La Utilización de Sociedades Húngaras para La Cesión de Derechos de Imagen de Futbolistas y El Concepto de Beneficiario Efectivo - Vega Borrego

Revista Electrnica
Ao 2 / Nmero 10 / 2008
LA UTILIZACIN DE SOCIEDADES HNGARAS

PARA LA CESIN DE DERECHOS DE IMAGEN
DE FUTBOLISTAS DE EQUIPOS ESPAOLES
Y EL CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO
DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR
LA DOBLE IMPOSICIN
Flix Alberto Vega Borrego
Profesor Titular de Derecho Financiero y

Tributario Universidad Autnoma de Madrid
CET
CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

Universidad de San Martn de Porres
Facultad de Derecho
CET
REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,

UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES TAX LAW REVIEW
LA UTILIZACIN DE SOCIEDADES HNGARAS PARA LA CESIN

DE DERECHOS DE IMAGEN DE FUTBOLISTAS DE EQUIPOS ESPAOLES Y
EL CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO DE LOS CONVENIOS
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN (*)
Flix Alberto Vega Borrego
Profesor Titular de Derecho Financiero y

Tributario Universidad Autnoma de Madrid
1. Introduccin (**)
Es una prctica bien conocida que determinados deportistas, fundamentalmente los jugadores de
ftbol, perciban parte de su salario en concepto de derechos de imagen. Durante un largo perodo
de tiempo se ha discutido si esta parte de la retribucin deba calificarse como rendimiento del capital
o como rendimiento del trabajo.
La calificacin de una forma o de otra encontraba un importante obstculo, esto es, el hecho de que
normalmente el equipo deportivo no pagaba dicha retribucin en concepto de derechos de imagen
directamente al jugador de ftbol, sino ms bien a una sociedad a la que, supuestamente,
previamente el jugador de ftbol le haba cedido los derechos de imagen. Quien perciba esta renta,
por lo menos desde un punto de vista formal, no era el propio jugador, sino una sociedad en muchos
casos esta sociedad no era residente en Espaa-. En consecuencia, slo si esta operacin se calificaba
como un supuesto de simulacin o de fraude a la ley tributaria conflicto de aplicacin en la norma,
siguiendo la terminologa que utiliza la Ley General Tributaria de 2003- podra integrarse el
rendimiento derivado de la cesin de derechos de imagen en el IRPF del futbolista residente en
Espaa.
(*)
En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martn de Porres Tax Law Review. Editada por
el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres.
Ao 2 / Nmero 10 / 2008. Lima Per. www.derecho.usmp.edu.pe/cet
El presente trabajo es obra del autor y no representa opinin del Centro de Estudios Tributarios.
El presente trabajo fue publicado anteriormente en el N 21 (ao 2007) de la Revista jurdica de deporte y entretenimiento:
deportes, juegos de azar, entretenimiento y msica, revista editada en Espaa por Thomson Reuters Aranzadi. Su autor, el
profesor Vega Borrego, ha sido autorizado por dicha editorial para publicarlo ahora en la Revista Peruana de Derecho
Tributario, USMP Tax Law Review como consecuencia de lo sealado por l en la carta publicada en
http://www.derecho.usmp.edu.pe/CET_ediciones_anteriores/edicion_07/index.html
(**)
Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigacin SEJ2006-11841, financiado por el Ministerio de
Educacin y Ciencia y el FEDER.
CET

Esta fue la reaccin inicial de la Administracin tributaria espaola, defendiendo la unidad de la

relacin jurdica entre el jugador y la entidad deportiva. De este modo, la contraprestacin pagada
por la cesin de derechos de imagen se recalificaba como un mayor salario, gravndose la totalidad
de la renta como un rendimiento del trabajo personal en sede del IRPF del jugador, con exigencia de
las correspondientes retenciones a la entidad contratante. En algn caso, la Administracin entendi
que exista simulacin en esa estructura contractual o en la misma interposicin de esa sociedad
instrumental 1 .
La problemtica anterior se vio alterada sensiblemente tras las modificaciones introducidas en el IRPF
por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que
regul de forma expresa el tratamiento en el IRPF de los derechos de imagen.
En primer lugar, el legislador espaol estableci expresamente que los rendimientos derivados de la
cesin de derecho de imagen deban calificarse como rendimiento del capital mobiliario, y no como
rendimiento del trabajo, cuando el rendimiento era percibido directamente por el titular de la imagen
cedida. Correlativamente, y en segundo lugar, el legislador estableci un nuevo supuesto de
imputacin de rentas, denominado precisamente imputacin de rentas por la cesin de derechos de
imagen, que actualmente est regulado en el art. 91 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, por la
que aprueba el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas (LIRPF).
Este rgimen de imputacin de rentas se asimila, en cierto modo, al rgimen de transparencia fiscal
internacional, y pretende dar cobertura a los supuestos en los que el deportista obtiene los
rendimientos derivados de la cesin de derechos de imagen no directamente, sino a travs de una
sociedad interpuesta.
Las consecuencias ms relevantes de este nuevo rgimen de imputacin de rentas son dos. Por un
lado, este rgimen supone en cierto modo aceptar desde un punto de vista normativo el esquema
habitual entre deportistas profesionales y entidades deportivas, lo que, como ha sealado la doctrina,
no deja de ser contradictorio con el enfoque inicial de la Administracin inclinado a negar la

posibilidad misma de esa cesin de los derechos de imagen al margen de la propia relacin laboral 2 .
Por otra parte, este rgimen vino a permitir este esquema contractual, sin soportar las consecuencias
de este rgimen de imputacin de rentas, cuando los rendimientos del trabajo percibidos por el
deportista representan al menos el 85 por 100 de la suma de estos rendimientos ms la total
contraprestacin que el mismo empleado satisfaga por los derechos de imagen cedidos a la entidad
residente o no residente primer cesionario de los mismos. Esta cuestin es especialmente criticable,
porque la interposicin de una sociedad para efectuar los derechos de imagen, aunque sea en el
porcentaje previsto por la Ley espaola, supone en cierto modo permitir a estos contribuyentes no
tributar en Espaa por las citadas rentas, en la medida en que la entidad interpuesta estar ubicada
en un territorio donde la tributacin no ser muy elevada.
Sea como fuere, lo cierto es que este rgimen de imputacin de rentas introduce un problema nuevo,
que consiste precisamente en determinar cmo deben tributar en Espaa las rentas satisfechas por la
entidad deportiva espaola a la entidad no residente en Espaa por la cesin de los derechos de
imagen del deportista. Como bien puede intuirse, la tributacin de dicha renta nos sita en el mbito
del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR) o lo que hasta el ao 1998 se denominaba
la obligacin real de contribuir del IRPF o del Impuesto sobre Sociedades (IS), segn la naturaleza
jurdica del contribuyente no residente que obtena la renta.
Pues bien, conviene dejar claro que la situacin que analizaremos se refiere a cmo tributa en Espaa
la entidad no residente que percibe la retribucin del equipo deportivo espaol por la cesin de
1
DELGADO PACHECO, A., El rgimen de los cnones en la fiscalidad internacional: cuestiones especialmente debatidas en
Espaa: Fiscalidad internacional, CEF, Madrid, 2007, 3 ed., pg. 878. Vid. tambin la sentencia de la Audiencia Nacional de
13 de junio de 2002, recurso 115/2000 (JUR 2003\50672) y la resolucin del Tribunal Econmico-Administrativo Central
(TEAC) de 22 de septiembre de 2000, recurso 4992/2000 (JT 2000\1861).
DELGADO PACHECO, A., El rgimen de los cnones en la fiscalidad internacional: cuestiones especialmente debatidas en
Espaa, cit., pg. 788.
CET

derechos de imagen. Como parece lgico, a la hora de planificar esta operacin desde la perspectiva
fiscal se pretender que esta renta obtenida por la entidad no residente no tribute en Espaa. La
aplicacin de determinados convenios para evitar la doble imposicin (CDIs) puede permitir este
efecto.
Uno de los convenios celebrados por Espaa ms utilizados a tal fin es el convenio con Hungra. Esto
supone que quien cede, al menos formalmente, los derechos de imagen al equipo deportivo espaol
sea una entidad residente en Hungra.
La razn de que se haya elegido Hungra responde, fundamentalmente, a la siguiente: la calificacin
que debe recibir la retribucin de los derechos de imagen cuando un CDI resulta aplicable es una
cuestin controvertida en Espaa 3 . La Administracin tributaria espaola es partidaria de calificar
estas rentas como cnones, en los trminos previstos por el art. 12 del Modelo de convenio de la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) 4 . Esta calificacin permite a
Espaa, como Estado de la fuente, gravar en la mayora de los casos la retribucin percibida por un
no residente con convenio por la cesin de derechos de imagen, en la medida en que la mayora de
los CDIs espaoles no siguen en este punto el Modelo de convenio de la OCDE (MC OCDE). En efecto,
mientras que el art. 12 del MC OCDE atribuye el derecho a gravar la renta en exclusiva al Estado de
residencia lo que supone que el Estado de la fuente no pueda gravar la renta- la mayora de los CDIs
espaoles permiten al Estado de la fuente sujetar a gravamen, aunque con ciertos lmites, esta renta.
Pues bien, ante la posible calificacin de los rendimientos que retribuyen la cesin de derechos de
imagen como canon, parece lgico canalizar esta operacin desde una entidad hngara, pues este
convenio es uno de los pocos que no permitira a Espaa gravar la renta cuando acta como Estado
de la fuente. Esta conducta, como se puede advertir, es una tpica conducta de treaty shopping, en la
medida en que se utiliza un convenio que en principio no es aplicable con el objetivo de reducir la
tributacin en el Estado de la fuente. Una de las medidas adoptadas para reaccionar contra este tipo
de conductas de treaty shopping es el concepto de beneficiario efectivo, concepto que prevn la
mayora de convenios celebrados a partir de 1977, fecha en que se introdujo este concepto en los
arts. 10, 11 y 12 del MC OCDE.
Pues bien, en el presente trabajo vamos a analizar una serie de sentencias de la Audiencia Nacional
que deniegan la aplicacin del convenio celebrado con Hungra respecto a determinados pagos
realizados por un equipo deportivo espaol a una entidad hngara, precisamente porque se considera
que la entidad hngara no era beneficiaria efectiva de dichas rentas. En todos los casos, como
posteriormente veremos con detenimiento, la entidad hngara formalmente ceda los derechos de
imagen al equipo espaol, pero una vez que haba recibido los pagos correspondientes transfera la
prctica totalidad de su importe (el 98, el 99 o el 99,5 por 100, segn los casos) a otra entidad.
La Administracin tributaria espaola entendi que la entidad hngara no era beneficiaria efectiva y
por lo tanto deneg la aplicacin del convenio con Hungra, lo que permita someter la renta a
tributacin conforme a lo establecido en la legislacin espaola.
Las sentencias de la Audiencia Nacional (SAN) que vamos a analizar son las siguientes: en primer
lugar estaran las sentencias de 26 de marzo de 2007, recurso 280/2006 (JUR 2007\101877), de 20
de julio de 2006, recurso 1106/2003, (JUR 2007\16526) y la de 18 de julio de 2006, recurso
1110/2003 (JUR 2006\204307). En segundo lugar se encuentran las sentencias del mismo Tribunal de
18 de julio de 2006, recurso 1096/2003 (JUR2007\16549) y de 18 de julio 2006, recurso 1099/2003
(JUR2007\8915).
El supuesto de hecho del primer grupo de sentencias es el siguiente: la entidad hngara obtiene la
correspondiente renta por la cesin de derechos de imagen que realiza al equipo deportivo espaol.
3
Vid. MARTN JIMNEZ, A., La tributacin de los cnones o regalas: Comentarios a los convenios para evitar la doble
imposicin y prevenir la evasin fiscal concluidos por Espaa, Fundacin Pedro Barri de la Maza, La Corua, 2005, pgs. 662
y ss.
Vid. DELGADO PACHECO, A., El rgimen de los cnones en la fiscalidad internacional: cuestiones especialmente debatidas en
Espaa, cit., pgs. 789 y ss.
CET

La Administracin tributaria considera que la entidad hngara no es la beneficiaria efectiva de la

renta, porque inmediatamente a su obtencin transfiere su mayor parte a una entidad holandesa. La
Administracin tributaria considera que no es aplicable el convenio con Hungra, pero s el convenio
con Holanda, que permite al Estado de la fuente gravar la renta, cuando se califica como canon, hasta
un 6 por 100.
El supuesto de hecho del segundo grupo de sentencias es similar: la entidad hngara obtiene la
correspondiente renta por la cesin de derechos de imagen que realiza al equipo deportivo espaol.
La Administracin tributaria considera que la entidad hngara no es la beneficiaria efectiva de la
renta, porque inmediatamente a su obtencin la transfiere en su mayor parte a una entidad chipriota.
La Administracin tributaria considera que no es aplicable el convenio con Hungra. Al no haber
convenio con Chipre, la Administracin liquida el impuesto del no residente teniendo en cuenta lo
establecido por el Derecho interno.
Antes de analizar con detalle los razonamientos de las sentencias de la Audiencia Nacional que
confirman la actuacin de la Administracin tributaria, conviene sealar dos cuestiones.
La primera es que en estos casos formalmente no se trata siempre de derechos de imagen. As, por
ejemplo, el supuesto de hecho de la SAN de 26 de marzo de 2007, recurso 280/2006 (JUR
2007\101877), consiste en la cesin de los derechos de explotacin de sendas marcas comunitarias
cuya denominacin era Roberto Carlos y Mijatovic, que precisamente en el momento al que se
remontan los hechos eran jugadores de ftbol de la entidad deportiva implicada (Real Madrid). El
hecho de que en este caso se haya articulado as la estructura no tiene consecuencias a estos efectos,
en la medida en que la retribucin por la cesin de uso o explotacin de un derecho de propiedad
industrial es claramente un canon a tenor del MC OCDE y los convenios celebrados por Espaa 5 . Es
por ello que en este caso estaba ms que justificada la utilizacin de una sociedad hngara, porque el
convenio con este pas es uno de lo pocos que, a priori, permite al no residente no tributar en Espaa
por la obtencin un canon.
En el resto de casos la estructura se articula mediante contratos de cesin de la explotacin derechos
de imagen. La utilizacin en estos casos de entidades hngaras podra tener menos justificacin, en la
medida en que no es una cuestin clara que este tipo de renta pueda recibir la calificacin de canon a
tenor del art. 12 del MC OCDE. De no recibir esta calificacin, la calificacin que recibira es probable
que no permitiera al Estado de la fuente gravar la renta.
La razn de la utilizacin de Hungra podra obedecer a una cierta intencin de cubrirse ante el
hipottico riesgo de que dicha renta se calificara como canon, como efectivamente ha sucedido. En
cualquier caso, en este trabajo no nos vamos a ocupar de si esta renta se debe calificar o no como
canon. Slo nos referiremos a si las entidades hngaras podan considerarse beneficiarias efectivas de
las rentas pagadas por la entidad deportiva espaola, desde la perspectiva de la aplicacin del
convenio con ese pas 6 .
La segunda precisin que debemos realizar es que los procedimientos administrativos que dan lugar a
las sentencias de la Audiencia Nacional indicadas se iniciaron no contra el contribuyente no residente
en Espaa (las entidades hngaras utilizadas), sino contra la entidad deportiva espaola que realiz
los pagos. Las cantidades dejadas de ingresar por IRNR, como consecuencia de la no aplicacin del
convenio, o la aplicacin de un convenio distinto que permita a Espaa exigir un determinado
gravamen, se liquidaron a la entidad deportiva espaola en su condicin de responsable solidario o
retenedor.
La aplicacin de la institucin de la responsabilidad o la retencin obedece a un factor meramente
temporal, pues en algunos casos la legislacin aplicable era la existente con anterioridad a la Ley
5
Vid. MARTN JIMNEZ, A., La tributacin de los cnones o regalas, cit., pg. 663. De hecho la resolucin del TEAC de 20 de
noviembre de 2003, 3279/2002 (JT 2004\316) ha considerado que en estos casos hay tambin una cesin de derechos de
imagen. Vid. especialmente los fundamentos jurdicos (FJ) sptimo y octavo de esta resolucin.
Esto significa tambin que tampoco trataremos otra serie de problemas que abordan las sentencias como son la prescripcin,
la existencia de interrupciones injustificadas de las actuaciones inspectoras, etc.
CET

41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR), legislacin que
configuraba al pagador como a un responsable tributario y no como una persona obligada a retener. A
partir de la Ley 41/1998 el pagador tambin tiene la consideracin de responsable, pero esta
condicin se sustituye por la de retenedor cuando existe obligacin de retener 7 .
Es ciertamente llamativo, como veremos en su momento, que se exija el impuesto a la entidad
deportiva espaola pues los hechos que llevan a la Administracin tributaria espaola a considerar
que la entidad hngara no era el beneficiario efectivo no necesariamente tenan que ser conocidos por
la entidad pagadora el equipo deportivo espaol-. Adems, segn se relata en las sentencias, no hay
que perder de vista que la entidad hngara acredit la aplicacin del convenio a la entidad pagadora
con el mtodo habitual que se utiliza en la prctica internacional, esto es, un certificado de residencia
fiscal emitido por la Administracin tributaria del Estado de residencia, que en este caso es Hungra.
Sobre este importante aspecto tambin nos detendremos en nuestro trabajo.
2. El concepto de beneficiario efectivo en los convenios de doble imposicin
2.1. Consideraciones generales sobre el significado de este concepto
Parece lgico que antes de analizar los razonamientos utilizados por las sentencias de la Audiencia
Nacional para negar la condicin de beneficiario efectivo de las entidades hngaras de los cnones
obtenidos en Espaa debamos referirnos a cul es el significado o cmo se interpreta el concepto de
beneficiario efectivo que prevn los CDIs.
Nos hemos ocupado de este aspecto en trabajos anteriores, por lo que aqu expondremos esta
cuestin de la forma ms sinttica posible 8 .
El MC OCDE de 1977 introdujo en los arts. 10, 11 y 12 el concepto de beneficiario efectivo. Este
concepto, al menos aparentemente, introduce un requisito nuevo para que el Estado de la fuente
tenga la obligacin de aplicar los lmites que el MC OCDE establece para la tributacin en la fuente de
los dividendos, intereses y cnones. El Estado de la fuente solamente tendr la obligacin de aplicar
los lmites contemplados por el convenio si el beneficiario efectivo de los dividendos, intereses o
cnones es una persona que reside en el otro Estado parte del convenio. Como parece lgico, cuando
el sujeto que reside en el otro Estado no tiene la condicin de beneficiario efectivo, los lmites del
convenio no resultarn aplicables.
La clusula del beneficiario efectivo se introdujo en el MC OCDE con la finalidad de impedir la
aplicacin de los convenios a las conductas de treaty shopping 9 . El objetivo de estas conductas es
7
Actualmente el IRNR est regulado en el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (LIRNR). En particular su art. 9.1 seala: respondern
solidariamente del ingreso de las deudas tributarias correspondientes a los rendimientos que haya satisfecho o a las rentas de
los bienes o derechos cuyo depsito o gestin tenga encomendado, respectivamente, el pagador de los rendimientos
devengados sin mediacin de establecimiento permanente por los contribuyentes o el depositario o gestor de los bienes o
derechos de los contribuyentes no afectos a un establecimiento permanente. Esta responsabilidad no existir cuando resulte
de aplicacin la obligacin de retener e ingresar a cuenta a que se refiere el artculo 31, incluso en los supuestos previstos en
el apartado 4 de dicho artculo, sin perjuicio de las responsabilidades que deriven de la condicin de retenedor.
Se trata de los siguientes trabajos: Las medidas contra el treaty shopping, IEF, Madrid, 2003, pgs. 127 a 169; El concepto
de beneficiario efectivo en los convenios para evitar la doble imposicin, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, n 8,
2005; The Limitation on Benefits Clauses in Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, La Haya, 2006, pgs. 81
a 89; y El beneficiario efectivo y el impuesto sobre sociedades: El impuesto sobre sociedades y su reforma para 2007,
Civitas, Madrid, 2006, pgs. 983 a 1014. Queremos significar que en las sentencias de la Audiencia Nacional, al analizar el
concepto de beneficiario efectivo, se reproduce buena parte de las consideraciones que realizamos en el trabajo publicado en
2005. As, por ejemplo, puede compararse el FJ 13 de la SAN de 18 de julio de 2006, recurso 1099/2003 (JUR2007\8915), con
las pginas 5, 6 y 12 a 16 de nuestro trabajo El concepto de beneficiario efectivo en los convenios para evitar la doble
imposicin, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, n 8, 2005, accesible gratuitamente en la seccin Publicaciones:
documentos de trabajo de la siguiente pgina web http://www.ief.es
CHICO DE LA CMARA, P., La residencia fiscal y la clusula del beneficiario efectivo como medidas anti-abuso generales en el
modelo de convenio de la OCDE: Las medidas anti-abuso en la normativa espaola y en los convenios para evitar la doble
imposicin internacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario, IEF, Madrid, 2002, pg. 67 y MORENO GONZLEZ,
S., Rgimen de tributacin internacional de los cnones: Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria, Colex, Madrid,
2005, pg. 412.
CET

reducir o eliminar la tributacin en el Estado de la fuente a travs de un convenio que, en principio,

no es aplicable. Para lograr su aplicacin, normalmente se interpone un sujeto en el Estado que ha
celebrado con el Estado de la fuente el convenio que se ha considerado, previamente, ms
favorable 10 . Este sujeto que se interpone puede ser una mera persona, fsica o jurdica, que acta por
cuenta del titular del rendimiento, o bien una sociedad a la que se le atribuye formal y materialmente
la titularidad del rendimiento generado en el Estado de la fuente 11 . Pues bien, para determinar si este
concepto cumple con el motivo que justific su inclusin en el MC OCDE, la cuestin ms relevante
que hay que dilucidar es concretar cul es su significado.
En este sentido, el MC OCDE no es de gran ayuda, pues en su texto no se prev ninguna definicin.
Esta ausencia plantea una cuestin de gran relevancia desde la perspectiva de la interpretacin de los
convenios para evitar la doble imposicin. En efecto, el art. 3.2 del MC OCDE seala que para la
aplicacin del Convenio en cualquier momento por un Estado Contratante cualquier expresin no
definida en el mismo tendr, a menos que de su contexto se infiera una interpretacin diferente, el
significado que en ese momento se le atribuya por la legislacin de este Estado relativa a los
impuestos que son objeto del Convenio. De este precepto se deriva, en principio, una preferencia a
favor de la legislacin interna para dotar de significado a los trminos que el convenio no define
expresamente. No obstante, la remisin al Derecho interno depende del peso que le demos a la otra
parte del precepto (a menos que de su contexto se infiera una interpretacin diferente).
La mayora de la doctrina considera que el contexto de los CDIs exige que este concepto deba
interpretarse de forma autnoma, con el fin de garantizar que los convenios se apliquen de modo
uniforme por los Estados que forman parte del mismo 12 . Por lo tanto, debe preferirse la interpretacin
autnoma del concepto a la remisin al Derecho de cada Estado con el fin de determinar su
significado. Asimismo, hay que tener en cuenta, como inmediatamente veremos, que la remisin al
Derecho interno puede que no constituya siempre un recurso adecuado en esta materia, toda vez que
la mayora de los ordenamientos no prevn un concepto similar 13 .
Pues bien, si consideramos que el concepto de beneficiario efectivo debe interpretarse de forma
autnoma, la siguiente cuestin consiste en determinar cul es su significado. Se trata, sin lugar a
dudas, de una cuestin complicada, pues el MC OCDE no define este concepto.
El concepto de beneficiario efectivo previsto en el MC OCDE se ha tomado de los ordenamientos de
Derecho anglosajn. Los ordenamientos de Derecho civil no contemplan, en principio, un concepto
similar, principalmente, porque, a diferencia de lo que sucede en el Derecho anglosajn, no pueden
existir diferentes niveles de propiedad sobre un mismo bien; es decir, jurdicamente no cabe distinguir
entre un propietario formal (legal owner) y un propietario econmico o material (beneficial owner). No
obstante, aunque formalmente no quepa esta divisin, no puede perderse de vista que en los
ordenamientos de Derecho civil s es posible que personas distintas del propietario de un objeto
puedan disfrutar de derechos derivados del mismo, bien como consecuencia de una relacin jurdica
obligatoria (derecho personal), bien como consecuencia de la existencia de un derecho real a su favor
sobre dicho objeto. Tambin hay que poner de relieve que en el Derecho tributario de los
ordenamientos de Derecho civil podemos encontrar conceptos y regmenes que se acercan al
10
Como hemos visto, el convenio espaol ms favorable para un no residente en Espaa que obtiene cnones en nuestro
territorio es, fundamentalmente, el convenio con Hungra porque al igual que el art. 12 del MC OCDE no permite al Estado de
la fuente gravar la renta.
11
Sobre el concepto de treaty shopping y las formas de estructurarse este tipo de conductas nos remitimos a nuestro trabajo
Las medidas contra el treaty shopping, cit., pgs. 59 a 62.
12
EDWARDES-KER, M., Tax Treaty Interpretation, In-Depth Publishing, Londres, 1994, pg. 2 (captulo 7), VOGEL, K., On
Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Londres, 1997, pg. 562 y DU TOIT, C., Beneficial Ownership of
Royalties in Bilateral Tax Treaties, IBFD, Amsterdam, 1999, pg. 173.
13
No obstante, esta afirmacin debe matizarse, por lo menos en el mbito de los Estados que forman parte de la Unin
Europea, a raz de la aprobacin de las directivas 2003/48/CE de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los
rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (art. 2) y 2003/49/CE de 3 de junio de 2003, relativa a un rgimen
fiscal comn aplicable a los pagos de intereses y cnones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados
miembros (art. 1.4). Ambas directivas utilizan el concepto de beneficiario efectivo. Sobre el significado del concepto de
beneficiario efectivo en estas normas nos hemos ocupado en nuestro trabajo El beneficiario efectivo y el impuesto sobre
sociedades, cit., pgs. 105 a 108.
CET

concepto anglosajn de beneficiario efectivo 14 . Uno de los ejemplos ms significativos es el concepto

de propiedad econmica (wirtschaftliches Eigentum) previsto en el art. 39.1 de la Abgabenordnung
del ordenamiento alemn 15 . Este precepto establece que, con carcter general, la titularidad de un
bien o derecho se atribuir a efectos tributarios a la persona que corresponda segn las normas del
Derecho civil. Esta regla presupone que la titularidad de un bien y la disponibilidad econmica que se
tiene sobre el mismo coinciden en el mismo sujeto. Por este motivo, esta misma regla se separa de lo
dispuesto por el Derecho civil, a efectos de atribucin e imputacin de rentas, cuando ambos
elementos (titularidad y disposicin econmica sobre un bien) no coinciden.
En consecuencia, a la vista de lo anterior, puede afirmarse que aunque el concepto de beneficiario
efectivo procede del Derecho anglosajn, el contenido del mismo no es completamente desconocido
para los ordenamientos de Derecho civil, toda vez que el Derecho tributario de estos ordenamientos
contempla conceptos y regmenes similares, en especial en el mbito de las normas sobre atribucin e
imputacin de rentas. Como veremos posteriormente, esta circunstancia puede resultar til para
determinar el significado del concepto de beneficiario efectivo.
Aunque el articulado del MC OCDE no contempla una definicin del concepto de beneficiario efectivo,
en los Comentarios a dicho Modelo podemos encontrar algunas referencias sobre su significado 16 . En
este sentido, hay que poner de relieve que la versin de 2003 del MC OCDE introdujo modificaciones
importantes en este punto, que se mantienen en la versin de 2005 17 .
Los Comentarios al MC OCDE 1977-2000 solamente sealaban que los lmites a la imposicin en el
Estado de la fuente no se aplicaran cuando un intermediario como un agente o un mandatario se
interpone entre el beneficiario efectivo y el pagador, a menos que el beneficiario efectivo sea
residente del otro Estado contratante. Como se puede apreciar, los Comentarios consideran que no
tienen la condicin de beneficiario efectivo aquellos sujetos que jurdicamente actan por cuenta de
un tercero. Ello es lgico, pues en estos casos, aunque dichos sujetos sean los que perciben
materialmente el rendimiento, el hecho de actuar por cuenta ajena supone que no estn obteniendo
ese rendimiento para s, pues tienen la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, esto es, la
persona por cuya cuenta estn actuando. En este sentido, consideramos que sera irrelevante el
hecho de que en estos casos el sujeto que acta por cuenta de un tercero lo haga en nombre propio o
en nombre ajeno. En ambos casos no puede considerarse que esta persona sea el beneficiario
efectivo, pues no percibe el rendimiento para s.
No obstante, hay que poner de relieve que desde un punto de vista prctico, cuando el intermediario
acta en nombre propio, puede resultar muy complicado para la Administracin tributaria del Estado
de la fuente verificar si el sujeto que percibe el rendimiento es o no el beneficiario efectivo del mismo,
pues desconoce si est actuando por cuenta propia o por cuenta ajena 18 . Como veremos
posteriormente, en el supuesto analizado por la Audiencia Nacional la Administracin tributaria
espaola necesit de un intercambio de informacin con la Administracin tributaria hngara que fue
la que le aport las pruebas correspondientes para calificar que en atencin a los hechos concurrentes
la entidad hngara no era beneficiario efectivo.
Pues bien, si el significado del concepto de beneficiario efectivo es el que parece derivarse de la
redaccin de los Comentarios prevista en el MC OCDE 1977-2000 (se excluyen a los sujetos que
actan por cuenta ajena), puede afirmarse que se trata de una disposicin claramente insuficiente
para luchar contra todas las conductas de treaty shopping, toda vez que las estructuras en las que se
14
15
16
17
18
EYNATTEN, W.; DE HAEN, K.; HOSTYN, N., The Concept of Beneficial Ownership under Belgian Tax Law: Legal
Interpretation is Maintained, Intertax, n 12, 2003, pgs. 530 a 532.
VOGEL, K., Steuerumgehung bei Doppelbesteuerunsgabkommen: Grenzen der Gestaltung im Internationalen Steuerrecht,
Otto Schimdt, Colonia, pg. 88, parece identificar el concepto de beneficiario efectivo con el previsto en el art. 39.1 de la
Abgabenordnung.
En informe de la OCDE de 1986 Double taxation conventions and the use of conduit companies" (prrafo 14) tambin
podemos encontrar algunas referencias. Precisamente, las modificaciones de 2003 del MC OCDE han introducido, con mayor
extensin que en las versiones anteriores, las conclusiones del informe de 1986. El informe de 1986 puede consultarse en
OCDE, Model Tax Conventions on Income and on Capital, II, OCDE, Pars, 1997.
Vid. OCDE, 2002 Reports Related to the OECD Model Tax Convention, OECD, Paris, 2003, pgs. 26 a 31.
MARTN JIMNEZ, A., La tributacin de los cnones o regalas, cit., pg. 678.
CET

utiliza una entidad (direct conduit y stepping stone conduit), el sujeto interpuesto acta, al menos
formalmente, por cuenta propia 19 . Es ms, en realidad, si el concepto de beneficiario efectivo se
interpreta de ese modo, realmente no estara aadiendo, en la mayora de los casos, ningn requisito
adicional para la aplicacin de los arts. 10, 11 y 12 del MC OCDE.
En efecto, en nuestra opinin, cuando quien percibe el rendimiento acta por cuenta ajena, no existe
ni siquiera la obligacin de aplicar el convenio, pues el sujeto que reclama su aplicacin no cumplira
los requisitos previstos a tal efecto en los arts. 1, 3 y 4 del MC OCDE (tener la condicin de persona y
residir en alguno de los Estados parte del convenio). Como parece lgico, para que el intermediario
pudiera reclamar la aplicacin del convenio, es necesario que est sujeto a tributacin por dicha renta
en el Estado de residencia. En la mayora de los casos, el Estado de residencia no sujetar a
tributacin a dicho intermediario por esa renta, toda vez que sus normas de atribucin e imputacin
de rentas, en buena lgica, atribuirn esa renta, a efectos de imposicin, al sujeto por cuenta de
quien acta el intermediario. Es ms, es probable que tambin las propias normas sobre atribucin e
imputacin de rentas del Estado de la fuente, consideren que el no residente que debe tributar, en su
caso, por dicha renta, no es el intermediario sino la persona por cuenta de quien acta. Por este
motivo, incluso cuando el convenio correspondiente no contempla este concepto, parece razonable
que un Estado niegue la aplicacin del convenio a un agente, alegando que el Estado de residencia no
le sujeta a tributacin por dicho rendimiento, toda vez que debe ser atribuido e imputado a su
principal.
En este sentido parece posicionarse la interpretacin que realiza la Administracin americana del
concepto de beneficiario efectivo en la Technical Explanation del Modelo de convenio de Estados
Unidos (MC EEUU) de 1996 (prrafo 140) 20 . Para la Administracin americana, el beneficiario efectivo
es la persona residente en un Estado contratante a quien ese Estado atribuye la renta a efectos
tributarios 21 . Esta posicin se mantiene en la versin de 2006 del MC EEUU y de su Technical
Explanation.
Si interpretamos en estos trminos el concepto de beneficiario efectivo, es claro que no se est
estableciendo ningn requisito nuevo para la aplicacin de los arts. 10, 11 y 12 del MC OCDE.
Simplemente estara recordando que hay que verificar, en cada caso, el cumplimiento de los
requisitos generales que posibilitan la aplicacin de los CDIs. Siendo esto as, parece claro que no se
aplicaran las disposiciones correspondientes de los CDIs, cuando la conducta de treaty shopping se
articula mediante la utilizacin de agentes, mandatarios, fiduciarios y determinados tipos de trusts. No
existira obligacin de aplicar el convenio porque quien percibe la renta no est sujeto a tributacin en
el Estado de residencia por la misma, ya que las normas de atribucin e imputacin de rentas de
dicho Estado se la imputan a un sujeto distinto: al principal, al mandante, al fiduciante, etc 22 .
Las modificaciones introducidas en 2003 en los Comentarios al MC OCDE parecen pronunciarse en
esta direccin aunque, como veremos posteriormente, pretenden tambin ampliar el alcance de este
concepto a otros supuestos. En particular, los Comentarios sealan que si el rendimiento es percibido
por un residente de un Estado contratante que acta en concepto de agente o mandatario, sera
incoherente con el objeto y fin del convenio que el Estado de la fuente eximiera o redujese el
impuesto exigido por el mero hecho de que quien percibe esa renta reside en el otro Estado parte del
convenio. Aunque la persona que percibe materialmente el rendimiento tiene la condicin de
residente, en este caso no existe, ni siquiera potencialmente, la posibilidad de que se produzca doble
imposicin, porque este Estado no le atribuye a efectos tributarios esta renta 23 .
19
20
21
22
23
Sobre este tipo de estructuras vid. VEGA BORREGO, F.A., Las medidas contra el treaty shopping, cit., pgs. 60 a 62.
Algunos CDIs han definido expresamente el concepto de beneficiario efectivo en este sentido. Vid. los que cita VOGEL, K., On
Double Taxation Conventions, cit., pg. 564.
DOERNBERG, R.; VAN RAAD, K., The 1996 United States Model Income Tax Convention, Kluwer Law International, La Haya,
1997, pgs. 85 y 305.
Obviamente si el principal reside a su vez en el Estado del intermediario, habra que aplicar el CDI, toda vez que el requisito
general se cumple: que el beneficiario efectivo resida en el otro Estado parte del CDI.
Vid. OCDE, 2002 Reports Related to the OECD Model Tax Convention, cit., pgs. 26 a 29. En nuestra opinin, es indiferente
para determinar si una persona es o no el beneficiario efectivo del rendimiento si tributa o no efectivamente por el mismo en
el Estado de residencia. Lo relevante no es si existe una tributacin efectiva, sino simplemente si se est sujeto o no a
tributacin por dicha renta. Por lo tanto, podra considerarse que una determinada persona es el beneficiario efectivo de una
CET

En suma, si se interpreta el concepto de beneficiario efectivo en el sentido expuesto, podemos

comprobar como su eficacia en este mbito es muy limitada. Esto implica tambin que el concepto
sea claramente insuficiente para impedir que los beneficios de los convenios se apliquen a todo tipo
de conductas de treaty shopping.
La doctrina ha sealado que esta interpretacin del concepto sera excesivamente formal 24 . En el
fondo no se estara logrando el objetivo que se deriva de la propia expresin utilizada por este
concepto, en el sentido de que no slo hay que tener en cuenta cul es el titular formal del
rendimiento, sino que tambin hay que examinar cul es la persona que desde un punto de vista
econmico dispone efectivamente del mismo. Dicho en otras palabras, hay que analizar tanto la forma
como la sustancia de la operacin para establecer si la persona que reclama los beneficios del
convenio es o no el beneficiario efectivo del rendimiento. El objetivo que pretende este enfoque no es
otro que realizar, en cierto modo, una interpretacin econmica del concepto. Este enfoque, si no es
bien entendido, puede encontrar serios obstculos para las Administraciones de muchos Estados, pues
sus ordenamientos no admiten la interpretacin econmica de las normas. En principio, en estos
ordenamientos la interpretacin debe ser estrictamente jurdica. No obstante, tambin hay que tener
en cuenta que estos ordenamientos prevn principios y normas que admiten, en determinados casos,
realizar una interpretacin que puede ir ms lejos de lo que permitira la vinculacin a las formas
jurdico-privadas. Se trata precisamente de las normas y principios generales contra el fraude a la ley
tributaria.
En nuestra opinin, en los supuestos a los que se pretende aplicar la clusula del beneficiario efectivo,
partiendo de que su significado es ms amplio al expuesto anteriormente, materialmente lo que se
entra a valorar son circunstancias similares a las que se tendran en cuenta cuando se aplican las
normas generales contra el fraude a la ley tributaria. En este sentido, por ejemplo, en una stepping
stone conduit, lo que se entrara a juzgar es si la estructura se ha llevado a cabo con el nico fin de
lograr la aplicacin del convenio. Para determinar si esta operacin tiene algn motivo econmico
diferente al indicado anteriormente, habra que analizar las condiciones en las que se ha realizado
cada operacin en particular. En la medida en que se advierta que se trata de una operacin
artificiosa, puede concluirse que el sujeto intermedio no es el beneficiario efectivo. Para valorar lo
anterior, entre otras circunstancias, se tendrn en cuenta la fecha en que se haya celebrado los
acuerdos entre las distintas partes, el importe econmico de cada uno de los acuerdos, etc.
En nuestra opinin esta es la postura que adopta la OCDE, a la luz del informe de 1986 en esta
materia y, especialmente, a raz de la modificacin de los Comentarios al MC OCDE en 2003.
En efecto, la modificacin de 2003 de los Comentarios pretende poner de relieve que el alcance del
concepto de beneficiario efectivo es ms amplio al que en principio podra llegarse a deducir de la
simple lectura de las referencias que sobre esta materia contenan hasta dicha fecha los Comentarios.
La intencin es que el alcance del concepto de beneficiario efectivo sea ms amplio, con el fin de
cubrir otros supuestos en los que a pesar de que formalmente el titular de un rendimiento es una
persona determinada, la persona que se beneficia efectivamente del mismo, quien lo adquiere
materialmente para s, es otra. En particular el informe de 1986 sealaba que aunque los Comentarios
mencionan el supuesto del agente y el mandatario. Esta norma es aplicable tambin a otros casos en
los que se celebra un contrato o en el que se cumplen obligaciones en los que un sujeto realiza
funciones anlogas a las de un agente o mandatario. As, una sociedad intermedia normalmente no
tiene la condicin de beneficiario efectivo, a pesar de que formalmente sea el titular de determinados
activos, si los derechos que puede ejercer sobre los mismos son tan limitados o endebles (narrow
powers) que le convierten en un mero fiduciario o administrador que acta por cuenta de las personas
24
renta si el Derecho tributario de su Estado de residencia le imputa dicha renta, con independencia de que finalmente la
misma no soporte un gravamen efectivo. En este sentido, aunque la renta est sujeta a tributacin, es posible que no tribute
efectivamente porque le sea aplicable algn rgimen que le permita lograr ese efecto; por ejemplo, una exencin. Conviene
recordar, en sintona con lo anterior, que el MC OCDE no prev una clusula general de sujecin efectiva. Vid. el prrafo 15
de los Comentarios al art. 1 MC OCDE 2003 o 2005.
Vid. IFA, The OECD Model Convention 1998 and beyond: The concept of beneficial ownership in tax treaties, Kluwer Law
International, La Haya, 2000. Tambin lo afirma expresamente una sentencia judicial de Reino Unido que comenta
SHEPPARD, L., Indofood and Bank of Scotland; Who is the Beneficial Owner?, Tax Notes International, vol. 45, 2007, n 5,
pg. 407.
10
CET

interesadas en ese activo (normalmente los accionistas o partcipes de la sociedad intermedia). Este
prrafo, aunque con algn matiz, se ha introducido en los Comentarios a los arts. 10. 11 y 12 del MC
OCDE 2003.
Como claramente se deriva de lo anterior, lo que se pretende con la introduccin de estas
modificaciones es poner de relieve que el concepto de beneficiario efectivo tiene un
mbito de aplicacin ms amplio del que podra derivarse por lo sealado en los
Comentarios al 1977-2000 MC OCDE. No obstante, la aplicacin a otros supuestos
requiere analizar las circunstancias de cada caso, para verificar en qu condiciones recibe
el sujeto el rendimiento.
En nuestra opinin, si se admite que este concepto debe interpretarse en este sentido, el resultado
prctico al que se llega es muy similar al que tiene lugar cuando un Estado aplica sus normas
generales contra el fraude a la ley tributaria. En este sentido, lo que se entra a valorar es si la
conducta tiene o no motivos econmicos vlidos. As, por ejemplo, cuando la estructura se presenta
como una direct conduit, lo que se valora es si la entidad intermedia adquiere realmente para s los
rendimientos obtenidos en la fuente o, de lo contrario, es un mero intermediario, pues el control que
ejercen los socios de la entidad, tiene como consecuencia la obligacin del mismo de poner a su
disposicin los rendimientos que percibe, a travs de la distribucin del beneficio u otro modo de
trasvasar a su socios los rendimientos acumulados. Tambin habra que valorar si la sociedad
intermedia se ha creado exclusivamente para obtener a travs de ellas los dividendos generados en el
otro Estado, circunstancia que se desprendera, entre otros factores, de los siguientes: el hecho de
que no realiza ninguna otra actividad adems de la mera tenencia de las participaciones, no tiene
ningn otro activo, no tiene trabajadores, etc.
Se trata de una cuestin que, como sucede cuando se aplican las normas generales contra el fraude a
la ley tributaria, slo puede resolver en atencin a las circunstancias del caso concreto. Lo mismo
sucede en el caso de las stepping stone conduits. Obviamente, como ya hemos sealado, en la
medida en que se perciba con mayor intensidad la estrecha vinculacin entre la operacin por la cual,
por ejemplo, el sujeto interpuesto adquiere la licencia de la patente con el nico objeto de
sublicenciarla al tercero, podr negarse la condicin de beneficiario efectivo. En el fondo, lo que se
vendra a concluir es que los dos contratos carecen de sustancia propia, y de lo que se trata es de una
operacin en la que slo se pretende que aparezca en el medio la sociedad intermedia, con el fin de
beneficiarse del convenio suscrito con el Estado de la fuente por el Estado donde reside 25 .
Pues bien, si admitimos que el concepto de beneficiario efectivo tambin da cabida a esta segunda
interpretacin, es necesario poner de relieve que tampoco en este caso, desde un punto de vista
material, el concepto de beneficiario efectivo estara incorporando algo en el MC OCDE, y en los
convenios que lo siguen, que no se pudiera alcanzar ya con los medios existentes. Ntese que esta
interpretacin emplea parmetros similares a los que los Estados utilizan para aplicar las normas
generales contra el fraude a la ley. Por lo tanto, con esta figura solamente se estaran alcanzando
resultados similares a los que se conseguiran aplicando los principios o clusulas antielusin de
carcter general.
Pues bien, es posible lograr este resultado sin la existencia de la clusula del beneficiario efectivo,
pues las normas generales contra el fraude a la ley tributaria, como se encarga de aclarar los
Comentarios al art. 1 del MC OCDE 2003, pueden aplicarse en el mbito de los convenios de doble
imposicin 26 .
Sin lugar a dudas, el resultado al que se llega tras el anlisis del concepto de beneficiario efectivo es
claramente desalentador, pues el significado del concepto de beneficiario efectivo nos lleva al mismo
punto en el que se encontraba el MC OCDE antes de incluir este concepto en su articulado. Asimismo,
25
26
En los casos en los que la jurisprudencia de los diferentes Estados se han enfrentado con esta cuestin, estos han sido los
elementos que se han valorado a la hora de aplicar el concepto de beneficiario efectivo. Vid. VEGA BORREGO, F.A., Las
medidas contra el treaty shopping, cit., pgs. 160 a 162.
Vid. nuestro trabajo Las medidas antielusin en la normativa interna espaola con proyeccin internacional: Fiscalidad
internacional, CEF, Madrid, 2007, 3 ed., pgs. 913 y ss.
11
CET

esta formulacin del concepto de beneficiario efectivo tampoco exonera a la Administracin de las
dificultades que conlleva la aplicacin de las normas generales contra el fraude a la ley tributaria, toda
vez que los parmetros que se utilizaran a tal efecto seran similares 27 .
2.2. El concepto de beneficiario efectivo en la jurisprudencia espaola
Conforme a las consideraciones anteriores podemos abordar los razonamientos empleados por la
Audiencia Nacional.
La primera cuestin que debemos poner de relieve es que en algunos casos no queda claro en las
sentencias si efectivamente la entidad hngara con la que contrata la entidad deportiva espaola
poda ceder, desde un punto de vista estrictamente jurdico, los derechos de imagen de los jugadores
afectados -o la marca con el nombre del deportista correspondiente-. Para que ello pudiera ser as
sera preciso que la entidad hngara, antes de ceder estos derechos al equipo deportivo espaol, los
hubiera adquirido de la entidad correspondiente. Como hemos sealado, en unos casos se trataba de
entidades residentes en Holanda y en otros de entidades residentes en Chipre. Presumimos, pues
nada se dice en las sentencias, que el deportista cuya imagen es objeto de explotacin cedi, en su
momento, dicha imagen a la entidad holandesa o chipriota, segn el caso.
El matiz anterior es ciertamente importante. Porque si en realidad las entidades holandesas o
chipriotas nunca cedieron efectivamente esos derechos a la entidad hngara, sta realmente nunca
podra haber transmitido a la entidad espaola unos derechos de imagen que jurdicamente no le
pertenecan. Desde la perspectiva del concepto de beneficiario efectivo hubiera sido bien sencillo
negar la aplicacin del convenio a la entidad hngara si realmente no haba adquirido los derechos
que pretendidamente ceda a la entidad deportiva espaola. En efecto, la entidad hngara podra
conceptuarse como un agente o mandatario, respecto de los cuales la doctrina es prcticamente
unnime en considerar que no tienen la condicin de beneficiario efectivo.
Tambin en los propios Comentarios al MC OCDE, como hemos visto, ha quedado claro desde el
principio que en estos casos el sujeto afectado no sera el beneficiario efectivo de la renta. En este
sentido, los Comentarios al 1977-2000 MC OCDE sealaban que los lmites a la imposicin en el
Estado de la fuente no se aplicaran cuando un intermediario como un agente o un mandatario se
interpone entre el beneficiario efectivo y el pagador, a menos que el beneficiario efectivo sea
residente del otro Estado contratante. Como se puede apreciar, los Comentarios consideran que no
tienen la condicin de beneficiario efectivo aquellos sujetos que jurdicamente actan por cuenta de
un tercero. Ello es lgico, pues en estos casos, aunque dichos sujetos sean los que perciben
materialmente el rendimiento, el hecho de actuar por cuenta ajena supone que no estn obteniendo
ese rendimiento para s, pues tienen la obligacin de ponerlo a disposicin de un tercero, esto es, la
persona por cuya cuenta estn actuando. En este sentido, consideramos que sera irrelevante el
hecho de que en estos casos el sujeto que acta por cuenta de un tercero lo haga en nombre propio o
en nombre ajeno 28 . En ambos casos no puede considerarse que esta persona sea el beneficiario
efectivo, pues no percibe el rendimiento para s.
Es ms, como hemos sealado anteriormente, cuando quien percibe el rendimiento acta por cuenta
ajena, no existe ni siquiera obligacin de aplicar el convenio, pues el sujeto que reclama su aplicacin
no cumplira los requisitos previstos a tal efecto en los arts. 1, 3 y 4 del MC OCDE.
En las escasas ocasiones antes de las sentencias de la Audiencia Nacional que dan lugar al presente
trabajo- que la jurisprudencia espaola se ha ocupado del concepto de beneficiario efectivo se ha
27
De hecho el propio informe de la OCDE de 1986 pone de relieve lo anterior al sealar que en la prctica, ser muy difcil
para el Estado de la fuente demostrar que la sociedad intermedia no es el beneficiario efectivo. El hecho de que la funcin
principal de la sociedad intermedia sea la tenencia de activos u otros derechos no es suficiente por s misma para calificarla
como mera intermediaria. No obstante, el hecho de que sea esa su funcin principal puede ser indicativo de que es necesario
un anlisis ms profundo de esa sociedad. En cualquier caso, este anlisis puede resultar excesivamente gravoso para el
Estado de la fuente. Adems, incluso en determinados casos el Estado de residencia de la sociedad intermedia no tiene la
informacin suficiente acerca de los partcipes de esa sociedad, otros interesados o sobre el procedimiento de adopcin de
decisiones de la sociedad. Vid. OCDE, 2002 Reports Related to the OECD Model Tax Convention, cit., pgs. 30 a 31.
28
VERDONER, L., Mayor Economic Concepts in Tax Treaty Policy, Intertax, vol. 31, n 4, 2003, pg. 152.
12
CET

llegado a conclusiones similares cuando se trata de personas que jurdicamente actan por cuenta de
terceros, aunque lo hagan en nombre propio.
As, por ejemplo, la resolucin del TEAC de 22 de septiembre de 2000, recurso 6294/1996 (Normacef
Fiscal), se ocupaba de una entidad residente en Espaa que gestionaba los derechos de autor de
personas no residentes en Espaa 29 . Las sumas recaudadas por la entidad espaola no se transferan
directamente a los autores, sino a entidades de gestin de este tipo de derechos no residentes en
Espaa. La entidad espaola al realizar los pagos a la entidad no residente retena el IRNR teniendo
en cuenta los lmites del CDI celebrado por Espaa con el Estado donde la entidad tena su residencia.
El TEAC, con buen criterio, consider que la entidad de gestin no residente no era beneficiaria
efectiva de los pagos realizados por la entidad espaola. La relacin jurdica existente entre los
autores y la entidad de gestin no residente en Espaa no determinaba la cesin de los primeros a
sta ltima de los derechos de autor, por lo que la entidad de gestin no era el beneficiario efectivo.
Parece razonable esta solucin, pues la entidad de gestin se limita a realizar los cobros y pagos
correspondientes, pero siempre por cuenta del autor cuyos derechos gestionaba. Adems, parece
claro que la entidad de gestin no es la beneficiaria efectiva porque los cobros y pagos que se derivan
de la gestin de esos derechos de autor no constituyen ingresos o gastos que deban ser incluidos en
su base imponible del impuesto sobre sociedades 30 , todo ello sin perjuicio de que pueda obtener un
ingreso por lo que cobre al autor por la gestin de sus derechos, que bien puede ser un porcentaje de
los ingresos obtenidos.
Como se puede advertir, cuando el treaty shopping se presenta de este modo la clusula del
beneficiario efectivo es hasta cierto punto innecesaria, porque podramos llegar a la misma conclusin
sin ella.
Tambin podra afrontarse el caso que analizan las sentencias de la Audiencia Nacional desde la
perspectiva de la simulacin, en la medida en que la intervencin de la empresa hngara sea
meramente aparente. Podra llegarse a esta conclusin si nunca se hubiera llevado a efecto el negocio
jurdico correspondiente para que ella pudiera contratar con la entidad espaola, esto es, el contrato
previo de la entidad hngara con la entidad chipriota u holandesa. De los pasajes de algunas de las
sentencias podra deducirse lo anterior. As, por ejemplo, en la SAN de 26 de marzo de 2007, recurso
280/2003, se dice al relatar los hechos que que en el ejercicio 1999 lo que el Real Madrid pag a
MSSI [entidad hngara] fueron rentas por la utilizacin de la licencia de marca y no se dispona de un
contrato entre MSSI y Mextar BV [entidad holandesa] en relacin con esa licencia de marca, pero lo
transmitido por MSSI a Mextar BV en 1999 resultaba ser el 99% de las cantidades netas recibidas del
Real Madrid (FJ 1).
No existen datos suficientes en las sentencias para afirmar que estemos ante un caso de simulacin.
No obstante, podra considerarse que no hay simulacin porque parece que efectivamente se
celebraron, por lo menos en la mayora de las ocasiones, dos contratos el contrato entre la entidad
holandesa y chipriota con la entidad hngara y, posteriormente, el contrato de la entidad hngara con
la entidad deportiva espaola- y que cada una de las partes realiz la prestacin que le corresponda
la entidad deportiva espaola pag a la entidad hngara y esta ltima entidad realiz el pago
correspondiente a la entidad holandesa o chipriota, segn el caso-.
Hubiera sido ms sencillo calificar este supuesto como de simulacin, si los pagos de la entidad
deportiva espaola se hubieran efectuado directamente a la entidad holandesa o chipriota, y no a la
entidad hngara. De hecho, en alguna de las sentencias de la Audiencia Nacional es perfectamente
descartable la opcin de la simulacin, porque se acreditaba la existencia de los contratos entre la
entidad deportiva espaola y la entidad hngara y de sta, a su vez, con la entidad chipriota. As en el
FJ 14 de la SAN de 18 de julio de 2006, recurso 1099/2003, se da cuenta de la existencia de un
contrato de una deportiva espaola (Club Deportivo Tenerife) con una entidad hngara, contrato en el
29
30
Vid. tambin la resolucin del TEAC de 24 de mayo de 2002, recurso 359/1999 (JUR 2002\230480).
As lo seala expresamente el FJ 4 de la resolucin del TEAC citada en la nota anterior: no se puede considerar ingresos de
la entidad los derechos de autor recaudados que, por otra parte, han sido contabilizados en una cuenta de acreedores
siguiendo la normativa del Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC.
13
CET

que se subrog otra entidad deportiva (Real Madrid), como consecuencia de que el deportista cuya
imagen era objeto de cesin pas a prestar sus servicios en la segunda entidad deportiva. Constaba
en el expediente, segn relata la sentencia, el contrato previo de la entidad hngara con una sociedad
chipriota.
Sea como fuere, a los efectos de este trabajo consideraremos que las entidades hngaras podan
jurdicamente contratar con la entidad deportiva espaola al efecto de ceder los derechos de imagen o
conceder licencias de explotacin cuando la cesin de la imagen se instrumentaba a travs de una
marca con el nombre del jugador-, como consecuencia de que haban adquirido anteriormente dichos
derechos en virtud de contratos celebrados con otra entidad (holandesa o chipriota, segn el caso)
que era titular de los mismos.
Si esta es la situacin, parece claro que el sujeto que obtiene la renta en Espaa es la entidad
hngara. Jurdicamente la renta le es imputable a la entidad hngara porque es la titular de esos
derechos de explotacin de imagen. Con toda probabilidad, en el Estado de residencia deber incluir
las rentas obtenidas en la base imponible de su impuesto sobre sociedades.
Pues bien, los hechos que llevaron con toda probabilidad a la Administracin a denegar la aplicacin
del convenio son fundamentalmente los siguientes 31 : a) que los derechos cedidos por la entidad
hngara haban sido adquiridos de entidades residentes en Estados con los que Espaa no tena
convenio o esos convenios eran menos favorables que el convenio con Hungra en materia de
cnones; b) que la entidad hngara cada vez que perciba una renta de la entidad deportiva espaola
como consecuencia de la cesin la destinaba, en su prctica totalidad, para realizar un pago a una
entidad residente en otro Estado (Holanda o Chipre). Aunque las sentencias no lo contemplan
claramente en algunos casos, y tampoco se advierte de los hechos puestos de manifiesto por la
Administracin, suponemos que estos pagos que realiza la entidad hngara a las entidades
holandesas o chipriotas son consecuencia de que ella tena que retribuir tambin al sujeto que le
haba cedido los derechos correspondientes; c) que los pagos realizados por la entidad hngara a las
entidades holandesas o chipriotas son de una cuanta similar a los percibidos de la entidad espaola.
Pues bien, con estas circunstancias parece razonable que la Administracin tributaria espaola
considerara que la entidad hngara no era beneficiaria efectiva de la renta producida en Espaa,
aunque pudiera ser titular jurdicamente de esa renta y del derecho que la genera. Ahora bien, ntese
que para llegar a la conclusin de que la entidad hngara no era la beneficiaria efectiva los
razonamientos que se utilizan son muy similares a los que se emplean cuando se aplica una norma
general contra el fraude a la ley tributaria, como es el caso de la norma espaola prevista en el art. 15
de la Ley General Tributaria de 2003 y, con anterioridad, en el art. 24 de la Ley General Tributaria de
1963.
En efecto, aunque se reconoce la validez jurdica de los contratos entre las entidades implicadas
entidad titular original de los derechos, entidad hngara y la entidad deportiva espaola- los hechos
revelan claramente que estos contratos se han realizado de este modo con el nico fin de eludir el
impuesto espaol sobre los cnones obtenidos por no residentes, mediante la interposicin de una
entidad en Hungra para que el convenio impidiera a Espaa exigir el IRNR. En el fondo, lo que se
vendra a concluir es que los dos contratos carecen de sustancia propia, y de lo que se trata es de una
operacin en la que slo se pretende que aparezca en el medio la sociedad hngara (la sociedad
interpuesta), con el fin de beneficiarse del convenio suscrito con el Estado de la fuente por el Estado
donde reside. Desde un punto de vista econmico, la entidad hngara realmente nunca hace suyo el
canon recibido, porque inmediatamente tiene que destinarlo a atender el gasto que precisamente le
ha permitido obtener el ingreso en Espaa.
Y no puede disponer efectivamente de dicha renta, porque como se relata en las sentencias, los
cobros y los pagos realizados coincidan en el tiempo, de tal modo que en cuanto la entidad hngara
31
Es significativo que en todos los casos la Administracin tributaria espaola tuvo conocimiento de cmo rediriga las rentas
correspondientes la entidad hngara hacia entidades holandesas o chipriotas a travs de la informacin suministrada por la
Administracin tributaria hngara, en aplicacin del art. 27 del CDI Espaa-Hungra que contempla una clusula de
intercambio de informacin.
14
CET

perciba el ingreso sta inmediatamente lo destinaba a realizar los pagos correspondientes a la

entidad holandesa o chipriota. Adems, el margen que obtena la entidad hngara de estas
operaciones era muy reducido. En algunos casos el 2 por 100 y en otros el 1 por 100 o el 0,5 por 100,
en funcin de que los contratos celebrados por las entidades hngaras con las empresas holandesas o
chipriotas establecieran la obligacin de entregar el 98 por 100, el 99 por 100 o el 99,5 por 100 de los
rendimientos derivados de la cesin a terceros de los derechos de imagen 32 .
Los hechos acreditados por la Inspeccin, para lo que precis un intercambio de informacin con la
Administracin tributaria hngara, permiten sostener razonablemente que la cesin de derechos no se
efectu directamente entre la entidad holandesa o chipriota con la entidad deportiva espaola con el
fin de eludir el IRNR espaol, para lo cual se realiz primero una cesin a una entidad hngara y
luego otra cesin a la entidad espaola. Otros datos que ponen de relieve la vinculacin de ambos
contratos es que la entidad hngara cede en exclusiva los derechos a la entidad deportiva espaola y
la retribucin de ambos contratos es prcticamente idntica dejando en manos de la entidad hngara
un margen de beneficio insignificante.
Las conclusiones a las que hubiera llegado la Administracin tributaria espaola, y por aadidura los
tribunales espaoles, no hubieran sido necesariamente las mismas si las condiciones contractuales de
ambos contratos hubieran sido distintas, como por ejemplo: a) el hecho de que la entidad hngara
pudiera ceder a otros sujetos, distintos de la entidad espaola, esos mismos derechos, lo que hubiera
requerido que la cesin a la entidad espaola no hubiera sido en exclusiva; b) que el margen de
beneficio obtenido por la entidad hngara hubiera sido ms significativo, lo que hubiera revelado, por
un lado, un verdadero inters en hacerse con los derechos de imagen del jugador correspondiente
para su explotacin, ms all de servir como mero puente entre Holanda o Chipre con Espaa; y c)
que los cobros y los pagos realizados por la entidad hngara no fueran tan inmediatos en el tiempo,
particular que hubiera otorgado a los dos contratos cierta sustantividad propia.
Este tipo de operacin que analizan las sentencias de la Audiencia Nacional constituye una operacin
tpica de treaty shopping sobre la que la jurisprudencia de otros pases se ha pronunciado en
trminos similares, esto es, ha negado la condicin de beneficiario efectivo desde la perspectiva de la
aplicacin de los CDIs 33 .
As, por ejemplo, el supuesto prototpico de treaty shopping es una sentencia dictada por el Tribunal
Supremo de Estados Unidos en 1971, conocida como el caso Aiken 34 . Se trata de una sociedad de
Bahamas que iba a obtener intereses en EEUU, como consecuencia de un prstamo, y con el fin de
evitar la tributacin en EEUU prest primero el dinero a una entidad hondurea que, a su vez, prest
los fondos a la entidad estadounidense. En ese momento exista un convenio entre EEUU y Honduras
que eliminaba la tributacin de los intereses en EEUU, particular que no suceda entre EEUU y
Bahamas. Los hechos relevantes de este caso eran similares a los de las sentencias de la Audiencia
Nacional: los contratos correspondientes coincidan en el tiempo y en cuanta 35 .
32
33
34
35
En particular en el FJ 10 de la SAN de 26 de marzo de 2007, recurso 280/2006, se dice lo siguiente: la operativa descrita y la
actividad probatoria desarrollada permite a la Inspeccin llegar a la conclusin de que el beneficiario efectivo de los pagos
efectuados por el Real Madrid en concepto de derechos de imagen de los jugadores [] es la entidad Holandesa, por cuanto,
en primer lugar, existe el contrato de cesin de los derechos de imagen entre dichas entidades y, en segundo lugar,
transferencias de fondos por el importe establecido en los respectivos contratos unos das posteriores al cobro por parte de
las entidades hngaras de los citados derechos. Pues bien, tal como se concluye en la sentencia de 18/7/06 (recurso
1110/2003), a juicio de la Sala, tal circunstancia lleva tambin a concluir, haciendo uso del mecanismo de la presuncin,
admitido como medio de prueba en el artculo 118, 2, de la LGT, que entre el hecho demostrado y el que se trata de
descubrir, cul es el beneficiario efectivo del "activo cedido", existe un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio
humano exigido por el precepto para entender acreditado quin debe entenderse como beneficiario de los pagos efectuados
por el Real Madrid.
Adems de los casos que aqu se indicarn se puede consultar los comentados por BERNSTEIN, J., Beneficial Ownership: An
International Perspective, Tax Notes International, vol. 45, 2007, n 12, pgs. 1211 a 1216 y SHEPPARD, L., Indofood and
Bank of Scotland; Who is the Beneficial Owner?, Tax Notes International, vol. 45, 2007, n 5, pgs. 406 a 413.
Con ms detenimiento analizamos este caso en VEGA BORREGO, F.A., Las medidas contra el treaty shopping, cit., pgs.
Como ha sealado MARTN JIMNEZ, A., La tributacin de los cnones o regalas, cit., pg. 678, un factor importante a
tener en cuenta se refiere a las fechas de negociacin y de celebracin de los acuerdos entre las distintas partes (si se tiene
constancia de este punto): si existi negociacin entre el pagador del Estado de la fuente y el beneficiario efectivo con
anterioridad al acuerdo entre la persona intermedia y el pagador, hay un fuerte indicio de que los cnones han sido
15
CET

Por el contrario la jurisprudencia norteamericana ha llegado a la conclusin contraria en otros casos,

precisamente porque los contratos y las operaciones realizadas tenan cierta sustantividad propia. As,
por ejemplo, en el asunto SDI resuelto en 1996, se trataba de una patente de software que una
entidad residente en las Bermudas pretenda licenciar en EEUU, para lo cual instrumenta la operacin
a travs de una sociedad residente en Holanda. La operacin es sencilla: la entidad de Bermudas
licencia la patente a la entidad holandesa y sta ltima la sublicencia en EEUU. Pues bien, en este
caso se consider que la sociedad holandesa era la beneficiaria efectiva precisamente porque el
margen de beneficio era ms significativo y los cobros y los pagos no coincidan en el tiempo. El
Tribunal americano tuvo muy en cuenta tambin que la sociedad holandesa poda sublicenciar la
patente en otros pases diferentes a EEUU.
La Administracin tributaria japonesa ha seguido parmetros similares cuando ha tenido ocasin de
ocuparse del tema. As, por ejemplo, ha sido habitual la utilizacin de entidades residentes en Hungra
para otorgar licencias de explotacin de pelculas cinematogrficas en Japn, precisamente porque los
convenios japoneses con estos Estados permiten no tributar por el IRNR japons o lo que es lo
mismo, atribuyen el derecho a gravar los cnones en exclusiva al Estado de residencia-. La
Administracin japonesa ha exigido el cumplimiento de una serie de requisitos para no cuestionar la
condicin de beneficiario efectivo de las entidades interpuestas en dichos pases de Europa del Este.
Los requisitos que debe cumplir la sociedad interpuesta o intermedia segn la Administracin
tributaria japonesa seran los siguientes 36 : a) debe haber recibido efectivamente una licencia de
explotacin sobre la obra cinematogrfica y debe tener derecho a sublicenciarla; b) debe tener algn
margen de discrecionalidad para negociar los trminos de la sublicencia; c) debe estar registrada en
ese Estado y tener la condicin de residente, circunstancia que debe ser certificada por parte de la
Administracin tributaria de ese Estado; d) debe tener al menos una oficina y un empleado a tiempo
completo; y e) el ingreso producido por el canon obtenido en Japn debe contabilizarse efectivamente
Como se puede advertir, se trata de elementos que dotan al contrato de licencia y sublicencia cierta
sustantividad propia, que permite descartar su celebracin con el nico fin de aprovecharse de la
ventaja que prev el convenio donde reside la entidad intermedia.
De todo lo anterior se puede advertir claramente que la clusula del beneficiario efectivo no es muy
diferente a las normas generales contra el fraude a la ley tributaria que existen en la mayora de los
Estados, y ello porque los parmetros que se tienen en cuenta para su aplicacin son muy similares.
En las sentencias de la Audiencia Nacional, aunque no se diga expresamente, se manejan argumentos
muy similares a los que se hubieran empleado si la Administracin tributaria espaola hubiera
planteado la denegacin del convenio a la entidad hngara a partir de la norma espaola sobre el
fraude a la ley tributaria o el conflicto de aplicacin en la norma que ahora prev el art. 15 de la
LGT 37 . Con ello queremos decir que la Administracin espaola podra haber conseguido el mismo
resultado, aunque aplicando una norma formalmente distinta, si el convenio con Hungra no previera
la clusula del beneficiario efectivo. La existencia de esta clusula, interpretada en este sentido, lo
nico que aade es la posibilidad de denegar la aplicacin del convenio sin la necesidad de cumplir
con los trmites procedimientales especiales que siempre ha contemplado la normativa espaola
sobre el fraude a la ley tributaria en sus diferentes versiones 38 .
En suma, consideramos que en atencin al supuesto de hecho analizado por la Audiencia Nacional la
decisin de la Administracin tributaria espaola de denegar la aplicacin del convenio con Hungra
desviados por motivos fiscales hacia el intermediario (especialmente si el intermediario no tiene sustancia, no asume riesgo
alguno en la operacin y las rentas no estn gravadas en el Estado de recepcin donde el intermediario est situado).
36
Vid. OLIVER, J., et al., C., Beneficial Ownership, Bulletin of International Fiscal Documentation, n 7, 2000, pg. 316.
37
38
Utilizando la terminologa del art. 15 de la LGT 2003, los contratos celebrados entre la entidad holandesa o chipriota con la
entidad hngara, y los celebrados por sta ltima con la entidad deportiva espaola seran notoriamente artificiosos o
impropios para la consecucin del resultado obtenido, no resultando de los mismos efectos jurdicos o econmicos, distintos
del ahorro fiscal de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios. En este caso, el
negocio usual o propio hubiera sido la contratacin directa por parte de la entidad deportiva espaola con la entidad
holandesa o chipriota segn el caso.
Como es sabido, el art. 15 de la LGT 2003 precisa que exista un informe favorable de la Comisin consultiva a que se refiere
el art. 159 de la misma Ley.
16
CET

por que la entidad hngara no era beneficiaria efectiva de la renta percibida es razonable y, en
consecuencia, en este punto tambin es razonable el pronunciamiento de la Audiencia Nacional
confirmando dicha decisin.
Tambin es razonable la solucin adoptada por la Administracin tributaria espaola consistente en
aplicar el convenio con Holanda, en aquellos casos en los que la entidad que ceda los derechos de
imagen o los derechos de explotacin de una marca a la entidad hngara era una entidad residente
en Holanda. En estos casos como el convenio con Holanda establece en su artculo 12 un lmite del 6
por 100, el IRNR se liquid teniendo en cuenta este lmite.
En este punto la Administracin tributaria espaola se alinea tambin con la posicin de la OCDE en
los Comentarios a su Modelo de Convenio, en el sentido de que deber aplicarse el convenio
correspondiente a la persona que tenga la condicin de beneficiario efectivo de la renta, aunque no
fuera la persona que inicialmente lo hubiera solicitado 39 . Siendo esto as, entendemos que la
Administracin tributaria espaola al denegar la condicin de beneficiario efectivo del canon a la
entidad hngara, estaba afirmando al mismo tiempo que el beneficiario efectivo era la entidad
holandesa.
Desconocemos si la Administracin tributaria espaola realiz comprobacin alguna de este extremo
si la entidad holandesa era beneficiaria efectiva- pero hubiera parecido razonable que lo hubiera
hecho. Con toda probabilidad la Administracin espaola no comprob este segundo extremo, en
atencin a que el art. 12 del convenio con Holanda no contempla el concepto de beneficiario efectivo,
cuestin del todo punto comprensible, en la medida en que este convenio data del ao 1971 y, como
hemos visto, este concepto se incluy en el MC OCDE en su versin de 1977.
Por otro lado, en relacin a las sentencias en los que intervienen entidades chipriotas, la
Administracin tributaria espaola liquid el IRNR sin tener en cuenta los lmites establecidos en los
CDIs, como consecuencia de que con Chipre no resultaba aplicable ningn convenio.
3. La responsabilidad del pagador de los rendimientos y el concepto de beneficiario
efectivo
La gestin de los impuestos establecidos sobre los no residentes es una cuestin fundamental de
cualquier sistema de imposicin. No es suficiente establecer una norma que establezca la sujecin de
las rentas obtenidas en un Estado por los no residentes; es necesario, adems, instrumentar medidas
para que estos impuestos puedan recaudarse efectivamente 40 .
Esta preocupacin se manifiesta especialmente cuando se trata de no resientes que no cuentan con
un establecimiento permanente en el Estado donde obtienen la renta. Y ello como consecuencia de las
limitaciones evidentes para ejercer los poderes de cobro coactivo por parte de los rganos de la
Administracin tributaria por la ausencia de un nexo de carcter personal del contribuyente con el
territorio particular que no sucede, por lo menos con tanta intensidad, cuando se trata de no
residentes con establecimiento permanente-.
Por este motivo, la normativa de no residentes de la mayora de los Estados ha previsto diferentes
garantas tendentes a asegurar su cumplimiento efectivo o a facilitar las pretensiones de cobro de la
Administracin tributaria.
En el caso espaol el sujeto que paga rendimientos a un no residente sin establecimiento permanente
se ha configurado, hasta la Ley 41/1998, como responsable tributario. A partir de dicha Ley, y en la
normativa actual, el pagador adquiere la condicin de retenedor (art. 9.1 LIRNR).
39
40
Vid. el apartado 4.2 de los Comentarios al MC OCDE 2005 este inciso se incluy en la versin de 2003 del MC OCDE-.
GONZLEZ POVEDA, V., Tributacin de no residentes, La Ley, Madrid, 1993, pg. 451.
17
CET

Como parece lgico, para evitar su eventual responsabilidad, bien sea como responsable o retenedor,
el pagador cuando efecta el pago retendr la cantidad que le corresponda pagar al contribuyente
no residente y la ingresar en la Administracin tributaria. En principio, al efectuar tal retencin, la
normativa que tendr en cuenta el pagador ser la prevista por la legislacin interna. No obstante, en
los casos en los que exista un convenio con el Estado donde reside el contribuyente, podr tener en
cuenta tambin los lmites derivados de dicho convenio, que pueden implicar que el no residente no
tenga que tributar o que su tributacin sea ms limitada que la que establece la legislacin interna. En
las sentencias analizadas en este trabajo, el pagador espaol no retuvo impuesto alguno porque el
art. 12 del convenio con Hungra no permita al Estado de la fuente gravar los cnones.
La mayora de los ordenamientos, entre los que se encuentra el espaol, permiten al pagador
(withholding agent) aplicar directamente los lmites establecidos por los CDIs 41 . Sin lugar a dudas,
este mecanismo facilita sensiblemente la aplicacin de los CDIs, porque la alternativa consiste en que
el pagador retenga el impuesto establecido conforme a la legislacin interna y que, posteriormente, el
contribuyente no residente solicite la devolucin que corresponda a la Administracin tributaria del
Estado de la fuente, como consecuencia de la aplicacin del convenio 42 .
Pues bien, para que el primer sistema de aplicacin de los convenios sea eficaz el pagador aplica
directamente el convenio- es necesario que la legislacin del Estado de la fuente, o bien el convenio
correspondiente, delimite perfectamente cul es el alcance de la responsabilidad del pagador cuando
practica la retencin teniendo en cuenta los lmites del convenio bien en su condicin de
responsable o retenedor-.
Como parece lgico, el pagador es el primer interesado en la aplicacin correcta del convenio, porque
si la Administracin considera que el convenio no era aplicable, o bien que lo era de manera distinta,
el impuesto no ingresado le ser exigido al pagador, bien en su condicin de responsable o retenedor.
Es probable, tambin, que la Administracin tributaria slo pueda dirigirse contra el pagador para el
cobro de la deuda tributaria, especialmente en los casos en los que el no residente no tiene bienes en
el territorio del Estado de la fuente que aseguren el cobro de la deuda tributaria.
Teniendo en cuenta lo anterior, el mecanismo de aplicacin directa del convenio por el pagador slo
se materializar, en la prctica, si normativamente se articula algn mecanismo que exonere al
pagador de responder por las consecuencias derivadas de una incorrecta aplicacin del convenio,
siempre y cuando haya cumplido un determinado nivel de diligencia. En caso contrario, se fuerza con
ello al [pagador] a realizar una interpretacin lo menos lesiva posible para sus propios intereses, sea
sta conforme o no con el convenio, lo que le llevar, en la prctica, a realizar la retencin segn la
legislacin interna, con el fin de evitar cualquier tipo de responsabilidad 43 .
Este interesante fenmeno se plantea tambin en las sentencias analizadas en este trabajo. En todos
los casos la Administracin tributaria liquid el impuesto dejado de pagar por la entidad hngara a la
entidad deportiva espaola que efectu el pago. En algunos casos la Administracin tributaria
espaola liquida el impuesto al pagador en concepto de responsable solidario y en otros como
retenedor. La diferencia de que se haga de un modo u otro radica simplemente en el hecho de que la
normativa aplicable fuera anterior o posterior a la Ley 41/1998. Materialmente no hay consecuencias
significativas.
41
42
Vid. nuestro trabajo Las medidas contra el treaty shopping, cit., pgs. 335 a 337.
Como ha sealado CALDERN CARRERO, J.M., La doble imposicin internacional en los convenios de doble Imposicin y en
la Unin Europea, Aranzadi, Pamplona, 1997, pgs. 68 y 69, la tendencia de seguir el sistema de aplicacin directa del
convenio por el pagador se justifica porque este mecanismo responde a las necesidades de celeridad del trfico
internacional y ocasiona menos quebrantos financieros y de gestin al contribuyente y a la propia Administracin. A su vez, si
se tiene en cuenta la lentitud y complejidad que entraan, en ocasiones, los sistemas de devolucin, la fugacidad de los
plazos de solicitud y la circunstancia de que algunos pases no abonan intereses por el tiempo que han disfrutado del exceso
de las rentas retenido, lo ms acorde con el objetivo de los [convenios] parece ser aplicar el sistema de tributacin reducida
en la fuente para la generalidad de los supuestos donde stos establecen reglas de distribucin del poder tributario con
limitacin de tipos en un Estado contratante. Aunque el MC OCDE no regula esta cuestin, en los Comentarios al art. 1
43
(prrafo 26.2 de la versin de 2003 y 2005) se seala la conveniencia de la adopcin del sistema de aplicacin directa de los
CDIs por el pagador de las rentas.
GARCA PRATS, F.A., en Comentarios a la LIRNR, Civitas, Madrid, 1999, p. 387.
18
CET

La entidad deportiva pagadora argument que era desproporcionado exigirle a ella el impuesto dejado
de pagar por el no residente como consecuencia de que el convenio no era aplicable por no tener la
condicin de beneficiario efectivo del canon. Y ello porque en su actuacin haba demostrado una
diligencia razonable, como consecuencia de que haba solicitado a la entidad hngara un certificado
de residencia fiscal expedido por la Administracin tributaria hngara, como medio para acreditar la
aplicacin del convenio. Adems, la circunstancia de que la entidad hngara no era el beneficiario
efectivo del rendimiento era una cuestin que no tena por qu conocer. En particular, segn se
recoge en el FJ 16 de la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2006, recurso
1096/2003, el pagador aleg lo siguiente este mismo argumento del pagador se reproduce en todas
las demandas que dan lugar a las sentencias analizadas-:
El instrumento de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 41 de la LGT, es incompatible con

la aplicacin de la clusula de "beneficiario efectivo", por exceder de las capacidades del pagador
de una deuda el poder de comprobar si el sujeto pasivo no residente es o no es el beneficiario
efectivo de dicha renta. El hecho de que no resulte aplicable el [CDI] suscrito con Hungra, por
considerar la Inspeccin que la entidad perceptora de las rentas, en dicho pas, no es realmente la
beneficiaria efectiva de dichas rentas, le produce indefensin. La circunstancia de contar el Real
Madrid con el certificado de residencia fiscal emitido por las autoridades competentes hngaras, en
el que constaba la residencia fiscal en Hungra, a efectos de la aplicacin del Convenio, viene a
demostrar la diligencia razonable en su actuar, sin que resulte posible pretender que, como
pagador de los rendimientos realice una labor investigadora que excede de cualquier obligacin
derivada de las obligaciones de un responsable tributario. Slo a travs de los mecanismos
internacionales de cooperacin administrativa la Inspeccin ha podido conocer que detrs de la
sociedad que aparentaba ser la titular de los derechos de imagen, exista un entramado contractual
que tanto a la Administracin como a su representado le era desconocido. Tngase en cuenta al
respecto, que la aplicacin de la clusula del beneficiario efectivo est ligada al objetivo de superar
aquellos mecanismos de elusin internacional que se realicen mediante la interposicin de
entidades ficticias, es decir, se debe penalizar a quien pretende eludir el Impuesto, pero no al
obligado tributario responsable. De hecho la recurrente considera que si negase la posibilidad de
aplicar por el pagador (Real Madrid CF) el Convenio de Doble Imposicin que regula las relaciones
con el sujeto pasivo perceptor de los pagos por derechos de imagen, en realidad la responsabilidad
solidaria que se le exige, se estara convirtiendo en una sancin encubierta, cuya imposicin
derivara, adems, de una culpabilidad no propia sino ajena, ignorada por el pagador. Invoca en
este sentido el art. 37.3, LGT "la responsabilidad alcanzar a la totalidad de la deuda tributaria,
con excepcin de las sanciones."
Los argumentos esgrimidos por el recurrente son ciertamente loables, pero por desgracia difcilmente
podan ser estimados por la Audiencia Nacional 44 , en la medida en que la legislacin espaola no
establece para este caso de responsabilidad u obligacin de retener ninguna clusula que exonere de
responsabilidad al pagador, ni siquiera cuando aplica el convenio porque el no residente le entrega
un certificado de residencia fiscal emitido por la Administracin tributaria del otro Estado parte del
convenio.
Y es que a diferencia de lo que sucede en algunos supuestos de responsabilidad tributaria que regula
la Ley General Tributaria de 2003 45 , la normativa sobre no residentes no establece ninguna causa que
exonere de responsabilidad al pagador.
44
No obstante, la argumentacin de las sentencias de la Audiencia Nacional para desestimar este motivo- es ciertamente
pobre porque se fija simplemente en la referencia a la indefensin que hace el demandante y seala que no hay indefensin
porque las actuaciones se han seguido con la hoy actora desde su inicio hasta su conclusin, quien conociendo las
actuaciones practicadas ha alegado tanto en va administrativa como ante esta jurisdiccin cuanto ha considerado
conveniente a su derecho y ello tanto en relacin con la deuda tributaria como de su responsabilidad (FJ 17). Lgicamente,
45
la indefensin a la que se refiere el demandante no es a la producida en el procedimiento administrativo, sino a la que

genera la propia norma que configura el supuesto de responsabilidad u obligacin de retener.
Como es sabido, para los supuestos de responsabilidad por sucesin de empresa (arts. 42.1.c y 175.2) y por contratas y
subcontratas (art. 43.1.f) la LGT de 2003 prev determinados certificados que exoneran o limitan la responsabilidad del
obligado tributario.
19
CET

Este rgimen de la normativa espaola, que subsiste en la actualidad, constituye un importante

obstculo para que los pagadores de rendimientos apliquen directamente los lmites derivados de los
convenios. Y ello porque ni siquiera la entrega de un certificado de residencia fiscal por parte del no
residente le exonera de responsabilidad, si sucede que finalmente, y a pesar de existir dicho
certificado, la Administracin tributaria espaola considera que el convenio no era aplicable en el caso
concreto.
Esta situacin resulta especialmente gravosa cuando se trata de un supuesto como el analizado en las
sentencias indicadas, en el que la denegacin de la aplicacin del convenio se realiza porque se
considera que la entidad hngara no era el beneficiario efectivo del rendimiento. Como hemos visto,
la comprobacin de este extremo puede requerir del conocimiento de determinadas situaciones que
afectan al no residente y que el pagador espaol no tiene por qu conocer.
Sin lugar a dudas, teniendo en cuenta estas circunstancias, la confirmacin de las liquidaciones
dictadas por la Administracin tributaria por parte de la Audiencia Nacional es formalmente correcta.
El problema radica ms bien en el carcter desproporcionado de la normativa espaola al regular la
responsabilidad del sujeto que paga rendimientos a no residentes sin establecimiento permanente.
Esta situacin, mientras que se mantenga normativamente, podra provocar que los pagadores, con el
fin de protegerse frente a una eventual inaplicacin del convenio, renuncien a aplicarlo directamente y
practiquen la retencin conforme a lo establecido en la legislacin interna sin tener en cuenta los
lmites que pudieran derivarse de los convenios.
Este modo de actuar es perfectamente comprensible, desde la perspectiva del pagador de los
rendimientos, pues es el nico que le evita de cualquier tipo de responsabilidad en el futuro, ante una
hipottica inaplicacin del convenio. Quien deber reclamar la aplicacin del convenio ser el
contribuyente no residente, solicitando la devolucin correspondiente a la Administracin tributaria
espaola. Lgicamente, la Administracin tributaria puede considerar que no procede la devolucin,
porque el convenio no es aplicable, siendo una de las razones el hecho de que el contribuyente que
obtiene la renta no es el beneficiario efectivo.
En suma, la normativa espaola sobre no residentes incentiva, en cierto modo, a que los lmites que
establecen los convenios no sean aplicados directamente por los pagadores de rentas a
contribuyentes del IRNR sin establecimiento permanente en Espaa. Por eso sera deseable que el
legislador espaol tomara ejemplo de otros ordenamientos, como por ejemplo el estadounidense, que
exonera al pagador de cualquier tipo de responsabilidad si al aplicar el convenio observa determinado
nivel de diligencia.
No es el lugar para explicar aqu con detenimiento cmo funciona esta cuestin en Estados Unidos,
pero s resulta de inters destacar que el contribuyente no residente tiene que entregar un documento
al pagador en el que declara que cumple con todos los requisitos para que el convenio le resulte
aplicable, entre ellos los que se derivan de la existencia del concepto de beneficiario efectivo 46 . Si el
pagador recaba esta documentacin del contribuyente no residente la Administracin tributaria nunca
podr exigirle a l la deuda, cuando sucede que con posterioridad la Administracin tributaria
considera que el contribuyente no tena derecho a la aplicacin del convenio. El nico caso en que la
Administracin tributaria estadounidense puede exigirle responsabilidad al pagador, a pesar de haber
recabado dicha documentacin, es cuando pueda probar que el pagador conoca o poda conocer
(actual knowledge or reason to know) que el convenio no era aplicable en ese caso. Ahora bien,
ntese que cuando procede lo anterior la carga de la prueba recae sobre la Administracin tributaria,
que tendra que acreditar que el pagador conoca al tiempo de efectuar el pago, teniendo en cuenta
los lmites del convenio, que el mismo no era aplicable.
Sin lugar a dudas, el ejemplo estadounidense ofrece gran seguridad al pagador de rendimientos a no
residentes sin establecimiento permanente, facilitando, de igual modo, la aplicacin directa de lo
dispuesto en los convenios.
46
Vid. lo expuesto en nuestros trabajos Las medidas contra el treaty shopping, cit., pgs. 328 a 334 y Limitation on Benefits
Clauses in Double Taxation Conventions, cit., pgs. 228 a 233.
20
CET

Eso no significa, sin embargo, que en el supuesto de hecho analizado por las sentencias de la
Audiencia Nacional, partiendo de que la legislacin espaola fuera similar a la estadounidense, que la
Administracin espaola no hubiera podido exigir el impuesto del no residente a la entidad deportiva
espaola que efectu el pago del rendimiento. Para ello la Administracin espaola debera acreditar
que la entidad deportiva, al tiempo de efectuar el pago, conoca o poda conocer que la entidad
hngara no era beneficiaria efectiva del canon pagado por la cesin de la explotacin de los derechos
de imagen. Aunque se trata de una cuestin compleja, creemos que en esta ocasin la Administracin
tributaria espaola no hubiera tenido excesivos problemas para acreditar este extremo, pues la
realidad demuestra que en este tipo de contratos la retribucin de los derechos de imagen est ligada
a que el deportista preste sus servicios en la entidad deportiva que realiza pagos por tener derecho a
la explotacin de sus derechos de imagen y, por lo tanto, puede conocer perfectamente cmo la
cesin de estos derechos se ha efectuado interponiendo una sociedad.
Por este motivo, aunque en el fondo nos parece correcto que la Audiencia Nacional no estimara los
diferentes recursos, creemos que estas sentencias introducen un cierto grado de alarma en aquellos
casos en los que se aplican directamente los convenios por el pagador cuando el contribuyente no
residente le aporta un certificado de residencia fiscal. Ese grado de alarma se produce porque dicho
certificado no exonera al pagador de la responsabilidad que podra derivarle la Administracin
tributaria si en un procedimiento de comprobacin o investigacin posterior considera que el convenio
no era aplicable. Ello es as porque los certificados de residencia fiscal que suelen emitir las
Administraciones tributarias slo certifican que un contribuyente tiene su residencia fiscal en un
Estado. No certifican que es, adems, el beneficiario efectivo de las rentas que obtiene.
Por este motivo, de algn modo, la legislacin espaola debera delimitar una serie de supuestos en
los que el pagador no respondera del impuesto del no residente si demuestra un determinado grado
de diligencia. De no procederse de este modo, se corre el riesgo que los pagadores de rendimientos
opten por la solucin ms segura, que consiste en retener sin tener en cuenta los lmites del
convenio, dejando su aplicacin a una posterior solicitud de devolucin que debera efectuar el propio
contribuyente no residente.
*****
21

La Utilización de Sociedades Húngaras para La Cesión de Derechos de Imagen de Futbolistas y El Concepto de Beneficiario Efectivo - Vega Borrego

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LA UTILIZACIN DE SOCIEDADES HNGARAS

Profesor Titular de Derecho Financiero y

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,

LA UTILIZACIN DE SOCIEDADES HNGARAS PARA LA CESIN

Profesor Titular de Derecho Financiero y

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,

Esta fue la reaccin inicial de la Administracin tributaria espaola, defendiendo la unidad de la

no deja de ser contradictorio con el enfoque inicial de la Administracin inclinado a negar la

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,

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La Administracin tributaria considera que la entidad hngara no es la beneficiaria efectiva de la

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reducir o eliminar la tributacin en el Estado de la fuente a travs de un convenio que, en principio,

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,

concepto anglosajn de beneficiario efectivo 14 . Uno de los ejemplos ms significativos es el concepto

REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,

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En suma, si se interpreta el concepto de beneficiario efectivo en el sentido expuesto, podemos

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perciba el ingreso sta inmediatamente lo destinaba a realizar los pagos correspondientes a la

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Por el contrario la jurisprudencia norteamericana ha llegado a la conclusin contraria en otros casos,

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El instrumento de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 41 de la LGT, es incompatible con

la indefensin a la que se refiere el demandante no es a la producida en el procedimiento administrativo, sino a la que

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Este rgimen de la normativa espaola, que subsiste en la actualidad, constituye un importante

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