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UNIVERSIDAD DE ALICANTE
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURDICOS DEL ESTADO
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO AMBIENTAL Y DE
LA SOSTENIBILIDAD
Director de Tesis
Doctor GABRIEL REAL FERRER
Profesor Titular de Derecho Administrativo y Co-director del
Programa Derecho Ambiental, Universidad de Alicante
2011
0
AMBIENTAL
SUS
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN 7
CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN
SOCIAL. 12
1. Fundamentos, orgenes polticos y sociales del acceso a la justicia..12
1.1. El acceso a la justicia como mecanismo de control de poder16
1.2. La institucin jurdica del acceso a la justicia.. 18
2. El derecho de acceso a la justicia como nocin central del Estado de
Derecho. 20
2.1. Reconocimiento del acceso a la justicia como derecho. 21
2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo..23
2.2. El acceso a la justicia como derecho humano. 27
2.3. El acceso a la justicia como la ltima ratio en el restablecimiento
del orden alterado
.. 31
3. Caractersticas del Derecho de Acceso a La Justicia.... 33
3.1. Es un Derecho procesal fundamental... 34
3.2. Es un derecho prestacional. 34
3.3. Libre acceso al proceso....36
3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin...37
3.5. Derecho a los recursos previstos por La Ley....38
3.6. Derecho a la ejecucin de las sentencias ejecutoriadas... 39
3.7. Debe hacerse mediante un procedimiento.. 40
3.8. Puede ser regulada por La Ley en cuanto a mecanismos, condiciones y
requisitos para su ejercicio.. 40
3.9. Debe ser gratuita41
4. Reconocimiento Planetario e Instrumentos Jurdicos Internacionales del
Acceso a la Justicia..... 42
4.1. Declaracin universal de los derechos humanos 43
4.2. Pacto internacional de derechos civiles y polticos. 43
4.3. Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y
libertades fundamentales.. 46
4.4. Convencin americana de derechos humanos 47
4.5. Convencin americana sobre derechos econmicos, culturales y
sociales. 49
4.6. Carta de derechos fundamentales de la unin europea. 51
1
3.4.
1.3.
1.4.
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
3.
3.1.
3.2.
3.3.
501
INTRODUCCIN
La crisis ambiental moderna requiere de la movilizacin de todas las ciencias y
disciplinas del saber humano en busca de nuevas formas sustanciales y
procedimentales, que propongan a la humanidad los cambios suficientes para
adaptarse a la situacin actual de degradacin del medio ambiente, agotamiento
de los recursos naturales, cambio climtico, pobreza y miseria de miles de
millones de personas en todo el mundo y amenaza a los ecosistemas que
sustentan la vida en todo el planeta.
La ciencia del derecho acept el reto de los actuales tiempos, al proponer desde el
derecho ambiental, diferentes institutos y formas jurdicas que definen nuevas
formas de relacin de los seres humanos con la naturaleza, al otorgarle a sta la
calidad de bien jurdico protegido.
Derecho y poltica configuran y reconfiguran el mundo de la vida-simblico-bitico,
que afecta y construye la realidad de las personas y de las comunidades. El
reconocimiento del medio ambiente como bien jurdico protegido; del derecho a
gozar de un ambiente adecuado y de otros derechos asociados con el medio
ambiente; el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los
bienes ambientales, son las formas jurdicas como las sociedades actuales
asumen la relacin entre derecho-sociedad-naturaleza y configuran hoy lo que
llamamos el derecho ambiental.
Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las
instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes
pblicos, a establecer una serie de instrumentos polticos y jurdicos para el
manejo y proteccin del medio ambiente. Tambin se han establecido los
instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que
frente al incumplimiento de las normas y polticas ambientales establecidas, sean
estos los que, como ltima ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de
una resolucin que obligue a su cumplimiento.
El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las
sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia
ambiental, como forma especfica de acceso a la justicia, que tiene como fin la
defensa y proteccin de los bienes, derechos e intereses colectivos. La
elaboracin de unas formas jurdicas para la defensa y proteccin de los derechos
e intereses colectivos ambientales, parte de mltiples voces cientficas, polticas y
sociales que alertan sobre la existencia de la problemtica ambiental y exigen
propuestas de solucin a las instituciones y a los Estados para mitigar, corregir,
compensar o impedir los impactos y las consecuencias de las actividades
humanas sobre el medio ambiente.
Esta investigacin surge de la necesidad de comprender las circunstancias de
nacimiento y desarrollo del derecho de acceso a la justicia, como derecho humano
reconocido en el espacio jurdico internacional y nacional, as como la
7
Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje
reflexivo entre actores tan heterogneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser
adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido al menos dialgicamente por actores frente a los
que se acta, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los ms
diversos sectores y actores del ecologismo.
2
La idea de ciudadana siempre va ms all del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El
ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que
hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana.
Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.
10
11
Berbell Bueno, Carlos y Rodrguez Vidales, Yolanda. Historias de la justicia. Madrid. La Ley. 2009. P. 29.
Soto Kloss, Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de
derecho.Vol.2.1998. P. 273-278.
5
Rascn Garca Cesar. Manual de derecho romano. Madrid. Tecnos. 2000. P.131.
6
Para Merryman, la publicacin de las XXII Tablas en Roma en aproximadamente 450 a.c. es el origen de la
tradicin jurdica ms antigua y ms difundida en Europa y Amrica, la Tradicin del Derecho Civil o del
Derecho Continental. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la
cultura econmica. 2002. P. 18.
4
13
XII Tablas podran ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus
derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo y ritualismo, las
partes en contienda deban pronunciar obligatoriamente determinadas palabras
sacramentales, a veces muy complicadas, si queran tener posibilidades de ganar
el litigio. La intervencin del poder pblico en este tipo de procedimiento era
escasa. El pretor era el magistrado que presida el proceso, encauzndolo y
fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano
elegido de comn acuerdo por las partes. La ejecucin de la sentencia
condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente, como fruto del
consenso que tuvo la elaboracin de las XII Tablas por parte de patricios y
plebeyos; como los deudores solan ser los plebeyos, esta regulacin constitua un
principio de seguridad jurdica, el plebeyo poda saber lo que le esperaba en el
caso de ser insolvente.
La influencia del derecho romano sigui siendo muy importante en las primeras
centurias de la era cristiana, las Institutas de Justiniano marcaron un hito
importante como uno de los primeros intentos de compilacin y codificacin de las
normas, tanto sustantivas como procedimentales, es decir, se establecan las
diferentes formas de proteccin judicial de los derechos7.
La edad media fue un perodo de importante construccin y reconstruccin del
derecho y de los fueros, por cuanto coexistan el derecho romano, el naciente
derecho eclesistico y las costumbres legales de los invasores, especialmente de
los pueblos germanos8. Esta coexistencia no era pura; con el paso de los aos se
fueron mezclando las diferentes culturas jurdicas o prejurdicas, para ir dando
paso al elaborado derecho occidental moderno.
La existencia y preeminencia de un derecho eclesistico con desarrollo e
influencia cristiana impuso una mirada escolstica del mundo y de las relaciones
de las personas y de la sociedad9. Paralelamente al derecho eclesistico o
derecho cannico, se aplicaban en Europa occidental, el derecho romano del
Corpus Juris Civilatis de Justiniano y otras reglamentaciones elaboradas por las
7
La ms antigua de las subtradiciones deriva directamente del derecho romano compilado y codificado bajo
Justiniano en el siglo VI. Incluye el derecho de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, los delitos,
el enriquecimiento injustificado, los contratos y los remedios que protegen judicialmente los intereses de
estas categoras. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2002. P. 24.
8
Berman afirma que, el derecho consuetudinario germnico, bsicamente tribal, local y feudal (o
protofeudal), basado en la prctica de la vendetta o venganzas entre clanes y familias (blood feud), as como
los medios para resolverlas, como ordalas, juramentos y otros procedimientos todos ellos impugnados a
finales del siglo XI y comienzos del XII -, fue fundamento necesario para el sistema jurdico secular que lo
reemplaz. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2001. P. 61.
9
Como secuela de la revolucin papal surgi un nuevo sistema de derecho cannico y nuevos sistemas
jurdicos seculares, junto con una clase de juristas y jueces profesionales, jerarquas de tribunales, escuelas de
derecho, tratados de derecho y un concepto de derecho como cuerpo autnomo, integrado y en desarrollo de
principios y procedimientos. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico.
Fondo de la cultura econmica. 2001. P. 128.
14
Para Merryman, este jus comunes del derecho civil romano y el derecho cannico era el derecho
generalmente aplicable en Europa. Por supuesto, haba tambin una parte importante de derecho local, en
parte consuetudinario y en forma de legislacin establecida por los prncipes, los seores, los pueblos y las
comunas. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2002. P. 34.
11
Foucault afirma que, el sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades germnicas de esta
poca es, por consiguiente, un procedimiento enteramente gobernado por la lucha y la transaccin, es una
prueba de fuerza que puede terminar en transaccin econmica. Se trata de un procedimiento que no autoriza
a colocar un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la verdad
intentando saber cul de los dos miente; por lo tanto, nunca interviene en este tipo de sistema un
procedimiento de indagacin o una investigacin de la verdad. Foucault Michel. La verdad y las formas
jurdicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 67-68.
12
Para Prodi, el procedimiento romano-cannico nacido en los tribunales eclesisticos se expande muy
pronto por Europa entera, hasta en Inglaterra, por la extraordinaria eficacia de los grandes compiladores de las
Ordenes Judiciari como Tancredo, Egidio Foscarari, Guillaume Durand: La prescripcin minuciosa las
distintas etapas del procedimiento, la formalizacin de los actos relativos a ellas, la previsin de las
apelaciones y de las causas de invalidacin, la obligacin de motivar las sentencias constituyeron la base de
todo procedimiento moderno. Prodi, Paolo. Una historia de la justicia: De la pluralidad de fueros al dualismo
moderno entre conciencia y derecho. Madrid. Katz Editores. 2008. P. 123.
13
La distincin entre las normas generales por aplicar y las que provienen de la misma actividad judicial,
nunca se han realizado en forma completa como en el caso de la distincin actual entre derecho sustancial y
derecho procesal. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica.
D.F.1987. P. 508.
14
La Carta de Derechos o Declaracin de Derechos (en ingls Bill of Rights) fue redactada en Inglaterra en
1689, que impuso el Parlamento Ingls al prncipe Guillermo de Orange para poder suceder al rey Jacobo. El
propsito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya desaparecidas
o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II). Constituye un
precedente importante de las modernas Declaraciones de Derechos, como el prembulo de la Declaracin
de Independencia de los Estados Unidos, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).
15
La autoridad de magos y profetas y, en ocasiones, el poder de los sacerdotes, en cuanto fuente de
revelacin concreta, pueden hallarse tan exentos de limitaciones impuestas por derechos subjetivos y normas
15
16
1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido como Juan sin Tierra. En ella
se establecen lmites a los poderes regios absolutos del rey y consagra que
ninguna persona podr ser enjuiciada slo por la voluntad del monarca, el derecho
de ser juzgado por jueces o tribunales previamente establecidos, mediante un
procedimiento y una sentencia.19
Los Bill of Right de 1689 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 26 de agosto de 1789, son claros ejemplos de lmites a los poderes
reales en forma de derechos y garantas. Estos documentos contienen
declaraciones de derechos con el fin de garantizar unos mnimos a las personas
frente a los poderes regios que eran totalitarios e ilimitados. La seguridad de poder
tener un juicio con ciertos y determinados procedimientos y frente a una persona o
cuerpo colegiado independiente daban un mnimo de seguridad jurdica a las
personas.
Siguiendo a Martnez La historia de los derechos es una historia marcada por
numerosos obstculos e incertidumbres que han condicionado y condicionan su
reconocimiento y su realizacin. En sus primeros momentos, los derechos se
vieron sometidos a los riesgos inherentes a la propia audacia de quienes los
postulaban y esgriman en su lucha contra la arbitrariedad del poder poltico y en
contra del fundamentalismo que imperaba en la batalla por la religin. Unos
derechos tan etreos e intangibles contra la crudeza del ejercicio del poder, sea
ste civil o religioso, y ello en medio de constantes guerras y de una mentalidad
todava sujeta a la iconografa medioeval. Asombra el atrevimiento de quienes
reivindicaron ideas como la tolerancia, la libertad individual, la dignidad humana y,
en general, el conjunto de derechos naturales de los que, en su opinin, era
portador todo ser humano en un contexto poco proclive a esta imaginera
racionalista. Y, sin embargo, triunfaron. Triunfaron tras sendos perodos
revolucionarios con la Bill of Rights inglesa de 1689, de las Declaraciones
americanas de los Derechos de 1776 y, especialmente, con la Declaracin
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de
1789.20
El derecho a obtener justicia se ha cimentado y desarrollado a partir de los
movimientos sociales, culturales y polticos, hasta
su consagracin en
instrumentos jurdicos. Muchas de las ideas plasmadas en las constituciones
modernas se derivaron de los pensadores y de la literatura del Republicanismo en
los Estados Unidos, de la experiencia de los trece estados y de la experiencia del
19
38) En lo sucesivo ningn bailo llevar a los tribunales a un hombre en virtud nicamente de acusaciones
suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crdito sobre la veracidad de aquellas. 39)
Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto
fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l
ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del
reino. 40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia. Disponible en
http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/carta_magna.html. Consultada el 22 de noviembre de 2009.
20
Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia, fundamento y realidad. Zaragoza. Egdo Editorial.
1997. P. 246.
17
Reino Unido con su forma de gobierno mixto. La clusula del debido proceso de la
Constitucin de los Estados Unidos se bas parcialmente en el derecho
anglosajn con referencias a la Carta Magna de 1215.
La influencia ms importante de Europa Continental vino de los pensadores
polticos; Montesquieu, enfatiz en el modelo poltico del equilibrio de las fuerzas o
de los poderes que se opusieran mutuamente para prevenir la tirana21, John
Locke en sus Dos tratados sobre el gobierno civil, defiende la concepcin de la
divisin de poderes como la forma natural de conducir el Estado22.
La larga construccin histrica, social y cultural de los derechos y sus garantas,
derivan en las estructuras judiciales de los modernos Estados Constitucionales de
hoy, en donde priman los valores y principios de la dignidad humana, como lo
afirma Ferrajoli: En esta sujecin del juez a la Constitucin y, en consecuencia en
su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la
jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes,
legislativo y ejecutivo, aunque sean o precisamente porque no son- poderes de
mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se
asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de
manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el
viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la independencia del poder judicial,
que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En
consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su
independencia no es otra cosa que el valor de la igualdad como igualdad en droits:
puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta
exige un juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo con los
poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o
como ilcitos, los actos a travs de los cuales aqullos se ejercen.23
1.2.
Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del
pueblo, ejerciera los tres poderes: El de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los
delitos y las diferencias entre particulares. Montesquieu. Del espritu de las leyes I. Madrid. Sarpe. 1984. P.
169.
22
Para Locke, no cabe pensar que el poder poltico tenga otro fin que no sea la paz, la seguridad y el bienestar
del pueblo. De ese objetivo, como de la razn misma del contrato de asociacin, resulta que los poderes
polticos diversificados y los rganos que los encarnan deben estar subordinados segn un orden natural,
aunque su relativa autonoma sea indispensable para el buen funcionamiento del Estado. Chatelet Francois.
Historia de la filosofa. Tomo 2. Madrid. Espasa-Calpe. 1983. P. 236.
23
Ferrajoli Luigi. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Madrid. Editorial Trotta. 2006. P. 26
24
Surgen como rplica a los abusos del rgimen absolutista con el objetivo de construir un nuevo contrato
social. Las sucesivas revoluciones que acaecen en los siglos XVII y XVIII y la relevancia de los textos
jurdicos en los que plasman las sucesivas reivindicaciones y conquistas son un botn de muestra de las
18
justicia, a ser juzgado por un juez, al debido proceso y el habeas corpus son las
primeras manifestaciones del derecho que posteriormente ha sido reconocido en
las distintas constituciones con el nombre genrico de derecho de acceso a la
justicia.
El concepto de acceso a la justicia ha sido una construccin pluridisciplinaria en
donde se destacan el aporte de la sociologa jurdica, del derecho constitucional,
del derecho procesal y del derecho internacional de los derechos humanos.25 La
mirada pluridisciplinaria del acceso a la justicia implica abandonar las
concepciones meramente normativistas del derecho, para incursionar en otros
campos de comprensin de las problemticas jurdicas que se tejen desde lo
terico y lo emprico, construyendo modelos cada vez ms complejos que
permiten explicar
de manera enriquecida y global, el funcionamiento de
instituciones jurdicas concretas como el acceso a la justicia, desde una ptica que
se aleje del puro estudio de las normas26.
El acceso a la justicia entendido de esta forma se relaciona ntimamente con los
derechos humanos y con la equidad, en tanto existe una conexin no solamente
terica sino emprica entre estos dos conceptos y el desarrollo integral de los
pueblos. El libre y efectivo acceso a la justicia es un indicador indiscutible del
modelo de democracia y participacin existente en determinada sociedad, de su
desarrollo y efectividad depende la garanta y vigencia de los derechos
individuales y colectivos.
A pesar de la existencia ya centenaria de diferentes instituciones jurdicas dirigidas
a reconocer garantas para el ejercicio de los derechos, y del reconocimiento
formal del acceso a la justicia, la institucin del derecho de acceso a la justicia,
slo tiene reconocimiento, vigencia y aplicabilidad a partir en los movimientos
constitucionalistas del siglo XX especialmente despus de
la segunda
27
posguerra . El derecho a la tutela judicial efectiva se consagra en la Constitucin
Espaola de 1978, en Alemania, aparte del derecho de todos a ser odos
inquietudes que movan a los actores histricos. Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia,
fundamento y realidad .Zaragoza. Egido. Editorial. 1997. P. 178.
25
Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos,
equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P.
12.
26
Morales de Setien R. Carlos. La racionalidad jurdica en crisis: Pierre Bourdieau y Gunther Teubner,
estudio preliminar. En La fuerza del derecho. Siglo del hombre. Editores. Bogot. 2000. P. 21.
27
Para Casal et. alt., el acceso a la justicia ha sido tenido como un derecho, aun dentro del esquema
individualista de los derechos que caracterizaba a los Estados liberales burgueses de fines del siglo XVIII y
del siglo XIX. El derecho del ciudadano de acceder a la proteccin judicial era un derecho formal que no
exiga del Estado, en el sistema del laissez-faire, otra accin que aquella que impidiera que el mismo fuera
vulnerado por otros ciudadanos. Por eso puede afirmarse que la consagracin formal de la igualdad ante la ley
y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y Leyes de los pases de cultura occidental tiene ya
una larga tradicin. Sin embargo, la conciencia de que la mera consagracin formal no garantiza la
efectividad de los derechos va gestndose durante la crisis del Estado liberal y adquiere plena fuerza con el
advenimiento del llamado Estado Benefactor (Welfare State) en el siglo XX. Casal Jess Mara, Roche
Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia.
Caracas. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). 2005. P. 50.
19
El derecho general o matriz en el cual el acceso a la justicia se inscribe, comprende otros elementos que a,
grosso modo, son los siguientes: Las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional en cuanto a su
independencia, imparcialidad y competencia previamente determinada por la ley; el respeto al principio del
contradictorio y a los dems principios del debido proceso durante el procedimiento; la resolucin de la
controversia en un tiempo razonable; la obtencin de una decisin congruente con lo solicitado y basada en el
Derecho, y la cabal ejecucin de la sentencia.Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline,
Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de
investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P. 24-25.
20
29
21
Se puede decir que todas las sociedades mnimamente complejas poseen a la disposicin de los litigantes
un conjunto ms o menos numeroso de mecanismos de solucin de conflictos, entendiendo como tales las
instancias susceptibles de funcionar como tercera parte, o sea como instancias decisivas exteriores a las partes
en litigio. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las
sociedades modernas. Revista pensamiento jurdico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 29.
32
Zapata Abello Gabriel. Acceso a la justicia. En justicia, memorias del IV congreso nacional de derecho
constitucional, tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 2001. P. 385.
22
33
Definicin de Windscheid, citada en Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de
teora del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons segunda edicin. 2000. P. 277.
34
Betegn, Jernimo. Gascn, Marina. De Pramo, Juan Ramn. Prieto Sanchs Lus. Lecciones de teora del
derecho. Madrid. McGraw-Hill, 1997. P 176.
35
Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 278.
36
Betegn Jernimo, Gascn Marina, De Pramo Juan Ramn, Prieto S. Lus. Lecciones de teora del
derecho. Madrid. McGraw-Hill. 1997. P. 178.
23
Kelsen Hans, Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 1962. P.
142.
38
Habermas Jurgen. Facticidad y validez, Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 150, 151; Nino Carlos Santiago. Consideraciones
sobre la dogmtica jurdica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F.1989. P. 58; Alexy
Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1997. P. 159.
39
Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A. 2005. P. 9.
40
Es del todo posible que las obligaciones jurdicas sean establecidas sin derechos subjetivos
correspondientes y que de ellas, entonces, no se pueda extraer un derecho subjetivo. Este es el caso en las
normas jurdicas que obligan al Estado a hacer o dejar de hacer algo a favor de un inters general, sin que a
estas obligaciones correspondan los derechos subjetivos del individuo favorecido por la promocin de tal
inters. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A.
2005. P. 13.
41
Op. Cit. P. 14.
42
Como el texto religioso, filosfico o literario, el texto jurdico es un entramado de luchas por el hecho de
que la lectura es una forma de apropiarse de la fuerza simblica que se encuentra encerrada all en estado
potencial. Bourdieu Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En La fuerza del derecho.
24
Siglo del hombre editores. Facultad de derecho de la Universidad de los Andes. Santaf de Bogot. Ediciones
uniandes. Instituto pensar. 2000. P. 162.
43
nicamente la abstraccin interpretativa hace posible la tarea sistemtica que consiste en ordenar y
racionalizar, con ayuda de la lgica, las reglas jurdicas cuya validez se acepta, formando con ellas un sistema
coherente de preceptos abstractos. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 1987. P. 511.
44
Parafraseando a Hegel, podramos decir que la modernidad es un tiempo en el que el sujeto entra en
relacin consigo mismo, un tiempo en el que el hombre se aprehende como sujeto y consecuentemente toma
conciencia contradictoria de s mismo como sujeto y como objeto. Esta autopercepcin del sujeto como sujeto
lleva a la exaltacin de la libertad y de la capacidad de la reflexin: La subjetividad ha sido reivindicada. De
Trazegnies Granda. Postmodernidad y derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P. 10.
45
El derecho moderno tiene un carcter formal porque pretende que las decisiones jurdicas se justifiquen
nicamente con referencia a otras reglas y a los hechos determinados especficamente en las reglas mismas.
Este formalismo permitir que el Estado, a travs del derecho, pueda regular el proceso global, es decir, el
mercado, pero sin intervenir en l como actor econmico El formalismo aparece as solidario de una
actividad econmica bsicamente en manos de particulares. De Trazegnies Granda, Postmodernidad y
derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P 17.
46
El problema que se plantea en el contrato social Kantiano se podra sintetizar as, a partir de lo siguiente:
Se parte del intento de generalizar la dignidad moral de toda persona, preservndola e integrndola a la vez
en un cuerpo poltico. El instrumento del imperativo categrico impone que respetemos a toda persona fin
en s misma, pues a travs de sus mximas puede ejercer su autonoma como legislador de un reino de fines.
El derecho absorbe, en el marco de la legislacin externa, este precepto de formulacin de mximas
objetivas. Sin embargo, por permanecer en el caso concreto de Kant, la articulacin de los principios del
derecho desde la abstraccin de lo particular, de las pasiones o intereses concretos de las personas, acaba
privando al Estado de un autntico contenido, limitndose a garantizar la igual dignidad de las personas, su
igualdad ante la ley. Vallespin Oa, Fernando. Nuevas teoras del contrato social. Jhon Rawls, Robert
Nozick y James Buchanan. Madrid. Alianza universidad. 1985. P. 49.
47
Por eso todo derecho aparece como privilegio de personas o cosas determinadas individualmente, o de
complejos individuales de otras (). La creciente sujecin de todas las personas y situaciones de hecho
individuales a un instituto que, al menos actualmente, descansa en principio sobre una igualdad jurdica de
carcter formal, obedece a dos grandes fuerzas de racionalizacin: El ensanchamiento del mercado, por una
parte, y la burocratizacin de la actividad orgnica de las comunidades consensuales, por la otra. Weber
Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 559.
25
Vase especialmente: Berman, Harold. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo
de la cultura econmica. 1996. P. 11-63.
49
Peces-Barba Gregorio. Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 279.
50
Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial pons. segunda edicin. 2000. P. 283.
51
Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 155.
52
Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 156.
53
Para Habermas, de acuerdo con la concepcin liberal, el status de los ciudadanos est determinado por la
medida de los derechos subjetivos que tienen frente al estado y frente a los dems ciudadanos. Como
portadores de derechos subjetivos, disfrutan de proteccin del Estado mientras persigan sus intereses
privados dentro de los lmites trazados por las leyes y esto incluye tambin la proteccin frente a las
actuaciones estatales que vayan ms all de las reservas legales de intervencin. Los derechos subjetivos son
derechos negativos que garantizan un mbito de eleccin dentro del cual las personas jurdicas estn libres de
coacciones internas. Habermas, Jurgn. La inclusin del otro: Estudios de teora poltica. Barcelona.
Ediciones Paidos. 1999. P. 233.
54
Con la teora de los derechos pblicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza en una
tradicin del derecho pblico bsicamente estatalista, es decir, en un ambiente jurdico y poltico hostil a una
transformacin profunda del orden heredado, un orden en que el Estado con su autoridad, estaba por delante
de los individuos, con sus derechos. Se trataba de un orden de llegada que la ciencia jurdica no poda superar
si no era cuestionando la ideologa jurdica positivista entonces dominante, esa ideologa reduca los derechos
a las leyes y atribua a stas un carcter omnipotente. Zagrebelsky Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos,
justicia. Madrid. Editorial Trotta. cuarta edicin 2002. P. 49.
55
Jellinek define los derechos pblicos subjetivos en una doble dimensin. Desde una perspectiva formal,
tales derechos constituyen pretensiones jurdicas que derivan de las cualificaciones concretas de la
26
27
28
El hecho de que la gran mayora de las personas que padece una situacin de pobreza viva al margen del
funcionamiento de las instituciones y de las regulaciones estatales, es un indicador evidente de la conexin
existente entre pobreza y acceso a la justicia. La ausencia de recursos y la desproteccin de los derechos
son dos carencias que se potencian, ya que si bien, es cierto, que la pobreza representa una barrera para el
acceso a la justicia no lo es menos, que la falta de acceso a la justicia perpeta la pobreza de quienes ven sus
derechos desprotegidos y ralentiza el desarrollo econmico general. Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie
materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 13.
66
La reforma del sistema de justicia no habr terminado, y estaremos en presencia de una denegacin de
justicia, siempre y cuando los ciudadanos continen vindose obligados a abandonar sus pretensiones
jurdicas, aunque sea de manera voluntaria, por razn del costo o de la complejidad intrnseca del proceso de
tutela de las mismas. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de polticas pblicas para
el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P.
14.
67
Para las personas con escasos ingresos, los discriminados por etnia o por gnero, los trabajadores precarios
e informales y los desocupados, entre otros, la posibilidad de conocer y comprender el ordenamiento jurdico
que regula su vida cotidiana, determinar en gran medida su ejercicio de ciudadana y las consecuencias de
sus decisiones. Birgin Hayde y Kohen Beatriz. El acceso a la justicia como garanta de igualdad:
instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires. Biblos. 2006. P. 21.
68
La conciencia de ilegitimidad del poder poltico y del derecho que de all deriva es un fenmeno casi
generalizado en Amrica Latina, pero que pocas veces se traduce en rebelda: Ni insurreccin abierta, ni
tampoco obediencia incondicional; ms bien desapego, recelo, desconfianza, aprensin, escepticismo, temor
frente al poder (Adelman y Centeno, 2002, y Garca Villegas y Rodrguez Garavito, 2003). De all surge una
cultura popular muy extendida por todo el continente que ve en el derecho y en las instituciones lmites y, con
frecuencia, obstculos para la realizacin de los fines individuales, cuando no oportunidades para sacar
provecho personal. Garca Villegas Mauricio, Rodrguez Garavito Csar A., Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia
para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogot. Centro de estudios de
derecho, Justicia y sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006. P. 23.
69
Para Garca, la actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por un lado, tenemos la
idea de que el destino social est encadenado a decisiones legales cruciales sin las cuales la sociedad caera
dentro de la anarqua y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de independencia frente al
derecho oficial, lo cual ocasionalmente toma la forma de rebelda, o de una reivindicacin de derecho
natural, que justifica el hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. As, en Amrica
Latina el derecho suele ser percibido no slo como un instrumento de dominacin de clase sino tambin como
29
30
31
que opera como la ltima ratio iuris para la defensa y garanta de los derechos.
Se acude ante los jueces para que estos, mediante los procedimientos ya
establecidos, pongan en marcha la maquinaria institucional en procura de
garantizar los derechos ya reconocidos a las personas, que estn siendo
amenazados, vulnerados o desconocidos76. En los estados modernos son los
jueces y tribunales los encargados de definir verdaderamente si el derecho ha sido
desconocido y quien tiene la obligacin de reconocer o restablecerlo77. De la
eficacia del conjunto de instituciones y normas que conforman el acceso a la
justicia, depende que las personas encuentren respaldo judicial con el fin de pedir
la garanta de sus derechos y restablecer el orden alterado.
Es en materia de garantas78, en la que adquiere plena significacin la necesidad
de velar por la aplicacin del derecho sustancial y adjetivo, el contenido material
de un derecho slo se vuelve realidad cuando est respaldado por herramientas
eficaces que protegen los derechos frente a la indebida intervencin de
particulares, o como contrapeso a los abusos del propio Estado.
En este sentido el derecho de acceso a la justicia se convierte en el ltimo escaln
al cual acuden las personas cuando sienten amenazados o desconocidos sus
derechos. A pesar de la existencia de otros mecanismos alternativos de solucin
de conflictos79 que pretenden servir de antesala o de contenedores de los litigios
que se adelantaran por medio de los mecanismos judiciales80, los ciudadanos
76
"All donde exista un derecho e inters legtimo digno de tutela, existir un derecho a obtener la tutela
efectiva de los Jueces y Tribunales" (STC 71/1991, de 8 de abril, FJ. 4). Citado por Valds Dal-Re Fernando
Casas Baamonde M.a E. Tutela judicial, Competencia de la jurisdiccin social y acceso al proceso de trabajo.
En derecho privado y constitucin. Nm. 4. Septiembre-Diciembre- 1994. P. 11-70.
77
La vigencia de los derechos fundamentales tanto individuales como colectivos se define actualmente en el
campo de la administracin de justicia. Las polticas de acceso a la justicia han de pensarse desde una ptica
de tratamiento integral de las necesidades que posibiliten la paridad en el derecho a travs de la implantacin
de mecanismos jurdicos compensadores de las desigualdades de hecho. Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo. PNUD. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el
Caribe. Buenos Aires. Serie materiales de trabajo .UNDP. 2005. P. 14.
78
De acuerdo con Ferrajoli se puede afirmar que las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por
el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin
constitucional. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas: La ley del ms dbil. Madrid. Editorial Trotta.2006.
P. 23 y siguientes.
79
Podemos citar los mecanismos ms conocidos como la conciliacin, el arbitraje, la amigable composicin
o los jueces de paz. En Amrica Latina existen otros mecanismos como los Tribunales vecinales en
Argentina, los conciliadores en equidad en Colombia, los jueces comunitarios, el poder comunal Aymar en
Per y las diferentes formas de administracin de justicia de las comunidades indgenas que tienen
reconocimiento constitucional y legal en los respectivos pases.
80
Adems, estos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos encuentran base constitucional no slo
en su reconocimiento expreso en el artculo 116 superior sino tambin en otros principios y valores
constitucionales. As, su presencia puede constituir una va til, en ciertos casos, para descongestionar la
administracin de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP
art. 228). Adems, y ms importante an, la Carta establece un rgimen democrtico y participativo (CP art.
1), que propicia entonces la colaboracin de los particulares en la administracin de justicia y en la
resolucin de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador
estimule la resolucin de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la
32
33
Cifuentes Muoz, Eduardo. Acceso a la justicia y debido proceso en Colombia (Sntesis de la doctrina
constitucional), en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid. 1999. P. 276.
84
Rojas
lvarez,
Martha.
Derecho
de
acceso
a
la
Justicia,
www.tribunalconstitucional.gov.bo/descargas/articulos/DAJ_MRA.pdf.
35
85
36
Para Galanter Gracias a las diferencias en su tamao y en sus recursos y a las diferencias en el estado del
derecho, algunos de los actores sociales tienen muchas oportunidades de usar los juzgados para presentar y
defender demandas, mientras que otros lo hacen slo rara vez. Galanter Marc. Porqu los poseedores salen
adelante: Especulaciones sobre los lmites del cambio jurdico. En Garca Villegas Mauricio. Sociologa
jurdica. Teora y sociologa del derecho en Estados Unidos. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
2001. P. 72. En este mismo sentido las investigaciones sobre justicia de los socilogos Abel, Curran,
Felsteiner, Kagan, Mayhew, Sarat de la escuela Law and Society en Estados Unidos. En Colombia las
investigaciones de Garca Villegas Mauricio y Santos, Boaventura De Sousa. El caleidoscopio de las justicias
en Colombia. Bogot: Siglo del Hombre. 2001. Garca Villegas Mauricio, Rodrguez Garavito Csar A.,
Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia.
Bogot. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006.
88
Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las partes
y de la opinin pblica, no basta indicar que la adhesin se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una
disposicin legal. Hay adems que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. Con ello, la
autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentacin
adecuada como ha usado su autoridad y su poder. (..) En una sociedad democrtica, es imposible mantener la
visin positivista segn la cual el derecho no es otra cosa que la expresin arbitraria de la voluntad del
soberano. Para funcionar eficazmente el derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por medio de la
coaccin. Perelman Chaim. La lgica jurdica y la nueva retrica. Madrid. Civitas. 1988. P. 207 y 231.
37
Durante mucho tiempo, la elaboracin de las sentencias judiciales estuvo regida primordialmente por varias
mximas del formalismo jurdico. En tal sentido, deban recoger con claridad lo previsto en las leyes,
aplicarlo al caso concreto de manera neutral, ser lo ms claras posibles y, cumplidos los recursos pertinentes,
hacer curso a cosa juzgada. Desde este enfoque, las sentencias eran la mxima expresin del poder judicial del
Estado y su valor radicaba en resolver un caso concreto y poner fin a los litigios. Cumplir las formas en la
construccin y aplicacin del derecho, se consideraba la manera concreta de expresar y a la vez respetar el
Estado de Derecho. Esta nocin de sentencias formalmente adecuadas ha sido cuestionada por aquellos
entendimientos del Estado de Derecho ligados a la defensa de los derechos. Segn estos, toda la accin del
Estado debe ser evaluada a la luz del respeto y la debida garanta de los derechos individuales, sociales y
colectivos. Uprinmy Rodrigo, Jaramillo Juan, Botero Catalina, Herreo Libardo. Estado, derecho y
sentencias. Seguridad jurdica y garantismo. Bogot. Instituto latinoamericano de servicios legales
alternativos. 2007. P.7.
90
Sin lugar a dudas, la responsabilidad de jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
constituye un pilar esencial de una concepcin democrtica de la jurisdiccin, pues el juzgador
necesariamente es responsable de su actuacin frente al conjunto de la sociedad, ante las partes litigantes, e
incluso ante los rganos jurisdiccionales superiores. Al respecto, no hay que olvidar que el instrumento
fundamental para articular la exigencia de responsabilidad a jueces y magistrados es la motivacin de la
sentencia. Colomer Hernndez Ignacio. La motivacin de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y
legales. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2002. P. 8.
38
El derecho a la tutela judicial efectiva cobija la real vigencia de ciertos principios procesales insoslayables
(audiencia o contradiccin, igualdad de las partes, derecho de defensa) y la efectividad de muchos derechos
procesales: A la interposicin, a la admisin y tramitacin de demandas y de recursos y a la realizacin eficaz
de ciertos actos. Oliva Andrs, Diez-Picazo G. Ignacio. Derecho procesal. Introduccin. Madrid. Centro de
Estudios Ramn Aceres. 2004. P.432.
92
Couture Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial De palma. Buenos Aires. 1993. P.
350.
93
El derecho a la tutela judicial incorpora tambin, por ello, el derecho a la ejecucin de la resolucin de
fondo obtenida. La tutela judicial incluye, pues, el derecho de quien ha sido favorecido por la resolucin de
fondo ha ser repuesto en sus derechos y compensado, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. Tambin en
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales es aplicable el principio pro actione, de forma que
deben, en principio, ser ejecutadas en sus estrictos trminos. De esta suerte, la decisin de no ejecutar una
39
Una providencia judicial cuya ejecucin sea efectiva, afecta no solamente a las
partes, sino que tiene efectos ante los dems miembros de la sociedad, refuerza la
confianza y legitimidad de la institucionalidad, genera confianza en el derecho y en
la eficacia del sistema jurdico y del aparato judicial para solucionar conflictos
sociales, aleja las posibles soluciones privadas de los conflictos.
3.7.
Una vez que se accede al proceso, ste debe estar dotado de todas las garantas
con la finalidad de que las partes sean sometidas a un debido proceso, en el que
ejerzan sus derechos y garantas constitucionales, siendo obligacin del
funcionario judicial precautelar la igualdad sustancial de las partes y pronunciar la
decisin judicial de manera fundamentada, en un trmino razonable.
El debido proceso implica que se cumpla con una ritualidad preestablecida en las
normas adjetivas, en sus distintas etapas el proceso trata de darle cumplimiento a
los derechos de las personas y obedece a unos principios-derechos como la
igualdad de las partes, de oportunidad, preclusin, controversia e imparcialidad.
En los sistemas jurdicos modernos las normas procedimentales cumplen un papel
muy importante en la concrecin de los derechos sustanciales, de la forma ms
detallada, los juristas y legisladores se han encargado de definir una arquitectura
procesal que d cuenta de las diferentes etapas, para que las partes y sus
apoderados tengan una visin clara y precisa de la ruta que van a seguir para la
solucin de su controversia, en los estados democrticos modernos no existen
procedimientos ocultos o ad hoc.
La preexistencia de un procedimiento y de ciertas ritualidades otorga a las partes y
al aparato judicial una seguridad jurdica que garantiza el cumplimiento de los
otros principios contenidos en el derecho de acceso a la justicia.
3.8.
40
Una de las caractersticas del derecho de acceso a la justicia, que deriva del
Estado Social Democrtico de Derecho, es la gratuidad de la justicia, que junto a
la publicidad, celeridad y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la
administracin de justicia. En ese contexto, la gratuidad es, en esencia, la
condicin para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad,
pues la situacin econmica de las partes no puede colocar a una de ellas en
situacin de privilegio frente a la otra, ni propiciar, consiguientemente la
discriminacin96, la gratuidad de la justicia, tiene como objetivo facilitar el acceso al
sistema judicial a quienes carecen de recursos econmicos.
94
La actuacin fuera del marco de la actividad de los tribunales incluye distintos mecanismos: Mediacin,
negociacin, conciliacin, arbitraje tradicional, nuevo arbitraje, evaluacin previa, expertos neutrales, justicia
comunitaria, defensor del pueblo, sistemas normativos e instancias tradicionales de aplicacin de los mismos
y todos aquellos que no implican la intervencin de un tribunal. Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia, Amrica Latina y el Caribe. Buenos
Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P. 22.
95
En algunos pases de Amrica Latina se desarrollaron sistemas de justicia informal entendidos
como formas de resolucin de conflictos que se aplican fuera del aparato formal de justicia, pero
con autorizacin del ordenamiento jurdico. Estos sistemas paralelos han sido utilizados no solo
como parte del reconocimiento y jerarquizacin de las culturas minoritarias sino tambin para
facilitar el acceso a la justicia a ciertas comunidades, particularmente en reas rurales. En Colombia
son reconocidas constitucionalmente la jurisdiccin de paz y la jurisdiccin indgena (art. 246 y 247).
Igualmente en la Constitucin peruana se reconocen los sistemas de justicia informales (art. 149).
96
En cuanto a la gratuidad, sta no ha de ser interpretada en el sentido de que el Estado tenga la obligacin
de proveer un servicio jurdico gratuito a todos sus habitantes. En el caso de la prestacin de asistencia
jurdica se cumple con la exigencia de la gratuidad siempre y cuando el costo que asuma el Estado sea
suficiente como para que ninguna persona abandone su pretensin porque el servicio le resulte demasiado
oneroso. La gratuidad del servicio, en sentido estricto, nicamente estar reservada a aquellos individuos para
los que hasta el mnimo costo suponga una carga excesiva. Por ello, el sistema pblico tiene que ser gratuito
pero subsidiado. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el
acceso a la justicia, Amrica Latina y el Caribe. Buenos Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P.
18.
41
42
derecho, podemos afirmar que algunos artculos tienen referencia explcita y otros
referencia implcita a este derecho.
4.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Esta declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas, fue adoptada y
proclamada por la Resolucin de La Asamblea General 217 A (iii) del 10 de
diciembre de 1948.
En su artculo 8 se establece que Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la
ley. 98
En el artculo 10 se establece que: Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con plena justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.99 Esta
disposicin se complementa con el artculo 7 que indica Todos son iguales ante
la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen
derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin
y contra toda provocacin a tal discriminacin100, y el artculo 11 de la misma
Declaracin, se regula la igualdad de proteccin de las personas ante la ley y las
garantas de defensa penal.
Se estipula en el Artculo 11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la
ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito101.
4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Este pacto adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por La Asamblea
General en su resolucin 2.200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, adoptado en
98
en
en
en
en
43
102
44
45
46
47
48
Culturales y
111
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en
Ecuador. Consultado del 10 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Ecuadorsp/Resumen.htm.
112
Fix Fierro, Hctor y Lpez Aylln, Sergio, El acceso a la justicia en Mxico. Una reflexin
mutidisciplinaria, en Justicia, Memorial del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I,
Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2001. P. 11 y ss.
113
Protocolo Adicional a La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, suscrito el 17 de noviembre de 1988; entr
en vigor el 16 de noviembre de 1999 al recibir la onceava ratificacin.
114
Los Estados que han ratificado el Protocolo son Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Suriname y Uruguay. Tambin lo han suscrito, pero
no ratificado an: Bolivia, Chile, Hait, Nicaragua, Repblica Dominicana y Venezuela.
49
115
Canado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Chile. Editorial
Jurdica de Chile. 1998. P. 109.
116
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente, AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos.
Mxico 2008. P. 18.
117
Convencin americana sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Consultado el 13 de noviembre
de 2009. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html.
118
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos.
Mxico 2008. P. 4.
50
51
Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene el derecho de peticin ante el
Parlamento Europeo. 122
Artculo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de La
Unin hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las
condiciones establecidas en el presente artculo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente y
dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido
previamente por la ley. Toda persona podr hacerse aconsejar, defender y
representar.
Se prestar asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos
suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la
efectividad del acceso a la justicia.123
Artculo 48. Presuncin de inocencia y derechos de la defensa.
1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada.
2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.124
Artculo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las
penas.
1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento
en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho
nacional o el derecho internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena
ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida. Si, con posterioridad a esta infraccin, la ley dispone una pena ms
leve, deber ser aplicada sta.
2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de
una accin o una omisin que, en el momento de su comisin, fuera constitutiva
de delito segn los principios generales reconocidos por el conjunto de las
naciones.
3. La intensidad de las penas no deber ser desproporcionada en relacin con la
infraccin.125
122
52
Artculo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el
mismo delito.
Nadie podr ser acusado o condenado penalmente por una infraccin respecto de
la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unin mediante sentencia penal
firme conforme a la ley.126
Artculo 53. Nivel de proteccin.
Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr interpretarse como
limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos, en su respectivo mbito de aplicacin, por el Derecho de la Unin, el
Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la
Unin, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
as como por las constituciones de los Estados miembros.127
5. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES.
El derecho y los derechos en la poca contempornea han sufrido grandes
transformaciones que rebasan los nichos de los territorios nacionales en una
interaccin constante entre lo nacional y lo internacional; la globalizacin del
derecho128 es hoy en da una realidad que implica muchas reas del derecho,
rebasando los estrechos marcos que la tradicin jurdica reconoce como derecho
internacional pblico y derecho internacional privado. Estas dos categoras o
agrupaciones de formas jurdicas hoy se han visto desbordadas por la realidad
jurdica de los intercambios trasnacionales de bienes, capitales, personas, efectos
ambientales, etc. La irrupcin de nuevas realidades jurdicas como el comercio
electrnico, el derecho ambiental, el derecho internacional humanitario, el derecho
internacional de los derechos humanos129, entre otros, nos hace pensar en la
125
53
54
55
en
febrero
16
de
2008.
Disponible
en
56
Si las partes convienen en ello, La Corte tambin puede decidir un litigio sobre la
base de la equidad.
La Corte est integrada por 15 magistrados elegidos por La Asamblea General y el
Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus mritos
y no por su nacionalidad, y se intenta que estn representados en La Corte los
principales sistemas jurdicos del mundo. No puede haber dos magistrados que
sean nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de
nueve aos y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra
ocupacin mientras dure su mandato.137
Por lo comn, La Corte celebra sesiones plenarias, pero tambin puede constituir
unidades ms pequeas, denominadas "salas", cuando las partes lo soliciten. Las
sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La
Corte ha constituido adems una Sala de Asuntos Ambientales.
5.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambin denominado Tribunal de
Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos) es la mxima autoridad
judicial para la garanta de los derechos humanos y libertades fundamentales en
135
Rosenne Shabtai. El Tribunal internacional de justicia. Instituto de estudios polticos. Madrid. 1967. P.
119.
136
Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en
http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.
137
Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en http://www.icjcij.org/homepage/sp/files/notice.pdf
57
138
58
El nmero cada vez mayor de causas por instruir oblig a reformar el mecanismo
de control instaurado por el Convenio, de modo que el 1 de noviembre de 1998 se
sustituyeron dichos organismos por un nico Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. La simplificacin de las estructuras permiti acortar la duracin de los
procedimientos y reforzar el carcter judicial del sistema.
Por otro lado, aunque se ha aludido con frecuencia a la idea de una adhesin de
La Unin Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de
Justicia de La Unin Europea precis en un dictamen del 28 de marzo de 1996
que La Comunidad no poda adherirse al Convenio, dado que el Tratado CE no
inclua competencias para dictar normas o celebrar acuerdos internacionales en
materia de derechos humanos.
Esta situacin no ha impedido que en el Tratado de msterdam se insista en el
respeto de los derechos fundamentales que el Convenio garantiza, ni que se
formalice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de La Unin Europea en la
materia. Por lo que se refiere a las relaciones entre ambos Tribunales, la prctica
desarrollada por el Tribunal de Justicia de integrar los principios del Convenio en
el Derecho de La Unin les ha permitido preservar su independencia y mantener la
coherencia de sus trabajos.140
El nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos comenz a funcionar el 1 de
noviembre de 1998, con la entrada en vigor del Protocolo nm. 11 al Convenio
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Un
sistema mixto (un Tribunal y una Comisin) exista ya anteriormente con base en
el Convenio. El 31 de octubre de 1998 el antiguo Tribunal dej de existir. Sin
embargo, de acuerdo con el Protocolo nm. 11, La Comisin continu en
funciones durante un ao ms (hasta el 31 de octubre de 1999) para instruir los
casos declarados admisibles por ella antes de la entrada en vigor del Protocolo.
Para Garca La ratificacin por Espaa del Convenio Europeo para la proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma en
1950 (BOE de 10 de octubre de 1979) y el posterior reconocimiento de la
competencia de La Comisin Europea de Derechos Humanos (1981) y del
140
Consultado
el
10
de
agosto
de
http://europa.eu/scadplus/glossary/eu_human_rights_convention_es.htm.
2009.
Disponible
en
59
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1982) regulados en los Ttulos II, III y IV
del citado Convenio abren a los ciudadanos la posibilidad de acudir ante los
rganos mencionados, una vez agotadas las instancias nacionales, en demanda
de proteccin de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio. Ya se
han dado algunos supuestos en los que, con posterioridad a la actuacin de los
rganos jurisdiccionales y del propio TC, el TEDH ha accedido a alguna de las
pretensiones de recurrentes espaoles (p.e., Asuntos Bult y Ruiz Mateos).141
A pesar de las reformas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta instancia
jurisdiccional an dista de ser un modelo judicial igual al que opera al interior de
los Estados, en tanto estos no renuncian a su soberana y la ejecucin plena de
las sentencias del Tribunal en el territorio nacional queda a merced de los avatares
polticos y judiciales del pas demandado.142 Como ejemplo de lo anterior, son las
formas como han sido asumidas las sentencias del TEDH en el derecho espaol,
tanto por el gobierno como por los tribunales.143
El acceso a la justicia en el sistema europeo de derechos humanos ha pasado por
diferentes etapas, que van desde ninguna participacin directa de la persona
implicada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos144, pasando por una
participacin limitada, hasta la tendencia de los ltimos aos que es la
141
Garca Morillo Joaqun. La proteccin judicial de los derechos fundamentales. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch. 1994. P. 56.
142
El sistema europeo de derechos humanos no contempla como necesario el carcter ejecutivo de las
sentencias del TEDH y admite como lcita la posibilidad de que las mismas no se ejecuten en forma perfecta.
La ejecucin de las sentencias del TEDH es competencia de los Estados, libres totalmente en la eleccin de
los medios para realizarla. Ruiz Miguel Carlos. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
su ejecucin desde el derecho constitucional comparado y espaol. En V congreso iberoamericano de
derecho constitucional. Instituto de investigaciones jurdicas. Instituto iberoamericano de derecho
constitucional. Universidad nacional autnoma de mxico. Mxico. 1998. P. 845.
143
Para Ruiz, el sistema espaol de relaciones entre el derecho internacional e interno es monista con
primaca del derecho nacional constitucional. En nuestro sistema (el espaol) las sentencias del TEDH no son
ejecutivas: Ninguna norma obliga a ejecutarla en sus propios trminos. Para dar ejecutividad a las sentencias
del TEDH es necesario una reforma legislativa interna, y eventualmente, una reforma del CEDH. Ruiz Miguel
Carlos. Las sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos: Su ejecucin desde el derecho
constitucional comparado y espaol. En V congreso iberoamericano de derecho constitucional. Instituto de
investigaciones jurdicas. Instituto iberoamericano de derecho constitucional. Universidad nacional autnoma
de mxico. Mxico. 1998. P. 845.
144
En el supuesto de que el reconocimiento y proteccin nacionales de los derechos fundamentales no fueran
efectivos, el Convenio prev un mecanismo de proteccin subsidiario de tales derechos o, como dice el propio
prembulo, una garanta colectiva de tales derechos. Sin embargo, y en contra de lo que parecera ms lgico
teniendo en cuenta que estamos ante un instrumento internacional de proteccin de derechos de las personas,
estas no siempre han tenido fcil el acceso a estos mecanismos de garanta europea. Ms bien al contrario:
sobre todo durante los primeros aos, la participacin activa ante los rganos de control por parte de los
particulares se vea ms como un elemento negativo que haba que evitar que como un gran logro histrico.
Queralt Jimnez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de los
derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del protocolo n 11 al CEDH,
Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48.
60
As las cosas, la participacin del individuo ante los rganos de proteccin establecidos por el CEDH ha
experimentado una formidable evolucin a lo largo de los aos: De una presencia enormemente limitada en la
primera versin del Convenio de 1950 se ha llegado en el actual sistema a un estadio de absoluto
protagonismo de los particulares. En efecto, de conformidad con la primera versin de La Convencin, el
particular quedaba a merced de la voluntad de los Estados para poder alzar sus quejas ante la Comisin, un
rgano interpuesto que, pese a haber realizado una labor del todo loable durante cincuenta aos de existencia
en favor de los derechos y libertades de las personas, no era una jurisdiccin. Andando los aos, como hubo
ocasin de comprobar en el primer captulo de este trabajo, el mecanismo de control previsto por el CEDH se
ha convertido en el nico sistema de proteccin internacional en que los particulares interponen demandas
ante una instancia jurisdiccional. Queralt Jimnez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin
internacional para la proteccin de los Derechos Fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la
aplicacin del protocolo n 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48.
146
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.
147
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.
61
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos.
Mxico. 2008. P. 13.
149
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.
150
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o
quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. Convencin Americana sobre derechos humanos.
Art. 44. Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Art. 23.
151
El procedimiento de peticiones individuales se inicia en todos los casos ante la CIDH. Luego de culminado
el trmite ante la Comisin y si no se ha conseguido revertir o reparar la violacin de los derechos humanos
denunciada, sta podr acceder a la Corte, siempre y cuando el Estado demandado haya reconocido la
jurisdiccin contenciosa de esta ltima. Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua
de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de
derechos humanos. Mxico 2008. P. 24.
62
63
Asociacin Interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo
la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 23.
157
Reglamento de la Corte interamericana de derechos humanos. Artculo 24. Participacin de las presuntas
vctimas. 1. Despus de admitida la demanda, las presuntas vctimas o sus representantes debidamente
acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el
proceso. 2. De existir pluralidad de presuntas vctimas o representantes debidamente acreditados, debern
designar un interviniente comn que ser el nico autorizado para la presentacin de solicitudes, argumentos
y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias pblicas. 3. En caso de eventual desacuerdo, la
corte resolver lo conducente.
158
Cancado Trindade, Antonio A. El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su
realizacin en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Revista instituto
interamericano de derechos humanos. volumen 37. enero-junio de 2003. P. 69.
159
Hoy da se reconoce la necesidad de restituir a la persona humana la posicin central que le corresponde,
como sujeto del derecho tanto interno como internacional. La bsqueda de la plena salvaguardia y prevalencia
de los derechos inherentes al ser humano, en todas y cualesquiera circunstancias, corresponde al nuevo ethos
de nuestros tiempos, en una clara manifestacin, en nuestra parte del mundo, de la conciencia jurdica
universal, en este inicio del siglo XXI. El despertar de esta conciencia, fuente material de todo el derecho,
conlleva al reconocimiento inequvoco de que ningn Estado puede considerarse por encima del Derecho,
cuyas normas tienen por destinatarios ltimos los seres humanos. Cancado Trindade Antonio A. El derecho
de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realizacin en el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos. Revista instituto interamericano de derechos humanos. volumen 37.
enero-junio de 2003. P. 71.
64
Con esta reforma se otorga el acceso a la justicia a las personas residentes en los
Estados ratificantes de los pactos y convenios del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, en caso de violacin de los derechos humanos consagrados
en La Declaracin y Convencin Americana, y en los otros tratados sobre
derechos humanos interamericanos.
Un aporte importante para garantizar y proteger la efectividad del derecho de
acceso a la justicia y de los derechos en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos,
es la existencia de las medidas cautelares y las medidas
provisionales.160 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en contra de lo
que ocurre en el sistema europeo, cuenta con potestad para ordenar la adopcin
de medidas provisionales, es decir, de acuerdo a la inminencia de la amenaza a
los derechos humanos, La Corte puede ordenar unas medidas provisionales para
proteger los derechos amenazados, mientras el mismo tribunal toma una decisin
sobre el fondo del asunto. Esta figura es trascendental en los casos de la evidente
amenaza a los derechos humanos, cuando las causas tengan que ver con la
violacin o la amenaza del derecho a gozar de un ambiente sano se vuelve
crucial, pues muchos de los daos ambientales son de ocurrencia sucesiva y
tienen un alto riesgo de causar amenaza o violacin irreparables a los derechos
humanos de comunidades enteras.161
5.4. Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es una Institucin de
la Unin Europea que cumple la funcin de rgano de control del Derecho
Comunitario Europeo, y que se caracteriza por su naturaleza judicial y
supranacional.
Las sentencias del TJCE y del Tribunal de Primera Instancia (TPI) tienen carcter
vinculante en los Estados miembros. El TJCE es el garante de un ordenamiento
160
En ocasiones las violaciones de derechos humanos implican situaciones de gravedad o de urgencia en las
cuales es necesario tomar medidas inmediatas con el objeto de prevenir un dao irreparable a los derechos
humanos protegidos en la Convencin Americana. En estos casos, las vctimas o sus representantes pueden
solicitar a la CIDH (o incluso la Comisin a motu propio) la declaracin de medidas cautelares mediante las
cuales se requiera a un Estado la adopcin de acciones de proteccin que impidan o detengan la ocurrencia de
un dao irreparable. Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa
ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos
humanos. Mxico 2008. P. 37.
161
Este tipo de medidas son particularmente importantes en la proteccin del ambiente, considerando que los
daos ambientales tienen un muy alto riesgo de causar violaciones irreparables a los derechos humanos. La
jurisprudencia de la Comisin y de la Corte ha reafirmado la funcin preventiva de las medidas cautelares en
la proteccin de derechos como el derecho a la vida, la integridad personal y la salud, particularmente en
casos que tienen que ver con daos ambientales. Por ejemplo en el caso de la Comunidad Indgena Kiwcha de
Sarayacu, tanto la Comisin como la Corte solicitaron medidas cautelares y provisionales para la proteccin
de esta comunidad afectada por la inadecuada implementacin de actividades petroleras en Ecuador.
Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo la
estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 38.
65
jurdico propio que se ve asistido y aplicado tambin por los sistemas jurdicos
nacionales.
El Tribunal acepta recursos de particulares162 y de Estados. El Tribunal se encarga
de comprobar la compatibilidad con las fuentes del Derecho comunitario de los
actos de las instituciones europeas y gobiernos. Tambin puede pronunciarse, a
peticin de un tribunal nacional, sobre la interpretacin o validez de las
disposiciones del Derecho comunitario, mediante la llamada cuestin prejudicial.
Tambin conoce del "recurso de anulacin", en el que controla la legalidad de los
actos del Parlamento y Consejo, as como los de La Comisin que no sean
recomendaciones y dictmenes. Igualmente conoce del "recurso por omisin", que
es una especie de recurso contra la inactividad de una institucin previamente
requerida para que acte.163
El Tribunal de Justicia de Primera Instancia de La Unin Europea es una
institucin de la UE creada a partir del Acta nica Europea con el objeto de dotar
al ordenamiento comunitario de una doble instancia, separando ciertas
competencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en favor del nuevo
rgano. As, le corresponde conocer de las cuestiones de Derecho y de
determinados recursos interpuestos por personas fsicas o jurdicas, reservando al
Alto Tribunal todos aquellos asuntos promovidos por los Estados miembro o por
otras Instituciones comunitarias. As mismo, tampoco conocer de las cuestiones
prejudiciales que los tribunales ordinarios puedan plantear, con excepcin de las
materias recogidas en su Estatuto. El Tribunal de Primera Instancia es competente
para conocer de: Los recursos directos interpuestos por personas fsicas o
jurdicas y dirigidas contra los actos de las instituciones comunitarias (de los que
sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente) o contra la inaccin
de dichas Instituciones. 164
El derecho de acceso a la justicia ante el Tribunal de Justicia de Las Comunidades
Europeas, lo circunscribimos al acceso de las personas fsicas o jurdicas, dejando
a un lado la legitimacin de los Estados miembros. Se torna importante el ejercicio
y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho per se del
acceso a la justicia ante el TJCE.
162
Contrariamente a lo que sucede en casi todas las organizaciones internacionales, los Tratados Constitutivos
de las Comunidades Europeas prevn el acceso directo de los particulares al tribunal de Justicia. La
proteccin de los particulares estuvo de hecho presente en los textos fundacionales de las Comunidades, y
constituye una de las caractersticas ms destacadas del ordenamiento comunitario. El considerable desarrollo
normativo que exiga y contina exigiendola realizacin del mercado interior y de las polticas comunes
ha tenido como consecuencia directa no slo la modificacin de las relaciones entre los diferentes Estados
miembros de la Comunidad sino, y probablemente sobre todo, la alteracin substancial de la posicin jurdica
de los particulares en la esfera de su actividad econmica. Garca-Valdecasas y Fernndez Rafael, Carpi
Bada Jos Mara. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Algunas Consideraciones respecto a su papel
en el marco de la construccin Europea. Revista jurdica de castilla y len. N. 3. Mayo 2004. P. 41.
163
Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979.
Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/.
164
Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979.
Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/.
66
Para Piar
Esa efectividad se predica de todos los derechos fundamentales y por tanto
tambin del derecho a la tutela judicial. Como recuerda Schwarze en base a la
jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia, la proteccin jurisdiccional de cada
individuo frente a las intervenciones ilcitas en su esfera de libertad y de propiedad
pertenece a las exigencias fundamentales del derecho comunitario.
As lo seala expresamente (ya en relacin con el control judicial de la
Administracin) la capital Sentencia Borelli de 3 de diciembre de 1992: La
exigencia de un control jurisdiccional de todas las decisiones de una autoridad
nacional constituye un principio general de Derecho Comunitario, que deriva de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que ha
encontrado su consagracin en los artculos 6 y 13 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.165
El derecho a la tutela judicial efectiva es pues una exigencia del Derecho
Comunitario. Si hay un estndar de la Unin Europea en lo que se refiere a la
tutela jurisdiccional es precisamente el de la existencia misma de dicha tutela.
Existencia en trminos de efectividad, y no slo de simple presencia de rganos
jurisdiccionales de control. La mxima preocupacin del Tribunal de Justicia es
conseguir que esa tutela sea realmente efectiva. De hecho, en ciertas ocasiones la
solucin nacional resulta insuficiente a la vista del Derecho comunitario. 166
El acceso a la justicia ante y en el Tribunal de Justicia de la Unin Europea tiene
una importancia singular, por cuanto ante este rgano jurisdiccional supranacional,
pueden asistir las personas naturales o jurdicas167 en busca de una
responsabilidad e indemnizacin, cuando un Estado miembro incumpla con el
derecho comunitario.168
165
Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin
europea. El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn
Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 65.
166
Piar Maas, Jos Lus, Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin
europea. El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn
Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 63.
167
El acceso directo de los particulares, sin embargo, se limita a determinadas vas de recurso, en particular, el
recurso de anulacin de los actos de las instituciones (art. 263 y 264 TFUE), el recurso por omisin respecto a
medidas que las instituciones hubieran debido adoptar con arreglo a los tratados (art. 265 TFUE) y el recurso
en responsabilidad extracontractual (art. 268 TFUE), sin olvidar tampoco el proceso para obtener medidas
cautelares (art. 279 TFUE).
168
Los derechos reconocidos por el Derecho Comunitario gozan de verdadera eficacia. Ha sido sin duda en
la importantsima Sentencia Francovich-Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991, donde el Tribunal ha
expresado con mayor rotundidad ese principio y las consecuencias derivadas de su reconocimiento.
Consecuencias que llegan incluso a la posible exigencia de responsabilidad a los Estados miembros por
incumplimiento del Derecho Comunitario. El Tribunal recuerda que la plena eficacia de las normas
comunitarias se vera cuestionada y la proteccin de los derechos que reconocen se debilitara si los
particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparacin cuando sus derechos son lesionados por una
violacin del derecho comunitario imputable a un Estado miembro. La posibilidad de reparacin a cargo del
Estado miembro sigue el Tribunal es particularmente indispensable cuando... la plena eficacia de las
67
68
69
70
71
En su capacidad generadora, la nueva esfera pblica proporciona, para los horizontes institucionales,
nuevos valores culturales, nuevos procedimientos de prctica poltica y de acceso a la justicia, proyectando
nuevos actores sociales como fuente de legitimacin del espacio social y de la constitucin de los derechos.
Wolkmer, Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporneos de la juridicidad: pluralismo y
alternatividad. Primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogot. Instituto de servicios jurdicos
alternativos. ILSA. 2003. P. 5.
183
Uno de los mayores desafos de las ltimas dcadas es cmo participar del contexto social de la
globalizacin mundial en desarrollo, pero sin dejar de estar integrado y actuar activamente en el plano cultural
de la legitimidad local. Se trata de construir un proyecto social y poltico capaz de emancipar y reordenar las
relaciones tradicionales entre Estado y sociedad civil, entre universalismo tico y relativismo cultural, entre la
razn prctica y la filosofa del sujeto, entre las formas convencionales de legitimidad y las experiencias no
formales de jurisdiccin. Wolkmer Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporneos de la
juridicidad: pluralismo y alternatividad, En primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogot.
Instituto de servicios jurdicos alternativos. ILSA. 2003. P. 5.
184
Cada vez son ms los litigios que se plantean ante tribunales nacionales y tribunales internacionales de
arbitraje en los que se decide acerca de la vigencia de los derechos fundamentales en el ciberespacio. Teubner
Gunther. El derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Bogot. Universidad externado de
colombia. 2005. P. 78.
72
Prez Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin. Madrid: Tecnos.
2005. P. 648.
73
74
186
Capra afirma que, la nueva ciencia de la ecologa emergi de la escuela organicista de la biologa durante
el siglo XIX, cuando los bilogos empezaron a estudiar comunidades de organismos. La ecologa del
griego oikos (casa)- es el estudio del Hogar Tierra. Ms concretamente, es el estudio de las relaciones que
vinculan a todos los miembros de este Hogar Tierra. El trmino fue acuado en 1866 por el bilogo Ernest
Haeckel, quin la defini como la ciencia de las relaciones entre el organismo y el mundo exterior que la
rodea. Capra Fritjof. La Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama.
1998. P. 52.
187
Para Capra, durante el presente siglo, el cambio desde el paradigma mecanicista al ecolgico se ha
producido en distintas formas, a distintas velocidades, en los distintos campos cientficos. Capra Fritjof. La
Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama.1998. P. 37.
188
Odum afirma que ha llegado el momento de ver y manejar como un todo entornos completos. Y es aqu
donde la ciencia de la ecologa puede ser til, pues estudia la interrelacin del ser humano y la naturaleza. La
palabra ecologa proviene del griego oikos, que significa casa, y la raz logos, que significa estudio. As,
ecologa es literalmente el estudio de la casa, incluyendo plantas, animales, microorganismos y personas que
viven juntos como seres interdependientes en la Nave Espacial Tierra. Como ya se dijo, la casa ambiental
dentro de la que colocamos nuestras estructuras hechas por el hombre y operamos nuestras mquinas,
satisface la mayor parte de nuestras necesidades biolgicas vitales; de aqu que podamos considerar a la
ecologa el estudio de los sistemas de aporte vital de la Tierra. Odum Eugene. Ecologa. Peligra la vida.
Mxico. Interamericana. MacGraw-Hill.1995. P.15.
189
De acuerdo con ngel, la cultura, por tanto, es tambin una estrategia adaptativa. Es una plataforma que
tiene mltiples instrumentos de adaptacin y transformacin del medio. Ello significa que la especie humana
no se adapta o transforma el medio exclusivamente a travs de la tcnica, sino tambin a travs de los
instrumentos sociales y simblicos. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una
introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 64.
75
Para ngel, el concepto de plataforma instrumental significa que todas las ventajas evolutivas
incorporadas por la especie humana confluyen en la adaptacin instrumental al medio. Muchas de las especies
anteriores utilizaron instrumentos paras adaptarse. La instrumentalidad humana es, sin embargo, mucho ms
compleja e implica una modificacin del comportamiento evolutivo. El hombre es la nica especie que
evoluciona con base en el perfeccionamiento de la plataforma instrumental, sin necesidad de cambiar su
estructura orgnica. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al
estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 62.
191
Siguiendo a ngel, la ciencia no ha logrado todava elaborar una teora que permita explicar la presencia
del hombre en el sistema de la naturaleza. La interpretacin ambiental se encuentra, por tanto, enfrentada a
dos extremos. Por una parte, el sobrenaturalismo filosfico de las ciencias sociales que nada quieren saber de
la naturaleza e interpretan el origen y desarrollo de la cultura como un parto virgen. Por otra parte el
reduccionismo de las ciencias naturales que no comprenden al hombre sino como una especie ms del reino
animal, sin ninguna prerrogativa frente a las otras especies. ngel Maya Augusto. El reto de la vida.
Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 21.
192
En los siglos XVI y XVII la visin medieval del mundo, basada en la filosofa aristotlica y en la teologa
cristiana, cambi radicalmente. La nocin de un universo orgnico, viviente y espiritual fue reemplazada por
la del mundo como mquina, y sta se convirti en la metfora dominante de la era moderna. Capra Fritjof.
La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29.
193
Para Capra, El mtodo de reducir fenmenos complejos a sus constituyentes elementales y de buscar los
mecanismos a travs de los cuales se producen las interacciones de estos elementos ha quedado tan arraigado
en nuestra cultura que a menudo se le ha identificado con el mtodo cientfico.A consecuencia del
abrumador nfasis puesto en la ciencia reduccionista, nuestra cultura se ha vuelto cada vez ms fragmentaria y
ha creado tecnologas, instituciones y modos de vida que son profundamente insanos. Capra Fritjof. El
punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 269.
194
De acuerdo con el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Si bien el medio
ambiente ha sido siempre esencial para la vida, las preocupaciones acerca del equilibrio entre la vida humana
y el medio ambiente alcanzaron dimensiones internacionales recin en la dcada de 1950. Durante los aos
siguientes, se comenzaron a ensamblar las piezas, supuestamente inconexas, de un rompecabezas mundial
para revelar la imagen de un mundo con un futuro incierto. Libros y artculos que comenzaron a quebrar
paradigmas, tales como La Primavera Silenciosa de Rachel Carson (Carson 1962) y La tragedia de los
espacios colectivos de Garrett Hardin (Hardin 1968), motivaron a los pases y a la comunidad mundial a
76
77
198
Para ngel, la resiliencia cultural frente al medio, es frgil. Puede desmoronarse, porque el hombre no
encuentra los medios tecnolgicos o las formas organizativas y los instrumentos tericos para superar la
crisis. Lo que diferencia el peligro actual de los anteriores es que ste se ha hecho planetario y se extiende a la
totalidad del sistema vivo. Como en el pasado, la exigencia, consiste en encontrar los instrumentos culturales
adecuados para la supervivencia de la vida. Ello no est garantizado. La crisis ambiental consiste en que no
necesariamente est garantizado el xito. La incertidumbre es la raz de la creatividad humana. ngel Maya
Augusto. La fragilidad ambiental de la cultura. Bogot. Editorial Universidad Nacional. 1996b. P. 11.
199
Sobre la visin lineal del mundo: ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura.
Introduccin al estudio del medio ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996. P. 14, Capra, Fritjof. La trama de la
vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 26; Beck, Ulrich. La
sociedad del riesgo. Madrid. Siglo XXI editores. 2002. P. 28-32.
78
Para Beck, con la destruccin industrial de las bases ecolgicas y naturales de la vida se pone en marcha
una dinmica social y poltica de desarrollo histricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha sido
comprendida, la cual nos obliga a repensar la relacin entre naturaleza y sociedad. Beck, Ulrich. La sociedad
del riesgo. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 89.
201
A medida que el siglo se acerca a su fin, los temas medioambientales han adquirido una importancia
primordial. Nos enfrentamos a una serie de problemas globales que daan la biosfera y la vida humana de
modo alarmante y que podran convertirse en irreversibles en breve. Capra Fritjof. La trama de la vida. Una
nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29.
202
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Perspectivas del medio ambiente
mundial 2002. GEO-3. Madrid. Mundiprensa libros. Pg. 13.
79
El arte romntico se encarg de hacer una lectura diferente, desde otra rbita de la vida urbana, haciendo
una crtica profunda al optimismo tecnolgico y cientfico del desarrollo industrial y proponiendo en
ocasiones un retorno a la villa (neo medievalistas) o un modelo utpico de organizaciones socio-urbana
(utopistas). Noguera de E. Ana Patricia. El reencantamiento del mundo. Manizales. Universidad Nacional de
Colombia. 2004. P. 24.
204
En 1982 Capra afirmaba que, el ecosistema global y la posterior evolucin de la vida en el planeta se
hallan seriamente comprometidos y abocados posiblemente a un desastre ecolgico a gran escala. El exceso
de poblacin y la tecnologa industrial han contribuido en algunos aspectos a la gran degradacin del entorno
natural, del cual dependemos totalmente para vivir. Como resultado de ello la salud y nuestro bienestar se
hallan seriamente amenazados. Capra Fritjof. El punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 23.
205
Leff, Enrique. La complejidad ambiental. Mxico.Siglo XXI editores. 2000. Pg. 57.
206
El primer intento se haba llevado a cabo en una conferencia en Founex, Suiza, en 1969. El Informe
Founex de junio de 1971 identific al desarrollo y al medio ambiente como dos caras de la misma moneda
(UNEP 1981). El Comit de planificacin y redaccin de la Conferencia de Estocolmo mencion en su
informe de abril de 1972 que la proteccin ambiental no debe servir de excusa para disminuir el progreso
econmico de las naciones emergentes. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
PNUMA. (2002) Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO 3. Madrid. Mundiprensa libros. P. 6.
207
La Comisin Brundtland, creada por la ONU y dirigida por la sueca Gro Harlem Brundtland, despus de 4
aos de trabajo se public la informacin generada en dicho tiempo bajo el nombre de "Nuestro Futuro
80
81
Para Beck, la sociedad del riesgo, pensada hasta sus ltimas consecuencias, quiere decir sociedad del
riesgo global. Pues su principio axial, sus retos, son los peligros producidos por la civilizacin que no puede
delimitarse socialmente ni en el espacio ni en el tiempo. La actual etapa del industrialismo se puede
caracterizar como sociedad de riesgo, una sociedad que no est asegurada, ni puede estarlo porque los
peligros que acechan son incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles. Al hundirse los
fundamentos sociales del clculo de riesgos y dado que los sistemas de seguro y previsin son inoperantes
ante los peligros del presente, se produce una situacin de irresponsabilidad organizada. Frente a ella, nuevos
sujetos sociales proponen un nuevo proyecto ilustrado, alternativo. Beck Ulrich. La sociedad del riesgo
global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 39.
211
Para Beck, en la fase de la sociedad de riesgo, el reconocimiento de la incalculabilidad de los peligros
desatados por el crecimiento tcnico-industrial, obliga a una autoreflexin sobre los fundamentos del contexto
social y a la revisin de las bases de las convenciones vigentes y de los principios de la "racionalidad". En la
autocomprensin de la sociedad de riesgo, la sociedad se vuelve reflexiva (en el estrecho sentido de la
palabra), esto es, se toma ella misma como tema y problema. Beck Ulrich. La invencin de lo poltico.
Madrid. Fondo de Cultura Econmica. 1999. P.42.
212
Beck, afirma que fue la experiencia de los peligros medioambientales que no conocen fronteras, que
son universalizados por el aire, el viento, el agua y la cadena alimenticia, lo que justific el movimiento
global medioambiental en todo el mundo y trajo a debate los riesgos globales. Beck Ulrich. Retorno a la teora
de la sociedad del riesgo. Boletn de la A.G.E. N 30. 2000. P. 15.
213
Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable. Libros de la catarata. Madrid. 2000. P. 287.
214
Para Beck la sociedad del riesgo es la poca del industrialismo en la que los hombres han de enfrentarse
al desafo que plantea la capacidad de la industria para destruir todo tipo de vida sobre la tierra y su
dependencia de ciertas decisiones. Esto es lo que distingue a la civilizacin del riesgo en la que vivimos, no
slo de la primera fase de la industrializacin, sino tambin de todas las civilizaciones anteriores, por
diferentes que hayan sido. Beck Ulrich. La irresponsabilidad organizada. Valencia. Debates 35-36
(monogrfico sobre Crisis ecolgica y sociedad). 1991. P.31.
82
Valencia Siz, citando a Giddens afirma que la influencia del desarrollo social en los ecosistemas
mundiales es uno de los contextos en los que nos enfrentamos a riesgos de grandes consecuencias
procedentes de la expansin de la incertidumbre fabricada. Se trata de uno de los aspectos de la modernidad
que ha variado con el desarrollo social moderno y que hay que situar en un mundo caracterizado por la
incertidumbre fabricada, un concepto que hace referencia a los riesgos creados precisamente por los
acontecimientos que inspir la Ilustracin, la intrusin consciente en nuestra propia historia y nuestras
intervenciones en la naturaleza vase A. Giddens: Ms all de la izquierda y la derecha, op. cit., pg. 85.
En consecuencia, algunos de los riesgos actuales tienen grandes consecuencias y sus peligros potenciales
nos afectan a todos pero tienen un origen social. As, por ejemplo, los riesgos vinculados al calentamiento
global, el agujero en la capa de ozono, la contaminacin a gran escala o la desertizacin son producto de
actividades humanas vase A. Giddens: Ms all de la izquierda y la derecha, op. cit. pg. 85, seran
riesgos de grandes consecuencias vinculados a esta dimensin de la modernidad y que ponen de manifiesto
que nuestra relacin con el medio ambiente se ha vuelto problemtica en varios aspectos. Sin embargo, lo
relevante en trminos polticos de esta problemtica relacin entre el hombre y la naturaleza es la aparicin
de una toma de conciencia de una naturaleza amenazada por el ser humano, enfrentada a sus propios lmites
como consecuencia de la propia modernidad. Valencia S. ngel. Democracia, ciudadana y ecologismo
poltico. Revista de estudios polticos. No. 102. 1998. P.79.
216
Como lo afirma Beck, en la fase del discurso sobre la sociedad del riesgo global puede llegar a aceptarse
que las amenazas generadas por el desarrollo tecnolgico industrial -medido de acuerdo con los criterios
institucionales existentes- no son ni calculables ni controlables. Esto obliga a la gente a reflexionar sobre las
bases del modelo democrtico nacional y econmico de la primera modernidad y a examinar las
institucionales dominantes (la exteriorizacin de los efectos en la economa, el derecho, la ciencia, etctera) y
su devaluacin histrica de las bases de la racionalidad. Surge aqu un reto autnticamente global, a partir del
cual pueden "forjarse" nuevos conflictos globales crticos e incluso guerras, pero tambin instituciones
supranacionales de cooperacin, regulacin de los conflictos y construccin de consenso. Beck Ulrich. 2002.
La sociedad del riesgo. Barcelona. Paids.2002. P.52.
217
Para Young, la simple transparencia y el acceso a documentos pertinentes pueden no ser suficientes en
cuestiones de bioseguridad. Se puede sostener que el concepto de acceso a la informacin debe incluir de
alguna manera el acceso a las herramientas y a los conocimientos especializados que permitan entender esa
informacin. Si bien limitarse a slo proveer acceso a los datos puede ser suficiente en muchos pases
desarrollados que acogen a ONGS altamente especializadas y activas, incluso en estos casos la informacin y
los conocimientos especializados pesan ms en la balanza y favorecen claramente a los proponentes de los
Organismos Genticamente Modificados, que son a menudo las empresas o instituciones que los
desarrollaron. Young Tomme. Organismos Genticamente Modificados y Bioseguridad: Un documento de
antecedentes destinados a responsables de la toma de decisiones y otros interesados para ayudarles en la
consideracin de los asuntos relativos a los OGM. UICN Unin Mundial para la Naturaleza. (2004). P.26.
Disponible en http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/PGC-001-Es.pdf, consultado el 3 de noviembre de 2008.
218
Young afirma que en cuanto a la participacin directa del pblico en los procesos de decisin relacionados
con la bioseguridad, un escaso nmero de pases, que incluye en particular a Dinamarca, Pases Bajos y
Nueva Zelandia, estn teniendo un papel lder en el desarrollo de mecanismos de concientizacin pblica. La
normativa de estos pases establece procesos con la participacin de una base relativamente amplia de
interesados directos sobre determinados aspectos de la biotecnologa moderna, incluyendo la introduccin de
Organismos Genticamente Modificados. Estos procesos ayudan a los gobiernos y a las agencias reguladoras
a sondear la opinin pblica, generar dilogo, reunir informacin til y desarrollar conciencia dentro de sus
poblaciones acerca de la biotecnologa moderna. Young Tomme. Organismos Genticamente Modificados y
83
84
85
industrial. En ambos casos, sin embargo, la suerte que corre la razn prctica es muy diferente. Por el camino
de la libertad, como el potente sistema kantiano testimonia, la tica alcanza la cima del proyecto moral
burgus, ilustrado, racionalista e individualista. Por el otro camino, el de la ciencia, mientras el sujeto
concentra todo su poder creador en el conocimiento terico, en el terreno prctico, da origen a un nuevo
modelo de accin, la tcnico-instrumental, que, por una parte, amenaza diluir la tica en subjetivismo
irracionalista y, por otra, en despojar a la naturaleza de toda dimensin axiolgica. Garca Gmez-Heras Jos
Mara. tica y medio ambiente. La descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora
No. 32. 2005. P.66.
223
Garca afirma que, el mundo natural, confinado al reino de la res extensa, es puesto entre parntesis por
un sujeto, que o se auto proyecta a s mismo en una objetividad idealizada o capitula ante una objetividad
incapaz de controlar. Desde esa perspectiva la modernidad disea una racionalidad prctica en la que la
subjetividad, ya bajo forma de creencia, ya de razn, ya de libertad o ya de emotividad mantiene la
hegemona del hombre. La naturaleza, por el contrario, reducida a objeto til, aparece como vctima de los
intereses egostas del sujeto, tal como testimonia el utilitarismo. En cualquier caso, los presupuestos de los
modelos de la subjetividad sustituyeron una naturaleza cualificada con valores por otra interpretada segn los
principios del mecanicismo clsico. Garca Gmez-Heras Jos Mara. tica y medio ambiente. La
descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora No. 32. 2005. P.67.
224
Noguera dice que la tica ambiental exige una disolucin total de los dos mundos platnicos, y una actitud
solidaria, dilogo y reconciliacin entre cultura y ecosistemas. A fin de cuentas todos los participantes como
cuerpos y como vida en el entramado maravilloso de mundo de la vida simblico-bitico. La tica ambiental,
tambin exige un cambio cultural radical en todas las dimensiones de nuestro mundo de la vida. Una de ellas
es la ms crtica: La dimensin poltica y econmica. Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo.
Mxico. D.F. Manizales. PNUMA Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 47.
225
Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 330.
86
226
Para OConnor, millones de personas participan en luchas sociales y ecolgicas en docenas de pases y
entienden las conexiones locales entre los problemas del uso de la tierra, el transporte, el suministro del agua,
la contaminacin del aire, la degradacin del suelo, la congestin urbana, la salud y la pobreza incluyendo las
condiciones particulares locales con respecto al gnero y la raza. Decenas de miles de activistas se dan cuenta
del papel central del capital global y las instituciones internacionales dominantes en la destruccin de la gente
y de la naturaleza. OConnor, James. Actuar y pensar globalmente y localmente? Hacia un movimiento rojoverde internacional. Ecologa Poltica No. 5. Barcelona: Icaria Editorial. 1993. P. 93.
87
227
Son emblemticos los casos que adelanta la Asociacin Interamericana para la defensa Ambiental AIDA.
Un caso importante es el tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la contaminacin
del complejo metalrgico en la Oraya Per.
Disponible en
http://www.aidaamericas.org/aida.php?page=laoroya.pressreleases
y
en
http://www.aidaamericas.org/templates/aida/uploads/docs/LO_IACHR_PR_es.pdf. Consultado el 14 octubre de 2008.
88
Los primeros acercamientos del derecho con los temas ambientales se dan en la
regulacin de las formas de apropiacin de la naturaleza, especialmente al definir
el derecho de propiedad en cabeza de las personas y a la naturaleza como objeto,
cosa o bien mueble o inmueble susceptible de ser apropiado mediante las
diferentes formas jurdicas de adquisicin de la propiedad de las cosas.228
Para Noguera y Valencia, la pregunta por la naturaleza, desde el derecho
moderno se ha hecho en trminos de regular la apropiacin de ella, como objeto
sobre el cual tiene derechos el sujeto dominante. No hay diferencia
epistemolgica, tica ni poltica, entre la pregunta que se hace el derecho
moderno, acerca de la naturaleza objeto; con respecto a la pregunta que se
hacen otras ciencias como la biologa o la fsica clsicas. En esencia la pregunta
surge de una misma intencionalidad: la de una racionalidad imperante,
omniabarcante, que culturalmente est tejiendo los hilos del sistema econmico
dominante, el capitalista.229
La escisin jurdica entre Hombre y Naturaleza en el derecho moderno, es una
consecuencia de la escisin filosfica en el contexto de la modernidad poltica y de
los ideales de libertad e igualdad de la burguesa. El concepto de libertad de la
ilustracin se bas en la ruptura que pretendi hacer el hombre frente a las
determinaciones de la naturaleza enaltecidas por la filosofa de la ilustracin (Kant)
y los enciclopedistas, para Montesquieu La libertad es el derecho de hacer todo lo
que las leyes permiten de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las
leyes prohben, ya no habra libertad, pues los dems tendran igualmente esta
facultad. 230
Los conceptos de igualdad y libertad, como metas sociales y polticas de las
revoluciones burguesas del siglo XXVIII, se expresaron jurdicamente con la
consagracin de la igualdad y la libertad formal ante la ley. Tanto la libertad como
la igualdad, se refirieron slo a las relaciones entre los seres humanos y para los
seres humanos; la naturaleza qued excluida de estos ideales ilustrados, en tanto
la naturaleza fue asimilada a una cosa; a objeto corporal. Es desde estas
concepciones de naturaleza-objeto, naturaleza-bien, como el derecho moderno
construye el sustento terico y legal para que los sujetos puedan disponer y
apropiarse de los bienes y productos a partir de las instituciones jurdicas como la
propiedad privada.231
228
El Cdigo civil Francs sirvi como ejemplo de la mayora de los cdigos civiles en los pases de la
tradicin jurdica romano-germnica y del derecho continental. El artculo 544 del Cdigo civil: La propiedad
consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto, con tal de que no se haga con
ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
229
Noguera Patricia, Valencia H. Javier Gonzaga. Ambientalizar el derecho en el contexto de un pensamiento
logocntrico. Manizales. Jurdicas Vol. 5 No. 2. Universidad de Caldas. 2008. P. 30.
230
Montesquieu. Del espritu de las leyes. Madrid. Sarpe.1984. P. 167.
231
Para Ost, la apropiacin privada del medio ambiente sera el resultado de una larga evolucin civilizadora
que ha pasado de la propiedad comn a la propiedad pblica, de sta a la propiedad casi privada, para
desembocar finalmente en la situacin ms racional, que es la de una propiedad enteramente privativa. Ost
Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.128.
89
232
Para Beck, las antiguas rutinas de decisin, control y produccin (en el derecho, la ciencia, la
administracin, la industria y la poltica) causan la destruccin material de la naturaleza y su normalizacin
simblica. Ambos procesos se complementan y acentan mutuamente. En concreto, no es la ruptura de las
normas, sino que son las propias normas las que "normalizan" la muerte de especies, ros o lagos. Beck
Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 50.
233
Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofa del derecho. En Cordua Carla. Explicacin sucinta de la
filosofa del derecho de Hegel.. Bogot. Temis. 1992. P. 42.
234
Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofa del derecho. En Cordua Carla. Explicacin sucinta de la
filosofa del derecho de Hegel.. Bogot. Temis. 1992. P. 44.
235
Para Ost, con el advenimiento, a partir del siglo XVII de una nueva relacin con el mundo, que lleva el
sello de un individualismo posesivo, el hombre, medida de todas las cosas, se instala en el centro del universo,
se lo apropia y se prepara para transformarlo. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero. 1996. P. 45.
236
Siguiendo a Ost, el sistema jurdico no podra quedarse al margen de esta evolucin, tendr tambin su
revolucin copernicana, que en este caso tomar la forma de una subjetivacin cada vez ms pronunciada.
90
son los pilares fundamentales del derecho racional moderno que se consolid en
occidente con el movimiento codificador alentado por el Cdigo Civil Francs de
1804237. El derecho construye el marco normativo para la apropiacin de la
naturaleza, todo lo existente en el planeta es apropiable en forma de bienes,
muebles o inmuebles y las formas de apropiacin se llaman dominio o propiedad,
posesin, ocupacin, accesin. El principio del derecho romano y medioeval del
ius utendi, ius fruendi et abutendi se traduce en el derecho de la modernidad, en
formas de apropiacin ilimitada de los tambin considerados bienes ilimitados de
la naturaleza238.
En el Cdigo Civil Francs de 1804239, se establecieron las bases de la
apropiacin de la naturaleza y de los productos de su transformacin, siendo el
derecho de propiedad privada el ms importante dentro del conjunto de derechos
que aseguraban a las personas la explotacin de los recursos naturales.240 A partir
de las doctrinas econmicas decimonnicas y con el apoyo del derecho, toda la
naturaleza se convierte en un inmenso depsito de recursos que pueden ser
apropiados y transformados, convirtindose en mercanca todo aquello que es
susceptible de ser comprado o vendido.
Con la nocin filosfica y econmica de una naturaleza convertida en recurso
natural se legisla desde el siglo XIX hasta el siglo XXI, a pesar de todos los
discursos y polticas ambientales, la naturaleza an sigue siendo considerada por
el derecho como un objeto y como un recurso, que puede ser transferido por
El derecho se ir produciendo como derecho subjetivo prerrogativa del individuo soberano, y ya no como uso
comn, o regla general que va ms all de los intereses privados. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao.
Ediciones Mensajero. 1996. P.49.
237
Para Ost, la declaracin de 1789 haba afirmado el derecho de propiedad inviolable y sagrado; se
situaba, una vez ms, nicamente en el plano del derecho natural. El cdigo civil de 1804 llevara esa
inspiracin al terreno ms concreto del derecho positivo garantizando su carcter absoluto y exclusivo y la
perpetuidad de los derechos del propietario. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero.
1996. P.52.
238
ngel afirma que el derecho romano basado en el is utendi et abutendi, o sea, en el derecho no slo de
usar, sino de abusar del medio natural, ha sido, sin duda, uno de los principales factores de deterioro
ambiental en el mundo moderno. Introducir los lmites ambientales al derecho de propiedad es, sin duda, una
de las revoluciones ideolgicas ms importantes que estamos presenciando. ngel Maya Augusto. El reto de
la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P.
91.
239
El Cdigo Civil Francs sirvi como ejemplo de la mayora de los cdigos civiles en los pases de la
tradicin jurdica romano-germnica y del derecho continental. El artculo 544 del Cdigo Civil: La propiedad
consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto: Con tal de que no se haga con
ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
240
De acuerdo con Ost la propiedad privada consagrada por el Cdigo Civil no es la propiedad-conservacin,
sino la propiedad-circulacin (que supone compra, venta, alquiler, hipoteca) y, poco despus la propiedad
transformacin. Porque, pronto se cae en cuenta de ello, la verdadera riqueza procede de la transformacin:
explotacin agrcola, fabricacin industrial, y, ms tarde, incluso transformacin de los seres vivos, para lo
cual se exigirn, y se obtendrn, patentes que reconocen un monopolio de explotacin. As pues la red de
apropiacin cae sobre la naturaleza entera. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero.1996. P.45.
91
En los aos setenta, el coro de voces que denunci el impacto negativo del
modelo de desarrollo econmico sobre el medio ambiente, fue creciendo y
despleg mltiples actividades, que comprendan desde acciones polticas frente a
los efectos destructores sobre la naturaleza, reuniones y declaraciones cientficas
sobre el deterioro del medio ambiente, hasta simples expresiones de inquietud; la
accin colectiva logra incorporar la dimensin ambiental en la agenda de la
sociedad y proyectar unas estrategias polticas, jurdicas y educativas a nivel
global242.
Las preocupaciones y acciones de ecologistas y cientficos se convirtieron en una
censura social que asumi un carcter planetario, convocando mltiples actores y
pronunciamientos, entre ellos, La Declaracin de Menton de 1971, firmada
inicialmente por 2.200 cientficos de 23 pases, entregada al secretario general de
las Naciones Unidas U, Thant y el Informe de Founex, sobre el Desarrollo y el
Medio Ambiente, producido en Suiza, entre el 4 al 12 de Junio de 1971.
El deterioro ambiental era evidente, pero la comprensin y explicacin del
fenmeno se asuma desde diversas perspectivas, una corriente de pensamiento
interpreta la degradacin ambiental como efecto del modelo econmico; de otro
lado, se identificaba al crecimiento demogrfico, como factor determinante del
problema243. Estas visiones analticas sobre las causas de la crisis ambiental,
inspiraban el surgimiento de un debate sobre el modelo de desarrollo y el efecto
sobre el medio ambiente. En 1972, la publicacin del Primer Informe del Club de
Roma, tambin conocido como Los lmites del crecimiento econmico, elaborado
por un grupo de especialistas, analiza cinco variables: tecnologa, poblacin,
nutricin, recursos naturales y medio ambiente, concluyendo que el planeta
colapsara hacia el ao 2000, sino se emprenda un control al crecimiento
demogrfico y econmico.
Adems de los anlisis econmicos y polticos, en el inicio de la segunda mitad del
siglo XX los movimientos ecologistas como la ecologa profunda, la ecologa
superficial, la ecologa humana y la ecologa urbana entre otros, influyeron en
la opinin pblica y las organizaciones de la sociedad civil, al proponer la
241
92
Carta enviada por el jefe Seattle de las tribus Dewasmich y Suquamech, al presidente de los Estados
Unidos de Amrica. Franklin Pierce. Lago Washington. junio de 1854.
245
Vlcav Hebel. La responsabilidad como destino. Madrid. Aguilar. 1991. P. 64; Capra Fritjof. La trama de
La vida. Anagrama. Barcelona. 1998. P. 310; Bellah Robert. The good society. New York .Alfred A. Knopf.
1991. P. 181.
246
Para Capra, restablecer la conexin con la trama de la vida significa reconstruir y mantener comunidades
sostenibles en las que podamos satisfacer nuestras necesidades y aspiraciones sin mermar las aspiraciones de
generaciones venideras. La supervivencia de la humanidad depender de nuestra alfabetizacin ecolgica.
Capra Fritjof. La trama de la vida. Barcelona. Anagrama.1998. P.310-314.
247
De acuerdo con Ost, precisamente a comienzos de los aos setenta, la cuestin de los desequilibrios
ecolgicos iba a experimentar una transformacin de este tipo: De tema de preocupacin cientfica, iba a
convertirse muy rpidamente, acompaada por los accidentes y gritos de alarma que se multiplicaban, en una
prioridad para la opinin pblica, en un tema de movilizacin poltica que da fe al nacimiento en ese mismo
momento, de los primeros partidos verdes y de la nueva generacin, mucho ms combativa, de asociaciones
de defensa del medio ambiente (Amigos de la Tierra, Green Peace) y finalmente en objeto de preocupacin
administrativa en forma de reglamentos e instituciones especficas. Ost Franois. Naturaleza y derecho.
Bilbao. Ediciones Mensajero.1996. P.99.
248
Jaquenot afirma que, a fin de evitar o minimizar los diferentes efectos negativos sobre el normal
funcionamiento del sistema natural, el ser humano ha tenido que establecer una serie de limitaciones a su
propia actividad transformadora, muchas veces perjudiciales para el medio ambiente, por va del desarrollo y
aplicacin de normas acordes a las necesidades de proteccin del entorno. Estas normas, a la par de regular la
actividad humana, pretenden prevenir o evitar riesgos, conservar ecosistemas y penalizar a infractores
ambientales. Jaquenod de Zsgn Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 230.
93
Para Ost, se puede fijar a comienzos de los aos setenta el verdadero nacimiento del derecho
(administrativo) del medio ambiente: en adelante, el poder poltico se propona administrar la naturaleza a fin
de asegurar una proteccin que la propiedad y el mercado se haban mostrado incapaces de asegurar por s
mismos. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.98.
250
Para Loperena, en el caso del medio ambiente, las instituciones pblicas estn obligadas a evitar que
actuaciones antropognicas alteren los parmetros de la biosfera a nuestra especie, y las que con nosotros
comparten el planeta. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial
Civitas S.A. 1998. P. 53.
251
Para Jaquenot son en la actualidad, muy numerosas las disposiciones jurdicas que regulan directamente la
cuestin ambiental, en todos los sectores y niveles. Que exista tal base jurdica no significa que los problemas
ambientales tengan asegurada su solucin, puesto que, si no se cuenta, adems, con una base estructural
funcional de control adecuada, con un marco mnimo de gestin administrativa, con conocimientos previos
por parte de quienes tienen que aplicar la disposicin jurdico-ambiental, mal puede pretenderse la proteccin
del medio, y lejos se estar de hacer de las normas jurdicas herramientas tiles al servicio de las necesidades
ambientales. Jaquenod de Zsgn Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 243.
252
Para Juste, el objeto del derecho ambiental se manifiesta nicamente en la medida que traduce la
interaccin hombre/entorno que puede alterar negativamente las condiciones en las que ambos se desarrollan,
perturbando un ecosistema global que debe mantener sus equilibrios esenciales para su propia supervivencia
(el equilibrio natural del ecosistema). Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. Mc
Graw-Hill. 1999. P. 7.
253
Como lo afirma Ost, la ecologa habla en trminos de ecosistema y de biosfera, el derecho responde
hablando de mojones y fronteras; la primera despliega el tiempo largo, a veces muy largo, de sus ciclos
naturales, el segundo impone el ritmo corto de las presiones humanas. En los primeros tiempos de la
proteccin de la naturaleza, el legislador se preocupaba exclusivamente de tal especie o de tal espacio que
gozaban del favor del pblico (un criterio a la vez antropocntrico, local y particular), hoy se protegen objetos
94
95
Para Ost las normas medioambientales son unas disposiciones de compromiso, que obligan a cohabitar a
la norma con los intereses, virtualmente opuestos, y descargan sobre administradores y jueces la tarea de
operar los necesarios arbitrios. Cuando intenta proporcionar un poco de seguridad en un mundo que
multiplica los riesgos tcnicos, cuando pretende salvaguardar el medio ambiente en medio de una sociedad
que nunca ha cesado de pensar en trminos de desarrollo, el derecho medio ambiental parece condenado a esa
contradiccin, presente ya en su nacimiento. Ost Franois. Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero. 1996. P.103.
259
Para Escobar, la llamada crisis ecolgica no es, pese a lo que alguna interesada corriente de opinin
pretende hacer creer, una consecuencia inevitable del crecimiento demogrfico y del bienestar, sino un hecho
dependiente de una determinada actitud (que cabe calificar sin ambages como irresponsable) del hombre
respecto a la naturaleza, y en especial de aquellos que tienen mayor poder econmico. Escobar Roca
Guillermo. La ordenacin constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 16.
260
El ejemplo de este aprovechamiento son los vertimientos de residuos lquidos a las fuentes de agua y de las
descargas a la atmsfera hechas por las industrias, cuya contaminacin impacta directamente a los habitantes
de una regin.
96
positivo del Estado para la proteccin del medio ambiente y como derecho
subjetivo de los ciudadanos de exigir al Estado su proteccin y conservacin. Se
pueden citar a manera de ejemplo el artculo 24 de la Constitucin griega de
1975261, el artculo 66 de la Constitucin portuguesa de 1976262, el artculo 45 de
la Constitucin espaola de 1978263, el artculo 79 de la Constitucin colombiana
de 1991264 y la mayora de las constituciones latinoamericanas expedidas a partir
de los aos noventas. Excepcionalmente se reconocen derechos a la naturaleza
en la Constitucin de ciertos Lander alemanes, como por ejemplo el de Hesse.265
En la Constitucin ecuatoriana de 2008 se establecen tambin derechos a favor
del medio ambiente y de la naturaleza266, situaciones sui generis, pues el medio
261
Article 24. 1. The protection of the natural and cultural environment constitutes a duty of the State and
a right of every person. The State is bound to adopt special preventive or repressive measures for the
preservation of the environment in the context of the principle of sustainability. Matters pertaining to the
protection of forests and forest expanses in general shall be regulated by law. The compilation of a forest
register constitutes an obligation of the State. Alteration of the use of forests and forest expanses is
prohibited, except where agricultural development or other uses imposed for the public interest prevail for
the benefit of the national economy.
262
Articulo 66. Del ambiente y la calidad de vida. 1. Todos tendrn derecho a un ambiente humano de vida,
salubre y ecolgicamente equilibrado y el deber de defenderlo. 2. Corresponde al Estado, mediante rganos
propios y la apelacin a iniciativas populares: a) prevenir y controlar la contaminacin (poluicao) y sus
efectos y las formas perjudiciales de erosin; b) ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten
paisajes biolgicamente equilibrados; c) crear y desarrollar reservas y parques naturales y de recreo, as como
clasificar y proteger paisajes y lugares, de tal modo que se garantice la conservacin de la naturaleza y la
preservacin de valores culturales de inters histrico o artstico; d) promover el aprovechamiento racional de
los recursos naturales, salvaguardando su capacidad de renovacin y la estabilidad ecolgica. 3. Todo
ciudadano perjudicado o amenazado en el derecho a que se refiere el nmero l podr pedir, con arreglo a lo
previsto en la ley, la cesacin de las causas de violacin del mismo y la correspondiente indemnizacin 4. El
Estado deber promover la mejora progresiva y acelerada de la calidad de vida de todos los portugueses.
263
Artculo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos
los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el
apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso,
administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.
264
Articulo79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la
participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la
educacin para el logro de estos fines.
265
Para Ost, la comunidad jurdica natural (natrliche Rechtsgemeinschaft) consagrara la igualdad de
derechos de cada uno de sus miembros, con lo que se llevara a cabo la unidad de las leyes jurdicas y
naturales. El reconocimiento de derechos a la misma naturaleza en la Constitucin de ciertos Lnder
alemanes, como por ejemplo el de Hesse, sera una primera realizacin de este programa. Ost Franois.
Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.158.
266
Constitucin del Ecuador. Ttulo II. Captulo sptimo. Derechos de la naturaleza. Art. 71.- La naturaleza o
Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia,
el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda
persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los
derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn los principios establecidos
en la Constitucin, en lo que proceda. El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los
colectivos, para que protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema. Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin ser independiente de la
obligacin que tienen el Estado y las personas naturales o jurdicas de indemnizar a los individuos y
colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o
97
98
99
100
276
Por ejemplo para Rodrguez, por lo que a su titularidad se refiere, el derecho al medio ambiente no puede
articularse como un derecho colectivo sino que se ha de predicar del individuo (situado o no) pues con su
reivindicacin se trata de articular el modo en que puede aprovecharse y disfrutarse individualmente del bien
comn. Esto no obsta para que, al orientarse a la proteccin de intereses comunes, sea conveniente y, en
ciertos casos, inevitable, su reclamacin y ejercicio colectivo. Rodrguez Palop Mara Eugenia. De la
reivindicacin ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el 23 de enero de
2010,
Disponible
en
http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf.
277
La degradacin del medio ambiente tambin amenaza todas las vertientes del bienestar humano. Se ha
demostrado que los problemas de salud que padecen las personas, incluidos algunos tipos de cncer,
patologas medulares, el inicio de la transferencia de enfermedades de animales a los humanos, las
deficiencias nutricionales y las dolencias respiratorias, estn relacionados con la degradacin ambiental. El
medio ambiente proporciona los recursos materiales esenciales y la base econmica para la iniciativa humana.
Programa de las naciones unidas para el medio ambiente. Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4.
102
103
278
Seguimos los conceptos desarrollados por Morn La complejidad entendida como un tejido de eventos,
acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen el mundo fenomnico. Como
un tejido de constituyentes heterogneos inseparablemente asociados: presenta lo nico y lo mltiple. Si
tenemos sentido de complejidad, tenemos sentido de la solidaridad. Ms an tenemos sentido del carcter
multidimensional de toda realidad. Morn Edgar. Introduccin al pensamiento complejo. Barcelona. Editorial
Gedisa. 2003. P. 23 y 100.
104
La verdad fundamental es que el cambio social a la escala esperada por los grupos de Real World y
similares, requiere la participacin popular, y ste, a su vez, presupone que la experiencia vivida por la
comunidad se ponga reflexivamente al servicio de un movimiento social.Dobson Andrew. Justice and the
Environment. Conceptions of Environmental Sustainability and Theories of Distributive Justice Oxford
University Press US 1998. P. 29.
280
Los escritos de Dobson sobre ciudadana ecolgica y justicia ambiental: Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24 de 2001. Barcelona. 2001; Pensamiento
poltico verde: una nueva ideologa para el siglo XXI. Pados.1997; Citizenship and the environment. Oxford
university press. 2003; Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories
of Distributive justice oxford university press US1998; Fairness and futurity: Essays on environmental
sustainability and social justice. Oxford. University press.1999.
281
Para Dobson una de las contribuciones ms cruciales de la ciudadana ecolgica a la argumentacin
contempornea, estriba en su atencin a los deberes y obligaciones de la ciudadana. Dobson Andrew.
Ciudadana ecolgica: una influencia desestabilizadora? Barcelona. Isegora. No. 24. 2001a. P. 169.
105
De acuerdo con Dobson, La concepcin de la ciudadana que deriva de Aristteles concibe el ciudadano,
primero por encima de todo, como un participante activo en los asuntos pblicos de la polis. Para la
ciudadana ecolgica, esta separacin entre lo pblico y lo privado no se sostiene. (..) es que el hogar es el
espacio de gran parte de la actividad del ciudadano ecolgico. (..) posiblemente, incluso las virtudes de la
ciudadana ecolgica se aprenden dentro de l. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: una influencia
desestabilizadora? Barcelona. Isegora No. 24. 2001a. P.174.
283
Pensamiento poltico verde: Una nueva ideologa para el siglo XXI. Barcelona. Paidos.1997. P. 225.
284
Es evidente, que el mbito de lo privado es un lugar central de la actividad ciudadana y donde se aprenden
las virtudes de la ciudadana ecolgica. Esto implica que para el ecologismo, al igual que para el feminismo,
lo personal es poltico en la medida en que muchos actos privados tienen consecuencias polticas y, por ello,
106
exigencia de sus derechos, sino tambin que responda por sus deberes y
responsabilidades frente a los dems seres humanos y a la naturaleza, con
acciones que pueden ser desde lo privado o desde lo pblico. Ser un ciudadano
ambiental activo en mbito de lo pblico implica tener conocimiento de sus
derechos, sus deberes y responsabilidades y cmo ejercerlos en momentos en
que esos atributos sean amenazados o incumplidos por las autoridades pblicas o
por los particulares. El ejercicio ciudadano se traslada de la exigencia de los
derechos individuales a la exigencia de los derechos colectivos consagrados en el
corpus normativo ambiental, cuando un ciudadano o un grupo de ciudadanos
intercede para el reconocimiento y cumplimiento de sus derechos ambientales, lo
estn haciendo con un gran sentido de responsabilidad social y poltica con los
dems seres humanos de este planeta.
La ltima discusin es la territorializacin de la ciudadana en el estado-nacin y
la desterritorializacin de la ciudadana ecolgica y ambiental como una nueva
alternativa, pero tambin como un reto para la poltica, al ubicarse la ciudadana
en los contextos de lo global, en la era de la informacin y las comunicaciones, en
el marco de las amenazas globales contra la vida. Es este espacio y en este
tiempo en que el ciudadano ambiental y el ciudadano ecolgico deben asumir sus
derechos, deberes y responsabilidades. Pero la discusin sobre lo global
necesariamente hay que partirla tambin desde lo local, en tanto la accin
ciudadana se puede ver ms favorecida en los espacios de lo local, por la
cercana de las personas a los focos de la problemtica ambiental y del
conocimiento y ejercicio de los procedimientos y formas de acceso a la justicia
ambiental.
Un ciudadano ecolgico o ambiental debe tener una condicin activa frente a sus
deberes y responsabilidades para con los dems seres humanos y la naturaleza,
por ello se pide al ciudadano ecolgico que participe activamente en los
programas y polticas, que no sea un receptor, sino que se involucre con los
movimientos y organizaciones sociales que se preocupan por su medio ambiente.
Un ciudadano ecolgico estara dispuesto a poner en marcha el aparato poltico,
gubernamental y jurisdiccional para la defensa de sus derechos ambientales o de
otros derechos vinculados con el medio ambiente. El concepto de ciudadana
ecolgica parte de reconocer la necesidad de la sociedad actual de contar con un
concepto de ciudadana diferente al construido desde los estados liberales
modernos. No slo existe la necesidad de reconstruir y resignificar el concepto de
ciudadana, sino que las sociedades de hoy requieren de ciudadanos dispuestos a
participar en la vida pblica exigiendo no slo sus derechos, sino tambin,
asumiendo con responsabilidad y la huella que las actitudes y acciones de su vida
privada, tienen sobre la trama de la vida social y en el medio ambiente.
lejos de constituir un mbito de menor importancia que el pblico, la esfera privada del hogar es un espacio
crucial para la actividad de la ciudadana ecolgica (Dobson, 2001a: 175). Valencia saiz, angel. Ciudadana
ecolgica: Una nocin subversiva dentro de una poltica global. Madrid. Revista de estudios polticos. 2003.
nm. 120. P.289.
107
El idealismo y el positivismo jurdicos explican el fenmeno jurdico sin tener en cuenta los factores
polticos, sociales o econmicos que presiden su funcionamiento, estos dos sistemas de pensamiento quisieran
adems hacer abstraccin de estos factores en lo relativo en la constitucin de la ciencia jurdica misma. Ost
Franois, Van de Kerchove Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot. Universidad
nacional de colombia. 2001. P. 30.
286
El derecho no se limita a reproducir mecnicamente las determinaciones impuestas por alguna
infraestructura social: l las transcribe a su propio orden, les inculca algo de su lgica y majestuosidad y
transformadas de este modo, hace que acten recprocamente sobre lo social. Tambin aqu, las reducciones
dogmticas de algunos juristas y tericos de las ciencias sociales, procedentes, respectivamente, de un punto
de vista interno o externo radical, deben ser reemplazadas por las ideas de causalidad circular y complejidad.
Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad
complutense de madrid.1988. P. 143.
287
La nocin de sistema parece implicar, a continuacin, la existencia entre dichos elementos de relaciones
especficas, y no la de una simple yuxtaposicin; en otros trminos, presupone la existencia de un todo
ordenado u organizado, es decir, la existencia de vnculos de interdependencia, de interacciones, de
solidaridad entre los componentes del sistema. La idea a este nivel, es pues, la de orden o de organizacin.
Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad
complutense de madrid.1988. P. 45.
288
Una concepcin pluralista del derecho disuelve la ecuacin monista entre espacio jurdico y espacio
territorial, que querra, a la vez que en un territorio determinado tan slo le corresponda un nico sistema
108
jurdico que, en todo caso coincidira con el territorio del orden jurdico universal- y recprocamente que a
todo sistema jurdico le corresponde un territorio determinado. Esta ecuacin, en efecto, parece ser
doblemente inexacta. Por un lado, porque varios espacios jurdicos pueden superponerse en un mismo lugar,
lo que significa que ninguno de los sistemas presentes tiene un territorio que le sea propio. Por otro lado,
porque se puede constatar la existencia de rdenes jurdicos territoriales, como por ejemplo, el derecho
zngaro, el derecho cannico o el derecho propio de un grupo econmico trasnacional que ponen en prctica
poderes deslocalizados. Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el
desorden. Madrid. Universidad Complutense de Madrid.1988. P. 173.
289
La interpretacin de jerarqua enmaraada en trminos de sorpresa nos parece capital para la
comprensin de los fenmenos sociales que, como todos saben, se reconstruyen en gran parte mediante
sistemas de representaciones, de creencias y de valores. Ahora bien, el modelo jerrquico constituye sin duda
el ncleo central de buen nmero de estas representaciones relativas a los sistemas sociales. El mrito del
concepto de rizo extrao radica justamente en que toma en cuenta estas representaciones como si no hubiera
jerarqua enmaraada excepto en la hiptesis de que, precisamente, la jerarqua presunta encalla a causa de
una retroactividad inesperada: algo interior al sistema referido y que acta sobre el sistema. Ost Franois,
Van de Kerchove Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot. Universidad nacional de
colombia. 2001. P. 136.
109
110
296
Para Ost, el papel del derecho es primordial, esta vez en el sentido ms clsico, con vistas a desarrollar las
garantas procesales de dicho debate democrtico. En efecto, hay que hacer lo posible para favorecer un
amplio acceso a la informacin: Es preciso asociar cuanto se pueda a la poblacin en la toma de decisiones, y
abrirle unas posibilidades de recursos eficaces. Debe garantizarse la imparcialidad de los procesos
administrativos y deben instalarse unas instancias de mediacin que velen por la regularidad y la efectividad
de los procedimientos de informacin pblica. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
mensajero. 1996. P.290.
297
Segn Habermas, la dependencia del derecho respecto de la poltica explica tambin el carcter
instrumental del derecho. Mientras que las normas morales son fines en s, las normas jurdicas son tambin
medios para objetivos polticos. Pues no slo sirven, como en el caso de la moral, para la solucin imparcial
de los conflictos de accin, sino tambin para la puesta en prctica de programas polticos. Los objetivos
colectivos y las medidas colectivas que los traducen en la prctica deben su fuerza vinculante a su forma
jurdica. Habermas Jrgen. Es posible la legitimidad por va de legalidad. Doxa No. 5. Alicante. Universidad
de alicante. 1993. P. 42.
298
Kant en su ensayo: Respuesta a la pregunta qu es la ilustracin?, considera que el ciudadano deja la
minora de edad y alcanza la mayora de edad cuando puede razonar libremente, tomar sus decisiones
autnomamente, que puede hacer uso pblico de la razn. Kant Inmanuel. Que es la ilustracin? Madrid.
Tecnos. 1988. P. 9-17.
111
reconoce la existencia de una opinin pblica activada por una sociedad civil299 en
constante movimiento y reconstruccin que significa una condicin necesaria para
el cumplimiento de los objetivos del Estado social y democrtico de derecho, en
tanto como organizaciones sociales que estn en la periferia del poder, advierten
la existencia de problemticas como la ambiental, con mucha antelacin y ms
conocimiento de causa que los mismos operadores jurdicos o polticos del
aparato estatal. A pesar de reconocer la importancia de la sociedad civil Habermas
reconoce su debilidad y poca organizacin, pero esta situacin ha sido superada
por el avance vertiginoso de las tecnologas de la comunicacin y la informacin,
el aumento de las redes de informacin y cooperacin. El panorama de hoy es
completamente distinto, puesto que encontramos organizaciones de la sociedad
civil como las Ongs, que hoy son actores importantes en el escenario poltico
mundial.
Sobre el derecho de acceder a la jurisdiccin podemos encontrar en los textos de
Habermas, como derechos fundamentales,
los que estn directamente
relacionados con la accionabilidad de los derechos. Sobre la base de su
concepcin de los derechos subjetivos, Habermas desarrolla un sistema de los
derechos.
Este sistema habr de contener precisamente aquellos derechos que los
ciudadanos habrn de otorgarse recprocamente si han de regular su convivencia
en trminos legtimos con los medios del derecho positivo300. Este sistema se
compone de cinco categoras de derechos:
1. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos del derecho al mayor grado posible de libertades
subjetivas de accin.
2. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos del status de miembro de la asociacin voluntaria
que es la comunidad jurdica.
3. Derechos fundamentales que resulten directamente de la accionabilidad de
los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su
cumplimiento, y del desarrollo y configuracin polticamente autnomos de
la proteccin de los derechos individuales.
4. Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en
procesos de formacin de la opinin y la voluntad comunes, en los que los
299
Para Habermas, los actores de la sociedad civil, no tenidos hasta ahora en cuenta, en nuestro escenario,
pueden desempear un papel sorprendentemente activo y exitoso en los casos de la percepcin de una
situacin de crisis. Pues en estos casos, en los instantes crticos de una historia acelerada, esos actores, pese a
su escasa complejidad organizativa, a su dbil capacidad de accin y a sus desventajas estructurales, cobran la
oportunidad de invertir los circuitos de comunicacin convencionalmente consolidados en el espacio de la
opinin pblica y en el sistema poltico y con ello cambiar el modo de solucionar problemas que tiene el
sistema en conjunto. Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de
derecho en trminos de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 462.
300
Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 184.
112
Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 188-189.
302
Para Habermas, ellos tienen ms el carcter de bienes colectivos susceptibles de ser repartidos, que el
carcter de verdaderos derechos subjetivos. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogot. Legis. 2005. P. 266.
113
Para Alexy, en muchos de los llamados derechos fundamentales sociales, que pueden ser considerados
como tpicos derechos a prestaciones, se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones
fcticas y, en parte, a prestaciones normativas. Esto se ve con especial claridad en el muy discutido derecho
fundamental ambiental que no pocas veces es clasificado como derecho social fundamental o colocado en su
vecindad. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid.
1993. P. 428.
304
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. P.
429.
114
305
Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en tres grupos: (1) derechos a
proteccin, (2) derechos a organizacin y procedimiento y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto.
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P.
430.
306
Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una "proteccin
jurdica efectiva'''. Condicin de una efectiva proteccin jurdica es que el resultado del procedimiento
garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos. Alexy Robert. Teora de los derechos
fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 472.
307
Aun cuando el procedimiento no garantice la conformidad iusfundamental del resultado. aumenta la
probabilidad de un resultado conforme a un derecho fundamental. Por esta razn, el derecho fundamental
exige procedimientos como medio para la proteccin de los derechos fundamentales. Pero, es claro que el
simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una
razn para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas
iusfundamentales. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios
constitucionales. 1993. P. 473.
308
los derechos a procedimiento en sentido estricto sirven. en primer lugar, para la proteccin de posiciones
jurdicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos ltimos tambin
dentro del marco de los derechos a proteccin. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid.
Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 474.
115
El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurdica que por su parte se
equipara con el objeto de la obligacin jurdica-. Existe una simetra entre ambos objetos: A aquello que debe
o puede hacerse para posibilitar el cumplimiento del derecho fundamental, le corresponde aquello que est
mandado o permitido por la norma jurdica. Aquello que debe omitirse para posibilitar el cumplimiento del
derecho fundamental, le corresponde aquello que est prohibido o permitido por la norma jurdica. Arango
Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 108.
310
Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 108
311
Como derecho de prestacin, el derecho fundamental obliga al Estado a realizar las medidas fcticas o
jurdicas necesarias para proteger, a ser posible con carcter preventivo, el objeto del derecho. Escobar Roca
Guillermo. Derechos fundamentales y polticas pblicas de proteccin frente al ruido. Nuevas polticas
pblicas. Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas. No. 4 de 2008.
Cordoba. Junta andaluz de administracin pblica. P. 155. Consultado el 22 de enero de 2010 Disponible en
http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/anuario/articulos/descargas/04_EST_05_ES
COBAR.pdf.
116
vida sobre el planeta, no solo para la especie humana, sino para las otras
especies y otras alteridades que comparten la tierra.
3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo.
Para definir quienes son los titulares de la personera sustantiva para pedir el
reconocimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental y quines son los
obligados a su reconocimiento y garanta hay que definir su estatuto ontolgico y
epistemolgico como derecho subjetivo.
Desde el plano terico se tiene que el derecho subjetivo es una figura o institucin
propia de la teora del derecho. Para Has Kelsen, el derecho subjetivo no es ms
que una obligacin jurdica:
Este concepto del derecho subjetivo, como un mero reflejo de una obligacin
jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede simplificar como concepto
auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero desde el punto de vista de
una descripcin cientfica exacta de la situacin jurdica, es superflua. Ello resulta,
por de pronto, de la circunstancia de que no en todos los casos de obligacin
jurdica se supone la existencia de un derecho subjetivo reflejo312.
Para Alexy:
Si se entiende a los derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurdicas
en el sentido presentado ms arriba, es posible distinguir entre (a) razones para
los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones
jurdicas y (c) la imponibilidad jurdica de los derechos subjetivos313.
Para efectos de encontrar el uso del concepto de derecho subjetivo en el discurso
y prcticas jurdicas enmarcadas dentro de una realidad social e histrica314, nos
atendremos a las caractersticas definidas en sentido estricto dentro del lenguaje
jurdico.
Para Rodolfo Arango:
Es posible distinguir tres caractersticas del derecho subjetivo: (i) una norma
jurdica, (ii) una obligacin jurdica de otro derivada de esta norma, u (iii) un poder
312
Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad nacional autnoma. 1982. P. 141.
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P.
178.
314
Para Arango, no es aconsejable buscar el ser del concepto derecho subjetivo como algo definitivo y
ajeno a la realidad histrica de cada poca, sino presentar un concepto adecuado que refleje el uso de este
concepto en la prctica jurdica por medio de una reconstruccin racional de las caractersticas que
generalmente se asigna. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial
temis. 2005. P. 8.
313
117
Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 9.
Para Arango, bajo una posicin jurdica, la posicin del sujeto del derecho en un ordenamiento jurdico
debe entenderse como (i) la que puede ser fundamentada con razones vlidas y suficientes y (/ii) la que cuyo
no reconocimiento injustificado ocasiona un dao inminente al sujeto del derecho. Arango Rodolfo. El
concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 20.
317
Pero, si los derechos materiales son derechos subjetivos. por qu no han de serlo tambin los "derechos
procedimentales? En todo caso, el enraizamiento de la proteccin a travs del procedimiento en los derechos
fundamentales materiales fundamenta un argumento prima facie para su subjetivizacin. Alexy Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 460.
316
118
120
318
Como lo reconoce Fernndez et alt. La legitimacin en el mbito del medio ambiente presenta un carcter
nuevo que viene determinado por la especial naturaleza del objeto a tutelar, que presenta una configuracin
novedosa ya que su conceptualizacin no se adapta a los esquemas tradicionales. En efecto, el anlisis de sus
aspectos especficos seala la dificultad de encontrar, no slo al sujeto perjudicado sino tambin de establecer
a quin se le debe indemnizar por el dao sufrido. Ambos problemas se encuentran en estrecha vinculacin
con la naturaleza de este nuevo derecho al ambiente, que derivado de su objeto, de difcil caracterizacin, no
permite establecer compartimentos estancos entre lo pblico y lo privado, de la misma forma que tampoco es
posible establecer como nicos perjudicados a los que ejercitan las acciones de proteccin ya que el medio
ambiente es un bien que corresponde a toda la colectividad por igual. Ello conduce a contemplar este nuevo
derecho como un derecho cuyo tratamiento conduce al replanteamiento de nuevas cuestiones, entre las que se
presentan como problemas todava no resueltos por el ordenamiento jurdico, la regulacin de los intereses
difusos e, ntimamente vinculados con ello, la cuestin de a quin corresponde ostentar la legitimacin para
ejercitar las acciones de defensa, as como a quin se debe indemnizar. Fernndez Gimeno Jos Pascual,
Reyes Lpez Mara Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo
Blanch. 2001. P. 230.
319
Para Esteve, el planteamiento tradicional de la legislacin procesal es que slo, los titulares de los
derechos subjetivos pueden accionar recabando la accin de la justicia cuando estos derechos se vean
ilcitamente afectados. Pues bien, cuando se trata del medio ambiente o de la preservacin de los recursos
naturales, como puede ser la pureza del aire o la calidad de las aguas, no cabe advertir bienes pertenecientes a
un patrimonio privado, sino bienes o valores colectivos; ms an: condiciones generales de vida no slo para
seres humanos nicamente, sino para el conjunto de los organismos. Las acciones judiciales en materia
ambiental no pueden encontrar as cobertura en derechos subjetivos individuales de contenido patrimonial.
Esteve Pardo Jos. Derecho del medio ambiente. Barcelona. Marcial Pons. 2005. P.91.
121
320
Como lo afirma Martn Mateo, el carcter comunitario, pues, de los conflictos ambientales en lo que
respecta a los demandantes, pugna de plano con la comprensin individualista del proceso y propicia la
admisibilidad de acciones populares sin sujecin adems a requisitos estrictos en cuanto a la prueba de
acreditacin de perjuicios personales por parte de quienes entablan, lo que choca con los postulados antes
reseados conectados con clsicos y slidos criterios jurisprudenciales que pretenden, maltusianamente,
restringir la litigacin. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trvium. Vol. II.1992. P. 178.
321
Para Martn Mateo, las peculiaridades de las agresiones ambientales refluyen sobre la tradicional
comprensin del planteamiento de conflictos ante la jurisdiccin. (..) tratndose de daos ambientales es
frecuente o imposible, o sumamente difcil, justificar lesiones individualizadas, sobre todo de carcter
econmico y adems los efectos de la contaminacin tienen trascendencia colectiva, aunque a la postre
tambin redunden en mayor o menor medida en perjuicios para los sujetos aislados que componen la
colectividad afectada. Martn Mateo, Ramn. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trvium. Vol. II.1992.
P. 177.
322
De acuerdo con Braez, unas consideraciones especiales deben hacerse respecto de las insuficiencias del
proceso civil, que tambin se inspira en la lgica individual a que se ha estado haciendo referencia y que
representa un obstculo al acceso a la justicia en materia ambiental, entendida como la posibilidad de obtener
la solucin expedita y completa por las autoridades judiciales de un conflicto jurdico. Uno de estos
problemas es la legitimacin para accionar, que queda limitada a las personas que individualmente han sido
afectadas en sus intereses. El sistema clsico de las acciones civiles y sus reglas sobre la legitimacin para
accionar, han contribuido en la prctica a la impunidad civil de los grandes depredadores del medio ambiente.
Los mayores problemas de acceso a la justicia ambiental se encuentran en el campo civil, especficamente en
la reparacin del dao ambiental. Braez Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Mxico,
D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para Amrica Latina y el
Caribe. 2000. P. 37.
122
123
Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2018,
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http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php.
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124
Declaracin de Johannesburgo 2002. Plan de Aplicacin de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre
el Desarrollo Sostenible. X. Medios de ejecucin. 128. Garantizar el acceso a nivel nacional a la informacin
ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, as como la
participacin del pblico en la adopcin de decisiones de modo de impulsar la aplicacin del principio 10 de
la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios
5, 7 y 11 de esa Declaracin. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en
http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/POIspChapter10.htm.
326
(..) Expresamos nuestra conviccin de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliacin cada
vez ms rpida de los lmites del derecho ambiental y consciente de su funcin y responsabilidad en la
promocin de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los
125
126
mbito de aplicacin de las disposiciones pertinentes del presente Convenio, el pblico tendr acceso a la
informacin, tendr la posibilidad de participar en la toma de decisiones y tendr acceso a la justicia en
materia medioambiental sin discriminacin fundada en la nacionalidad, la ciudadana o el domicilio y, en el
caso de una persona jurdica, sin discriminacin por el lugar en que tenga su sede oficial o un centro efectivo
de actividades. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007,
disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
331
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artculo 6. Participacin del pblico
en las decisiones relativas a actividades especficas. 1. Cada Parte: a) aplicar las disposiciones del presente
artculo cuando se trate de autorizar o no actividades propuestas de las enumeradas en el anexo I. Diario
Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF
332
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus Artculo 7. Participacin del pblico
en los planes, programas y polticas relativos al medio ambiente. Cada Parte adoptar disposiciones prcticas
u otras disposiciones necesarias para que el pblico participe en la elaboracin de los planes y programas
relativos al medio ambiente en un marco transparente y equitativo, tras haberle facilitado las informaciones
necesarias. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007,
disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
333
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, Artculo 8. Participacin del pblico
durante la fase de elaboracin de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurdicamente
obligatorios de aplicacin general. Cada Parte se esforzar por promover una participacin efectiva del
pblico en una fase apropiada, y cuando las opciones estn an abiertas, durante la fase de elaboracin por
autoridades pblicas de disposiciones reglamentarias o de otras normas jurdicamente obligatorias de
aplicacin general que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Diario Oficial de la Unin
Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
127
en las leyes de los pases partes, cuando se trata del desconocimiento del
derecho al acceso a la informacin334.
Cuando se trata de participacin en actividades especficas, la legitimacin para
acudir ante una autoridad administrativa, ante los tribunales u otro rgano, se
limita nica y exclusivamente a favor del pblico interesado, cuando se trate de la
lesin de un derecho335, para las Organizaciones No Gubernamentales se exige
que trabajen a favor del medio ambiente, sin perjuicio de otros requisitos
establecidos por las leyes internas de los pases miembros.
Finalmente se otorga una legitimacin, tambin restringida, a los miembros del
pblico que renan los eventuales criterios previstos por el derecho interno de los
pases firmantes, para que puedan interponer las acciones administrativas o
judiciales correspondientes en contra de los particulares o de autoridades pblicas
cuando estn violando o desconociendo las normas y disposiciones de derecho
ambiental nacional.336
Con relacin al tercer pilar del Convenio de Aarhus, el acceso a la justicia, los
pases firmantes fueron muy parcos y dejaron en manos de las partes muchos
334
128
Para Salazar y Sanchis, el cumplimiento de las obligaciones del Convenio en materia de acceso a la justicia
hubiera requerido un mayor esfuerzo por parte del legislador estatal, as como el seguimiento de las
estrategias y recomendaciones de desarrollo e implementacin producidas en el seno de las reuniones de las
partes, los informes de los grupos de trabajo en materia de acceso a la justicia y los documentos generados a
travs de la secretara del convenio, es especial, en relacin a la recomendacin de la intervencin de los
representantes de las autoridades nacionales en materia de justicia, la imposicin de criterios que limitan la
legitimacin para el acceso a la justicia, y la existencia de experiencias en materia de reduccin de obstculos
financieros. Salazar Ortuo Eduardo, Sanchis Moreno Fe. El acceso a la justicia ambiental a partir del
Convenio de Aarhus. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. No. 12. Navarra. Editorial Thomson
Aranzadi. 2007. P. 94.
338
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998, art. 12, ley 99 de 1993 art. 69 a 76.
339
Colombia. Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998, art. 12, Titulares de las acciones. Podrn ejercitar
las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurdica. 2. Las organizaciones no gubernamentales, las
organizaciones populares, cvicas o de ndole similar. 3. Las entidades pblicas que cumplan funciones de
control, intervencin o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneracin a los derechos e intereses colectivos
no se haya originado en su accin u omisin. 4. El Procurador General de La Nacin, El Defensor del Pueblo
y los Personeros Distritales y Municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y dems
servidores pblicos que por razn de sus funciones deban promover la proteccin y defensa de estos derechos
e intereses.
340
La legitimidad activa, amplia, implica tambin, en la prctica, que cualquier persona que haga parte de la
colectividad afectada pueda interponer una accin colectiva, con lo cual se agotaran los recursos internos de
toda la colectividad. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:129). Gua de defensa
ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos
humanos.
129
341
Colombia. Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998. Artculo.13. Ejercicio de la accin popular. Los
legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por s mismos o por quien acte en su nombre.
Cuando se interponga una accin popular sin la intermediacin de un apoderado judicial, La Defensora del
Pueblo podr intervenir, para lo cual, el juez deber notificarle el auto admisorio de la demanda.
342
A diferencia de las acciones de amparo que en ocasiones slo brindan soluciones temporales, mediante las
acciones civiles o populares es posible demandar directamente a la fuente de la contaminacin y buscar una
solucin definitiva. Esto implica que pueden ser ms eficientes para la proteccin de los derechos humanos
amenazados. Por ejemplo, mediante acciones civiles o populares es posible evaluar la forma o
implementacin de Estudios de Impacto Ambiental, identificando o exigiendo formas de mitigacin de los
daos que una actividad est causando explotaciones petroleras, produccin de agroqumicos o disposicin
de residuos peligrosos entre otras-. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:130). Gua
de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
343
Colombia. Constitucin Poltica Colombia. Art. 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est
obligada a cumplir la Constitucin y las Leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios.2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. 3.
Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia
y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia
pacfica.5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas.6. Propender al logro y mantenimiento
de la paz.7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia.8. Proteger los recursos
culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano.9. Contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
344
Adems de los derechos relacionados con el medio ambiente, mediante las acciones populares se pueden
defender y proteger otros derechos de naturaleza colectivos establecidos en la constitucin y en las leyes
130
131
legitimar a aquellas personas fsicas o jurdicas que puedan actuar ante las
autoridades administrativas en los procedimientos sobre responsabilidad
medioambiental. Dependiendo si la persona se le califica como pblico o como
persona interesada depende su capacidad de intervenir ante las autoridades
administrativas o judiciales cuando se trate de acceso a la informacin,
participacin en las decisiones o en acceso a la justicia administrativa o de los
tribunales. El artculo 3 de la Ley 27 de 2006 establece una legitimacin amplia al
definir la participacin de todos ante las autoridades pblicas en el ejercicio de los
derechos en materia medio ambiental.348
Al derecho de acceso a la informacin ambiental para las personas y
organizaciones se imponen barreras y limites al hacer la exigencia de tasas y
expensas para la expedicin de copias de la informacin y por las excepciones
contempladas en el artculo 13 de la mencionada ley. Por tratarse de informacin
generada por las autoridades pblicas con dinero pblico, no deberan de existir
esas tasas y costes349, estas expensas se convierten en un obstculo para el
acceso a la justicia ambiental, por cuanto la disponibilidad y acceso a la
informacin se torna indispensable para las personas que actan individualmente
o en grupo en defensa de los derechos ambientales y del medio ambiente, no slo
de los contemplados en esta ley sino en otros tratados y convenios
internacionales.
El derecho de participacin se garantiza en las actividades reguladas, a excepcin
de las que tengan que ver con la defensa nacional y la proteccin civil en casos de
emergencia.
Sobre el acceso a la justicia y la tutela administrativa en asuntos
medioambientales, la ley legitma al pblico, es decir, cualquier persona natural o
2. Que se hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y que vengan
ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.
3. Que segn sus estatutos desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por el dao
medioambiental o la amenaza de dao.
c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse medidas de prevencin, de evitacin o de
reparacin de daos medioambientales.
d) Aquellos otros que establezca la legislacin de las comunidades autnomas.
2. Los interesados podrn formular las alegaciones que estimen oportunas y aportar la informacin que
consideren relevante, debiendo ser consideradas por la autoridad competente a la que se dirijan.
3. La autoridad competente dar audiencia a los titulares de los terrenos a que se refiere el apartado 1 c), al
operador y a los dems interesados para que stos aleguen lo que estimen conveniente o aporten la
documentacin adicional que consideren oportuna.
348
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).Artculo 3. Derechos en materia de medio ambiente. Para
hacer efectivos el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de
conservarlo, todos podrn ejercer los siguientes derechos en sus relaciones con las autoridades pblicas, de
acuerdo con lo previsto en esta Ley y con lo establecido en el artculo 7 del Cdigo Civil.
349
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Disposicin adicional primera a cuarta.
132
Ruiz considera que el reconocimiento constitucional del derecho al medio ambiente va a suponer
tambin una garanta procedimental que obliga al establecimiento de unos canales de participacin social de
aquellas personas, colectivos y asociaciones representativas de los intereses afectados por las polticas
ambientales, tanto mediante tcnicas de legitimacin procesal como a travs de instancias de colaboracin en
el seno de los rganos competentes de las Administraciones Pblicas. Ruiz-Rico Ruiz Gerardo. El derecho
constitucional al medio ambiente: Dimensin jurisdiccional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P. 154.
351
Para Fernndez et alt., en nuestro pas, a falta de normativa especfica, la regulacin de la legitimacin que
faculta para poder exigir la reparacin del dao sufrido se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Tanto las disposiciones del Cdigo Civil, como las de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
ponen de manifiesto que ninguno de dichos textos legales ha contemplado la posibilidad de que un ciudadano
pueda acudir a los Tribunales ordinarios en defensa del ambiente ya que ambos consideran que ste es un bien
cuya tutela trasciende la esfera individual del sujeto. Fernndez Gimeno Jos Pascual, Reyes Lpez Mara
Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 236.
352
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 2-4. Por pblico se entiende una o varias personas fsicas o jurdicas y, con arreglo a la
133
134
135
Si bien no se trata del ejercicio del derecho del acceso a la justicia ambiental en
forma directa por las personas, organizaciones sociales o por organizaciones no
gubernamentales, en algunos pases existen unas instituciones que tienen dentro
de sus responsabilidades y obligaciones constitucionales y legales, velar por la
garanta y eficacia de los derechos e intereses colectivos, promover a las
organizaciones sociales que se dediquen a ello y servir de puente entre estos y
otras instancias del Estado para que sean reconocidos los derechos ambientales
consagrados en la constitucin y la ley.
En algunos pases latinoamericanos las instituciones se llaman Procuraduras
ambientales361 y de Ordenamiento Territorial362, Fiscalas ambientales 363,
360
Para Londoo, la defensa del medio ambiente ha sido frrea a travs de las acciones populares. En ellas se
han obtenido victorias en defensa de derechos que van ms all de lo humano y que han logrado la proteccin
de ecosistemas, como humedales y especies en va de extincin como el chigiro. Londoo Toro Beatriz.
(2003). Las Clnicas de inters pblico en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente experiencia. En
Gonzales Felipe (ed.). Clnicas de inters pblico y enseanza del derecho. Argentina, Chile, Colombia,
Mxico y Per. Santiago. Universidad diego portales. P. 18.
361
La Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente de Mxico PROFEPA- tiene como objetivo principal
incrementar los niveles de observancia de la normatividad ambiental, a fin de contribuir al desarrollo
sustentable y hacer cumplir las leyes en materia ambiental. Igualmente salvaguardar los intereses de la
poblacin y fomentar su participacin en el estmulo y vigilancia del cumplimiento de las disposiciones
jurdicas ambientales, as como brindarle asesora en asuntos de proteccin y defensa del ambiente, la vida
silvestre y los recursos naturales. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en
http://www.profepa.gob.mx/profepa
362
En Mxico Distrito Federal existe la Procuradura Ambiental y del Ordenamiento Territorial del Distrito
Federal cuya misin es defender el Derecho de los habitantes del Distrito Federal a disfrutar de un ambiente
sano y un territorio ordenado para su adecuado desarrollo salud y bienestar y su visin es garantizar la justicia
ambiental y territorial, al incidir en la solucin pronta y efectiva de los problemas ambientales de la ciudad de
Mxico. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en http://www.paot.org.mx/.
136
Para la investigacin de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en la mayora de
pases de Amrica Latina existen Fiscalas Ambientales, unas con ms poderes, mejor preparacin y ms
funcionarios para actuacin a favor del medio ambiente como las Fiscalas Ambientales del Brasil, Per y
Mxico, otras con calidad de especializadas y otras ms con funciones transitorias para investigar delitos
contra el medio ambiente y los recursos naturales como en Colombia y Argentina. Es reconocido el
desempeo del Ministerio Pblico del Brasil a travs de las Fiscalas ambientales en el enjuiciamiento a travs
de la legitimidad para actuar que se le otorga en los diferentes procedimientos de la Constitucin Federal y
otras leyes como la Accin Pblica Civil, el inqurito civil, la accin popular o la accin penal.
364
La Defensora del Pueblo de Colombia tiene dentro de sus funciones: Difundir el conocimiento de la
Constitucin Poltica de Colombia, especialmente los derechos fundamentales, sociales, econmicos,
culturales, colectivos y del ambiente. Disear los mecanismos necesarios para establecer comunicacin
permanente y compartir informacin con las Organizaciones Gubernamentales y no Gubernamentales
nacionales e internacionales de proteccin y defensa de los Derechos Humanos. Igualmente est legitimada
para presentar acciones populares para la proteccin de los derechos colectivos y del medio ambiente.
365
La Constitucin Poltica de Colombia establece en el artculo 268 como atribuciones del Contralor General
de la Repblica la de presentar al Congreso de la Repblica un informe anual sobre el estado de los recursos
naturales y del ambiente.
366
De acuerdo con Martnez, la defensa judicial del ambiente en Brasil ha sido muy positiva. El marco
jurdico que as lo facilita est conformado por la Constitucin Federal de 1988, la Ley N 6.938 de 1981
sobre la Poltica Nacional del Medio Ambiente y la Ley N 7.347 de 1985 que trata de la Accin Civil
Pblica. La Constitucin de 1988 consagr constitucionalmente la legitimidad del Ministerio Pblico para
promover la accin civil pblica para la defensa del ambiente (Artculo 129, III) y para defender
judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indgenas (Artculo 129, V). Martnez Isabel. (2000).
El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y Venezuela durante la
dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 13.
367
Para Braez, el redescubrimiento de los Ombudusmen se explica, en buena medida, por estas crisis, en la
que est presente una desconfianza creciente de la ciudadana de la manera como la administracin pblica
aplica la legislacin. Por supuesto, el factor de la real presunta corrupcin gubernamental en todos los pases
del mundo, desarrollados o subdesarrollados, es un factor importante de esta desconfianza. Braez Ral.
Acceso a la justicia ambiental en el distrito federal y la procuradura ambiental y del ordenamiento territorial.
Mxico. D.F. PAOT. 2002. P. 143.
368
De acuerdo con Senz, la figura del Comisario del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible fue creada en
1995 cuyas principales competencias son la elaboracin de informes peridicos sobre el cumplimiento de los
programas de desarrollo sostenible por parte de la administracin federal y tramitacin de peticiones por
parte de los administrados en relacin con la actividad administrativa con incidencia ambiental. Senz
Rubiales Iigo. (2006). El Ombudsman ambiental el del derecho canadiense. Revista aranzadi de derecho
ambiental No. 9. Navarra. Editorial thompson- aranzadi. 2000. P. 24.
137
369
Como lo afirma Capelli, el Ministerio Pblico ocupa el papel de mayor relevancia en el escenario jurdico
brasileo para la defensa de los intereses supraindividuales, siendo ste el responsable del enjuiciamiento del
97.6 % de las acciones civiles pblicas interpuestas en defensa del medio ambiente. Cappelli Silvia.
Experiencia del Sistema de Fiscalas Ambientales en Brasil. Revista mexicana de legislacin ambiental. Ao
4 No. 13. Mxico D.F. Instituto mexicano de investigaciones en derecho ambiental. 2006. P. 108.
370
Como lo expresa Passos, en Brasil el acceso al poder judicial para la defensa del medio ambiente es pleno
y eficiente. La conclusin a la que se llega pasa, necesariamente, por la legitimidad para actuar, sin la cual el
derecho material podra quedarse inerte. En 1981, la Ley 6.938, sobre la Poltica Nacional de Medio
Ambiente, atribuy al Ministerio Pblico de la Unin y de los Estados, la legitimidad para entablar juicio por
la defensa de los derechos difusos resultantes del dao al medio ambiente. Posteriormente, La Ley 7.347/85,
que trata de la Accin Civil Pblica, reiter tal posibilidad, permitiendo tanto a la Unin como a los Estados,
Municipios, autarquas, empresas pblicas, fundaciones, sociedades de economa mixta o asociaciones, incluir
dentro de sus actividades la proteccin del medio ambiente. (art. 5). En 1988, la Constitucin Federal, elev al
nivel de constitucional la legitimacin del Ministerio Pblico para promover la investigacin y la Accin civil
Pblica en la defensa del medio ambiente (art. 129. III). Passos de Freitas Vladimir. El acceso a la justicia
ambiental en Brasil. En, Derecho ambiental y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en
Amrica Latina. Memorias del simposio judicial realizado en la ciudad de Mxico del 26 al 28 de enero de
2000. Mxico. D.F. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente, Procuradura federal de
proteccin al ambiente, Gobierno de Mxico. 2000. P. 119.
138
371
Para Gmez, sin desconocer la ductilidad y flexibilidad de las reglas calificadas como de soft law, gozan
stas de una cierta "importancia en el derecho internacional, aunque obviamente sin pretender que puedan
resolver conflictos internacionales entre los Estados". Podemos nicamente esperar que por lo menos algunas
nuevas reglas dentro de las relaciones econmico-internacionales puedan llegar a ser aceptables as sea como
soft law, para que gradualmente se constituyan nuevas reglas de derecho internacional. Gmez-Robledo
Verduzco Alonso. Derecho Internacional. Temas selectos. Universidad nacional autnoma de Mxico.2008.
P. 612.
372
Para Juste Ruiz, la contextura blanda del derecho internacional del medio ambiente se muestra tambin, en
una segunda acepcin, en los muy numerosos casos en los cuales las normas que lo integran aparecen
formuladas en instrumentos que no poseen per se fuerza vinculante, tales como Resoluciones, Declaraciones,
Programas, Estrategias, Cdigos de Conducta, Actas Finales de Conferencias Internacionales, Informes de
Grupos de expertos. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. McGrawHill.1999. P.44.
139
Declaracin de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2008,
disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php.
140
Declaracin de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio 16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2008.
Disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php
375
Resolucin 47/191 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los arreglos institucionales
complementarios de la conferencia sobre medio ambiente y desarrollo de naciones unidas. Consultado el 3 de
mayo de 2010, Disponible en http://www.pnuma.org/deramb/index.php?menusup=8&menuinf=.
141
142
380
143
las cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la
naturaleza.
III. Aplicacin.
23. Toda persona, de conformidad con la legislacin nacional, tendr la
oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de
preparacin de las decisiones que conciernan directamente a su medio ambiente
y, cuando ste haya sido objeto de dao o deterioro, podr ejercer los recursos
necesarios para obtener una indemnizacin.
24. Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en la presente
Carta; toda persona actuando individual o colectivamente, o en el marco de su
participacin en la vida poltica, procurar que se alcancen y se observen los
objetivos y las disposiciones de la presente Carta.384
El concepto recursos necesarios que utiliza la Carta, lo entendemos no en el
sentido restringido del derecho procesal (como recursos judiciales en contra de las
decisiones como los recursos de apelacin o reposicin), sino en el sentido amplio
como el derecho que tiene toda persona o grupo de personas de acceder a los
procedimientos y recursos que la justicia de cualquier pas tiene dispuestos para la
defensa y proteccin del medio ambiente. Igualmente el concepto para obtener
indemnizacin que utiliza la carta debe entenderse no en el sentido restrictivo de
la palabra, como inters pecuniario de las personas de obtener un resultado
econmico valorable en dinero, sino en el sentido amplio de presentar acciones o
recursos en defensa y proteccin de la naturaleza, procurando su restauracin o
recuperacin, independientemente de los resultados dinerarios o pecuniarios que
se obtengan al final del proceso.
Despus de la Cumbre de la Tierra de Ro 92 y antes de la cumbre de
Johannesburgo de 2002, la cuestin del acceso a la informacin, la participacin
del pblico y el acceso a la justicia ha figurado en el programa del PNUMA en
varias ocasiones. El sexto perodo extraordinario de sesiones del Consejo de
Administracin/Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en mayo de
2000, aprob la Declaracin Ministerial de Malm. En su prrafo 16 se enuncia:
Debe reforzarse a todos los niveles la funcin de la sociedad civil mediante la
libertad de acceso a la informacin ambiental, la amplia participacin en la
adopcin de decisiones ambientales y el acceso a la justicia en relacin con las
cuestiones ambientales. Los gobiernos deben crear condiciones que faciliten la
384
de marzo
de 2010, disponible en
144
capacidad de todas las partes de la sociedad para tener una voz y desempear
una funcin activa en la creacin de un futuro sostenible. 385
Varas han sido las reuniones, evaluaciones y pronunciamientos del Programa de
las Naciones Unidas para el Medio ambiente despus de la Cumbre de
Johannesburgo, sobre los avances en la aplicacin del Principio 10 de la
Declaracin de Ro. El 25 perodo de sesiones del Consejo de Administracin/
Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en Nairobi del 16 al 20 de
febrero de 2008, reconoce que el mayor avance y desarrollo normativo del
Principio 10 en el mundo, es el Convenio de Aarhus, suscrito por los pases que
conforman la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa.386
En el 11 perodo extraordinario de sesiones del Consejo de Administracin/Foro
Ambiental Mundial a Nivel Ministerial celebrado en Bali, Indonesia del 24 al 26 de
febrero de 2010, se present el proyecto de directrices para la elaboracin de
legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y
el acceso a la justicia en asuntos ambientales387, en el cual se definieron 12
directrices relacionadas con el acceso a la justicia, mediante las cuales se
recomienda a los Estados a garantizar de diferentes formas el acceso a la justicia
ambiental para garantizar el derecho a la informacin388, la participacin del
pblico interesado389, recusar las decisiones accin u omisin de autoridades
pblicas o de entidades particulares que afecte el medio ambiente390, el
385
145
146
147
justicia ambiental en los pases de Amrica Latina, que cuentan con un nmero
importante de grupos indgenas396. El estado colombiano ratific este instrumento
desde 1991397 y lo ha incorporado al derecho nacional.
Los principios y derechos consagrados en el Convenio 169, especficamente el
derecho a la consulta previa con relacin a la explotacin de los recursos
naturales, ha servido a los tribunales nacionales e internacionales en diferentes
decisiones sobre derechos humanos y medio ambiente. Los tribunales
colombianos398 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos399 han tenido en
cuenta como criterios obligantes y como criterios de interpretacin, los derechos y
principios establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Destacamos del Convenio 169, los artculos 6 y 7 por ser de importancia para la
configuracin del derecho de acceso a la justicia ambiental de los pueblos
indgenas.
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
396
En Colombia habitan 87 pueblos indgenas, con una poblacin aproximada de 1.378.884 personas,
asentados en 710 territorios o resguardos que se ubican en el 85 % del territorio nacional. Consultado el 21 de
marzo de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/
397
Colombia. Congreso de la repblica. Ley 21 de 1991.
398
Para la Corte Constitucional Colombiana, el derecho de participacin de la comunidad indgena como
derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley
21 de 1991, el cual est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a su territorio y a la
proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como
grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los
arts. 93 y 94 de la Constitucin, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que
tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin. Colombia. Corte constitucional. Sentencia SU-039 de
1997.
399
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, () la cosmovisin indgena que en la actualidad
est siendo recogida por el derecho positivo y se est construyendo un derecho internacional indgena. Lo
comprenden los Trabajos de las Naciones Unidas, en el Proyecto de Declaracin de los Derechos de los
Indgenas, lo comprende la Organizacin de Estados Americanos, en el Proyecto de Derechos Indgenas, lo
recoge la Organizacin Internacional del Trabajo, en el Convenio 169. Hasta ahora el reconocimiento de esos
derechos indgenas es meramente formal, ya que no se ha podido adelantar en la reglamentacin de los
mismos. El Convenio de la OIT los recoge en forma general e impone el reto de traducir estas normas en
reglamentaciones a nivel nacional para que sean efectivas. Corte interamericana de derechos humanos, Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001,
P.149.
Consultado
el
6
de
mayo
de
2010.
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http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf
148
Convenio No. 169. Sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Consultado el 21 de
marzo de 2010. Disponible en http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf
149
150
151
UE: Programa de accin en materia de medio ambiente 1982-1986 (Red europea de informacin y
observacin sobre el medio ambiente); Directiva 90/313/CEE del Consejo del 7 de junio, relativa a la libertad
de acceso a la informacin en materia de medio ambiente. Directiva 2003/4/CE del Parlamento europeo y del
Consejo del 28 de enero, sobre el derecho de acceso a la informacin ambiental.
407
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 4. Acceso a la informacin sobre el medioambiente.1. Cada Parte procurar que, sin
perjuicio de lo expresado en los apartados siguientes del presente artculo, las autoridades pblicas pongan a
disposicin del pblico, en el marco de su legislacin nacional, las informaciones sobre el medio ambiente
que les soliciten, en particular, si se hace tal peticin y sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) infra, copias
de los documentos en que las informaciones se encuentren efectivamente consignadas, independientemente de
que estos documentos incluyan o no otras informaciones.
408
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 5 Recogida y difusin de informaciones sobre el medio ambiente. 1. Cada Parte procurar: a)
Que las autoridades pblicas posean y tengan al da las informaciones sobre el medio ambiente que sean
tiles para el desempeo de sus funciones; b) que se establezcan mecanismos obligatorios para
que las autoridades pblicas estn debidamente informadas de las actividades propuestas y en curso que
puedan afectar de manera significativa al medio ambiente; c) que en caso de amenaza inminente para la salud
o el medio ambiente, tanto imputable a actividades humanas como debida a causas naturales, se difundan
inmediatamente y sin demora entre los posibles afectados todas las informaciones que puedan permitir al
pblico tomar medidas para prevenir o limitar los daos eventuales y que se encuentren en poder de una
autoridad pblica.
409
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 5 Recogida y difusin de informaciones sobre el medio ambiente. 7. Cada Parte: a) Har
pblicos los hechos y los anlisis de hechos que considere pertinentes e importantes para elaborar las
propuestas relativas a las medidas esenciales que hayan de adoptarse en materia de medio ambiente; b)
publicar o har accesibles de otra manera los documentos disponibles que expliquen cmo trata con el
pblico las materias objeto del presente convenio; y c) comunicar de forma apropiada informaciones sobre la
manera en que la administracin, a todos los niveles, desempea las funciones pblicas o presta servicios
pblicos relativos al medio ambiente.
410
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 6. Participacin del pblico en las decisiones relativas a actividades especficas. 1. Cada
Parte: a) Aplicar las disposiciones del presente artculo cuando se trate de autorizar o no actividades
propuestas de las enumeradas en el anexo I; b) aplicar tambin las disposiciones del presente artculo, de
152
153
tratamiento previsto en las disposiciones del artculo 4 del Convenio (art. 9.1); (ii)
vulneracin de las reglas de participacin u otras disposiciones relevantes del
Convenio cuando se trate de la participacin del pblico interesado en actividades
especficas que tenga un inters suficiente o que invoquen lesin de un derecho
(art. 9.2) y (iii) la vulneracin de normas medioambientales nacionales por accin
u omisin de una autoridad pblica o una persona privada (art. 9.3.).
El final del artculo 9, en los apartados 4 y 5 previene a las partes firmantes del
Convenio, para que los procedimientos establecidos en los tres niveles de acceso
a la justicia, ofrezcan recursos suficientes y efectivos, debiendo ser objetivos,
equitativos y rpidos sin que el costo de estos sea prohibitivo y se convierta en
una barrera para el acceso, igualmente se debe ofrecer la posibilidad de una
reparacin, si fuere del caso. Adems se establece la obligacin de las partes de
publicar las decisiones de los tribunales para que estos sean accesibles al pblico,
as como la de hacer conocer al pblico de la existencia de los mecanismos
administrativos y judiciales de acceso a la justicia y su posibilidad de acceso,
procurando la eliminacin o reduccin de obstculos y barreras, entre ellos el
financiero, que impiden y hacen desistir a las personas y organizaciones sociales
de acceder a los procedimientos y recursos del acceso a la justicia.
A pesar de la importancia del tema especfico del acceso a la justicia en materia
medioambiental, se considera que ha sido insuficientemente tratado solamente
por el artculo 9 del Convenio, que se ha dejado a las partes un espacio muy laxo
para su interpretacin y posible limitacin414. Esto es explicable un poco, por la
diversidad de procedimientos y de tradiciones jurdicas presentes en las partes
firmantes del Convenio. Igualmente consideramos que el Convenio no logra
consolidar una legitimacin amplia para actuar a favor de los derechos
ambientales y de la proteccin del medio ambiente como derecho difuso, en tanto
impone demostrar calidades a los actores por activa, dando el calificativo de parte
interesada o lesionada. Igualmente se limita la participacin de las organizaciones
sociales en todos los procedimientos415.
414
Las respuestas del estudio concluyeron que en la mayora de los Estados miembros no se ha alcanzado la
conformidad con el tercer pilar del Convenio de Aarhus. Las barreras existentes significan que el pblico y las
organizaciones ambientales en concreto, tienen poco margen de actuacin cuando se trata de impugnar, por
motivos de forma o de fondo, la legalidad de muchas decisiones importantes desde el punto de vista
ambiental. El control judicial, en la medida que es posible, es a menudo ineficaz debido al tiempo necesario
para obtener una decisin y a lo difcil que resulta obtener el efecto suspensivo. El coste de los
procedimientos es otro factor importante que disuade a los particulares y a las ONG de emprender una accin
legal. La aplicacin del Convenio de Aarhus en la Unin Europea y en Espaa. Consultado el 9 de mayo de
2010. Disponible en http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf
415
En el informe La aplicacin del Convenio de Aarhus en la Unin Europea y en Espaa. 2007 se sugiere:
Los Estados miembros deben: (i) Abrirse al acceso a la justicia para facilitar un mejor cumplimiento del
derecho medioambiental de la Unin Europea. (ii) Tomar medidas para reducir el tiempo que lleva obtener
decisiones judiciales y cuasi judiciales, as como para reducir el coste de los procedimientos. (iii)
Desbloquear las conversaciones en torno a la propuesta de directiva de la Unin Europea sobre acceso a la
justicia. (iv) Actuar para reducir los costes de la participacin pblica. La aplicacin del Convenio de Aarhus
en la Unin Europea y en Espaa. Consultado el 9 de mayo de 2010. Disponible en
http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf.
154
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. 3. Adems, sin perjuicio de los procedimientos de recurso a que se refieren los apartados 1 y 2 supra,
cada parte velar por que los miembros del pblico que renan los eventuales criterios previstos por su
derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u
omisiones de particulares o de autoridades pblicas que vulneren las disposiciones del derecho
medioambiental nacional.
155
417
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Capitulo II: Competencia de la Corte. Artculo 34. 1. Slo
los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte.2. Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el
mismo, la Corte podr solicitar de organizaciones internacionales pblicas informacin relativa a casos que se
litiguen ante la Corte, y recibir la informacin que dichas organizaciones enven a iniciativa propia.3.
Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una
organizacin internacional pblica, o de una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el
Secretario lo comunicar a la respectiva organizacin internacional pblica y le enviar copias de todo el
expediente.
Consultado
el
20
de
mayo
de
2010.
Disponible
en
http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C
418
De acuerdo al informe 2007-2008 dado por la Corte Internacional de Justicia a la Asamblea General de la
ONU, adems de las clsicas controversias territoriales y sobre fronteras martimas y de las controversias
relacionadas con el trato dado a los nacionales de un pas por otros Estados, la Corte tiene ante s asuntos de
gran actualidad, como las denuncias de violaciones masivas de los derechos humanos, incluido el genocidio, o
la gestin de recursos naturales compartidos. CIJ. Report 2007-2008. P. A/63/4.
156
La sala fue establecida conforme al artculo 26.1 del Estatuto de la CIJ. Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia .Artculo 26. 1. Cada vez que sea necesario, la Corte podr constituir una o ms salas compuestas
de tres o ms magistrados, segn lo disponga la propia Corte, para conocer de determinadas categoras de
negocios, como los litigios de trabajo y los relativos al trnsito y las comunicaciones.
420
Juste Ruiz menciona algunos casos paradigmticos antes de la dcada de los noventas, tratados por la
Corte Internacional de Justicia sobre temas ambientales, como es el caso de la fundicin Trial de 1941, el caso
del estrecho de Corf en 1949, el arbitraje del Lago Lans, entre Espaa y Francia, en 1957 y el asunto de las
pruebas nucleares francesas de 1974 frente a las reclamaciones de Australia y Nueva Zelanda, casos en los
cuales para el autor la Corte Internacional de Justicia no desarrolla una jurisprudencia muy fuerte frente al
tema medioambiental. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. McGraw-Hill.
Madrid.1999. P.66-67.
421
En su fallo de 25 de septiembre de 1997, la Corte declar que tanto Hungra como Eslovaquia haban
incumplido sus obligaciones. Inst a ambos Estados a que negociaran de buena fe para que se cumplieran los
objetivos del Tratado de Budapest de 1977, que segn la Corte segua estando en vigor, teniendo en cuenta, al
mismo tiempo, la evolucin de la situacin de hecho desde 1989. Corte internacional de justicia. Report.
2007-2008. P. 64.
422
La existencia de la obligacin general de que los Estados velen porque las actividades realizadas dentro de
su jurisdiccin o bajo su control no daen al medio ambiente de otros estados o zonas que estn fuera de su
jurisdiccin nacional forma parte ya del corpus de normas internacionales en materia de medio ambiente.
International Court Of Justice. Reports of judgments, Advisory opinions and orders case concerning The
Gabkovo-Nagymaros project (Hungary-Slovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 72.
423
A los efectos del caso presente, esto significa que las Partes deberan examinar de nuevo conjuntamente los
efectos de la explotacin de la central Gabkovo-Nagymaros sobre el medio ambiente. En particular, las
Partes deben encontrar una solucin satisfactoria en lo que respecta al volumen de agua a verter en el antiguo
cauce del Danubio y en los brazos situados a ambos lados de ro. International Court Of Justice. Reports of
judgments, Advisory opinions and orders case concerning The Gabkovo-Nagymaros project (HungarySlovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 74.
157
424
158
El 20 de abril de 2010, la Corte emiti el fallo427, dejando una gran desazn entre
ambientalistas, por cuanto poco o nada dijo sobre la contaminacin ambiental o
sobre los riesgos ambientales, argumentando que Argentina no demostr que
estos estuvieran sucediendo, limitndose a tomar decisiones sobre aspectos
procedimentales428, ms no sobre los aspectos sustanciales, como los
ambientales.
En el captulo IV, dedicado a estudiar el tema de "Obligaciones sustantivas", la
Corte Internacional de Justicia analiza los diversos estudios cientficos e informes
tcnicos presentados por las partes,
relacionados con una eventual
contaminacin ambiental y afectacin de las actividades de las poblaciones
instaladas en el lado argentino del ro. El Tribunal concluy que, aunque
excepcionalmente se detectaron niveles de contaminacin ms altos que los
permitidos, la excepcionalidad de esas detecciones no permite sostener que
Uruguay haya violado sus obligaciones sustantivas de no contaminar el ambiente.
Textualmente la sentencia dice, al concluir esta parte, que "no hay evidencia
concluyente en el expediente que indique que Uruguay no ha actuado con el grado
requerido de diligencia debida o que la descarga de efluentes desde la planta de
Orin (Botnia) haya tenido efectos deteriorantes o causado dao a los recursos
vivos o a la calidad del agua o al equilibrio biolgico del ro, desde que
comenzaron las operaciones en noviembre de 2007. Consecuentemente, sobre la
base de las evidencias presentadas, la Corte concluye que Uruguay no ha violado
sus obligaciones bajo el art. 41", del Estatuto del Ro Uruguay (prrafo. 265)429.
Sobre el tema del control a la contaminacin ambiental transfronteriza, en el ltimo
prrafo de los considerandos, la Corte manifiesta lo siguiente:
Finalmente, la Corte seala que el Estatuto de 1975 impone a las partes el deber
de cooperar con la otra, en los trminos all establecidos, para asegurar que se
alcance su objetivo y propsito. Esta obligacin de cooperar incluye el monitoreo
continuo de una planta industrial como la de Orin (Botnia). En ese sentido la
Corte nota que las partes tienen una prolongada y efectiva tradicin de
cooperacin y coordinacin a travs de la CARU. Actuando a travs de la CARU,
las partes han establecido una verdadera comunidad de intereses y derechos en
427
Corte Internacional de Justicia. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado
el
21
de
mayo
de
2010,
disponible
en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c
428
La Corte: (1) Encuentra que Uruguay ha incumplido sus obligaciones procesales impuestas por los
artculos 7 a 12 del Estatuto del Ro Uruguay de 1975 y que la declaracin por la Corte de este
incumplimiento constituye una satisfaccin apropiada. (13 votos a favor, 1 en contra). (2) Encuentra que
Uruguay no ha incumplido sus obligaciones sustanciales impuestas por los artculos 35, 36 y 41 del Estatuto
del Ro Uruguay de 1975. (11 votos a favor, 3 en contra) y (3) Rechaza todas las dems pretensiones de las
partes. (Unanimidad). International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay
(Argentina V. Uruguay), consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c .
429
International Court Of Justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado
el
21
de
mayo
de
2010,
disponible
en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c
159
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c
431
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf
432
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf
160
433
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf.
434
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf.
161
Ante las cortes colombianas se han adelantado por parte de las organizaciones
sociales 435 y organizaciones indgenas436, acciones judiciales solicitando la
suspensin provisional o definitiva de las fumigaciones, pero no han logrado su
efecto, debido al peso poltico que tienen estos programas de fumigacin por
tratarse de polticas y compromisos que ha asumido El Estado Colombiano con
otros pases y con la comunidad internacional.
El Ecuador sostuvo que la fumigacin ya haba ocasionado graves daos a la
poblacin, los cultivos, la fauna y el medio ambiente del lado ecuatoriano de la
frontera y que existan grandes riesgos de que provocara ms daos con el paso
del tiempo. Tambin aleg que haba intentado en reiteradas y continuas
ocasiones negociar con miras a poner fin a esas fumigaciones, pero las
negociaciones no haban tenido xito 437.
En consecuencia, el Ecuador pide a la Corte que falle y declare que:
a) Colombia ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al
derecho internacional al depositar o permitir que se depositaran en territorio
ecuatoriano herbicidas txicos que han ocasionado daos a la salud humana, los
bienes y el medio ambiente;
b) Colombia deber indemnizar al Ecuador por las prdidas o daos derivados de
sus actos internacionalmente ilcitos, a saber, la utilizacin de herbicidas, en
particular mediante actividades de fumigacin area, y en especial por:
i) La muerte o el deterioro de la salud de las personas que resulten de la utilizacin
de esos herbicidas;
ii) Las prdidas o el menoscabo de los bienes, los medios de subsistencia o los
derechos humanos de esas personas;
iii) Los daos al medio ambiente o la disminucin de los recursos naturales;
iv) Los gastos relativos a los estudios para determinar y valorar los riesgos futuros
para la salud pblica, los derechos humanos y el medio ambiente derivados de la
utilizacin de herbicidas por Colombia; y
v) Cualquier otra prdida o dao;
c) Colombia deber:
i) Respetar la soberana y la integridad territorial del Ecuador;
ii) Adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para prevenir, en
cualquier parte de su territorio, que se usen herbicidas txicos de modo tal que
puedan depositarse en el territorio del Ecuador; y
iii) Prohibir la utilizacin, mediante fumigacin area, de esos herbicidas en el
Ecuador, en cualquier punto de su frontera con el Ecuador o en sus
alrededores438.
435
Ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca se present una accin popular, que
tuvo como primer resultado en el ao de 2007, la suspensin provisional de las fumigaciones.
436
La sentencia de la Corte Constitucional SU-383 de 2003 orden la consulta previa obligatoria a las
comunidades indgenas de la amazonia colombiana en el caso de las fumigaciones areas con herbicidas.
437
International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia).
438
International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia).
162
El proceso est en trmite, pero se espera una ardua labor de la Corte, por la
existencia de buena cantidad de estudios de ambos pases en donde se registran
los graves daos al medio ambiente y a la salud humana que estn causando las
fumigaciones areas.
D. Otros casos.
Si bien el tema medioambiental no es el principal, en algunos casos se han
presentado argumentos y demandas por los posibles daos al medio ambiente y a
la salud de las personas, en conexin con otros derechos, por ejemplo, el caso de
Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio (Croacia c. Serbia)439 y el caso de la Aplicacin de la Convencin para
la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra
Yugoslavia (Serbia y Montenegro). El 20 de marzo de 1993 la Repblica de Bosnia
y Herzegovina presentaron a la Secretara de la Corte una solicitud de que se
incoaran actuaciones contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por violacin de la
Convencin sobre el Genocidio. Croacia pidi a la Corte que fallara y declarara
que Serbia haba incumplido las obligaciones contradas con Croacia en virtud de
la Convencin contra el Genocidio y que estaba obligada a pagar a Croacia, por
derecho propio y en calidad de parens patriae de sus ciudadanos, una
indemnizacin, cuyo monto sera fijado por la Corte, por daos y perjuicios
causados a personas y a bienes, as como a la economa croata y al medio
ambiente, por los antedichos incumplimientos del derecho internacional440.
En el caso de Legitimidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra
Blgica), (Serbia y Montenegro contra el Canad), (Serbia y Montenegro contra
Francia), (Serbia y Montenegro contra Alemania), (Serbia y Montenegro contra
Italia), (Serbia y Montenegro contra los Pases Bajos), (Serbia y Montenegro
contra Portugal) y (Serbia y Montenegro contra el Reino Unido); al presentar esos
litigios (un total de 10) en 1999 Serbia y Montenegro (entonces .Repblica Federal
de Yugoslavia.) aleg que cada uno de los Estados demandados haba cometido
actos a raz de los cuales haba incumplido su obligacin internacional de no
utilizar la fuerza contra otro Estado, la obligacin de no intervenir en los asuntos
internos de otro Estado, la obligacin de no violar la soberana de otro Estado, la
obligacin de proteger a la poblacin civil y los bienes de carcter civil en tiempo
de guerra, la obligacin de proteger el medio ambiente, la obligacin con respecto
a la libertad de navegacin en ros internacionales, la obligacin con respecto a los
derechos humanos y libertades fundamentales, la obligacin de no utilizar armas
prohibidas, la obligacin de no inflingir intencionalmente condiciones de vida que
hayan de causar la destruccin fsica de un grupo nacional.441 Igualmente
argument que Al tomar parte en el bombardeo de refineras de petrleo y
fbricas de productos qumicos, [el Estado demandado] ha incumplido, respecto
de la Repblica Federativa de Yugoslavia, su obligacin de no causar daos
439
163
164
165
pueda afirmar que hay una tendencia jurisprudencial sobre proteccin del medio
ambiente o del derecho a un ambiente saludable propiamente dicho446.
Sin ser un rgano judicial, las Resoluciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, tienen mucho impacto en el continente americano y en los
pases firmantes, pues sus Resoluciones son de obligatorio cumplimiento y se han
constituido en un referente importante para la interpretacin del contenido de los
pactos y convenciones que hacen parte del sistema interamericano de derechos
humanos.447 Dentro de los casos resueltos por la Comisin estn los casos de la
Comunidad Indgena Kiwcha de Sarayacu, contra Ecuador, afectada por la
inadecuada, implementacin de actividades petroleras448, el caso de la Comunidad
de San Mateo de Huanchor contra Per, cuyos derechos se vean amenazados
por un relave que contena desechos txicos, ubicado en las cercanas de la
poblacin449, caso de los pueblos indgenas Uwa y Embera Kato en Colombia,
con relacin a la explotacin de los recursos naturales en sus tierras450, caso del
166
Comisin interamericana de derechos humanos, Caso Yanomami c. Brasil, Informe 12/85, Informe anual
de la Corte interamericana de derechos humanos 1984-1985. OEA/Ser.L/V/II.66, Doc. 10, rev. 1, 12 de marzo
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453
Los peticionarios alegaron que la contaminacin ambiental en La Oroya provocada por el complejo
metalrgico que all funciona administrado por el Estado hasta 1997 cuando fue adquirido por la empresa
estadounidense Doe Run ha generado una serie de violaciones a los derechos de las presuntas vctimas,
debido a acciones y omisiones estatales, en particular, el incumplimiento de normas en materia ambiental y de
salud, y la falta de supervisin y fiscalizacin de la empresa que opera el complejo. CIDH. Informe No.
69/04. Caso Comunidad de la Oraya c. Per. Informe de admisibilidad, 5 agosto, 2009. Consultado el 18 de
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del 28 de noviembre de 2007. Prrafo No 158. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
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467
Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua
contra Paraguay. Demanda de la comisin del 17 de marzo de 2003. Consultado el 15 de junio 2010,
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/yakie/dem.pdf.
171
Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua
contra Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
469
Corte interamericana de derechos humanos. Caso cuatro comunidades indgenas Ngbe y sus miembros
contra Panam. Resolucin de Medidas Provisionales del 28 de mayo de 2010. Consultado el 15 de junio
2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/ngobe_se_01.pdf.
172
173
174
175
instrumento jurdico para reconocer el derecho al medio ambiente. En 1973, durante la Conferencia
Ministerial sobre el Medio Ambiente realizada en Viena, esta propuesta fue retomada. Las propuestas
favorables al reconocimiento del derecho al medio ambiente en el mbito del Consejo de Europa tuvieron
continuidad en los aos siguientes. Se pueden indicar en este sentido la Resolucin 171 (1986) de la
Conferencia permanente de los poderes locales y regionales de Europa que demandaba al Consejo de
Ministros la preparacin de una carta del derecho al medio ambiente. En cuanto a la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa, se puede indicar, adems de la Recomendacin de 1972, la Recomendacin 1431
(1999) que recomienda al Consejo de Ministros confiar a las instancias apropiadas del Consejo de Europa el
examen de la posibilidad de una enmienda o un protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos
Humanos sobre el derecho del individuo a un ambiente sano y viable. El Consejo de Ministros, en el ao 2000
adopta una decisin poco favorable a la propuesta. Otra vez, en 2003, la Asamblea Parlamentaria presenta un
proyecto de recomendacin sobre la elaboracin de un protocolo adicional reconociendo el derecho a un
ambiente sano, viable y digno. La Comisin de cuestiones jurdicas y de derechos humanos se manifiest
proponiendo a la Asamblea Parlamentaria que hiciese la recomendacin al Consejo de Ministros de elaborar
un protocolo adicional al Convenio sobre el reconocimiento de derechos procedimentales individuales
destinados a fortalecer la proteccin del ambiente, como son definidos en el Convenio de Aarhus. La
Asamblea Parlamentaria adopt la Recomendacin 1614 (2003) sobre el Medio Ambiente y Derechos
Humanos la cual recomienda al Consejo de Ministros la elaboracin de un protocolo adicional sobre
derechos procedimentales individuales destinados a reforzar la proteccin del medio ambiente, que est
actualmente en anlisis por el trabajo del Comit de expertos para el desarrollo de los derechos humanos y del
Comit director por los derechos humanos.
481
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artculo 34 - Demandas individuales. El Tribunal podr
conocer de una demanda presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de
particulares que se considere vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes, de los
derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no
poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
482
En los casos caso Kyrtatos c/ Grecia del 22 de mayo de 2003 y Fadeeva c/ Rusia del 9 de junio de 2005,
el Tribunal considera que los derechos y libertades protegidos por el Convenio no comportan un derecho a
la preservacin de la naturaleza como tal. El atentado al medio ambiente debe tener repercusiones directas
sobre los derechos garantizados por el CEDH para que la Corte reconozca una violacin.
176
177
Para Bouazza, el Tribunal de Estrasburgo en la jurisprudencia Lpez Ostra ha querido crear una va para
la proteccin del medio ambiente, tendencia consolidada con mayor alcance con la sentencia Coster, en la que
se argumenta que el medio ambiente, como inters general, es un motivo suficiente y pertinente para justificar
una injerencia en los derechos fundamentales de la persona, concretamente en el derecho al respeto de la vida
privada y familiar para garantizar el respeto al derecho de los dems a disfrutar de un medio ambiente
adecuado. Por lo tanto, no debe despreciarse que el medio ambiente est recibiendo el mismo grado de
proteccin que otros derechos fundamentales. Bouazza Ario Omar. Respeto a la vida privada y proteccin
del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de
administracin pblica Nm. 160. Enero-abril 2003. P. 169.
485
European Court of Human Rights. Caso Lpez Ostra contra Espaa, sentencia del 9 de diciembre de 1994.
178
179
487
180
181
sta conexin gradual o en cascada entre un medio ambiente sano y los derechos reconocidos nos lleva a
pensar que la interpretacin extensiva del Convenio no debe quedar detenida ah. Creemos que necesita una
profundizacin vertical que considere el derecho al disfrute de los bienes y el derecho al respeto del bienestar
en la esfera del domicilio privado, como implcitos en el sistema de derechos garantizados en el Convenio. A
su vez, se hace necesario una expansin horizontal que tome conciencia de la perspectiva medioambiental de
otros derechos garantizados en el Convenio, por ejemplo el derecho a la vida (artculo 2), el derecho a la
integridad fsica (artculo 3), el derecho a la informacin (artculo 10), o el derecho a la propiedad (artculo 1
del Protocolo Adicional n." 1). Garca San Jos Daniel. El derecho humano al medio ambiente: Algunas
reflexiones en torno a su concretizacin. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas.
Ao n 4. N 7. 1999 . P. 247.
492
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ttulo I. Derechos y libertades. Artculos 2 al 15.
182
Para Landau, Sin embargo, las actividades de los rganos del Convenio en particular del Tribunal
exceden de lejos este mbito central clsico de la proteccin de los derechos fundamentales. El orden del da
del Tribunal incluy temas tan diversos como la prohibicin constitucional del divorcio en Irlanda, el
monopolio de radiodifusin pblica en Austria, la contaminacin provocada por una planta de tratamiento de
desechos en Espaa, las indemnizaciones por expropiaciones en la ex RDA y una impugnacin de paternidad
en Malta. Landau Herbert. La evolucin de los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Montevideo. Anuario de derecho
constitucional latinoamericano 2008. P. 406.
494
Si bien el inters general de proteccin ambiental no puede ser objeto de violacin por fuerza del CEDH y,
consecuentemente, demandado ante el Tribunal, hay algunas manifestaciones del Tribunal que pueden
indicar una posible ampliacin del carcter de los intereses que pueden generar una demanda admisible en
esta instancia, especialmente en la decisin de admisin de la demanda Collectif National DInformation et
DOpposition a LUsine Melox Collectif Stop Melox et Mox c/ Francia del 28 de marzo de 2006. El
Tribunal, a pesar de, en su decisin final, entender que no hubo violacin del artculo 6-1 del CEDH, en su
decisin de admisin hizo un avance considerable en la materia, fortaleciendo el papel de las asociaciones de
defensa del medio ambiente como demandantes ante la Corte, de un inters general de proteccin ambiental.
La Corte reconoce que un mismo derecho/inters de carcter pblico como el relativo al medio ambiente,
puede ser considerado objeto de una violacin del artculo 6 -1. Tambin refuerza el papel de las asociaciones
como defensoras del inters general de proteccin ambiental, al decir que, las asociaciones tienen un papel
importante, especialmente en defender ciertas causas ante las autoridades judiciales internas, particularmente
en el dominio de la proteccin del medio ambiente. European court of human rights. Caso collectif stop
melox et mox c/ Francia.
495
Consejo de Europa. Manual on human rights and the environment - Principles emerging from the case-law
of the European court of human rights. 2006.
183
Para Landau, la proteccin de los derechos humanos que se nutre de diversas fuentes del derecho puede
resultar fructfera para la evolucin del derecho en Alemania. En efecto, la competencia entre diversos
rdenes jurdicos redunda tambin en una competencia por la mejor solucin a los litigios que se plantean en
torno a los derechos fundamentales. Una vez encontrada la mejor solucin, esta puede ser recibida por el
respectivo otro orden jurdico, permitiendo cerrar vacos de proteccin ya existentes o nuevos y garantizando
la eficacia prctica de los derechos humanos. En estas condiciones, la coexistencia paralela de los rdenes
jurdicos puede convertirse en el motor de la innovacin. Landau Herbert. La evolucin de los derechos
humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Montevideo. Anuario de derecho constitucional latinoamericano 2008. P. 408.
497
Tratado de Lisboa. Artculo 6. 2. La Unin se adherir al Convenio Europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las competencias de la
Unin que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin como
principios generales.
498
Tratado de Lisboa. Artculo 6. 1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada
el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
499
Como lo afirma Freixes, consciente de que la aplicacin del Derecho Comunitario en numerosas
ocasiones podra entrar en colisin con derechos fundamentales, el TJCE, dado que los tratados originarios
nicamente incluan lo que se denominaron libertades fundamentales de naturaleza bsicamente
184
econmica, comenz a configurar los derechos fundamentales bajo la tcnica de reconocerlos como principios
generales del Derecho Comunitario. Al no existir en los Tratados una declaracin o una sistematizacin de
derechos fundamentales, estos fueron extrados por el TJCE del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros mediante unos reenvos que fueron
progresivamente sentando jurisprudencia. Freixes San Jun Teresa. Derechos fundamentales en la Unin
Europea. Evolucin y prospectiva: La construccin de un espacio jurdico europeo de los derechos
fundamentales. RDCE No 4, julio-diciembre de 2005. P. 43-86.
500
El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 por los 27 Jefes de Estado o de Gobierno de los
Estados miembros de la Unin, entr en vigor el 1 de diciembre de 2009 y modifica los dos Tratados
fundamentales, que son el Tratado de la Unin Europea (TUE) y el Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, pasando este ltimo a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
Diario Oficial de la Unin Europea. Marzo 30 de 2010. Consultado el 22 de julio de 2010, disponible en
http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2010:083:SOM:ES:HTML
501
Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Informe anual 2009.
185
As pues, ya no tienen que demostrar que tal tipo de acto les afecta
individualmente.
Para el acceso a la justicia de los particulares ante el TJUE, se han considerado
diferentes procedimientos establecidos desde el Tratado de Roma, que establece
una serie de vas procesales distinguiendo entre los recursos directos y los
recursos indirectos. Los recursos de anulacin, recurso por omisin y el recurso
prejudicial de interpretacin o validez que establece el art. 267 del TFUE (antes
234 TCE) son los ms utilizados para la intervencin de los particulares ante el
TJUE502.
Para Ludwing Krmer:
En el momento presente no existen previsiones especficas sobre acceso a los
tribunales europeos en materias ambientales. Las determinaciones del Artculo
230 del Tratado de la CE conceden a las instituciones comunitarias la posibilidad
de solicitar al Tribunal de Justicia la legalidad de las mencionadas leyes de la CE.
As, el Artculo 230(4) del Tratado prev que [cualquier persona natural o jurdica
puede iniciar procedimientos contra una decisin dirigida a otra persona o contra
una decisin que, aunque adopte la forma de un reglamento o una decisin
dirigida a otra persona, le concierne directa e individualmente a la primera.
La interpretacin de dicha estipulacin llevada a cabo por el Tribunal de Justicia
tuvo como consecuencia la inadmisin de prcticamente la totalidad de las
mencionadas peticiones de personas naturales o jurdicas contra directivas o
regulaciones, por entender que las mismas no fueron dirigidas a personas directa
ni indirectamente relacionadas con ellas. Las tentativas de las organizaciones
medioambientales de solicitar al Tribunal en los supuestos en que la Comisin
Europea lo haya decidido, la financiacin conjunta de la infraestructura de
proyectos que las organizaciones consideran perjudiciales para el medio
ambiente, fueron tambin rechazadas por considerarse inadmisibles. El Tribunal
sostiene que tales decisiones no conciernen directa o indirectamente a
organizaciones medioambientales. Y el Tribunal mantiene esta lnea de
interpretacin, a pesar de las considerables crticas que recibe del lado tanto de
las organizaciones medioambientales como de los profesionales del derecho.503
502
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Artculo 263-4. (antiguo artculo 230 TCE). Toda
persona fsica o jurdica podr interponer recurso, en las condiciones previstas en los prrafos primero y
segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los
actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecucin. -5. Los actos por
los que se crean los rganos y organismos de la Unin podrn prever condiciones y procedimientos
especficos para los recursos presentados por personas fsicas o jurdicas contra actos de dichos rganos u
organismos destinados a producir efectos jurdicos frente a ellos. Los recursos previstos en el presente
artculo debern interponerse en el plazo de dos meses a partir, segn los casos, de la publicacin del acto, de
su notificacin al recurrente o, a falta de ello, desde el da en que ste haya tenido conocimiento del mismo.
503
Krmer Ludwing. Acceso a la justicia ambiental en Europa. IeZ Urtekaria 2. Anuario 2004. P. 27.
186
Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de
l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''), C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651.
187
Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de
l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''). C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651.
506
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:153:0011:0012:ES:PDF
188
El TJCE dijo que Los miembros del pblico interesados en el sentido de los artculos 1, apartado 2, y
10 bis de la Directiva 85/337, en su versin modificada por la Directiva 2003/35, deben poder ejercer un
recurso contra la decisin de una instancia judicial de un Estado miembro, relativa a la solicitud de una
autorizacin de proyecto, con independencia del papel que hayan desempeado en la tramitacin de dicha
solicitud participando en el procedimiento ante dicha instancia y exponiendo en l su postura. Sentencia del
TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.
189
En un extracto de la sentencia dice el TJCE, Adems, no se puede descartar que el requisito de que una
asociacin de proteccin del medio ambiente debe contar con un nmero mnimo de socios pueda resultar
pertinente para cerciorarse de la realidad de su existencia y de su actividad. De todos modos, la ley nacional
no puede establecer el nmero de socios requerido a un nivel tal que vaya contra los objetivos de la Directiva
85/337 y en concreto el de permitir fcilmente el control jurisdiccional de las operaciones a las que sta es
aplicable. A este respecto, debe sealarse que, si bien la Directiva 85/337 establece que los miembros del
pblico interesado que tengan un inters suficiente en impugnar una operacin o cuyos derechos puedan ser
menoscabados por dicha operacin debern poder interponer un recurso contra la decisin que la autoriza, no
permite de ningn modo limitar las posibilidades de recurso basndose en que las personas implicadas ya
pudieron hacer valer su punto de vista en la fase de participacin en el procedimiento de toma de decisiones
que establece el artculo 6, apartado 4 de la misma. Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de
2009 en el asunto C-263/08.
509
Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.
190
191
510
una asociacin para la defensa del medio ambiente no puede invocar la violacin de disposiciones del
Derecho de la Proteccin del Agua y de la Naturaleza, as como el principio de precaucin, recogido en el
artculo 5, apartado 1, primera frase, punto 2, de la BImSchG, ya que estas disposiciones no confieren
derechos a los particulares en el sentido de los artculos 2, apartados 1, punto 1, y 5, primera frase, punto 1, de
la UmwRG. Sentencia del TJCE del 12 de mayo de 2011. Asunto C-115/09.
192
511
193
Sosa considera que los NMS (nuevos movimientos sociales) como la expresin de una toma de conciencia
frente a las tendencias manipuladoras y destructoras del mundo de la vida, que se desarrollan a la par que los
procesos de modernizacin y crecimiento propios del capitalismo. La crtica, pes, que da vida a estos
movimientos es la crtica a las instituciones del sistema poltico, a la incapacidad de la democracia
representativa para abordar cuestiones vitales que estn ms all de los limites tradicionalmente acotados por
la poltica tradicional, al dogma del productivismo y del crecimiento ilimitado y a la burocratizacin de un
nmero creciente de esferas de la vida. Sosa Nicols M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso
espaol). Ecologa poltica No 5. abril de 1993. Barcelona. Editorial Icaria. P. 103.
513
Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of
distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.20.
514
Finalmente, este concepto trae las consideraciones de equidad y justicia social al contexto de los asuntos
ambientales. Teniendo presente estos elementos, no debe extraarnos que el trmino justicia ambiental se est
utilizando crecientemente en el Tercer Mundo en el marco de reclamos y movilizaciones eco-sociales que
194
La justicia ambiental tiene como objetivos, la proteccin del medio ambiente y del
ser humano. Basado en los principios de la libertad e igualdad, este movimiento
filosfico, poltico y social, busca preservar la salud del ser humano al impedir
que empresas contaminantes y basureros txicos se asienten en comunidades
desprotegidas. Adicionalmente, la justicia ambiental se preocupa por la creacin
de una legislacin ambiental adecuada, al involucrar a las comunidades y a los
individuos para que propongan soluciones y manifiesten sus preocupaciones ante
las autoridades ambientales y legisladoras, as mismo insta a la ciudadana a que
se apropie y utilice los mecanismos legales para ejercer control poltico,
administrativo y judicial de las acciones u omisiones que tengan que ver con el
medio ambiente.
La justicia ambiental busca que se d un trato equitativo y se propicie la
participacin del ciudadano en la implementacin y aplicacin de la legislacin
ambiental. De acuerdo a este concepto, la imparticin de la justicia ambiental no
se limita a que las fbricas u otras instalaciones industriales o comerciales que
eliminan gases txicos a la atmsfera, contaminan suelos y fuentes de agua o
basureros txicos sean distribuidas de manera equitativa no solamente en los
vecindarios de pobres; se trata tambin que se reconozca y respete el derecho a
la informacin del ciudadano y que este participe515 activamente y con
conocimiento informado, en la toma de decisiones ambientales que puedan
afectar a su comunidad.
Dobson considera que el movimiento de justicia ambiental no slo se interesa en
la relacin de la pobreza y la discriminacin medioambiental y sus consecuencias,
tambin se interesa en otras formas de injusticia social, ampliando su horizonte de
accin poltica ms all de los asuntos locales sobre txicos. Teniendo en cuenta
las conexiones que hay entre la discriminacin ambiental, la discriminacin social
y la discriminacin racial, el movimiento de justicia ambiental considera otras
reivindicaciones que tienen que ver con la justicia entre los pueblos y con las
generaciones futuras. 516
Igualmente el movimiento de justicia ambiental considera que el uso del planeta
tierra debe ser equilibrado, responsable y tico para garantizar la sustentabilidad
de los seres humanos y la de otras especies en el planeta. Si bien el movimiento
plantean cuestiones de desigualdad social y la sobrevivencia de los pobres. Milagros Concepcin, Carmen.
Justicia ambiental en Puerto Rico. Revista jurdica, Universidad interamericana de Puerto Rico, Facultad de
Derecho, volumen XXXV, nmero 1.San Juan. Universidad interamericana de Puerto Rico. 2000. P.80.
515
Uno de los principios definidos por el movimiento de la justicia ambiental es la exigencia del derecho de
las personas y comunidades afectadas a participar como partes iguales en y a todos los niveles del proceso
de toma de decisiones, incluyendo la definicin de las necesidades, la aplicacin de gravmenes, la
planeacin, implementacin, sancin y evaluacin. Sandler Ronald, Pezullo, C, Phaedra. Editors.
Environmental Justice and Environmentalist: The social justice challenge to the environmental movement,
principles of the environmental justice. MIT press. 2007. P. 322.
516
Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of
distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.23.
195
de justicia ambiental tiene en sus inicios una relacin muy local, referido
especialmente a los botaderos de residuos txicos, a las reclamaciones de las
personas de los vecindarios afectados, sus objetivos y formas de actuacin social,
poltica y ambiental se han ido reforzando y ampliando no slo espacialmente 517
sino a sus planteamientos ticos, polticos y filosficos.
La justicia ambiental se ha consolidado como movimiento poltico y social a travs
de varias dcadas en los diferentes continentes y con diferentes nombres, son
muchas las organizaciones sociales que tienen como objetivo primordial y
programtico la justicia ambiental y la lucha por reivindicaciones sociales y
ambientales, gran parte del movimiento ambientalista que se ha denominado
como ecologismo radical518 y de izquierda, tienen como uno de sus objetivos la
justicia ambiental y social.
La Justicia Ambiental, como un movimiento social de base, se construye desde
una concepcin ms crtica y amplia de la conflictividad inherente a la cuestin
ambiental, as como dotada de un fuerte contenido social, se presenta como un
paradigma ms apto a servir de fundamento y base para la comprensin y
tratamiento integral de estos conflictos, as como para la creacin, interpretacin y
aplicacin del Derecho Ambiental y sus procedimientos de acceso a la justicia
ambiental.
5.2.
La preocupacin por el medio ambiente y por los efectos del uso de los bienes de
la naturaleza es de vieja data. Podemos encontrar ejemplos en diferentes partes
del planeta desde el siglo XIX, en Amrica, el libertador Simn Bolvar ya
expresaba su preocupacin por la calidad y cantidad de agua519 para consumo
517
Para Dobson, lo que empez en una campaa para la compensacin por los efectos perjudiciales de
residuos hecha en Love Canal, un pequeo pueblo de Estados Unidos, ha tenido repercusiones grandes en la
concientizacin por los efectos de las actividades antrpicas sobre los seres humanos y sobre la biodiversidad
en todo el mundo. Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of Sustainability and Theories
of Distributive Justice. Oxford. Oxford University Press. 1998. P.24.
518
Como afirma Sosa, la tendencia que he llamado ecologista radical considerada como objeto de estudio,
defensa y proteccin, no slo del medio ambiente natural, sino tambin el cultural y social. El enemigo de ese
medio ambiente a proteger, es un tipo de sociedad, un sistema, un modo de concebir el progreso; un modo
antropocntricamente depredador que ha prendido en las concepciones y en las conductas individuales. Sosa
Nicols M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso espaol). . Ecologa poltica No 5. abril de 1993.
Barcelona. Editorial icaria. P. 103.
519
Decreto sobre conservacin y buen uso de las aguas: 1. Que una gran parte del territorio de La Repblica
carece de aguas, y por consiguiente, de vegetales tiles para el uso comn de la vida.2. Que la esterilidad del
suelo se opone al aumento de la poblacin y priva entre tanto a la generacin presente de muchas
comodidades.3. Que por falta de combustible no pueden hacerse o se hacen inexactamente o con imperfeccin
de muchos productos minerales que por ahora hacen casi la sola riqueza del suelo: Oda la diputacin
permanente. Decreto: Artculo 1 - Que se visiten las vertientes de los ros, se observe el curso de ellos y se
determinen los lugares por donde pueden conducirse aguas a los terrenos que estn privadas de ellas. Artculo
2 - Que en todos los puntos en que el terreno prometa hacer prosperar una especie de planta mayor cualquiera,
emprenda una plantacin reglada a costa del estado, hasta el nmero de un milln de rboles, prefiriendo los
lugares donde haya ms necesidad de ellos. Artculo 3 - El Secretario General Interino queda encargado de la
196
ejecucin de este decreto imprimase, publquese y circlese. Dado en el palacio de gobierno en Chuquisaca el
19 de Diciembre de 1829.
520
Decreto sobre proteccin y mejor aprovechamiento de los bosques: 1. Que los bosques de Colombia, as
los que son propiedad pblica, como los que son de propiedad privada, encierran grandes riquezas, tanto en
madera, propia para toda especie de construccin como en tintes, quinas y otras sustancias tiles para la
medicina y para las artes.2. Que por todas partes hay un gran exceso en la extraccin de maderas, tintes,
quinas y dems sustancias especialmente en los bosques pertenecientes al estado, causndole graves
perjuicios. Decreto: Artculo 1. - Los Gobernadores de las provincias, harn designar en cada cantn, por
medio de los jueces polticos o personas de su confianza, las tierras baldas pertenecientes a La Repblica,
expresando por escrito su demarcacin, sus producciones peculiares, como de maderas preciosas, plantas
medicinales, y otras sustancias tiles, mandando a archivar un tanto de estas noticias, y remitiendo otro a la
prefectura. Artculo 2.- Inmediatamente harn publicar en cada cantn, que ninguno puede sacar de los
bosques baldos, o del estado, maderas preciosas y de construccin de bosques para el comercio, sin que
proceda licencia por escrito del gobernador de La Provincia respectiva. Artculo 3.- Estas licencias nunca se
darn gratuitamente, sino que se exigir por ellas un derecho, que graduarn los gobernadores a juicio de
peritos, formando al efecto un reglamento que sometan a la aprobacin del prefecto. Artculo 4.- Los
prefectos de los departamentos martimos cuidarn, muy particularmente de que se conserven las maderas de
los bosques del estado, principalmente todas aquellas que puedan servir para la marina nacional, y que no se
extraigan sino las precisas, o las que se vendan con ventaja de las ventas pblicas. Artculo 5.- Los
gobernadores de las provincias prescribieron reglas sencillas y acomodadas a las circunstancias locales, para
que la extraccin de maderas, quinas o palos de tintes, se haga con orden, a fin de que se mejore su calidad, y
puedan sacarse mayores ventajas con el comercio.
521
Los ambientalistas japoneses recuerdan Ashio como el lugar infame donde ocurri el primer desastre por
contaminacin industrial. Era una enorme mina de cobre no lejos de Tokio propiedad de la corporacin
Fukurama, donde ocurri una gran huelga de trabajadores contra las condiciones de trabajo en 1907. Mientras
los mineros se rebelaban espordicamente, decenas de miles de campesinos que habitaban en la ribera del ro
Watarase lucharon de forma persistente durante dcadas contra la contaminacin por metales pesados que
daaban no slo los cultivos sino tambin su salud. Martnez Alier Johan, Justicia ambiental, sustentabilidad
y valoracin, En ecologa poltica No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 103.
522
Fue en la soleada y rural Andaluca en los aos 1880, noventa aos antes de que las palabras medio
ambiente y ecologa fueran moneda poltica de uso corriente, que acaeci el primer gran conflicto ecolgico
asociado al nombre de Ro Tinto. Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin,
En Ecologa Poltica No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial icaria. 2000. P. 105.
523
Desde mediados de los aos 1980 hay un movimiento organizado en los Estados Unidos contra el
llamado racismo ambiental, que significa la incidencia desproporcionada de los residuos txicos o la
exposicin a riesgos ambientales en reas predominantemente de poblacin afroamericana, hispana o
americana nativa. La expresin justicia ambiental ha sido usada tambin en Sudfrica y se podra extender a
todo el mundo. Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin. En ecologa poltica
No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 117.
197
524
Iglesia Unida de Cristo: Reporte Nacional sobre raza y caractersticas socio-econmicas de las
comunidades aledaas a lugares de desechos txicos (1987). Este estudio sealaba que las comunidades con
el mayor nmero de desechos txicos estaban integradas en su mayora por minoras tnicas. El estudio
tambin mencion que 3 de cada 5 personas de procedencia africana e hispnica vivan en zonas aledaas a
basureros txicos.
525
Comisin de justicia racial de la Iglesia Unida de Cristo.
526
DiChiro Giovanna. La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos. La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 109.
527
Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin. Ecologa Poltica No 21.
diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 118.
198
199
Las organizaciones comunitarias que componen los movimientos de justicia ambiental estn en reas
urbanas de clases trabajadoras y de bajos ingresos y como en el caso de Robin Cannon les preocupan
temas urbanos como los vertidos o la incineracin de basuras, el envenenamiento por plomo o por amianto o
asbestos en malas viviendas, y el desempleo y la pobreza. Las grandes organizaciones ambientalistas no
consideraban tales temas hasta hace bien poco tiempo. DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia
ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999.
Editorial Icaria. Barcelona. 1999. P. 107.
530
Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin, En Ecologa Poltica No 21,
diciembre de 2000. Editorial Icaria, Barcelona, 2000, p, 112.
531
DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 107.
200
DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 112.
533
ngel Maya Augusto. El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 94.
534
DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 116.
535
Naess Arne. Deep ecology lifestyle, en Everdon (Ed). The paradox of environmentalism. Ontario. York
University. 2004.
536
ngel Maya Augusto, El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996.
537
Noguera Patricia. (2004). El reencantamiento del mundo. Mxico. D.F. Manizales. PNUMA Universidad
Nacional Sede Manizales. Leff Enrique. (2001). Justicia Ambiental. Construccin y defensa de los nuevos
derechos ambientales culturales y colectivos en Amrica Latina, Serie foros y debates ambientales 1. Mxico
D.F.: Programa de las naciones unidas para el medio ambiente oficina regional para amrica latina y el
Caribe. Universidad nacional autnoma de Mxico. Centro de investigaciones interdisciplinarias en ciencias
y humanidades.
201
Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construccin y defensa de los nuevos derechos ambientales culturales y
colectivos en Amrica Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P.10.
539
ngel Maya Augusto. El reto de la vida. ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996.
540
Como lo expresa ngel, la cultura, por lo tanto, es tambin una estrategia adaptativa. Es una plataforma
que tiene mltiples instrumentos de adaptacin y transformacin del medio. Ello significa que la especie
humana no se adapta o transforma al medio exclusivamente a travs de la tcnica, sino tambin a travs de
instrumentos sociales y simblicos. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una
introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 64.
541
Para Noguera, la relacin del hombre con el entorno, desde la racionalidad cientfica, prima el uso que se
traduce en explotacin. El lenguaje de la ciencia moderna considera a la naturaleza como recurso. El ser
humano administra los recursos de la tierra para su provecho. Noguera Patricia. El reencantamiento del
mundo. Mxico. D.F. Manizales: PNUMA Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 53.
542
Siguiendo a Leff, Esa inercia globalizadora, que se convierte en modelo de vida, pensamiento nico y
medida de todas las cosas, niega y desconoce a la naturaleza; no como un orden ontolgico y una
organizacin material de la que emerge la vida, sino en su constitucin como una ecologa productiva y
como condicin de sustentabilidad de todo orden econmico y social. La naturaleza es cosificada para ser
dominada; se transforma en recurso natural, como materia prima de un proceso productivo; pero se rompe la
trama ecolgica de la naturaleza, de la que dependen los equilibrios geofsicos, la evolucin de la vida y la
202
203
Capra Fritjof. (1998). La trama de la vida una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona:
Anagrama. 1998. P. 311.
548
Schweizer Errol. (2007). Justicia Ambiental: una entrevista con Robert Bullard. Ecologa poltica No. 31
diciembre de 2007. Barcelona. Editorial Icaria.P. 79.
204
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Declaracin de Ro de Janeiro de
1992, Principio 10.
550
Convenio sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y el
Acceso a la Justicia en asuntos ambientales. Convenio de Aarhus, 1998.
206
Braez Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Mxico, D.F.: Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para Amrica Latina y el Caribe. 2000. P. 22.
207
Martnez Alier Joan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin, en Ecologa Poltica No 21,
diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 128.
553
Vlez Hildebrando. Remendar el agua, ecologa poltica y justicia ambiental. Bogot. Censat. Agua viva.
2005. P. 15
554
De acuerdo con Capra, la caracterstica ms sobresaliente del hogar tierra consiste en su capacidad innata
para sostener la vida. Como miembros de la comunidad planetaria de seres vivos, nos corresponde
comportarnos de tal modo que no perturbemos esa lgica. Lo que es sostenido en una comunidad sostenible
no es su crecimiento econmico ni su desarrollo, sino toda la trama de la vida, de la que depende nuestra
supervivencia a largo plazo. Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Implicaciones sociales,
medioambientales, econmicas y biolgicas de una nueva concepcin del mundo. Barcelona. Anagrama.
2003. P. 273.
555
Como precisa Riechman , es significativo el hecho de que Estados Unidos con slo un 5 % de la
poblacin mundial, acapare el 25 % de la energa comercial del mundo y emita el 22 % del CO2, mientras que
La India, con el 15 % de la poblacin mundial, use slo el 3 % de la energa y emita el 3 % de Co2. La Unin
209
paradigma no tiene otro medio de llegar a ser una realidad ms que por la
persuasin, por la toma de conciencia y la accin transformadora de las formas de
vida, por el cambio de valores, por el cambio de los smbolos de la cultura556.
La justicia ambiental propone una reflexin sobre la democracia y sobre la justicia
ambiental como ampliacin complementaria de los derechos humanos y de la
ciudadana, permitiendo la apertura de un espacio de solidaridades horizontales y
de enunciaciones plurales. Su evolucin y crecimiento se constata tanto en el
nmero de grupos, como en la eficacia de sus acciones polticas, jurdicas y
sociales. Las preguntas que quedan son (i) han sido insuficientes los llamados y
las acciones de estos grupos para frenar los impactos ambientales negativos tan
fuertes de las sociedades de hoy?, o tal vez, la pregunta es (ii) sin la existencia
de estos grupos y de sus acciones, las cosas estaran peor?, los impactos
ambientales seran mucho ms fuertes, sin polticas ambientales que regulen las
actividades productivas, imponiendo unos lmites al afn de lucro de estas
sociedades mercantilistas?
Europea, con el 6 % de la poblacin, emita el 16 % de CO2. En conjunto el norte rico (con apenas la quinta
parte de la poblacin mundial) emite el 80 % de los gases efecto invernadero, mientras que el sur con cuatro
quintas partes de la poblacin, - slo emite el 20 % restantes. Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable.
Libros de la catarata. Madrid. 2000. P.47.
556
ngel Maya Augusto, El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo, Bogot. 1996. P. 90.
210
557
Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje
reflexivo entre actores tan heterogneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser
adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido al menos dialgicamente por actores frente a los
que se acta, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los ms
diversos sectores y actores del ecologismo.
558
La idea de ciudadana siempre va ms all del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El
ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que
211
hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana.
Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.
559
Para Kymlicka y Norman, el inters de los tericos polticos, por el concepto de ciudadana ha
experimentado una verdadera explosin. En 1978 era posible afirmar confiadamente que el concepto de
ciudadana ha pasado de moda entre los pensadores polticos" (Gunsteren, 1978, pg. 9). Quince aos ms
tarde, ciudadana se ha convertido en una palabra que resuena a todo lo largo del espectro poltico (Heater,
1990. P. 293; Vogel y Morgan. 1991. P. X). Hay una serie de razones que explican este renovado inters,
propio de los noventa. A nivel de la teora, se trata de una evolucin natural del discurso poltico, ya que el
concepto de ciudadana parece integrar las exigencias de justicia y de pertenencia comunitaria, que son
respectivamente los conceptos centrales de la filosofa poltica de los aos setenta y ochenta. El concepto de
ciudadana est ntimamente ligado, por un lado, a la idea de derechos individuales y, por el otro, a la nocin
de vnculo con una comunidad particular. Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una
revisin de la produccin reciente en teora de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work
on Citizenship Theory, en Ethics. N 104. Chicago. The University of Chicago Press. Enero de 1994. P. 257289. Publicado con permiso de los autores. La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos
del CLAEH, N 75. Montevideo. 1996. P. 81-112. Agora nm. 7/invierno de 1997. P. 5-42 .
560
Como lo plantea Dobson, por distintas razones, ha habido un resurgimiento notable de la ciudadana en los
ltimos aos. En la actualidad, es comn aprovecharla para articular proyectos polticos de cualquier mbito
poltico, y se ha producido una ingente cantidad de esfuerzo intelectual en situar tales proyectos en el
complejo campo conceptual en que se ha convertido el tema de la ciudadana. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24(2001). P. 168.
561
Para Morales, la complejidad al interior de los distintos sistemas de la sociedad (poltica, economa,
derecho, religin) aparece como una consecuencia de dos factores: De una parte, el funcionamiento no sujeto
a la causalidad de las estructuras que regulan el funcionamiento de cada uno de los sistemas y, de otra, la
necesidad de transformar un entorno cada vez ms complejo al interior de cada uno de los sistemas, en una
tensin constante entre crecimiento de la complejidad-reduccin de la complejidad que se da al interior de los
212
generando una riqueza conceptual muy til para comprender los diversos
escenarios en que se posibilita el accionar de los ciudadanos, bien como
individuos o como grupos de individuos organizados a partir de las organizaciones
sociales, de organizaciones no gubernamentales y de otros grupos interesados en
ejercer algn tipo de influencia en sus comunidades locales o en el mbito de lo
global.
En la actualidad es comn en la teora poltica encontrar diversos desarrollos 562
conceptuales de ciudadana, cuyas adjetivaciones toman los nombres de
ciudadana cosmopolita563, ciudadana global564, ciudadana pos cosmopolita, eciudadana565, ciberciudadana566, ciudadana multicultural567, ciudadana
sistemas sociales. Morales De Setien Ravina Carlos. La racionalidad jurdica en crisis: Pierre Bourdieau y
Gunther Teubner. En La fuerza del derecho. Bogot. Siglo del Hombre Editores. 2000. P. 26.
562
Para Bell, el resurgimiento de la ciudadana como una idea de moda en la ltima dcada del siglo XX ha
sido bien documentado (Heater, 1999: 1; Kymlicka, 2002: 284). Uno de los efectos secundarios de este
renovado inters ha sido el surgimiento de una larga lista de ciudadanas adjetivales. Por ejemplo, MacGregor
y Szerszynski identifican ' ciber ciudadana, ciudadana cientfica, la ciudadana corporativa, con ciudadana
de Sumer y la ciudadana global 'como' slo algunos de los emparejamientos que hizo una aparicin en la
literatura ' (2003: 1). En la literatura del medio ambiente, por lo menos ha sido vista como ciudadana
ambiental, ciudadana ecolgica, ciudadan de la sostenibilidad y ciudadana Verde. Bell Derek R.
Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics, Vol. 14, No. 2, 179 194. April 2005. P. 181.
563
Para Cortina, estamos en tiempos de globalizacin y es la gran ocasin que dieron los siglos para realizar
por fin el gran ideal de la ciudadana cosmopolita. Desde los orgenes de la filosofa occidental, se vino
pergeando la idea de la cosmopolis, la idea de una ciudad en la que todos se supieran y sintieran ciudadanos.
Y la verdad es que esto, durante mucho tiempo, fue imposible, por falta de medios. Pero justamente la
globalizacin hace posible que haya una ciudadana cosmopolita por primera vez en la historia. Y la
globalizacin se puede utilizar para abrir el abismo entre los pases pobres y los pases ricos, o la
globalizacin se puede utilizar para por fin crear esa ciudadana cosmopolita que es el viejo sueo de la
humanidad. En ese sentido yo creo que es en el que habra que ir generando ciudadanos autnticos,
ciudadanos comprometidos con su comunidad, que desarrollan lo que llamara Aristteles- una amistad
cvica, la de aquellos que no necesitan ser amigos personales, pero s amigos en la ciudad que estn
construyendo juntos. Creo que es hacia esa ciudadana hacia la que hay que ir caminando. Cortina Adela.
Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana. Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.
564
Para Echart et alt., una ciudadana que acte como sociedad civil. Una sociedad civil internacional o
sociedad mundial, ya que los temas de los que se ocupa son derechos humanos, medio ambiente,
feminismo, pueblos indgenas, emigracin, etc., con una perspectiva global, no slo local. La creacin de
identidades al margen del Estado y de su limitacin jurdica a la hora de definir la ciudadana (la cultura, la
tnica, el idioma, la religin) genera identidades al margen de las que concede el ser ciudadano de un pas.
() En este sentido las iniciativas de democracia participativa trascienden su marco local para instalarse en la
esfera global como una resistencia frente a la globalizacin impuesta y son trasmitidas como modelo aplicable
en cualquier lugar. Echart Enara, Lpez Sara, Orozco Kamala. Origen, protestas y propuestas del movimiento
antiglobalizacin. Madrid. Los Libros de la Catarata. 2005. P. 2009.
565
Para Kaufman, E-ciudadana y ciudadana digital: Refiere a una nueva ola de derechos sociales o derechos
digitales vinculados con la e-preparacin, ya no slo el derecho al acceso. 2. E-ciudadana y participacin en
la gestin de polticas pblicas. Este enfoque apunta a reconocer e impulsar formas participativas en las
polticas y gestiones cotidianas, donde la ciudadana intervine diferenciada en grupos o individuos desde sus
propios intereses concretos. Sus estadios de participacin van desde modelos simples de participacin no
vinculante hasta formas asociadas (modelo asociativo que remite al concepto de Gobernanza de las que una
de sus manifestaciones son las Ciudades Digitales). Kaufman Ester. E-Ciudadana. Prcticas de Buen
Gobierno y TIC. IDRC-CRDI. 2005.
566
Como afirma Prez Luo, uno de los aspectos ms actuales del debate sobre la incidencia de Internet en el
ejercicio de las libertades es el referente a su impacto en el mbito de la ciudadana. En esta esfera se
contraponen abiertamente los enfoques de quienes recelan de la Red, al ver en ella un riesgo de
213
despolitizacin y consiguiente debilitamiento del status de ciudadana activa en las sociedades democrticas;
y la postura opuesta que confa en el reforzamiento de la vida cvica a travs de su ejercicio por los nuevos
cauces que dimanan de Internet. La contribucin de Internet a forjar una ciberciudadana, como forma de
ciudadana internacional y cosmopolita, se ha visto confirmada por determinados fenmenos recientes. ()
La actitud solidaria puesta de manifiesto en la concienciacin y protesta de miles de cibernautas contra la
pena de lapidacin impuesta a mujeres nigerianas, acusadas de supuestos adulterios; la difusin de una
conciencia crtica planetaria sobre los riesgos de la globalizacin; la protesta respecto a la intervencin blica,
al margen de la ONU en Irak... representan experiencias elocuentes de la conformacin de ese universo
ciberciudadano. Prez Luo Antonio-Enrique Internet y Los Derechos Humanos. Derecho y conocimiento,
vol. 2. 2002. P. 114-116.
567
Para Kymlicka el final del siglo XX se ha descrito como la era de la migracin porque cantidades
ingentes de personas atraviesan las fronteras, haciendo que prcticamente todos los pases sean ms o menos
politnicos. Tambin se ha descrito como la era del nacionalismo, ya que en todo el mundo es cada vez
mayor el nmero de grupos que se movilizan y afirman su identidad. A consecuencia de todo ello, en muchos
pases las normas establecidas de la vida poltica se ven cuestionadas por una nueva poltica de la diferencia
cultural. De hecho, con el final de la guerra fra, las reivindicaciones de los grupos tnicos y nacionales han
pasado al primer plano de la vida poltica, tanto en el mbito interno como en el mbito internacional.
Kymlicka Will. Ciudadana Multicultural: Una teora liberal de los derechos de las minoras. Barcelona:
Paids. 1996. P. 265-267.
568
Como lo afirma Beck. Con la destruccin industrial de las bases ecolgicas y naturales de la vida se pone
en marcha una dinmica social y poltica de desarrollo histricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha
sido comprendida, la cual nos obliga a repensar la relacin entre naturaleza y sociedad. (..) A finales del siglo
XX. la naturaleza no est ni dada ni asignada, sino que se ha convertido en un producto histrico, en el
equipamiento interior del mundo civilizatorio destruido o amenazado en las condiciones naturales de su
reproduccin. Pero esto significa que las destrucciones de la naturaleza, integradas en la circulacin universal
214
215
572
Como lo propone Capra: Basndonos en la comprensin de los ecosistemas como redes autopoiticas y
estructuras disipativas, podemos formular una serie de principios de organizacin identificables como bsicos
para la ecologa que nos sirvan de lneas maestras sobre las que edificar comunidades humanas sostenibles.
(..) Estos son pues algunos principios bsicos de la ecologa: Interdependencia, reciclaje, asociacin,
flexibilidad, diversidad y, como consecuencia de todos ellos, sostenibilidad. Capra, Fritjof. La Trama de la
vida. Anagrama. Barcelona.1999. P. 307-313.
573
El significado de la ciudadana ecolgica no es un trmino unvoco, ya que an es un concepto nuevo. Se
han presentado sugerencias sobre diferentes formas en que la ciudadana y el medio ambiente podran estar
relacionadas, por ejemplo "ciudadana ecolgica" (Christoff, 1996a; Dobson, 2005, 2003; Smith, 1998;
Curtin. 2002. 1999), "ciudadana verde" (Dean. 2001; Smith. 2005), "ciudadana ambiental" (Dobson y Bell,
2006; Luque. 2005), "ciudadana de la sostenibilidad"(Barry, 2006),"ciudadana ambientalmente
razonable"(Hailwood, 2005) o "mayordoma ecolgica" (Barry, 2002, 1999). Esta diversidad conceptual, lejos
de ser una cuestin teminolgica, refleja la complejidad de la cuestin de ciudadana y medio ambiente. De
hecho, existen situaciones especficas en las que una particular nocin de ciudadana ecolgica, o una de sus
caractersticas, entra directamente en conflicto con el otro. Por ejemplo, para algunos autores, algunas
actividades como el reciclaje o el consumo sostenible entran en la categora de los derechos de los ciudadanos
ecolgicos (Dobson, 2003; Barry, 1999), mientras que otros los consideran como opciones privadas,
relacionados con el derecho a vivir una vida verde (Bell, 2005). Melo-Escrihuela Carme. Promoting
Ecological Citizenship: Rights, Duties and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical
Geographies. Volume 7. Issue 2. 2008. P. 114.
216
Ciudadana Ecolgica.
Para Weber, (..) la accin social, como toda accin, puede ser: 1)racional con arreglo a fines: determinada
por expectativas en el comportamiento tanto de objetos del mundo exterior como de otros hombres, y
utilizando esas expectativas como condiciones o medios para el logro de fines propios racionalmente
sopesados y perseguidos. (..) acta racionalmente con arreglo a fines quien oriente su accin por el fin,
medios y consecuencias implicadas en ella y para lo cual sopese racionalmente los medios con los fines, los
fines con las consecuencias implicadas y los diferentes fines entre s. (). Weber Max. Economa y sociedad.
Fondo de la cultura econmica. Mxico. 1987. P. 20-21.
575
La inclusin de los ciudadanos en los beneficios del Estado de bienestar y de la sociedad del consumo,
pone al alcance de casi toda la poblacin en sociedades industrializadas ms avanzadas, la civilizacin
material. Pero la 'civilizacin industrial' Qu significa desde el punto de vista medioambiental? El
economista ecolgico, J. M. Naredo (2001), piensa que es el hecho de que los seres humanos ya no producen
y reproducen sus vidas como otras especies en lo que l define como 'civilizacin industrial'. La nocin de la
civilizacin industrial est relacionada con el metabolismo de la naturaleza humana industrial: basado por
primera vez en la historia, en la transformacin y extraccin de materiales y combustibles fsiles y no en
productos fotosintticos. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the Environment. Environmental
Politics, Vol. 14, No. 2. April 2005. P 239 254.
576
Dobson, Andrew. Cambios en la ciudadana. Maz, Ramn (ed.), Europa Mundi. Construccin de Europa,
democracia y globalizacin, Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela. 2001. Vol. 2.
577
Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24 de 2001.
217
578
Valdivielso habla de la ciudadana industrial al referirse al tipo de ciudadano que se consolida en los
regmenes industriales fordistas, en donde las virtudes del ciudadano estn dados por su capacidad de
consumo y su tica del trabajo, exigiendo del Estado Bienestar el aseguramiento de sus derechos sociales
como la educacin, la salud, la vivienda entre otros. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the
Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 239 254.
579
Para Valdivielso, desde el punto de vista ms restrictivo del contrato, slo aquellos que estn ya en el
mercado de trabajo o que luchan por introducirse merecen bienestar. Es decir, las personas merecen los
derechos sociales, porque contribuyen a financiar el rgimen de bienestar y no son una carga para los dems.
Valdivielso Joaquin. Social Citizenship and the Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April
2005. P.239 254.
580
Como lo afirman Kymlicka y Norman, para la mayor parte de la teora poltica de posguerra, los conceptos
normativos fundamentales eran democracia (para evaluar los procedimientos de decisin) y justicia (para
evaluar los resultados). Cuando se hablaba de la idea de ciudadana, se la vea como derivada de las nociones
de democracia y justicia: Un ciudadano es alguien que tiene derechos democrticos y exigencias de justicia.
Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisin de la produccin reciente en teora
de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104,
Chicago, The University of Chicago Press.enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores.
La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos del CLAEH, N 75. Montevideo. 1996. P.
81-112. Agora nm. 7/invierno de 1997. P. 5-42.
581
Siguiendo a Kymlicka y Norman, muchos liberales clsicos creyeron que an, sin una ciudadana
particularmente virtuosa- la democracia liberal poda asegurarse mediante la creacin de controles y
equilibrios. Dispositivos institucionales y procedimentales como la separacin de poderes, el poder legislativo
bicameral y el federalismo serviran en conjunto para bloquear el paso a los posibles opresores. Incluso en el
caso de que cada persona persiguiera su propio inters sin ocuparse del bien comn, un conjunto de intereses
privados podra controlar a otro conjunto de intereses privados. Sin embargo, ha terminado por quedar claro
que estos mecanismos procedimental- institucionales no son suficientes y que tambin se necesita cierto nivel
de virtud y de preocupacin por lo pblico (Galston, 1991. P. 217 y 244; Macedo, 1990. P. 13 8-139).
Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisin de la produccin reciente en teora
de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104,
Chicago, The University of Chicago Press, enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores.
La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos del CLAEH, No. 75, Montevideo. 1996. P.
81-112. Agora No. 7/invierno de 1997. P. 5-42.
218
fines del Estado pagando sus impuestos, por ejemplo o buscando trabajo cuando
est desempleado582.
Al centrarse la ciudadana ecolgica en los deberes y responsabilidades, ms que
en los derechos, se hace un quiebre en la teora poltica de la ciudadana liberal
cosmopolita basada en el contrato social de los derechos y las reciprocidades583.
El discurso del contrato social enclavado en la entidad poltica territorial llamada
Estado-Nacin, debe ser superado por nuevos desarrollos tericos polticos de los
conceptos de soberana y de ciudadana, que hoy rebasan los estrechos lmites
tericos y territoriales del Estado-Nacin desarrollados por la teora poltica liberal
moderna, cuyo concepto y denominacin se encuentra en crisis debido al
incremento de las relaciones de interdependencia econmica, poltica, ecolgica y
cultural de las ltimas dcadas entre los Estados y los ciudadanos.
Se considera que los ciudadanos ecolgicos deben actuar pensado en los
deberes584 para con los dems congneres tanto presentes como futuros585;
deberes para con sus inmediatos vecinos, pero tambin con los otros seres
desconocidos y distantes (humanos y no humanos) que viven en el planeta; se
pide a los ciudadanos ecolgicos que su deber es limitar su consumo, pensando
en la huella ecolgica y por lo tanto el perjuicio sobreviniente para los dems seres
del planeta, sin esperar nada a cambio586. Deberes y responsabilidades,
cuidado587 y compasin van inmersos en el catalogo de virtudes588 que el
582
Dobson Andrew. Citizenship and the Environment. Oxford University Press US. 2003. P. 44.
Para Dobson, el contrato tiene un lugar contingente y no una conexin necesaria con la ciudadana, y que
se basa en una ontologa social de las personas autnomas de entrar libremente en las relaciones de comercio
y el intercambio. Una ontologa social alternativa de arraigo material pone en entredicho las expectativas
recprocas de 'sentido comn' de moralidad al encontrarse en la jerga contractual y abre la posibilidad de
modelos alternativos de las relaciones de la ciudadana. Dobson Andrew. Citizenship and the Environment.
Oxford University Press US. 2003. P. 50.
584
La fuente de las obligaciones ecolgicas de los ciudadanos no reside en la reciprocidad o en la ventaja
mutua, sino en un sentido no recproco de la justicia, o de la compasin. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora? Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24.
2001. P. 170.
585
Segn Dobson, las obligaciones del ciudadano ecolgico hacia las generaciones futuras y hacia otras
especies de las que hablar con ms detalle un poco ms adelante no pueden, por definicin, fundarse en
la reciprocidad. Los ciudadanos ecolgicos no pueden esperar nada a cambio de su responsabilidad ni por
parte de las generaciones futuras, ni de las dems especies. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una
influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 171.
586
Lo que distingue ms claramente a la ciudadana ecolgica de las formas de ciudadana dominantes en las
sociedades democrticas liberales, es la naturaleza no recproca y unilateral de las obligaciones; y, en ese
sentido, termina trastornndolas. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia desestabilizadora?.
Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 171.
587
El concepto de cuidado lo toma Dobson del feminismo y lo asume como una actitud del ciudadano
ecolgico al decir que, el cuidado es, naturalmente, una actividad vinculada al gnero, y la tarea de la
ciudadana ecolgica sera retomar dicha actividad y quitarle todo sesgo de gnero: Reclamarla como una
virtud de la ciudadana y no de uno de sus gneros. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia
desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 173.
588
Para Dobson, lo crucial de la ciudadana ecolgica es que algunas de las obligaciones de la ciudadana la
preocupacin por los desconocidos distantes, por ejemplo slo pueden expresarse en trminos de justicia de
un modo forzado, y que, por lo tanto, se necesitan nuevas virtudes ciudadanas. Esto no significa que la justicia
583
219
ciudadano ecolgico debe de fomentar para asegurar una justicia ambiental global
e intergeneracional.
La segunda critica que hace Dobson al concepto moderno de ciudadana, es sobre
la diferenciacin que se hace entre lo pblico y lo privado, entendindose que lo
pblico es el espacio per se de lo poltico y desde luego del ciudadano. Esta
concepcin de lo pblico se ha construido desde los griegos con el concepto de la
polis como el espacio de lo pblico, de lo ciudadano, en oposicin al oikos,
espacio de lo privado, considerndose lo pblico como ms valioso que lo
privado.589 Esta concepcin presenta serias limitaciones si se quiere avanzar en la
construccin de una ciudadana ecolgica, para lo cual se hace necesario que lo
pblico y lo privado sean elementos interdependientes de la ciudadana, porque si
se busca tener un verdadero impacto en los cambios de estilo de vida hacia la
sustentabilidad, de equidad entre los sexos, las naciones y las generaciones; de
respeto hacia la vida, de solidaridad intergeneracional y que prevalezca la vida y
desde luego la vida humana sobre el planeta, se requiere forjar la ciudadana
desde los escenarios de lo pblico y de lo privado; las decisiones que competen
con la vida misma, no se pueden descargar solamente en un puado de
representantes de la poltica, en la administracin pblica o en los tribunales; se
requiere la intervencin decidida de los ciudadanos.
Los ciudadanos ecolgicos consideran que las pequeas pero numerosas
contribuciones que hacen desde lo privado tienen un impacto importante en la
construccin de sociedades sustentables, es decir, la actividad del hogar, lo
cotidiano se convierte para la teora de la ciudadana ecolgica en un campo de
accin y de actividad importante en donde puede ejercerse de pleno la ciudadana.
Dobson lo hace explcito al decir que de acuerdo con el ecologista poltico, el
hogar es un espacio importante para la actividad poltica590. Lo privado se
convierte hoy para la ciudadana ecolgica en el escenario en donde se toman
decisiones que pueden tener efectos muy importantes en la vida pblica en el
campo ambiental591. El espacio de lo privado, de lo cotidiano que es rescatado
debera ser reemplazada por estas otras virtudes, sino que debera complementarse con ellas a la hora de
capturar mejor los requisitos de la ciudadana en la poca de la ecologa. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora? Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24.
2001. P. 173.
589
Como lo afirma Dobson, la identificacin de la ciudadana con la escena pblica, combinada con la idea de
la ciudadana como un privilegiado y el estado de discriminacin, prolijamente sirve para reforzar la situacin
de subordinacin de lo que ocurre en la esfera privada de la actividad humana. Dobson Andrew. Citizenship
and the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 51.
590
Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de
Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 177.
591
En el contexto especficamente ecolgico debera quedar claro que las acciones privadas tienen
implicaciones pblicas con carcter de ciudadana. Sabemos que la concepcin de espacio alrededor de la cual
se organiza la ciudadana ecolgica es la huella ecolgica. (..) El mbito privado es importante para la
ciudadana ecolgica por ser un lugar de actividad ciudadana, y porque alguna de las obligaciones que genera,
ms las virtudes necesarias para cumplir con esas obligaciones son aquellas que solemos considerar tpicas de
las relaciones privadas. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica. Isegora. Revista de Filosofa Moral y
Poltica. Madrid. No. 32. 2005. P. 60.
220
Para casi todas las feministas, lo personal es poltico en la medida en que muchos actos privados tienen
consecuencias polticas. Lejos de constituir un mbito de menor importancia que el pblico, la esfera privada
del hogar es un espacio crucial para la actividad de la ciudadana ecolgica. Dobson Andrew, Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No.
24. 2001. P. 175.
593
La ciudadana Post-Cosmopolita seala, sin embargo, que los actos privados tienen consecuencias
pblicas, y que por lo tanto, es imprudente hacer las distinciones estrictas de pblico y privado que impulsan
la visin de lo 'pblico' comn a la ciudadana republicana liberal y cvica. Dobson Andrew. Citizenship and
the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 56.
594
Valencia Sainz ngel. Ciudadana ecolgica: Una nocin subversiva dentro de una poltica global. Revista
de Estudios Polticos- Madrid. No. 120. abril-junio 2003.
221
el ecologismo queda, en relacin con otras ideologas, situado en el lado transformador del espectro
poltico. Estaramos ante un proyecto ilustrado (selectivo) emancipador, que reconoce lmites naturales, y que
pone en cuestin toda una cosmovisin, todo un paradigma dominante desde la Ilustracin, formado por
valores como el antropocentrismo, el cientificismo mecanicista, el racionalismo monolgico, o la teleologa
de la historia como progreso a la vez material y moral. En este sentido es selectivo, ya que aunque aspira a
superar creencias compartidas por proyectos liberales y marxistas, humanistas y autoritarios, se reserva la
reivindicacin de otros aspectos de la modernidad, como la defensa de los derechos humanos, la justicia y la
igualdad. Es decir, la modernidad es revisada reflexivamente. Valdivielso Joaqun. La globalizacin del
ecologismo. Del ecocentrismo a la justicia ambiental. Medio Ambiente y Comportamiento Humano 2005.
6(2). P. 191.
222
1.2.
Ciudadana Ambiental.
El trmino "ciudadana ambiental" se utiliz por primera vez en 1990 por Environment Canad, el
Ministerio canadiense de medio ambiente (Szerszynski, 2006, 75). Segn el Ministerio del medio ambiente de
Canad, "como ciudadanos del mundo, no lo hacemos tienen un buen historial de la administracin de nuestro
medio ambiente bien hemos tomado nuestros recursos para conceder y a menudo han abusado de los
recursos que hemos heredado". Melo-Escrihuela Carme. Promoting Ecological Citizenship: Rights, Duties
and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical Geographies. Volumen 7. Issue 2. 2008.
P. 123.
597
Environment Canad. Consultado el 7 de septiembre de 2010. disponible en
http://www.ec.gc.ca/publications/99245CE7-8F65-405F-8CE27FD8FACA46C2/FromTheMountainsToTheSea.pdf
598
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de
2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html.
223
Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de
2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html.
600
El Parlamento Latinoamericano (Parlatino), es un organismo regional, permanente y unicameral, integrado
por los Parlamentos nacionales de Amrica Latina, elegidos democrticamente mediante sufragio popular,
cuyos pases suscribieron el correspondiente Tratado de Institucionalizacin el 16 de noviembre de 1.987, en
Lima -Per, y aquellos cuyos Estados se adhirieron al mismo o lo hagan en cualquier tiempo.
601
Que los actuales modelos productivos y econmicos cuyo fenmeno ms reciente se traduce en el
denominado proceso de globalizacin, estn produciendo mltiples efectos en la sostenibilidad ambiental de
todos los pueblos del mundo, lo que exige de Amrica latina y el Caribe, la adopcin de acuerdos que
busquen armonizar las polticas regionales y la legislacin de los pases miembros, especialmente en materia
de participacin ciudadana, acceso a la informacin y acceso a la justicia, en tanto estos instrumentos son
esenciales para propender a la gobernabilidad y el desarrollo sostenible, coadyuvando para establecer una
concepcin unitaria y armnica, en la proteccin del ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7
septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaracion/388.html.
602
Que el ejercicio de una ciudadana ambiental responsable presupone la educacin de la poblacin, y la
existencia real y efectiva de mecanismos y procedimientos legales que permitan la participacin ciudadana, el
acceso a la Informacin y a la Justicia, Instrumentos que, a su vez, son fundamentales para abordar en el
futuro el establecimiento de una Carta del Ambiente y una Corte Latinoamericana y del Caribe para el Medio
Ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7 septiembre de 2010, disponible en
http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-y-turismo/declaraciones-yresoluciones/declaracion/388.html.
603
Comprometer al Parlamento Latinoamericano para que realice sus mayores esfuerzos, dirigidos a
promover el ejercicio de una ciudadana ambiental latinoamericana y caribea, procurando a sus ciudadanos
los instrumentos esenciales para participar en la toma de decisiones polticas relacionadas con el medio
ambiente, para acceder libre y oportunamente a la informacin de inters para el medio ambiente y la salud, y
someter a las instancias administrativas, judiciales y de resolucin de conflictos, sus peticiones y necesidades
de justicia con el objeto de consolidar el desarrollo sostenible. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7
septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaracin/388.html.
224
604
El deber ms obvio del ciudadano liberal medioambiental (como de todos los ciudadanos liberales) es el
deber ' a cumplir con las instituciones justas que existen y se aplican a [ellos] ' (Rawls, 1999a: 99). El deber
de cumplir con las leyes justas, evidentemente, incluye una obligacin de obedecer las leyes no slo las
medioambientales. Por ejemplo, si hay una ley justa que impone lmites sobre las emisiones del vehculo, el
ciudadano (ambiental) liberal tiene un deber de cumplir con dicha ley. Bell Derek R. Liberal Environmental
Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 186.
605
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol.14. No. 2. April 2005. P.
183.
225
Ciudadana de la sostenibilidad.
Bell refirindose a los deberes de cumplimiento de los ciudadanos liberales ambientales dice que,
obedeciendo a buenas leyes ambientales que son aplicables a l, l acta en su deber de negativo de no violar
el derecho de los dems a una parte equitativa del espacio ecolgico. En pago apoyando la aplicacin de esas
leyes ambientales acta sobre su deber positivo de garantizar el derecho de los dems a una parte equitativa
de espacio ecolgico. Sin embargo, su deber positivo es mediada por las instituciones no personalmente
intenta detener las personas violando los derechos de los dems a una parte equitativa de espacio ecolgico,
pero ms bien paga impuestos para que otras personas puedan ser empleadas para hacer eso. Bell Derek R.
Introduction. In Dobson Andrew and Bell Dereck. (ed.) Environmental Citizenship. Cambridge. MA: The
MIT Press. P.6.
607
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P.
189.
226
Barry, John. Resistance is fertile: From environmental to sustainability citizenship. Dobson Andrew and
Bell Derek (Eds.). Environmental Citizenship. Cambridge, MA: The MIT Press. 2006. P. 21-48.
609
Para Pacheco, la urgencia de atender de manera inmediata una serie de problemticas ambientales ha trado
tambin la emergencia de una sociedad civil internacional como fuerza importante en la bsqueda de un
desarrollo sustentable. Dada la escasez de recursos y la mirada de asuntos ambientales que requieren
solucin, as como la reticencia de muchos pases a resolver la problemtica del desarrollo sustentable de sus
recursos y la proteccin de los ecosistemas, la sociedad civil ha buscado nuevas formas de organizacin que
le permitan incidir de manera eficaz en la arena de poltica ambiental internacional, a fin de afrontar los retos
de proteccin de los ecosistemas ms efectivamente. Pacheco Vega, Ral. Ciudadana ambiental global. Un
escrito analtico para el estudio de la sociedad civil transnacional. Espiral: Estudios sobre Estado y Sociedad.
Vol. 12. No. 35. P. 149-172. Junio-Abril 2006. P. 155.
610
Como afirma Hayward, debe apuntarse que ya existe una exportacin masiva de problemas
medioambientales desde los pases ricos hasta los ms pobres, y que si los intereses medioambientales de los
primeros estn mejor protegidos es porque la desventaja econmica de los segundos implica un poder menor
para resistir frente a las amenazas que se les imponen. La actual distribucin global de los daos
medioambientales, y de hecho tambin de los beneficios que se derivan de los servicios medioambientales y
los recursos naturales en general, en gran parte es resultado de las fuerzas de mercado, que operan bajo un
227
228
229
Las poderosas redes electrnicas, como la Internet, que estn ms all del control
institucional, han creado numerosas y nuevas oportunidades para la comunicacin
horizontal - como opuesta a la tradicionalmente vertical - entre los ciudadanos y
las organizaciones sociales, reuniendo a personas ms cerca a temas, como el
medio ambiente. Muchas organizaciones mundiales han establecido redes de
informacin, formacin y accin, lo que permite eficazmente el intercambio de
ideas, formas de accin y de asociacin. Estas nuevas relaciones e interacciones
en red ha fomentado una base importante para una ciudadana ambiental global,
con derechos y responsabilidades con el planeta, en tiempos en que su capacidad
para apoyar la vida humana est siendo empujada a los lmites. La sociedad
colectiva debe administrar su propio futuro, no se puede dejar en manos de los
gobiernos y de las grandes empresas transnacionales las decisiones polticas que
tienen incidencia en todos y cada uno de los seres que habitan el planeta. La
propuesta de la ciudadana ambiental global trata de hacer valer las
responsabilidades ticas de los individuos, organizaciones, pases y empresas
para crear nuevas formas de solidaridad y de accin para proteger toda la vida en
la tierra.
2. El acceso a la justicia ambiental como elemento fundamental de la
nueva ciudadana.
La emergencia de la justicia ambiental y del derecho de acceso a la justicia
ambiental como propsitos polticos, sociales y ambientales, hace que las formas
jurdicas asociadas al derecho moderno, cambien y se transformen en formas
jurdicas pensadas y adecuadas a los actuales contextos de globalizacin de la
justicia y de las injusticias ambientales.
El edificio jurdico construido por la racionalidad moderna ha sido el sustento de
las instituciones polticas y econmicas para la regulacin de las relaciones entre
las personas, entre estas y el Estado, con la naturaleza y de otra serie de
regulaciones indispensables para el naciente capitalismo. La modernidad
capitalista requiere de la instauracin de una perspectiva universalizante616 del
derecho617, de la subsuncin de los particularismos a reglas y normas generales,
abstractas, constructos lingsticos que slo fueran entendidos en el marco de una
racionalidad formal organizada por el sistema liberal capitalista, diferente a la
racionalidad sustantiva o cualitativa propia de la organizacin social pre capitalista.
616
La modernidad capitalista implica entonces la instauracin de una perspectiva universalizante. Frente a los
particularismos tradicionales, se pretende constituir una sociedad homognea en cuyo interior los bienes y
servicios sean fcilmente intercambiables por los individuos movidos exclusivamente por sus propios
intereses. De Trazegnies Granda Fernando. Postmodernidad y derecho. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogot.1993. P.14.
617
Para De Trazegnies, el derecho constituye, de un lado, una de las expresiones de la actividad coercitiva del
Estado central destinado a lograr la universalizacin mediante la supresin de particularismos tradicionales y
a suprimir las conductas no racionales (consecuentemente, anti-sociales) que perturban el funcionamiento
pacfico de la sociedad de intereses individuales. De Trazegnies Granda Fernando. Postmodernidad y derecho.
Editorial Temis. Santa Fe de Bogot.1993. P.16.
230
La justificacin del derecho formal reside en sus contribuciones al individualismo y a la autonoma, con
lo que depende de la validez continua de esos valores. Los elementos corolarios del derecho formal son:
convencionalismo, legalismo y universalismo. Teubner Gunther. Elementos materiales y reflexivos del
derecho moderno. La Fuerza del Derecho. Siglo del hombre editores. Bogot. 2000. P. 103.
619
Para Capra, restablecer la conexin con la trama de la vida significa reconstruir y mantener comunidades
sostenibles en las que podamos satisfacer nuestras necesidades y aspiraciones sin mermar las oportunidades
de generaciones venideras. Para esta tarea podemos aprender mucho de los ecosistemas, basndonos en su
comprensin como redes autopoisicas y estructuras disipativas, podemos formular una serie de principios de
organizacin identificables como bsicos para la ecologa que nos sirvan de lneas maestras sobre las que
edificar comunidades humanas sostenibles. Capra, Fritjof. La Trama de la vida. Anagrama. Barcelona.1999.
P. 307.
231
Para Riechmann, la humanidad, que durante milenios vivi dentro de lo que en trminos ecolgicos puede
describirse como un mundo vaco, ha pasado a vivir en un mundo lleno. Hasta puede fecharse, con cierta
exactitud, el momento en que las demandas colectivas de la humanidad (que extrae recursos de las fuentes de
la biosfera y deposita residuos y contaminacin en sus sumideros, adems de depender de las funciones vitales
bsicas ms generales que proporciona la biosfera) superaron por vez primera la capacidad regenerativa de la
Tierra: segn un grupo de cientficos dirigidos por Mathis Wackemagel -uno de los creadores del concepto de
huella ecolgica, a mediados de los aos noventa- eso sucedi hacia 1980, y veinte aos ms tarde nuestras
demandas superaban esa biocapacidad de la Tierra en un 20% aproximadamente. Nos hallamos, entonces, en
una situacin crecientemente insostenible. Riechmann Jorge. Cmo cambiar hacia sociedades sostenibles?
Reflexiones sobre biommesis y autolimitacin. Isegora No. 32. 2005. P. 98.
621
Organizacin de las Naciones Unidas. Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible
septiembre de 2002. Los grandes problemas que debemos resolver: 11. Reconocemos que la erradicacin de
la pobreza, la modificacin de pautas insostenibles de produccin y consumo y la proteccin y ordenacin de
la base de recursos naturales para el desarrollo social y econmico son objetivos primordiales y requisitos
fundamentales de un desarrollo sostenible. 12. La profunda fisura que divide a la sociedad humana entre ricos
y pobres, as como el abismo cada vez mayor que separa al mundo desarrollado del mundo en desarrollo,
representan una grave amenaza a la prosperidad, seguridad y estabilidad mundiales.
622
Como afirma Beck, la Comisin Brundtland fue la primera en sealar que la destruccin ambiental no es el
nico peligro que ensombrece la modernidad basada en el crecimiento, sino que tambin es cierto
exactamente lo contrario: existe una estrecha vinculacin entre la pobreza y la destruccin ambiental. Esta
desigualdad es el principal problema "ambiental" del planeta; tambin es el principal problema del
"desarrollo". Beck Ulrich. La sociedad del riesgo global. Barcelona. Siglo XXI Editores. 2002. P. 55.
623
En septiembre de 2000, basada en un decenio de grandes conferencias y cumbres de las Naciones Unidas,
los dirigentes del mundo se reunieron en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, para aprobar la
Declaracin del Milenio comprometiendo a sus pases con una nueva alianza mundial para reducir los niveles
de extrema pobreza y estableciendo una serie de objetivos sujetos a plazos, conocidos como los objetivos de
desarrollo del Milenio y cuyo vencimiento del plazo est fijado para el ao 2015. Las ocho metas del milenio
232
233
Dentro de la propuesta de ciudadana liberal ambiental, Dereck Bell resalta el papel de los ciudadanos en la
promocin y defensa de los derechos ambientales al decir que la concepcin del medio ambiente como
proveedor de las necesidades bsicas tambin puede ser la fuente de derechos procesales medio ambientales.
Es una caracterstica de la democracia liberal que si los ciudadanos tienen un derecho sustantivo, tambin
deberan tener un procedimiento relacionado con este derecho, a saber, el derecho a defender ese derecho
sustantivo. Esta operacin puede tener dos formas. En primer lugar, existe el derecho a defender un derecho
legal ya existente. Por ejemplo, si hay un derecho legal a prestaciones de asistencia social, existe el derecho a
reclamar estos beneficios, el derecho a reclamar si no son recibidas y que incluso el derecho para tomar
accin legal para asegurarlas. Del mismo modo, si hay un derecho legal respirar aire que cumpla con los
estndares de calidad de aire particular, tambin debe existir el derecho a presentar una queja si el aire de la
zona no cumple estas normas y donde es necesario emprender acciones legales para asegurar mejoras (y,
quizs, indemnizacin). El requisito de que los derechos ambientales sustantivos son justiciables tambin
implica que los ciudadanos tendrn derecho a la informacin sobre calidad del medio ambiente que no es
difcil obtener ni difcil comprender. Segundo, si no existe el derecho legal, debe haber el derecho de una
campaa para l. En otras palabras, debe ser el derecho de los ciudadanos a participar (a travs de un proceso
poltico accesible) en la realizacin de leyes ambientales que definen sus derechos ambientales sustantivos.
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 187.
628
Como lo reconoce Dobson, una nueva caracterstica de la ciudadana ambiental es el reconocimiento de
que los derechos y responsabilidades trascienden las fronteras nacionales. Hemos visto que todos tenemos un
derecho a la igualdad aproximadamente espacio ambiental y la responsabilidad correspondiente para
asegurarse de que no ocupamos una cantidad injusta de la misma. Estos derechos y obligaciones son
verdaderamente internacionales. Dobson Andrew Environmental Citizenship: Towards Sustainable
Development. Sustainable Development. Sust. Dev. 15. 276285 (2007). P. 282.
234
En la negociacin de los tratados internaciones es muy difcil configurar nuevos derechos, los
negociadores de los gobiernos son reacios a considerar nuevos derechos porque esto lleva a la correspondiente
obligacin de los estados para su proteccin. En las negociaciones del Convenio de Aarhus el acceso a la
justicia no fue considerado como un derecho, sino como un conjunto de procedimientos e instrumentos para
asegurar el cumplimiento de los derechos ambientales sustantivos.
235
Para Rodrguez, el derecho al medio ambiente viene a introducir una fuerte dinmica democratizadora en
un contexto de desequilibrio sistmico. Esta dinmica no implica la desaparicin de la democracia
representativa y su sustitucin por una democracia directa, sino a) la instauracin de una democracia
deliberativa que tenga una dimensin nacional e internacional y b) la anteposicin de la democracia a la
consecucin de ciertos objetivos econmicos. Nada de lo cual supone un rechazo integral del sistema sino
ms bien un esfuerzo por corregir lo que se entiende son sus errores; un intento de atemperar, por decirlo de
otro modo, las tendencias capitalistas ms agresivas y depredadoras de las que hace gala el orden econmico
y poltico imperante. Rodrguez Palop Mara Eugenia. De la reivindicacin ambiental y los derechos
humanos. Venturas y desventuras . En Riechmann Jorge. (coord.). tica ecolgica. Propuesta para una
reorientacin. Montevideo. Editorial Nordan. 2004. P. 64.
631
La pregunta tambin aplica para la eficacia del derecho ambiental en sus formas normativas
constitucionales y legales para prevenir las amenazas contra el equilibrio ecolgico; normas que ven limitada
su eficacia frente a otros factores como el econmico, el poltico y el cultural.
632
Para Habermas, los mecanismos de crecimiento establecidos imponen el incremento de la poblacin y de
la produccin a escala mundial. A la necesidad econmica de disponer de una poblacin en aumento, y a la
creciente explotacin productiva de la naturaleza, se oponen ciertos lmites materiales: por un lado, el hecho
237
238
635
Riechman Jorge. Desarrollo sostenible: La lucha por la interpretacin. En: De la economa a la ecologa.
Barcelona. Trotta. 1995. P. 15-23.
636
Capra Fritjof. La trama de la vida. Anagrama. Barcelona. 1998. P. 307.
637
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 99 de 1993. Artculo 3: Del Concepto de Desarrollo Sostenible.
Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento econmico, a la elevacin de la calidad
de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni
deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfaccin de sus
propias necesidades.
638
Para ngel, las nuevas pautas sociales exigidas por la crisis ambiental requieren un nuevo derecho y una
nueva filosofa. Es necesario construir la filosofa del hombre dentro del sistema de la naturaleza. ngel Maya
Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 92. Igualmente la ampliacin
de esta propuesta se puede encontrar en ngel maya Augusto. La aventura de los smbolos. Ecofondo.
Bogot. 2000. P. 106.
239
Montoro Chiner. Mara Jess. El Estado Ambiental de Derecho. Bases Constitucionales. En el Derecho
Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo.
Tomo III. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 3437-3465.
640
Cotarelo Ramn. Del estado bienestar al estado malestar. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. P.
190; Druker F. Peter. Las nuevas realidades. Barcelona, Edhasa. 1989. P. 98; Daz Elas. Estado de derecho y
sociedad democrtica. Madrid. Taurus. 1969. P. 173.
641
Bellver Capella Vicente. Ecologa: de las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1984. P. 244-245.
642
Para Jordano, afirmar el Estado ambiental de Derecho no es una opcin inocente. Hoy se habla del Estado
ambiental (Lettera) como frmula superadora constitucional (despus del Estado de Derecho y del Estado
Social) para significar que la preocupacin ambiental es la determinante en la forma de Estado de nuestros
das. Afirmar el Estado ambiental de Derecho (Montoro Chiner) no es slo una apuesta ideolgica sino que
supone sobre todo importantes consecuencias prcticas. Destacamos dos: La juridificacin de los conflictos
ambientales y la afirmacin del principio de legalidad ambiental. Jordano Fraga Jess. El derecho ambiental
del siglo XXI. Revista Aranzadi de derecho ambiental nm. 1. 2002. P.95-113.
240
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos Granada. Comaraes. 1984. P. 248.
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos Granada. Comaraes. 1984. P. 248.
645
Para Jordano, en este proceso la Sociedad en su conjunto no debe de quedar marginada, de ah la
importancia de realzar las tcnicas de participacin en el proceso de toma de decisiones relativas al medio
ambiente. La participacin debe posibilitar la implicacin de La Sociedad en la gestin ambiental,
convirtiendo a la ciudadana en actora y garante de la Administracin ambiental. La participacin debe ser el
punto de apoyo que permita arrancar al Derecho ambiental de su estado de parlisis de efectividad. La
participacin no debe de quedar reducida a sus formas tradicionales como la informacin pblica. Jordano
Fraga Jess. El derecho ambiental del siglo XXI. Revista de Aranzadi de Derecho Ambiental nm. 1. 2002.
P. 95-113.
644
241
Podemos destacar el derecho de los ciudadanos para presentar ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo recursos, con el fin de atacar las decisiones que tomen las autoridades administrativas
ambientales en temas ambientales, Jordano, recuerda que las declaraciones de impacto ambiental como actos
discrecionales son controlables por la jurisdiccin contencioso-administrativa, aplicndose respecto de ellas
los usuales controles de la discrecionalidad establecidos en el derecho pblico antes aludidos: control de los
hechos determinantes de la decisin, principios de igualdad y proporcionalidad, balance coste-beneficio (as,
especficamente aplicando estos controles respecto declaraciones de impacto Ambiental, la STSJ de 20 de
junio de 1997, Art. 2172, Ponente Gmez Cceres, TSJ de Canarias, Sala de Las Palmas). Jordano Fraga
Jess. El derecho ambiental del siglo XXI. Revista de Aranzadi de derecho ambiental nm. 1. 2002. P.95113.
647
Para Mesa, el Estado Ambiental de Derecho deber ser entonces y necesariamente un Estado
constitucional social y democrtico de derecho que incorpora adems una visin transtemporal de los
derechos humanos, ya que se suele afirmar que un Estado es democrtico cuando deciden las mayoras, pero
en ese mismo sentido se podra afirmar, siguiendo a Serrano Moreno, que un Estado tiene legitimidad
ambiental si en sus decisiones la mayora tiene en cuenta los intereses y derechos no slo de todas y todos los
que hacen parte de la actual generacin sino, por supuesto, tambin los de las futuras generaciones, pues la
legitimidad ecolgica es compatible con la democrtica, si y slo si, las generaciones futuras co-deciden; un
contrato social es democrtico cuando establece la regla de las mayoras, pero para la obtencin de la
legitimidad ecolgica o ambiental, el nuevo pacto constituyente necesita adems la consideracin de los
intereses de las generaciones futuras. Mesa Cuadros Gregorio. Derechos ambientales en perspectiva de
integralidad. Concepto y fundamentacin de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el Estado
242
ambiental de derecho. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y
Sociales. 2007. P. 351.
648
Para Prez-Prat, la caracterstica esencial de este tiempo radica precisamente en la presencia constante,
pertinaz y parece que irreversible de los actores no estatales en muchos procesos normativos internacionales,
en los tradicionales (vanse las conferencias internacionales), en los que evolucionan desde moldes
tradicionales (la llamada nueva diplomacia multilateral), e incluso en nuevas formas de creacin de reglas que
ellos mismos protagonizan y que suponen un intento de autorregulacin cada vez ms extendido (cdigos de
conducta). Los actores no estatales se han instalado en la lucha por las reglas, se han convertido en agentes
normativos, contribuyen a propulsar principios jurdicos, marcan campos donde sienten que el desarrollo
normativo es necesario, mediatizan, en suma, la agenda normativa internacional. Prez-Prat Durban Luis.
Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P.42.
649
Santos considera que las ONG trasnacionales en la ltimas dcadas han tenido una importancia sin
precedentes, no slo por su creciente nmero sino, por su influencia creciente en la sociedad global. El
nmero de participantes y la variedad de temas abordados en el foro global de las ONG, durante la
Conferencia sobre el Medio Ambiente de la Organizacin de las Naciones Unidas, en Ro de Janeiro junio de
1992, son una demostracin del dinamismo trasnacional de las ONG. Una simple enumeracin de los tratados
alternativos elaborados por stas, muestra como se estn constituyendo en una audiencia transformativa
global que tienen a su cargo los programas del cosmopolitismo y del patrimonio comn de la humanidad.
Santos Boaventura De Sousa. Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en el derecho. Madrid.
Bogot. Editorial Trotta/Ilsa. 2009. P. 316.
243
650
Prez-Prat reconoce que los actores no estatales se han convertido en importantes coadyuvantes en la
formulacin de muchos de los regmenes internacionales existentes, por ejemplo, en materia de proteccin del
medio ambiente, de lo que resulta ser una manifestacin cannica, la Convencin sobre el comercio
internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre, firmado en Washington, el 3 de marzo de
1973. Prez-Prat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch.2000. P.54.
651
Como afirma Prez-Prat: En el proceso de creacin del Derecho Internacional, en especial en lo que hace a
la adopcin de tratados multilaterales, se revela cada vez ms incisiva la intervencin de los actores no
estatales, en buena medida porque los mismos Estados vienen aceptando dicha participacin y los beneficios
que de ella se extraen; en buena medida ya que esta participacin queda facilitada porque dichos tratados son
negociados en marcos institucionales o conferencias internacionales en los que los actores no estatales suelen
tener reconocida una presencia formal; y en buena medida tambin porque el proceso de creacin del Derecho
Internacional se convierte en muchos mbitos, singularmente en el caso de muchos tratados
medioambientales, en un continuum, en un proceso diplomtico permanente, expresin utilizada por
Catherine Redgwell, lo que favorece tambin la permanencia en su seno de los organismos de la sociedad
civil, e inclusive la constitucin por stos de coaliciones articuladas precisamente con dicho propsito. PrezPrat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P.62.
652
Organizacin de las Naciones Unidas- ONU- El Consejo Econmico y Social. Resolucin No. 1996/31
de julio de 1996. Relacin consultiva entre las Naciones Unidas y las organizaciones no gubernamentales. 6.
Deber alentarse un aumento de la participacin de las organizaciones no gubernamentales de los pases en
desarrollo en las conferencias internacionales convocadas por las Naciones Unidas. 7. Deber alentarse un
aumento de la participacin de las organizaciones no gubernamentales de los pases con economas en
transicin.
Consultado
el
25
de
septiembre
de
2010,
disponible
en
http://www.cinu.org.mx/ong/nuevo/e_res199631.htm
653
Gualda, considera que los movimientos sociales se caracterizan por buscar algn tipo de cambio en la
sociedad, y ese cambio puede encuadrarse en multitud de parcelas de la misma, entre otras la que relaciona
sociedad y medio ambiente, representada por los movimientos ecologistas. Gualda Caballero
Estrella.Movimientos ecologistas en el contexto de los movimientos sociales. Aledo Tur Antonio y
Domnguez Gmez (editores). Sociologa ambiental. Pamplona. Grupo editorial universitario.2001. P. 235.
654
Para Mesa, los movimientos sociales en general y los ambientalistas y ecologistas en particular tienen una
larga historia a la hora de defender intereses contrarios al poder hegemnico. Mesa Cuadros Gregorio.
Derechos ambientales en perspectiva de integralidad. Concepto y fundamentacin de nuevas demandas y
resistencias actuales hacia el Estado ambiental de derecho. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. 2007. P. 270.
655
Como indica Habermas, los nuevos actores de la sociedad civil pueden desempear un papel
sorprendentemente activo y exitoso en los casos de percepcin de una situacin de crisis, ya que tienen la
capacidad de invertir la direccin de los circuitos de comunicacin convencionalmente consolidados en el
espacio de la opinin pblica y el sistema poltico, y con ello cambiar el modo de solucionar los problemas y
las crisis que tiene el sistema en su conjunto. Habermas Jrgen, Facticidad y validez, Sobre el derecho y el
Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 462-463.
244
Para George del mismo modo que no se puede confiar en que las empresas implanten limitaciones
ecolgicas reales, los gobiernos que estn en deuda con los intereses de las empresas, lucharn, naturalmente,
en el mismo bando de stas. George Susan. Otro mundo es posible si- Barcelona. Icaria Editorial. Intermn
Oxfam Editorial. 2004. P. 41.
657
Para Kohen, las ONGs se han constituido en valiosos canales para la defensa de cuestiones de inters
pblico como la defensa del medio ambiente, la defensa de los derechos del consumidor y de los derechos
humanos. Un buen nmero de ellas se dedica a la promocin de derechos y a la proteccin del medio
ambiente. Creemos que dichas asociaciones, que han tenido un desarrollo muy interesante y, por lo tanto han
ganado prestigio, puedan desempear un rol muy importante en el proceso de difusin de estos nuevos
derechos, garantas y mecanismos de participacin en la toma de decisiones pblicas. Kohen Beatriz. El
control ciudadano del derecho a un medio ambiente sano en la ciudad de Buenos Aires y su rea
metropolitana aspectos ambientales y jurdico-institucionales. Buenos Aires. Fundacin ambiente y recursos
naturales. 2001. P. 8.
658
Habermas Jrgen, Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Bogot. Editorial Trotta. 2000. P. 462-463.
659
Como lo afirma Prez-Prat, si algo ha trasmutado la percepcin que de las ONG tenan los Estados y las
organizaciones internacionales, sobre todo sus funcionarios, y en mayor medida en el sistema de Naciones
Unidas, e incluso la opinin pblica (nacional e internacional), ha sido su participacin en las Conferencias
Internacionales, de las que la cspide se situ en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 1992. El cambio de percepcin se ha producido no
slo en relacin a las capacidades de estas organizaciones, cuya utilidad se ha ido haciendo cada vez ms
245
246
(Bullard, 1990, 1999, 2000, 2007; Dowson, 1998; Martnez, 1993,2001; DiChiro 1999; Donald, 2000;
Agyeman, Bullar y Evans, 2003; Sandler y Pezullo, 2007).
664
DiChiro Giovanna. La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No. 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. P. 106.
665
Hoy en da es posible encontrar redes de informacin y accin de Acceso a la Justicia Ambiental en el sur
y el centro de Amrica (por ejemplo en Colombia, Ecuador, Mxico, Brasil o Chile), en frica (en Surfrica,
donde la lucha se establece bajo el nombre de racismo ambiental), en Asia (en India existen diversos grupos
que cubren aspectos tan diversos como la lucha contra las instalaciones contaminantes o la utilizacin de
agroqumicos), incluso en Europa (en Escocia o Inglaterra a travs de Amigos de la Tierra Internacional).
247
666
Para Chacn, el ecologismo popular es una manera de combatir las brechas ciudadanas (rural-urbana,
regional, tnica y social), que explican que en nuestro desigual pas hayan ciudadanos reales e imaginarios, es
decir, ciudadanos de primera y de segunda categora. En otras palabras, los que pueden hacer valer sus
derechos, al territorio y al medio ambiente sano, por ejemplo, y los que no; los que disponen de riqueza y los
desposedos. El ecologismo popular se ubicara ms, dentro de los movimientos que reivindican el
reconocimiento cultural que de los que apuntan a la redistribucin econmica. Chacn Pagan, Ral E. El
nacimiento del ecologismo popular en el Per, o las luchas sin fin de las comunidades de Vicco y San Mateo.
Ecologa Poltica No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. P. 127.
667
Para Martnez, una posicin que subraya el cambio cualitativo profundo de los procesos decisorios y
tambin la complejidad del escenario actual por la creciente interrelacin de actores diversos. Redes y
espacios de poder trasnacionales, que nos gusten o no existen y nos plantean el desafo de cmo hacerse
presente en ellas, ya que el ejercicio del poder se ha desplazado y opera en esa esfera trasnacional. Un mbito
de la poltica que nos afecta tambin en lo local y nos obliga a mirar ms all de las fronteras de los Estados.
(..) lo que ha cambiado es la forma de hacer poltica en un entorno globalizado que obliga a una permanente
interlocucin con actores diferentes en cada poltica sectorial. Esta diversidad no monoltica de mbitos y
actores puede dar lugar a fracturas y, aunque se constata con preocupacin la reduccin de la poltica a un
desigual trabajo de lobby, se subraya la necesidad de crear a partir de las redes locales grandes alianzas
trasnacionales para hacerse presente en esas esferas y foros internacionales. Se tratara de redes globales con
base local que creen discursos crticos y movilizaciones sociales y realicen, al mismo tiempo ese trabajo de
hacerse presente en los mbitos internacionales para fiscalizar sectorialmente la gobernanza en temas
sectoriales especficos (control de armas, medio ambiente, derechos de los pueblos indgenas, energa nuclear,
DDHH, transacciones financieras), de forma que cuando sea posible se logren acuerdos que creen
jurisprudencia internacional y contribuyan a ejercer un control social sobre los espacios de decisin
trasnacional. Martnez Zesar. Globalizacin poltica y nuevas formas de agencia humana. En Ahedo
Gurrutzaga Igor y Ibarra Gul Pedro (editores) Democracia participativa y desarrollo humano. Madrid.
Editorial Dykinson. 2007. P. 90-91.
668
Martnez afirma que hay redes que surgen de estas protestas. Por ejemplo, la red Oilwatch que naci en
1995 de experiencias en Nigeria y en Ecuador. Nacen redes que piden ayuda a los grupos del norte, porque las
compaas son del norte. Por ejemplo la red Mines, Minerals & People nacida en el 2004. (..) de las protestas,
de las resistencias es de donde nacern las alternativas. stas no van a nacer de ningn partido poltico que
determine la lnea correcta. Martnez Alier J. (2007). El ecologismo popular. Ecosistemas 16 (3): 148-151.
Septiembre 2007.
248
Para Castells, los ecologistas tambin han estado a la vanguardia de las nuevas tecnologas de
comunicacin como herramientas comunicativas y movilizadoras, sobre todo en el uso de Internet. Por
ejemplo, una coalicin de grupos ecologistas de los Estados Unidos, Canad y Chile, formada en torno a
Friends of The Earth, Sierra Club, Greenpeace, Defenders of Wildlife, Canadian Environmental Law
Asociation y otros, se moviliz contra la aprobacin del Tratado de Libre Comercio, debido a que careca de
suficientes provisiones de proteccin al medio ambiente. Castells, Manuel. (2000). La era de la informacin:
Economa, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la identidad. Mxico D.F. Siglo XXI Editores. P. 154.
670
La Alianza de Derecho Ambiental Mundial (Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW))
proporciona a abogados locales de inters pblico y a cientficos/tcnicos, el entrenamiento y recursos
necesarios para la proteccin del medio ambiente en sus comunidades a travs del uso de la Ley. Consultado
el 20 de septiembre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3627.
671
La Iniciativa de Acceso (TAI) es la red mundial ms grande de organizaciones de la sociedad civil que
trabajan para que los ciudadanos tengan el derecho y capacidad de influir en las decisiones sobre los recursos
naturales que sostienen a sus comunidades. Trabajando desde sus respectivos pases, los socios de TAI
forman coaliciones y evalan el desempeo de sus gobiernos para dar al pblico acceso a la informacin
sobre decisiones del gobierno, participacin ciudadana en la toma de decisiones y acceso a la justicia cuando
se vulneran sus derechos a la informacin, participacin y a un ambiente limpio. El derecho a obtener
informacin, derecho a participar en las decisiones del gobierno y al alcance de la justicia son un conjunto de
valiosos derechos a los que llamamos derechos de acceso. Consultado el 20 de septiembre de 2010.
Disponible en http://www.accessinitiative.org/asia-strategies/node/323
249
como Friends of the Earth, UICN, Greenpeace, Sierra Club, World Wide Found
(WWF), entre otras.
Estas organizaciones han hecho dendrita con otras organizaciones sociales para
formar unas redes globales con los movimientos antiglobalizacin672 cuyos Foros
Sociales Mundiales 673(Barcelona, Porto Alegre, Durban, Mumbay, Nairobi,
Caracas, Belem, Karachy, Bamako) se han convertido en escenarios importantes
para ventilar la actual situacin de crisis ambiental planetaria, as tambin han
conformado otras formas de asociacin y cooperacin como El Tribunal
Permanente de los Pueblos (TPP)674 para poner en evidencia los principales
promotores privados o pblicos de la crisis ambiental local y global, las vctimas de
la injusticia ambiental y social, creando un foro de opinin pblica sobre los temas
de derechos humanos y medio ambiente.
Las organizaciones sociales que tienen dentro de sus objetivos el acceso a la
justicia ambiental han obtenido desarrollos importantes y diversos en los pases
del sur, tomando nombres como ambientalismo popular o ecologismo de los
pobres, al poner nfasis en la relacin fuerte que existe entre los problemas
ambientales y la pobreza, desigualdad e inequidad en el mundo675. Para el
672
Pastor afirma que es a partir de Seatle cuando los grandes medios de comunicacin reconocen la
emergencia de un nuevo actor social y poltico denominado movimiento antiglobalizacin, aunque los
partidarios del mismo prefieren llamarlo el pueblo de Seattle o movimiento por la justicia global. Pastor
Jaime. Que son los movimientos antiglobalizacin. Barcelona. Integral-RBA Libros. 2002. P. 30.
673
En enero de 2001 la Coalicin de Seattle celebr el Primer Foro Social Mundial en Porto Alegre, Brasil.
Diseado como contrapunto al Foro Econmico Mundial de Davos, Suiza, se hizo coincidir las fechas de
ambos, aunque se reuni en el Hemisferio Sur. Para Capra la coalicin de Seattle ejemplifica una nueva clase
de movimiento poltico que es tpico de nuestra Era de la Informacin. Una nueva sociedad civil, organizada
en torno a la remodelacin de la globalizacin, est emergiendo gradualmente. No se define a s misma en
referencia al estado, sino que su mbito de accin y su organizacin son globales. Se manifiesta fsicamente
en forma de ONG como Oxfam, Greenpeace, Red Tercer Mundo o Rainforrest Action Network-, as como
centenares de organizaciones menores, todas las cuales se han convertido en actores sociales de un nuevo
movimiento poltico. Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Implicaciones sociales, medioambientales,
econmicas y biolgicas de una nueva concepcin del mundo. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 278.
674
El Tribunal Permanente de los Pueblos (TPP) es un organismo internacional no gubernamental que se
establece en el ao 1979, como institucin que tiene como misin especfica la de transformar en permanente
la funcin que haba sido la de los Tribunales Russell sobre Vietnam (1966-1967) y sobre las dictaduras de
Amrica Latina (1974-1976): garantizar un espacio de visibilidad, de toma de palabra, de juicio a las
violaciones masivas de los derechos humanos, individuales y colectivos, y a los derechos de los pueblos, que
no encuentran respuestas institucionales a nivel nacional o internacional Tribunale Permanente Dei Popoli.
Consultado
el
8
de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3
675
En la entrevista de Martnez a Ashish Kothari, lder ambientalista de la India, este manifiesta que El
tema ambiental, en la India, es bsicamente un tema de supervivencia; la destruccin de los recursos naturales
es un golpe directo para las vidas y subsistencia de la mayora de habitantes de La India. Por lo tanto, el
movimiento ambiental en La India, no reside principalmente en los grupos de conservacin urbanos, aunque
estos tambin son importantes. La lucha real es la de aquellos que intentan mantener o recobrar el control
sobre los recursos naturales o sobre sus propias vidas: Los grupos tribales que reafirman sus derechos sobre
los bosques y las tierras, los pescadores tradicionales que luchan contra las grandes compaas, los habitantes
de los pueblos que estn pidiendo una accin contra la industria que est contaminando su agua y su tierra, los
trabajadores industriales que se organizan para conseguir condiciones de trabajo ms sanas, los agricultores
que protestan contra el monopolio de las semillas por las grandes empresas. A este coro ambiental se unen
250
otros muchas luchas, que no estn unidas a la supervivencia bsica, pero que sin embargo son importantes:
Los habitantes de las ciudades que luchan por tener ms espacios verdes, ciudades menos contaminadas,
grupos conservacionistas que intentan salvar la vida silvestre, habitantes locales que protestan contra la
instalacin de una central nuclear o contra los daos a los rboles causados por la construccin de carreteras
hechas de cualquier manera. Martnez Alier, Joan. Entrevista a Ashish Kothari. Ecologa Poltica No 5, abril
de 1993. Barcelona. Editorial Icaria. 1993. P. 19.
676
Vlez Hildebrando. Remendar el agua, ecologa poltica y justicia ambiental. Bogot. Censat.Agua viva.
2005. P. 2.
251
Vlez Hildebrando. Remendar el agua, ecologa poltica y justicia ambiental. Bogot. Censat. Agua viva.
2005. P- 17.
678
Wolkmer Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. Sao Pablo.
Editora Alfa & Omega. 2001. P. xvii.
252
679
Para Wolkmer, el pluralismo jurdico cubre no solamente prcticas independientes y semiautnomas, con
relacin al poder actual, sino tambin prcticas normativas oficiales/formales y prcticas no
oficiales/informales. El pluralismo puede tener como meta prcticas normativas autnomas y autnticas
generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas,
incorporadas o controladas por el Estado. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurdico: Nuevo marco emancipatorio
en Amrica Latina Antonio. En Garca V. Mauricio & Rodrguez Csar A. (Eds.) Derecho y sociedad en
Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot D.C. ILSA. 2003. P. 251.
680
Por ejemplo Wolkmer considera que la ley que reglamenta en el Brasil la accin civil pblica que da
reconocimiento y personera para actuar a las organizaciones sociales u otros entes colectivos para impetrar
medidas legales objetivando las acciones en defensa del medio ambiente y de los consumidores, forma parte
de los procedimientos alternativos institucionalizados que pueden ser apropiados, explorados y utilizados por
los nuevos sujetos colectivos de juridicidad. Wolkmer Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de
uma nova cultura no Direito. Sao Pablo. Editora Alfa & Omega. 2001. P. 192.
681
Wolkmer citando a Carvalho, afirma que reconoce tres frentes de lucha del movimiento del derecho
alternativo, la primera el uso alternativo del derecho, entendido como la explotacin, por va de la
interpretacin diferenciada, de las contradicciones, ambigedades y lagunas del derecho legislativo en una
ptica democratizante. En segundo lugar, el positivismo de combate, esto es, el uso y reconocimiento del
derecho positivo como instrumento de lucha. Se trata de la lucha por la realizacin concreta de los derechos
que ya estn en los textos jurdicos pero que no estn siendo aplicados. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurdico:
nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina Antonio. En Garca V. Mauricio & Rodrguez Csar A. (Eds.)
Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdico crticos. ILSA. Bogot D.C.
2003. P. 258.
682
Souza, afirma que, todos estos mecanismos institucionalmente reconocidos conceden a los agentes sociales
un amplio abanico de posibilidades para que hagan valer sus derechos, ya sea participando en las decisiones
pblicas o a travs de pactos de intereses concertados, sea defendiendo sus derechos lesionados, o
proponiendo nuevos derechos o el cumplimiento de otros. En fin, estos mecanismos se constituyen en canales
aptos para potenciar una juridicidad alternativa compatible, o si se prefiere, derivada de la oficial. Souza
Mara de Lourdes. El uso alternativo del derecho. Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil. ILSABogot. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 297.
253
De acuerdo con Castells, en efecto, en muchos pases en vas de industrializacin, sobre todo en Amrica
Latina, han florecido los grupos ecologistas y se han vinculado con los grupos defensores de los derechos
humanos, los grupos de mujeres y otras organizaciones no gubernamentales, formando coaliciones poderosas
que van ms all de la poltica institucional, pero que de ningn modo prescinden de ella. Castells, Manuel.
(2000). La era de la informacin: Economa, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la identidad. Mxico
D.F.: Siglo XXI Editores. P. 157.
684
Para Folchi, la tesis del ecologismo de los pobres o ecologismo popular, acuada en sociedad por el
historiador Ramachandra Guha y el economista Joan Martnez Alier, hace diez aos, fue planteada como
refutacin al discurso segn el cual el ecologismo surgira como una sofisticacin intelectual o
pseudoreligiosa, propia del primer mundo, que dado el nivel de desarrollo material que ha alcanzado se podra
dar el lujo de abrazar valores postmaterialistas como los que albergan los movimientos pacifistas o
ecologistas. Segn esta tesis, tambin conocida como tesis Inglehart, el ecologismo no podra arraigarse
entre las sociedades pobres, las que an no han traspasado el umbral de bienes que antecede a la germinacin
de valores postmaterialistas. Segn este discurso, el ecologismo sera un fenmeno social de personas con
estmagos llenos, una nueva moda de lujo y tiempo de ocio. Folchi D, Mauricio. Conflictos de contenido
ambiental y ecologismo de los pobres: no siempre pobres, no siempre ecologistas. Ecologa Poltica, No 22.
diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. 2002. P. 82.
685
Para Leff, estas reivindicaciones ambientalistas estn permeando a todo el movimiento reivindicativo de
los pueblos indios desde los mapuches del sur de Argentina y Chile hasta los Seri del norte de Mxico; los
pueblos de la cuenca amaznica, de los Andes y de mesoamrica, cuyas condiciones de sobrevivencia,
emancipacin y desarrollo sustentable, dependen del restablecimiento de sus relaciones con la naturaleza y la
redefinicin de sus formas de apropiacin y uso de la biodiversidad. Leff Enrique. (2001). Justicia
Ambiental: Construccin y Defensa de Los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En
Amrica Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa De Las Naciones Unidas Para
El Medio Ambiente Oficina Regional Para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 31.
686
De acuerdo a Leff, el impacto del desarrollo insustentable en los procesos de degradacin socioambiental,
en la produccin de pobreza, las condiciones de sobrevivencia y en la calidad de vida de sectores cada vez
ms amplios de la poblacin, ha desencadenado movimientos sociales que estn en la base de la construccin
de los nuevos derechos ambientales, culturales, colectivos y territoriales para la preservacin y apropiacin
sustentable de la naturaleza. Tal es el caso del Movimiento de los Sin Tierra en Brasil que acompaa Pedro
Ivo, como lo ha sido tambin del Sindicato de Trabajadores Rurales de Brasil que han generado un
movimiento a favor de la agricultura ecolgica, La Confederacin Nacional de Trabajadores Agrcolas que se
movilizan contra los transgnicos y contra las tentativas de cambiar el Cdigo Forestal Brasileo que amenaza
con incrementar la deforestacin de la selva amaznica; y de tantos otros, como el movimiento de los
seringueiros por la definicin de sus reservas extractivistas en el estado de Acre en Brasil, movimiento
paradigmtico por la emblemtica figura de Chico Mndez. Estos movimientos por la sustentabilidad se
manifiestan contra el neoliberalismo y la globalizacin econmica, pero defienden principios ambientalistas y
a favor del desarrollo sustentable, como es su lucha contra los cultivos transgnicos y la biopiratera y en
favor de la agroecologa, definiendo los nuevos derechos de las comunidades agrarias e indgenas en el
escenario de la globalizacin econmica. Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construccin y Defensa de los
Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En Amrica Latina, Serie Foros y Debates
Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional
para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 30.
254
La situacin en Brasil es referenciada por Oliveira quien afirma que esta situacin es comn en Brasil
en donde las gigantescas injusticias sociales encubren o naturalizan la exposicin desigual a la polucin y la
desigualdad de los costos del desarrollo. E aqu que la injusticia socio-ambiental va a la par de la problemtica
de localizacin de los depsitos de residuos qumicos (o de otra naturaleza), pues no son slo los trabajadores
industriales o los moradores del entorno de las fbricas los que pagan con su salud (o, a veces con la vida)
los costos de las externalidades de la produccin de las riquezas. Tambin los habitantes de las favelas
desprovistas de amueblamiento sanitario, los agricultores y trabajadores del campo llevados a la exposicin de
agrotxicos; las poblaciones tradicionalmente extractivistas progresivamente expulsadas de sus tierras de uso
comunal, entre otros. Oliveira Da Silva, Mara Beatriz. (2007). Acceso justica (ambiental): Uma abordagem
a partir das contradicoes socio-econmicas e ambientais. En Benjamn Antonio G, Herman, Cappelli Silvia
(Editores) Meio Ambiente e Acesso a Justica. Sao Pablo. Imprensa Oficial do Estado de Sao Paulo. P. 538.
688
Chacn Pagan, Ral E. El nacimiento del ecologismo popular en el Per, o las luchas sin fin de las
comunidades de Vicco y San Mateo. Ecologa Poltica No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria.
2002. P. 117.
689
Pecaut afirma que los sectores urbanos son invitados a ocupar particularmente, en el mercado y en el
sistema poltico, el lugar que les es asignado por los propios detentadores del poder. Pecaut Daniel. Orden y
violencia: Evolucin socio-poltica de Colombia entre 1930 y 1953. Bogot. Editorial Norma S.A. 2001. P.
229.
690
Castells, Manuel. (2000). La era de la informacin: Economa, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la
identidad. Mxico D.F. Siglo XXI Editores.
255
Latina y que utilizan los instrumentos del acceso a la justicia ambiental como
derecho alternativo o como uso alternativo del derecho. Encontramos al lado de
las organizaciones ambientalistas y ecologistas, las organizaciones campesinas
del movimiento de los sin tierra 691, organizaciones de los desplazados por las
represas y organizaciones indgenas.
Es sobresaliente el activismo que tienen las diferentes organizaciones indgenas692
de Ecuador, Bolivia, Colombia 693, Mxico, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua,
Chile, entre otras, en la lucha por el reconocimiento de sus tierras y la utilizacin
sostenible de los recursos naturales694, por el respeto de sus culturas y sus
691
El ambientalismo del Movimiento Sin Tierra tiene su origen en la propia realidad socio-econmica del
movimiento, en la cual el acceso y uso de los recursos y servicios ambientales es vital para su reproduccin y,
por tanto, para alcanzar la justicia social mediante la reforma agraria.
692
Como afirma Del Val, el actual ciclo de lucha de los pueblos indios de Amrica es consecuencia de la
situacin de desposesin absoluta a la que histricamente han estado condicionados, agudizada por los
procesos de globalizacin y retraimiento de los Estados de sus funciones fundamentales. Su demanda
primordial y reiterada se centra en exigir sus legtimos derechos a participar equitativamente de los recursos
nacionales y, de manera mucho ms especfica, los irrenunciables derechos que les asisten sobre los recursos
ubicados en sus territorios ancestrales. Del Val, Jos. Entre la virtud y el deber: Los derechos de los pueblos
indios, En Leff Enrique (Coord.) Justicia Ambiental: Construccin y Defensa de Los Nuevos Derechos
Ambientales Culturales y Colectivos En Amrica Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1, Mxico D.F:
Programa de Las Naciones Unidas para El Medio Ambiente Oficina Regional para Amrica Latina y El
Caribe,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F.Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 47.
693
Para Valencia, en Colombia es muy conocido el conflicto del pueblo indgena Uwa en contra de la
empresa OXI, filial de la Occidental Petroleum Company, por la exploracin de unos pozos petroleros en su
resguardo, lo que ha suscitado una controversia en el mbito nacional e internacional, sobre dos visiones
diferentes del mundo, por un lado, la visin de los empresarios del petrleo que ven en el territorio de los
Uwa otra zona ms para explorar y explotar con una posible fuente de riqueza. De otro lado, se encuentra la
vivencia Uwa, segn la cual el ruiria o el petrleo es la sangre de la madre tierra que mantiene la vida de los
animales, hombres y plantas y la exploracin ssmica significa una amenaza, porque genera el desangre de la
tierra, dejndola estril e implicando cambios notables en sus costumbres, su hbitat y su cultura. La visin de
mundo del pueblo Uwa ha generado entonces este conflicto que ha ido hasta foros internacionales y ha
llegado hasta el extremo, de los indgenas amenazar con un suicidio colectivo si no les respeta su visin de
mundo y su territorio que para ellos es sagrado. Este conflicto fue resuelto en la Corte Constitucional por
medio de la sentencia SU039 de 1997, que resolva una Accin de Tutela interpuesta por el Defensor del
Pueblo a nombre de la comunidad indgena de los Uwa. En el plano poltico nacional e internacional, fue
importante el apoyo dado por organizaciones no gubernamentales y otros organismos como la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la Universidad de Harvard y Coalition for Amazonian Peoples and
Their Environment, Friends of the Earth. Otro conflicto se trab entre la comunidad Embera del norte de
Colombia en contra de la empresa Urr, por la construccin y llenado de la represa de la central hidroelctrica
Urr, desatndose el conflicto especialmente por la va jurisdiccional ante las altas Cortes, pero con el apoyo
social y poltico de organizaciones regionales, nacionales e internacionales. Valencia Hernndez Javier
Gonzaga. La proteccin del medio ambiente y los pueblos indgenas en Colombia, Revista Jurdica Volumen
XXXV, Nmero 1. San Juan, Universidad Interamericana de Puerto Rico. 2000. P. 58.
694
Uno de los derechos colectivos inherentes a la vida de los pueblos indgenas es el relativo al territorio y el
acceso al uso y disfrute de recursos naturales. El territorio es un concepto clave en la delimitacin y
reconocimiento sobre los derechos de estos pueblos. Se refiere al espacio geogrfico que se encuentra bajo la
influencia histrico-cultural y el control poltico de un pueblo, lo que permite tomar decisiones sobre el
conjunto de los recursos naturales para definir como se usan y como se dispone de ellos. Estos pueblos
cuentan con conocimientos ancestrales en donde el territorio est asociado a su vida ritual, creencias y lugares
sagrados; incluso su organizacin social se relaciona con la ocupacin y distribucin adecuada de los recursos
naturales.
256
cosmovisiones.
El incremento del activismo se debe al reconocimiento
institucional a la diversidad tnica y cultural, el pluralismo jurdico y al derecho de
sus tierras ancestrales, que se ha hecho por los diferentes Estados en sus
constituciones695 o en los convenios internacionales, otorgando no solo los
derechos sustanciales, sino los procedimientos necesarios para la exigencia de
estos derechos.
Los territorios habitados por las comunidades indgenas tienen grandes riquezas,
696
reservas minerales y de biodiversidad, la mayora se encuentran en zonas con
un gran inters ambiental para la humanidad, como las selvas amaznicas, las
selvas del Pacfico y de los Andes, adems estn asentados en zonas con una
gran oferta ambiental, que son considerados como ecosistemas estratgicos, tales
como las zonas de pramos, productoras de agua, zonas selvticas, etc.
Igualmente estas zonas son muy importantes econmicamente, por los recursos
genticos y energticos que all se encuentran, pues por su ubicacin estratgica
en los ltimos santuarios de flora y fauna, zonas selvticas y grandes reservas
naturales, hacen que los intereses del capital se fijen en estos territorios an no
explotados, produciendo conflictos entre la consagracin legal de los derechos de
los indgenas, los intereses de los grandes empresarios, del gobierno y de los
pueblos asentados en estos territorios.
Estas caractersticas tan especiales que tienen los territorios habitados por los
pueblos indgenas han sido la causa de innumerables conflictos sociales y
ambientales, que a pesar del reconocimiento convencional, constitucional y legal
de los derechos de los pueblos indgenas, son muchos los actos de injusticia
ambiental que se presentan en contra de estos pueblos, especialmente por las
presiones sobre los territorios en donde ellos viven, por las riquezas que se
encuentran y sus posibilidades econmicas para los pases y por las empresas,
especialmente las multinacionales. (Valencia, 2000; De Val, 2001; Gmez 2001;
Martnez, 2007; Leff, 2001).
695
El reconocimiento a los derechos de los pueblos indgenas de Amrica Latina empieza desde mediados de
los ochentas; las constituciones de Nicaragua, Mxico, Ecuador, Colombia, Bolivia, Venezuela, Brasil y
Per, lo que ha implicado un intenso esfuerzo judicial y jurisprudencial para entender la cosmovisin de esos
pueblos que comparten el territorio con otra cultura mayoritaria que est inmersa en la tradicin occidental
moderna.
696
De acuerdo con Del Val, se sabe que las regiones ms ricas en recursos naturales de Amrica coinciden
puntualmente con los territorios donde habitan los 45 millones de indios americanos. Desde hace dos dcadas
las potencias extractivas hacen planes y proyectos para acceder a esos recursos. Hasta hace menos de dos
dcadas en la mayora de las regiones indgenas, atractivas para la extraccin de recursos naturales a gran
escala, los pueblos indios desarrollaban su vida al margen de estructuras jurdicas especficas que definieran
sus derechos de posesin y/ o propiedad sobre sus territorios y los recursos contenidos. Del Val, Jos. Entre la
virtud y el deber: Los derechos de los pueblos indios, En Leff Enrique (Coord.) Justicia Ambiental:
Construccin y defensa de los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos en Amrica Latina,
Serie Foros y Debates Ambientales 1, Mxico D.F. Programa de Las Naciones Unidas para El Medio
Ambiente Oficina Regional para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Mxico. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 254.
257
Pueden verse los casos interpuestos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionados en el
captulo II de esta investigacin.
698
Para occidente, el hombre es el centro del universo y el mundo, incluido el derecho, que se configura a su
imagen. Para los pueblos indgenas hay una continuidad en la relacin pueblo-naturaleza, excluyendo la
posibilidad de una dignidad superior de lo humano por encima de otras dignidades de la naturaleza. La
ruptura entre lo humano y la naturaleza no es posible en el pensamiento de las sociedades amerindias, al
encontrar conexin entre la parte, lo humano y el todo. Snchez Botero Esther. Justicia y pueblos indgenas en
Colombia. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 1998. P. 146.
699
Martnez Alier Johan. El estudio de los conflictos ecolgicos distributivos. Bogot. Universidad Nacional
de Colombia. 2005. P. 11.
700
Como afirma Chacn, en respuesta al auge minero, se intensificaron en el mundo los conflictos entre
poblaciones nativas y empresas mineras, muchos estados introdujeron en su legislacin minera disposiciones
especficas que reconocen los derechos ancestrales de esas poblaciones, y algunas comunidades plantearon
reglas para regular su relacin con las empresas mineras. La respuesta de los mineros ha sido ofrecer empleo,
clnicas de salud y donaciones a entidades caritativas; dividir a las comunidades, mentir hablando de la
minera sustentable y limpia, presionar a las autoridades locales para modificar la ley, calumniar a los
258
259
Martnez Alier Johan. El estudio de los conflictos ecolgicos distributivos. Bogot. Universidad Nacional
de Colombia. 2005. P. 16.
260
704
Como se afirma en el Reporte final de La Comisin Mundial de Represas (CMR) o WCD por sus siglas en
ingls, Represas y Desarrollo: Un nuevo marco para la toma de decisiones. El nivel global general de
desplazamiento fsico podra oscilar entre los 40 y los 80 millones. Segn estadsticas oficiales, las represas
han desplazado a 10.2 millones de personas en China entre 1950 y 1990 (34% de todos los desplazamientos
relacionados con construcciones, incluyendo los debidos a construcciones urbanas). Fuentes independientes
calculan que la cifra real de personas desplazadas por represas en China es mucho mayor que la oficial, con
10 millones de desplazados slo en el valle del Yangtz. Las grandes represas en India desplazaron entre 16 y
38 millones de personas. As pues, en India y China juntas, las grandes represas podran haber desplazado
entre 26 y 58 millones de personas entre 1950 y 1990. El nivel de desplazamiento se ha incrementado mucho
despus de 1990 con la construccin de proyectos como Three Gorges en China. Entre los proyectos que
implican desplazamiento y que financia el Banco Mundial, las grandes represas son responsables por el 63%
de los desplazamientos. World Commission on Dams. Dams and Development. A New Framework for
Decision-Making. The Report of the World Commission on Dams. Earthscan Publications Ltd., London and
Sterling, VA. London. 2000. P. 106.
705
Para Hildyar, en todo el mundo, cientos de miles de personas se ven forzadas a abandonar sus hogares para
dejar sitio a las minas, campos petrolferos y de gas, oleoductos, centrales elctricas y refineras que
proporcionan la energa que la economa mundializada necesita. Algunos son desposedos porque sus tierras
son directamente ocupadas por las infraestructuras para la produccin energtica; otros lo son debido a que la
contaminacin resultante arruina sus tierras e imposibilita la subsistencia; otros ms, como es el caso de
Marta, se convierten en vctimas de intimidaciones y hostigamientos por intentar defender los derechos de los
afectados. A todos ellos hay que sumarles las innumerables personas que acaban sin hogar debido a los
impactos climticos provocados por el consumo de los combustibles que se han extrado, o por los conflictos
generados por esas actividades extractivas. Pese a que los daos ambientales ocasionados por la extraccin y
explotacin de petrleo y gas y por la minera son ampliamente reconocidos, no existe ninguna cifra ni
siquiera una estimacin- sobre la cantidad total de personas desplazadas para poder proporcionar los 80
millones de barriles de petrleo (EIA, 2007), 2.750 millones de metros cbicos de gas natural (BP, 2006b) y
los 5.800 millones de toneladas de carbn (WCI, 2007) que se consumen anualmente en todo el mundo.
261
262
Conferencia de las Partes en calidad de reunin de las Partes en el presente Protocolo podr adoptar otras
medidas, segn corresponda, para promover el cumplimiento de lo dispuesto en este prrafo. Protocolo de
Kyoto de La Convencin Marco de Las Naciones Unidas Sobre El Cambio Climtico. Consultado el 1 de
0ctubre de 2010, disponible en http://unfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan.pdf.
709
De acuerdo con el informe Cambio climtico, desastres naturales y desplazamiento humano: La
perspectiva del ACNUR (2008), el proceso del cambio climtico as como los mltiples desastres naturales
que producir con toda certeza aumentar la magnitud y complejidad de la movilidad y el desplazamiento
humano. Hasta ahora, la comunidad internacional se ha enfocado en los aspectos cientficos del cambio
climtico con el propsito de comprender los procesos en juego y mitigar el impacto de la actividad humana.
Sin embargo, el cambio climtico es igualmente un problema humanitario y un desafo. Acnur. (2008).
Cambio climtico, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR. Consultado el
29 de septiembre de 2010. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
710
En el mismo informe del Acnur, se dice, que actualmente el cambio climtico ya est socavando los
medios de subsistencia y la seguridad de mucha gente, exacerbando las diferencias en los ingresos y
aumentando las desigualdades. En las ltimas dos dcadas el nmero de desastres naturales registrados se han
duplicado, de 200 a ms de 400 al ao. Nueve de cada diez desastres naturales se relacionan con el clima
actual. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
711
Citado en el informe de Acnur (2008:4). Acnur. (2008). Cambio climtico, desastres naturales y
desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
712
Para Reubeny y Peterson, la degradacin ambiental provoc desplazados ambientales en el pasado y la
llegada de esos emigrantes condujo a conflictos entre residentes y recin llegados, as como, entre las zonas
de origen y las receptoras. Si la degradacin ambiental tuvo un papel protagnico en las migraciones y los
conflictos del pasado, puede volver a tenerlo en el futuro. Mirando hacia adelante, el cambio climtico
amenaza con convertirse en la principal causa de deterioro ambiental. Si esos augurios se materializan,
creemos que el cambio climtico puede causar migraciones ambientales que tal vez originen conflictos.
263
deslaves que no pueden ser atribuibles slo a las lluvias, el riesgo se incrementa
con terrenos erosionados por la deforestacin, el pastoreo intensivo o por la
extraccin de materiales. La deforestacin puede cambiar el nivel de rgimen de
las lluvias de una regin al no existir la regulacin de la evapotranspiracin que
ofrecen los bosques.
El desplazamiento por causas ambientales originadas por actividades antrpicas,
es decir, por la degradacin ambiental causada por las seres humanos es cada
vez
ms frecuente713, su existencia es muy anterior a la conciencia y
conocimiento de las causas y las consecuencias. El desplazamiento genera en
muchos de los casos el fenmeno de los refugiados ambientales, es decir,
aquellas personas o grupos de personas que al perder sus hogares y sus tierras,
no tienen un lugar en donde asentarse, bien sea en su propio pas o en el
extranjero, presentndose una problemtica compleja que a pesar de ser
reconocida por las oficinas de la Acnur a nivel mundial, hay pocas soluciones
jurdicas para reconocer este nuevo estatus714.
Desplazamiento por causas ambientales, problemas y conflictos ambientales
globales van de la mano, es decir, lo ltimo es la causa de lo primero. El
incremento de los problemas ambientales con signo global, el ms significativo el
calentamiento global y subsiguiente cambio climtico715, son considerados por las
organizaciones humanitarias de La ONU y otras ONGS, como uno de los peores
desastres humanitarios de hoy para el futuro.
Los movimientos y las organizaciones sociales encuentran hoy un gran reto para
la movilizacin de sus capacidades de incidencia en los mbitos nacionales e
Reubeny Rafael, Paterson Allesn Ashley. Ecologa Poltica No 33. junio de 2007. Barcelona. Editorial Icaria.
P. 165.
713
De acuerdo con el Acnur (2008) Los casos de degradacin del medio ambiente y con el comienzo lento de
desastres dan como resultado, un gradual deterioro de las condiciones de vida y las oportunidades econmicas
en las zonas afectadas, incitando a los movimientos voluntarios en las fases iniciales. Cuando las zonas se
vuelven menos hospitalarias, por ejemplo, debido a la total desertificacin, los movimientos de poblacin
podran considerarse como desplazamientos forzados y convertirse en permanentes. Acnur. (2008). Cambio
climtico, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR. Consultado el 1 de
octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
714
Para Arenas, se les ha llamado refugiados medioambientales, pero segn el Derecho Internacional el
concepto de refugiado tiene un significado diferente. En virtud del artculo 1.A.2 del Convenio de Ginebra
sobre el Estatuto de los Refugiados, marco jurdico internacional de referencia, estos deben haber cruzado una
frontera internacional, carecer de la proteccin de su Estado y tener fundados temores de ser perseguidos
por las razones taxativamente enumeradas: Raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social y opiniones polticas; no se mencionan los desastres ecolgicos como motivo de persecucin. Arenas
Nuria. La normativa jurdica aplicable a los desplazados por causas medioambientales. Ecologa Poltica No.
33. junio de 2007. Barcelona. Editorial Icaria. 2007. P. 69.
715
El grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climtico (IPCC) en su reporte de 2007 concluye
que el calentamiento del sistema climtico es inequvoco, como evidencian ya los aumentos observados del
promedio mundial de la temperatura del aire y del ocano, el deshielo generalizado de nieves y hielos, as
como el aumento del promedio del nivel del mar. Grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio
climtico (IPCC). (2008). Cambio climtico. Informe de sntesis. Consultado el 1 de octubre de 2010.
Disponible en http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf
264
En el sistema internacional de los derechos humanos, especialmente dentro del estatuto de los refugiados
de La ONU, no existe la categora de desplazados ambientales. Acnur (2008), Hildyard (2007), Arenas
(2007).
717
Riechmann reconoce los lmites ecolgicos del desarrollo econmico y propone la biommesis como forma
de relacionarse el sistema social con los ecosistemas, para este autor los problemas medioambientales son en
realidad problemas socio ecolgicos: La sociedad no conseguir solucionar grandes amenazas como el
cambio climtico, la prdida de biodiversidad, la degradacin del territorio, la contaminacin qumica o los
impactos de los modelos de produccin y consumo limitndose a buscar soluciones que mejoren el medio
ambiente, sino a travs de polticas complejas, integradas, multidimensionales- que tengan en cuenta a la vez
las implicaciones sociales, econmicas y ecolgicas. Este es el desafo implcito en el concepto de desarrollo
265
sostenible, que con demasiada frecuencia se trivializa o malinterpreta. El cambio de perspectiva esencial
estriba en reconocer que el medio ambiente no forma parte de la economa, sino que la economa forma parte
del medio ambiente. Son los subsistemas econmicos humanos los que han de integrarse en el sistema
ecolgico englobante, y no al revs. sa es la clave para plantear adecuadamente los problemas de
sostenibilidad. Riechmann Jorge. Cmo cambiar hacia sociedades sostenibles? Reflexiones sobre
biommesis y autolimitacin. Madrid. Isegora No. 32. 2005. P. 114.
718
Como explica Santos, el Foro Social Mundial FSM- es el conjunto de iniciativas de intercambio
transnacional entre movimientos sociales, organizaciones no gubernamentales (ONGS) y sus conocimientos y
prcticas de las luchas sociales locales, nacionales y globales, llevadas a cabo con La Carta de Principios de
Porto Alegre, contra las formas de exclusin y de inclusin, de discriminacin e igualdad, de universalismo y
particularismo, de imposicin cultural y relativismo, producidas o permitidas por la fase actual del
capitalismo conocida como globalizacin neoliberal. Santos Boaventura de Sousa. La novedad del Foro
Social Mundial. Revista Foro. No. 53. mayo de 2005. Bogot. Fundacin Foro por Colombia. 2005b. P.74.
719
Para Santos, el Foro Mundial Social consiste, pues, en un ejercicio amplio de la sociologa de las
ausencias. (..) el ejercicio de la sociologa de las ausencias es contrafactual y ocurre en el enfrentamiento con
el sentido comn cientfico tradicional. Para llevarlo a cabo se necesita a la vez imaginacin epistemolgica e
imaginacin democrtica. La imaginacin epistemolgica permite el reconocimiento de diferentes
conocimientos, perspectivas y escalas de identificacin, anlisis y evaluacin de prcticas. La imaginacin
democrtica permite el reconocimiento de diferentes actores y prcticas sociales. Santos Boaventura de Sousa.
Foro Social Mundial. Manual de Uso. Barcelona. Editorial Icaria. 2005b.P. 37.
266
Ejemplo de estas coaliciones es la red International Climate Justice Network que incluye a las siguientes
organizaciones: CorpWatch, Friends of the Earth International, Greenpeace International, Groundwork,
Indigenous Environmental Network, Indigenous Information Network, National Alliance of People's
Movements, National Fishworkers Forum, OilWatch Africa, OilWatch International, Southwest Network for
Environmental and Economic Justice, Third World Network y Movimiento Mundial por los Bosques.
721
Bajo el principio de que el que contamina paga, los responsables de la contaminacin tienen que hacerse
cargo de los costos de limpiar dicha contaminacin y compensar a las vctimas por el dao ambiental que han
generado. Por lo tanto la justicia climtica reclama con todo derecho que los pases industrializados se
hagan responsables por los daos provocados en la atmsfera, en el clima y en los sistemas naturales y
humanos por efecto de la contaminacin con GEI. La deuda ambiental en la que se ha incurrido para crear
riqueza contaminando con los GEI es una obligacin que le adeudan los ricos beneficiarios de la
contaminacin a los pobres que se volvieron vulnerables a sus impactos (Simms 2001, Simms et alt. 2004).
Esta deuda conlleva la obligacin tanto financiera como moral de ofrecer una compensacin por el dao
causado por el cambio climtico y por los costos que acarrea reducir la vulnerabilidad de su impacto en los
pases en desarrollo. Smith Mark. Solo tenemos un planeta: Pobreza, Justicia y Cambio Climtico. Soluciones
prcticas. Per. ITDG. 2007. P.30.
722
Principios de Bali sobre Justicia Climtica. International Climate Justice Network. Agosto de 2002.
723
Justicia Climtica ya! Declaracin de Durban sobre el Comercio de Carbono. Como representantes de
movimientos populares y organizaciones independientes rechazamos la afirmacin de que el comercio de
carbono detendr la crisis climtica. La causa principal de esta crisis radica en la explotacin de los
combustibles fsiles y la liberacin del carbono que contienen los ocanos, atmsfera, suelos y seres vivos.
Hoy, esta quema excesiva de combustibles fsiles pone en riesgo la capacidad de la Tierra de mantener un
clima habitable. (..) Es necesario que las personas en todo el mundo tomen conciencia de este proceso de
mercantilizacin y privatizacin, e intervengan activamente para asegurar la proteccin del clima de la Tierra.
(..) Reafirmamos que las reducciones drsticas en las emisiones derivadas de los combustibles fsiles son un
prerrequisito si se quiere evitar la crisis climtica. Afirmamos que somos responsables ante las prximas
generaciones de buscar soluciones reales, que sean viables y verdaderamente sustentables y que no
sacrifiquen a las comunidades marginalizadas. Por todo esto, nos comprometemos a ayudar a construir un
movimiento popular global por la justicia climtica, a movilizar a las comunidades en todo el mundo, y a
expresar firmemente nuestra solidaridad con todos quienes se oponen al comercio de carbono a nivel local.
Firmada el 10 de octubre de 2004, Glenmore Centre, Durban, Sudfrica.
724
En Cochabamba (Bolivia) en marzo de 2010, se realiz una reunin paralela a la citada por la ONU en
Copenhague (2009), llamada Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climtico y los Derechos
de la Madre Tierra Construyendo el Movimiento Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra, de la cual
surgi la propuesta de la conformacin de un Tribunal Internacional de Justicia Climtica y Ambiental,
Considerando la falta de voluntad poltica de los pases desarrollados para cumplir de manera efectiva sus
compromisos y obligaciones asumidos en el Marco de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Cambio
Climtico y el Protocolo de Kyoto, y frente a la inexistencia de una instancia legal internacional que prevenga
y sancione todos aquellos delitos y crmenes climticos y ambientales que atenten contra los derechos de la
Madre Tierra y la humanidad demandamos la creacin de un Tribunal Internacional de Justicia Climtica y
Ambiental que tenga la capacidad jurdica vinculante de prevenir, juzgar y sancionar a los Estados, las
Empresas y personas que contaminen y provoquen el cambio climtico por accin u omisin.
267
El grupo del tribunal de justicia climtica hace las siguientes recomendaciones. 1. Convocamos a los
pueblos del mundo a acudir a los mecanismos jurdico legales existentes en sus pases para procesar y
sancionar a aquellos que atenten contra la Madre Tierra y la humanidad, cuyas acciones u omisiones agraven
el impacto del cambio climtico, demandando el cese inmediato de sus actividades. 2. Hacemos un llamado a
los pueblos del mundo a unirse a la lucha constante y movilizacin por la consolidacin de un Tribunal
Internacional de Justicia Climtica y Ambiental, as como para ejercer presin a los gobiernos que no
cumplen con sus compromisos adquiridos en el Marco de la Convencin sobre Cambio Climtico y el
Protocolo de Kioto. 3. Respaldar a los Estados que presenten demandas en la Corte Internacional de Justicia
contra los pases desarrollados que no cumplen con sus compromisos de reduccin de gases de efecto
invernadero bajo la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico y el Protocolo de
Kyoto. Conclusiones finales grupo de trabajo 5: Tribunal Internacional de Justicia. Conferencia Mundial de
los Pueblos sobre el Cambio Climtico y los Derechos de la Madre Tierra Construyendo el Movimiento
Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra. Cochabamba (Bolivia). abril 2010.
268
726
269
parte de sus esfuerzos en identificar y analizar los obstculos que impiden a las
personas acceder a la jurisdiccin cuando tienen la legitimacin formal para
hacerlo, que en mayor medida afectan a la poblacin ms necesitada para hacer
valer sus derechos sustanciales ante la autoridad jurisdiccional728.
El acceso a la justicia ambiental, presenta obstculos adicionales debido a la
complejidad cientfico-tcnica de los conflictos y de la importancia econmica de
los casos ambientales, en los ltimos cinco aos se han realizado los primeros
esfuerzos sistemticos de investigacin emprica sobre los problemas para el
acceso a la justicia ambiental, en particular en Europa a partir de la entrada en
vigor del Convenio de Aarhus.
Desde muy temprano los autores haban reconocido la dificultad que tenan los
procesos en donde se hace la defensa ambiental y las barreras que encontraban
los particulares para llevar adelante sus demandas, compartimos la actualidad de
las afirmaciones de Martn Mateo Ramn:
Adems, en este tipo de procesos los particulares como demandantes se
encuentran en una situacin especialmente desfavorecida en cuanto que resulta
tcnicamente muy difcil y econmicamente muy costoso el poder llevar adelante
una demanda sobre la base de la defensa ambiental729.
Se hace necesario reflexionar sobre la eficacia del acceso a la justicia ambiental
en el sentido de revisar cuales son los obstculos que los ciudadanos y las
organizaciones sociales puedan encontrar al momento del ejercicio del derecho de
acceso a la justicia ambiental y de la puesta en prctica de los instrumentos
procesales que ofrece este derecho como garanta de efectividad de los dems
derechos ambientales. Adems de la necesidad de su reconocimiento formal
como derecho subjetivo es importante comprender algunos aspectos importantes
de su ejercicio, para reconocer su verdadera proyeccin como instrumento eficaz
para la defensa y proteccin de los derechos ambientales y del medio ambiente en
los mbitos locales, nacionales e internacionales. Reconocer las limitaciones y
obstculos en el acceso a la justicia ambiental es avanzar en propuestas para su
solucin730.
compiladores), y Essays in the Ethnography of Law Access to Justice in an Anthropological Perspective
(Klaus-Friederich Koch, compilador).
728
Para Casal, las diferentes preocupaciones que han sido enfrentadas por el movimiento de acceso a la
justicia tienen algo en comn: La bsqueda de vas para que todos los ciudadanos por igual puedan superar las
barreras que obstaculizan la posibilidad de hacer efectivo su derecho de acceso a instancias donde hagan valer
sus derechos y/o dirimir sus conflictos, de manera real. Se trata de un enfoque que pretende mirar ms all de
la consagracin formal de la igualdad ante la ley y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y
en las leyes, persiguiendo el logro de una verdadera equidad a travs del Derecho. Casal Jess Mara, Roche
Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia.
Caracas. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales (Ildis). 2005. P. 54.
729
Martn Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trvium. 1992. P. 178.
730
La eficacia del ordenamiento jurdico y, por lo tanto, el valor de la ley como fuente reguladora de las
relaciones entre los particulares y entre stos y la autoridad, dependen en muy buena medida de la posibilidad
real, no slo formal, de que todas las personas, independientemente de su condicin social, puedan acceder a
270
271
Polticos.
733
En el Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestin de los derechos
humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, afirma que: Hay indicios
que sugieren que las compaas que operan en un solo pas y las empresas de propiedad del Estado suelen
cometer abusos peores que sus homlogas transnacionales ms visibles del sector privado. Est claro que se
trata de un desajuste institucional ms de fondo: Por un lado, entre el alcance e impacto de las fuerzas y
agentes econmicos y, por otro, la capacidad de las sociedades para hacer frente a sus consecuencias
negativas. Este desajuste crea el entorno permisivo en el que pueden producirse actos censurables de
empresas sin la debida sancin o reparacin. En aras de las vctimas de los abusos y para sostener la
globalizacin como fuerza positiva, se debe corregir esta situacin. Aplicacin de la Resolucin 60/251 de la
Asamblea General, de 15 de marzo de 2006, titulada "Consejo de Derechos Humanos". Informe del
Representante Especial del Secretario General sobre la Cuestin de los Derechos Humanos y las Empresas
Transnacionales y Otras Empresas Comerciales, John Ruggie. Las Empresas y los Derechos Humanos:
Catlogo de las Normas Internacionales sobre responsabilidad y rendicin de cuentas por actos cometidos por
empresas. Naciones Unidas. Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos. Cuarto perodo de sesiones.
Tema 2 del programa provisional. A/HRC/4/35. 17 de febrero de 2007. Consultado octubre 10 de 2010.
Disponible
en
http://www.cepes.es/media/docs/Informe%20Derechos%20Humanos%20y%20transnacionales.%20ONU.%2
02007.pdf.
272
734
Sobre la influencia de las trasnacionales cito el estudio de Hernndez Zubizarreta Juan, Las Empresas
Transnacionales Frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetra normativa de la responsabilidad
social corporativa a las redes contra hegemnicas transnacionales. Bilbao. Instituto de Estudios Sobre
Desarrollo y Cooperacin Internacional. 2009. P. 611-620.
735
Los informes del Tribunal Permanente de los Pueblos sobre la complicidad de las empresas trasnacionales
y los gobiernos en el deterioro ambiental, presentan mltiples ejemplos de la complejidad de los asuntos
jurdicos, polticos y econmicos de la problemtica ambiental. En el informe de mayo de 2010 titulado: La
Unin Europea y las Empresas Transnacionales en Amrica Latina: Polticas, instrumentos y actores
cmplices de las violaciones de los derechos de los pueblos, se afirma que La empresa franco inglesa
Perenco y la espaola Repsol YPF estn implicadas en la puesta en peligro de la supervivencia de grupos
indgenas aislados en Per. En esta agresin a grupos indgenas, ambas multinacionales han podido contar con
la complicidad de las polticas del Gobierno peruano y de la propia Unin Europea. Tribunal Permanente de
los
Pueblos.
Consultado
octubre
8
de
2010.
Disponible
en
http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3
736
Como lo afirma Balany en diferentes estudios, sobre la influencia de las empresas en el mundo de lo
poltico y lo jurdico, en los ltimos veinte aos Bruselas se ha convertido en un imn para los grupos de
presin empresariales y firmas de relaciones pblicas, debido al poder cada vez mayor que ostentan las
instituciones europeas. Hoy en da ms del 50 por ciento de toda la legislacin de los 25 pases miembros de
la UE proviene de Bruselas, y en temas de medio ambiente el porcentaje se eleva al 80 por ciento. Tirando por
lo bajo, se calcula que son unos 15.000 los lobbistas que se dedican de tiempo completo a influir en las
instituciones europeas. Ms del 70 por ciento de esos cabilderos representan a grandes empresas. Balany
Beln. Cenamos esta noche, comisario?: Lobby en Bruselas. Las Empresas Trasnacionales en la
Globalizacin. Madrid. Observatorio de Multinacionales en Amrica Latina. 2007. P.22.
273
Tomamos como referencia los tipos de Demandante Ocasional (DO) y Demandante frecuente (DF),
establecidos por Galanter en sus investigaciones sobre las formas de los litigios en los Estados Unidos.
Galanter Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulacin sobre los lmites del cambio jurdico. En
Garca Villegas Mauricio. (ed.). Sociologa jurdica. Teora y Sociologa del Derecho en Estados Unidos.
Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 70-103.
738
Siguiendo a Galanter, un DO es una unidad cuyas demandas son excesivamente grandes (en relacin con
su tamao) o demasiado insignificantes (en relacin con el costo de solucin) como para manejarlas de una
manera rutinaria y racional. Galanter Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulacin sobre los
274
lmites del cambio jurdico. En Garca Villegas Mauricio. (ed.). Sociologa jurdica. Teora y Sociologa del
Derecho en Estados Unidos. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 73.
739
Para Gutirrez, es caracterstico de las situaciones jurdicas de alcance supraindividual (intereses
supraindividuales y derechos individuales plurales) el hecho de que el perjuicio sufrido desde una ptica
estrictamente individual por los particulares suelan ser daos de pequea cuanta, por lo que se produce una
desproporcin entre los gastos que genera el proceso y la cantidad que en l se podra reclamar, entre el costo
y el monto del proceso, de modo que la exigidad de lo que puede obtenerse no compense el coste y las
dificultades que suponen el recurso a la jurisdiccin y motiven su inhibicin o pasividad (...) Se trata de
cantidades pequeas consideradas individual y aisladamente, pero muy numerosas, y que agrupadas tienen
un contenido homogneo tienen una entidad mucho ms considerable. Gutirrez De Cabiedes, Pablo. La
Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos. Navarra. Aranzadi. 1999. P.
122.
740
Para Galanter un Demandante Frecuente (DF) ha tenido y tendr litigios frecuentes, que tiene poco que
perder en el resultado de un caso particular cualquiera, y que dispone de recursos suficientes para defender
sus intereses a largo plazo. (..) los DF desarrollan cierta pericia y tienen fcil acceso a los especialistas.
Disfrutan de economas de escala y tienen costos bajos para enfrentar cualquier pleito. (..) los DF tienen
oportunidad de desarrollar relaciones informales facilitadoras con los funcionarios institucionales. Galanter
Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulacin sobre los lmites del cambio jurdico. En Garca
Villegas Mauricio. (ed.). Sociologa Jurdica. Teora y Sociologa del Derecho en Estados Unidos. Bogot.
Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 73.
741
Casos notables en Amrica Latina son las causas de los indgenas Uwa de Colombia contra la petrolera
OXI, filial de la Occidental Petroleum Company, el caso de los indgenas de Ecuador contra la petrolera
Chevron-Texaco, as como los casos de las comunidades locales contra las empresas energticas, Endesa,
Unin Fenosa, Aguas de Barcelona, GDF-Suez, Impregil S.P.A., los casos contra las mineras Holcim,
Thyssen Krupp, Vale do Rio Doce o las petroleras Repsol YPF y Shell. Un diagnstico ms amplio se puede
consultar en el informe de mayo de 2010 del Tribunal Permanente de los Pueblos, titulado: La Unin Europea
y las empresas transnacionales en Amrica Latina: Polticas, instrumentos y actores cmplices de las
violaciones de los derechos de los pueblos. Consultado
octubre 8 de 2010. Disponible e
http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3.
275
Martn Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trvium. 1992. P. 179.
Un ejemplo es el amicus curiae en el caso de la mina Red Chris en British Columbia, Canad. Factum of
the Interveners: Canadian Environmental Law Association, West Coast Environmental Law Association,
Sierra Club of Canada, Quebec Environmental Law Centre, Friends of the Earth and Interamerican
Association for Environmental Defense. Consultado el 9 de octubre de 2010. Disponible en http://www.aidaamericas.org/sites/default/files/Red_Chris_amicus_0.pdf.
744
Como afirma Martn Mateo, para salir al paso de estos obstculos se desemboca insensiblemente en un
montaje colectivo de la defensa ambiental. Aparecen organizaciones de tipo privado que, respaldadas por las
aportaciones econmicas de sus asociados y sobre todo por el concurso filantrpico de otros particulares y
organizaciones, pueden mantener el aparato legal y el nivel de asesoramiento tcnico adecuado para
enfrentarse con grandes empresas y grupos de sociedades. Sin ello la lucha sera claramente desigual. Martn
Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trvium. 1992. P. 178.
745
ELAW responde a solicitudes, principalmente en las siguientes reas: Apoyo estratgico durante el
desarrollo de casos y fortalecimiento de leyes ambientales, provisin de equipo cientfico y entrenamiento
para monitoreo de condiciones ambientales, Evaluacin cientfica de informacin ambiental para la
identificacin de toxinas y sus fuentes. Leyes y Regulaciones modelo, como leyes de proteccin de calidad
del agua, registro ambiental y de derechos humanos de corporaciones multinacionales, Testimonios de
expertos, apoyando a casos en contra de contaminadores, Crticas a las evaluaciones de impacto ambiental y
propuestas de proyectos de desarrollo, Apoyo en el desafo a instituciones financieras internacionales,
743
276
la Tierra, la Asociacin para la Defensa del Ambiente (AIDA)746 entre otros, que
apoyan con recursos econmicos, asesoras tcnicas, comparten informacin
cientfica y legal, presentan escritos de amicus curiae747 ante los tribunales, y
apoyan trabajos educativos, todo ello en busca de la aplicacin, respeto y
proteccin de los derechos ambientales y en la defensa del medio ambiente, a
partir de los instrumentos del acceso a la justicia ambiental.
4.3. Econmicos.
El obstculo econmico es sin duda uno de los ms importantes y decisivos en el
acceso a la justicia ambiental748, se puede presentar antes, durante y despus del
ejercicio de este derecho.
En esta barrera se incluyen en primer lugar los costos del litigio, ya que la
resolucin formal de controversias es costosa, entre estos costos se destacan los
honorarios de los abogados para las Ongs, los costos de procedimiento, las
fianzas para los interdictos o medidas cautelares, los gastos de los abogados de la
contraparte si la ONG pierde y los costos de algunos mecanismos probatorios.
Se destaca el costo de los servicios jurdicos como la ms importante barrera al
momento de acudir a los jueces. Los servicios de los abogados privados de
calidad, son costosos. Sin embargo, tambin existen abogados cuyos honorarios
son modestos, aunque este hecho suele implicar una disminucin en la calidad del
servicio, que pone en desventaja a la parte que est representada o asesorada
por un abogado de menor calidad, frente a su contraparte que cuente con una
buena asesora jurdica. Para los grupos sociales de menores recursos que suelen
ser litigantes ocasionales, los servicios de abogados privados sern inaccesibles,
Colaboracin en la redaccin de demandas y otros documentos legales, Informacin acerca de tecnologas
sostenibles y limpias. Consultado el 7 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3627.
746
AIDA emplea una amplia gama de herramientas legales. Combinamos el trabajo legal con educacin e
iniciativas de construccin de alianzas para empoderar a los ciudadanos y armar a los tomadores de decisiones
con los conocimientos necesarios para tomar decisiones responsables. Distribuimos informes sobre temas
claves, utilizamos las instituciones y los tribunales internacionales para exponer polticas dbiles, y ayudamos
a organizaciones no gubernamentales a trabajar por la aplicacin de la normativa ambiental cuando los
gobiernos no pueden o no van a hacerlo. Consultado el 7 de octubre de 2010. Disponible en http://www.aidaamericas.org/es/about.
747
La institucin del amici curiae, proviene tanto del derecho romano como del derecho ingls, pero aunque
es conocido que se trata de una prctica mucho ms extendida en el derecho estadounidense la encontramos
en varios pases. Sin que sea obligatorio ni vinculante dentro del proceso, se han dado muchos casos en los
que un escrito de un amicus curiae destaca ante la Corte una cuestin relevante que las partes an no le han
sealado, por lo que puede brindarle una ayuda considerable.
748
Este aspecto es destacado en diferentes informes nacionales e internacionales de origen oficial institucional
o de origen no gubernamental, se pueden mencionar entre otros: European Eco Frum Report On Aarhus
Implementatin.
2008.
Consultado
el
11
de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.participate.org/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=62&task=finish&cid=30&catid=4 ,
Access to justice in Spain under the Aarhus Convention. Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible
en http://www.elaw.org/system/files/AccessJusticeSpainFeb2007.pdf. Greening Justice: Creating and
Improving Environmental Courts and Tribunals interactive book launch. Consultado el 11 de octubre de 2010.
Disponible http://www.accessinitiative.org/sites/default/files/Greening%20Justice%20FInal_31399_WRI.pdf
277
278
279
280
281
282
Un ejemplo de fianzas es el depsito para recurrir en la acusacin popular contenida en la Ley Orgnica
1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislacin Procesal para la
implantacin de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial. Diecinueve. Se aade una disposicin adicional decimoquinta con la redaccin siguiente:
Decimoquinta. Depsito para recurrir.1. La interposicin de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisin
y la rescisin de sentencia firme a instancia del rebelde, en los rdenes jurisdiccionales civil, social y
contencioso-administrativo, precisarn de la constitucin de un depsito a tal efecto. En el orden penal este
depsito ser exigible nicamente a la acusacin popular.
764
Para la efectiva vigencia de las acciones colectivas, los jueces deben ejercitar en forma dinmica todos los
mecanismos que las leyes les confieran; dejando de lado el concepto individualista del dao resarcible y
abriendo el camino a una nueva tendencia colectiva de tipo preventiva y represiva, donde prevalezca la
paralizacin de los efectos daosos. El juez debe actuar como director pleno del proceso, lo que justifica
adems de la reparacin de la lesin pretrita y an presente, la disposicin de medidas preventivas para
evitar que se vuelvan a producir daos en el futuro. La participacin activa de la judicatura, debe traducirse en
un obrar preventivo consecuente con la naturaleza de los derechos afectados. Vzquez Villar Aide. Medidas
cautelares en procesos ambientales. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Foro A.C.
Mxico. Consultivo Cientfico y Tecnolgico. 2007. P. 560.
765
Para Uribe, est claro que como los ciudadanos promedio y/o las organizaciones sin fines de lucro, no
tienen financiamiento suficiente para garantizar los daos del tercero perjudicado, lo normal es que el juicio
de amparo transcurra sin que se suspendan los efectos del acto reclamado, y por lo tanto, durante su
tramitacin se consuman los daos al medio ambiente que en su mayora son irreparables y progresivos. (..)
Esta comparacin debiese ser suficiente, como para que el juzgado busque en todo momento dirigir el
procedimiento bajo el principio Indubio pro naturae, para as privilegiar el inters comn antes que el inters
privado; y por lo tanto, dictar medidas precautorias que busquen mantener las cosas en su estado natural
mientras el juicio transcurre, o lo que es lo mismo, preservar el medio ambiente mientras el juicio concluye.
Uribe Malagamba Pablo (coord.) La prctica jurisdiccional en el derecho ambiental mexicano e internacional:
Anlisis y experiencias. Centro Mexicano de Derecho Ambiental. A.C. (CEMDA). 2009. P. 21.
283
cuando solicita una medida cautelar para prevenir un dao inminente o para hacer
cesar el que se hubiere causado, de hecho tambin faculta al juez para que
oficiosamente decrete la medida cautelar cuando de los hechos y las pruebas
presentadas con la demanda se desprenda que la inminente amenaza o
vulneracin de los derechos e intereses colectivos766. Esta es una manera de
fomentar y garantizar que las personas y las Ongs promuevan acciones tendientes
a proteger y defender el medio ambiente.
El pago de los gastos de los abogados de la contraparte y de otras costas si una
persona particular u ONG pierde el juicio es otro de los obstculos econmicos
para el acceso a la justicia ambiental. En la mayora de pases se aplica la regla
perdedor pagador en los casos ambientales, que es una norma importada del
derecho procesal aplicable a causas en donde estn en juego slo derechos
individuales. Esta prctica procesal nada favorece el acceso a la justicia
ambiental, por el contrario desincentiva a las personas y organizaciones sociales
para adelantar juicios para pedir el cumplimiento de la normatividad ambiental y de
sus derechos ambientales.
La regla perdedor pagador en litigios ambientales es aplicada de manera
diferente en las regiones del mundo, en los pases de Amrica Latina es aplicada
con diferentes matices, por ejemplo en Colombia en la ley 472 de 1998 sobre
Acciones Populares, la condena en costas para el demandante, entre ella los
honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado se har slo en el evento
que se demuestre que la accin fue presentada de forma temeraria o de mala
fe767. Igual situacin se puede encontrar en el Constitucin de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, en la cual se destaca que el accionante est exento de costas
salvo temeridad o malicia.
766
Congreso Repblica de Colombia. Ley 472 de 1998. Artculo 25.- Medidas Cautelares. Antes de ser
notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podr el juez, de oficio o a peticin de parte, decretar,
debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un dao inminente o para
hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podr decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata
cesacin de las actividades que puedan originar el dao, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b)
Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o daina sea
consecuencia de la omisin del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caucin para garantizar el
cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa
de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del dao y las
medidas urgentes a tomar para mitigarlo. Pargrafo 1.- El decreto y prctica de las medidas previas no
suspender el curso del proceso. Pargrafo 2.- Cuando se trate de una amenaza por razn de una omisin
atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deber ordenar el cumplimiento inmediato de la accin
que fuere necesaria, para lo cual otorgar un trmino perentorio. Si el peligro es inminente podr ordenar que
el acto, la obra o la accin la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.
767
Congreso Repblica de Colombia. Ley 472 de 1998. Artculo 38.- Costas. El juez aplicar las normas de
procedimiento civil relativas a las costas. Slo podr condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos
y costos ocasionados al demandado, cuando la accin presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala
fe de cualquiera de las partes, el juez podr imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mnimos
mensuales, los cuales sern destinados al Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin
perjuicio de las dems acciones a que haya lugar.
284
La regla americana elimin uno de los riesgos ms grandes y barreras econmicas para el acceso a la
justicia, mientras que la regla americana modificada brind un incentivo positivo para la exigencia del
cumplimiento de normas ambientales por parte de los ciudadanos. Con estas polticas es ms posible que las
autoridades gubernamentales cumplan las normas porque saben que hay mayores posibilidades de que sus
transgresiones sean sorprendidas por las cortes. Los individuos, ONGs o pequeas empresas que hacen este
trabajo son compensados por realizar un servicio que beneficia a un pblico mucho ms amplio. Bonine, John
E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina
Durn Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego Cecilia Urbina Benavides, (ed.).
Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del bicentenario. Santiago.Universidad de
Chile. Segunda edicin. 2007. P. 436.
769
Para Bonine, la modificacin o eliminacin de la regla perdedor pagador puede ser un primer paso hacia
el logro de la meta de alentar que los ciudadanos litiguen para obtener el cumplimiento y aplicacin de las
leyes ambientales. Un camino incluso ms importante sera proporcionar incentivos financieros para presentar
demandas contra el gobierno u otros violadores de las normas ambientales como en Espaa, Polonia, y
Alaska. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental
Laws. En Valentina Durn Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina
Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del bicentenario.
Santiago.Universidad de Chile. Segunda edicin. 2007. P. 433.
285
onerosas; pagar los honorarios a los abogados de las Ongs si el Gobierno o las
empresas pierden (no lo contrario) y la financiacin de organizaciones no
gubernamentales cuyo objeto sea la defensa ambiental770.
4.4. Procesales.
El primer obstculo procesal lo encontramos en los pocos o casi inexistentes
procedimientos especiales para la tutela ambiental; concebidos y articulados en la
lgica de los derechos transindividuales; lgica muy diferente de la tutela de los
derechos individuales. La tutela jurisdiccional de los derechos e intereses
ambientales y la defensa ambiental efectiva, resulta improbable y muy difcil bajo
los predicados y procedimientos de la litigacin individual clsica o tradicional771.
Como lo hemos venido afirmado, la especial naturaleza de los intereses
supraindividuales como los derechos ambientales acarrea muchos problemas
jurdicos y de interpretacin en la proteccin jurisdiccional que el derecho procesal
ha pretendido darles y genera grandes retos tericos para el derecho procesal y
retos prcticos para la judicatura, cuando en los tribunales se ventilan
controversias de tipo ambiental, que por su complejidad, pone en evidencia la
escasa preparacin de la magistratura para encarar este tipo de conflictos.
No slo basta con darle contenido sustancial a los derechos ambientales y al
derecho de acceso a la justicia ambiental (creacin y reconocimiento de nuevos
intereses), la proteccin de estas situaciones jurdicas, con aspiraciones reales de
lograr efectividad, debe desarrollarse tanto en el plano sustantivo como en el
procesal (sistema de proteccin jurisdiccional). De hecho, mientras mayor sea el
grado de coherencia entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, mayor ser
la proteccin que reciban los derechos ambientales y el medio ambiente por parte
de la jurisdiccin y por lo tanto mayor la eficacia real de estos derechos.
4.4.1. Falta de recursos y procedimientos especiales.
770
En la investigacin sobre indicadores de justicia y ambiente en la ciudad de Buenos Aires, realizada por la
Ong argentina Fundacin Ambiente y Recursos Naturales, se afirma que los aspectos econmicos del proceso
son fundamentales, no slo respecto de la resolucin final en cuanto a las costas del mismo, sino tambin en
relacin a los costos de produccin de la prueba que pueden incidir en el desarrollo de un proceso igualitario
en la materia. Muchas de las conclusiones relativas a la prueba y la importancia de buscar formas ms
econmicas para su produccin tienen en vista la necesidad de superar las asimetras que en torno a los costos
del proceso pueden plantearse. Di Paola Mara Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto, Indicadores
sobre Justicia y Ambiente, Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin Ambiente y
Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 288.
771
Para Cafferatta, las soluciones para esta temtica no encajan en esquemas ortodoxos, ni fueron
contemplados por los Cdigos y leyes individualistas del siglo XIX; en consecuencia para recomponer el
rumbo, y darle adecuada cabida a estos intereses, ciertos institutos han debido variar su ropaje en el mbito
judicial: As los consagrados principios de defensa en juicio o de contradiccin, no pueden concebirse
actualmente con un criterio individualista. Se impone revisar los conceptos clsicos: 1) cosa juzgada (en
cuanto a los efectos vinculantes); 2) la reparacin del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el dao producido
sino el dao sufrido) y 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir ms que curar). Cafferatta Nestor A.
Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT).
Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
(PNUMA). 2004. P. 69.
286
Las acciones populares como mecanismo procesal para la defensa y proteccin de los derechos colectivos
se establecen en los sistemas jurdicos de Espaa (Ley 26 de 2007), Colombia (Constitucin Poltica art. 88,
ley 472 de 1998), Brasil (Constitucin art. 5), Guatemala (Constitucin art. 28, 247), Paraguay (Constitucin
art. 40 y 134) y Per (Constitucin art. 20 y 200).
773
En Colombia (Constitucin art. 88 y ley 472 de 1998).
774
En Mxico (Artculo 8, 26 y 107 constitucional), Argentina (Constitucin art. 14 y 43), Brasil
(Constitucin artculo 5. numeral V LXXII y XXXIII a. Artculo 225 numeral VII.3), Bolivia (Constitucin
art. 7 y 19), Nicaragua (Art. 52 y 45 Constitucin Poltica, Ley de Amparo No. 49 de 1988), Guatemala
(Constitucin artculos 28 y 265) (Ley del Medio Ambiente artculo 30).
775
Brasil (Constitucin artculo 5. numeral V LXXII y XXXIII a. Artculo 225 numeral VII.3), Panam
(Artculo 41, 50 constitucional), Puerto Rico (Ley sobre poltica pblica ambiental. Ley 9 del 18 de junio de
1970).
776
Chile (Constitucin Artculo 19 numeral 8 y 14 y artculo 20 Ley del Medio ambiente, Ley 19.300 de
1994).
777
En el informe del 8 de septiembre de 2008, presentado ante la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) se advierte sobre las carencias de forma y de
fondo de las acciones de amparo que hacen ineficiente la accin para proteger el derecho a un medio ambiente
sano. A pesar del reconocimiento constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, la falta
de reglamentacin y de modificacin de Ley de Amparo imposibilitan proteger dicho derecho humano
mediante esta accin. Existen fundamentalmente tres obstculos que deseamos resaltar a continuacin: El
primero est relacionado con la legitimacin activa, que es un elemento esencial para acceder a la justicia. La
accin de amparo exige el inters jurdico personal y directo, excluyendo la opcin de proteccin para
afectaciones colectivas. Por ende, si el acto u omisin de la autoridad afecta los derechos humanos de un
grupo, el juez deber declararlo improcedente. Directamente vinculado al elemento anterior, est el principio
de relatividad de las sentencias. De acuerdo con este principio, la sentencia en una accin de amparo solo
puede tener efectos para la persona que lo solicit, lo cual ignora la posibilidad de ocurrencia de daos a
colectivos. Por todo lo anterior es necesario llevar a la prctica el reconocimiento del inters jurdico difuso
en materia ambiental. El tercer obstculo ms relevante de las acciones de amparo que limitan el acceso a la
justicia, tiene que ver con las altas sumas de dinero exigidas al actor por concepto de garanta, en los casos en
que el juez considera procedente la suspensin del acto reclamado hasta que termine el juicio25por ejemplo
suspensin de obras o de funcionamiento de industrias cuya contaminacin est afectando la salud o la vida
de las personas. Informe sobre violaciones a los derechos humanos vinculadas con aspectos ambientales en
Mxico, para ser tenidos en cuenta en la Evaluacin Peridica Universal (EPU), presentado por Asociacin
Interamericana para la Defensa del Ambiente, el Centro Mexicano de Derecho Ambiental (CEMDA),
Presencia Ciudadana Mexicana y Mazahui, Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible en
http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session4/MX/JS4_MEX_UPR_S4_2009_TheInterAmericanAssociationforEnvironmentalDefense_Etal_ES_JOINT.pdf
287
288
780
Es desigual el desarrollo legislativo en la legitimacin por activa para la defensa ambiental, por cuanto en
algunos pases la legitimacin es universal, sin prerrequisitos, por igual para personas individuales, grupos de
personas, organizaciones comunitarias, Ongs o dependencias del gobierno; no se requiere demostrar inters
alguno o afectacin directa, ni demostrar vecindad o cercana con el lugar en donde se ocurren los hechos que
producen la vulneracin al medio ambiente o a los derechos ambientales. En otras legislaciones la
legitimacin para la defensa ambiental es restrictiva, se exige demostrar inters jurdico legtimo para actuar,
como la existencia de un dao o ser una Ong con cierto tiempo de funcionamiento, con ciertos requisitos y en
otros casos la legitimacin para la defensa ambiental se le otorga exclusivamente a dependencias del Estado.
781
Para Cafferatta, las causas ambientales (que mueven a decenas, cientos o miles de seudo legitimados de
obrar), no se tratan de conflictos tpicos, clsicos, tradicionales, normales, ordinarios. Son casos atpicos, que
convocan legitimaciones Extraordinarias. Anmalas. Que requiere de la magistratura un esfuerzo creativo,
para garantizar el acceso a la justicia, y la efectividad del derecho, asimismo exige del juez, flexibilidad o
maleabilidad de conceptos en la aplicacin, e interpretacin normativa, tendientes a adecuar las viejas e
insuficientes instituciones procesales, pensadas para cuestiones adversariales, del siglo XIX, toda vez que a
travs de estas demandas, se implementan, esgrimen, plantean, o acumulan pretensiones duales, bifrontes, de
textura imbricada: 1) de naturaleza pblica, difusa, de incidencia colectiva, supraindividual, de categora o
clase; 2) de naturaleza individual, personal, directo. Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental.
P. 111. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa
(INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 111.
782
Cafferatta, llama la atencin sobre este tema al decir que, (..) Es que como lo enseara brillantemente
Germn J. Bidart Campos, los egosmos, los reduccionismos, los angostamientos en materia de legitimacin
para obrar son capaces de desvirtuar al sistema de derechos y al sistema garantista, en la medida en que ni uno
ni otro rindan el resultado a que estn destinados ante la administracin de justicia. La desembocadura de los
derechos y garantas en la ruta de acceso a la justicia y en el proceso queda obturada si la legitimacin, que es
la llave para ingresar al proceso, se vuelve indisponible a la pretensin del justiciable. Cafferatta Nstor.
Inters legtimo, derechos difusos y amparo colectivo. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental.
Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico.Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico,
A.C. 2007. P.128.
289
783
Cafferatta Nstor. Inters legtimo, derechos difusos y amparo colectivo. Encuentro Internacional de
Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo
Cientfico y Tecnolgico. A.C2007. P.128.
784
En Colombia La Ley 472 de 1998 sobre Acciones Populares, permite la intervencin de otros
intervinientes en este tipo de la accin pblica ambiental. Artculo 24.- Coadyuvancia. Toda persona natural
o jurdica podr coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera el fallo de primera instancia. La
coadyuvancia operar hacia la actuacin futura. Podrn coadyuvar igualmente estas acciones las
organizaciones populares, cvicas y similares, as como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los
Personeros Distritales o Municipales y dems autoridades que por razn de sus funciones deban proteger o
defender los derechos e intereses colectivos.
290
El tiempo en la administracin de justicia es otro factor clave a los efectos de garantizar que el ejercicio de
acceso a la justicia no se quede en la nada. El establecimiento de plazos en la legislacin nacional contribuye
a evitar posibles abusos en la funcin jurisdiccional. No siempre es posible conjugar varios intereses que
habitualmente concurren de forma contradictoria. Por una parte, el necesario tiempo para analizar el fondo de
los asuntos que, habitualmente, resultan complejos por la multiplicidad de variables que pueden intercalarse,
as como por las diferentes partes que concurran en el litigio y su correspondiente derecho a la defensa. Pero,
por otra parte, se encuentra el deber de que la justicia sea impartida dentro de un plazo razonable. Garca
Ureta Agustn. El convenio de Aarhus. Derechos de participacin y acceso a la justicia. En Magrios C.
Antonio (ed.). Derecho al conocimiento y acceso a la informacin en las polticas de medio ambiente. Madrid.
Instituto Nacional de Administracin Pblica. 2005. P. 84.
786
En la legislacin colombiana se establece un plazo de 10 das para dictar una sentencia de accin de tutela
cuando se trata de la proteccin de los derechos fundamentales individuales. En el caso de la accin popular
que es para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, no se fija este plazo perentorio sino que se
advierte que la accin popular preventiva debe ser tramitada preferencialmente.
787
Couture Eduardo. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires. Ediar editores. P. 320.
291
aspecto esencial en este punto, siendo lo que da sentido a esta nueva proteccin
jurisdiccional.
En algunas legislaciones que tienen una legitimatio ad causam amplia, es decir,
cualquier persona, grupo de personas u organizacin de la sociedad civil, puede
atribuirse el derecho de defender el inters colectivo (pero propio a la vez) y en
tal calidad pueden accionar para evitar el dao contingente, hacer cesar la
amenaza, el peligro, la vulneracin o agravio de los derechos ambientales y del
medio ambiente, en contra de aquellas personas individuales o personas jurdicas
quienes atentan, en perjuicio del medio ambiente. Las resultas del proceso no
dejan de ser inciertas, por cuanto pueden ocurrir muchas situaciones propias de
cualquier proceso, entre ellas desecharse las pretensiones del actor ya sea por
falta de fundamentos o, lo que pasa en muchas ocasiones, por falta de aportacin
de las pruebas necesarias por parte del demandante. En tales casos, surge una
pregunta sobre aquellas personas que no han sido parte del juicio, los que no
han participado de la relacin jurdica procesal, se ven perjudicados por un fallo
que resuelve un proceso en contra, en el cual no tuvieron la oportunidad de
plantear sus posiciones ni aportar pruebas, a pesar de existir en las legislaciones
mecanismos para notificar a los posibles perjudicados para que se hagan parte
dentro del proceso788, se pueden presentar problemas graves cuando la persona o
grupo de personas no tengan la preparacin y la suficiente idoneidad para llevar
un juicio adelante, entonces se estara dejando la defensa de los intereses
colectivos en manos inexpertas sin la posibilidad de adelantar otra demanda por
efecto de la cosa juzgada789 790. En el evento de la desestimacin de la pretensin,
distintas legislaciones han optado por preocuparse especialmente de aquella
788
En la legislacin colombiana se contempla este mecanismo en el art. 21 de la ley 472 de 1998 al establecer
Artculo 21.- Notificacin del Auto Admisorio de la Demanda. En el auto que admita la demanda el juez
ordenar su notificacin personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podr informar a
travs de un medio masivo de comunicacin o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los
eventuales beneficiarios. Para este efecto, el juez podr utilizar simultneamente diversos medios de
comunicacin.
Igualmente la citada ley permite la participacin en su calidad de coadyuvante a cualquier persona natural o
jurdica con el fin de mejorar la defensa de los derechos e intereses colectivos.
Artculo 24.- Coadyuvancia. Toda persona natural o jurdica podr coadyuvar estas acciones, antes de que se
profiera el fallo de primera instancia. La coadyuvancia operar hacia la actuacin futura. Podrn coadyuvar
igualmente estas acciones las organizaciones populares, cvicas y similares, as como el Defensor del Pueblo o
sus delegados, los Personeros Distritales o Municipales y dems autoridades que por razn de sus funciones
deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos.
789
Morello sostiene que en efecto, en tal cuadrante la cosa juzgada no puede ser sino erga omnes abarcativa
de aquellos que, aunque no fueron parte, podran igualmente invocarla por estar comprendidos dentro de la
situacin material originante del proceso judicial. Morello, Augusto. Estudios de derecho procesal: Nuevas
demandas, nuevas respuestas. Buenos Aires. 1988. Ed. Abeledo-Perrot, t. II. P. 1072.
790
Al contrario de la postura de Morello, en la legislacin colombiana se establece en el art. 35 de la ley 472
de 1998 sobre Acciones Populares, que la sentencia tendr efectos de cosa juzgada respecto de las partes y
del pblico en general. Situacin compleja y muy diferente a lo comentado, puesto que en la prctica de los
casos que se presentan ante los tribunales, efectivamente encontramos que la mayora de los casos de se
pierden por falta de pruebas. Sobre esta evaluacin del caso colombiano se puede consultar Valencia H. Javier
Gonzaga. Et. Alt. Las acciones Populares para la proteccin y defensa del medio ambiente en Caldas.
Universidad de Manizales. 2004.
292
En Argentina La Ley General del Ambiente N 25.675 (B.O 28/11/02), artculo 33, in fine, establece que
La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada,
aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.
792
La funcin que la jurisdiccin est llamada a cumplir en la tutela del medio ambiente es derechamente
diversa de la tradicionalmente desempeada, que apuntaba a la solucin de disputas entre sujetos privados, y
versaba sobre intereses individuales. Palomo Vlez Diego I. Tutela del medio ambiente: Abandono del
paradigma de la litis individual. Revista de Derecho- Vol. XIV - Julio 2003. P. 200.
793
Artculo 103 de la Lei No. 8.078, 11 de setembro de 1990, Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
794
Artculo 82, Cdigo Procesal Civil de 1993. Parodi Remn, C., Acciones populares y acciones para la
tutela de los intereses colectivos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, Ao I, nm. 2,
2002, pp. 264 y 269.
795
Artculo 220, Ley No. 15,982 de 1988 y artculo 33 de la Ley No. 25.675, respectivamente. Instituto
Uruguayo De Derecho Procesal, Cdigo General del Proceso, op. cit., p. 224 y Ley General del Ambiente,
No. 25.675, Diario Oficial, Buenos Aires, 27 de noviembre de 2002, respectivamente.
293
Para Cappelli, uno de los puntos neurlgicos de la tutela jurdico-ambiental es lo que se relaciona con la
prueba del dao, por varios motivos: Pericias complejas, envolviendo muchas veces la necesidad de actuacin
conjunta de expertos; inexistencia de patrones uniformes para el clculo del perjuicio ambiental; dificultad de
probar el nexo causal cuando varios contaminadores contribuyen para el dao o cuando, tcnicamente, la
prueba haya alto coste, no exista tcnica o parmetros de afericin del dao. La mayor dificultad, sin embargo
resulta de la carencia de recursos materiales a los legitimados activos. Cappelli Silvia. Experiencia del sistema
de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de legislacin Ambiental. Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 127.
797
Para Bibiloni, en materia ambiental, el acceso a la prueba nunca es sencillo. En casi todos los casos la
relacin procesal que se entabla es asimtrica desde el comienzo, con una parte actora econmicamente dbil
y de escasos recursos, titularizada comnmente por uno o ms afectados, o alguna entidad intermedia, que
suelen ser entidades de bajos recursos porque no llevan fines de lucro. El enfrentamiento es con una parte
demandada ms poderosa, que puede ser el Estado, alguna empresa, holding o corporacin, que habitualmente
est en mejores condiciones tcnicas, econmicas y financieras para probar. Bibiloni Hctor Jorge. Algunas
cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias.
Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico, A.C.
2007. P. 34.
798
Cafferatta afirma que, a partir de la emersin de los intereses difusos, se registran en el proceso civil por
dao ambiental, mutaciones copernicanas. Notables adaptaciones. De un encuadramiento clsico de la carga
de la prueba a una carga de la prueba dinmica, de efectiva colaboracin. De una valoracin de la prueba
atomstica, atomizadora, insular, aislada, balcnica. A una apreciacin de la prueba integral, comprensiva,
globalizante, totalizadora, en la que reviste especial importancia la prueba indirecta de presunciones. El
esquema clsico jurisdiccional concibe la figura del juez neutral, pasivo, quieto, legalista. Las nuevas
manifestaciones del accionar judicial, asoma la figura del juez comprometido socialmente, acorde con el
Movimiento de Acceso a la Justicia, de Mauro Cappelletti, de la justicia de acompaamiento, de proteccin.
Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales
(SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 122.
799
Bibiloni sostiene que, a diferencia de lo que sucede en las otras ramas del derecho clsico, en materia
ambiental rige otro orden axiolgico. Estamos frente a acciones que benefician al colectivo, que son
obligatorias, inalienables y de orden pblico, y por lo tanto cede el principio dispositivo aquel que limita la
accin de la autoridad, subordinndola a su papel complementario de la actividad de las partes para dar paso
294
295
una de las cuestiones ms importantes es la prueba cientfica. Sin embargo uno de los problemas ms usuales
en este tipo de procesos es que los peritos expertos no tienen la suficiente especializacin para trabajar en la
temtica. Se opina que desde las cmaras de apelaciones que ejercen la superintendencia sobre los juzgados
de primera instancia y desde los mismos juzgados se deberan exigir mayores requisitos en la seleccin de los
peritos. Asimismo los jueces debern pedir especialistas concretos para cada caso, no cualquier perito. Di
Paola Mara Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente
Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin Ambiente y Recursos Naturales. FARN.
2006. P. 286.
805
Bibiloni le da gran importancia a los indicios en los juicios ambientales al decir que, se deben utilizar
expresamente los indicios para crear presunciones como elemento probatorio. Las dificultades para la
obtencin y produccin de las pruebas en materia ambiental son evidentes y adems la superioridad tcnica
que generalmente ostentan los demandados hace presumir tambin una superioridad jurdica, por lo que,
cuando se trata de preservar el ambiente, la judicatura ha revalorizado a las presunciones como elemento apto
para formar conviccin, con los nicos requisitos de gravedad, precisin y concordancia. No estamos
hablando en realidad de un medio probatorio en el sentido lato, sino de una forma de razonamiento del juez y
de las conclusiones a las que arribar al dictar su sentencia. Aunque est legislada como prueba, en realidad se
produce fuera del mbito probatorio y del alcance de las partes. Bibiloni Hctor Jorge. Algunas cuestiones de
prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 37.
806
Igualmente Bibilino afirma que , si antes el juez no poda aportar a la actividad probatoria ms que alguna
que otra medida aislada y siempre con alcance e interpretacin restringidas para no invadir el sacrosanto
territorio que ocupaba el principio dispositivo, hoy debe tener la facultad-deber de aportar su cuota probatoria
de oficio, porque debe transitar esa delgada lnea que separa los derechos de los contendientes con los de toda
la comunidad, y an los de las generaciones futuras, respetando las garantas procesales de defensa,
bilateralidad y contradiccin, aunque asumiendo el riesgo y la responsabilidad de convertirse en intrprete de
la voluntad que mueve el aparato jurisdiccional. Bibiloni Hctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los
procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 28.
296
807
Para Brand y Karvonen, la experiencia cvica implica escuchar y comprometerse con los ciudadanos para
aprovechar su conocimiento vivencial e informar el desarrollo cientfico y tecnolgico. (..) el modelo
participativo de la experiencia pone de manifiesto la contingencia social en emprendimientos tecnolgicos,
suscita una reflexin crtica sobre las necesidades y circunstancias sociales y permite el reconocimiento de las
consecuencias tecnolgicas no focales. (..) Slo a travs de estos enfoques participativos, discursivos y
multifacticos, la ciencia puede ser "socialmente robusta" y responsable. El modelo de experiencia cvica por
lo tanto, es el punto donde convergen las consideraciones prcticas acerca de la viabilidad, la aceptabilidad y
la eficacia de intervenciones tecnolgicas para el desarrollo sostenible con la llamada normativa para la
democratizacin de la tecnologa. Brand, R., Karvonen, A. 2007. The ecosystem of expertise: complementary
knowledges for sustainable development. Sustainability: Science, Practice, & Policy 3(1):21-31. Consultado
el 12 de octubre de 2010. Disponible en http://ejournal.nbii.org/archives/vol3iss1/0601-004.brand.html.
808
Para Fischer, los ciudadanos, siguen un tipo diferente de lgica que los expertos cientficos, uno ms
adaptados a las realidades normativas del mundo social. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk
Assessment: Technical Knowledge in Practical Deliberation. Technikfolgenabschtzung", Theorie und Praxis
Nr. 2, 13. Jahrgang - Juni 2004, S. 90-98. Consultado el 3 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm
809
Fischer manifiesta que la racionalidad tcnica como una mentalidad, que pone su fe en pruebas empricas y
el mtodo cientfico; se basa en juicios expertos en decisiones de poltica. Destacando la consistencia lgica y
la universalidad de las conclusiones, centra la atencin en la toma de decisiones pblicas en impactos
cuantificables. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk Assessment: Technical Knowledge in Practical
Deliberation. Technikfolgenabschtzung", Theorie und Praxis Nr. 2, 13. Jahrgang - Junio 2004, S. 90-98.
Consultado el 3 de octubre de 2010. Disponible en http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm
297
810
Para Cafferatta, la propuesta de cambio que propone el derecho ambiental no slo desde lo sustancial, sino
desde una reinterpretacin de los institutos jurdicos tradicionales del procedimiento y del derecho probatorio.
Cafferatta as lo propone al decir que, el derecho ambiental, en su incesante bsqueda de espacios, rompe con
las cadenas que atan al sistema con las soluciones de corte individualista de las leyes decimonnicas. Y lo
somete, desde su impronta social-colectiva, a un proceso de reformulacin, renovacin, urgente adaptacin de
instituciones tradicionales o de base, como la normativa de la responsabilidad civil por daos y del proceso
judicial. Frente a la cuestin ambiental los institutos ortodoxos del derecho, disfuncionan, se tornan obsoletos,
e intiles. Slo cabe una mudanza, para adecuar la respuesta para una problemtica igual pero diferente, o
francamente distinta que la normal, usual o habitual. Cafferatta Nstor. Inters legtimo, derechos difusos y
amparo colectivo. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005,
Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 110.
811
Al referirse Fischer al conocimiento de los ciudadanos comn y corrientes afirma que la "Racionalidad
cultural", por el contrario, est orientada a - o al menos da igual peso a - experiencias personales y familiares
en lugar de despersonalizar los clculos tcnicos. Centrarse en las opiniones sociales tradicionales y grupos de
pares, la racionalidad cultural tiene consecuencias imprevistas plenamente pertinentes para la toma de
decisiones a corto plazo y confa el proceso sobre los resultados. Ms all de las probabilidades de las
estadsticas y proporciones de riesgo-beneficio, se entiende por percepcin de riesgo pblico a travs de una
forma distintiva de racionalidad, uno, que est conformado por las circunstancias en las que el riesgo es
identificado y dado a conocer, al pie o en el lugar del individuo en su comunidad y otro, los valores sociales
de la comunidad en su conjunto. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk Assessment: Technical
Knowledge in Practical Deliberation. Technikfolgenabschtzung", Theorie und Praxis Nr. 2, 13. Jahrgang Junio 2004. S. 90-98. Consultado el 3
de octubre de 2010. Disponible en
http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm.
812
Para Fischer, el reto por delante no es slo ms ciencia, sino cmo comprender mejor las interacciones
entre la ciencia y la ideologa - hechos y valores - y lo ms importante es cmo integrarlas sistemticamente
en un anlisis ms exhaustivo. () La lgica de la razn prctica, ayuda a revelar las conexiones sistemticas
entre datos tcnicos de los cientficos y la particular situacin social, el sistema de la sociedad y el modo de
vida. De hecho, la razn prctica deja claro que la conexin es ms que slo lgica; es esencial y necesario
para los analistas de riesgo cientfico integrar mejor la perspectiva de los ciudadanos en su propio anlisis.
Fischer Frank. Citizens, experts, and the environment: the politics of local knowledge. Duke University Press.
2000. P. 5.
298
Sobre la educacin y formacin en los tres pilares del Principio 10 de Ro: Informacin, participacin del
pblico y en las decisiones ambientales y acceso a la justicia ambiental, es muy destacado el papel que juegan
las organizaciones no gubernamentales a travs de la difusin de manuales educativos, informes de
evaluacin y cumplimiento de estos derechos, contando con el apoyo y cofinanciacin de organismos y
agencias internacionales y de otras Ongs internacionales para sus publicaciones.
814
El papel de las Ongs ambientalistas en el fomento de capacidades de organizacin a travs de la educacin
y divulgacin es reconocida en la Declaracin de Riga de 2008, Meeting of the parties to the convention on
Access to Information, public participation In decision-making and access to justice in environmental matters
al afirmar que: 19. Acogemos con beneplcito el papel constructivo que los representantes de la sociedad
299
300
817
Como afirma Muoz, dando cuenta del acceso a la informacin ambiental en el Ecuador nos informa la
percepcin que tienen los ciudadanos sobre este acceso afirmando que sobre el acceso/socializacin, los
usuarios identificaron varias debilidades en esta etapa, principalmente en dos aspectos; (i) Falta de difusin de
la informacin, debido a la falta de organizacin y sistematizacin de la misma, as como demasiada
informacin generada ,que se limita a un sector por la inexistencia de mecanismos adecuados y amigables de
difusin. Se identific tambin que no existe una normativa que permita acceder a la informacin del sector
privado; y, (ii) Deficiencia en la difusin, que ocurre por contar con poca informacin relevante en pginas
Web e informacin en lenguaje no ciudadanizado. Muoz, Gabriela. Informacin Ambiental: Quito.
Aproximacin a su Gestin y Acceso en el Ecuador. 2009. P. 25.
818
Para Di Paola, se debe mejorar el acceso a la informacin. Cuestiones tales como cul era el estado
anterior al espacio contaminado deberan ser accesibles a los jueces que investigan, y los jueces deberan
reclamar a quienes tienen obligacin de producirla. Para mejorar el sistema uno de los elementos clave
debera ser acudir a las autoridades de aplicacin (Ej. Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable) para
301
tener ms informacin en general y acerca de qu tipo de muestreos realizan. Sera necesaria la realizacin de
convenios con organismos estatales y formalizar el procedimiento para poder contar con ellos. Di Paola Mara
Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente Actualidad del
Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 286.
819
Este reconocimiento se hizo explcito en la Declaracin de Principios de Johannesburgo sobre el
Desarrollo Sostenible y la Funcin del Derecho, adoptados por el Simposio Mundial de Jueces celebrado en
Johannesburgo, Sudfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002 al decir que Hacemos hincapi en que el frgil
estado del medio ambiente mundial requiere que el poder judicial, en calidad de custodio del imperio de la
ley, ejecute y aplique coercitivamente con decisin y sin temor, las leyes internacionales y nacionales
pertinentes que en la esfera del medio ambiente y el desarrollo sostenible, contribuyan a la mitigacin de la
pobreza y el sostenimiento de una civilizacin duradera, y aseguren que la generacin presente goce de
calidad de vida y la mejore para todas las personas, asegurando al mismo tiempo que no se comprometen los
derechos y los intereses inherentes de las generaciones futuras. Declaracin de Principios de Johannesburgo
sobre el Desarrollo Sostenible y la funcin del derecho adoptados por el Simposio Mundial de Jueces
celebrado en Johannesburgo, Sudfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002. PNUMA.
820
Taller regional sobre Fiscalas ambientales Buenos aires, Argentina, 7 y 8 de noviembre de 2008,
auspiciado por el PNUMA. Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/rol%20de%20las%20fiscalias/Conclusiones%20Taller%20Regio
nal.pdf.
821
Como lo explica Passos, una accin ambiental, sea de naturaleza administrativa, civil o penal, es
solucionada, en general, por un juez federal o un juez de derecho, el que tiene bajo su responsabilidad una
gran diversidad de procesos y que, por regla general, no tuvo preparacin universitaria en Derecho ambiental.
Los casos que se le someten a juicio significan temas nuevos, leyes y actos administrativos poco conocidos y
no siempre expuestos con el esmero tcnico deseado. Sin la menor duda, la especializacin constituye la
mejor va para la eficiencia y los beneficios de calidad. No slo se trata de jueces, sino tambin de
funcionarios, expertos en la materia que encaminen la solucin con ms cuidado tcnico y en menos tiempo.
Brasil tiene juzgados especializados, pero hay que decirlo, es una cantidad muy pequea. Passos de Freitas
Vladimir. El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitacin en
Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA.2008.P. 234.
302
Cappelli hace un detallado estudio del sistema de fiscalas ambientales en Brasil al decir que, el Ministerio
Pblico ocupa el papel de mayor destaque en el escenario jurdico brasileo en la defensa de los intereses
supraindividuales, siendo responsable por el enjuiciamiento del 97,6% de las acciones civiles pblicas en la
defensa del medioambiente. () La Institucin, especialmente a partir de la expresa atribucin constitucional
para la defensa del medio ambiente, en las esferas civil y penal, desarroll una considerable estructura y
capacitacin para hacer frente a la tutela de intereses supla-individuales. Esa atribucin, de autor de la
investigacin y de la accin civil, cambi el perfil del Ministerio Pblico que, de coadyuvante del proceso
civil, en la posicin de fiscal de la ley o custos legis, recibi la incumbencia legal e, despus, constitucional,
de realizar la tutela colectiva de la sociedad en su derecho constitucional por el medio ambiente saludable,
ecolgicamente equilibrado y adecuado. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista
Mexicana de legislacin Ambiental. Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 109.
823
En Amrica latina, Brasil es uno de los pases de la regin ms adelantado en esta materia al contar con
fiscalas ambientales, juzgados ambientales y en algunos Tribunales estatales con salas especializadas en
medio ambiente, adems del destacado papel que cumple el Ministerio Pblico en las causas ambientales.
Tambin encontramos fiscales ambientales en Costa rica, Honduras, Panam, Chile, Guatemala destacando
otras instituciones como la PROFEPA, Procuradura Federal de Proteccin Ambiental de Mxico y con
desarrollos exiguos en los otros pases de Amrica del Sur. Tambin resulta ilustrativo de este novedoso
fenmeno de institucionalidad de las Fiscalas Ambientales, la experiencia en Europa: por ejemplo, Espaa
cuenta en 13 de las 50 Provincias que la componen, de Fiscalas Ambientales, lo que hace un total de 21
Fiscales Ambientales. Papel del ministerio pblico fiscal en defensa del ambiente. Consultado el 12 de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Documentos%20base/Doc%20Base20El%20papel%20del%20Mi
nisterio%20Publico.pdf.
824
Como lo afirma Passos, en la segunda instancia, la iniciativa pionera fue del Tribunal de Justicia de Rio
Grande do Sul, que semiespecializ su Cuarta Cmara Criminal en el juicio de casos relacionados con
crmenes ambientales. El resultado fue que la referida corte estatal es la que ms juzga y tiene la mayor
cantidad de precedentes sobre la materia. Es ms, los juicios son tcnicamente bien fundamentados, con el
conocimiento de la materia que solamente la tiene quien se especializa. La siguiente experiencia es la del
Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo, el que, en 2006, debido a una propuesta del Des. Jacobina
Rabello, instal la Cmara Especial de Derecho Ambiental, compuesta por cinco magistrados
desembargadores que se dedican a la materia. Dicha Cmara juzga recursos relacionados con acciones
ambientales de naturaleza civil. La uniformizacin de los juzgados y la mejor calidad tcnica de las decisiones
son resultados que ya se destacaron. Passos de Freitas Vladimir. El Poder Judicial y el Derecho ambiental en
Brasil. Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA.2008.P. 235.
825
Se puede ver en el informe de la coalicin Iniciativa de Acceso (TAI). Situacin del acceso a la
informacin, a la participacin y a la justicia ambiental en Amrica latina. 2004-2005.Bolivia, Costa rica,
303
304
830
Para Stein, es para lograr el equilibrio entre el desarrollo y el medio ambiente que los tribunales tienen un
papel. Por supuesto, esta funcin impone a los jueces una confianza importante. El equilibrio de los derechos
y necesidades de los ciudadanos, el presente y el futuro, con el desarrollo, es una delicada labor. Es un
equilibrio a menudo entre poderosos intereses (privadas y pblicas) y los pobres sordos. En cierta forma, los
jueces son la carne en el sndwich, pero es difcil, no podemos eludir nuestro deber. Stein Paul. Why judges
are essential to the rule of law and environmental protection. Greiber, T. (Ed.). Judges and the Rule of Law.
Creating the Links: Environment, Human Rights and Poverty. IUCN, Gland, Switzerland and Cambridge,
UK. 2006. P. 54.
831
Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos
Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 123.
305
306
834
Sexto Programa de Accin Comunitario en Materia de Medio Ambiente. (15) Para el xito del Programa
ser importante que se prevea el acceso a la informacin sobre el medio ambiente y la justicia, as como la
participacin del pblico en la definicin de las polticas. Decisin No 1600/2002/Ce del Parlamento Europeo
y del Consejo de 22 de julio de 2002 por la que se establece el Sexto Programa de Accin Comunitario en
Materia de Medio Ambiente. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 10.9.2002. L 242/1
835
La legislacin ambiental comunitaria ha regulado la libertad de acceso a la informacin en materia de
medio ambiente (directiva 90/313/CEE del Consejo de 7 de junio de 1990), as como inclua previsiones sobre
informacin y participacin pblica, como resulta de la directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de
1985 (directiva EIA), o la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 (Directiva IPPC). La
Directiva 96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevencin y control integrados de
la contaminacin, contiene tambin disposiciones sobre informacin y participacin pblica. Igualmente
podemos mencionar como antecedentes las directivas 82/501/CEE, del Consejo, de 24 de junio de 1982,
relativa a los riesgos de accidentes graves en determinadas actividades industriales (Directiva Seveso I),
Directiva 96/82 CE del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 (Seveso II).
836
Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la que se
establecen medidas para la participacin del pblico en la elaboracin de determinados planes y programas
relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participacin del
pblico y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del Consejo. Directiva 2003/4/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del pblico a la informacin
medioambiental y por la que se deroga la directiva 90/313/CEE del Consejo.
837
Reglamento CE No. 1367/2006. Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006,
relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio
de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso
a la justicia en materia de medio ambiente.
307
Convenio.838 Para cumplir con tal fin, cada Parte adoptar las medidas legislativas,
reglamentarias o de otro tipo necesarias, en particular, aquellas encaminadas a
garantizar la compatibilidad de las disposiciones que dan efecto a las
disposiciones de la Convencin839 relativas, entre otras, al acceso a la justicia, as
como las medidas de ejecucin apropiadas, con objeto de establecer y mantener
un marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar las
disposiciones de la Convencin.840
La garanta judicial que otorga el Convenio de Aarhus se da en tres supuestos (i)
para el acceso a la informacin del artculo 4 (art. 9.1), otorga legitimacin a todo
solicitante respecto de cualquier acto que estime ilegal (denegacin, plazo,
respuesta parcial o insuficiente), para recurrir en va judicial o ante un rgano
independiente e imparcial establecido por la ley, cuyas decisiones sern
obligatorias, por escrito y motivadas. Se prev una va administrativa previa
judicial rpida y gratuita o poco onerosa; (ii) sobre la participacin pblica en
decisiones especficas del artculo 6 y, si el derecho interno lo prev, a otras
disposiciones del Convenio (artculo 9.2), se perfila la legitimacin, con especial
referencia a las organizaciones no gubernamentales ambientalistas, para
impugnar ante un rgano judicial o autoridad independiente e imparcial la legalidad
sustantiva y procedimental de decisiones u omisiones relativas a ese derecho. Es
posible un recurso previo administrativo y, en su caso, habr de agotarse la va
administrativa para iniciar el procedimiento judicial; (iii) la impugnacin de las
acciones u omisiones de particulares o de autoridades que vulneren el derecho
medioambiental nacional por los miembros del pblico legitimados segn el
derecho interno (artculo 9.3).
La Convencin dispone que cada parte vele, en el marco de su legislacin
nacional, para que toda persona que estime vulnerado su derecho a la informacin
tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un rgano judicial o un rgano
independiente e imparcial establecido por la ley. Cuando se prevea el recurso
judicial, la persona interesada debe tener acceso a un procedimiento rpido,
gratuito o poco oneroso.841
838
308
Artculo 9.2, Convencin de Aarhus. La legitimacin para las ONGs se obtiene cuando: a) sea una
persona jurdica independiente y sin nimo de lucro con arreglo a legislacin o prctica nacional de un Estado
miembro; b) tenga por objetivo primordial declarado promover la proteccin del ambiente en el contexto del
Derecho ambiental; c) haya existido durante ms de dos aos y est trabajando activamente en la proteccin
ambiental, en tanto se trate de la aplicacin de las disposiciones de la Convencin de Aarhus a las
instituciones y a los organismos comunitarios. Igualmente, Reglamento (CE) No. 1367/2006 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los
organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la
participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente,
DOUE, de 25 de septiembre de 2006.
843
Artculo 9.3, Convencin de Aarhus.
844
Artculo 9.4, Convencin de Aarhus.
845
Artculo 9.5, Convencin de Aarhus.
846
Artculo 1, Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la
que se establecen medidas para la participacin del pblico en la elaboracin de determinados planes y
programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la
participacin del pblico y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del Consejo.
309
La Directiva tiene una interpretacin restrictiva de la legitimacin por activa en materia medioambiental al
referirse en los artculos 3-7 y 4- 4 los miembros del pblico interesado: a) que tengan un inters suficiente,
o subsidiariamente; b) que sostengan el menoscabo de un derecho, cuando la legislacin en materia de
procedimiento administrativo de un Estado miembro lo imponga como requisito previo,.
848
La discrecionalidad del Convenio de Aarhus en los temas de celeridad y costes no fue remediada por la
UE, la directiva le deja a los pases un amplio espacio de interpretacin al decir que Todos y cada uno de los
procedimientos de recurso anteriormente enunciados sern justos y equitativos, estarn sometidos al criterio
de celeridad y no sern excesivamente onerosos.
310
Artculo 10.1, Reglamento CE No. 1367/2006. Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre
de 2006, relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del
Convenio de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y
el acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
850
Artculo 10.1 y 10.2, Reglamento CE No. 1367/2006.
851
Artculo 12, Reglamento CE No. 1367/2006.
852
Artculo 11, Reglamento CE No. 1367/2006.
853
Propuesta de Directiva sobre acceso a la justicia en asuntos medioambientales. COM (2003) 624 de 24 de
Octubre de 2003.
854
En el informe titulado How far has the EU applied the Aarhus Convention?, preparado por la European
Environmental Bureau (EEB) el 2 Octubre 2007 se afirma que: La encuesta muestra un fuerte apoyo para
una directiva y un marcado punto de vista en el sentido que la propuesta de directiva mejorara el acceso a la
justicia (Austria, Blgica, Chipre, La Repblica Checa, Alemania, Hungra, Irlanda, Italia, Rumania y
Eslovenia). Varios informes declaran claramente que la mera existencia de una directiva ayudara
311
particularmente e influira positivamente en la actitud de los tribunales para tener acceso a la justicia en
asuntos ambientales. Acciones sobre asuntos (p. ej. de ruido, la planificacin del uso de la tierra) no
necesariamente cubiertos por la ley ambiental podran tambin haber mejores posibilidades basado en la
definicin de derecho ambiental en la propuesta de directiva. La propuesta de directiva podra dar lugar a la
obligacin de introducir elementos de fomento de la capacidad en las leyes procesales nacionales, tales como
exenciones de pago para demandantes de las organizaciones no gubernamentales. European Environmental
Bureau (EEB). How far has the EU applied the Aarhus Convention? Bruselas.Octubre 2 de 2007. Consultado
en octubre 29 de 2010. Disponible en http://www.eeb.org/?LinkServID=68D0C720-F6C0-E9D9F406A0B8309BE326&showMeta=0.
855
En el documento: Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a
arty to the Aarhus Convention de 2009, elaborado por la WWF-Reino Unido, se informa que a fin de hacer
que el sistema de proteccin jurdica establecida por el Tratado de la CE ms operacional, sigue siendo crucial
que el Consejo adopte la propuesta de directiva sobre el acceso a la justicia con el fin de establecer normas
armonizadas mnimas de acceso a la justicia ambiental en los Estados miembros y permitir que los tribunales
nacionales a desempear plenamente su papel para garantizar la efectividad del derecho ambiental de la CE
para hacer valer los derechos que se concede a los individuos y organizaciones. WWF- Reino Unido.
Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus
Convention. 2009. P. 45. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.elaw.org/system/files/2636+access+to+justice+report+final.pdf
856
En el documento: Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a
arty to the Aarhus Convention de 2009, elaborado por la WWF se informa que: Es evidente a partir del
anlisis de este estudio que la CE tiene un problema grave de incumplimiento con sus obligaciones en virtud
del apartado 3 del artculo 9 de la Convencin de Aarhus. Efectivamente existe una carencia de legitimidad
para las organizaciones no gubernamentales o los individuos para impugnar los actos u omisiones de las
instituciones de la CE y los rganos en los procedimientos de revisin judicial a nivel de la CE, en la medida
en que el Tribunal de Justicia Europeo sigue aplicando el test de Plaumann, como lo ha hecho desde que la
Comunidad se convirti en una de las partes contratantes de la Convencin. Algunos procedimientos de
revisin administrativa estn disponibles, pero la principal aparentemente no se ha introducido por el
legislador comunitario con el fin de cumplir con obligaciones de artculo 9: El procedimiento de examen
interno creado en virtud del Reglamento (CE) n 1367/2006 cae muy lejos de lo que sera necesario para
lograr el pleno cumplimiento. Slo est accesible a algunas organizaciones no gubernamentales ambientales y
todava no hay evidencia que proporciona un recurso efectivo. WWF- Reino Unido. Compliance by the
European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus Convention. 2009.
Consultado
el
25
de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.elaw.org/system/files/2636+access+to+justice+report+final.pdf. Se puede consultar igualmente el
amicus curiae presentado ante la comisin para el cumplimiento del Convenio de Aarhus en julio de 2009, por
la organizacin europea Coalition for Access to Justice for the Environment (CAJE). Integrada por Friends of
the Earth, WWF-UK, Greenpeace, Royal Society for the Protection of Birds, Capacity Global and the
Environmental Law Foundation. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.elaw.org/node/4241
312
857
Declaracin de Viena de ECO-FORUM Europa ante la Tercera Reunin de las Partes del Convenio de
Aarhus del 18 de diciembre de 2007. 12. Instamos a las Partes a adoptar las medidas legales y presupuestarias
necesarias para garantizar que se proporcionan remedios efectivos para acceder a la justicia y que los
procedimientos de acceso, son de hecho: Objetivos, equitativos, rpidos y de un coste no prohibitivo. En
particular, insistimos en la aplicacin efectiva del Artculo 9.3 del Convenio de Aarhus, que exige que las
ONGs y los miembros del pblico puedan iniciar procedimientos de revisin de los actos y omisiones que
vulneren el derecho ambiental nacional. La ausencia de un acceso a la justicia efectivo, tercer pilar del
Convenio de Aarhus, ha sido y contina siendo nuestra gran preocupacin. La informacin se suministra, a
veces, la participacin del pblico se fomenta, a veces, y los otros derechos se respetan, a veces. Pero en los
pases o situaciones en los que los derechos de la democracia ambiental no se respetan, hay muy poco que la
gente pueda hacer, a no ser que tenga acceso a la justicia, acceso que es a menudo impedido de forma
efectiva. En estos casos no puede verse el Convenio de Aarhus asentado sobre tres pilares, sino sobre dos
pilares y otro derruido. Tambin lamentamos profundamente la marcha atrs llevada a cabo por diferentes
pases respecto a la legitimacin activa de las ONGs y los miembros del pblico en el acceso a la justicia.
Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3538
313
En el informe anual 2009 del Defensor del Pueblo de Espaa, destaca la importancia del derecho a la
informacin y la responsabilidad de la administracin pblica en el cumplimiento de este derecho al decir que
En materia medioambiental la Institucin ha de seguir insistiendo en la necesidad de respetar y cumplir la
normativa que regula el derecho de acceso a la informacin ambiental. Las causas de denegacin deben
interpretarse de manera restrictiva, ponderando en cada caso la relevancia de la divulgacin de una
informacin determinada con el inters atendido al denegarla. Ante una solicitud de informacin ambiental
que no obre en poder de una administracin o autoridad pblica, sta debe siempre, salvo imposibilidad
debidamente justificada, remitirla a la autoridad o autoridades pblicas que la posean, dando cuenta de ello al
solicitante. Ese correcto proceder, en muchas de las quejas que se siguen tramitando, no es, lamentablemente,
la tnica seguida por muchas administraciones competentes en la materia. Defensor del Pueblo. Informe a las
Cortes Generales. 2009. P. 1850.
859
Constitucin Espaola. Artculo 1.1. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
860
Como advierte Hernndez: Si el Estado Social de Derecho concibe a los derechos fundamentales como
derechos de participacin, que tienen como imperativo la eficacia de aquellos, y los mecanismos necesarios
para la concrecin de esta, la efectividad no debe quedar al margen del mero postulado, sino verse como
realidad sobre todo en la labor jurisdiccional.(..) En el Estado Social de Derecho las garantas
constitucionalmente consagradas son derechos plenos y operativos, su violacin o su falta de virtualidad
imponen directamente al Estado, un deber de aseguramiento positivo, una accin encaminada a vencer los
obstculos en el camino hacia su concrecin. Hernndez Martnez Mara del Pilar. Mecanismos de tutela de
los intereses difusos y colectivos. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1997. P. 20-21.
861
Como lo reconoce Martn Mateo al decir que, no se ha producido en el Derecho Positivo Espaol
innovaciones relevantes actualmente operativas que favorezcan la defensa procesal de los intereses difusos y
ms concretamente de los de carcter ambiental, vacio que no se ha cubierto tampoco por va de
construcciones jurisprudenciales. (..) Sostenemos, por tanto, que la promocin en el Derecho espaol de la
tutela de los intereses ambientales requiere del desarrollo en este sentido de las previsiones de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, y el paralelo reconocimiento de la condicin de actores potenciales a
asociaciones ecologistas y de defensores de la naturaleza, que cumplan con determinados requisitos en cuanto
a su ejecutoria y la solvencia de sus asesoramientos cientficos. () El derecho administrativo espaol no
314
315
discriminacin; as como para los de la primera seccin del Captulo segundo, que
son los derechos fundamentales y libertades pblicas, as como del derecho a la
objecin de conciencia, que en materia militar consagra el artculo 30. As mismo,
el artculo 53.1, establece que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo
segundo, vinculan a los poderes pblicos y "slo por ley, que en todo caso deber
respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades". Por consiguiente, en Espaa la tutela de los derechos fundamentales
y libertades pblicas est a cargo de los tribunales ordinarios mediante un
procedimiento preferente y sumario y, nicamente agotado ste, podr
interponerse la accin de amparo.868
En este contexto, el derecho a un ambiente adecuado y todos los dems ubicados
en el Captulo Tercero de la Constitucin sobre los principios rectores de la poltica
social y econmica, al no constituir derechos fundamentales en sentido formal y,
consecuentemente, no ser derechos subjetivos de inmediata proteccin
jurisdiccional, slo informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos [y] slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.869
En consecuencia, la tutela del derecho a un medio ambiente adecuado queda
excluida de forma directa de la accin de amparo870. Por ello, Ruiz-Rico ha dicho
ms de los derechos fundamentales. Es un instrumento ms, el ltimo en el mbito nacional, de reaccin
frente a una posible vulneracin de un derecho fundamental. De este rasgo reactivo frente a las vulneraciones
concretas de derechos fundamentales proviene su carcter de garanta especfica. La caracterstica ms
especfica del recurso de amparo constitucional deriva, precisamente, del rgano ante el que se residencia: a
diferencia del amparo judicial, que, como se vio, se insta de los rganos jurisdiccionales ordinarios, el amparo
constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal Constitucional. Garca Morrillo Joaqun. (et. alt.).
Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004. P. 498.
868
Con excepcin de la impugnacin de las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de
cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, o de sus rganos,
que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, en cuyo caso podrn ser recurridos
dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras o Asambleas, sean
firmes, artculo 42, Ley Orgnica 2/1979 del Tribunal Constitucional, BOE, nm. 239, 5 de octubre de 1979.
Consultado el 28 de octubre de 2010. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.es
869
Artculo 53.3, CE. En este sentido Montoro Chiner ha dicho que La calificacin de derecho constitucional
no autnomo ni fundamental no otorga al derecho proclamado en el art. 45 ms proteccin que la contenida
en el art. 53.3 de la Constitucin; si bien, siendo el bien jurdico protegido por la norma un bien de naturaleza
colectiva o de uso y disfrute colectivo, el art. 45 impone que la accin para hacerlo valer se atribuya a todos
los sujetos, que por reflejo son partcipes. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la STC 62/1983 si
el bien jurdico protegido por la norma puede ser atribuido a la colectividad, la accin popular es un derecho
fundamental cubierto por el art. 24 de la Constitucin. Montoro Chinner. Mara Jess. El Estado Ambiental
De Derecho. Bases Constitucionales. En El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tomo III. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch.
2000. P. 3437-3465.
870
La doctrina espaola ha estado dividida entre aquellos que sostienen que el derecho a un medio ambiente
adecuado es un derecho subjetivo fundamental y entre aquellos que comparten el criterio que es un principio
rector establecido en la constitucin, por lo tanto difieren en cuanto a las formas procedimentales
constitucionales para su tutela judicial, considerando algunos que no es tutelable mediante el juicio de
amparo, y para otros, si es posible esta va constitucional de tutela judicial por ejemplo Figueruelo sostiene
que, aunque en principio se trata de un derecho que no es susceptible del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional cabe, en nuestra opinin, una proteccin indirecta por esta va a travs de la vis atractiva y
316
317
876
318
881
Garca Morrillo Joaqun. (et. alt.). Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004.
P. 498.
882
Figueruelo Burrieza ngela. Proteccin constitucional del medio ambiente en Espaa y Europa. Santiago
de Cali. Criterio Jurdico V. 5 2005. P. 15
319
Martn Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 198-201.
Artculo 20. Recursos. El pblico que considere que un acto o, en su caso, una omisin imputable a una
autoridad pblica ha vulnerado los derechos que le reconoce esta Ley en materia de informacin y
participacin pblica podr interponer los recursos administrativos regulados en el Ttulo VII de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, y dems normativas aplicables y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo
previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
885
Artculo 22. Accin popular en asuntos medioambientales. Los actos y, en su caso, las omisiones
imputables a las autoridades pblicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente
enumeradas en el artculo 18.1 podrn ser recurridas por cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro
que renan los requisitos establecidos en el artculo 23 a travs de los procedimientos de recurso regulados en
el Ttulo VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, as como a travs del recurso contencioso-administrativo previsto
en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Se exceptan los
actos y omisiones imputables a las autoridades pblicas enumeradas en el artculo 2.4.2.
884
320
de una o varias personas y slo pueden interponer este recurso quienes tuvieran
derecho a dicha prestacin. Igualmente se puede hacer ante los jueces y
tribunales la exigencia de responsabilidad a la Administracin por los daos
ambientales que haya originado ya sea por accin o por omisin de su deber de
velar por la conservacin de los recursos naturales. Cuando se produce un dao
ambiental derivado del funcionamiento de los servicios pblicos, la peticin de
responsabilidad se fundamenta en el rgimen de responsabilidad patrimonial de
las administraciones pblicas, en virtud del cual la Administracin responde por los
daos causados por el funcionamiento de los servicios pblicos, salvo en los
casos de fuerza mayor.
b) La Accin Popular.
De la consagracin constitucional de la accin popular en Espaa, en el artculo
125 CE886, se derivan dos consecuencias, como afirma Gimeno Sendra:
a) La constitucionalizacin de la accin popular vincula al Poder Legislativo que no
podr derogarla, s, modular su ejercicio y b) Sin llegar a ser un derecho
fundamental strictu sensu, constituye un ius ut procedatur que afecta al principio
de la tutela judicial efectiva, por lo que la prctica judicial no puede poner
obstculos insalvables a su ejercicio o que la dificulten887.
La accin popular es la accin judicial procedente para atender los conflictos de la
naturaleza ambiental fundados en la falta de observacin del ordenamiento, sin
que sea necesario acreditar el inters jurdico. Esta accin no es procedente en
todas las jurisdicciones del ordenamiento espaol888, sin embargo en asuntos
ambientales, su reconocimiento legislativo y su conformacin jurisprudencial como
accin procedente para la defensa ambiental, la convierte en un referente
importante para las personas y las organizaciones no gubernamentales
interesadas en la proteccin de los intereses difusos como son los ambientales.
Como lo reconocen Razquin y Ruiz: En el campo ambiental slo algunas normas
especficas889 o sectoriales 890 dispusieron la accin popular pero esta no se
886
Constitucin de Espaa. Artculo 125. Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular y participar en la
Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos
penales que la ley determine, as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.
887
Gimeno Sendra, Vicente: La acusacin popular. Revista del Poder Judicial N 31. Septiembre 1993. P.
89 y 90.
888
En determinadas jurisdicciones no est permitida la accin popular. Estas excepciones constituyen una
manifestacin de la naturaleza de esta institucin como de configuracin legal, lo que supone que el legislador
ordinario puede establecer limitaciones y prohibiciones a su ejercicio. Joaqun Gimnez Garca. Reflexiones
sobre la Accin Popular en el proceso penal desde la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Eguzkilore Nmero 23. San Sebastin. Diciembre 2009. P. 320.
889
Las leyes estatales de declaracin de Parques Nacionales establecan la accin pblica: Ley 91/78, de 28 de
diciembre (Doana), 25/1980, de 3 de mayo (Tablas de Damiel); 3/1981, de 25 de marzo (Garajonay);
4/1981, de 25 de marzo (Caldera de Taburiente); 5/1981, de 25 de marzo (Teide); 6/1981, de 25 de marzo
(Timanfaya); y 52/1982, de 13 de julio (Odesa y Monte perdido).
321
890
Artculos 16 del Decreto 833 de 1975, de 6 de febrero, sobre proteccin del ambiente atmosfrico; 8.2 de
la Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio histrico-artstico; y 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de
Costas, y 2020 de su reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.
891
Razquin Lizarraga Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia
en materia de medio ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial
Aranzadi. 2007. P. 75.
892
Artculo 18 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, BOE,
nm. 167, 14 de julio de 1998.
893
Artculo 19.1, incisos a, b y h, respectivamente. Ley 29/1998.
894
Artculo 47.b, Ley 1/1970, de 4 de abril, reguladora de la Caza, BOE. No. 82. de 6 de abril de 1970.
895
Artculo 16 a 21. Decreto 833/1975, de 6 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 38/1972, de 22 de
diciembre, de proteccin del ambiente atmosfrico. BOE. No. 96. de 22 de abril de 1975.
322
c) La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas cuenta con una accin pblica para
exigir ante los rganos administrativos y los Tribunales la observancia de lo
establecido en ella y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y
aplicacin.896
d) La Ley 4/2007 de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales, incorpora en su
artculo 22, la accin pblica para exigir ante los rganos administrativos y los
tribunales de justicia la estricta observancia de los preceptos relativos a los
parques nacionales existentes en esta Ley, as como de lo establecido en las
Leyes declarativas de los Parques Nacionales y en las disposiciones que se dicten
para su desarrollo y aplicacin.897
e) El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Suelos, incorpora como derechos del ciudadano en su
artculo 4f, una accin pblica para exigir ante los rganos administrativos y los
Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislacin
urbanstica y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. Si
dicha accin est motivada por la ejecucin de obras que se consideren ilegales,
podr ejercitarse durante la ejecucin de las mismas y hasta el transcurso de los
plazos establecidos para la adopcin de las medidas de proteccin de la legalidad
urbanstica.898
Una cuestin determinante en este tipo de acciones es que emplean la forma
impersonal del verbo, esto es, sin hacer referencia expresa al legitimado899, lo que
podra abrir la posibilidad para que tanto los espaoles como los extranjeros
puedan ejercerlas.900
896
Artculo 109.1, Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. BOE. No. 181. de 29 de julio de 1988.
Artculo 22. Accin Pblica. Ser pblica la accin para exigir ante los rganos administrativos y los
judiciales la observancia de lo establecido en esta Ley y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y
aplicacin. Una descripcin detallada de las leyes sobre parques nacionales, as como de las leyes
autonmicas que reconocieron la accin popular en Espaa. Jordano Fraga, Jos J., La proteccin del derecho
a un medio ambiente adecuado. Jos Mara Bosch. Barcelona. Editor. 1995. P. 313-328.
898
Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de
suelos, 4. f) Ejercer la accin pblica para hacer respetar las determinaciones de la ordenacin territorial y
urbanstica, as como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluacin ambiental de los
instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecucin, en los trminos dispuestos por su
legislacin reguladora.
899
Para Prez Conejo, en la accin popular cualquier persona, por el mero hecho de invocar su condicin
ciudadana, est legitimado para impugnar un acto determinado, pudiendo deducir su pretensin sin necesidad
de invocar la lesin de un derecho subjetivo o inters legitimo alguno, lo que pone de manifiesto que la
situacin jurdica legitimante reside en el simple inters en la legalidad. () la accin popular, por su
excepcionalidad, requiere de un reconocimiento explcito, de tal forma y manera que en su ejercicio siempre
est limitada a los supuestos concretos expresamente contemplados por una ley; por tanto, el fundamento
positivo constitucional radica en el artculo 125 de la Norma Fundamental, residiendo su fundamento legal en
el artculo 19 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Prez Conejo Lorenzo. La defensa judicial de los
intereses ambientales. (Estudio especfico de la legitimacin difusa en el proceso contencioso-administrativo).
Valladolid. Ed. Lex Nova. 2002. P. 109-110.
900
Ello con sustento en el artculo 3 de la Ley Orgnica 4/2000, del 11 de enero, reguladora de los derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, ya que al referirse a los derechos de los
extranjeros e interpretacin de las normas, reconoce a los extranjeros el goce de los derechos y libertades
897
323
324
Para Gimnez Garca, sin perjuicio de reconocer que en un primer momento tanto la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo fue contraria a la legitimacin de las personas jurdicas
para actuar como acusadores populares, hoy la cuestin est resuelta afirmativamente. La STC 62/83
sndrome txico, fue la primera que abord el tema de la accin popular, y aunque desestim el recurso de
amparo instado por la cuanta de la fianza impuesta, le reconoci a la accin popular el carcter de derecho
fundamental. Ms restrictiva fue la doctrina sentada en la STC 147/85; con posterioridad acogindose a la
doctrina integradora que estima que la accin popular es un derecho fundamental pero que no se deriva
directamente del art. 24-1, se pronunciaron en sentido positivo las SSTC 34/94, 50/98 y 79/99. Prcticamente
esta es la posicin actual del Tribunal Constitucional como lo acredita las recientes SSTC 311/2006 y 8/2008.
Obviamente, la admisin de las personas jurdicas y las instituciones y organismos pblicos como legitimados
para el ejercicio de la accin popular, lleva consigo extender dicha legitimacin a asociaciones o entidades
privadas. En tal sentido, las Asociaciones de Consumidores o Usuarios, la proteccin del medio ambiente, en
definitiva las entidades que tienen por actividad la defensa de intereses difusos y por tanto colectivos, tienen
legitimacin para el ejercicio de la accin popular. Gimnez Garca Joaqun. Reflexiones Sobre la Accin
Popular en el Proceso Penal desde la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. San Sebastin.
Eguzkilore Nmero 23. Diciembre 2009. P. 320.
903
Prez Gil Julio. La acusacin popular. Valladolid. Universidad de Valladolid. 1997. P. 585.
904
En el orden jurisdiccional civil, la legitimacin se confiere al particular afectado o al perjudicado por el
hecho daoso, ya que se requiere que la agresin medioambiental haya afectado a un bien privado,
325
326
mejor instrumento para la proteccin del medio ambiente por tratarse de una
accin preventiva. Dado que la nocin de inmisin alude a la penetracin, en la
propiedad ajena de sustancias o fuerzas provocadas por una actividad humana y
que tiene consecuencias daosas, la accin negatoria como mecanismo apto para
repeler las inmisiones ilcitas (aquellas que provocan un dao o molestia que
excede lo que se considera tolerable) se convierte en un instrumento dirigido a
hacer cesar las perturbaciones ambientales derivadas de la actividad industrial.906
La jurisdiccin civil es la que menos cambios ha propiciado para la tutela efectiva
de los derechos ambientales; las causas ambientales llevadas ante los tribunales
se guan por los principios y los procedimientos establecidos para la garanta de
los derechos individuales; esto trae como consecuencia que se presenten severos
obstaculos para el acceso a la justicia ambiental, al tratar de resolver judicialmente
asuntos sustancial y procedimentalmente diferentes.
Como sostiene Sanchis:
En la jurisdiccin civil, el procedimiento permanece restringido a las partes
afectadas, cuando se aprecia responsabilidad civil tras una vulneracin de la
legislacin ambiental, o bien, cuando se persigue la condena a hacer, tras la
omisin de una persona privada y, salvo para el caso de consumidores, pueden
plantearse problemas de legitimacin para cualquiera que persiga la reparacin
del dao ambiental, as como grandes obstculos financieros por la eventual
condena en costas y el coste de los peritos y profesionales intervinientes.907
1.2.3. La legitimacin procesal.
En el ordenamiento jurdico espaol, la legitimacin ordinaria para poder acceder
al recurso contencioso-administrativo se basa en los derechos subjetivos o en los
intereses legtimos (art. 24 CE). En materia ambiental se pueden producir
diferentes tipos de daos, entre ellos los daos ecolgicos puros, cuyo inters
afecta derechos e intereses difusos que corresponden a colectivos indeterminados
o desconocidos que, sin ser titulares de intereses legtimos, podran tener un
inters en la actuacin administrativa.
La legitimacin procesal para iniciar la defensa ambiental es clara en la legislacin
y la jurisprudencia, cuando se presenta una afectacin directa en la persona o en
el patrimonio, por causa de las acciones u omisiones de las autoridades o de las
personas, es por ello, que en las normas se establecen las calidades de pblico
interesado, de afectado, de inters suficiente e inters legitimo, para definir los
mbitos de legitimacin personal. Igualmente est clara la legitimacin de grupos
de personas o asociaciones cuando estos resulten afectados. 908
906
Puede verse el interesante material pedaggico titulado Mecanismos legales para la defensa del medio
ambiente. Gua prctica preparado por el Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente.
907
Sanchis Moreno Fe. Gua de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General de la Abogaca Espaola.
Asociacin para la justicia ambiental Madrid. ELAW. 2007. P.30.
908
Sanz Rubiales es claro en este punto al afirmar que, es conocido que en el ordenamiento espaol la
legitimacin ordinaria para poder acceder al recurso contencioso-administrativo se basa en los derechos
327
328
913
Se pueden mencionar las sentencias: STC 34/1994, de 31 de enero de 1994, Sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de 19 de mayo de 2000 (Ar. 6726), STS de 28 de
diciembre de 1999 (Ar. 9330). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Seccin 5), de 12 de febrero de 1990, ponente Jos Ignacio Jimnez Hernndez.
914
Sanz igualmente insiste en su crtica al afirmar que, a pesar de la interpretacin amplia de los requisitos
legitimatorios, como consecuencia de la efectividad del artculo 24 CE, el ordenamiento jurdico-pblico
espaol no ha sido excesivamente generoso en el reconocimiento de la accin pblica en el mbito
medioambiental, sin perjuicio de las previsiones del derecho procesal-penal, en el que la llamada accin
popular constituye la regla general (19); efectivamente, de acuerdo con las prescripciones del artculo 19.1
LOPJ, el ejercicio de la accin popular por los ciudadanos se realizar en los casos y formas establecidos en
la ley. Sanz Rubiales Iigo. La legitimacin de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial.
(Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administracin Pblica. Nm. 141.
Septiembre-diciembre 1996. P. 159.
915
Sanz reconoce este avance en la interpretacin judicial al decir que, el Tribunal reconduce los intereses
difusos al inters legtimo, que es el configurado constitucionalmente como legitimador, de acuerdo con
el artculo 24 CE, y salva los problemas derivados de la ausencia de legitimacin ex lege, esto es, de
desarrollo legislativo para el requisito de la habilitacin legal de la que habla el artculo 7.3 LOPJ e,
implcitamente, el 31.2 LRJAP (27); y al hacerse derivar de la Constitucin, la efectividad de los intereses
colectivos se est obligando a los jueces y Tribunales ordinarios a realizar una interpretacin concorde con
este reconocimiento constitucional. Sanz Rubiales Iigo. La legitimacin de las asociaciones ecologistas en el
proceso judicial. (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administracin Pblica.
Nm. 141. Septiembre-diciembre 1996. P. 165. Igualmente Escobar Roca Guillermo. La ordenacin
constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 103-104.
916
Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo. Lpez Ramn Fernando
(coordinador). Observatorio de Polticas Ambientales. 1978-2006. Editorial Aranzadi. Navarra. 2006. P. 273.
329
917
330
El pblico que considere que un acto u omisin imputable a las personas fsicas o
jurdicas que asuman responsabilidades pblicas, ejerzan funciones pblicas o
presten servicios pblicos relacionados con el medio ambiente ha vulnerado los
derechos que le reconoce esta ley- derecho a la informacin, a la participacin de
la toma de decisiones y el acceso a la justicia - podr interponer directamente una
reclamacin ante la Administracin Pblica bajo cuya autoridad ejerce su
actividad. La Administracin competente deber dictar y notificar la resolucin
correspondiente, la cual agotar la va administrativa y ser directamente
ejecutiva, en el plazo que determine la normativa autonmica o, segn proceda,
en el plazo mximo de tres meses.920
Ante el incumplimiento de la resolucin, la Administracin Pblica requerir a la
persona objeto de la reclamacin, de oficio o a instancia del solicitante, para que la
cumpla en sus propios trminos. Si el requerimiento fuera desatendido, la
Administracin Pblica podr acordar la imposicin de multas coercitivas por el
importe que determine la normativa autonmica o, segn proceda, hasta por 6.000
euros por cada da que transcurra sin cumplir.921
Asimismo, la ley incorpora la previsin del artculo 9.3 del Convenio de Aarhus e
introduce una especie de accin popular cuyo ejercicio corresponde
exclusivamente a las personas jurdicas sin nimo de lucro dedicadas a la
proteccin del medio ambiente, que cumplan con los requisitos establecidos en el
Convenio de Aarhus y se hubieran constituido legalmente al menos dos aos
antes del ejercicio de la accin y desarrollen su actividad en el mbito territorial
afectado por el acto u omisin impugnados. En este apartado se consagra
definitivamente, de esta manera, una legitimacin legal para tutelar un inters
difuso como es la proteccin del medio ambiente a favor de aquellas
organizaciones cuyo objeto social es, precisamente, la tutela de los recursos
naturales. Se destaca el valor del artculo 22 que incorpora una accin popular en
asuntos medioambientales, hecho que posibilita el acceso a los tribunales de
justicia para reclamar los derechos reconocidos no solo en la Ley 27/2006 o en el
Convenio de Aarhus, sino en otros instrumentos jurdicos nacionales, comunitarios
o internacionales que reconozcan derechos ambientales.
Podr incoarse accin popular en contra de los actos u omisiones imputables a las
autoridades pblicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente
enumeradas en el artculo 18.1,922 cuyo ejercicio corresponde a las personas
jurdicas sin nimo de lucro dedicadas a la proteccin del medio ambiente, que se
920
331
hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin
y desarrollen su actividad en el mbito territorial afectado por el acto u omisin
impugnados.923 El listado que establece la ley hay que entenderlo como de
normas sobre proteccin o regulacin, que pueden ser de diferente origen como
normas estatales, autonmicas, del derecho comunitario o de tratados o convenios
firmados por Espaa o por la Unin Europea, lo que abre el abanico de
posibilidades para la defensa ambiental.
De este modo se consagra la legitimatio ad causam a favor de las organizaciones
cuyo objeto social sea la tutela del medio ambiente y sus elementos924; adems,
para estimular la defensa ambiental y atenuar uno de los obstculos ms
importantes para el acceso a la justicia ambiental como son los costes de la
asesora legal, de conformidad con la Ley 1/1996, de Asistencia Jurdica Gratuita,
cuando una ONG acredite insuficiencia de recursos para litigar,925 podr recibir
asistencia jurdica gratuita.926 Ello se funda en su consideracin como
asociaciones de utilidad pblica, siempre que sus fines estatutarios tiendan a
promover el inters general.927
La LIPPJMA circunscribe exclusivamente esta accin pblica en sus artculos 22 y
23 a las Ongs que renan determinados requisitos para impugnar ya sea por va
administrativa o contencioso-administrativa cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico ambiental. En esta ley se da un paso timido hacia la legitimacin extensa
para la defensa ambiental, omitiendo la posible accin pblica en materia
ambiental con carcter general a todos los ciudadanos, es decir, una legitimacin
923
332
En Colombia existe una legitimacin general y amplia (sin necesidad de demostrar inters jurdico alguno)
para cualquier persona natural o jurdica, que otorga la facultad de presentar accin popular ante los jueces y
tribunales de lo contencioso-administrativo y juzgados civiles del circuito, cuando los derechos e intereses
colectivos, entre ellos los ambientales, estn amenazados o vulnerados por el Estado o los particulares. (Ley
472 de 1998. Art. 12) Igual legitimacin se otorga para participar en las actuaciones administrativas en la
expedicin, modificacin o cancelacin de permisos de licencias de actividades que afecten o puedan afectar
el medio ambiente (Ley 99 de 1993. Art. 69).
929
Segn Razquin y Ruiz, al da de hoy son principalmente las leyes autonmicas ambientales las que vienen
reconociendo expresamente la accin pblica ambiental respecto de tcnicas como la evaluacin del impacto
ambiental, la autorizacin ambiental integrada y la licencia de actividades clasificadas en las que la
legislacin bsica estatal no reconoce esta accin. Numerosas normas autonmicas ya haban o han ido
mucho ms all que el Convenio de Aarhus, que las directivas comunitarias y que la propia LIPPJMA,
reconociendo una accin pblica ambiental sin distincin entre personas jurdicas o fsicas. Razquin Lizarraga
Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia en materia de medio
ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 390.
930
Jordano Fraga comparte esta apreciaicin al decir que, necesitamos una regulacin de una verdadera
accin pblica en contenciosos ambientales no en cicateros trminos de justicia gratuita sino renumeradora y
premial del ejercicio altruista de funciones en defensa del Estado Ambiental de Derecho. Son necesarias
partidas presupuestarias para hacer realidad que los actores tengan el mejor asesoramiento jurdico y tcnico.
Estamos hablando en definitiva de una sociedad democrtica avanzada que paga con fondos pblicos el
cuestionamiento de sus decisiones en va administrativa y judicial. Jordano Fraga Jos J. La Administracin
en el Estado ambiental de Derecho. Revista de Administracin Pblica. No 173. 2007. P. 134.
931
Artculo 107.1, Ley 30/1992. de 26 de noviembre. Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn. BOE. No. 285 de 27/11/1992.
932
Artculo 114, Ley 30/1992.
333
334
detalle el acceso a la justicia ambiental938, por cuanto era muy difcil hacerlo en el
contexto y en el texto del Convenio, debido a la complejidad de los diferentes
sistemas jurdicos y diferentes procedimientos existentes en los pases miembros
de la CEPE939.
1.4.
Razquin y Ruiz, hacen una declaracin muy contundente a este respecto al afirmar que, parece ser que
nuestro sistema de tutela judicial no fue pensado para proteger el medio ambiente y lamentablemente el medio
ambiente en muchos casos no tiene quien pueda defenderlo ante los jueces y tribunales. Razquin Lizarraga
Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia en materia de medio
ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 358.
939
Para Sanchis Moreno, el grado de detalle de este precepto, y de los que le siguen, que abundan en la
efectividad del acceso a la jurisdiccin, es menor que los relativos al acceso a la informacin y la
participacin del pblico. Ello debido a la complejidad de la negociacin del Convenio, dada la diversidad de
sistemas judiciales existentes y la resistencia, de algunos pases, a permitir un acceso ms fluido por parte del
pblico a la tutela judicial. El resultado son preceptos cuya aplicacin directa es complicada y que precisan de
un desarrollo normativo o interpretacin jurdica para asentarse en la prctica del derecho ambiental. La Ley
27/2006 no ha sido especialmente exhaustiva al regular el acceso a la justicia y ha podido omitir el desarrollo
de obligaciones que hubieran implicado privilegios procedimentales y procesales para estas acciones. No
establece procedimientos especficos de acceso a la justicia en materia ambiental cuando se produce una
infraccin, por accin u omisin, de la normativa ambiental aplicable, sino que regula lo que viene a
denominar: accin popular en asuntos medioambientales, que de hecho se traduce, simplemente, en otorgar
a determinadas personas jurdicas legitimacin, esto es, a reconocer legalmente su inters para recurrir a actos
u omisiones administrativas. Sanchis Moreno Fe. Gua de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General de
la Abogaca Espaola. Asociacin para la justicia ambiental Madrid. ELAW. 2007. P. 28-29.
940
La doctrina espaola ha estado dividida entre aquellos que sostienen que el derecho a un medio ambiente
adecuado es un derecho subjetivo fundamental y entre aquellos que comparten el criterio que es un principio
rector establecido en la constitucin, dentro de los primeros podemos citar a Figueruelo quin sostiene que ,
teniendo presente que el criterio clasificatorio de los derechos utilizados por el constituyente de 1978 dista
mucho de ser coherente, no podemos negar el carcter de derecho subjetivo y fundamental al derecho al
medio ambiente atendiendo slo a los mecanismos de garanta y ubicacin. La anhelada conclusin acerca de
la naturaleza jurdica obliga a analizar conjuntamente los tres apartados del art. 45 de la Constitucin
Espaola y en ello apreciamos que: En el apartado primero se establece un derecho subjetivo, en el apartado
segundo se configura un principio rector de las actividades del Estado, y en el tercer apartado se establece un
conjunto de instrumentos pblicos a travs de los cuales el Estado hace cumplir y respetar el derecho (..) el
derecho al medio ambiente reconocido en la Constitucin Espaola tiene una naturaleza mixta pues se trata
tanto de un derecho subjetivo como de un principio rector de la poltica social y econmica del Estado.
Figueruelo Burrieza ngela. Proteccin constitucional del medio ambiente en Espaa y Europa. Criterio
Jurdico Santiago de Cali V. 5 2005. P. 14.
941
Esto lo reconoce Valencia Martn en su estudio sobre la jurisprudencia ambiental del TCE, al afirmar que,
aunque la advertencia pueda resultar superflua para el lector familiarizado con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en la materia, creo que vale la pena indicar desde el principio la desproporcin existente entre
uno y otro tipo de jurisprudencia constitucional. La que versa sobre temas competenciales no es slo muy
superior en volumen, sino tambin en importancia cualitativa, es decir, en complejidad y riqueza de matices,
335
que la recada sobre temas sustantivos, que, como veremos, ofrece resultados poco espectaculares. La pobreza
comparativa, por as decirlo, de esta ltima se debe, sin duda alguna, sin perjuicio de otras razones, a la
configuracin constitucional de la proteccin del medio ambiente como un principio rector y no como un
derecho fundamental, por razonable que sea este tratamiento, que a mi juicio lo es. Valencia Martn Germn.
Jurisprudencia Ambiental del Tribunal Constitucional. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio
de Polticas Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 215.
942
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de 19 de mayo de 2000 (Art.
6726), STS de 28 de diciembre de 1999 (Art. 9330)
943
Para Sanz Rubiales, la denominada jurisprudencia menor se alinea en este mismo sentido, al declarar la
legitimacin de las asociaciones cuyo objeto social queda afectado por la actuacin administrativa
cuestionada (sin ir ms lejos, la reciente STSJ de Castilla y Len de 17 de enero de 2003). Sanz Rubiales
Iigo. La evaluacin de impacto ambiental de proyectos. Algunos problemas de su rgimen jurdico. Revista
Jurdica De Castilla y Len. N. 9. mayo 2006. P. 217.
944
Garca lvarez considera que, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, Seccin 1, de 25 de abril de 1989, de la que fue ponente Francisco Gonzlez Navarro (RJ 1989,
3233), reconocida como leading case en esta materia. (..) En otros trminos, la serie jurisprudencial que se
inicia con esta sentencia no slo tiene el valor especfico de un reconocimiento amplio de la legitimacin
procesal en materia ambiental, sino que este pronunciamiento y otros que le siguieron, del mismo o de otros
ponentes, supusieron el reconocimiento de un valor normativo directo del artculo 45 de la Constitucin y, por
tanto, del derecho al medio ambiente. Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia Ambiental del Tribunal
Supremo. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio de Polticas Ambientales. 1978-2006.
Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 273.
336
945
Para Garca, el arranque jurisprudencial de 1989 ha tenido continuidad y puede citarse, como ejemplo
reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002. en la que se cita expresamente como
antecedente la de 25 de abril de 1989. En esta sentencia se hace una sntesis de la posicin jurisprudencial,
que niega la existencia de una accin pblica en materia ambiental, pero s configura el derecho al medio
ambiente adecuado como un derecho colectivo o difuso, por lo que la mera condicin de vecino es suficiente
para el reconocimiento de la legitimacin procesal activa. Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia ambiental
del Tribunal Supremo. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio de Polticas Ambientales. 19782006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 274.
946
Un interesante y amplio estudio sobre estas posiciones en: Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia
Ambiental del Tribunal Supremo. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio de Polticas
Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 270 -294
947
La proteccin contra el ruido ambiental ha sido abordada por distintos instrumentos normativos de
observancia nacional, como lo son el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, que reglamenta las actividades
molestas, vase Piar Daz, M. y Prez Martos, J., El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas. (Comentarios, jurisprudencia y formularios), Granada. Comares. 1996. P. 54-60 y ms
recientemente, la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del Ruido. BOE. No. 276. 18 de noviembre de 2003, que
obedece a la transposicin de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio
de 2002 sobre evaluacin y gestin del ruido ambiental. DOCE. L 189 de 18 de julio de 2002.
337
338
Como en todos los pases de Amrica Latina el desarrollo del acceso a la justicia
ambiental tiene dos momentos importantes: El primero se desarrolla al amparo de
las normas generales no especficas de derecho ambiental y con un marco
constitucional decimonnico en donde an no haban surgido las preocupaciones
por los derechos e intereses colectivos y mucho menos por los derechos e
952
339
Ha sido reconocido por varios autores que sin duda alguna Brasil es el pas
latinoamericano que tiene la mejor legislacin para la defensa y proteccin del
medio ambiente y que cuenta con los mejores instrumentos para la defensa
judicial de los derechos e intereses ambientales957.
Tanto por la cantidad, como por el alcance de los instrumentos judiciales de
proteccin, en Brasil la consideracin por el medio ambiente como bien jurdico
956
340
Acciones constitucionales.
958
Jucovsky destaca dentro de estas, las acciones judiciales ambientales como accin popular, accin civil
pblica, writ colectivo para la obtencin de informaciones y certificaciones (artculo 5., XXXIII y XXXIV,
de la CF), accin de injuncin, cuando, en falta de ley, pueda ocasionarse dao al ambiente (art. 5., LXXI, de
la CF), accin declaratoria de inconstitucionalidad de ley o acto normativo. Jucovsky RS Vera Luca.
Instrumentos jurdicos y participacin de la sociedad en la proteccin del medio ambiente en Brasil.6
Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y
Tecnolgico. A.C. 2008. P. 324.
959
La responsabilidad y el deber constitucional (art. 225) de proteccin y defensa del medio ambiente que
tiene la colectividad es fundamental para la legitimacin en palabras de Leme, "coletividade" cabe tambm
o dever de defender e preservar o meio ambiente. Entendo que os constituintes fizeram um chamamento
ao dos grupos sociais em prol do meio ambiente. O termo abrange a "sociedade civil" (expresso acolhida
na Constituio - art. 58, II), no integrando formalmente o Poder Pblico, compreendendo as organizaes
no-governamentais (ongs), constitudas em associaes e fundaes, e as organizaes da sociedade civil de
interesse pblico. (..)A presena e a atuao da sociedade civil na defesa do meio ambiente revela-se como
uma das marcas inconfundveis do novo Direito Ambiental. ". Leme Machado Paulo Affonso. Direito
Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 114.
960
Passos destaca que, la Ley de la Poltica Nacional del Medio Ambiente, Ley 6.938/81. Entre otras
innovaciones, esta avanzada ley le dio al Ministerio Pblico legitimidad para proponer accin colectiva de
restauracin o indemnizacin del dao ambiental y estableci la responsabilidad objetiva del infractor. (..)
Recientemente, la ley 11.448, de 15.01.2007, le otorg legitimidad procesal a la Defensora Pblica. Estos
textos legales hicieron que miles de acciones fueran propuestas en todo el territorio nacional, principalmente
por el Ministerio Pblico y se form una slida jurisprudencia en el mbito civil. Passos de Freitas Vladimir.
(2008). El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitacin en Derecho
y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 227.
961
Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 115.
962
Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio
ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial para una sana calidad de vida,
imponindose al Poder Pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones
presentes y futuras.
341
963
342
Al decir de Capelli, en ese sentido, el legislador ofreci, por primera vez, un instrumento procesal apto a la
defensa de los intereses supla-individuales capaz de recomponer el medio ambiente la accin civil
pblica37, como, tambin, facilito el acceso a la justicia, sin exigir la presencia de abogado para demandas de
pequeo valor del Juzgado Especial Civil. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil.
Revista Mexicana de legislacin Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 118.
967
Jucovsky R.S. Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro
Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico.
A.C. 2008. P. 310.
968
Sobre la legitimidad activa de las Ongs y su papel en la accin civil pblica, Capelli destaca la poca
participacin y preparacin de las organizaciones ambientalistas del Brasil para encarar este tipo de procesos.
Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin Ambiental.
Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 119.
343
969
Sobre esta potestad de inversin de la carga de la prueba Jucovsky manifiesta que, esa inversin tiende a
facilitar la defensa del autor de la accin ambiental lesiva, cuando, a criterio del Magistrado, fueran
verosmiles los alegatos de la peticin inicial, o cuando el demandante fuera el jurdicamente ms dbil (la
colectividad frente aquellos que se presentan como parte ms fuerte en la relacin jurdica, o sea, el
contaminador10), de acuerdo con las reglas comunes de la experiencia. Entonces, el nexo de causalidad se
presume y el supuesto agente causador del dao o del peligro de dao ambiental debe demostrar que de su
conducta no result o no resultar la degradacin. Jucovsky R.S. Vera Luca. El Poder Judicial y la
imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007.
Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2008. P. 307.
970
En la accin civil pblica ambiental, regulada por la Ley 7347, de 1985, denominada Ley de la Accin
Civil Pblica (LACP), fueron alterados los modos de actuacin del magistrado en cuanto a que ahora l
preside los procesos judiciales, de forma de impulsarlo a solucionar los conflictos de intereses y derechos
meta-individuales, con la adecuada interpretacin de los valores mximos constitucionalmente tutelados y en
la bsqueda de la concretizacin de la Justicia, o sea, de la Justicia Ambiental, en el mbito del Estado de
Derecho Democrtico. (..) Se considera que el aumento de los poderes del juez ocurri porque se torn
necesario garantizar ms equilibrio a las partes en las acciones ambientales y suplir las necesidades de la
sociedad, en lo que concierne a la proteccin de los valores fundamentales de las personas. Jucovsky R.S.
Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro Internacional de Derecho
Ambiental. Memorias. 2007. Mxico Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2008. P. 306.
971
Sobre la eficacia y efectividad de las condenas para la compensacin ambiental, Jucovsky presenta una
crtica y a su vez una propuesta que comparte con otros autores al manifestar que, la doctrina ha reflexionado
sobre la posibilidad del destino final de los dineros depositados en los fondos en el sentido de ser reorientados
hacia una forma de compensacin en especie del bien lesionado, mediante equivalente no pecuniario.
Tratndose de bien ambiental irrecuperable, mejor sera la imposicin de tutela especfica con la fijacin de
medida de compensacin en especie, consistente en equivalente no pecuniario, a ser aplicada en el sitio del
dao, lo que no est vedado en el ordenamiento jurdico. Las medidas compensatorias en especie permiten la
tutela jurisdiccional compensatoria por equivalente no pecuniario, con la utilizacin de la tutela ejecutiva
344
345
Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin
Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 115.
974
Para Leme Machado, O inqurito civil no um instrumento indispensvel para o exerccio da ao civil
pblica em defesa do meio ambiente, mas, inegavelmente, tem auxiliado na preparao dessa ao perante o
Judicirio. O inqurito civil constitui procedimento administrativo exclusivo do Ministrio Pblico Federal ou
do Ministrio Pblico Estadual. Oi outros legitimados a proporem aes civis pblicas, inclusive as
organizaes no-governamentais, podem coletar provas de outra forma, mas no atravs do inqurito civil.
Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 350.
975
Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin
Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 117.
346
976
Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. 3. Las conductas y actividades
consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a sanciones
penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar el dao causado.
977
Passos de Freitas, Vladimir. (2000). A Constituicao Federal e a Efetividade das Normas Ambientais.
Editora Revista dos Tribunais. Sao Paulo. Brasil. P.213-217.
978
Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. Mxico. PNUMA. P. 321.
347
Martnez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Mxico. (PNUMA). P. 12.
980
De acuerdo con Leme Machado, qualquer cidado est legitimado para propor ao popular ambiental. A
Constituio de 1988 no define o que cidado, mas emprega o termo "cidadania" por diversas vezes. O art.
l diz que a Repblica constituise em "Estado Democrtico de Direito", tendo cinco fundamentos: "I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo poltico. (..) No nenhum excesso entender que todos os habitantes do Pas,
brasileiros e estrangeiros (art. 5, caput), esto legitimados a utilizar a "ao popular" ambiental. ". Leme
Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 117-118.
348
la accin popular en gratuita, sin costo judicial para el demandante, salvo los
casos de comprobada mala fe, como ocurre con la Accin Civil Pblica.
De acuerdo con la ley de acciones populares, tienen legitimidad procesal activa
para la accin popular los ciudadanos, en pleno gozo de sus derechos polticos,
debiendo estar esta situacin comprobada por una fotocopia del Ttulo de Elector
(o documento correspondiente que compruebe la condicin de elector),
obligatoriamente constante del proceso, como lo dispone el artculo 1, 3 de la
Ley 4.717/65. Algunos autores 981 consideran que esta limitacin a la legitimacin
activa para actuar a favor del medio ambiente no es aplicable y por el contrario
que cualquier ciudadano, sin necesidad de presentar el certificado, incluso hasta
un extranjero estaran legitimados para iniciar la accin popular a para la defensa
del medio ambiente982.
La accin puede ser propuesta contra personas pblicas o privadas, bien como
contra las entidades referidas en el artculo 1, que as dispone:
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a
declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de
economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mutuas de seguro
nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de
servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou
custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio
da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer
pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.
1 Consideram-se patrimnio pblico, para os fins referidos neste artigo, os bens
e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
La accin popular es un medio hbil de proteccin ambiental, disponible para
todos los ciudadanos, contra hechos potencialmente lesivos al patrimonio
ambiental. Sin embargo, la accin popular no se presta para la plenitud de la
981
Leme Machado opina que este requisito exigido en la ley que es anterior a la Constitucin Federal de 1998
es inaplicable para la defensa ambiental, al decir que: A lei infraconsttucional, ao exigir a apresentao do
ttulo de eleitor, no merece ser aplicada, pois no foi recepcionada, nesse aspecto, pela atual Constituio.
Celso Fiorillo, Marcelo Rodrigues e Rosa Nery asseveram: "A Constituio no recepcionou o conceito
infraconstitu-cional, no exato sentido de que forneceu o seu prprio conceito".38 Estamos fiis nossa
primeira Constituio, quando se empregou a expresso "qualquer do povo". Leme Machado Paulo Affonso.
Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 118.
982
No nenhum excesso entender que todos os habitantes do Pas, brasileiros e estrangeiros (art. 5, caput),
esto legitimados a utilizar a "ao popular" ambiental. "A cidadania foi ampliada no sentido de estender ao
estrangeiro o direito subjetivo fundamental ao popular ambiental, desde que esteja residindo no Pas.
Apesar da no-regulamenta-o deste direito do estrangeiro, cr-se plausvel a sua existncia e vigncia no
sistema jurdico brasileiro, considerando a sua imediata aplicabilidade, nos termos da Lei Fundamental" afirma Jos Rubens Morato Leite. ". Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo.
Malheiros Editores. 2004. P. 118.
349
defensa del medio ambiente, de acuerdo con Passos que afirma que "ella
solamente ser viable en aquellas hiptesis de agresin al medio ambiente por
actividades dependientes de autorizaciones del Poder Pblico, considerando que,
el mismo delante del texto de la Constitucin de 1988, an sigue siendo exigible
como condicin para la procedencia de la accin la ilegalidad del hecho."983
El principio de Derecho Administrativo brasileo seala que solamente se anula el
acto invlido, siendo posible revocar el acto vlido, y al Poder Judicial solamente
le es permitido el anlisis de la legalidad de los actos administrativos. De acuerdo
a la forma como est redactado el artculo 5, LXXIII de la Constitucin Federal,
que permite solamente la anulacin del acto daino, la accin popular contra
lesin al medio ambiente exige la configuracin de dos principios adems de la
condicin de ciudadano del solicitante: (i) la ilegalidad del acto; (ii) su menoscabo.
La Constitucin es clara al determinar que la Accin Popular se destina a invalidar
actos practicados con ilegalidad de lo cual resulta la lesin al patrimonio pblico,
no se permite tal modalidad de accin en contra del acto lesivo al medio ambiente
cuando tal acto no contiene ilegalidad. Al contrario de la Accin Civil Pblica,
considerada imprescriptible, la accin popular prescribe en cinco aos, conforme
el artculo 21 de la Ley 4.717/85.
2.1.6. Mandamiento de seguridad
Colectivo ambiental.
colectiva:
Mandado
de
Seguranca
(i)
a
o
la
983
Passos de Freitas, Vladimir. (2000). A Constituicao Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. Sao
Paulo. Editora Revista dos Tribunais. P. 213-217
350
351
987
Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio
ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial para una sana calidad de vida,
imponindose al Poder Pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones
presentes y futuras.
988
Las actuaciones de la ciudadana en la defensa ambiental ha sido poco satisfactoria en opinin de
diferentes juristas brasileos como Capelli, Passos, y Leme, entre otros, que resaltan el papel del Ministerio
Pblico y de las Fiscalas Ambientales en la defensa del medio ambiente y la escasa o marginal participacin
del pblico, especialmente de las Ongs en la defensa ambiental. Otros autores reconocen el incremento de la
participacin de los ciudadanos y del pblico en la defensa ambiental, a partir de los noventas y la influencia
de activistas como Francisco Chico Mndez en la defensa de la selva amaznica. Para Rmpczyk, hay que
buscar estos nuevos actores ms bien en las cercanas de un Francisco "Chico" Mendes, quien en su calidad
de recolector de caucho del oeste brasileo en los aos 80 organiz a 40.000 de sus colegas en un sindicato
destinado a defender el puesto de trabajo: La selva tropical; a quien la Organizacin de las Naciones Unidas
galardon en 1987 con el Premio al medio ambiente, y quien como un verdadero Gandhi de la selva se
defendi tenazmente con su voz y sus denuncias pacficas contra la brutal destruccin (conquista) de la
selva tropical por parte de militares, grandes terratenientes y constructores de represas y que por ello fue
cobardemente asesinado el 23 de diciembre de 1988 por propietarios agrcolas. Rmpczyk, Elmar. Dilogo
horizontal ambiental. La defensa de nuestro oikos. Nueva Sociedad. No.110. noviembre- diciembre 1990. P.
35-39.
989
A pesar de estar consagrado el derecho de acceso a la informacin en general en las diferentes
constituciones de Amrica latina, sobre el acceso a la informacin en materia ambiental hay poco desarrollo
legislativo y jurisprudencial, o los desarrollos son muy recientes ( Ley 10.650/2003 Brasil, Ley 25.381/2004
Argentina, Ley 99 de 1993 Colombia), por lo tanto hay poca claridad en las formas de producir la
informacin ambiental, la puesta a disposicin del pblico y el acceso a esta, lo que se convierte en una
barrera importante para el acceso a la justicia ambiental.
352
990
353
En la evaluacin sobre la situacin del acceso a la justicia en Amrica Latina, realizada por la coalicin de
Ongs The Access Initiative, (TAI) en 2006 se afirma que: Si bien es cierto que la mayora de los pases
reportaron un fuerte desempeo gubernamental para brindar acceso a los mecanismos de justicia, es
importante destacar que los tribunales o foros comnmente utilizados no son los espacios adecuados, debido a
que responden a una lgica jurdica ya sea administrativa, civil o penal, pero no ambiental. De igual manera,
los medios de defensa que se usan en muchas ocasiones, debido a su naturaleza administrativa tienen varias
limitaciones como la legitimacin procesal restringida, la restriccin a la participacin de terceras personas en
el proceso; el carcter de la autoridad de ser juez y parte en el mismo proceso y que las resoluciones se limitan
a la reparacin formal de derechos y no a la afectacin material. Casi todos los informes destacan que los
Jueces o miembros de un Tribunal no se encuentran capacitados en el tema ambiental, sino en delitos e ilcitos
comunes. The Access Initiative, (TAI). Situacin del acceso a la informacin, a la participacin y a la justicia
ambiental en Amrica Latina. 2004 2005. Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Mxico,
Per, Brasil, Colombia, Venezuela. La Iniciativa de Acceso (The Access Initiative, TAI ). 2006. P. 78.
993
La coalicin del Brasil, inform que no existi ninguna dificultad para que cualquier organizacin de la
sociedad civil pudiera presentar una demanda, mientras compruebe que en su estatuto social establece como
misin la proteccin del medio ambiente. Conforme a este reporte, tampoco existieron restricciones
financieras, dado que los abogados realizaron un trabajo de defensora gratuita o a un costo mnimo (pro
bono) y la ley exonera a las organizaciones del costo del proceso. Sin embargo, a pesar de haber una serie de
garantas formales para garantizar la imparcialidad y eficiencia del proceso judicial, en el caso estudiado
queda clara la existencia de algunas brechas legales que permiten que los procesos se conduzcan de forma
parcial, inutilizando la accin judicial como instrumento de defensa del medio ambiente. The Access
Initiative, (TAI). Situacin del acceso a la informacin, a la participacin y a la justicia ambiental en Amrica
Latina. 2004 2005. Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Mxico, Per, Brasil, Colombia,
Venezuela. La Iniciativa de Acceso (The Access Initiative, TAI ). 2006. P. 46-60.
354
responsabilidad civil por daos causados al ambiente y establece los criterios para
las indemnizaciones, las cuales, se basan en la responsabilidad objetiva.994
"A competncia do Ministrio Pblico para iniciar a ao civil em juzo criao
brasileira. Na maioria dos pases ela no admitida. A soluo brasileira passa
certamente por dois fatores. O primeiro a estrutura administrativa existente e as
garantias dadas pela Constituio Federal ao Ministrio Pblico. O segundo o
ainda recente processo de democratizao que afeta o Pas, fazendo com que
somente agora, e aos poucos, se exercitem os direitos de cidadania" afirma
Wladimir Passos de Freitas.995
El papel protagnico que ha desempeado el Ministerio Pblico brasileo se ha
hecho evidente en el porcentaje de juicios elevados por la Fiscala ambiental al
decir de Capelli que:
El Ministerio Pblico ocupa el papel de mayor destaque en el escenario jurdico
brasileo en la defensa de los intereses supraindividuales, siendo responsable por
el enjuiciamiento del 97,6% de las acciones civiles pblicas en la defensa del
medio ambiente.996
2.2.
994
Para Martnez, el xito que ha tenido el Ministerio Pblico al intentar la accin civil se debe a las garantas
establecidas a su favor en la Constitucin Federal, ya que sus funcionarios gozan de prerrogativas como la
inamovilidad y la irreductibilidad de sueldos. Otra de las caractersticas importantes de esa ley es que cre un
fondo para administrar y canalizar la inversin de las indemnizaciones en la reparacin de los bienes
afectados a travs del Consejo Federal y de los Consejos Estatales. Martnez Isabel. (2000). El acceso a la
justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y Venezuela durante la dcada de 1990.
Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 12.
995
Passos de Freitas Vladymir. A Constituiro Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. So Paulo.
Ed. Revista dos Tribunais. 2002. P. 38.
996
Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin
Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 109.
355
997
Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio
ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial para una sana calidad de vida,
imponindose al Poder Pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones
presentes y futuras.
998
Como afirma Leme, O texto emprega figuras genricas - "Poder Pblico" e "coletividade" como sendo
aquelas obrigadas a preservar e defender o meio ambiente. "Poder Pblico" no significa s o Poder
Executivo, mas abrange o Poder Legislativo e o Poder Judicirio, tanto que no art. 2- esses trs Poderes
constam como "Poderes da Unio". Os constituintes engajam os trs Poderes da Repblica na misso de
preservao e defesa do meio ambiente, agindo eles com independncia e harmonia recproca. No vejo como
figura de retrica esse envolvimento de todo o Poder Pblico no problema ambiental, pois o legislador
infraconstitucional tem elaborado leis para combater a omisso dos integrantes do Poder Pblico, tanto no
campo civil como criminal. Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo.
Malheiros Editores. 2004. P. 114.
999
Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 230.
1000
Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 230.
356
Martnez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 46-47.
1002
Martnez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 48-49.
1003
Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Medio Ambiente. Ttulo V. Captulo I.
1004
Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Medio Ambiente. Ttulo V. Captulo II.
357
adecuado para la tutela del derecho al ambiente sano1005, en donde las personas y
organizaciones sociales tengan una legitimacin procesal adecuada para la
defensa y proteccin de los derechos ambientales. Tampoco cuenta con otros
procedimientos jurisdiccionales1006 que estn orientados por los principios
precautorios, de prevencin y, en su caso, reparacin del dao in natura; en su
lugar, se ha puesto nfasis en la denuncia popular1007, que es un procedimiento
planteado en sede administrativa, que podra reconducir al ejercicio de la accin
civil, mecanismo que tampoco se encuentra actualizado en su ritualidad para
procesos colectivos de defensa ambiental.1008
Las anteriores afirmaciones son respaldadas por informes e investigaciones de la
sociedad civil, como el Informe sobre la situacin de los Derechos Econmicos,
Sociales, Culturales y Ambientales en Mxico (1997-2006); Informe Alternativo al
IV Informe Peridico del Estado mexicano sobre la aplicacin del PIDESC.
Presentado ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas en su 36 periodo de sesiones por organizaciones civiles,
sociales y redes mexicanas, en donde se afirma que:
1005
Ojeda Mestre considera que, este derecho fundamental no puede ejercerse debidamente en virtud que el
juzgador o la ley, incluso el poder ejecutivo federal, no le reconocen al particular la legitimacin activa,
principalmente frente a los actos de autoridad que vulneren o presumiblemente puedan conculcar su derecho.
Ojeda Mestre Ramn. La legitimacin activa para el juicio de amparo en materia ambiental. Gaceta
Ecolgica. No. 060. Instituto Nacional de Ecologa. 2001. P. 50.
1006
Existen acciones de grupo en defensa del consumidor que legitiman nicamente a la Procuradura Federal
del Consumidor para accionar. Artculo 26, Ley Federal de Proteccin al Consumidor, DOF, 24 de diciembre
de 1992. Ferrer Mac-Gregor E. "El acceso a la justicia de los intereses de grupo (Hacia un juicio de amparo
colectivo)", en VV. AA. Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutirrez de Velasco. Mxico. UNAM.
Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2000. P. 229.
1007
Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Medio Ambiente Captulo VII. Denuncia Popular.
Artculo 189.- Toda persona, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sociedades
podrn denunciar ante la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente o ante otras autoridades todo hecho,
acto u omisin que produzca o pueda producir desequilibrio ecolgico o daos al ambiente o a los recursos
naturales, o contravenga las disposiciones de la presente Ley y de los dems ordenamientos que regulen
materias relacionadas con la proteccin al ambiente y la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico.
Si en la localidad no existiere representacin de la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente, la
denuncia se podr formular ante la autoridad municipal o, a eleccin del denunciante, ante las oficinas ms
prximas de dicha representacin. Si la denuncia fuera presentada ante la autoridad municipal y resulta del
orden federal, deber ser remitida para su atencin y trmite a la Procuradura Federal de Proteccin al
Ambiente.
1008
Para Lpez Ramos, no basta con que se le reconozca legitimacin a cualquier interesado; es necesario
todo un conjunto o sistema procesal que permita a los jueces aplicar la norma ambiental adecuadamente. Si se
sabe que no se puede arrojar carga de la prueba al actor por las diversas dificultades del dao ambiental, debe
haber un proceso especial en el que se establezca con claridad quin tiene la carga de la prueba, las
presunciones a favor del medio ambiente, y a quin corresponden los costos; adems, la cosa juzgada en
materia de juicio ambiental, cmo se va ejecutar una sentencia, as como el tema de la valoracin y
cuantificacin del dao ambiental, la caducidad del proceso, y la prescripcin de la accin ambiental como
instituciones ambientales. Todo esto debe ponerse en un cdigo debido a que la doctrina ambiental est muy
adelantada y la ley se ha quedado muy atrs. Es hora de hacer un llamado al Poder Legislativo y ya no
quedarse en la sola participacin social, la que carece de un proceso civil ambiental. Lpez Ramos Nefito.
La defensa jurisdiccional del medio ambiente. Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas
Ambientales. Mxico. PNUMA. 2008. P. 215.
358
Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre la situacin de los Derechos Econmicos, Sociales,
Culturales y Ambientales en Mxico (1997-2006), Informe Alternativo al IV Informe Peridico del Estado
mexicano sobre la aplicacin del PIDESC. Mxico. 2007. P. 129.
1010
Artculo 106, Ley General de Vida Silvestre. DOF. 3 de julio de 2000.
1011
Artculo 106, Ley General de Vida Silvestre. DOF. 3 de julio de 2000.
359
360
Artculo 221, prrafo 4, Ley Ambiental del Distrito Federal. Gaceta Oficial del Distrito Federal. 13 de
enero
de
2000.
Consultado
en
noviembre
29
de
2010,
disponible
en
http://www.paot.org.mx/centro/leyes/df/pdf/ladf.pdf y artculo 252, prrafo 4, Ley Ambiental para el
Desarrollo Sustentable del Estado de Colima, Peridico Oficial del Estado, 15 de junio de 2002, disponible en
http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexes.htm
1020
Artculo 222, Ley Ambiental del Distrito Federal y artculo 253, Ley Ambiental de Colima.
1021
Artculo 69, Ley Ambiental del Distrito Federal y artculo 70, Ley Ambiental de Colima.
1022
Artculo 252, prrafo quinto, Ley Ambiental de Colima.
1023
Artculo 176, LGEEPA, reformas, DOF, 13 de diciembre de 1996.
361
1024
362
363
1033
En el informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico elaborado por las organizaciones de
la sociedad civil para el examen peridico universal de los Derechos Sociales, Econmicos y Ambientales
presentado por las Ongs Mexicanas a la organizacin de las Naciones Unidas - ONU en el ao de 2008, se
afirma que: Se tienen documentados diversos casos de violaciones y amenazas a los derechos humanos
asociadas a megaproyectos de infraestructura y de otro tipo -como presas, mineras, corredores elicos, centros
comerciales, tursticos, habitacionales-, en los que participan inversionistas pblicos y/o privados (nacionales
y trasnacionales), cuyo impacto social y ambiental no ha sido analizado exhaustivamente por las autoridades
mexicanas correspondientes, previo a su autorizacin. En muchos de estos casos, las principales afectadas por
los megaproyectos son las comunidades campesinas e indgenas de la zona, a las que no se les informa ni
consulta oportuna ni adecuadamente, a las que se engaa y presiona por diversos medios, las que padecen el
desplazamiento de sus tierras o la amenaza de ser desplazadas, a las que no se les repara el dao conforme a
derecho, a cuyos integrantes u organizaciones se les criminaliza por oponerse a los megaproyectos, las que
son vctimas de la violacin de su derecho a proveer a su desarrollo econmico, social y cultural, a disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales, a no ser privadas de sus medios de subsistencia. En suma, a
estas comunidades se les violan sus derechos civiles, econmicos, sociales, culturales y ambientales, sin
olvidar que por la escala misma de los megaproyectos, su afectacin se extiende directa e indirectamente una
poblacin mayor. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico elaborado por las
organizaciones de la sociedad civil para el examen peridico universal. 2008. Consultado el 4 de octubre de
2010.
Disponible
en
http://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Informe%20DESCA%20para%20EPU%20septiembre%2008.pdf
364
por parte de los jueces penales y el Ministerio Pblico acerca de los delitos contra
el ambiente.1034
3.2.
1034
Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre la situacin de los Derechos Econmicos, Sociales,
Culturales y Ambientales en Mxico (1997-2006), Mxico.Informe Alternativo al IV Informe Peridico del
Estado Mexicano sobre la aplicacin del PIDESC. P. 126.
1035
Instituido en el artculo 25 del Acta de Reformas a la Constitucin de 1824 desde el ao de 1847 y, ms
adelante, en los artculos 101 y 102 de la Carta Federal de 1857.
1036
A saber: a) la proteccin de la libertad e integridad personal; b) la impugnacin de la inconstitucionalidad
de las leyes; c) el amparo contra resoluciones judiciales; d) el amparo contra actos o resoluciones de la
administracin pblica y, e) el amparo agrario.
1037
Noriega Alfonso. Lecciones de amparo. Mxico. Porra. 1980. P. 56.
1038
En el Proyecto de una nueva Ley de Amparo se propone la modificacin de este precepto para que
proceda el amparo por violacin de garantas, ya sea individuales o sociales, as como por violaciones a los
derechos humanos establecidos en los siguientes instrumentos: Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La aprobacin de este precepto abrira el margen de
proteccin de los derechos humanos por la va de amparo, con lo que se protegera de mejor manera el
derecho a un ambiente adecuado. Zaldvar Lelo De Larrea, A., Breves comentarios al Proyecto Breves
comentarios al Proyecto de Nueva Ley de Amparo, en Valads, D. y Gutirrez Rivas, R. (coord.), Justicia,
Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Mxico. UNAM. Instituto de Investigaciones
Jurdicas. 2001.
365
1039
Ayala Corao Carlos M. Del amparo Constitucional al amparo Interamericano como institutos para la
proteccin de los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos humanos. Mxico. Editorial
Jurdica Venezolana.1998. P. 23.
1040
Estos documentos encuentran su equivalente en el artculo 13 del Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Fix-Zamudio, H., "Hacia una nueva Ley de Amparo",
en VV. AA., Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutirrez de Velasco. Mxico. UNAM. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. 2000. P. 294-295.
1041
Cordn Moreno F. El proceso de amparo constitucional. Madrid. La Ley.1992. P. 46.
366
estado anterior a la conculcacin sera imposible, por ello en este marco legal se
negara el acceso a la justicia ambiental1042.
Ante las continuas denuncias de las organizaciones sociales y de la crtica de la
doctrina por la falta de los instrumentos idneos para la tutela ambiental, existe el
proyecto de reforma del juicio de amparo, con el fin de adecuarlo a las
circunstancias sociales actuales de deterioro ambiental y de amenazas contra los
derechos ambientales1043. Se sugiere la actualizacin de ese instituto jurdico que
sirva como un instrumento procesal efectivo para la proteccin de los derechos e
intereses difusos, dentro de ellos los ambientales, esto con el fin de darle un
verdadero acceso a la justicia ambiental a las personas y las organizaciones
sociales, cuando los derechos ambientales esten siendo amenazados o sean
vulnerados.
Sobre la propuesta de reforma al juicio de amparo, existen dos vertientes
doctrinales, una plantea realizar reformas elementales a la Ley de Amparo y la
otra, se inclina por elaborar una nueva ley. Unos optan por la reforma nicamente
de modificaciones a la ley en aspectos elementales, como lo es la proteccin
jurisdiccional de los intereses colectivos y difusos que podra, de acuerdo,
adicionarse al artculo 4, en un segundo prrafo para establecer: "En el caso de
que, por actos u omisiones de cualquier autoridad, se lesionen intereses
colectivos, el grupo agraviado, a travs de alguno o algunos de sus miembros,
podr promover amparo contra tales actos u omisiones, teniendo el promotor o los
promotores la representacin legal del propio grupo".1044
Esta propuesta legitima al grupo, lo que constituye un gran avance; sin embargo
continan el Estado y sus rganos como nicos sujetos pasivos del amparo, por lo
que se considera an limitada, ya que debe incluirse a los particulares como
legitimados en forma pasiva para contar con una institucin acorde a los
1042
La situacin del impacto del juicio de amparo como instrumento de proteccin del medio ambiente se
puede evidenciar en los informes anuales de PROFEPA, en los cuales se evidencia la insignificante incidencia
que tiene en el sistema judicial mexicano este procedimiento, al igual que la mnima proporcin de juicios de
amparo que son resueltos a favor de los demandantes. En el Informe anual PROFEPA 2009 se dice que De
las sentencias notificadas en amparo directo, 33 no ampararon al quejoso, mientras en 21 ocasiones se otorgo
el amparo y la proteccin de la justicia federal; respecto a los amparos indirectos, tomando en consideracin
los argumentos hechos valer en los informes previos y justificados rendidos, as como de las pruebas
ofrecidas, 63 fueron sobresedas, en 2 se neg el amparo y en 5 se otorg. Informe anual PROFEPA 2009.
SEMERMAT. Mxico. 2010. P. 142. Consultado el 17 de enero de 2011. Disponible en
http://www.profepa.gob.mx/innovaportal/file/3423/1/Informe%20anual%20Profepa%202009.pdf.
1043
Como lo advierte Lpez Ramos, en Mxico, la accin de amparo no est funcionando como un
instrumento mediante el cual una persona fsica, un particular, pudiera exigir la aplicacin de la norma
ambiental; funciona solamente como un control jurisdiccional de la constitucionalidad de un acto, que es lo
que hacen todos los instrumentos constitucionales. No se tutela la norma ambiental a travs de un mecanismo
constitucional, de manera que, hasta este momento, lo que est regulado en la Constitucin Federal no es un
instrumento idneo, eficaz, para hacer respetar el derecho constitucional a un medio ambiente adecuado para
el bienestar y el desarrollo. Lpez Ramos Nefito. La defensa jurisdiccional del medio ambiente. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 214.
1044
Burgoa Orihuela, I., Renovacin de la Ley de Amparo. Mxico. Instituto Mexicano del Amparo. 2000. P.
50.
367
acontecimientos actuales, en los que las personas -fsicas y, sobre todo, jurdicasatentan flagrantemente contra el derecho a un ambiente adecuado.
Las instituciones procesales como la legitimacin activa e, inclusive, pasiva, la
carga de la prueba, la representacin, los efectos y ejecucin de la sentencia,
entre otras, se ven hoy cuestionadas respecto de su idoneidad, pues de
permanecer como hasta ahora se continuara en un estado de indefensin de
importantes derechos ambientales.
De acuerdo con Cabrera Acevedo, el juicio de amparo, previas modificaciones
tendientes a tutelar los intereses colectivos y difusos, se erigira en la institucin
procesal idnea para la tutela del derecho a un ambiente adecuado.1045 Ello, a su
vez, requiere reformar el artculo 107 constitucional, el cual podra quedar como
sigue:1046 Para la defensa de los intereses colectivos y difusos se reconoce
legitimacin a las personas afectadas, a las ONGs, a las asociaciones pblicas y
privadas que tengan entre sus fines la proteccin del derecho en cuestin y al
grupo a travs de alguno de sus miembros, quien podr actuar en nombre propio
y/o en representacin de los dems.
3.3.
1045
Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del derecho al medio ambiente y de otros
derechos humanos. Mxico. Porra. 2000. P. 38.
1046
En este sentido hay diversas propuestas: En la proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado
para el desarrollo y bienestar de la persona estarn legitimados para interponer el amparo a las personas
afectadas, las Organizaciones No Gubernamentales y los institutos de investigacin histrica, cientfica,
artstica, arqueolgica o ecolgica y otros afines, Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del
derecho al medio ambiente y otros derechos humanos. P. 82. Cuando un grupo con o sin rganos de
representacin est integrado por individuos con derechos humanos homogneos, cualquiera de sus miembros
puede interponer la demanda de amparo por s y/o en representacin de los dems, en la defensa de esos
derechos, Ojeda Mestre, R. La legitimacin activa para el juicio de amparo en materia ambiental. Mxico.
Revista Mexicana de Legislacin Ambiental. Ao 2. No. 5 y 6. enero-agosto. 2001. P. 25.
1047
Las controversias ambientales son dirimidas principalmente por la va administrativa, por lo cual, el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de conformidad con la legislacin administrativa
confirma que nadie puede hacerse justicia por s mismo, ya que tenemos el derecho a la administracin de la
misma, mediante un procedimiento previamente establecido y por los tribunales creados para tal efecto.
Gmez Moncerrat. El derecho ambiental en Mxico, su evolucin y perspectivas. Memorias. Tercero - 2004,
Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 267.
368
1048
Cuyo efecto es detener o paralizar la ejecucin del acto que violente la garanta fundamental que se
pretende tutelar mediante la interposicin del juicio de amparo, a fin de evitar daos de imposible reparacin
a los quejosos. Roque lvarez, A., Medios de defensa de los particulares ante la verificacin ambiental, en
Gonzlez Mrquez, J. J. (coord.), Derecho ambiental. Mxico. UAM-Azcapotzalco. 1994. P. 484.
1049
Incidente en revisin 1081/80, Asociacin de la Colonia Fuentes del Pedregal. Interlocutoria de 23 de
abril de 1981, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario Judicial de la Federacin, 7. poca. Sexta
Parte. 1981. Mxico. Tribunales Colegiados de Circuito P. 38.
369
Martnez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 72-74.
1051
Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente en Materia de
Evaluacin del Impacto Ambiental. DOF. 30 de mayo de 2000.
1052
Lpez Ramos Nefito. Resmenes de sentencias judiciales en materia ambiental, pronunciadas por
rganos jurisdiccionales de pases de Amrica Latina. Mxico. PNUMA. Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. 2003. P. 129-142.
1053
Lpez Ramos Nefito. Resmenes de sentencias judiciales en materia ambiental, pronunciadas por
rganos jurisdiccionales de pases de Amrica Latina. Mxico. PNUMA. Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. 2003. P. 125-127.
370
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XXI de enero de 2005. N I.4.A.447 A. Medio
Ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, concepto regulacin y concrecin de esa garanta.
372
1055
373
Garza.
Consultado
el
18
de
enero
http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/jrs/jrsVer.htm?idt=18744
de
2011.
Disponible
en
374
1057
Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional: C-059 de 1993, C-544 de 1993, T-538 de 1994,
C-037/96, T-268/96, C-215/99, C-163/99, SU-091/00, C-330/00.
375
1058
376
377
378
acceso, contribuye positivamente a hacerlo efectivo, toda vez que con este se
garantiza el orden justo, la tutela de los derechos de los particulares, la buena
marcha de la administracin de justicia y la paz social.
Para Santos, et alt. :
El nivel de desarrollo econmico y social condiciona la naturaleza del conflicto
social e interindividual, la propensin a litigar, el tipo de litigio y por lo tanto, el
desempeo de los jueces como expresin del patrn de consumo de la justicia,
entendido este como oferta efectiva de la tutela judicial ante la demanda
efectiva.1065
Adems del derecho al acceso a la justicia consagrado en el artculo 229, en la
Constitucin Poltica, se consagran en el sistema jurdico colombiano otros
principios, valores y derechos que son conexos e interdependientes y que
consolidan el tejido complejo del derecho al acceso a la justicia, tales como la
democracia participativa, la prevalencia del inters general sobre el particular, la
participacin ciudadana1066, la prevalencia del derecho sustancial sobre el
procedimiento1067, el derecho a la informacin, el respeto a la dignidad humana y
la solidaridad. Este plexo de valores, principios y derechos hacen del derecho de
acceso a la justicia un derecho central para los ciudadanos del Estado Social de
Derecho, en cuanto se presenta como posibilidad de garanta del cumplimiento de
los derechos, deberes y obligaciones de las personas y las instituciones, prima
facie ante los jueces y tribunales, en una relacin dialctica entre los gobernados y
los poderes pblicos, en donde se comparten corresponsabilidades frente la
sociedad y al medio ambiente.
2. Elementos normativos para la determinacin del derecho de acceso a la
justicia ambiental.
La participacin de los ciudadanos en las decisiones ambientales de acuerdo con
los parmetros dados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre El Medio
Ambiente y el Desarrollo y establecidos por la Declaracin de Ro de Janeiro de
1992 en su principio 101068 y precisados en el Convenio de Aarhus1069, se
1065
Santos, Boaventura de Souza, Leitao Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las
sociedades modernas. En Revista Pensamiento Jurdico No. 4. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
1987. P. 24.
1066
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 1o. Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en
forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
1067
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 228. La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con
diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.
1068
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. en el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la
informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin
379
sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de
participar en los procesos de adopcin de decisiones. los estados debern facilitar y fomentar la
sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. deber
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento
de daos y los recursos pertinentes. Declaracin de Ro de Janeiro de 1992 de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre El Medio Ambiente y el Desarrollo.
1069
Convenio de La Comisin Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la informacin, la
participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente,
firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998.
380
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin. El
legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales.
1071
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 71. De la publicidad de las decisiones sobre el medio ambiente. Las
decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa ambiental para la expedicin, modificacin o
cancelacin de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida
legalmente, se notificar a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en
los trminos del artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo y se le dar tambin la publicidad en los
trminos del artculo 45 del Cdigo Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizar el boletn a que se
refiere el artculo anterior.
1072
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 74. Del derecho de peticin de informaciones. Toda persona natural
o jurdica tiene derecho a formular directamente peticin de informacin en relacin con los elementos
susceptibles de producir contaminacin y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la
salud humana de conformidad con el artculo 16 de La Ley 23 de 1973. Dicha peticin debe ser respondida en
10 das hbiles. Adems, toda persona podr invocar su derecho a ser informada sobre el monto y utilizacin
de los recursos financieros, que estn destinados a la preservacin del medio ambiente.
1073
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
1074
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 330. De conformidad con la Constitucin y las leyes, los
territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y
costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: 5. Velar por la preservacin de los
recursos naturales.
1075
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 340. Habr un Consejo Nacional de Planeacin integrado por
representantes de las entidades territoriales y de los sectores econmicos, sociales, ecolgicos, comunitarios y
culturales. El Consejo tendr carcter consultivo y servir de foro para la discusin del Plan Nacional de
Desarrollo.
1076
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 69. Del derecho a intervenir en los procedimientos administrativos
ambientales. Cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada, sin necesidad de demostrar inters
jurdico alguno, podr intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedicin, modificacin
o cancelacin de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la
imposicin o revocacin de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales.
1077
Colombia. Ley 99 de 1993. Artculo 71.- De la Publicidad de las decisiones sobre el Medio Ambiente. Las
decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa ambiental para la expedicin, modificacin o
cancelacin de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida
legalmente, se notificar a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en
los trminos del artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo y se le dar tambin la publicidad en los
trminos del artculo 45 del Cdigo Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizar el boletn a que se
refiere el artculo anterior
1078
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 72. De las audiencias pblicas administrativas sobre decisiones
ambientales en trmite. El Procurador General de La Nacin o el delegado para asuntos ambientales, el
Defensor del Pueblo, el Ministro del Medio Ambiente, las dems autoridades ambientales, los gobernadores,
los alcaldes o por lo menos cien (100) personas o tres (3) entidades sin nimo de lucro, cuando se desarrolle o
pretenda desarrollarse una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los recursos
381
382
por medio del poder judicial. La efectiva decisin judicial posee la fuerza de
proteger o no el medio ambiente, es ella la que en ltima instancia va a prohibir,
cohibir, permitir, penalizar o no al infractor, cuando encuentre derechos e intereses
en conflicto.
El entramado legal e institucional coopera de una manera rizomtica en las
acciones para la defensa ambiental; en una causa ambiental, los valores, los
principios, las normas nacionales e internacionales, los precedentes
jurisprudenciales de las cortes nacionales e internacionales y dems componentes
del bloque de constitucionalidad ambiental servirn como argumentos de las
personas y las organizaciones sociales al momento de pedir el amparo de los
derechos ambientales ante los jueces y tribunales.
2.1. Fundamentos constitucionales.
La constitucionalizacin del medio ambiente en los estados contemporneos tiene
una explicacin y un origen complejos, que se puede rastrear desde campos tan
diversos como el poltico, social, tcnico, cultural o econmico y que se
evidencian en el campo jurdico con la expedicin de leyes ordinarias y normas de
rango constitucional, lo que demuestra la enorme importancia que le han dado las
sociedades modernas a lo ambiental y como se refleja esto en el campo del
derecho. Para que unas situaciones sociales entren a ser parte del campo jurdico
se requiere la conjugacin de una serie de situaciones fcticas que sean dignas de
ser objeto del derecho y especficamente lo ambiental requiri de cambios de
percepcin de la relacin entre sociedad y naturaleza, de la presencia de cambios
drsticos en los ecosistemas, de impactos fuertes de la contaminacin de las
fuentes de agua, la atmosfera y del suelo, de riesgos plausibles para la
humanidad y para el planeta mismo impulsados por el avance de la ciencia y de la
tecnologa, de una visin del desarrollo econmico slo centrado en el crecimiento
sin medir las consecuencias en el medioambiente y de otros factores que hicieron
que lo ambiental sea tratado por el derecho en sus distintas dimensiones, reas y
discursos.
No es extrao que el medio ambiente y los recursos naturales empiezan a tener
reconocimiento jurdico por las Constituciones de los diferentes pases, que a
partir de los aos setenta del siglo XX han consagrado su tutela, as: La
Constitucin griega de 1975 lo consagra en el artculo 24, en el artculo 66 la
Constitucin portuguesa de 1976, la Constitucin espaola de 1978 en el artculo
45 y la mayora de las constituciones latinoamericanas expedidas a partir de los
aos noventas, como la brasilea, cubana, la venezolana, la colombiana, entre
otras.
La proteccin al medio ambiente en la Constitucin Colombiana de 1991 tiene una
relacin directa con los derechos colectivos, que de forma directa o indirecta
tienen presencia en un gran nmero de preceptivas constitucionales. En las Actas
de la Asamblea Nacional Constituyente de 1990, se puede verificar la connotacin
e importancia que tuvo lo ambiental para los diversos representantes de la
383
384
385
vida, es decir, como el sustento vital sin el cual los dems derechos seran
inocuos; es la propuesta de un nuevo contrato social con los ecosistemas, un
contrato natural1088, considerando al ser humano como otra parte ms de la
compleja red de la vida.
En la constitucin se incorpora como uno de los derechos ambientales ms
importantes, el derecho a gozar de un ambiente sano, conforme lo establece el
artculo 79 de la Carta Fundamental todas las personas tienen derecho a gozar
de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y
fomentar la educacin para el logro de dichos fines.
El derecho a un medio ambiente adecuado se concibe como un conjunto de
condiciones bsicas que rodean a la persona y le permiten su supervivencia
biolgica e individual, lo cual garantiza a su vez su desempeo normal y su
desarrollo integral en el medio social.1089 En este sentido, el ambiente sano es un
derecho fundamental para la supervivencia de la especie humana1090; sin
embargo, la vulneracin del mismo conlleva en determinados casos, al
quebrantamiento de derechos constitucionales fundamentales como la vida o la
salud. Como lo dispuso el constituyente de 1991, el Estado debe garantizar el
derecho a gozar de un ambiente sano y adoptar las medidas encaminadas a
obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin y el aseguramiento
del bienestar general, a fin de evitar que se causen daos irreparables a la
persona, ya que en tales circunstancias, dicho derecho es susceptible de ser
protegido ante los jueces y tribunales mediante el ejercicio de diversas acciones
judiciales como la accin de tutela1091 en los casos de la conexin con otros
derechos fundamentales o mediante las acciones populares1092.
Acerca de la naturaleza, definicin y contenido jurdico del derecho a gozar de un
ambiente sano, este ha sido considerado por diferentes autores como un derecho
pblica en este final de siglo. Ya no es posible ver el problema ambiental como un recurso romntico o de
escape a las condiciones del presente. Implica una mirada sobre la manera como se entiende el desarrollo y,
por lo tanto, no puede ser ajeno a la formulacin de la Carta Fundamental. La dimensin ambiental debe
permear el contenido de la nueva Constitucin. Asamblea Nacional Constituyente. Colombia. Gaceta
Constitucional No. 58. P. 64.
1088
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos. Comaraes. P. 185; Serres Michel. El
contrato natural. Valencia. Pretextos. 1991. P. 63.
1089
Martn Mateo Ramn. Manual de derecho ambiental. Madrid. Dikinson. 1989. P. 48.
1090
Loperena afirma que, el medio ambiente adecuado no es un fruto del desarrollo social, sino un prius para
su existencia. Es un derecho vinculado a la propia vida humana: donde hay medio ambiente adecuado hay
seres humanos; y despus podemos seguir el razonamiento del adagio clsico; ubi homo, ibi societas; ubi
societas, ibi ius. El medio ambiente adecuado precede lgicamente al propio derecho: sin medio ambiente
adecuado no hay vida humana, ni sociedad, ni derecho. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho
ambiental. Madrid. Civitas. 1998. P. 52.
1091
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 86.
1092
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 88.
386
1093
Vase entre otros a: Martn Mateo Ramn. Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid. Trivium.
1992. P. 144; Peces Barba Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora General. Madrid. Editorial
BOE. 1999. P. 31; Prieto Sanchs Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate. Madrid.
1990. P. 88; Loperena Rota Demetrio. El derecho al medio ambiente adecuado. Madrid. Editorial Civitas.
1996. P. 45; Gutirrez Bedoya Claudia Irene. Derecho al medio ambiente adecuado como derecho humano.
Bogot. Centro Editorial Universidad del Rosario. 2006. P. 87-91.
1094
Montero B. Alberto. Revisin crtica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivismo lgico.
Murcia. Anales del derecho. Universidad de Murcia. 1983. P. 19-20.
1095
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1994. P. 252.
1096
Martn Mateo abunda en argumentos en sus diferentes obras al decir que, no se trata por cierto de
arrumbar nada de esto, sino de dar a este ideario estructural un substratum adicional, derivado de nuestra
emergente sensibilidad sobre la simbiosis de nuestra especie con el entorno en que habita, lo que por cierto,
exige un esfuerzo de adaptacin que violenta nuestra tradicional compresin de los sistemas jurdicos. En
primer lugar, las bases del Derecho que venimos aplicando son morales, individualistas, y se plasman en los
Derechos Fundamentales, cuyo mximo respeto se prescribe desde las Constituciones Democrticas. Pero el
nuevo enfoque, adiciona, que no substituye, imperativos derivados de las Ciencias naturales: La fsica, la
qumica y derivadamente, la biologa. Los juristas se mueven aqu a desgana, no les es fcil asimilar lo que de
ellos finalmente se espera. En segundo lugar, el Derecho con el que estamos familiarizados es de mbito
nacional, emana de organizaciones peculiares con lmites fsicos rgidos que trazan las fronteras del territorio
en el que se ejerce la soberana. Pero los sistemas ambientales tienden a ser indefectiblemente globales, y por
supuesto ignoran olmpicamente la geografa poltica anterior. Mateo Martn Ramn. La revolucin ambiental
pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 24.
1097
Jonas Hans. Pour une ethique du futur. Rivages. 1998. P. 42; Noguera Ana Patricia. El reencantamiento
del mundo. Universidad Nacional de Colombia. Manizales. 2004. P. 50; Capra Fritjof. El punto crucial:
ciencia, sociedad y cultura naciente. Barcelona. Integral. 1982. P. 47; Guattari Flix. Las tres ecologas.
387
Barcelona. Pre-textos. 1996. P. 16. Martn Mateo Ramn. Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid.
Trivium. P. 16.
1098
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia No. C-328/95.
1099
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1984. P. 224; en
este sentido: Serrano Jos Lus. Ecologa y derecho. Comaraes. Granada.1992. P. 137, Martn Mateo Ramn.
Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid. Trivium. P. 86.
388
1100
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 8. Es obligacin del Estado y de las personas proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nacin.
1101
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 113. Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y
la judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el
cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines.
1102
Para Martn mateo, as como el mantenimiento del orden pblico o paz convivencial, desde La
Revolucin Francesa al menos, se ha reconocido como competencia inexcusable del Estado, la conservacin
del equilibrio ambiental, es tambin una responsabilidad intransmisible de los poderes pblicos. Mateo
Martn Ramn. La revolucin ambiental pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 12; en este
mismo orden de argumentacin Loperena manifiesta que los poderes pblicos son los garantes del ejercicio
de los derechos de los ciudadanos para con el medio ambiente. La presencia de las administraciones pblicas
es pues, constante en las relaciones jurdico-ambientales. Esta es la razn por la que las normas
administrativas supongan el mayor contingente cuantitativo del conjunto ordinamental ambiental. Loperena
Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid .Civitas. 1998. P. 32.
1103
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 2 y 5.
1104
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 23.
1105
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 66.
1106
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 65.
1107
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 67 y 68.
1108
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 64.
389
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 300-2, Artculo 313-9.
1111
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 268- 7.
1112
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 277-3 y 4.
1113
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 282-1, 2,5.
1114
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 277. El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de
sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las
leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su
efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad. 4. Defender los
intereses colectivos, en especial el ambiente.
1115
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 268. El Contralor General de la Repblica tendr las siguientes
atribuciones: 7. Presentar al Congreso de la Repblica un informe anual sobre el estado de los recursos
naturales y del ambiente.
1110
390
1118
Colombia. Ley 99 de 1993. Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector
pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se
organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.
391
Colombia. Decreto 2811 de 1974. Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin
al Medio Ambiente.Artculo 7: Toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano.
1120
En esta codificacin temprana se deja el manejo del medio ambiente slo a las entidades estatales y
cuando se refiere a las personas lo hace en su calidad de propietarios, poseedores, usuarios, concesionarios o
usufructuarios, es decir, una concepcin economicista, antropocentrista y privatista del medio ambiente como
una inmensa cantera de recursos, bienes y servicios, cuyas actividades humanas hay que controlar, dirigir,
planear o prohibir. No se tena muy claro los conceptos de derechos e intereses difusos ni los derechos,
deberes y responsabilidades de las personas y las organizaciones sociales con el cuidado y proteccin del
medio ambiente.
1121
En la Constitucin Poltica se consagra el derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano y de
participar en las decisiones que puedan afectarlo (art. 79), pero tambin el deber de conservarlo y proteger los
recursos naturales del pas (art. 95-8), el deber de defender los derechos humanos (art. 95-4), de participar en
la vida poltica, cvica y comunitaria del pas (art. 90-5) as como colaborar para el buen funcionamiento de la
justicia.
392
1122
Fernndez Roberto. La ciudad verde: Teora de la Gestin ambiental urbana. Buenos Aires. Espacio
editorial. 2000. P. 267.
1123
Colombia. Ley 1333 de 2009. Artculo 5o. Infracciones. Se considera infraccin en materia ambiental
toda accin u omisin que constituya violacin de las normas contenidas en el Cdigo de Recursos Naturales
Renovables, Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las dems
disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos
emanados de la autoridad ambiental competente. Ser tambin constitutivo de infraccin ambiental la
comisin de un dao al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad
civil extracontractual establece el Cdigo Civil y la legislacin complementaria, a saber: El dao, el hecho
generador con culpa o dolo y el vnculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darn
lugar a una sancin administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda
generar el hecho en materia civil.
393
Colombia. Ley 1333 de 2009. Artculo 21. Remisin a otras autoridades. Si los hechos materia del
procedimiento sancionatorio fueren constitutivos de delito, falta disciplinaria o de otro tipo de infraccin
administrativa, la autoridad ambiental pondr en conocimiento a las autoridades correspondientes de los
hechos y acompaar copia de los documentos pertinentes. Pargrafo. La existencia de un proceso penal,
disciplinario o administrativo, no dar lugar a la suspensin del procedimiento sancionatorio ambiental.
1125
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial
1126
Para Zuluaga y Carmona, el logro de la sostenibilidad es indisociable del ejercicio de una participacin
ambiental de alta calidad. Zuluaga M. Clara, Carmona M. Sergio Ivn. Evaluacin de la calidad de la
394
395
Para Lara, Muoz y Rodrguez, aunque hasta ahora no existe una ley especfica sobre el derecho de
acceso a la informacin en nuestro pas, la Constitucin, el Cdigo de Recursos Naturales y la Ley 99 de 1993
han proporcionado las herramientas para hacer efectivo este acceso, as como los mecanismos para su
ejercicio.
Lora, Ana Mara; Muoz, Lina Marcela; Rodrguez Gloria Amparo. Manual de Acceso a la Informacin y a la
Participacin Ambiental en Colombia. Colecciones tiles para Conocer y Actuar. N 10. Bogot. Iniciativa
de Acceso Colombia. ILSA y Universidad del Rosario. 2008. P. 22.
1131
Estos lineamientos se establecen entre otros, en los siguientes documentos del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT: Documento estratgico de lineamientos de poltica de
informacin ambiental para Colombia (Escalln 2006), Marco Conceptual del Sistema de Informacin
Ambiental de Colombia - SIAC, Varios autores (2007).
1132
Colombia. Cdigo de los Recursos Naturales y Proteccin del Ambiente (Decreto 2811 de 1974) artculos
20 al 24. Artculo 20: Se organizar y mantendr al da un sistema de informaciones ambientales, con los
datos fsicos, econmicos, sociales, legales y, en general, concernientes a los recursos naturales renovables y
al medio ambiente.
396
estudios que ordena la ley, si estos han sido presentados con las tcnicas, los
estndares y los procedimientos que se exige para este tipo de estudios. Del
ejercicio del derecho a la informacin y de su oportuna respuesta por las
autoridades ambientales depende en mucha parte el avance de un proyecto,
porque una comunidad oportuna y suficientemente informada puede ayudar a la
autoridad ambiental a tomar una mejor decisin a favor o en contra del proyecto y
para bien de la proteccin de los derechos ambientales.
La informacin obtenida ante las autoridades ambientales no slo sirve para
intervenir durante el proceso de licenciamiento del proyecto, sino que puede servir
en el futuro como pruebas para aportar ante los jueces y tribunales, en el evento
de presentarse algn conflicto ambiental entre la comunidad, el proyectista o la
autoridad ambiental, en la ejecucin del proyecto, que no sea posible resolverse
ante las instancias administrativas. El derecho de acceso a la informacin
ambiental es crucial para la participacin y para el ejercicio eficaz del derecho de
acceso a la justicia ambiental ante los jueces y tribunales.
4.3. Derecho a intervenir en los procedimientos administrativos, sobre
otorgamiento de licencias ambientales.
Como mecanismo de democracia participativa en la toma de decisiones que
puedan afectar el derecho a un ambiente sano, se consagra en la Ley 99 de 1993
(artculo 69), el derecho de cualquier persona (natural o jurdica, pblica o
privada), sin necesidad de demostrar el inters, o la vecindad, o la afectacin
directa o indirecta, a intervenir en las actuaciones administrativas referentes a:
Ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se pueden llevar 18 tipos de trmites en
donde las comunidades podran ejercer el derecho a participar en los trminos del artculo 69 de la ley 99 de
1993. Ver: http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=138&conID=2185. Consultado
el 9 de marzo de 2011.
397
398
1137
Para Rodrguez Becerra, las diversas visiones sobre la relacin entre la sociedad y el medio ambiente
existente entre los grupos de la poblacin, as como sobre las consecuencias que para su estado pueden
acarrear sus actividades, se ubica como uno de los mayores generadores de los denominados conflictos
ambientales. Precisamente, la participacin de los ciudadanos, o de los representantes de las organizaciones
en que se articulan, en forma ordenada y oportuna de manera que se puedan considerar los diversos enfoques,
intereses y opiniones, constituye un instrumento poderoso para la prevencin y resolucin de conflictos
ambientales originados por acciones emprendidas en un determinado territorio. Rodrguez Becerra Manuel.
Gestin ambiental en Amrica Latina y el Caribe: Evolucin, tendencias y principales prcticas. Washington
D.C. Banco Interamericano de Desarrollo. 2002. P. 147.
1138
Para Rodrguez y Muoz, la comunidad debe estar presente desde la planeacin hasta la ejecucin de los
proyectos y en su seguimiento y control. (..) Como lo ha demostrado la historia, los cambios ambientales
producen fuertes impactos sociales, culturales, ambientales o econmicos, muchos de los cuales siguen
sucedindose en el tiempo. Por eso es vital generar espacios de incidencia en cada eslabn del proceso.
Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto para el
nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 167.
1139
Algunos de estos obstculos han sido puestos en evidencias por grupos de investigacin, como los que
presenta Rodrguez y Muoz, al considerar que, los procesos de participacin en la expedicin de licencias
ambientales se han presentado con innumerables problemas y desaciertos. Ello es evidente en casos como los
presentados con diferentes comunidades, como los de las represas de Urr, Besotes, Ranchera o el proyecto
minero El Descanso, entre otros; tambin los casos de Dibuya, Trasvase de los ros Ovejas y Guarin, por
mencionar algunos. Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin
ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 172.
1140
Como sugieren Rodrguez y Muoz, para el logro de estos retos y desafos es necesario aumentar los
procesos de difusin y educacin sobre los diferentes espacios y mecanismos de participacin; establecer
mecanismos idneos para garantizar el derecho de informacin; el desarrollo de capacidades de todas las
personas para incidir de manera adecuada en los procesos y decisiones que se toman en el pas, as mismo el
incremento de recursos humanos y econmicos en cada una de las instituciones para garantizar procesos
abiertos donde adems se realice el seguimiento y la evaluacin del ejercicio de los mismos con la
colaboracin e incidencia de todos. Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la
gestin ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 192.
399
400
Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto
para el nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 190.
1144
Valencia H. Javier Gonzaga, Lasso A. Teresita; Snchez Z. Fernando. El derecho de una regin al agua.
Un conflicto ambiental. Trasvase del rio Guarin al rio la Miel. Manizales. Universidad de Caldas. 2009.
1145
Colombia. Decreto 330 de 2007. Artculo 2. Alcance. En la audiencia pblica se recibirn opiniones,
informaciones y documentos, que debern tenerse en cuenta en el momento de la toma de decisiones por parte
de la autoridad ambiental competente. Durante la celebracin de la audiencia pblica no se adoptarn
decisiones. Este mecanismo de participacin no agota el derecho de los ciudadanos a participar mediante
otros instrumentos en la actuacin administrativa correspondiente. Pargrafo. La audiencia pblica no es una
instancia de debate, ni de discusin.
401
Existen ejemplos de ponencias con estudios tcnicos e intervenciones presentadas en audiencias pblicas
ambientales, por organizaciones no gubernamentales internacionales en apoyo a las comunidades locales en
los diferentes conflictos ambientales. En la Audiencia Pblica Ambiental del proyecto de explotacin de una
mina de oro a cielo abierto en parte del Pramo de Santurban en el departamento de Santander (Colombia), la
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente AIDA, present el documento Elementos de
derecho ambiental internacional y constitucional aplicables al proyecto minero Angostura. Consultado el 28
de
marzo
de
2011,
disponible
en
http://www.aidaamericas.org/sites/default/files/ponencia%20aida%20audiencia%20angostura.pdf
403
Invocando los principios constitucionales de prevalencia del inters general sobre el particular (art. 2
C.P.), participacin de la ciudadana en las decisiones que se vayan a tomar sobre el medio ambiente (art. 79
C.P., proteccin del medio ambiente (art. 8 C.P.).
1148
El porcentaje de audiencias pblicas citadas directamente por la mxima autoridad ambiental, el
Ministerio de Ambiente, es muy bajo, hecho que resaltan las investigadoras Rodrguez y Muoz al afirmar
que () en el anlisis que hemos efectuado encontramos que son escasas, por no decir nulas, las audiencias
pblicas que se dan de esta forma. Llamamos la atencin de las autoridades ambientales para que en casos
donde se presenten conflictos con relacin a proyectos, donde la informacin es escasa, para que de manera
oportuna y sin necesidad de requerimientos se convoque la realizacin de audiencias pblicas. Rodrguez
Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto para el nuevo
milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 183
1149
Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006.
Bogot. Imprenta Nacional. P. 177. 2006.
1150
Rodrguez y Muoz afirman que entre 1994 y 2008, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial adelant 51 audiencias pblicas ambientales, en los sectores de hidrocarburos, energticos,
minera, vas, puertos y navegacin, plantas de tratamiento y produccin, aeroportuarios, rellenos y tursticos.
Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto para el
nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 183 y 204 a 207.
404
La cifra total de trmites iniciados y del nmero de las licencias ambientales otorgadas y de las negadas,
puede dar la idea de las oportunidades que tienen las personas y las organizaciones sociales de intervenir en el
proceso de licenciamiento ambiental.
1152
Para la Contralora General de la Nacin, si bien no se pueden desconocer algunos avances de ciertas
entidades en cuanto a la disponibilidad de informacin y documentacin de los diferentes procesos, no se
tienen mecanismos eficaces que le permitan a la ciudadana acceder a la informacin y a los espacios para
participar de manera efectiva y cualificada en los procesos de trmite, expedicin y seguimiento de las
licencias ambientales. Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del
Ambiente 2005-2006. Bogot. Imprenta Nacional. 2006. P. 187.
1153
Para la Contralora General de la Nacin, se evidencia una gran debilidad por parte de las autoridades
ambientales en la generacin de canales y estrategias de interaccin proactiva con las comunidades y los
diferentes actores sociales, limitndose a generar una informacin general sin la debida y oportuna
socializacin y divulgacin. Lo que hace inane el principio de la participacin ciudadana en estos proyectos y,
por tanto, resulta contrario al espritu contemplado en la Constitucin respecto al Estado Social de derecho y
la Democracia Participativa. Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos
Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogot. Imprenta Nacional. 2007. P. 171.
1154
En el informe anual de la Contralora General de la Repblica sobre el Estado de los Recursos Naturales
y del Ambiente 2009-2010, al revisar las acciones de las autoridades ambientales en la promocin de la
participacin ciudadana en la gestin ambiental, el ente de control afirma que, se evidencia la ausencia de
mecanismos de transparencia, socializacin, divulgacin de normas y metodologas, consultas a la ciudadana,
y otros mecanismos que permitan que la sociedad civil participe o exprese sus posiciones frente a la forma en
que las entidades aplican la poltica, a la forma en que la misma sociedad puede participar en su desarrollo.
Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010.
Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 304.
1155
En su evaluacin anual sobre la gestin de las autoridades ambientales, la Contralora General de la
Repblica critica la falta de inclusin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla, al decir que, la
legislacin expedida para regular el proceso de licenciamiento ha propiciado un cierto grado de debilitamiento
405
obligatoria
comunidades
indgenas
de los mecanismos de participacin ciudadana, toda vez que se han eliminado dentro de los decretos
reglamentarios las obligaciones expresas de los titulares de los proyectos, en el sentido de garantizar de
manera oportuna y cualificada el suministro de informacin suficiente y peridica a la poblacin interesada,
en ello que se limitan as las posibilidades de una participacin activa y decisiva de la ciudadana. Colombia.
Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogot.
2006. Imprenta Nacional. P. 171.
1156
Articulo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana.
Colombia. Constitucin Poltica.
406
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales, celebrado en Ginebra el 7 de junio de 1987.
Ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991.
1158
Art. 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Convenio 169 de la OIT. sobre pueblos indgenas y tribales. Ginebra 7 de junio de 1987.
407
408
la empresa pretenda explotar los recursos naturales del territorio habitado por las
comunidades indgenas y negras.
El procedimiento de La Consulta Previa est reglamentado por el Decreto 1320 de
19981161, de acuerdo a esta norma, las principales instituciones y participantes
involucradas durante el proceso de consulta son:
409
Las comunidades indgenas y tribales, a las cuales, segn documentos oficiales, se les ha hecho entrega
formal de un total de 36`336.807 hectreas de tierras, lo que representa el 32.2% del rea total nacional si se
tiene en cuenta, adems, que, de acuerdo con el informe de ponencia para segundo debate del Proyecto de
Ley Forestal en la plenaria del Senado de la Repblica, [d]el rea cubierta en bosque natural; en el Pacfico y
la Amazonia, cerca del 41.6% pertenece a comunidades indgenas y afrocolombianas. De hecho el 72% de los
territorios de los resguardos indgenas, es decir, 22.5 millones de hectreas, coinciden con reas boscosas;
por su parte, del 69.4% de las tierras adjudicadas a comunidades afrocolombianas, cerca de 2.6 millones de
hectreas cubren reas boscosas. Estas comunidades dependen casi en su totalidad de los recursos que le
proveen los bosques. Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008.
1164
Colombia. Corte Constitucional. Auto 005/2009: La ruta de proteccin de los derechos territoriales
tnicos (ruta tnica), es un mecanismo especial de proteccin que contribuye a la salvaguarda de los derechos
territoriales de la poblacin afrocolombiana en situacin de desplazamiento o en riesgo de estarlo, vulnerados
o amenazados a causa de la violencia o por la construccin u operacin de megaproyectos econmicos tales
como monocultivos, la explotacin minera, portuaria u otro similar.
1165
Para el Defensor del Pueblo, en la informacin precedente se observa tambin la manera como los hechos
derivados del conflicto armado afectan significativamente derechos como los territoriales y el de consulta
previa. Acento que se explica por el sentido y comprensin que, desde la cosmovisin y la perspectiva
cultural de indgenas y afrocolombianos, le dan las comunidades a estos derechos, centrales para su vida
colectiva. Colombia. Defensora del Pueblo. Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al
Congreso de la Repblica Enero - Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 224.
1166
Para la Defensora del Pueblo, el despojo de la tierra se ha convertido en uno de los factores que ms
impacto causa a la poblacin vulnerable. Esta vulneracin del derecho al territorio conlleva la transgresin de
los derechos a la vida, libertad, integridad personal, seguridad alimentaria, acceso al agua, ambiente sano y
equilibrio ecolgico y a la prevencin de desastres previsibles tcnicamente, entre otros. Es mediante la
garanta del derecho al territorio que se hacen efectivos los derechos de autonoma, autogobierno,
participacin y consulta sobre la explotacin de los recursos naturales dentro del territorio. Defensora del
Pueblo. Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la Repblica Enero Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 227.
1167
Esta problemtica es advertida en el Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al
Congreso de la Repblica. Enero - Diciembre de 2009, al afirmar que, en relacin con los derechos
territoriales y el derecho de consulta previa, participacin y concertacin, igualmente fueron registradas
persistentes denuncias por diversas fallas en su aplicacin y, en algunos casos, por su omisin. Las quejas
relacionadas con este derecho se presentaron con mayor nfasis en el marco de diversos proyectos de
desarrollo de carcter, minero, energtico y de construccin de obras, localizados en diferentes regiones del
pas, entre ellas Choc, Crdoba, La Guajira, Magdalena, Valle del Cauca (Buenaventura), Putumayo,
Vichada, Guaina, entre los ms destacados. La vulneracin de este derecho, de acuerdo con los casos
documentados, se expres, de una parte, en el desconocimiento de las autoridades indgenas y consejos
comunitarios de comunidades negras legtimamente facultados para participar en los procesos de consulta
previa convocados por el Ministerio del Interior y de Justicia (autoridad competente en la materia) para
coordinar los aspectos relativos a las solicitudes de las empresas autorizadas por las autoridades ambientales
concernidas, segn se evidenci en los casos del pueblo embera kato del resguardo Urada Jiguamiand y de
los consejos comunitarios de Jiguamiand (Choc). Defensora del Pueblo. Decimosptimo Informe del
410
Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la Repblica Enero - Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta
Nacional. 2010. P. 224.
1168
En la Resolucin Defensorial No 060 sobre la Situacin Ambiental y de tierras en los territorios de la
Comunidad Indgena Motiln Bar Norte De Santander, expedida el 29 de Diciembre de 2010, el Defensor
del Pueblo se pronuncia sobre la situacin de vulnerabilidad y desplazamiento que est sufriendo sta
comunidad, en los siguientes trminos : Se presenta ocupacin ilegal de colonos y explotacin de recursos
naturales maderables; otros terceros han obtenido ttulos mineros sin que previamente se les haya dado la
oportunidad a las comunidades de ser consultadas y menos de participar en la explotacin de estos recursos.
La autoridad ambiental deber evaluar la suspensin inmediata de estas actividades y garantizar que se lleve a
cabo la consulta previa a las comunidades, y adems permitir que las mismas sean tenidas en cuenta para
explotar los recursos existentes en sus territorios conforme a lo determinado por la ley. 5. Debido a la
presencia y ocupacin de estos territorios por parte de actores armados al margen de la ley, bien para acciones
blicas o para el ejercicio de actividades de narcotrfico, se han presentado desplazamientos de las
comunidades, lo cual hace necesario que el Gobierno nacional mediante un plan coordinado con las mismas
comunidades, garantice los derechos fundamentales a la integridad tnica, cultural, econmica y social, que se
refleje en el uso y goce de su territorio, la proteccin a la vida, a la integridad personal, a la cultura, a sus
formas de vida, costumbres, gobierno y al disfrute de un ambiente sano, entre otros derechos. 7. Adems, se
observa la vulneracin del derecho fundamental del pueblo indgena bar a la consulta previa, cuando se
adelantan los proyectos de exploracin y explotacin de recursos naturales, y se identifica una profunda lesin
a la confianza que las autoridades tradicionales indgenas depositan en las autoridades pblicas, as como la
falta de defensa y difusin de los derechos humanos y de los recursos culturales y naturales del pas (artculos
83 y 95 CP). Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 060 de diciembre 29 de 2010.
Consultada
el
6
de
abril
de
2011.
Disponible
en
http://www.defensoria.org.co/red/anexos/pdf/02/res/defensorial/defensorial60.pdf.
411
han
desarrollado
Rodrguez Garavito Csar, Morris Meghan, Orduz Salinas Natalia, Buritic Paula. La consulta previa a
pueblos indgenas: Los estndares del derecho internacional. Bogot. Ediciones Uniandes. P. 5.
1170
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-O39 de 1997. "La explotacin de los recursos naturales en
los territorios indgenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: La necesidad de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 C.P.), y la de asegurar la proteccin de la
integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas que ocupan dichos territorios, es
decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato
para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo econmico del pas
que exige la explotacin de dichos recursos y la preservacin de dicha integridad que es condicin para la
subsistencia del grupo humano indgena.
1171
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. Como la omisin de la consulta previa para
otorgar la licencia ambiental a la construccin de las obras civiles de la hidroelctrica es precisamente el hecho
que origin la violacin de los mencionados derechos, y los daos irreversibles que la construccin de tales obras
vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte
ordenar que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuanta que garantice su supervivencia fsica,
mientras elabora los cambios culturales, sociales y econmicos a los que ya no puede escapar, y por los que los
dueos del proyecto y el Estado, en abierta violacin de la Constitucin y la ley vigentes, le negaron la
oportunidad de optar.
1172
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-880 de 2006. Los Pueblos Indgenas y Tribales tienen
derecho a ser consultados, previamente, respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular
sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotacin de recursos en su hbitat natural, consultas
que habr de establecer si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus
tierras. La Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, dado su compromiso con la
preservacin, reconocimiento e inclusin de los grupos tnicos tena que consultar previamente a las
comunidades de la regin para pronunciarse sobre la influencia del Proyecto Pozo Alamo 1 sobre su
integridad cultural, social y econmica.
1173
Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 2003. a. La jurisprudencia ha determinado que la
proteccin a la identidad cultural de las comunidades indgenas es un derecho fundamental, cuyo
reconocimiento est orientado a lograr la preservacin de tales culturas. b. Del anterior derecho se desprende
el de participacin de la comunidad indgena en la adopcin de las decisiones que les conciernen y en especial
412
413
414
415
1184
Londoo Toro Beatriz, Rodrguez Gloria Amparo, J. Herrera Carrascal Giovanni. Perspectivas del
derecho ambiental en Colombia. Bogot. Universidad del Rosario. 2006. P. 164.
1185
Defensora del Pueblo. Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la
Repblica Enero - Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 424-425.
416
Ejemplo de las veeduras para el seguimiento y vigilancia social de los grandes proyectos como el tnel de
la lnea, que cruzar la cordillera central es la Veedura Red Ciudadan@s por Calarc, cuyo objeto es la
vigilancia y seguimiento del proyecto "Cruce de la Cordillera Central" del INVAS. Consultado el 12 de abril
de 2011. Disponible en http://www.calarca.net/veeduria/index.html.
1187
Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 20092010. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 304.
417
Eduardo Garca de Enterra explica as las razones en que se fundamenta la supremaca de la Constitucin,
"... la Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho de modo que solo por dictarse conforme
a lo dispuesto por la Constitucin () una Ley ser vlida o un Reglamento vinculante. En este sentido, es la
primera de las "normas de produccin", la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la
medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema
entero que en ella se basa, tiene una pretensin de permanencia () o duracin (), lo que parece asegurarle
una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total tan relevante y limitada a
objetivos mucho ms concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la
Constitucin ha establecido" Garca De Enterra Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid. Civitas. 1988. P. 49-50.
418
Braes Ral. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin despus
de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de
Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Mxico. Oficina Regional para
Amrica Latina y el Caribe. 2001. P. 25.
419
1190
Braes Ral. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin despus
de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de
Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. Mxico. 2001. P. 25.
1191
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 242-1.
420
1192
En esta demanda la Corte Constitucional no encontr meritos suficientes para declarar la inexequibilidad
del Decreto 2811 de 1974 o CRNPA, al encontrar este estatuto ajustado a los nuevos preceptos
constitucionales de proteccin y conservacin del medio ambiente. Para el alto tribunal constitucional No
existe una contradiccin normativa entre el Cdigo de Recursos Naturales y la Constitucin. En efecto, a
pesar de que el cdigo acusado no utiliza la expresin "desarrollo sostenible", y su lenguaje es a veces diverso
al de la Carta, lo cierto es que los principios enunciados por ese estatuto, as como la regulacin especfica
del uso de los distintos recursos naturales, son perfectamente compatibles con este concepto y con los
mandatos constitucionales. El artculo contiene, en germen, la idea del desarrollo sostenible, pues plantea que
el crecimiento econmico debe tomar en cuenta los lmites que derivan de los equilibrios ecolgicos, por lo
cual la solidaridad intergeneracional debe ser un criterio bsico para regular la explotacin de los recursos
naturales. No de otra forma se puede interpretar el mandato de ese estatuto, segn el cual, debe protegerse la
salud y bienestar no slo de los colombianos de hoy sino tambin de los "futuros habitantes del territorio
nacional". En cierta medida, el cdigo consagr, sin mencionarlo, el imperativo constitucional segn el cual el
desarrollo debe ser sostenible.Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-126 de 1998.
1193
Esta peticin fue desechada por la Corte Constitucional al considerar que Las tasas ambientales se
originan en la utilizacin de un bien de uso pblico cuya conservacin est a cargo del Estado (ambiente
sano). El Estado est en la obligacin de garantizar un ambiente sano a sus habitantes, en consecuencia, su
conservacin constituye un costo que debe ser pagado por quienes "utilizan el ambiente" en forma nociva.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-495 de 1996.
1194
Estas demandas han sido presentadas y coadyuvadas por ciudadanos, coaliciones de ONGs
ambientalistas, grupos acadmicos y de investigacin, organizaciones sindicales y comunales, como la
Asociacin para la Defensa Ambiental -AIDA, el Observatorio de Conflictos Ambientales OCA,
Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, Consejo Regional Indgena del Cauca CRIC,
Comisin Colombiana de Juristas, Organizacin Regional Indgena Valle del Cauca ORIVAC,
Organizacin Regional Embera Wounaan OREWA, Cabildo Mayor Embera Kato del Resguardo Quebrada
Caaveral Ro San Jorge, Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional Minera Ltda. Minercol
Sintraminerco, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA, Grupo de Acciones
Pblicas de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.
1195
En las demandas de inconstitucionalidad se alega por los actores la incompatibilidad de algunos artculos
del Cdigo de Minas con los principios y normas de la Constitucin Ecolgica y con otras normas
ambientales desarrolladas bajo su amparo. Las sentencias de la Corte Constitucional han acogido en una
pequea parte las pretensiones de inexequibilidad, dejando de lado argumentos importantes presentados por la
ciudadana, sobre los grandes impactos de la minera a gran escala, como se pretende favorecer con este
nuevo estatuto de minera. El inters y actividad de la ciudana sobre este tema lo demuestran el nmero de
demandas sobre las que la Corte Constitucional ha pronunciado en las siguientes sentencias: C-339 de 2002,
C-418 de 2002, C-978 de 2002, C-891 de 2002, C-216 de 2003, C-1071 de 2003, C-063 de 2005, C-036 de
2005, C-443 de 2009, C-813 de 2009.
1196
Esta demanda cont adems con el apoyo de organizaciones sociales como la Organizacin Nacional
Indgena De Colombia ONIC, Comisin Colombiana de Juristas, Universidad Nacional de Colombia,
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, El Proceso de Comunidades Negras de Colombia, Asociacin
de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indgena del Medio Amazonas -CRIMA-, Red
Latinoamericana Contra los Monocultivos de rboles -RECOMA-; las organizaciones ambientalistas
CENSAT Agua Viva, Grupo Semillas y Centro de Cooperacin al Indgena CECOIN; adems cont con el
concepto favorable del Procurador General de la Nacin.
421
1197
La Corte Constitucional declar inexequible la totalidad de la ley por el cargo aducido en la demanda
argumentando que Como se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de
consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitucin y el deber de consulta all previsto ha sido
considerado como una expresin de un derecho fundamental de participacin, vinculado en este caso
especfico al tambin fundamental derecho a la integridad cultural, social y econmica, la omisin de la
consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias
inmediatas en el ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese
derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, va a travs de la cual las comunidades
indgenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente
consultadas y que se disponga la adecuada realizacin de las consultas que sean necesarias. Colombia Corte
Constitucional. Sentencia C-030 de 2008.
1198
Ver supra nota 1085.
422
423
defensa del ciudadano. De esta forma qued materializada la preocupacin del Constituyente por superar el
individualismo propio de los derechos subjetivos, amparando otros derechos -los de carcter colectivo- cuyo
desconocimiento tambin afecta al individuo tomado en su dimensin social, esto es, como parte de una
comunidad en donde alcanza su pleno desarrollo. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 377 de 2002.
1204
Por la entidad colectiva de los derechos que estn en discusin, el juez pueda declarar de manera oficiosa
pruebas y consideramos tambin, pueda recibir pruebas en diferentes momentos procesales a los ya definidos
en los procesos individuales. Hasta antes de la sentencia de primera instancia, inclusive durante la segunda
instancia el juez debe aceptar las pruebas en las que se pueda identificar claramente el origen de la amenaza a
los derechos colectivos y los posibles daos que podran sobrevenir a las personas, sus bienes y al medio
ambiente, en el caso de no tener en cuenta estas pruebas, an siendo presentadas por fuera del perodo
probatorio establecido en la ley. Esta interpretacin se hace, teniendo en cuenta los principios constitucionales
de la prevalencia del inters general sobre el particular y la prevalencia del derecho sustancial sobre los
formalismos.
1205
Cafferata destaca esta condicin al decir que, la naturaleza del litigio ambiental, parodiando F. Baur por
envolver una invariable axiolgica, impele al juez para que salga de su papel pasivo, y asuma, de alguna
manera, la responsabilidad por la cura de una relacin docente entre el derecho y la vida. Por ello se ha dicho
con razn, que el juez no puede ser neutro en materia ambiental. Debe partir del presupuesto que el medio
ambiente est, de antemano, protegido. Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de
Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). ). Mxico
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA. 2004. P. 123.
1206
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art. 84. Plazos perentorios e improrrogables. La
inobservancia de los trminos procesales establecidos en esta ley, har incurrir al juez en causal de mala
conducta, sancionable con destitucin del cargo.
1207
Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos
Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 121.
424
1208
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de
los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza
que se definen en ella. Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural
de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. As mismo, definir los casos de
responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a los derechos e intereses colectivos.
1209
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Por la cual se desarrolla el artculo 88 de la
Constitucin Poltica de Colombia en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se
dictan otras disposiciones.
1210
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art 15.Jurisdiccin. La jurisdiccin de lo
contencioso administrativo conocer de los procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones
populares originadas en actos, acciones, u omisiones de las entidades pblicas y de las personas privadas que
desempeen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la
materia. En los dems casos, conocer la jurisdiccin ordinaria civil. Art. 16. Competencia. De las acciones
populares conocern en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En
segunda instancia la competencia corresponde a la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo
o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial a que pertenezca el juez de primera instancia.
Ser competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a eleccin del
actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocer a prevencin el juez ante
el cual se hubiere presentado la demanda.
425
1211
1212
426
427
Sobre la legitimacin activa para obrar en los procesos colectivos ambientales dice Cafferatta que, la
dimensin colectiva del inters ambiental es una escala indita que rompe los moldes tradicionales: es
necesario, la proteccin jurisdiccional de los intereses supraindividuales o difusos, mediante la dilatacin de
la legitimacin activa para obrar, consagrando una expansividad horizontal, con fundamento en la proteccin
de intereses que no se radican privativa o exclusivamente en una o ms personas determinadas, que envuelven
una colmena de perjudicados, y su dimensin social, y de disfrute o goce solidario, que integran intereses
propios y ajenos pero similares, de carcter vital. Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental.
Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE).
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Mxico. 2004. P. 114.
428
429
prctica de las que se decreten y de todas las incidencias que tiene un proceso1219
que, a pesar de su pretendida celeridad, en la realidad el juicio se dilata por
diferentes causas como la congestin en los despachos judiciales o la intervencin
de los diferentes representantes y apoderados de los demandados, que en primer
momento niegan su responsabilidad en sus acciones u omisiones que han
producido las amenazas a los derechos e intereses colectivos. El incentivo
econmico es una compensacin a la carga desproporcionada que el actor debe
asumir para la defensa de los derechos e intereses colectivos, carga que se
evidencia en la misma ley al asignar la carga de la prueba de la amenaza o
violacin a los derechos colectivos al demandante1220, quin se ve forzado a
demostrar que la amenaza y violacin de los derechos colectivos, proviene del
incumplimiento y omisin de los deberes constitucionales y legales de la
administracin pblica.
La accin popular se dirige en contra del particular, persona natural o jurdica, o la
autoridad pblica cuya actuacin u omisin se considere que amenaza, vulnera o
ha quebrantado el derecho o, inters colectivo1221. Se presenta ante el Juez Civil
del Circuito cuando la accin u omisin provenga de un particular y ante el Juez
Administrativo o Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuando la accin u
omisin provenga de una entidad pblica o persona privada con funciones
pblicas. El legislador ha previsto que mediante una demanda o peticin dirigida al
despacho judicial de la ocurrencia de los hechos o domicilio de la persona o
entidad demandada, se pueda iniciar el trmite procesal.
Sin duda alguna la accin popular es el mejor instrumento de acceso a la justicia
ambiental con que cuenta el sistema jurdico colombiano para la proteccin de los
derechos e intereses colectivos como los ambientales1222; al ser instalada como
una accin constitucional goza de un tratamiento preferente, por tratarse de una
1219
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 377 de 2002. El incentivo econmico es una manera de
compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir sera una carga desproporcionada para quien
inicia la accin.
1220
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art. 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba
corresponder al demandante. Sin embargo, si por razones de orden econmico o tcnico, si dicha carga no
pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los
elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito, solicitando dichos experticios
probatorios a la entidad pblica cuyo objeto est referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el
evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso
anterior, el juez podr ordenar su prctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses
colectivos.
1221
El artculo 9 de la Ley 472 de 1998, seala expresamente que las acciones populares proceden contra
toda accin u omisin de las autoridades pblicas o privadas o de los particulares, que hayan violado o que
amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
1222
Como lo demuestra Londoo, los derechos ms invocados y protegidos en el ejercicio de acciones
populares coinciden en una relacin muy interesante entre los derechos invocados y los derechos
efectivamente garantizados por el Consejo de Estado: i) Seguridad y salubridad pblica ii) Medio Ambiente
Sano iii) Espacio pblico iv) Acceso a una infraestructura de servicios pblicos domiciliarios y a que su
prestacin sea eficiente y oportuna. Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos
Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos
1998-2008. Universidad del Rosario. Bogot. 2009. P. 23.
430
accin preventiva, que busca evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos y
dems efectos adversos al medioambiente.
La eficacia de las acciones populares para la proteccin del medio ambiente y de
los derechos e intereses ambientales se da en la medida que los legitimados para
iniciar la accin encuentren en el sistema judicial y en los funcionarios judiciales la
operatividad, imaginacin, flexibilidad y la celeridad necesarias para que el trmite
de este proceso colectivo ambiental, pueda cumplir con los objetivos propuestos
de proteccin preferente de los derechos y intereses colectivos ambientales.
Como figuras importantes y novedosas de proteccin inmediata de los derechos
colectivos fueron previstas en la ley, las medidas previas y el pacto de
cumplimiento1223, dos oportunidades procesales para que el juez y el ciudadano o
ciudadanos interesados en la defensa ambiental, le den viabilidad a los principios
de prevencin y celeridad que guan este proceso, como formas efectivas de
proteccin a los derechos amenazados.
Correa Palacio seala que las medidas cautelares tienen por objeto que el tiempo
transcurrido en el proceso no afecte intereses que son de mayor vala para la
comunidad, o no causen un agravio a un inters subjetivo, en este ltimo evento a
partir del buen derecho del demandante y el peligro de la mora (pumus boni iuris e
periculum in mora).1224
Las medidas cautelares se convierten en un instrumento procesal de gran
importancia en la actividad judicial, puesto que exige una mayor actividad del juez
desde el inicio del ejercicio de la accin, buscando una mayor eficiencia a
prevencin en la proteccin de los derechos colectivos, de tal manera que se
eviten daos irreversibles que al perturbar intereses del conglomerado implican un
mayor impacto de afectacin. La adopcin de medidas anticipadas y urgentes por
parte del juez preveen la consumacin del perjuicio o cuando este se ha cumplido
que sus efectos sean mayores, en aras de precaver que en una eventual decisin
favorable a la peticin de proteccin del derecho colectivo, por el paso del tiempo,
una vez se adopte sea demasiado tarde1225. La medida cautelar entonces se
1223
El artculo 27 de la Ley 472 de 1998 establece el pacto de cumplimiento. En dicha audiencia podr
establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de proteccin de
los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.
1224
Correa Palacio, R. S. Las medidas cautelares ante la Jurisdiccin Administrativa en Colombia. En
Memorias Seminario Franco Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
Bogot: Imprenta Nacional de Colombia. 2008. P.145.
1225
Los criterios que se deben tener en cuenta para la aplicacin de las medias cautelares en las acciones
populares las describe Correa Palacio, R. S, al decir que, para la aplicacin de esas medidas de cautela, la
jurisprudencia ha reclamado la aplicacin de criterios tales como la instrumentalidad, la idoneidad, la
proporcionalidad y la variabilidad, en el entendido de que son aspectos que definen el nucleo escencial de las
medidas cuatelares, y que las diferencian de otras instituciones. Se ha sealado que: La instrumentalidad
alude a que las medidas cautelares existen por estar pendiente un proceso y dejan de tener razn de ser cuando
este finaliza; la idoneidad versa sobre la adecuacin de la medida a la situacin jurdica cautelable, es decir,
que la medida ha de corresponderse con el objeto del proceso incoado o que se incoar; la proporcionalidad
431
corresponde al mnimo sacrificio de los derechos del demandado, y por lo mismo, si son varias las medidas
que se deben acordar, debe adoptarse la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varian, deber
modificarse por una menos gravosa; y la variabilidad atae con el carcter temporal, provisional,
condicionado y susceptible de modificacin y alzamiento. Correa Palacio, R. S. Las medidas cautelares ante
la Jurisdiccin Administrativa en Colombia. En Memorias Seminario Franco Colombiano sobre la Reforma a
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Bogot: Imprenta Nacional de Colombia. 2008. P.142.
1226
En un informe de investigacin de Calvo y Mazuera, manifiestan que, se observa que la prctica de
solicitud de medidas preventivas en las acciones populares tramitadas en el Juzgado Administrativo del
Circuito de Cartago, Valle del Cauca, ha sido mnima, ya que de 250 demandas admitidas slo fueron
solicitadas en 15 procesos, siendo concedidas slo en 2 oportunidades. Tambin es de advertir que en ninguno
de los procesos revisados se hall un caso donde se decretara oficiosamente una medida preventiva. Calvo
Chaves Nestor Javier, Mazuera Ayala Paula. Impacto de la ley sobre Acciones Populares y de Grupo (Ley
472 De 1998), en el Circuito Administrativo De Cartago- Valle Del Cauca (2007-2009). Universidad de
Manizales. 2010. P. 79.
1227
Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Universidad del Rosario.
Bogot. 2009. P. 26.
432
1228
Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del
Rosario. 2009. P. 30.
1229
Sobre estos principios y con relacin a las acciones populares ha dicho la Corte Constitucional en la
sentencia C-215 de 1999, que los, principios y valores como los de la solidaridad, la prevalencia del inters
general y la participacin comunitaria presiden la consagracin en nuestra Carta Fundamental, no slo de
nuevas categoras de derechos, sino tambin, de novedosos mecanismos de proteccin y defensa del
ciudadano. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.
433
1230
Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del
Rosario. 2009. P. 34-37.
1231
Valencia, Aristizabal y Carreo, demuestran la importancia que tiene para los ciudadanos la proteccin de
los derechos ambientales en el departamento de Caldas, al afirmar que, con relacin al total de los derechos
invocados en las Acciones Populares, el 25 % , de las demandas est referido directamente a derechos
relacionados con el medio ambiente, es decir, cuando se invocan el equilibrio ecolgico y el derecho a un
ambiente sano como derechos vulnerados y el 34% de las demandas estn relacionadas indirectamente,
especialmente los de seguridad y salubridad pblicas, de espacio pblico y prevencin de desastres. Valencia
H. Javier Gonzaga, Aristizbal B. Mnica, Carreo B. Mara Teresa. Las acciones populares para la defensa y
proteccin del medio ambiente en Caldas. Manizales. Universidad de Manizales. 2006. P. 155.
1232
En el estudio de Londoo se evidencia la importancia que le dan los ciudadanos a la defensa judicial del
derecho a gozar de un medio ambiente sano y otros derechos asociados a l, teniendo como muestra un total
de 1.212 providencias del Consejo de Estado, el porcentaje de los derechos efectivamente garantizados fue el
siguiente: El goce de un ambiente sano el 17.1 %; la existencia del equilibrio ecolgico el 4 %; la seguridad y
salubridad pblicas el 20.7 % y el acceso a los servicios pblicos el 12.5 %. Londoo Toro Beatriz. (editora).
Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de
1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del Rosario. 2009. P. 23.
1233
Las personas naturales presentaron el 83.8 % de las acciones populares, equivalentes a 1.016 procesos,
resueltas por el Consejo de Estado entre los aos 1999 a 2008, de un total de 1.212 providencias revisadas.
Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del
Rosario. 2009. P. 25.
1234
Las Ongs y otras personas jurdicas y organizaciones sociales presentaron 145 acciones populares,
equivalentes al 12 % de un total de 1.212 providencias revisadas en el Consejo de Estado entre los aos 1999
a 2008. Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de
acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad
del Rosario. 2009. P. 25.
1235
El Ministerio Pblico, la Contralora y otras entidades pblicas con funciones de control y vigilancia
propusieron 47 acciones populares, equivalente al 3.9 % del total de las acciones el Consejo de Estado entre
los aos 1999 a 2008. Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de
434
435
436
Para Rodrguez B., las acciones interpuestas por la ciudadana que resuelven las cortes y los tribunales, no
slo estn sirviendo para forzar el cumplimiento de la legislacin ambiental por parte de las autoridades
gubernamentales y del sector privado, sino que tambin estn motivando la generacin de una nueva
legislacin ambiental a travs de las sentencias proferidas. (..) En Colombia, las acciones de tutela se han
convertido en un poderoso instrumento de defensa del ambiente por parte de los ciudadanos. En los pases
mencionados muchos de los fallos proferidos por las cortes han marcado un hito en la interpretacin jurdica
ambiental y se han convertido en una fuente importante del derecho ambiental. Rodrguez Becerra. Manuel.
Gestin ambiental en Amrica Latina y el Caribe: Evolucin, tendencias y principales prcticas. Washington
D.C. Banco Interamericano de Desarrollo. 2002. P. 143.
438
1243
1244
439
1245
El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generacin, han sido
concebidos como un conjunto de condiciones bsicas que rodean al hombre, que circundan su vida como
miembro de la comunidad y que le permiten su supervivencia biolgica e individual, adems de su desempeo
normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben entenderse como fundamentales para la
supervivencia de la especie humana. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 415 de 1992.
1246
El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De
hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daos irreparables en los seres humanos y si
ello es as habr que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la
humanidad. A esta conclusin se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente
en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al
medio ambiente es un derecho fundamental. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 092 de 1993.
1247
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 415 de 1992.
440
1248
Para Iguarn, la accin de tutela ambiental requiere, entonces, de la existencia de un nexo entre la
violacin del derecho colectivo y la violacin de un derecho fundamental. Asimismo, es procedente la accin
de tutela para proteger derechos colectivos, cuando no obstante obrar el referido nexo y existir otro medio de
defensa judicial, como sera la accin popular, se pretenda evitar un perjuicio irremediable. Iguarn Arana
Mario G. La accin de tutela como mecanismo de proteccin del derecho a un ambiente sano. En Justicia
ambiental: Las acciones judiciales para la defensa del ambiente. Bogot. Universidad externado de Colombia.
2001. P. 86.
1249
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 1116 de 2001.
1250
Cuando la violacin del derecho a un ambiente sano implica o conlleva simultneamente un ataque
directo y concreto a un derecho fundamental, se convierte la accin de tutela en el instrumento de proteccin
de todos los derechos amenazados, por virtud de la mayor jerarqua que ostentan los derechos fundamentales
dentro de la rbita constitucional. () Esa conexidad por razn de la identidad del ataque a los derechos
colectivos y fundamentales genera, pues, una unidad en su defensa, que obedece tanto a un principio de
economa procesal como de prevalencia de la tutela sobre las acciones populares, que de otra manera debera
aplicarse independientemente como figuras autnomas que son". Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T
254 de 1993.
441
442
que ha sido afectado en conexidad con el inters colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera
directa, por cuanto la accin popular no resulta idnea para proteger el derecho fundamental. Pero si no
existen razones para suponer que la accin popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo
que el actor recurra a ella "como mecanismo transitorio, mientras la jurisdiccin competente resuelve la
accin popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la proteccin de un derecho fundamental.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-1116 de 2001.
1254
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1992. La relacin que se exige entre la violacin o la
amenaza de violacin a un Derecho Constitucional Fundamental por el desconocimiento de un derecho
colectivo u otro derecho de carcter ordinario debe ser de causalidad directa y eficiente, pues no basta que se
estime la existencia de una relacin remota entre la situacin jurdica o de hecho entre una y otra violacin o
amenaza de violacin para que proceda la Accin de Tutela.
1255
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1994.
1256
De acuerdo a las normas de competencia y distribucin geogrfica de los despachos judiciales,
establecidas en el Decreto 2591 de 1991 y en el Decreto 1382 de 2000.
443
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-437 de 1992. La defensa del ambiente sano concierne a la
comunidad en cuanto tal y para el amparo de los derechos que a ella corresponden ha sido previsto el
mecanismo de las acciones populares que, en ese sentido, tienen un objeto diferente al de la accin de tutela.
Eso explica el porqu de la norma contenida en el artculo 6, numeral 3, del Decreto 2591 de 1991, a cuyo
tenor no procede la accin de tutela cuando se pretenda proteger los derechos mencionados en el artculo 88, a
menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable. Pero si, adems, una persona individualmente
considerada puede probar que la misma causa (perturbacin del medio ambiente) est afectando o
amenazando de modo directo sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su
integridad o su salubridad, cabe la accin de tutela en cuanto a la proteccin efectiva de esos derechos
fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de
acciones populares.
1258
Colombia. Presidencia de la Repblica. Decreto 2303 de 1989. Articulo 118. Accin. El ambiente rural y
los recursos naturales renovables del dominio pblico que hacen parte de aqul, podrn ser defendidos
judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o puedan causar
444
445
Por la importancia que tiene la aplicacin rigurosa de la legislacin ambiental, el legislador colombiano
incorpor en el captulo XI de la Ley 99 de 1993, la reglamentacin de la accin de cumplimiento ambiental,
primer desarrollo legal de esta accin constitucional, que estuvo vigente hasta el ao de 1997, ao en que fue
derogada por la entrada en vigor de la Ley 393 de 1997, que desarrolla el artculo 87 C.P., sobre accin de
cumplimiento.
1262
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 393 de 1997. Articulo 4o.
1263
Para Nanclares, el derecho a la participacin no se circunscribe meramente a la intervencin poltica, sino
que se extiende a la organizacin y a la adopcin de decisiones administrativas, as como un control genrico
sobre la inactividad de los entes pblicos, es decir, a la posibilidad de oponer frente a la desidia del inters
general vulnerado; significa la autentica participacin que compete a la administracin a adoptar la
disposicin- decisin- que resultase omitida. Nanclares Torres Manuel Ricardo. Acciones de cumplimiento
ambiental. Bogot. Biblioteca jurdica Dike. 1995. P. 10.
446
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1267
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1268
Articulo 84. Accin de Nulidad. Artculo condicionalmente exequible. Subrogado por el artculo 14 del
Decreto 2304 de 1989. Toda persona podr solicitar por s o por medio de un representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos. Proceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las normas
en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante
falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri.
Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacin y
registro. Colombia. Cdigo Contencioso Administrativo. Decreto 01 de 1984.
449
1269
450
1272
Braes Raul. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin despus
de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de
Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Mxico.Oficina Regional para
Amrica Latina y el Caribe. 2001. P. 29.
1273
Restrepo Medina Manuel Alberto. Estudio regional de la congestin en la jurisdiccin administrativa.
Bogot. Estudios Sociojurdicos. Volumen 12. No. 1. enero-julio 2010. P. 263-283.
451
1274
Con excepcin de la accin de tutela, los distintos mecanismos judiciales son difciles de operar para
quienes no tienen conocimiento experto en el mismo; las personas que no son abogadas encuentran
procedimientos que muchas veces parecen demasiado tcnicos, y que en muchas ocasiones son manejados por
funcionarios que han automatizado un lenguaje y una serie de procedimientos, y que son poco pacientes con
quienes desconocen estos cdigos de comportamiento y que entienden poco de las herramientas jurdicas que
se utilizan. Comisin Internacional de Juristas. Acceso a la Justicia: Casos de Abusos de Derechos Humanos
por Parte de Empresas Colombia. Ginebra. 2010. P. 32.
1275
Colombia. Presidencia de la Repblica. Decreto 01 de 1984. Cdigo Contencioso Administrativo.
Articulo 152. Procedencia de la suspensin. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrn
suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente
de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la accin
es de nulidad, basta que haya manifiesta infraccin de una de las disposiciones invocadas como fundamento
de la misma, por confrontacin directa o mediante documentos pblicos aducidos con la solicitud. 3. Si la
accin es distinta de la de nulidad, adems se deber demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la
ejecucin del acto demandado causa o podra causar al actor.
1276
La suspensin provisional de los actos administrativos es crucial en las causas ambientales, cuando se
trata de impedir que un acto administrativo de la autoridad ambiental pueda ocasionar daos irreversibles en
el medio ambiente, que podran ser evitados con una intervencin oportuna de las personas u organizaciones
sociales y una respuesta oportuna de la autoridad judicial.
1277
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 23 de 1973. Art. 16. El Estado ser civilmente responsable por
los daos ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de
acciones que generen contaminacin o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo sern por las
mismas razones o por el dao o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado.
452
Estado que responda por los daos, esta peticin deber ser elevada ante la
justicia administrativa.
No existe en la legislacin colombiana una jurisdiccin1278 ni un procedimiento
especial para la reparacin de los daos y perjuicios causados al medio ambiente,
tanto de carcter individual o colectivo1279, pero si existen procedimientos en
donde se puede lograr la restitucin del dao ambiental puro mediante una accin
popular (art. 2, 34. Ley 472 de 1998), lograr la indemnizacin de los perjuicios
derivados del dao ambiental a un nmero plural de personas (art. 3, 34. Ley 472
de 1998), o la indemnizacin de perjuicios mediante la va del procedimiento
ordinario, acudiendo a una accin de responsabilidad civil extracontractual.
En el campo propiamente civil el sistema jurdico colombiano no ha presentado
significativos avances en el establecimiento de procedimientos especiales
proclives a la reparacin del dao ambiental propiamente dicho1280, en trminos de
restitucin de las condiciones ambientales, an no son claros los mecanismos de
medicin ni hay avances concretos en otras disciplinas como la economa
ecolgica al definir sistemas complejos de cuentas ambientales, en donde se
pueda identificar con alguna claridad la vala del dao a los ecosistemas y las
formas de reparar el dao desde el punto de vista econmico o compensar la
prdida ambiental, ms all de la indemnizacin de perjuicios a personas
individualizadas1281.
1278
Para Gonzlez, en la mayora de los pases de Amrica Latina, no se ha establecido una jurisdiccin
especial para dirimir los conflictos en los que se involucran problemas de responsabilidad por el dao
ambiental. En otros, la legislacin ambiental reconoce que la materia ambiental queda sometida a las reglas
ordinarias de competencia, como es el caso de Argentina y Chile. Gonzlez Mrquez Jos Juan. La
responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina. 2003. P. 64.
1279
En cuanto al dao ambiental, se efecta una distincin fundamental entre dos tipos de dao ambiental
claramente diferenciables. Uno, es el Dao Ambiental Civil, entendido como aquel que recae sobre un
elemento del ambiente y que a su vez se traduce en un dao sobre una persona o sus bienes. El otro, es el
Dao Ambiental de Incidencia Colectiva, que es aquel que recae sobre un elemento del ambiente,
independientemente de que este se traduzca en un dao sobre la persona o sus bienes.
1280
Braes detecta esta misma problemtica en la mayora de legislaciones de Amrica Latina, exceptuando
Brasil con la Ley sobre accin civil pblica de 1985. En el campo civil, en cambio, no ha habido avances
importantes, en especial cuando se trata de la reparacin del dao ambiental y este dao va ms all de la
lesin a un inters individual. Esto se debe, bsicamente, a un problema de legislacin, que consiste en la
insuficiente regulacin de las cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el dao ambiental, lo
que a su vez se debe, bsicamente, a que la legislacin vigente no toma en cuenta las caractersticas
especficas del dao ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y
abordados en el derecho comparado. Braes Raul. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental
latinoamericano y su aplicacin despus de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente. Mxico. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe 2001. P. 25.
1281
Para Gaitn, la gran parte de los bienes y servicios ambientales carecen de un definido sistema de
mercado, y adems, en el caso de asignrseles precios, estos no presentan igualdad entre los costos marginales
de la produccin privada y la produccin social, igualmente entre las utilidades privadas y las sociales
provenientes del uso de los recursos medioambientales, de tal manera, que la subvaloracin conduce
inevitablemente al agotamiento y degradacin de dichos recursos naturales, sin asociar los verdaderos costos
econmicos, sociales y ambientales que supone su aprovechamiento, obviamente en detrimento de la calidad
de vida y del bienestar social. Cualquier mtodo de valoracin debe confrontarse con la valoracin de
453
454
455
1286
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 491 de 1999. Articulo 31. Investigacin de los delitos contra
los recursos naturales y el ambiente. Crase el artculo 247G cuyo tenor es el siguiente: Investigacin de los
delitos contra los recursos naturales y el ambiente. La Fiscala General de la Nacin, capacitar
adecuadamente a los Fiscales y Miembros del Cuerpo Tcnico de Investigaciones con el fin de tener la
idoneidad tcnica para instruir las infracciones tipificadas en las anteriores disposiciones.
1287
Entre 3.352 a 10.096.153 euros, a tasa de cambio de pesos colombianos a euros en mayo de 2011.
1288
Clculos del Fondo Mundial de la Naturaleza (WWF) indican que el 40% de la madera que produce
Colombia proviene de rboles cortados indebidamente y el MAVDT, plantea que de los 61 millones de
hectreas de la superficie nacional que est cubierta por bosques se extraen cada ao 3,4 millones de metros
cbicos de madera, de los cuales cerca del 50% no tiene permiso para ser vendido y la Polica Nacional, como
se mencion anteriormente informa para la vigencia 2009, 385.708 metros cbicos de madera, 795.842
unidades de flora y por delitos contra el ambiente y los recursos naturales 1.751 capturas. El problema de la
deforestacin en el pas es preocupante por las especies de rboles nativos en riesgo de extincin (hay ms de
21 especies), precisamente, por la tala de rboles y por la sobre explotacin y el trfico ilegal de especies de
flora, quedan devastadas ms de 48 mil hectreas de bosque al ao ocasionando una gran prdida en la
456
457
causaron con la comisin del delito para las personas perjudicadas directamente o
mediante la accin popular cuando se trate de lesin a los derechos colectivos
ambientales.1291
A pesar de los deberes y derechos constitucionales del ciudadano a la
participacin y proteccin del medio ambiente, adicionales al deber de denunciar
las agresiones contra el medio ambiente y los recursos naturales, es insignificante
la participacin de la comunidad y de las Ongs en este tema; de acuerdo a las
estadsticas de la Fiscala General de la Nacin del ao 2009, de dos mil
novecientas setenta y dos (2972) 1292 investigaciones hechas en todo el pas sobre
posibles delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, slo 66 de ellas
se originaron en denuncias hechas por el pblico1293, en el ao 2008 se
presentaron ciento sesenta (160) denuncias y en el 2007 slo se presentaron ocho
( 8) denuncias1294.
Igualmente se constata la inactividad, insignificante y poca efectividad de la
Fiscala en la investigacin y persecucin de la delincuencia ambiental, lo que se
desprende de sus propias estadsticas, en donde se encuentra que en el ao
2009, se adelantaron 2972 investigaciones en el sistema penal acusatorio y 351
investigaciones en el sistema mixto 1295 y slo se produjo una (1) captura1296.
La existencia de un marco legal penal lo suficientemente amplio en Colombia, en
donde se contemplan los tipos, las conductas, las sanciones, las competencias y
las autoridades competentes para conocer las agresiones contra el medio
1291
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 599 de 2000.Articulo 95. Titulares de la Accin Civil. Las
personas naturales, o sus sucesores, las jurdicas perjudicadas directamente por la conducta punible tienen
derecho a la accin indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercer en la forma sealada por el Cdigo de
Procedimiento Penal. El actor popular tendr la titularidad de la accin civil cuando se trate de lesin directa
de bienes jurdicos colectivos.
1292
Equivalentes al 0,31 % del total de las investigaciones adelantadas por la Fiscala General de la Nacin en
los aos 2007-2009. Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7.
Consolidado de misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal
acusatorio estadsticas del cuerpo tcnico de investigacin, CTI, 2007 2009. Bogot. Divisin de
investigaciones total por seccionales del CTI. P.118.
1293
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio
estadsticas del cuerpo tcnico de investigacin, CTI, 2007 2009. Divisin de investigaciones total por
seccionales del CTI. Bogot. P.118.
1294
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadsticas
del cuerpo tcnico de investigacin CTI. 2007 2009. Divisin de investigaciones total por seccionales del
CTI. Bogot. P.118-123.
1295
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema mixto. Estadsticas del
cuerpo tcnico de investigacin. CTI. 2007 2009. Bogot. Divisin de investigaciones total por seccionales
del CTI. P.119.
1296
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadsticas
del cuerpo tcnico de investigacin, CTI. 2007 2009. Divisin de investigaciones total por seccionales del
CTI. Bogot. P.118.
458
En Colombia, pese a la estricta legislacin y a las medidas adoptadas hasta ahora para garantizar la
proteccin y fomentar el uso sostenible de la fauna silvestre, se asume que el volumen del trfico sigue siendo
de gran magnitud. Gmez Cely Milena. Estadsticas del uso ilegal de fauna silvestre en Colombia. Ministerio
del Medio Ambiente. Direccin General de Ecosistemas. Bogot. Grupo Biodiversidad. 1998.
1298
El Banco Mundial encontr que actualmente los principales problemas del Sistema Nacional Ambiental
(SINA) se relacionan con vacos y deficiencias en materia de regulacin, carencias administrativas y de
capacidad tcnica, excesiva influencia del sector privado en las decisiones de sus entidades, deficiencias en la
recoleccin y uso de la informacin, problemas de coordinacin, excesiva dependencia de las regulaciones
voluntarias, desequilibrio entre la inversin urbana y la rural, deficientes mecanismos de participacin
ciudadana, subutilizacin de los institutos de investigacin, conflictos interinstitucionales (ej.: Corporaciones
Regionales vs. Autoridades Urbanas) y relativamente baja inversin. Bases del Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014. Prosperidad para todos. Colombia. Departamento Nacional de Planeacin. 2011. P. 456.
1299
El Plan de Desarrollo 2010-2014 incorpora la creacin de una Unidad de Delitos Ambientales en la
Fiscala General de la Nacin.
1300
Fiscala General De La Nacin - Anuario Estadstico Ao 2009. Tablas 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4. Seccionales de
la Fase I, II y III. Personas Condenadas por Delitos. Sistema Penal Acusatorio Ley 906 de 2004. P. 168-172.
1301
En el ao 2007 se presentaron 22 condenas y en el 2008 fueron 8 condenas. Colombia. Fiscala General
de la Nacin - Anuario Estadstico Ao 2009. P. 173-180.
459
1302
La extraccin ilcita de minerales est causando un fuerte deterioro ambiental, a pesar de los esfuerzos
recientes para su control. Los pasivos ambientales asociados a la minera, no han sido cuantificados en
trminos econmicos y sociales, ni internalizados, ni se cuenta con fuentes de financiacin especficas para su
recuperacin. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Prosperidad para todos. Colombia.
Departamento Nacional de Planeacin. 2011. P. 432.
1303
La Contralora General de la Repblica presenta el reporte de la Polica Nacional en su labor de
neutralizacin de la introduccin, explotacin, transporte, trfico, comercio ilcito de los especmenes en todo
el pas. Durante la vigencia 2009 se realizaron 54.920 acciones de control de trfico con las siguientes
incautaciones de flora y fauna: 19.690 aves, 38.844 reptiles, 34.908 mamferos, 385.708 metros cbicos de
madera, 795.842 unidades de flora y, por delitos contra el ambiente y los recursos naturales 1.751 capturas.
Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010.
Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 120.
1304
La Unin Europea es el principal consumidor de animales exticos, siendo el primer importador mundial
de pieles de reptil, de loros, de boas y pitones y el segundo importador, despus de los Estados Unidos, de
primates y felinos. En este mercado internacional de seres vivos, Espaa desempea un papel significativo,
pos su posicin geogrfica, al ser puente entre frica Ecuatorial, Amrica Latina y el sudeste asitico, con los
Estados Unidos y otros lugares de Europa. En Espaa se lleva a cabo el 30 % del comercio ilegal de animales
y plantas protegidas en el mundo y se calcula que en sus hogares se encuentran 60.000 reptiles y 100.00 aves
exticas. Vega Cantor Renn. Los economistas neoliberales: Nuevos criminales de guerra, el genocidio
econmico y social del capitalismo contemporneo. Bogot. CEPA. Periferia prensa alternativa. 2010. P.
372.
1305
Para Mancera y Reyes, el mercado ilegal de fauna ocupa el tercer lugar en el mundo despus del negocio
de drogas psicotrpicas y del mercado de armas y, en el Neotrpico ha tenido alta significancia desde la poca
de la Colonia (Ramrez, 1996a). Es considerado a nivel mundial como una de las principales causas de
disminucin de las poblaciones naturales y como uno de los mercados ilegales que mayores sumas de dinero
moviliza anualmente, con el fin de surtir la demanda de los mercados mundiales de la moda, las
excentricidades de pequeos grupos, las investigaciones biomdicas y comportamentales, la novedad causada
a turistas y las prcticas culturales o religiosas de muchas poblaciones humanas (Mendivelso y Montenegro,
2007). Mancera Rodrguez Nstor Javier, Reyes Garca Otto. Comercio de fauna silvestre en Colombia.
Medelln. Revista Facultad Nacional de Agronoma. No 61(2). 2008. P. 4632.
1306
La directora de Parques Nacionales Naturales, Julia Miranda, asegur que "son poqusimos los casos que
se llegan a judicializar cuando se atenta contra el medio ambiente. Muchos procesos solicitados por las
autoridades ambientales no terminan en sancin y eso demuestra la ineficiencia jurdica de Colombia para
sancionar estos delitos". Por esa razn, la funcionaria pidi "mayor fuerza jurdica de entidades como la
Fiscala, la Contralora y la Procuradura, para que apliquen las normas penales y sancionen drsticamente los
delitos contra el medio ambiente en el pas, para evitar que sigan siendo de un dgito los casos que se procesan
y terminan en castigos contra los infractores". En Colombia la deforestacin acaba con cerca de un milln de
hectreas de selva anualmente, haciendo estimativos desde el ao 1961. Por eso la Direccin de Parques
Naturales, segn explica Julia Miranda, cuenta con ms de 12 millones de hectreas de zonas protegidas y en
reserva en 56 parques en todo el pas. Consultado el 30 de mayo de 2011. Disponible en
460
461
462
conflicto armado
narcotrfico1310.
interno1308
con
la
guerrilla1309,
los
paramilitares
el
Rodrguez reconoce que, las prcticas tradicionales, los derechos territoriales y los recursos naturales de
los pueblos indgenas se han visto afectados como consecuencia del conflicto armado que actualmente
enfrenta nuestro pas, y como resultado de las fumigaciones de los cultivos de uso ilcito. Esto implica
amenazas a su autonoma, a su subsistencia y formas de vida. (..)Han tenido que enfrentarse a diversas
situaciones que obedecen al conflicto armado, que van desde el asesinato de muchos de sus lderes; el
desplazamiento de familias y comunidades; la prdida de su seguridad alimentaria y el control de la entrada
de vveres a los resguardos; la prdida del control de sus territorios, y el debilitamiento de su sistema de
justicia reconocido por el artculo 246 de la Constitucin Poltica de Colombia y el Convenio 169. Rodrguez
Gloria Amparo. La autonoma y los conflictos ambientales en territorios indgenas. En Houghton Juan
(Editor). La tierra contra la muerte. Conflictos territoriales de los pueblos indgenas en Colombia. Bogot.
Ediciones Anthropos. 2008. P. 73.
1309
los territorios indgenas son en la actualidad zonas de disputa entre los actores armados y ello ha
provocado el desplazamiento de miembros de algunos pueblos indgenas de la regin. Colombia. Defensora
del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 26, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en el
marco del conflicto armado y de las fumigaciones de cultivos de coca en el departamento del Putumayo.
Bogot, octubre 9 de 2002.
1310
Para Valencia, el cultivo de coca y amapola, insumos necesarios para producir la cocana y la herona, ha
tocado tambin a los pueblos indgenas, que han sido objeto de la voracidad de los narcotraficantes, quienes
han inducido y obligado a muchos indgenas a deforestar grandes cantidades de su territorio, a terminar con la
vida de bosques primarios, y del hbitat de cientos de especies animales, slo para sembrar las plantaciones de
coca y amapola. Las miles de hectreas sembradas con estas dos plantas (coca y amapola) son el producto de
la deforestacin extensiva de las selvas y las montaas colombianas. El espejismo del dinero fcil que
presentan los mercaderes de la droga, ha producido adems grandes daos en las culturas de comunidades
enteras, quienes han cambiado sus cultivos tradicionales, por cultivos ilcitos de rpida y bien paga cosecha.
Valencia Hernndez Javier Gonzaga. (1999). La proteccin del medio ambiente y los pueblos indgenas en
Colombia. Revista Jurdica Volumen XXX. No. 1. San Juan: Universidad Interamericana de Puerto Rico. P.
59.
1311 Rodriquez citando a Mittermeier y Bryant afirma que, Colombia cuenta con una prodigiosa riqueza
natural. Ocupa el segundo lugar entre los doce pases con mayor diversidad biolgica del mundo, despus de
Brasil. Y es uno de los once pases que todava conserva extensas superficies de su bosque original
463
relativamente libre de amenazas, lo que significa que en esos ecosistemas los procesos naturales biolgicos y
evolutivos continuarn generando y manteniendo la biodiversidad de la que todos dependemos (Mittermeier,
1997; Bryant, 1997) En su territorio se encuentra el 10% de la biodiversidad del planeta no obstante que
solamente representa el 0.7% de la superficie continental mundial (Mittermeier, 1997). Ocupa el tercer lugar
entre los doce primeros pases del mundo en diversidad biolgica y endemismos combinados, despus de
Brasil e Indonesia. Es el primer pas en diversidad de vertebrados, exceptuando los peces. Es el primer pas en
diversidad de aves y anfibios, el segundo en diversidad de peces de agua dulce, el tercero en rptiles y el
cuarto en mariposas. La riqueza en aves ha llamado la atencin mundial de cientficos, viajeros y aficionados
a la ornitologa: sus 1752 especies representan cerca del 19% de todas las especies y del 60% de las
identificadas en Suramrica. Rodriquez Becerra. Biodiversidad en Colombia. 2000. Igualmente Romero y
Cabrera afirman que de acuerdo con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, el trmino biodiversidad
se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los
ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuticos y los complejos ecolgicos de los que forman
parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas, y por
ecosistema se entiende un complejo dinmico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos
y su medio no viviente que interactan como una unidad funcional.Aunque no existen inventarios biolgicos
detallados y completos para todo el pas, s se conoce que a nivel de especies, Colombia es considerada como
la cuarta nacin en biodiversidad mundial siendo por grupo taxonmico, el segundo en biodiversidad a nivel
de plantas, primera en anfibios y aves, tercera en reptiles y quinto en mamferos. Romero M., Cabrera E. Ortiz
N. Informe sobre el estado de la biodiversidad en Colombia 2006-2007. Bogot D. C. Instituto de
Investigacin de Recursos Biolgicos Alexander von Humboldt. 2008. P. 181.
1312
Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE). Colombia: una Nacin Multicultural. Su
diversidad tnica. Direccin de Censos y Demografa, mayo de 2007. Disponible en:
www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf
1313
Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE). Colombia: Una Nacin Multicultural. Su
diversidad Etnica. Direccin de Censos y Demografa, mayo de 2007. Disponible en:
www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf
1314
Constitucin Nacional. Artculo 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y
dialectos de los grupos tnicos son tambin oficiales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las
comunidades con tradiciones lingsticas propias ser bilinge.
464
1315
Guevara Corral Rubn Daro. Percepcin cosmognica de la etnobotnica de los ingas del Putumayo.
Cespedesia. Volumen 21 No. 67. Enero-julio.1996. Cali.
1316
Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en disputa.
Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 107.
1317
Ospina William. Hlderlin y los Uwa. Banco Interamericano de Desarrollo. 2004. P. 9.
465
RESGUARDO: Territorio reconocido por el gobierno colombiano como el asentamiento ancestral de los
diferentes pueblos indgenas, las tierras son de propiedad colectiva, no son enajenables y en ellos ejercen la
competencia las autoridades indgenas tradicionales.
1319
Los resguardos indgenas se localizan en Colombia en: Regin de selvas, Regin de sabanas, regin
andina y valles interandinos y en la zona atlntica. Derechos Humanos. Reflexin y accin. No. 3.Septiembre
de 1991. Bogot. Consejera presidencial para la defensa, proteccin y promocin de los derechos humanos.
P 5-11.
1320
En el Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia presentada por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, se dice: F. LOS MEGAPROYECTOS Y SU IMPACTO SOBRE LAS
TIERRAS Y CULTURAS INDGENAS. 33. Segn dirigentes indgenas, la magnitud de algunos
megaproyectos programados que afectaran territorios tradicionales indgenas presentan un problema especial.
Estos megaproyectos ponen en peligro las riquezas contenidas en los territorios indgenas. De los treinta
millones de hectreas de tierras indgenas, alrededor de seis millones son ricas en minerales, petrleo y
bosques madereros, muchos de ellos en zonas de selva frgil y cinagas. Megaproyectos de infraestructura
como los previstos para el Choc, el Darin, y el Canal Interocenico, implican peligros que pueden ser
fatales para la supervivencia de los pueblos indgenas que habitan dichas zonas. Tercer informe sobre la
situacin de los derechos humanos en Colombia. Captulo X. Los derechos de los indgenas. Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. 9 Rev. I. 26 febrero 1999. Captulo
X, prrafo 33.
1321
Los UWA, son uno de los 82 pueblos indgenas de Colombia, est integrado por 17 comunidades con un
nmero aproximado de 7.500 individuos. Ocupan un territorio de alrededor 100.000 hectreas y estn
466
asentados especialmente en las sabanas del oriente del pas, en los departamentos de Arauca, Casanare,
Boyac, Santander y Norte de Santander.
1322
La autorizacin fue otorgada por medio de la licencia ambiental expedida el 3 de febrero de 1995,
mediante la Resolucin 110 del Ministerio del Medio Ambiente. La licencia se conceda para la realizacin de
las actividades de prospeccin ssmica del Bloque Samor ubicado en jurisdiccin de los municipios de
Saravena, Tame, Fortl en el departamento de Arauca, Cubar en el departamento de Boyac y Toledo en el
departamento de Norte de Santander, en los que se encuentra ubicado el pueblo indgena U'wa.
1323
En trminos de Serge, el ver la disputa como un conflicto tnico no slo contribuye a impedir el
reconocimiento de otra manera de entender la relacin entre lo humano y lo no humano sino que logra
ratificar la impresin de que la forma occidental de imaginar la naturaleza es universal y de que es la nica
vlida, y la nica que puede brindar las herramientas (legtimas por ser objetivas) para manejarla. De esta
manera logra tambin ocultar los supuestos de los que parte y los contextos histricos de los que surge
impidiendo as ser reconocida como uno de los dispositivos ms poderosos de imposicin de la ecuacin
cultural inherente al proyecto econmico racional moderno: (ciencia y tecnologa + instituciones y modelos
econmicos racionales = riqueza y consumo = paz, bienestar y felicidad). Serge Margarita. Ongs, indios y
petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes
andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 128.
1324
Los Uwa, no hacen una distincin entre ellos y la naturaleza, todas las cosas vivas incluyendo las plantas
son vistas como mortales, que tienen los mismos componentes y fuentes de vida y estn por lo tanto
relacionados. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: l caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en
disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 127.
1325
Como lo reconoce Serge, la idea del Territorio Ancestral de cierta manera sintetiza los aspectos centrales
de la representacin pblica de la organizacin indgena Asouwa, de su discurso estratgico: Se trata de un
territorio que, como la cultura en nombre de la cual se invoca, constituye una realidad nica, coherente,
monoltica con lmites claramente definidos. Un territorio que puede ser definido en funcin de una serie de
atributos materiales e ideales que le son esenciales: Las tradiciones, los usos y costumbres, la espiritualidad, la
ancestralidad, el comunitarismo, el ecologismo. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a
Travs de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1):
101-131. P. 108.
1326
Sabemos que el riowa ha puesto precio a todo lo vivo, incluso a la misma piedra; comercia con su propia
sangre y quiere que nosotros hagamos lo mismo en nuestro territorio sagrado con ruiria, la sangre de la tierra
a la que ellos llaman petrleo. Todo esto es extrao a nuestras costumbres. Todo ser vivo tiene sangre: todo
rbol, todo vegetal, todo animal, la tierra tambin, y esta sangre de la tierra (ruiria, el petrleo) es la que nos
da fuerza a todos, a plantas, animales y seres humanos. Pero nosotros le preguntamos al riowa: cmo se le
pone precio a la madre y cuanto es ese precio? Lo preguntamos, no para desprendernos de la nuestra, sino
para tratar de entenderlo ms a l, porque despus de todo, si el oso es nuestro hermano, tambin lo es el ser
humano blanco. Carta de los UWa al Mundo. Cabildo Mayor. Asociacin U'wa. 2003.
467
1327
la visin Uwa de la realidad donde la naturaleza no es concebida como algo externo al mbito humano.
Donde los seres humanos y no humanos, se categorizan de acuerdo con una serie de propiedades que
comparten, relacionadas con los mundos o dominios donde se sitan y donde una accin o evento en
cualquiera de estos dominios o mundos va a ejercer una influencia en los otros: Un movimiento, un cambio o
una transformacin. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del
territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 128.
1328
Para Rodrguez, se vulnera el derecho a la autonoma cuando se adoptan decisiones que afectan a los
pueblos indgenas, o cuando stas no son tomadas en cuenta. Ejemplo de ello son las autorizaciones que
permiten el uso de los recursos naturales o el otorgamiento de licencias o permisos ambientales para la
realizacin de obras, proyectos o actividades en territorios indgenas que generan impactos sociales,
ambientales y culturales, o, en aquellos casos en los cuales a travs de una decisin se declara un rea
protegida sin surtirse el proceso de consulta previa, o se violan los derechos territoriales de estas
colectividades. Rodrguez Gloria Amparo. La autonoma y los conflictos ambientales en territorios indgenas.
En Houghton Juan (Editor). La tierra contra la muerte. Conflictos territoriales de los pueblos indgenas en
Colombia. Bogot. Ediciones Anthropos. 2008. P. 60.
1329
Algunas referencias en la prensa nacional: Diario El Espectador. Los Uwa siguen en ayuno por su
tierra. junio 7 de 1997. P. 8; El Pas. Uwas Vrs. OXI: Sira vrs. Blancos. Mayo 25 de 1997. P. 1C, 2C.
1330
En un comunicado, los Uwa manifiestan que A la vista de una muerte segura como resultado de la
prdida de nuestras tierras, la destruccin de nuestros recursos naturales, la invasin de nuestros lugares
sagrados, la desintegracin de nuestras familias y comunidades, el silencio forzoso de nuestras canciones y la
falta de reconocimiento de nuestra historia, preferimos una muerte con dignidad: El suicidio colectivo de
nuestras comunidades.
1331
Como lo narra Serge, los representantes indgenas expresan pblicamente que se oponen a la explotacin
petrolera, la que es para ellos sinnimo de etnocidio. Manifiestan que el Estado no ha tenido en cuenta su
punto de vista y denuncian su constante negligencia para resolver la situacin de los terrenos que la ley les
reconoce hasta ese momento como resguardos, la que es mucho menor que el rea ocupada por ellos
efectivamente. Desde su punto de vista la Constitucin Nacional establece claramente que no se deben llevar
a cabo las iniciativas de desarrollo que los indgenas consideren como un atento contra su vida como sociedad
y como cultura, y finalmente afirman que: Preferimos una muerte digna, propia del orgullo de nuestros
antepasados que retaron el dominio de conquistadores y misioneros (Manifiesto Pblico del Pueblo Uwa,
junio de 1995). Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en
disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 108.
468
1332
Una de las recomendaciones de la Comisin OEA-HARVARD, fue que la consulta debera realizarse
entendiendo por territorio no solo el resguardo y la reserva U'wa sino tambin la totalidad de su hbitat
tradicional y con su realizacin se buscara la concertacin sobre la extensin geogrfica del territorio y la
elaboracin de medidas para evitar causar dao a esta comunidad y tendra como objetivo lograr el
consentimiento de los U'wa para las actividades propuestas en su territorio y definir las medidas para mitigar
cualquier impacto negativo de las actividades y, en particular, establecer los mecanismos de proteccin
ambiental y cultural adems de concertar los beneficios que los indgenas recibiran de las actividades
petroleras. OEA/Universidad de Harvard. Proyecto en Colombia. Observaciones y recomendaciones sobre el
caso del Bloque Samor. Unidad Para la Promocin de la Democracia. Washington: Noviembre 1998.
1333
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 7, 8.
1334
Colombia. Constitucin Poltica. Ttulo I artculos 1,7; Ttulo II artculos 14, 63, 68, 70,72, Ttulo III,
artculo 96; Ttulo VI, artculo 171, Ttulo VIII, artculo. 246; Ttulo XI artculos 286 y 287.
1335
El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en una sociedad multicultural, implica entonces la
captacin interpretativa del sentido y el conocimiento profundo de las seales que cada sociedad emite como
construccin diferente entre otros aspectos de la vida armnica, del lmite para evaluar el peso de las acciones
dainas sobre su universo natural y personal. Valencia Hernndez Javier Gonzaga. (1999). La proteccin del
medio ambiente y los pueblos indgenas en Colombia. Revista Jurdica Volumen XXX No. 1. San Juan de
Puerto Rico. Universidad Interamericana de Puerto Rico. P. 56.
469
preservacin del medio ambiente con las prcticas culturales de los pueblos
indgenas1336.
El reconocimiento internacional ms importante esta dado en los siguientes
instrumentos:
En el Acuerdo 169 de 1989 de la Organizacin Internacional del Trabajo O.I.T. 1337,
establece la consulta obligatoria a los pueblos indgenas, cuando se trate de
explotar recursos naturales en sus territorios, la participacin en los beneficios de
la explotacin y la indemnizacin por los posibles daos producidos por esta
explotacin y el reconocimiento de la especial relacin de los indgenas con su
territorio.
En la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Medio Ambiente y Desarrollo
celebrada en Ro de Janeiro en 1992; se destaca el papel que desempean los
pueblos indgenas con relacin al medio ambiente. Principio 22: Las poblaciones
indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades locales, desempean
un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo
debido a sus conocimientos y prcticas tradicionales. Los estados deberan
reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible
su participacin efectiva en el logro del desarrollo sostenible.
En el Programa 21 1338 se destaca la importancia de los indgenas en la
preservacin del medio ambiente en el captulo 26 destaca la funcin de estos en
la consecucin del desarrollo sostenible. El documento igualmente considera que
los pueblos indgenas y sus comunidades representan un porcentaje significativo
de la poblacin global mundial1339. Afirma que los pueblos indgenas tienen una
relacin histrica con sus tierras y son generalmente descendientes de los
habitantes originales de ellas1340. Se reconoce el cmulo de conocimientos,
adquiridos a travs de muchas generaciones, y la limitacin impuesta a los
pueblos indgenas para practicar plenamente el desarrollo sustentable, en razn
de factores econmicos, sociales e histricos1341. La participacin activa de las
1336
Para Serge, sociedades como la Uwa, u otras como la tukano, la kogui, por poner algunos ejemplos no
conservan la naturaleza con la que conviven, sino que en su interaccin, la producen: El paisaje cultural que
configuran y en el que habitan los yukuna o los achuaren la Amazonia es la selva. Serge Margarita. Ongs,
indios y petrleo: El caso Uwa a travs de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais
d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 129.
1337
Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio 169 de 1989, artculos 1, 2,5, 13, 15-2, 16, 17, 18,
19,23-1. Ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.
1338
Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26.
1339
Las poblaciones indgenas y sus comunidades han establecido una relacin histrica con sus tierras y suelen
ser, en general, descendientes de los habitantes originales de esas tierras. Organizacin de las Naciones Unidas.
Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-1.
1340
Las poblaciones indgenas y sus comunidades representan un porcentaje importante de la poblacin mundial.
Durante muchas generaciones han acumulado conocimientos cientficos tradicionales holsticos de sus tierras,
sus recursos naturales y el medio ambiente. Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III:
Captulo 26. 26-1.
1341
Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-1.
470
1342
Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-5
Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-6
1344
Constitucin Nacional. Artculos 1,7, 14, 63, 68, 70,72, 96, 171, 246, 286, 287, 329, 330.
1345
Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional y
movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez
Garavito Cesar A. (ed). El derecho y la globalizacin desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita.
Barcelona. Anthropos.2007. P. 226.
1343
471
A finales del ao de 1996, desde Washington, The Coalition for Amazonian Peoples and their
Environment lanza una accin de alerta por Internet con relacin al caso Uwa. Un ao despus una
coalicin de ONGs en los Estados Unidos crea un grupo de trabajo para la defensa de los Uwa: El Uwa
Defense Working Group (UDWG).
1347
La accin de las ONGs ambientalistas norteamericanas se intensifica. En abril de 1998, le otorgan a los
Uwa, dos prestigiosos reconocimientos a su gestin ambiental: el premio Bartolom de Las Casas
entregado por el Prncipe de Asturias y el Premio Goldman, considerado como el Nobel del Ambiente. La
visibilidad internacional indudablemente ha fortalecido como interlocutores a los representantes Uwa. Las
empresas petroleras son sensibles a este tipo de escndalo y para el Estado Colombiano es crucial resolver su
responsabilidad en cuanto a situaciones de violacin de los derechos humanos, uno de los temas candentes de
su agenda internacional, en particular para obtener la certificacin econmica de los Estados Unidos y el
acceso a la cooperacin internacional. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de
los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P.
111.
472
Los indgenas U'wa al enterarse de estos hechos, en unin con su aliada estratgica en esta lucha, la
Defensora del Pueblo, consider que no era procedente la expedicin de la licencia ambiental, porque la
aludida reunin no poda considerarse como vlida para efectos de la exigencia constitucional y legal referida
a la participacin de la comunidad en la adopcin de este tipo de decisiones. Los argumentos jurdicos
esgrimidos tenan que ver, tanto con la Constitucin Poltica de Colombia como con las normas ambientales y
la legislacin indgena que exigen, cuando se trata de adoptar decisiones relativas a la explotacin de recursos
naturales en sus territorios, de su participacin real y efectiva a travs de la consulta previa, la cual debe
realizarse de buena fe y con procedimientos adecuados. El laberinto jurdico de los U'wa en ejercicio del
derecho a la resistencia. Rodrguez Gloria Amparo. La consulta previa con pueblos Indgenas y Comunidades
Afrodescendientes en Colombia. Bogot. Universidad del Rosario. 2010. P. 121.
1349
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.
1350
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.
473
474
Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo. Santa Fe de Bogot, D.C., 4
de marzo de 1997. Ref.: expediente No S-673.
1354
Para Rodrguez y Arenas, las estrategias legales de la Defensora del Pueblo en representacin de los
Uwa y los procesos judiciales que se iniciaron son ejemplo de las tensiones y contradicciones dentro del
Estado colombiano con respecto al manejo de las reivindicaciones antagonistas que afectan la extraccin de
los recursos naturales y los derechos medioambientales indgenas. Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas
Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional y movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en
Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez Garavito Cesar A. (ed). El derecho y la globalizacin
desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona. Anthropos. 2007. P. 226.
1355
Lpez considera que, el antiformalismo contemporneo se ha desarrollado lentamente dentro de la cultura
jurdica, en cierta forma liderado por una nueva Corte de Oro de los aos noventa, La Corte Constitucional.
Esta sensibilidad terica, a menudo denominada nuevo derecho, hace uso constante de lecturas
transformadoras de la TTD. El nuevo derecho se construye a travs de una renovada versin de la teora de
Kelsen y la recepcin latinoamericana de la teora del derecho de autores como H.L.A. Hart, R. Dworkin y R.
Alexy. Lpez Medina Diego Eduardo. La teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. Bogot. Editorial Legis. 2004. P. 417.
1356
Como afirma Botero, una etapa tarda del derecho ha sido la formalizacin, la codificacin y, finalmente,
la renuncia del positivismo a investigar la causalidad social y, como consecuencia, la prdida de la memoria
del papel del derecho en la vida social. Todo el mundo olvid muchas por supuesto, jams lo supieron- que
el derecho existe ms all de los cdigos, en el subsuelo de la vida social; que sin una percepcin de lo que
all ocurre, el derecho ha sido arrancado de raz de la sociabilidad; y un derecho positivo sin conciencia del
devenir social, puede obstruir la sociabilidad, en vez de hacerla ms fluida y gratificante. Botero Uribe Daro.
El derecho es de la vida. En Hermenutica Jurdica. Santa Fe de Bogot. Ediciones Rosaristas. 1997. P. 291.
1357
La resistencia de los Uwa ha puesto un reto poderoso a los marcos legales internacionales y nacionales y
las concepciones convencionales de los derechos humanos y ha ayudado a transformar ambos. Dentro de
Colombia, el caso desat una de las series ms visibles del enfrentamiento entre el viejo constitucionalismo,
defensor de los derechos limitados y sus tribunales conservadores, y el nuevo constitucionalismo, defensor
475
El fallo del Consejo de Estado est inscrito en la postura tradicional del derecho,
en donde priman ms los formalismos legales y procedimentales establecidos y
seguidos por el Ministerio del Ambiente y dems autoridades pblicas1358, que la
proteccin substancial de los derechos del pueblo indgena de los Uwa. Se
imponen las razones de Estado, de la seguridad jurdica; las formas y la ritualidad
procedimental1359, por encima de los argumentos de los indgenas, basados en
otras racionalidades diferentes a las del Estado. Esta postura se opone al
reconocimiento constitucional de un pas pluritnico y multicultural, y a su nfasis
tnico que se orienta al mantenimiento de la riqueza cultural de la Nacin y del
valor ambiental de su territorio, lo cual se percibe como parte de la nueva
colombianidad, surgida del apoyo popular al principio de reconocimiento a la
diversidad tnica y cultural, lo cual ubica a los pueblos indgenas en una nueva
insercin nacional.
La sentencia de la Corte Constitucional es un fallo edificante lo que en palabras de
Snchez1360 constituye una creacin de derecho, de reconocimiento de la
pluralidad cultural y jurdica, que procura y refuerza las definiciones emergentes y
alternativas de la realidad que existe en Colombia.
Como Snchez expone:
La estructura constitucional y legal que existe en Colombia favorece el
reconocimiento y valoracin de la diversidad tnica y cultural. Muchos pueblos
indgenas han demostrado la voluntad y constancia de continuar siendo pueblos con
identidad propia; intelectuales han contribuido con su trabajo a solidificar lo que
estaba siendo vulnerado; y con todos los riesgos que eso implicaba, jueces y
magistrados se han atrevido a iniciar una salida nueva en el Derecho que diera
de los derechos colectivos y sociales expandidos, cuyo cumplimiento se exige a travs de tribunales
progresistas. Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional
y movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez
Garavito Cesar A. (ed.). El derecho y la globalizacin desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita.
Barcelona. Anthropos.2007. P. 229.
1358
Para el caso U'wa, la consulta previa en los trminos como lo viene aplicando el gobierno nacional y el
Consejo de Estado, limita nuestro DERECHO AL VETO. Situacin que es contraria a la regla positiva que
est plasmada en la Ley 21 de 1991, cuando consagra el derecho a la libre autodeterminacin de los pueblos
aborigen y el derecho al reconocimiento y proteccin del derecho de posesin, dominio y propiedad ancestral
de nuestras tierras que estn en la categora constitucional y legal de ser bienes inalienables, inembargables e
imprescriptibles. Comunicado de los Uwa.
1359
Serge reconoce que, al dar por hecho que la visin cientfica es la fuente de legitimidad se da por hecho
que hay una serie de aspectos que son totalmente irrelevantes: Los que llevan implcitos las formas de vida y
de pensamiento indgenas. Facilita el hecho de plantear que las formas en las que se puede desenvolver la
disputa deben seguir la misma lgica con la que se gestionan los conflictos occidentales. Hace adems
incuestionable el hecho de que las posibles soluciones al conflicto se pueden dar nicamente en los trminos
que visualiza una cultura, es decir, en trminos de los intereses concebibles en el marco de las Normas y
Derechos occidentales. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del
territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 129.
1360
Snchez Botero Esther. Justicia y Pueblos indgenas en Colombia. Bogot. Universidad Nacional. 1998.
P. 302.
476
Snchez Botero Esther. Justicia y Pueblos indgenas en Colombia. Bogot. Universidad Nacional.1998. P.
308.
1362
Corte Constitucional. Sentencias: T- 428 DE 1992, T-567 de 1992; T- 188 de 1993, T-257 de 1993, T360 de 1993, T-380 de 1993, T- 405 de 1993; T- 001 de 1994, T- 254 de 1994,T- 305 de 1994, T- 342 de
1994,T- 384 de 1994, SU-039 de 1997 ; T-652 de 1998 ; T-634 de 1999 ; T-737 de 2005 ; C-208 de 2007 ; C030 de 2008, C-461 de 2008 ; C-175 de 2009.
1363
Las principales Ongs trasnacionales involucradas fueron: Rain Forest Action Network, Amazon Watch,
Friends of the Earth, Accin Ecolgica, Oilwatch, Reclaim the Streets, Earth Defense Found, Center of
Justice and International Law.
1364
Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional y
movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez
477
478
Al ritmo que marcha el mundo, habr un da en que un ser humano reemplace las
montaas del cndor por montaas de dinero. Para ese entonces, esa persona ya
no tendr a quien comprarle nada; y si lo hubiera, ese alguien no tendra nada que
venderle. Cuando llegue ese da, ya ser demasiado tarde para que el ser humano
medite sobre su locura. (..) Todas sus ofertas econmicas sobre lo que es sagrado
para nosotros - como la tierra o su sangre- son un insulto para nuestros odos y un
soborno para nuestras creencias!. Este mundo no lo cre el riowa ni ningn
gobierno suyo, por eso hay que respetarlo! El universo es de Sira (Dios) y los
U`WA nicamente lo administramos. Somos tan slo una cuerda del redondo
tejido de la ukua (mochila sagrada para cargar coca), pero el tejedor es l. Por eso
los U`WA no podemos ceder, maltratar, ni vender la tierra ni su sangre, tampoco
sus criaturas, porque stos no son los principios del tejido.1370
Si bien, de la incertidumbre, tensin y enfrentamiento de las tendencias
interpretativas del derecho y de los derechos, por las altas cortes sali perjudicado
el pueblo Uwa, porque igual la licencia ambiental qued en firme, queda
demostrado que el reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental
en las normas constitucionales, legales o tratados internacionales, da la
oportunidad a las organizaciones sociales, -en este caso a los asociaciones de
indgenas y a la Defensora del Pueblo- para llevar ante los tribunales este tipo de
conflictos que en otras circunstancias jurdicas hubiera resultado imposible1371.
Igualmente queda demostrado que no es suficiente la existencia del marco
jurdico, sino es aprovechado y alimentado por la activa participacin de la
ciudadana, por las organizaciones gubernamentales nacionales y trasnacionales
en defensa de los derechos ambientales, que al ser difusos, pueden ser
defendidos por cualquier persona. La movilizacin jurdica ante los tribunales
nacionales y ante los organismos internacionales ha aumentado
considerablemente la visibilidad del movimiento, ha retrasado la exploracin
petrolfera y a su vez ha incrementado los niveles de informacin y sensibilizacin
ambiental en el pas. Otro logro de esta larga lucha, es la ampliacin del resguardo
Uwa que paso de 6.115 Kilmetros cuadrados a 22.202 Kilmetros cuadrados,
continuando an la reclamacin ante el gobierno colombiano sobre otras tierras
que forman parte de su territorio ancestral.
El derecho de acceso a la justicia ambiental se despliega y desdobla en torno a las
diferentes realidades, sociales y culturales que involucran lo ambiental; emerge en
formas nacionales y trasnacionales, se ramifica rizomticamente en lo local,
1370
Asociacin de Autoridades Tradicionales U'wa. Territorio Sagrado U'wa. 15 de octubre del 2002.
En criterio de la CIDH, para los pueblos indgenas, el acceso a un recurso judicial sencillo, rpido y
efectivo es de especial importancia en relacin con el goce de sus derechos humanos, dadas las condiciones
de vulnerabilidad en que normalmente se encuentran por razones histricas y por sus circunstancias sociales
actuales. CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de Awas Tingni v.
Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prrafo104(n).
1371
479
1372
Desigualdad que ha sido compensada un poco con los contrapesos de las Ongs nacionales y trasnacionales
y de algunas agencias gubernamentales establecidas para la defensa y proteccin de los derechos (Defensora
del Pueblo), que han apoyado la resistencia de los Uwa.
480
del Estado por favorecer una visin de desarrollo econmico acomodado a las
formas prescritas en el modelo capitalista neoliberal de la globalizacin 1373.
Para Rodrguez, en lugar de las condiciones ideales de comunicacin postuladas por los tericos de la
gobernanza, la realidad de la consulta suele parecerse ms a un acto privado de negociacin que a uno pblico
de deliberacin. Y, como todo acto contractual, reproduce y legitima las diferencias estructurales de poder
entre las partes. En este sentido, la consulta refuerza las relaciones de dominacin entre empresas, Estado y
pueblos indgenas. Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indgenas y el
derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.
18. Issue 1. Winter, 201. P. 47.
1374
Centro de Derechos Humanos y Ambiente. CEDHA. Amici Curiae. AI UA 138/01, AMR 23/058/2001.
Consultado el 7 de junio de 2011. Disponible en http://www.cedha.org.ar/docs/curiae3-eng.htm.
1375
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 Rev. 1, 26 febrero
1999. Captulo X, prrafo 40.
1376
Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.
481
por la justicia colombiana. Este lder encabez una frrea campaa de oposicin
en contra de la construccin y puesta en marcha de la represa Urr I, denunciando
ante la comunidad internacional1377 las graves amenazas de este proyecto para el
medio ambiente y para la existencia fsica y cultural de los indgenas en particular
y de la etnia Embera Kato en general. La desaparicin de este lder, autoridad
tradicional en la comunidad, tuvo hondas repercusiones: Su vida espiritual, su
mundo simblico y ritual quedaron vacos1378. Ovidio Domic, Gobernador de la
comunidad de Ariz fue secuestrado por miembros de grupos paramilitares el da 25
de mayo de 2004 en la ciudad de Tierralta, Departamento de Crdoba.
La Defensora del Pueblo anota que:
Ante la situacin de reiteradas violaciones de sus derechos, los cabildos mayores
de los ros Verde y Sin realizan una audiencia por la vida y la autonoma del
pueblo indgena Ember Kato, el 20 de abril de 2001 y en su documento sobre
Violacin de los derechos humanos del pueblo Ember Kato del Alto Sin,
manifiestan que: esta problemtica est asociada a dos procesos que se cruzan:
el conflicto armado nacional, que mantiene como uno de los centros de operacin
nuestro territorio, y los diferentes intereses del orden nacional, internacional,
regional, poltico, militar, de orden pblico, etc., asociados a megaproyectos como
es el caso de la construccin de la represa Urr I.1379
Estos hechos ratifican la vulnerabilidad de estas comunidades frente a los grupos
armados1380, a pesar de los avances constitucionales y a la firma de tratados
internacionales por el Estado Colombiano a favor de los derechos de los grupos
indgenas y el reconocimiento de la pluriculturalidad tnica de la nacin
colombiana. Se evidencia una funesta relacin entre la afectacin de los derechos
ambientales por la construccin de una represa y violencia en contra de los
1377
En el informe Misin a Colombia para Investigar la Situacin de los Pueblos Indgenas de la Ong
Derechos y Democracia en colaboracin con la Asamblea de Primeras Naciones de Canad, se menciona la
labor del lder Kimi Perna al difundir internacionalmente la problemtica social y ambiental de su pueblo, al
sealar que, hasta la construccin de la enorme represa hidroelctrica de Urr, el ro, sus tributarios,
pantanos y humedales eran increblemente ricos en biodiversidad, con muchas, muchas especies de peces y
animales, inform Kimy Perna Domic, representante de los Embera-Kato, durante su presentacin en las
Audiencias del Parlamento Canadiense sobre la Ley de Desarrollo de las Exportaciones realizadas por el
Comit Permanente de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional el 16 de noviembre de 1999.
1378
Kimy era una de esas autoridades tradicionales. Hijo de Manuelito y nieto de Yar, el gran jaiban y
cacique Embera Kato, fundador de las comunidades en el Alto Sin. De ellos hered la autoridad y la fuerza
para defender los intereses de su pueblo. Desde pequeo aprendi las enseanzas de la naturaleza y entendi
que un indio sin territorio no es indio. Informe Misin a Colombia para Investigar la Situacin de los
Pueblos Indgenas. Canada. Derechos y Democracia en colaboracin con la Asamblea de Primeras Naciones
de Canad. 2001. P. 35.
1379
Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.
1380
Entre el mes de mayo y la primera semana de junio de 2001, aproximadamente 374 indgenas Ember
Kato pertenecientes a las comunidades asentadas a orillas del ro Esmeralda se desplazan hacia la cabecera
municipal de Tierralta, Crdoba, debido a amenazas recibidas por parte del frente de las FARC que opera en
esa zona. Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.
482
1381
Marta Domic, hija de Kimy y quien para la poca de la desaparicin de su padre tena 25 aos, recuerda
que el conflicto armado lo sentan los lderes de su comunidad, que no podan participar en las movilizaciones
contra la represa. Estaban sealando a lderes, tenan un control sobre aquellos que estaban protestando,
sealndolos directamente, agrega Marta. Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta, Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional
Indgena de Paz. CONIP. P. 4.
1382
Los datos del Informe Anual de La Comisin Interamericana de Derechos Humanos del ao 2002,
estiman que, ms de dos millones de personas han debido desplazarse de sus hogares como consecuencia de
la accin violenta de grupos paramilitares y grupos alzados en armas que intentan imponer lealtades polticas
por la va de la fuerza en amplias porciones del territorio. Esta crisis humanitaria tambin encuentra expresin
en el fenmeno de las comunidades sitiadas. En ambos casos, la poblacin civil es vctima de la desproteccin
estatal, la desatencin o las respuestas parciales, tardas e insuficientes. Informe Anual de La Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. 2002. 32. OEA/Ser.L/V/II.117. Doc. 1 rev. 1.7 marzo 2003.
1383
De acuerdo a un informe de la Ong Indepaz, los territorios habitados por las comunidades indgenas,
tambin tienen un valor en medio del conflicto, tanto estratgicamente para los actores armados como para la
extraccin y explotacin de recursos naturales agua, minerales, biodiversidad, las maderas y los bosques;
los cuales tienen un valor estratgico para el llamado desarrollo por parte de empresas colombianas y
extranjeras en el marco de los megaproyectos, intereses que han desencadenado en el despojo territorial.
afectando los lugares sagrados de los grupos tnicos, con el impacto destructivo sobre su estructura
cultural. (Auto N 004 de 2009. Alvarado Mario. Situacin de las comunidades indgenas en Colombia,
revisin e Iniciativas. Indepaz. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en
http://www.indepaz.org.co/attachments/323_SITUACI%C3%93N%20DE%20LOS%20PUEBLOS%20IND%
C3%8DGENAS%20EN%20COLOMBIA,%20REVISION%20E%20INICIATIVAS(2).pdf
1384
Bernard Henry Levy. Guerra contra los inocentes. Revista Semana. 9 de julio de 2001. Consultado el 30
de
marzo
de
2011.
Disponible
en
http://www.semana.com/noticias/opinion/guerracontrainocentes/17869.aspx.
483
Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta,
Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indgena de Paz. CONIP. P. 5.
1386
Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta,
Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indgena de Paz. CONIP. P. 4.
484
La firma propietaria del proyecto no ha reconocido los reales efectos de la obra sobre los recursos ictiolgicos
de toda el rea de influencia de la hidroelctrica, ni el largo trmino y alto costo que requerir el repoblamiento de
los ros del rea con especies nativas (mucho mayores desde que se decidi no remover la mayor parte de la
biomasa presente antes de llenar la presa), ni los efectos sobre las condiciones climticas de las cuencas, ni los
impactos previsibles sobre la morbi-mortalidad en la zona de influencia de la represa. Colombia. Corte
Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998.
1388
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998.
485
La Corte estima que el procedimiento para la expedicin de la licencia ambiental que permiti la construccin
de las obras civiles de la hidroelctrica Urr I se cumpli en forma irregular, y con violacin de los derechos
fundamentales del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, pues se omiti la consulta que formal y sustancialmente
debi hacrsele. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998.
1390
La construccin de las obras civiles de la hidroelctrica Urr I resultaron ms perjudiciales para la integridad
cultural y econmica del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, que la presin territorial y el infrarreconocimiento a
los que estuvieron sometidos desde la conquista espaola: Tales obras no slo constituyen otra presin territorial,
sino que hicieron definitivamente imposible para este pueblo conservar la economa de caza, recolecta y cultivos
itinerantes que le permiti sobrevivir por siglos sin degradar el frgil entorno del bosque hmedo tropical que
habitan. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1391
Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta,
Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indgena de Paz. CONIP.
486
Ese mismo ao durante cuatro meses ocuparon los jardines del Ministerio del
Ambiente en Bogot. Los lideres y autoridades tradicionales entendan que la
movilizacin y la denuncia eran claves para hacer cumplir los derechos y defender
la integridad organizativa, cultural y territorial de su pueblo. Se acord con el
gobierno un nuevo proceso de dilogo para concertar contraprestaciones y
participacin en los beneficios de la hidroelctrica, como resultado de la
inundacin del territorio ancestral.
Ante los reiterados incumplimientos de los acuerdos por parte de la Empresa
Multipropsito Urra S.A. E.S.P, cohonestados por autoridades pblicas locales y
nacionales, ante la desarticulacin y fragmentacin de la comunidad Ember Kato
frente a las promesas econmicas hechas por el proyectista, la Organizacin
Nacional Indgena de Colombia (ONIC), la Ong Comisin Colombiana de Juristas
y un grupo de lderes del pueblo indgena, decidieron judicializar el conflicto,
poniendo en manos de los jueces su resolucin, que no haba sido posible por las
agencias estatales, los gobiernos locales, la empresa propietaria del proyecto1392.
Se presentaron dos acciones de tutela (amparo) ante diferentes tribunales del
pas, que fueron resueltas desfavorablemente en primera y segunda instancia,
pero que debido a la importancia de la cuestin y de los efectos que los fallos
judiciales pudieran tener en la vida individual y colectiva de los Ember Kato, la
Corte Constitucional revis los fallos de instancia, dictando un fallo definitivo el 10
de Noviembre de 1998, mediante Sentencia T-652 de 1998, decidiendo revocar
los fallos de los tribunales y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la
supervivencia1393, a la integridad tnica, cultural, social y econmica, a la
participacin, a la consulta previa1394 cuando se trate de la explotacin de los
1392
Rodrguez considera que, de la mano con las nuevas constituciones, vino la judicializacin de los
conflictos sobre derechos colectivos, que constituye el otro componente fundamental del constitucionalismo
multicultural y, por tanto, del aporte del proyecto global de los derechos indgenas al proceso de
etnicidad.gov. Como es evidente en Latinoamrica, las cortes han pasado a ser actores centrales de la
juridizacin de la etnicidad, a medida que las reivindicaciones polticas del movimiento indgena se han
convertido en cientos de litigios ante las cortes Constitucionales y las instituciones del sistema interamericano
de derechos humanos. Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indgenas y
el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.
18. Issue 1. Winter, 2011. P. 24.
1393
La supervivencia del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, su organizacin poltica y representacin frente a
las autoridades municipales, departamentales y nacionales, el derecho que constitucionalmente le asiste de
participar en las decisiones sobre la explotacin de los recursos naturales en sus territorios tradicionales, el
impacto de la construccin de las obras civiles de la hidroelctrica Urr I, los efectos previsibles del llenado y
funcionamiento de este proyecto, la mitigacin y compensacin del impacto y los efectos, as como la
participacin en los beneficios de la explotacin del recurso hdrico, son todos asuntos referidos al territorio en el
que se encuentra asentado ese pueblo. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1394
"A juicio de la Corte, la participacin de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden afectarlas
en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia
observada en el sentido de que la referida participacin, a travs del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservar la integridad
tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia
como grupo social. De este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin
administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de
la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una
487
recursos naturales1395 y al debido proceso del Pueblo Embera Kato del Alto Sin.
Adems, la Corte orden a la empresa Urr indemnizar1396 a este grupo con un
subsidio alimentario y de transporte para todos los miembros durante 15 aos, a
travs de un fideicomiso pagado mensualmente. La Corte tambin orden
adelantar un proceso de consulta y concertacin, previo al llenado y operacin del
embalse, teniendo en cuenta los impactos futuros, los intereses y necesidades de
las comunidades, junto con la participacin en los beneficios de la explotacin de
los recursos naturales.
Igualmente orden a la alcalda de Tierralta reconocer como autoridades
tradicionales a los gobernadores indgenas, inscribir a los miembros del pueblo
Embera Kato de ese municipio en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y abstenerse de interferir en los asuntos propios de la autonoma de este
grupo. Esta misma orden incluy a la Gobernacin de Crdoba, al Ministerio del
Interior, a la Empresa Multipropsito Urr S.A., a la Procuradura Agraria, a la
Defensora del Pueblo.1397
La fuerza jurdica de este fallo no fue suficiente para resolver el problema de los
Embera Katos; la administracin pblica no ha hecho lo suficiente para darle
efectividad a la sentencia ni acompaamiento real a los representantes de la
comunidad, el papel de los funcionarios pblicos en todo el proceso de consulta y
posterior cumplimiento de los compromisos es un papel de testigo neutral, ms
que de garantes del cumplimiento de los derechos. Los violentos continuaron la
campaa de terror contra esta poblacin,1398 arrastrada a la maraa institucional
significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del
destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia
T-652 de 1998.
1395
El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la poblacin indgena guarda armona con los
diferentes preceptos de la Constitucin Nacional relativos a la conservacin, preservacin y restauracin del
ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indgenas
constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, ms an cuando
normalmente la poblacin indgena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales
caractersticas y valores ecolgicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio
natural y cultural de la Nacin. De esta manera, la poblacin indgena y el entorno natural se constituyen en
un sistema o universo merecedor de la proteccin integral del Estado. Colombia. Corte Constitucional.
Sentencia T-652 de 1998.
1396
Como la omisin de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construccin de las obras civiles
de la hidroelctrica es precisamente el hecho que origin la violacin de los mencionados derechos, y los daos
irreversibles que la construccin de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con
el requisito constitucional omitido, la Corte ordenar que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuanta
que garantice su supervivencia fsica, mientras elabora los cambios culturales, sociales y econmicos a los que ya
no puede escapar, y por los que los dueos del proyecto y el Estado, en abierta violacin de la Constitucin y la
ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1397
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1398
La violencia y la intimidacin contra los lderes es comn a muchos otros casos de consulta que hemos
observado. Una prctica comn en Colombia, por ejemplo, consiste en que los grupos armados ilegales
interesados en la entrada de la empresa, intimidan y violentan a los representantes de la comunidad que va a
ser consultada, para provocar su desplazamiento forzado. Cuando la consulta tiene lugar, se hace con los
miembros de la comunidad que han quedado atrs, en condiciones de coercin extremas que no se acercan
siquiera a las de una negociacin privada. Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los
488
489
Uno de los problemas de la Corte es que no determina los criterios sobre el monto, no seala criterios ni
parmetros para liquidarla, remite a la negociacin entre las partes y si no hay acuerdo le corresponde al
tribunal de Montera (que haba negado en primera instancia la tutela). Para el ao 2000 la empresa hizo una
propuesta, se hizo un clculo de lo que un indgena perda en materia alimenticia y de trasporte, y eso se
pagara por 20 aos. Por 2500 personas, el clculo sala como 10-12 millones de dlares en esos veinte aos,
dinero que todava se est pagando. Sin embargo, la divisin existente en las comunidades fruto de la accin
de la propia empresa y que a pesar de la sentencia de la Corte se mantuvo en la prctica, y la frustracin de la
gente en el propio proceso posterior a la sentencia, cambiaron el sentido y probablemente condicionaron el
impacto de la indemnizacin econmica en las comunidades. Martn Beristain Carlos. El derecho a la
reparacin en los conflictos socioambientales. Experiencias, aprendizajes y desafos prcticos. Bilbao.
Universidad del Pas Vasco.2010. P. 249.
1401
Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indgenas y el derecho a la
consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 18. Issue 1.
Winter. 2011. P. 25.
490
1402
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin, 2010.
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (artculos 19, 22 y 35
de la Constitucin).Tercer punto del orden del da: Informaciones y memorias sobre la aplicacin de
convenios y recomendaciones. Ginebra. 2010. P. 879.
1403
"La cultura de las comunidades indgenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un
particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y
conocimientos, que de ser cancelado o suprimido -y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro
491
absorbida por la cultura mestiza occidental. La alerta est dada por las Ongs,
organizaciones indigenistas, ambientalistas, de derechos humanos y redes por la
defensa de derechos humanos y redes de acceso a la justicia ambiental.
Si comparamos los hechos, acciones y procedimientos de la resistencia de este
pueblo indgena contra Urr I, con el anunciado proyecto de Urr II, el porvenir de
los Embera Katio y de la prxima lucha por el derecho de acceso a la justicia
ambiental es complejo e incierto; de cara a un mundo vido por el consumo de
todo tipo de energa, por la mercantilizacin de la naturaleza y la imposicin de las
lgicas econmicas, legales y culturales del mundo occidental, a las culturas
minoritarias que habitan el planeta. Lo que hemos visto de los conflictos de los
Uwa y los Embera Kato, es que ha prevalecido el logocentrismo occidental de lo
jurdico, lo econmico, lo cultural y lo ecosistmico, frente a la cosmovisin y
formas de organizacin econmicas, culturales y de relacin con la naturaleza de
las comunidades indgenas y tribales.
6.3. Las fumigaciones con glifosato.
El ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental por la sociedad civil a
travs de las Organizaciones No gubernamentales- Ongs, y dems organizaciones
sociales ha sido intensa frente a la problemtica ambiental y social, planteada por
la iniciativa del Estado colombiano de fumigar por medio de aspersin area con el
herbicida glifosato1404, los cultivos de marihuana, coca, amapola con los que se
producen los alucingenos cocana y herona1405.
El reto planteado a la sociedad civil fue como frenar, resistir o modificar un
programa sealado como de estratgico para el gobierno colombiano y apoyado
por el gobierno de los Estados Unidos, para el control de la produccin, de las
sustancias prohibidas legalmente en el contexto nacional e internacional, del cual
Colombia se presenta como uno de los primeros productores y distribuidores a
nivel mundial.
severo-, induce a la desestabilizacin y a su eventual extincin. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-380
de 1993.
1404
El glifosato es un herbicida sistmico no selectivo y de amplio espectro que se usa para destruir plantas no
deseables en campos de cultivos, lugares de recreacin y jardines privados. A escala mundial se ha
transformado en el herbicida ms utilizado. Los fabricantes de frmulas comerciales a base de glifosato
afirman que se trata de productos de baja toxicidad y amistosos para el medio ambiente. Sin embargo,
diversos estudios toxicolgicos conducidos por instituciones cientficas independientes indican que este
herbicida no es en absoluto seguro, como se pensaba antes. En efecto, productos a base de este principio
activo pueden ser altamente txicos para animales y seres humanos. Red de Accin Contra los Plaguicidas.
RAP-AL. Ficha tcnica Glifosato. Consultado el 25 de junio de 2011. Disponible en http://www.rapal.org/articulos_files/Glifosato_Enlace_80.pdf
1405
La aspersin se puede hacer de forma area, manual o mecnica. La ley 30 de 1986 las autoriz al asignar
al Consejo Nacional de Estupefacientes la funcin de "disponer la destruccin de cultivos de marihuana, coca
y dems plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los
medios ms adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de la
poblacin y por la preservacin y equilibrio del ecosistema del pas".
492
Los resultados del censo muestran que en Diciembre de 2007, Colombia tena 99,000 hectreas sembradas
de coca distribuidas en 23 de los 32 departamentos del pas. Esto representa un aumento de 21,000 hectreas
(+27%) comparado con el 2006. Este es el primer aumento significativo del rea cultivada con coca luego de
cuatro aos de una tendencia de relativa estabilidad. Los aumentos ms importantes entre 2006 y 2007
sucedieron en la regin del Pacfico (+38%) con la mayor cantidad de cultivos (26%) del total nacional. La
mayor parte del rea cultivada (79%) contina estando en los mismos siete departamentos que tenan el 83 %
del total en 2006: Nario, Putumayo, Meta, Antioquia, Guaviare, Vichada y Caquet. Censo cultivos ilcitos
2008. Direccin Nacional de Estupefacientes. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en
http://www.dne.gov.co/?idcategoria=2574
1407
El rea cultivada con coca en Colombia representa el 43 % del total mundial, mientras que Per y Bolivia
representan 38 % y 19 % respectivamente. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2009. Oficina de las
Naciones Unidas contra las drogas y el delito. ONODC. 2010. P. 17.
1408
De los 55 Parques Nacionales Naturales en Colombia, en el 2009 se encontraron cultivos de coca en 18 de
ellos, 4 ms que los reportados en 2008. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2009. Oficina de las
Naciones Unidas contra las drogas y el delito. ONODC. 2010. P. 19
1409
Segn Naciones Unidas, entre 2001 y 2005 se talaron cerca de 76.000 hectreas de bosque primario para
implantar nuevos cultivos, incluyendo parques y reservas forestales, as como reservas y resguardos
indgenas, y ttulos colectivos de comunidades negras en el Pacfico. Esta situacin, a la que se suma la tala
derivada de los procesos de colonizacin y extensin de la frontera agrcola para el desarrollo de actividades
agroindustriales y pecuarias, ha incrementado la fragmentacin de los bosques y la prdida de los ecosistemas
colombianos. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2005. Oficina de las Naciones Unidas contra las
drogas y el delito. ONODC. 2006. P. 8.
493
1410
494
6.3.2. El conflicto.
La sociedad civil ha permanecido alerta y en constante movilizacin de la opinin
pblica1414 y jurdica, por los impactos al medio ambiente1415, a la salud y a la vida
de las personas que han producido la aspersin area de los cultivos de uso ilcito
de marihuana, coca y amapola. El conflicto se ha transformado desde el momento
en que las personas directamente desplazadas y afectadas, tanto en sus vidas
como en sus bienes1416, as como otros actores interesados en la defensa del
medio ambiente, reconocen la existencia de los daos y han iniciado la
reclamacin de los derechos, por diferentes medios y ante diferentes instancias
tanto locales como internacionales.
La Defensora del Pueblo en la Resolucin Defensorial No. 059 de 2010, sobre la
vulneracin de los derechos a la tierra, al territorio y al medio ambiente de la
comunidad de Alto Mira y Frontera Tumaco (Nario), se refiere a las denuncias
de los habitantes sobre las afectaciones a sus derechos ambientales producidas
por las fumigaciones con glifosato:
1414
En la pgina editorial del diario el Tiempo, del 25 de junio de 2004 el columnista Daniel Samper dice
que: El Consejo Nacional de Estupefacientes lanz en junio pasado una pualada mortal contra los parques, y
ahora acaba de complementarla el Congreso de Estados Unidos. Hace ocho meses el Consejo autoriz aplicar
glifosato, un veneno fiero, dentro del SPNN. Borr as de una patada su poltica de muchos aos y viol, de
paso, la Constitucin Nacional (artculos 79 y 80) y varias normas, como el Cdigo de los Recursos Naturales
Renovables (Decreto-ley 2811 de 1974), la prohibicin especfica de fumigar desde el aire parques naturales y
zonas de reserva (Decreto 1843 de 1991) y la obligacin de realizar erradicacin manual de cultivos (Oficio
de Inderena, 5 de febrero de 1992). Los congresistas estadounidenses se haban negado a aprobar el uso de
fondos del Plan Colombia en fumigacin de reservas naturales. Les pareca una barbaridad. Pero la decisin
del Consejo de Estupefacientes fue un guio para que lo hicieran. Claro: si a los colombianos no nos importan
nuestros parques, mucho menos a ellos. De modo que este ao empezar a caer una nauseabunda lluvia de
glifosato sobre aquel tesoro que no pertenece ni a este Gobierno ni a esta generacin, sino a todos los
colombianos, todo el tiempo. De dnde arranca semejante irresponsabilidad? Por supuesto, del absoluto
desdn oficial ante el problema del medio ambiente. Samper Daniel. A envenenar los parques. El Tiempo.
Junio
25
de
2004.
Consultado
el
12
de
junio
de
2011.
Disponible
en
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1574412
1415
Como afirma Cifuentes, al inmenso dao ecolgico causado por el narcotrfico, se agrega ahora el que
produce el gobierno como consecuencia de su accin persecutoria contra las organizaciones criminales que
integran sus eslabones en la fase de cultivo y procesamiento. Estas organizaciones, como respuesta, mejoran
las tcnicas de produccin y, de otra parte, talan proporcionalmente ms zonas boscosas y contaminan ms
fuentes de agua. Cifuentes Eduardo. (2005). La soledad de la Constitucin ms verde del planeta. En:
IndepazPunto de Encuentro, Documentos sobre Democracia y Paz. No. 30. P. 5.
1416
El Relator sobre los Derechos Humanos de los Desplazados Internos luego de la visita realizada a
Colombia manifest que las actividades relacionadas con el narcotrfico son otro factor del desplazamiento
forzado, toda vez que este tipo de delincuencia est vinculado a la obtencin del control sobre territorios y
personas, o contribuyen a crear un clima general de violencia. La combinacin de medidas de carcter militar
y punitivo empleadas para erradicar el cultivo ilcito de plantas narcgenas, y las repercusiones negativas de
la fumigacin area en la seguridad alimentaria de las zonas afectadas, podran acentuar el sentimiento
general de inseguridad e indefensin que, a su vez, propicia los desplazamientos individuales y en masa.
Organizacin de las Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, cuarto periodo de sesiones. Informe
presentado por el Representante del Secretario General sobre los derechos humanos de los desplazados
internos, Walter Klin, Misin a Colombia. A/HRC/4/38/Add.3. enero 24 de 2007. P. 6.
495
Los habitantes de la zona denuncian que las fumigaciones con glifosato han
contaminado sus fuentes de agua y cultivos. Como consecuencia, segn los
mismos habitantes, la seguridad alimentaria de los pobladores se ha puesto en
riesgo. Adicionalmente, otras fuentes sealan que la fumigacin area de cultivos
no slo ha contaminado los ros y bosques, sino que tambin ha ocasionado
enfermedades cutneas a algunos miembros de la comunidad.1417
Ante la insistencia del gobierno y bajo su argumento de eliminar los cultivos
ilcitos, las autoridades colombianas han omitido su deber constitucional de
proteger el medio ambiente y, por el contrario, han contribuido a destruirlo. La
eliminacin de los cultivos de uso ilcito mediante labores de aspersin area en
los diferentes territorios donde existen plantaciones, inclusive en las reas de
especial proteccin ecolgica a pesar de la peticin de las personas y de las
organizaciones sociales de no hacerlo, ha suscitado una movilizacin jurdica y
poltica de las Ongs, defensoras de los derechos humanos, del medio ambiente,
de las minoras tnicas y de algunas agencias del Estado encargadas de la
proteccin de los derechos humanos como la Contralora General de la
Repblica1418, Defensora del Pueblo1419, Procuradura General de la Nacin;
invocando la aplicacin de principios y derechos ambientales estatuidos en la
Constitucin y en tratados internacionales sobre derechos humanos1420, entre ellos
el principio de precaucin, para evitar el desastre ambiental que significa fumigar
por mtodos de aspersin area los cultivos ilcitos, especialmente cuando estos
1417
Colombia. Defensora del Pueblo. (2010). Resolucin Defensorial No. 059 de 2010.
Ver los informes: Contralora General de La Repblica (CGR) (2005, 18 de enero). Contralora entrega V
Informe sobre Plan Colombia. En: www.contraloria.gov.co; Contralora General de La Repblica (CGR)
(2004a, diciembre). Plan Colombia. Quinto Informe de Evaluacin. Bogot. Contralora General de La
Repblica (CGR) (2004b, julio). Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2003-2004 Colombia.
Contralora General de La Repblica. (2001, agosto). Plan Colombia, primer informe de Evaluacin.
1419
Ver los documentos: Defensora del Pueblo. (2010). Resolucin Defensorial No. 060 de 2010; Defensora
del Pueblo. (2010). Resolucin Defensorial No. 059 de 2010; Defensora del Pueblo. (2010). Resolucin
Defensorial No. 058 de 2010; Defensora del Pueblo. (2008). Resolucin Defensorial No. 053 de 2008;
Defensora del Pueblo. (2006). Resolucin Defensorial No. 046 de 2006; Defensora del Pueblo. (2003).
Resolucin Defensorial No. 028 de 2003; Defensora Del Pueblo. (2002). Resolucin Defensorial No. 026 de
2002. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto armado y de las
fumigaciones de los cultivos de coca; Defensora del Pueblo. (2002). Amicus CuriaeFumigaciones y
Derechos Humanos; Defensora del Pueblo. (2002). Las fumigaciones y los derechos humanos. Bogot;
Defensora del Pueblo. (2001). La ejecucin de la estrategia de erradicacin area de los cultivos ilcitos con
qumicos, desde una perspectiva Constitucional. Bogot.www.defensoria.org; Defensora del Pueblo. (2001).
Resolucin Defensorial No. 004 sobre el impacto de fumigaciones en 11 proyectos de desarrollo alternativo
en Putumayo. Bogot.www.defensoria.org; Defensora del Pueblo. (1998). Informe de fumigacin de cultivos
ilcitos en el Putumayo.
1420
El xodo producido por las fumigaciones es causa de la violacin de otros derechos como: a) el derecho
a la propiedad y a las posesiones (Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 21); b) el derecho a
estar protegido contra la destruccin o inutilizacin de los bienes indispensables para la supervivencia, entre
ellos cosechas, instalaciones y reservas de agua (Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra, art. 14); c)
el derecho a la seguridad alimentaria; y d) el derecho a escoger el lugar de domicilio, y a no ser obligado a
dejar su residencia, familia y trabajo (Corte Interamericana, 2006). Salinas Abdala Yamile, Snchez-Garzoli
Gimena, Walsh John. La aspersin area de cultivos de uso ilcito en Colombia. Una estrategia fallida.
Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Bogot. Instituto de Estudios para el
Desarrollo y la Paz (Indepaz), 2008. P. 106.
1418
496
Salinas Abdala Yamile, Snchez-Garzoli Gimena, Walsh John. La aspersin area de cultivos de uso
ilcito en Colombia. Una estrategia fallida. Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA).
Bogot. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (Indepaz). 2008. P. 108.
1422
En sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cauca a instancia de una
accin de grupo, se conden a la Nacin a pagar una millonaria indemnizacin a favor de agricultores y
asociaciones de agricultores, por las prdidas en sus cultivos causados por la aspersin area de glifosato
hecha por la Polica Nacional; basado el tribunal, entre otros en el argumento segn el cual la erradicacin
de cultivos ilcitos que adelanta el Gobierno Nacional es una poltica pblica amparada por normas superiores
cuyo objetivo principal es velar por la salud de la poblacin, la preservacin y el equilibrio del ecosistema y,
adems, eliminar los ingresos de grupos subversivos que operan en el pas, es decir, el programa propende por
el bienestar general de la comunidad y, por lo tanto, se constituye en un actividad lcita del Estado, de manera
que no es posible endilgrsele responsabilidad por falla en la prestacin del servicio por razn de la licitud de
su actuacin, lo que no es bice para reconocer indemnizacin a quien, sin estar en el deber jurdico de
soportarlo, la actividad legtima de la Administracin le haya causado un dao especial, tal como ocurri en el
presente caso. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Catorce (14) de septiembre de dos mil diez
(2010). Magistrado Ponente: Naun Mirawal Muoz Muoz. Expediente 200700142-01. Actor: COSURCA,
ASPROSUCRE y otros. Demandado: Nacin-Ministerio de Defensa, Polica Nacional y otros.
497
Durante su estancia en el Ecuador, la opinin preliminar del Relator Especial de las Naciones Unidas fue
que haba pruebas crebles y fiables de que la aspersin area con glifosato a lo largo de la frontera era
perjudicial para la salud fsica y mental de la poblacin del Ecuador. La conclusin preliminar a la que arrib
el Relator Especial fue que las pruebas suministradas durante la misin eran suficientes para pedir que se
aplicare el principio de precaucin y que, por consiguiente, era de desear que Colombia no reiniciara la
aspersin area en la franja de 10 km fronteriza con el Ecuador, conforme a sus responsabilidades
internacionales en materia de derechos humanos. Organizacin de las Naciones Unidas. Informe del Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Nota
preliminar sobre la misin al Ecuador y Colombia. A/HRC/7/11/Add.3. 4 de marzo de 2008
1424
Vase entre otras las sentencias del Consejo de Estado: CE-SEC3-EXP1993-N7719, de julio 11 de 1993;
498
cientficos que determinen el efecto del glifosato, Poea, Cosmo Flux, en la salud
de los colombianos, y 3. Que la Direccin Nacional de Estupefacientes d
cumplimiento a la Resolucin 0017 de 2001 del Consejo Nacional de
Estupefacientes dirigida a reconocer los daos ocasionados por la aplicacin del
programa de fumigaciones areas.
En sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004), el Consejo
de Estado, revoc la sentencia dictada por este tribunal, argumentando que:
Claro est que la aspersin debe producirse de conformidad con las pautas que
sealen las autoridades ambientales, sin que deba permitirse su ms leve
transgresin; razn por la cual es necesario que se lleve a cabo un control
permanente con evaluaciones continuas de los efectos que puedan ir
aprecindose. Sin embargo, esto no puede conducir a la suspensin de las
fumigaciones, pues tal medida podra llevar al debilitamiento del Estado al tiempo
que se fortaleceran los distintos grupos que se financian con el producto del
trfico de drogas, que es, sin duda alguna, un flagelo para la sociedad colombiana
y para toda la humanidad. No se desconoce, porque as lo evidencian las
probanzas, que de todos modos hay afecciones que se causan, pero que no
alcanzan la gravedad que seala la parte actora, lo que conduce a un control
permanente y rgido de las fumigaciones que se llevan a cabo.1425
En este fallo prevalecieron ms las razones de estado, que las razones
presentadas a favor de la proteccin de los derechos ambientales y la proteccin
del medio ambiente como el sustento para la realizacin y efectividad de los
dems derechos. Este fallo fue polmico desde su expedicin en tanto un nmero
importante de Magistrados mostraron su desacuerdo salvando sus votos que
aconsejaban sostener la sentencia de primera instancia y darle aplicacin al
principio de precaucin, en tanto de las pruebas aportadas al proceso surga la
duda razonable sobre los verdaderos impactos de las fumigaciones al medio
ambiente y a la salud de las personas.1426
2. Accin Popular ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Nario.
En octubre de 2001 se admiti la demanda interpuesta por el personero municipal
de Barbacoas contra la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional y la
Gobernacin de Nario, en la que se solicitaba suspender de manera preventiva
las aspersiones en ese departamento y adelantar la erradicacin manual con el fin
1425
499
Tribunal Contencioso Administrativo de Nario. Accin Popular No. 2 -1172 del 14 de junio de 2002.
Consejo de Estado. Radicacin No. 5200123310002000117201 del 10 de octubre de 2002.
500
501
Sorprende que ante la claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso omiso
de la legislacin vigente y de convenios internacionales suscritos por Colombia, en esta accin de tutela no se
haya impartido la orden de suspensin inmediata de la fumigacin area de los denominados cultivos ilcitos
en la Amazona Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la propia sentencia se
mencionan y analizan segn las cuales no se encuentra demostrado que el glifosato no causa dao a los seres
humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hdricos, sino que por el contrario lo que
aparece es que existen daos a la salud de la niez y de la poblacin adulta. Siendo ello as, slo una decisin
era posible: La orden de suspender la aspersin area con glifosato. Colombia. Corte Constitucional.
Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrados Alfredo Beltrn Sierra y Clara Ins Vargas
Hernndez.
1432
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrados Alfredo
Beltrn Sierra y Clara Ins Vargas Hernndez.
1433
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrado Alvaro
Tafur Galvis.
502
503
Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).
Magistrado Ponente: Naun Mirawal Muoz Muoz. Expediente 200700142-01. Actor: COSURCA,
ASPROSUCRE y otros. Demandado: Nacin-Ministerio de Defensa, Polica Nacional y otros.
1437
Federacin de Organizaciones Campesinas del Cordn Fronterizo Ecuatoriano de Sucumbos
(FORCCOFES) y Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE).
505
los cultivos, la fauna y el medio ambiente del lado ecuatoriano de la frontera y que
existen grandes riesgos que provocarn ms daos con el paso del tiempo.
Tambin aleg que haba intentado en reiteradas y continuas ocasiones negociar
con miras a poner fin a esas fumigaciones, pero las negociaciones no haban
tenido xito1438.
En consecuencia, el Ecuador pide a la Corte que falle y declare que:
a) Colombia ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al
derecho internacional al depositar o permitir que se depositaran en territorio
ecuatoriano herbicidas txicos que han ocasionado daos a la salud humana, los
bienes y el medio ambiente;
b) Colombia deber indemnizar al Ecuador por las prdidas o daos derivados de
sus actos internacionalmente ilcitos, a saber, la utilizacin de herbicidas, en
particular mediante actividades de fumigacin area, y en especial por:
i) La muerte o el deterioro de la salud de las personas que resulten de la utilizacin
de esos herbicidas;
ii) Las prdidas o el menoscabo de los bienes, los medios de subsistencia o los
derechos humanos de esas personas;
iii) Los daos al medio ambiente o la disminucin de los recursos naturales;
iv) Los gastos relativos a los estudios para determinar y valorar los riesgos futuros
para la salud pblica, los derechos humanos y el medio ambiente derivados de la
utilizacin de herbicidas por Colombia; y
v) Cualquier otra prdida o dao;
c) Colombia deber:
i) Respetar la soberana y la integridad territorial del Ecuador;
ii) Adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para prevenir, en
cualquier parte de su territorio, que se usen herbicidas txicos de modo tal que
puedan depositarse en el territorio del Ecuador; y
iii) Prohibir la utilizacin, mediante fumigacin area, de esos herbicidas en el
Ecuador, en cualquier punto de su frontera con el Ecuador o en sus
alrededores1439.
Mediante providencia de 25 de junio de 2010 la Corte dispuso que el Ecuador
presentara una rplica y Colombia una dplica. Fij los das 31 de enero de 2011 y
1 de diciembre de 2011 como plazos respectivos para la presentacin de esos
escritos1440. El gobierno de Ecuador present la memoria documental sobre los
efectos de las fumigaciones areas que Colombia realiza en la zona fronteriza
sobre cultivos ilcitos, por los que pidi adems indemnizaciones y reparaciones,
argumentando que las fumigaciones areas con herbicidas, que Colombia realiz
cerca de la frontera comn han afectado a su territorio y poblacin. La memoria
consta de 450 pginas y ms de 2.900 documentos anexos para sustentar la
demanda.
1438
1439
506
Frente
a las frecuentes quejas1441 y reclamos sobre los efectos de las
fumigaciones con Glifosato, la Cancillera ecuatoriana concert con su homloga
colombiana el establecimiento de un rea de proteccin de 10 kilmetros al lado y
lado de la frontera en donde no se realizaran las fumigaciones areas.
Las acciones precedentes muestran la versatilidad del derecho de acceso a la
justicia ambiental, la diversidad de actores, escenarios, jurisdicciones y territorios
en donde las personas y las organizaciones sociales pueden acudir a la defensa
ambiental. Las tensiones, las diferencias y los conflictos por el territorio, por la
forma de habitarlo, de cuidarlo, de protegerlo; son el reflejo de las interacciones
que se tejen en las sociedades complejas de hoy. Son sociedades que transitan
por los mrgenes del desarrollo sostenible, de la economa capitalista neoliberal
productivista, del discurso de los derechos humanos, del discurso de la
multiculturalidad. Cada grupo de inters pretende imponer su forma de conocer,
de transformar y de estar en el planeta tierra. Las tensiones se evidencian desde
los espacios ms pequeos de lo local, hasta los espacios globales de la
economa, el derecho y la poltica. Queda demostrado que una ciudadana
formada, informada y activa en la defensa ambiental puede transformar las
tensiones y conflictos, en decisiones de proteccin del medio ambiente y de los
derechos ambientales, mediante el ejercicio del derecho de acceso a la justicia
ambiental.
1441
Ecuador. Defensora del Pueblo. Resolucin No. DAP-001-2004; Comisin Cientfica Ecuatoriana. El
Sistema de Aspersiones Areas del Plan Colombia y sus Impactos Sobre el Ecosistema y la Salud en la
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507
CONCLUSIONES
Las conclusiones se desarrollan a partir de las hiptesis y los objetivos de la
investigacin indicados en la introduccin, mostrando si se confirman los
supuestos tericos y fcticos que orientaron este trabajo, con el desarrollo, anlisis
y comprensin de las diferentes normativas, instituciones jurdicas, decisiones de
los tribunales y actuaciones de la sociedad civil frente a la complejidad y
transterritorialidad de los problemas y conflictos ambientales. Como gua para la
redaccin de las conclusiones se reproducen los objetivos, las hiptesis y su
correspondiente respuesta.
1) Identificar conceptualmente el derecho al acceso a la justicia dentro de la
dogmtica de los derechos humanos.
El acceso a la justicia es hoy considerado como un derecho humano fundamental
en un sistema democrtico y en un Estado Social de Derecho, que tenga por
objeto garantizar los derechos de todas las personas por igual. Es el Estado quin
asume un compromiso con el bienestar de todas las personas, y propende por
crear un marco poltico y jurdico adecuado para el ejercicio de los derechos
individuales y colectivos, se obliga a proveer a los titulares de los derechos, las
condiciones jurdicas necesarias para su ejercicio. El derecho de acceso a la
justicia sirve para ejercer los derechos y defender las libertades, es el principal
derecho en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar
y no simplemente proclamar formalmente los derechos de todos. Pese a su
condicin de derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es un
derecho absoluto sino relativo, que entra en dilogo con el resto de derechos,
libertades y bienes constitucionalmente reconocidos, que pueden limitar su
ejercicio.
Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere un sistema de garantas que
posibilite su pleno ejercicio. Este derecho supone la obligacin del Estado de crear
las condiciones jurdicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones
de igualdad, el Estado debe adoptar acciones positivas para remover los
obstculos materiales y formales que impiden su ejercicio efectivo. Son muchos
los obstculos que impiden el acceso a la justicia y su aplicabilidad como derecho
humano fundamental, especialmente en los pases con grandes poblaciones de
escasos recursos, la consagracin formal del derecho se hace inicua frente a las
condiciones materiales y a las barreras que impiden su ejercicio. Las condiciones
sociales y econmicas de desigualdad, son un obstculo determinante para que
grandes sectores de la poblacin no puedan acceder de manera efectiva a la
justicia.
El reconocimiento, participacin e impacto social de las Organizaciones No
Gubernamentales Trasnacionales (ONGT) en los espacios legales y judiciales es
una tendencia creciente en la conformacin del derecho de acceso a la justicia.
Un reto de la sociedad civil en la actualidad, es la ampliacin del reconocimiento
del derecho de acceso a la justicia y la justiciabilidad de los derechos sociales,
508
sino para incidir positivamente en las decisiones de las autoridades, que tengan
que ver con su entorno. Acceder a la justicia ambiental no es solo un derecho, sino
una forma de transformacin social y poltica de las personas y las organizaciones
sociales que deciden empoderarse de los instrumentos legales y hacer efectivos
los derechos consagrados a su favor y a favor del medio ambiente.
En el campo del acceso a la justicia ambiental se despliegan una serie de
elementos polticos, culturales, sociales y econmicos que coadyuvan en su
transformacin; el derecho de acceso a la justicia ambiental no slo est limitado
a los tribunales, la instancia judicial es parte de la transformacin de un conflicto
jurdico ambiental. Esta visin sobre el acceso a la justicia ambiental surge de la
comprensin de los problemas y los conflictos ambientales en el contexto de su
complejidad y de la multiplicidad de causas, intereses y actores que involucran, as
como de la necesidad de resolver dichos problemas con la participacin del
conjunto de la sociedad.
Se deben considerar nuevas formas de legitimacin para accionar, que tengan en
cuenta la naturaleza colectiva y difusa de los intereses que se pretenden proteger.
Las actuales reglamentaciones e instrumentos sobre acceso a la justicia
ambiental, en el tema de legitimacin procesal de los demandantes son
insuficientes y an no satisfacen la creciente demanda de justicia ambiental, frente
a la cada vez mayor problemtica ambiental, de conflictos y a las crecientes
injusticias ambientales que se presentan en el planeta. Aplazar o reducir una
legitimacin activa, amplia para los demandantes, personas, organizaciones
sociales y organizaciones no gubernamentales que quieran proteger el medio
ambiente de las prcticas de la economa desarrollista global, es aplazar tambin
las posibles y diversas soluciones que una ciudadana solidaria y responsable con
su medio ambiente y con las generaciones futuras puedan proponer a travs del
ejercicio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental.
4) El acceso a la justicia puede ser considerado como condicin para la realizacin
de la justicia ambiental, promoviendo una mejor distribucin de poder en materia
ambiental para la participacin de los afectados en el proceso de construccin y
transformacin del derecho ambiental en el mbito judicial.
La distribucin desigual de poder en materia ambiental es una de las dimensiones
ms destacadas de la injusticia ambiental. Uno de los temas importantes de la
justicia ambiental es lograr el reconocimiento jurdico de las personas y
comunidades para intervenir en las decisiones que vayan a tomar sobre la
intervencin del medio ambiente. La centralizacin y burocratizacin de la toma de
decisiones que inciden sobre el medio ambiente, las dificultades para tener acceso
y comprender informaciones de fuerte contenido tcnico, la falta de instrumentos o
de habilidades para la defensa de los derechos e intereses ambientales, se
presentan como formas de exclusin ambiental. La distribucin equitativa de
poder, en materia ambiental y la consolidacin de condiciones estructurales
democrticas en los procesos decisorios ambientales son requisitos esenciales de
la justicia ambiental, en la medida en que se adopta la concepcin de justicia
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La Ley 4/2007
Real Decreto Legislativo 2/2008
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Ley 25/1980, de 3 de mayo (Tablas de Damiel)
Ley 3/1981, de 25 de marzo (Garajonay)
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Ley 6/1981, de 25 de marzo (Timanfaya)
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Reglamento CE No. 1367/2006
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Ley 1.533/51
Ley 4.717/65
Ley 6.938/81
Ley 7.347/85
Ley 8.625/93
Ley 10.650/2003
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Amparo de Revisin No. 2885/97 de los quejosos, Regina Barva Pires; Unin de
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I.4.A.447 A. Medio Ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, concepto
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Tesis 1. CXVI/2006, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de
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poca, del Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Tesis: 2a./J. 8/2006. Visitas de inspeccin para verificar el cumplimiento de la Ley
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que de ella deriven. Su prctica no debe estar precedida de notificacin personal
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Federacin y su Gaceta, Mxico, 9a. poca, 2a. Sala, T. XXIII, Febrero de 2006.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Pueblo Indgena de Sarayacu c. Ecuador
Caso Pueblo Indgena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros c. Ecuador
Caso San Mateo Huanchor y sus miembros c. Per
Caso Yanomami c. Brasil
Caso de la Comunidad Moiwana c. suriname
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua
Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay
Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra Paraguay
Caso cuatro comunidades indgenas Ngbe y sus miembros contra Panam
Corte Europea de Derechos Humanos
Asunto X. e Y. c. la Repblica Federal de Alemania
European Court of Human Rights. Caso Zander c/ Suecia
European Court of Human Rights . Caso Powell y Rayner c/ el Reino Unido
European Court of Human Rights . Caso Gregoria Lpez Ostra contra Espaa
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