toda a teoria a seu nome, o que peca por
no entrar no mrito das propostas. Mais ainda, ao considerar somente a noo proposta por
Max Weber de instrumentalizao como amesquinhamento do ser humano no leva em
considerao que esse conceito proposto exatamente para falar de seres humanos, e sua
transposio para a processo como crtica no parece de todo adequada. Vale ressaltar, por
fim, que a noo de instrumentalidade proposta pela teoria que leva esse nome faz uma
referncia clara ideia de instrumento como meio para obter-se algo, o que no
26 DINAMARCO, op. cit. p 361
27 DINAMARCO, op. cit. p 347-348
20

considerado por Calmon de Passos. Dessa forma, o processo aparece para a teoria como um
meio autnomo para obteno da pacificao social, com justia.

4. Concluso
Depois de todo o tema exposto podemos afirmar que a teoria da instrumentalidade do
processo traz em suas consequncias prticas o objetivo de se criar um novo mtodo
processualista, que acima de tudo coloque o processo em seu devido lugar, evitando
processualismos exagerados e afirmando o processo como um instrumento que possibilita
atingir uma ordem jurdica justa. Para isso, abandona-se a viso somente pelo prisma interno
e passa-se a considerar tambm a infiltrao dos valores tutelados nas ordens polticocontitucional e jurdico-material.
No que diz respeito a relao com a Constituio, temos uma via de mo dupla: tanto a
Constituio influencia no processo, pois dita as regras e princpios que este deve seguir,
quanto o processo influncia na carta Magna, atravs da jurisdio constitucional e da
aplicao da normas de direito material respeitando os preceitos constitucionais . Nesse ponto
podemos notar a grande importncia que teve a chamada teoria geral do processo . Ela,
segundo Dinamarco, um sistema de conceitos e princpios elevados ao grau mximo de
generalizao til e condensados a partir do confronto dos diversos ramos do direito
21

processual28 e portanto, foi muito til para a consolidao dos princpios bsicos que regem o
processo e para a tomada de conscincia da natureza pblica que tal tem.
A outra influncia marcante que foi considerada foi a poltica . Por isso, deve-se buscar
subsdios na cincia poltica para se determinarem quais os rumos a serem impostos ao
sistema processual, pois neste ramo da cincia que est o estudo do poder, que o que
constitui a essncia da jurisdio. Essa cincia, tida como auxiliar, a que confronta o sistema
processual com a realidade e traz alternativas para sua melhoria. A jurisicio, que mesmo no
sendo fonte do direito, pois no positiva o poder estatal em normas de valor geral e abstrato,
tem seu valor pela influncia que tem no comportamento das pessoas e dos juzes, sendo esta
influncia bem significativa o que nos mostra que ela um poder, ou melhor dizendo, uma
das expresses do poder estatal. Ela diferenciada dos outros poderes justamente pelos
objetivos que busca cumprir, que so determinados pelos escopos que ela possui. O objetivo
central o de pacificao social por meio de critrios justos, que o so pois possibilitam a
abertura das vias de acesso justia e a simplificao do processo, para que assim ele seja
mais compatvel com a realidade social.
Todo esse sistema processual tem como fator de legitimao a sua compatibilidade
com os valores scio-poltico-constitucionais do pas, que se manifesta na aceitao geral do
poder, e portanto da jurisdio, pela populao. Sendo assim, mesmo o Poder Judicirio
brasileiro tendo sua legitimidade posta em discusso devido a demora, os custos elevados e
outros problemas de difcil soluo, tem-se uma slida consistncia interna do sistema e a
necessidade que a populao tem de seus servios, o que mantm a sua legitimidade. Alm
disso, o legislador contemporneo brasileiro tem levado muito em conta a teoria
instrumentalista, tanto no plano constitucional quanto no plano infraconstitucional, o que pode
trazer uma onda de esperana para o futuro de nosso Poder Judicirio. Isso pode ser mostrado
com a implantao do mandado de segurana coletivo, do processo especial para as causas de
menor expresso econmica e de instrumentos para a tutela coletiva, que foram positivados na
Lei da Ao Civil Pblica, no Cdigo de Defesa do Consumidos e nos Juizados Especiais.
Mesmo com o desenvolvimento de tantos meios a efetividade do processo ainda se
mostra pequena frente a capacidade que todo o sistema tenha, no cumprindo a
instrumentalidade do processo toda a sua misso, que s termina quando ela for capaz de
conduzir o aperfeioamento do sistema na vida cotidiana. Para isso precisa-se, mais do que o
28 DINAMARCO, op. cit. p 370
22

ciclo doutrinrio, que j parece ter sido cumprido, dotar o sistema instrumental cada vez mais
aderente realidade a que se aplica e influenciar o esprito dos operadores, para que
empreguem tal instrumental revolucionrio, substituindo uma cultura que vise somente uma
resoluo judicial e passe a cultura que vise a pacificao social.

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