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Curso de Direito
Ncleo de Pesquisa e Monografia
BRASLIA
2008
BRASLIA
2008
RESUMO
O presente trabalho tem por objeto demonstrar de que forma a mediao
pode contribuir para um acesso efetivo Justia. O direito de acesso Justia um direito
social bsico, garantido pelo artigo 5, inciso XXXV, da Constituio. Com o Estado Social, o
direito de acesso Justia passou a ser concebido como um direito material, enquanto no
Estado Liberal havia apenas uma garantia formal. Nas sociedades contemporneas, os
conflitos aumentaram no somente em quantidade, mas em complexidade, sendo diversos os
obstculos enfrentados pelo Judicirio, dificultando ou impedindo o acesso Justia. Vrias
solues para esses problemas foram buscadas, dentre as quais os meios alternativos de
resoluo de disputas, que apresentam as seguintes vantagens: custos baixos, celeridade,
informalidade. Enfim, a mediao, um novo paradigma de resoluo de controvrsias, na
qual um terceiro imparcial e independente procura, por meio da organizao do dilogo entre
as pessoas, ajud-las a restabelecer a relao social, a prevenir e a solucionar os litgios.
Palavras-chave: Acesso justia. Meios alternativos de resoluo de conflitos. Mediao
RSUM
Ce travail a pour objet montrer de quelle faon la mdiation peut contribuer
pour un accs effectif la Justice. Le droit d accs la Justice est un droit social fondamental
(art.5, inc. XXXV, de la Constitution). Ltat Providence a pass a concevoir le droit d
accs la Justice comme un droit matriel, diffremment de ltat Liberal, o il y avait
seulement un droit formel. Dans les socits contemporaines, les conflits ont augment en
nombre et en complexit. Le Judiciaire a beaucoup de difficults, qui empchent laccs la
Justice. Plusieurs solutions ont t cherches, parmi lesquelles les modes amiables de
rglement des conflits, qui ont plus davantages: moins cher, plus rapide et informel. Enfin, la
mdiation est un nouveau paradigme de rglement des conflits, dans laquelle un tiers
impartial et indpendent tente travers lorganisation dchanges entre les personnes de les
aider rtablir le lien social, prvenir et regler les litiges.
Mots-cl: Accs la justice. Modes amiables de rglement des conflits. Mdiation
AGRADECIMENTO
realizao
deste
trabalho.
grande
ajuda
no
fornecimento
de
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................8
1 A TRANSFORMAO DO ESTADO E SEUS REFLEXOS NO JUDICIRIO........ 12
1.1 O Papel do Judicirio no Estado Liberal .................................................................... 12
1.2 O Papel do Judicirio no Estado Social....................................................................... 17
1.3 A evoluo do Judicirio no Brasil .............................................................................. 25
1.4 A Crise do Estado e a Crise do Judicirio................................................................... 38
1.5 O Direito de Acesso Justia....................................................................................... 48
2 OS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONTROVRSIAS...... 57
2.1 Aspectos Gerais ............................................................................................................ 57
2. 2 A Conciliao............................................................................................................... 67
2.3 A Arbitragem ............................................................................................................... 73
3 A MEDIAO ................................................................................................................82
3.1 Conceituao ................................................................................................................ 82
3.2 Caractersticas.............................................................................................................. 87
3.3 Espcies......................................................................................................................... 89
3.4 A figura do mediador ................................................................................................... 91
3.5 O processo de mediao e o processo judicial. Vantagens e desvantagens................. 97
3.6 A mediao na experincia estrangeira ..................................................................... 103
3.6.1 a mediao na Argentina........................................................................................... 103
3.6.2 a mediao nos Estados Unidos da Amrica.............................................................. 108
3.6.3 a mediao na Frana ............................................................................................... 113
3.7 A mediao no Brasil ................................................................................................. 119
3.7.1 o Projeto de Lei n 4.827-C, de 1998. ........................................................................ 119
3.7.2 a experincia da mediao no Brasil ......................................................................... 125
3.8 Experincia da Mediao no TJDFT......................................................................... 129
INTRODUO
O tema relevante na atualidade em razo de um movimento universal pelo
acesso efetivo Justia, partindo-se da premissa de que os sistemas jurdicos adotados nas
sociedades ocidentais no funcionam de forma adequada, pois os conflitos aumentaram de
forma geomtrica, no somente em quantidade, mas tambm em complexidade. O processo
jurdico-tradicional tem-se mostrado incapaz de resolver os conflitos existentes nas
sociedades e os Tribunais encontram-se abarrotados de processos, impossibilitando o acesso
Justia de forma efetiva pelos cidados.
O direito de acesso Justia um direito social bsico, garantido pelo artigo
5, inc. XXXV, da Constituio Federal. No Estado do Bem-Estar Social, Estado Providncia,
ou Wefare State, o direito de acesso Justia passou a ser concebido como um direito
material, enquanto no Estado Liberal burgus existia apenas uma garantia formal, pois no
havia condies para o exerccio efetivo de postulao em juzo, principalmente para as
pessoas sem recursos financeiros.
Esta dissertao tem como objetivo abordar os mecanismos alternativos de
resoluo de conflitos, que se inserem nesse movimento universal de acesso Justia,
destacando-se a mediao como novo paradigma, no sentido de que o resultado da mediao
o ganha-ganha, pois ambas as partes saem ganhando, diferentemente do processo
tradicional no qual vigora o ganha-perde, uma vez que uma parte vai sair vencedora e a
outra vencida. Assim, pois, o cerne do presente estudo demonstrar de que forma a mediao
pode contribuir para um efetivo acesso Justia.
O trabalho est dividido em trs captulos. O primeiro captulo trata do
processo de transformao do Estado e seus reflexos no Judicirio, possibilitando a
compreenso plena do direito de acesso Justia. O marco temporal o sculo XVIII, com o
surgimento do Estado Liberal burgus, que evoluiu para o modelo do Estado Social, no sculo
XX, e a nova feio que vem assumindo no Estado Contemporneo.
Essas mudanas influenciaram de forma direta o Poder Judicirio. No
Estado Liberal burgus, cuja caracterstica era o liberalismo poltico e econmico, a funo do
Judicirio era de neutralidade, sendo a poltica exclusiva do Legislativo e do Executivo. Com
So professores da Universidade de Stanford, nos Estados Unidos, que participaram do projeto Florena de
acesso justia, em 1978, subsidiado pela fundao Ford.
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Unidos, em razo do avano alcanado no assunto; a Argentina, pelo fato do Projeto de Lei
que institui a mediao no Brasil ter muitas semelhanas com o sistema adotado nesse pas
desde 1995; e a Frana, para se ter uma idia do funcionamento do instituto da mediao em
um pas europeu, cujo direito pertence, assim como o brasileiro, famlia romano-germnica.
Examinar-se-, ainda, a experincia da mediao no Brasil, apresentando
um quadro geral do desenvolvimento do instituto em vrios Estados-membros, em suas
modalidades comunitria e paraprocessual. Por fim, sero analisados a experincia e os
resultados alcanados pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, com o
Programa Justia Comunitria e o Programa de Estmulo Mediao.
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O neoliberalismo no se confunde simplesmente com o liberalismo clssico do sc. XIX. Surgiu o termo aps a
2 Guerra Mundial, na Europa e nos Estados Unidos, como reao ao intervencionismo do Estado do BemEstar Social. Teve como base terica o livro O Caminho da Servido, escrito em 1944 por Friedrich Von
Hayek, que consiste numa crtica a qualquer restrio aos mecanismos de mercado por parte do Estado, sob o
argumento de ameaa s liberdades individuais, polticas e econmicas.
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Juraci Mouro Lopes Filho distingue Estado reativo de Estado ativo, relativamente aos fins buscados pelo
Estado. Estado reativo ocorre quando o Estado mantm o equilbrio social e fornece uma moldura de autoorganizao da sociedade e autodeterminao dos indivduos. O Estado ativo, diferentemente, organiza a
vida dos cidados e guia a sociedade [...] em busca de fins sociais previamente estabelecidos.
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Trata-se do Socilogo ingls T. H. Marshall, que autor de um texto bsico sobre cidadania - Citizenship and
Social Class, publicado em 1950.
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uma democracia mais forte, que oferece maiores garantias e oportunidades a seus cidados.
(GUARNIERI; PEDERZOLI, 1999, p. 164).
Guarnieri e Pederzoli (1999, p. 169) todavia, advertem para os perigos que
podem ocorrer em razo da expanso do poder dos juzes, pois h uma tendncia a privilegiar
interesses diversos daqueles que utilizam os tradicionais canais poltico-representativos, com
conseqncias muitas vezes negativas. A tendncia de suprimir a deciso poltica, primeira
vista a favor do direito, mas na verdade concedendo maior espao aos grupos que dispem de
recursos para us-los no mbito judicial. Assim, a interveno judicial pode chegar a
paralisar os processos de deciso, favorecendo com freqncia uma menor transparncia e,
sobretudo, erodindo radicalmente a responsabilidade poltica, isto , o princpio democrtico
de que sempre tem pessoas responsveis pelas decises que atingem a comunidade, as quais
podero ser substitudas mediante as eleies, o que no ocorre no Judicirio.
Em sntese, com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, os antigos
Poderes passaram a exercer funes diversas. Houve um crescimento exacerbado do
Executivo, devido implantao de polticas pblicas, o que acarretou uma alterao do papel
exercido pelo Judicirio. Isso porque os direitos sociais, em razo de sua indefinio e
indeterminao, alm de serem prospectivos, tm como conseqncia o aumento da
discricionariedade dos juzes. Da, se dizer que ocorreu o fenmeno da justicializao da
poltica ou politizao da Justia.
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e a ao civil pblica para a defesa de interesses difusos e coletivos fazem parte do fenmeno
da coletivizao do processo, possibilitando a extenso da deciso de uma ao judicial a
todos os afetados pela mesma causa.
Foi institudo o mandado de injuno, visando tornar possvel o exerccio de
direitos e liberdades constitucionais, inviabilizado por falta de norma regulamentadora (art.
5o, LXXI). Como o preceito omisso, o Supremo Tribunal Federal entendeu inicialmente que
a conseqncia a mesma da ao de inconstitucionalidade por omisso. No obstante
criticada essa posio pela doutrina, vrios foram os julgados da Suprema Corte, dando pela
procedncia do mandado de injuno apenas para que o Legislativo omisso fosse cientificado
da deciso. 5
A jurisprudncia, todavia, evoluiu no sentido de conceder o mandado de
injuno no somente para reconhecer a omisso, mas assinalando prazo, para que se
ultimasse o processo legislativo faltante, sob pena de decorrido o prazo, passar a requerente a
gozar de imunidade requerida nos termos do art. 195, 7, da CF. Alm disso, houve
consolidao da jurisprudncia no sentido de que a existncia da mora do Legislativo, quando
seguidamente notificado deixa de atender a norma cabvel, garante ao beneficirio ajuizar
ao de indenizao com base no direito comum (MEIRELLES, 2007, p. 252). 6
No que se refere funo de julgar, a Carta de 1988 trouxe um novo
enfoque. Continua o Judicirio incumbido fundamentalmente do poder de julgar, pois quem
aplica a lei aos litgios entre particulares. A Constituio, todavia, permitiu um certo
distanciamento em relao lei, o que no era admitido na doutrina clssica. Foi importado o
due process of law substantivo do direito anglo americano (art. 5o, LIV, CF), alm do formal
(princpio da ampla defesa e do contraditrio art. 5o., LV), que j existia em nosso
ordenamento (FERREIRA FILHO, 2003).
Relativamente ao controle da Administrao, a doutrina clssica j permitia
a reviso dos atos administrativos pelo Judicirio desde que esses atos violassem os direitos
fundamentais. Com a nova Carta, qualquer deciso administrativa, inclusive as relativas a
Mandados de injuno n107-DF RTJ 135/1, 124-SP RTJ 148/653, 168-RS RT 671/216 e 362-RJ RT
732/139.
MI n 232-1-RJ RDA 188/155 e MI n 384 RDA 196/230. A atualizao do livro clssico de Hely Lopes
Meirelles deve-se ao trabalho do Min. Gilmar Ferreira Mendes.
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Carta
de
1988,
que
generalizou
ao
direta
de
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em funo de suas realidades concretas, sendo esse o foco da justia distributiva, ao passo que
nas demandas individuais, procura-se manter o equilbrio entre as partes, em razo de relaes
comerciais ou de convivncia humana (APPIO, 2005).
Appio (2005) distingue as atividades contemporneas do Judicirio no
Brasil em dois segmentos: primeiramente, atua como representante estatal, dotado de
prerrogativas e limitaes, que visam garantir sua imparcialidade, incumbindo-lhe resolver os
conflitos individuais. Em segundo lugar, tem atribuio de um controle poltico da atividade
dos poderes executivo e legislativo, com base nos valores constantes da Constituio,
exercendo o controle das polticas pblicas. Levando-se em conta esse controle poltico, que
se buscou afastar a ingerncia dos outros Poderes, assegurando-se ao Judicirio uma
autonomia administrativa e financeira (art. 99 da Constituio).
Atualmente, h conscincia de que Judicirio assumiu novo papel,
assegurando os direitos fundamentais do cidado. Alm de executar as funes de resoluo
dos conflitos de interesses, tornou-se responsvel por questes bem diferentes, passando a
exercer papel relevante na definio de polticas pblicas e na vida dos brasileiros. Questes
que normalmente eram atribuies do Executivo e do Legislativo, hoje em dia so decididas
pelo Judicirio, pois os cidados terminam por acionar a Justia. A interferncia dos
magistrados, assim, se tornou imprescindvel para garantir os direitos sociais bsicos, tais
como o acesso educao e sade pblica. Segundo Rodrigo Collao,7 at a promulgao
da Carta de 1988, o Judicirio era bem pouco conhecido pela populao, sendo que hoje em
dia tem assumido uma fundamental e ampla funo. Contudo, se esse fato tem a vantagem de
aproximar a sociedade e os juzes, tem a desvantagem de levar a um acmulo de demandas,
inviabilizando o Judicirio.
A Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, recentemente, lanou
uma pesquisa Imagem das Instituies Pblicas Brasileiras8, mostrando que o Judicirio
mais bem avaliado que os outros dois Poderes: Executivo e Legislativo. Segundo revelou o
estudo, apresentado durante audincia pblica da Comisso de Legislao Participativa da
Cmara dos Deputados, em Braslia-DF, 41, 8% dos entrevistados confiam no Judicirio. O
7
poca na presidncia da AMB Associao dos Magistrados Brasileiros. Artigo publicado no AMB Informa
- 1 a 31 de outubro de 2007.
8
A pesquisa foi realizada pela empresa de consultoria Opinio, no perodo de 4 a 20 de agosto de 2007, sendo
que 2.011 pessoas de todo o Pas, com idade acima de 16 anos, foram entrevistadas. Publicada na AMB
Informa.
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Executivo Federal recebeu 39,3% de aprovao, o Senado Federal obteve 14,6% dos votos e a
Cmara dos Deputados teve apenas 12,5% de votos favorveis. De outra parte, os juizados
especiais foram muito bem avaliados, pois 71,8% dos entrevistados afirmaram confiar nesses
rgos. Por fim, o Supremo Tribunal Federal obteve avaliao positiva de 52, 7% dos
entrevistados, enquanto que os juzes obtiveram 45,5% de votos favorveis.
Segundo Dallari (2002, p. 95), o carter poltico da funo jurisdicional
evidenciado em funo da socialidade inerente ao direito. Como j dizia o antigo brocardo
latino ubi ius ibi societas, ubi societas ibi jus, confirmando que no h direito fora da
sociedade, nem h sociedade sem direito. Todavia, o fato dos homens viverem em sociedade
um fator que gera conflitos, devendo o juiz compor as controvrsias, esclarecendo o direito e
assegurando sua justa aplicao. Essa deciso judicial, sem dvida, ser poltica, uma vez que,
ao aplicar uma norma ou negar-lhe aplicao, algumas pessoas sero beneficiadas e outras
prejudicadas, gerando repercusses sociais. Aduz o autor que a neutralidade jurdica uma
quimera. Todo Direito, por sua prpria condio, est inspirado numa ideologia poltica,
qual serve, como ferramenta jurdica do sistema.
Na tica de Dallari (2002, p. 88), os os juzes so inevitavelmente
polticos. Os juizes devem assumir o fato de que so polticos, o que diferente de fazer
poltica partidria. No h dvida que efetuam atividades polticas, pois, alm de integrarem o
aparelho estatal e aplicaram normas legais, so cidados que exercem o direito de votar, sendo
normal que prefiram que seus candidatos venam as eleies.
Enfim, o Judicirio nunca esteve to em evidncia, apesar de ser um
fenmeno mundial, no Brasil tal fato se deu a partir da Constituio de 1988. Segundo
Ferreira Filho (2003, p. 190) ela atribuiu ao Judicirio, ao lado de seu papel tradicional de
fiscal da legalidade, um novo, o de guardio da legitimidade. Embora a inteno do
constituinte fosse o aprimoramento do controle judicial da atuao dos outros Poderes
pblicos, teve como conseqncia um efeito perverso, em razo da judicializao da
poltica, dando uma dimenso poltica ao desempenho do Judicirio, que deixou de ser um
poder neutro.
Para Appio (2005) a mudana das decises polticas para dentro do
Judicirio vai de encontro s questes de legitimidade das decises, devido inexistncia de
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uma Corte Constitucional verdadeira. Os juzes sofrem crticas por terem aceito um debate
restrito no campo poltico, sendo que suas decises polticas somente seriam admitidas em um
sistema onde os juzes fossem eleitos por mandatos fixos e no qual pudessem ser
responsabilizados pelos seus desacertos.
Em contrapartida, Martins Filho (1999, p. 111) esclarece que em nosso
Direito, que tem tradio romano-germnica de direito codificado, no se justifica a procura
da legitimao do magistrado por meio do voto popular, que prpria da tradio angloamericana de direito costumeiro; enquanto naquele sistema o juiz que explicita o
ordenamento jurdico, no nosso sistema os magistrados so intrpretes de uma lei criada pelo
Congresso Nacional e no criadores de uma nova ordem jurdica. No mesmo sentido,
Barbosa (2003, p. 245) sustenta que a legitimidade do Poder Judicirio no baseada como
ocorre no Executivo e no Legislativo em uma seleo anterior do cidado (o voto), mas sim
na eficincia e justia de suas decises.
No Direito brasileiro, tradicionalmente adotou-se o mtodo de seleo de
juzes por meio do concurso pblico, aberto a todos os interessados que, em igualdade de
condies, preencham os requisitos legais. Sem dvida, um meio bastante democrtico, pois
possibilita a todos, sem quaisquer distines, desde que preenchidas as exigncias legais,
participar do certame; aliado ao fato de que uma forma objetiva de se selecionar os melhores
candidatos em razo de seus conhecimentos jurdicos. Havendo previso constitucional
quanto ao mtodo de escolha e desde que os juzes atuem nos limites de sua competncia
prevista na lei, no h como questionar a legitimidade deles. Esta decorre da Constituio e
no menor do que a resultante do processo eleitoral. (DALLARI, 2002, p. 27).
Embora a realizao dos concursos pelos tribunais, com a necessria
participao dos advogados, tenha sido uma boa opo, deveria ser exigida maior experincia
dos candidatos: por meio da fixao de idade mnima de trinta anos e de cinco anos de efetiva
prtica forense. Alm disso, relevante a observncia dos pressupostos da honestidade e da
personalidade do candidato, bem como o seu preparo intelectual, sendo importante que o
candidato demonstre que tem condies para avaliar com independncia, equilbrio,
objetividade, e ateno aos aspectos humanos e sociais, tratando com igual respeito a todos os
interessados, e procurando, com firmeza e serenidade, a realizao da justia. (DALLARI,
2002, p. 28).
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houve uma retrao do papel do Estado, que se demite da prestao de servios pblicos
industriais e comerciais. Segundo Tcito (2000, p. 729), o pndulo que favorecia o domnio
pblico sobre a economia, [...] reverte em benefcio da explorao privada de atividades
produtivas.
No provvel, todavia, que o Estado fique reduzido ao Estado mnimo,
com o qual almejam os defensores do neoliberalismo. Embora o recuo do Estado j tenha
alargado bastante a esfera do setor privado, o ente estatal no poder deixar de ter entre os
seus fins mais eminentes a realizao da Justia material, sob pena de desqualificar-se como
Estado de Direito. (SILVA, A. 1997, p. 70).
Sem dvida alguma, essa nova conformao do Estado acarretou
transformaes de suas funes fundamentais, no somente a executiva, mas tambm a
legislativa e a judiciria. No que se refere ao Executivo houve reduo da mquina estatal,
surgindo modificao nas relaes entre o servio pblico e a iniciativa privada, que se
associam com a finalidade de prestar servios comunidade. No Legislativo h um
pluralismo jurdico ou normativo, ou uma multipolaridade de centros de produo
legislativa, seja na esfera supranacional, seja na esfera privada. Por fim, no Judicirio h uma
forte tendncia diversificao de frmulas para a soluo de controvrsias (MORAIS, 1999,
p. 43).
Com as transformaes ocorridas no sculo XX, tais como as duas guerras
mundiais, provocando deslocamento populacional e transformaes culturais, houve
alteraes profundas nas relaes sociais. Alm disso, ocorreu a urbanizao da sociedade, em
decorrncia da industrializao, gerando o aumento do nmero de conflitos a serem
submetidos ao Judicirio. Por isso, h evidente descompasso entre o Poder Judicirio e as
necessidades e exigncias da sociedade contempornea. (DALLARI, 2002, p. 08).
Enfim, segundo Six (2001, p. 141) durante muitos anos os conflitos foram
solucionados no quadro de uma auto-regulao facilitada por atores terceiros, e estes podiam
agir porque se achavam no seio de espaos de mediao naturais como as grandes famlias, as
parquias, os vilarejos. O processo era utilizado somente em ltimo caso, quando se tratava
de questes graves e complexas. Com a urbanizao crescente ocorreu a extino desses
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costumes, produzindo certo rompimento do tecido social, tendo como conseqncia uma
maior procura do Judicirio para resolver os pequenos e mdios litgios.
inegvel que a crise do Judicirio decorre da crise do Estado
contemporneo, que no tem mais condies de solucionar todos os conflitos existentes na
sociedade. H uma mirade de problemas enfrentados pelo Judicirio de vrios pases e as
solues encontradas tm se mostrado insuficientes e inadequadas.
So bastante conhecidas as dificuldades arrostadas pelo Judicirio brasileiro,
tais como: o aumento do nmero e da complexidade dos conflitos, a morosidade da prestao
jurisdicional, as custas judiciais excessivas. Outros obstculos que no podem ser esquecidos
so: o sistema processual, o excesso de formalismo e a mentalidade dos juzes, que muitas
vezes no esto abertos s necessidades sociais.
Realmente a incidncia de conflitos est aumentando visivelmente na
sociedade. De um lado, por falta de tempo as pessoas esto se tornando individualistas,
deixando de dialogar com os outros, alm da perda dos laos de solidariedade, o que gera uma
incompreenso entre os indivduos. De outro lado, a sociedade vivencia novos conflitos, em
decorrncia das transformaes sociais, econmicas e polticas, do crescimento excessivo da
populao urbana, da industrializao, do grande contingente de desempregados, do
surgimento de novas tecnologias, do elevado ndice de violncia, fazendo com que os
conflitos tenham alto grau de complexidade (SALES, 2004).
No que se refere morosidade da prestao jurisdicional, to comentada por
todos, ela se deve primeiramente ao nmero insuficiente de juzes. Embora os tribunais de
justia nos diversos Estados-membros realizem com freqncia concursos pblicos, no
conseguem preencher as vagas existentes, uma vez que poucos candidatos logram xito nos
certames. Alm desse fato, o nosso Cdigo de Processo Civil permite uma infinidade de
recursos, o que impossibilita que o processo siga o seu curso normal, sobrecarregando
excessivamente os tribunais, que no tm condies de julgar os recursos no tempo devido.
Enfim, o grande nmero de demandas que chegam ao Judicirio torna invivel sua atuao,
comprometendo no somente a celeridade do processo, mas a qualidade da prestao
jurisdicional.
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criou uma teoria pura do direito, excluindo os fundamentos filosficos e sociais, limitando o
direito a um conjunto de regras formalmente criadas pelo Estado, que admite qualquer
contedo. Conclui Dallari (2002, p.82) que o legalismo expulsou a justia, fazendo um
paralelo com Sartre para quem o Racionalismo expulsou Deus da Terra.
Outro obstculo o excesso de formalismo, o que dificulta sobremaneira o
dilogo entre os magistrados e o povo, principalmente em razo da utilizao de linguagem
rebuscada, tornando as decises judiciais totalmente incompreensveis para as pessoas
comuns. A esse respeito afirmou recentemente Joaquim Barbosa11: O Judicirio no sabe se
comunicar. A linguagem barroca e rebuscada o fator de distanciamento do Judicirio do
povo.
Contudo, convm salientar a iniciativa da AMB,12 ao lanar a campanha
nacional, em prol da simplificao da linguagem jurdica, em agosto de 2005, visando
aproximar a Justia da sociedade. Teve como objetivo chamar a ateno dos magistrados,
promotores, advogados e outros operadores de Direito para a necessidade de haver uma
comunicao mais clara, evitando os termos denominados juridiqus, que dificultam a
compreenso da atuao da Justia por parte dos cidados.
Sem dvida alguma, fundamental a aproximao dos magistrados com os
cidados, que devem aproveitar a oportunidade das audincias, pois do contrrio os juzes
perdem a percepo da dimenso humana dos litigantes, deixando de receber elementos que
poderiam ser preciosos para um julgamento justo. Enfim, o fosso que separa os magistrados
do povo to grande, que os juzes, em sua quase totalidade, esquecem que decidem em
nome do povo e para o povo. (DALLARI, 2002, p. 149).
Outros obstculos ao Judicirio so as prticas burocrticas e a falta de
racionalizao dos procedimentos. A magistratura nacional sofre de vrios vcios que
atrapalham sua eficincia. Dentre eles, a oposio sistemtica utilizao de mtodos e
concepes modernos e ao reconhecimento dos direitos e garantias estabelecidos na Carta de
1988, bem como a falta de uma poltica de descentralizao do sistema judicirio para que
haja uma justia rpida e barata, como tem sido solicitado por organizaes comunitrias.
11
Ministro do Supremo Tribunal Federal, em artigo publicado pela revista Isto (edio especial), de 12 de
dezembro de 2007.
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Relatrio de Gesto 2005/2007 da AMB, p. 19, durante a presidncia do juiz Rodrigo Collao,
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Enfim, todos esses vcios tm reduzido muito crena do povo no Poder Judicirio como
instrumento de garantia do direito e da justia. (DALLARI, 2002, p.64).
De outra parte, h falta de democratizao de comportamento e de
organizao. Mesmo que reconhecido o estreito elo entre democracia e o Judicirio, poucas
vezes se fala na necessidade de democratiz-lo. Para que isto ocorra, preciso a mudana de
atitude do Judicirio no que se refere ao seu relacionamento com a sociedade em geral e o
povo. Em 1994, foi realizado pela Comisso internacional de Juristas, em Madri, um
congresso sobre o relacionamento do Judicirio com a imprensa e das vantagens da
publicidade para a proteo da independncia da magistratura, chegando-se concluso de
que em um Estado democrtico de grande relevncia para a independncia do Judicirio a
ampla publicidade dos atos administrativos e jurisdicionais (DALLARI, 2002).
Segundo a tica de Dallari (2002, p. 152), a democratizao do Judicirio
pode ser interna e externa, no sendo possvel considerar democrtica uma instituio cujos
dirigentes so escolhidos somente por membros dos rgos de nvel superior. A
democratizao externa decorre principalmente da garantia de fcil acesso aos rgos do
Judicirio, dando-se relevncia questo dos custos do processo, para que os pobres tenham
os mesmos direitos de acesso justia. A fim de que tanto o Executivo quanto o Legislativo
compreendam que os custos com a melhoria desses servios no um gasto desnecessrio,
preciso tambm que se defenda com firmeza a concepo dos servios judicirios como
servios essenciais de que o povo necessita.
Convm registrar a esse respeito que a proposta de eleio direta para a
presidncia dos tribunais foi objeto da Reforma do Poder Judicirio, mas um dos textos que
retornou Cmara dos Deputados para reviso dos dispositivos acrescidos pelo Senado ou
modificados por aquela Casa. A AMB realizou pesquisa, qual quase 78% dos magistrados
responderam que consideram necessria a eleio direta para rgos de direo dos tribunais
regionais e estaduais.13
Por outro lado, Bottini (2007) sustenta que as razes da morosidade da
Justia no esto na desdia judicial ou na falta de estrutura, como afirmam muitas pessoas,
13
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pois os nossos magistrados geralmente so muito atuantes, sendo que o Brasil gasta 3,6% do
oramento pblico com o Judicirio. Aponta as seguintes causas para a falta de
funcionalidade da nossa Justia: a excessiva litigiosidade, a legislao processual e a gesto
administrativa.
A excessiva litigiosidade decorre da utilizao exagerada por poucos
atores, pblicos e particulares; tambm da judicializao da vida cotidiana, que consiste na
necessidade de muitos atos particulares serem levados homologao judicial; e a falta de
uma cultura que valorize a soluo amigvel dos conflitos. No que se refere legislao
processual, deve ser modificada para se evitar o longo tempo gasto no andamento dos feitos,
que podem demorar at oito anos para o seu trnsito em julgado. Quanto ao modelo de gesto
judicial, aduz que o sistema de administrao do Judicirio ainda padece da falta de
modernizao, de informatizao e de racionalidade. (BOTTINI, 2007, p. 92).
Destarte, a crise do Judicirio envolve inmeras questes: uma crise
estrutural, relativa aos custos judiciais e morosidade do processo; uma crise objetiva ou
paradigmtica, que diz respeito a questes de linguagem tcnico-formal, burocratizao e
lentido dos procedimentos; uma crise subjetiva ou tecnolgica, relativa incapacidade dos
operadores do Direito de lidarem com as novas realidades fticas; uma crise paradigmtica,
referente aos mtodos e contedos usados pelo Direito, que no so adequados para atender s
necessidades das sociedades contemporneas. Portanto, quando se fala em crise do Estado,
este tema est intrinsecamente ligado crise da Justia e do prprio Direito. (MORAIS,
1999, p. 99).
Para retratar a situao do Judicirio, a AMB encomendou uma pesquisa
sobre a Imagem do Poder Judicirio14, na qual se chegou seguinte concluso: o pblico
pesquisado geralmente demonstra pouco conhecimento e familiaridade com o Judicirio.
Entende-se que responsvel pelo cumprimento das leis e, em conseqncia, pela ordem na
sociedade e por garantir os direitos do cidado; a imagem do Judicirio de uma caixa
preta, misteriosa, pouco acessvel ao indivduo comum e que contm segredos que somente
14
A pesquisa foi realizada pelo IBOPE, sendo publicada em Impresso Especial da AMB, em julho de 2004. A
metodologia empregada foi qualitativa. Os grupos foram homogneos e recrutados por equipe especializada,
com participantes selecionados dentro do perfil scio-demogrfico solicitado: misto, classes AB+ e CD,
pessoas com idades entre 16 a 24 anos e 35 a 50 anos, distribudas nas cidades de So Paulo, Porto Alegre,
Rio de Janeiro e Recife, tendo as reunies sido realizadas entre os dias 1 a 5 de maro de 2004. Durante as
reunies foram utilizadas tcnicas projetivas com ET, associao com animais e personificao do
Poder Judicirio, para facilitar o posicionamento do pblico pesquisado.
46
seres especiais (os juzes) podem decodificar; as aluses tartaruga e ao leo revelam os
mais importantes aspectos ligados ao Judicirio e aos Magistrados: muito poder e autoridade,
conhecimento, abstrao e mistrio, distanciamento das pessoas comuns. Percebe-se que
vivem em um mundo parte, tanto em relao sociedade quanto aos outros Poderes,
gerando sentimentos de respeito, mas tambm de insegurana, desconfiana e temor.
No que se refere especificamente ao magistrado, a pesquisa concluiu: sendo
o juiz a figura que mais representa o Judicirio diante do pblico, o elemento principal para
a credibilidade e a confiana na instituio. Provoca sentimentos de respeito e solidariedade,
pois visto como algum poderoso que, no entanto, trabalha muito e tem grande
responsabilidade. Assim como o Judicirio, o Juiz tambm desperta sentimentos de temor, em
razo de seu poder diante do cidado comum, alm da constatao da enorme distncia que os
separa. Embora a corrupo esteja relacionada imagem da instituio, no alcana a maioria
dos juzes.
Em sntese, os jurisdicionados reclamam fundamentalmente: da morosidade
do sistema judicirio, causado pela lentido dos processos e pela burocracia; ao mesmo
tempo, a expectativa generalizada a de maior agilidade nos processos. A impunidade, a
desigualdade e o corporativismo so tambm elementos fundamentais na avaliao do sistema
Judicirio e que podem comprometer a credibilidade e a confiana da sociedade. Acredita-se
que os ricos e poderosos tenham a proteo do Judicirio, enquanto o cidado comum, de
classe mdia, estaria em desvantagem a priori, inseguro e impotente diante da situao.
Por ltimo, as expectativas principais das pessoas em relao ao Judicirio
so: informao e transparncia. Atribui-se mdia a responsabilidade pela divulgao e
tambm pela imagem do Judicirio. No entanto, o enfoque que tem sido dado aos escndalos
tem propiciado o reforo de uma imagem prevalentemente negativa, sendo salientada a
corrupo, a impunidade, a desigualdade e a morosidade.
Em 6 de dezembro de 2007, no seminrio Perspectivas para a Justia
15
Brasileira,
foi apresentado o relatrio Fazendo com que a Justia conte, elaborado pelo
Banco Mundial (BIRD). Segundo os autores da pesquisa, o Poder Judicirio no vive apenas
15
O evento foi promovido pela AMB, em parceria com o Supremo Tribunal Federal - STF, realizado nesse
Tribunal, em Braslia-DF.
47
uma, mas mltiplas crises. A primeira crise relativa a um nmero expressivo de processos
relativos a questes administrativas, oriundas do servio ineficiente prestado pelos rgos
governamentais. Citam-se, como exemplo, as demandas ajuizadas pelo INSS, que so
passveis de entendimento fora dos tribunais. Outra crise indicada relativa s execues
fiscais, nas quais uma das partes o governo, cuja demanda vem crescendo, gerando
acumulao e atraso. Por fim, o aumento excessivo de processos no Superior Tribunal de
Justia e no Supremo Tribunal Federal. Ressaltou o Min. Gilmar Mendes que em 1998, o
tribunal recebeu cerca de 20 mil processos e, em 2002, a carga chegou a 160 mil. 16
Podem ser observadas as seguintes concluses sobre o Judicirio
brasileiro,17 segundo o Banco Mundial: (1) altos ndices de produtividade, pois a mdia de
aes ajuizadas no Brasil superior a de outros pases da Amrica Latina, e a carga de
processos apreciados pelos tribunais acima das mdias internacionais; (2) necessidade de
aperfeioamento das anlises estatsticas, uma vez que o Judicirio comea a atentar para a
importncia das estatsticas de desempenho; (3) os altos ndices de automao, embora apenas
uma pequena parte do oramento seja investida em tecnologia e informtica. Por fim, so
apresentadas possveis solues para a crise do Judicirio, das quais apenas a primeira
alternativa depende exclusivamente desse Poder para implantao. So as seguintes as
solues apontadas:
Aumentar a eficincia do Judicirio, reduzir a ineficincia de determinados
rgos extrajudicirios que condicionam as respostas dos juzes por
exemplo, registros de imveis, advogados do governo, possivelmente o
Ministrio Pblico quanto ao tratamento que d s demandas de ordem
criminal ou algum esforo para reestruturar a prpria demanda.
16
17
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50
igualdade material das partes, havendo uma atuao positiva do Estado para garantir os
direitos sociais bsicos: o direito ao trabalho, sade e educao. De outra parte, foram
criados direitos substantivos para fortalecer a posio dos indivduos como consumidores,
locatrios, empregados e cidados (CAPPELLETTI; GARTH 2002).
H um movimento universal de acesso Justia, que uma reao ao
liberalismo poltico e econmico, que apenas se preocupava com as liberdades civis e
polticas, esquecendo-se de que para muitas pessoas esses direitos eram inacessveis.
Mediante o direito de acesso Justia, que um dos direitos sociais, busca-se estender a
Justia ao maior nmero possvel de pessoas. Segundo Cappelletti (1994, p.124) [...] o
processo judicial agora , ou deveria ser, acessvel a segmentos cada vez maiores da
populao, alis, ao menos teoricamente, a toda a populao.
As sociedades modernas ultrapassaram as idias individualistas do laissez
faire, quando as aes e relacionamentos assumiram um carter mais coletivo. As
constituies principiaram a reconhecer direitos e deveres sociais, como os direitos ao
trabalho, sade e educao. Generalizou-se a compreenso de que a atuao positiva do
Estado fundamental para garantir o gozo dos direitos sociais bsicos. Dessa forma, o direito
de acesso justia ganhou relevncia nas reformas realizadas pelo Estado Social
(CAPPELLLETTI; GARTH, 2002).
No obstante o direito de acesso Justia seja atualmente considerado um
direito social bsico, a efetividade desse direito um tanto quanto vaga. Segundo Cappelletti
e Garth (2002, p. 15) a efetividade do direito de acesso Justia se traduziria numa perfeita
igualdade de armas, o que bastante utpico, pois as distines entre as partes dificilmente
podem ser eliminadas de forma completa, o que no impede de se tentar vencer os vrios
obstculos ao acesso.
Na viso de Cappelletti e Garth (2002, p. 8) a expresso acesso Justia
de difcil definio:
Serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver
seus litgios sob auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser
igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individual e socialmente justos.
51
52
53
54
para lidar com controvrsias que dizem respeito a relacionamentos permanentes, como o
caso das questes entre locador e locatrio.
Outra tendncia tem sido a utilizao de procedimentos e instituies
especializados, visando tornar efetivos os novos direitos substantivos, que os menos
favorecidos agora dispem contra os comerciantes, empregadores, locadores etc... Trata-se de
um novo enfoque de procedimento visando atrair cidados que de outra forma no iriam
reclamar seus direitos. Foram criados os procedimentos especiais de Pequenas Causas, cujas
caractersticas so a simplicidade, a informalidade, bem como a reduo dos custos e da
durao dos litgios. Uma medida recente a instalao de tribunais vicinais para resolver
conflitos na comunidade (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 120). Por fim, foram criados os
tribunais especiais para demandas de consumidores.
Deve ser ressaltado que muitos conflitos bsicos envolvendo os direitos de
indivduos ou grupos, necessariamente continuaro a ser submetidos aos tribunais regulares.
(CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 76). Enfim, a justia tradicional tem papel fundamental,
julgando relevantes questes de direito, principalmente as questes constitucionais, as
relativas aos chamados litgios de direito pblico, como o caso dos consumidores, dos
ambientalistas e do pblico em geral, que so detentores dos interesses difusos.
H uma tendncia mundial de melhorar a prestao jurisdicional mediante o
processo, buscando dar efetividade aos seus princpios. O princpio da instrumentalidade
consiste numa nova forma de pensar dos processualistas e dos operadores do direito. A
instrumentalidade do processo deve ser observada pelos lados negativo e positivo. O negativo,
diz respeito desconsiderao do processo como fim em si mesmo, evitando os males do
exagerado processualismo. O lado positivo consiste na noo de efetividade do processo,
compreendida como a capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto
jurdico-social e poltico. Enfim, o processo h de ser, nesse contexto, instrumento eficaz
para o acesso a uma ordem jurdica justa. (DINAMARCO, 2005, p. 326).
De outra parte, os processualistas da atualidade precisam estar conscientes
de que o processo moderno deve ser um espelho que reflete os fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, adotados pela ordem constitucional vigente. Por isso, o processo
deve ser considerado um instrumento a servio da ordem constitucional, [...] ele , por assim
55
56
57
[...] a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da
lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade
de particulares ou de outros rgos pblicos [...], ressaltando o carter
substitutivo da jurisdio, afirma o citado autor: o critrio realmente
diferencial, corresponde, em outros termos, essncia das coisas, reside em
que a atividade jurisdicional sempre uma atividade de substituio;
queremos dizer a substituio de uma atividade pblica a uma atividade
alheia.
58
Por sua vez, Amaral Santos, aludindo a Chiovenda (1977, p.63), ressalta o
aspecto secundrio e substitutivo da jurisdio:
18
New Appproaches to Conflict Resolution. A Ford Foundation Report, New York, maio de 1978. Esse
relatrio foi baseado nas pesquisas iniciais do Projeto de Florena sobre Acesso Justia, o qual foi financiado
parcialmente pela Fundao Ford .
59
principalmente nestes ltimos esse tipo de justia vem se expandindo de forma considervel,
por envolver uma relao complexa e permanente.
A expresso meios alternativos de resoluo de conflitos relativamente
recente, tendo se originado das Alternative Dispute Resolution (ADR), que se desenvolveram
nos Estados Unidos, a partir da dcada de 1980, apresentando-se como alternativas ao
provimento jurisdicional estatal. Vrios fatores propiciaram o desenvolvimento dos modos
alternativos de resoluo de conflitos nesse Pas: as taxas judicirias e os honorrios
advocatcios so exorbitantes; os mecanismos alternativos distinguem-se pela celeridade, pela
ausncia de formalismo, pela economia de debates estritamente jurdicos ou processuais,
como por exemplo os conflitos de competncia, alm da confidencialidade, da busca de uma
soluo que satisfaa mais justia e aos interesses econmicos das partes do que s regras de
direito. Enfim, uma forma alternativa para aqueles que no querem comparecer diante do
juzo arbitral e da justia estatal (EL-HAKIM, 1997).
Na verdade, os mtodos alternativos de resoluo de conflitos existem desde
que surgiram as primeiras sociedades humanas, sendo muito mais antigos que a atual forma
de justia estatal. A arbitragem teria surgido na Babilnia, h trs milnios AC, alm do fato
de que, desde pocas remotas, os homens procuraram resolver seus conflitos mediante a
autotutela (MEDINA, 2004).
Esse o entendimento de Meuders-Klein (1997, p. 384, traduo nossa) que
sintetiza assim a arbitragem, a conciliao e a mediao, verdadeiros arqutipos dos modos
de resoluo de litgios nas sociedades tradicionais.
Destarte, em quase todas as culturas do mundo existiu a mediao, tais
como: judaicas, crists, islmicas, hindustas, budistas e indgenas. Nas antigas comunidades
judaicas, a mediao era usada por lderes religiosos e polticos, visando solucionar conflitos.
Posteriormente, na Europa mediterrnea, na frica do Norte e no Oriente Mdio, os rabinos
praticaram a mediao para decidir questes religiosas, pois os judeus em muitos lugares no
tinham acesso a outros meios de resoluo de disputas. Essas tradies judaicas foram
utilizadas pelos cristos emergentes, que consideravam Cristo como supremo mediador
(MOORE, 1998). A Bblia (1Tm 2, 5-6) menciona Jesus como mediador entre Deus e o
60
61
ltimos com atribuies nas aldeias. Na hierarquia superior havia os ouvidores de comarca e
os ouvidores-gerais, que eram nomeados pelo rei. Acima deles havia os donatrios e
posteriormente os capites-mores ou governadores das capitanias subalternas, os capitesgenerais ou governadores das principais capitanias e o governador-geral ou vice-rei. Por fim,
a ltima instncia colonial era exercida pelas Relaes (LEAL, 1997).
Analisando a participao dos particulares na resoluo de litgios no Brasil,
Medina (2004, p. 29) afirma que foi marcante a presena de juzes leigos na organizao
judiciria do Brasil-Colnia, pois com exceo dos juzes de fora e dos ouvidores, que eram
juzes letrados, os outros ofcios eram exercidos por leigos.
Na poca do Imprio, a justia de paz no Brasil foi prevista nos arts. 161 e
162 da Constituio de 1824, sendo regulamentada pela Lei de 15 de outubro de 1827, que
fixava a eleio dos juzes de paz para cada freguesia. O Cdigo de Processo Criminal, de 29
de novembro de 1832, deu extraordinrio relevo figura do juiz de paz, investido de amplos
poderes. (LEAL, 1997, p. 218).
Com a Repblica, a Constituio de 1891 instituiu a justia federal e a
estadual. Foram mantidos os juzes de paz, sendo em regra eletivos. Havia tambm os juzes
temporrios, que substituam os vitalcios em seus impedimentos. A Carta de 1934 e a de
1937 mantiveram a justia de paz eletiva, cuja competncia era fixada em lei estadual. No
entanto, durante o Estado Novo, os juzes de paz foram de livre nomeao dos governos
estaduais. A Constituio de 1946 conservou os juzes de paz, sendo que a eletividade no era
obrigatria (LEAL, 1997).
Na Constituio de 1988, a justia de paz est descrita no art. 14, 3,
inciso VI, alnea c, no art. 98, inciso II e no art. 30 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Atribuiu-se Unio Federal, em relao ao Distrito Federal e aos Territrios, e
aos Estados-membros a competncia para a criao da justia de paz remunerada, composta
de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos, tendo
competncia para celebrar casamentos, verificar o processo de habilitao e exercer
atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional (inciso II do art. 98).
62
19
No voto proferido na ADI 2.938-0-MG, na qual atuou como relator, tendo o Plenrio do STF, em 09/06/2005,
julgado inconstitucionais o art. 6, os incisos VIII e IX, do art. 15, e a expresso e garante direito a priso
especial, em caso de crime comum, at definitivo julgamento do art. 22, da Lei Estadual n 13.454/2000, cujo
acrdo foi publicado no DJ de 09/12/2005.
20
Documento Tcnico n. 319, de 1996.
63
64
65
desses mtodos para retardar ainda mais o pagamento de seu dbito. Em contrapartida, esses
meios alternativos de soluo de conflito proporcionam s empresas srias e s pessoas
responsveis um modo rpido e eficaz, limitando os desgastes naturais dos litgios, alm de
atender aos interesses recprocos das partes e preservar suas relaes futuras.
relevante a utilizao dos meios alternativos de resoluo de litgios no
direito de famlia, em decorrncia da multiplicidade de crises e rupturas conjugais, gerando
conflitos patrimoniais e extra-patrimoniais; bem como pela dimenso humana da natureza
desses litgios, tanto em relao ao casal quanto aos filhos, pois, alm do fato de serem menos
traumticos, procuram preservar os relacionamentos.
Na maior parte dos pases ocidentais, os conflitos familiares ocupam mais
da metade do tempo dos magistrados, alm do alto custo financeiro que representam.
Portanto, segundo Meulders-Klein (1997, p. 385, traduo nossa):
Convenhamos que existem ainda ao mesmo tempo razes muito
especficas que favorecem os modos de resoluo pacfica dos
conflitos familiares, mas tambm considerar estas formas alternativas
de justia doce sob um ngulo diverso do direito empresarial e dos
contratos.
Caso as partes decidam pela participao do particular na resoluo de
litgios, fundamental a questo da escolha de qual modo alternativo de resoluo de
conflitos o mais conveniente para o caso especfico. Tanto a conciliao, a arbitragem e a
mediao apresentam vantagens e desvantagens, sendo cada um dos institutos mais indicado
para determinados tipos de disputa. A mediao, por exemplo, tem sido bastante utilizada em
questes relativas ao direito de famlia, pois nenhuma rea de conflito reflete melhor as
vantagens e desvantagens da negociao de acordos, feitos atravs da mediao, do que a
familiar. (SERPA, 1999, p. 17). Enfim, esse instituto mais apropriado quando envolver
relacionamentos que perduram no tempo e quando as partes desejarem ter um maior controle
da disputa (MEDINA, 2004).
De outra parte, os mecanismos alternativos de resoluo de controvrsias,
tais como a conciliao, a arbitragem e a mediao, representam um ensejo concreto de
participao popular na administrao da justia e sua conseqente democratizao, sendo
66
tambm uma resposta ao esgotamento do atual modelo judicirio estatal. (MEDINA, 2004,
p. 63).
Sintetizando, as vantagens desses mecanismos alternativos so grandes.
Primeiro, porque a conciliao feita pelo juiz invivel em razo das pautas superlotadas.
Segundo, pelo fato do juiz ser voltado para a cultura da soluo adjudicada da controvrsia e
no para a pacificao social. Terceiro, porquanto os meios consensuais de resoluo de
conflitos, alm de serem alternativas ao processo, so instrumentos complementares ao
frum de mltiplas portas, sendo mais indicados para realizar a pacificao social. Enfim,
esses meios alternativos objetivam modificar a cultura do conflito em cultura da pacificao
social, que deve ser o caminho a ser percorrido para haver uma transformao da poltica
judiciria do Pas.
Destarte, nas sociedades contemporneas, surgiu a necessidade de serem
resgatados os meios alternativos de soluo de conflitos, que existiram desde pocas bastante
remotas, no apenas com o intuito de desafogar o Judicirio, mas, principalmente, como
mtodo eficaz de prestao de justia e de pacificao social. Esses mtodos alternativos de
soluo de controvrsias podem ser implementados tanto dentro como fora do Judicirio.
Finalmente, deve ser salientado que os mtodos alternativos de resoluo de
conflitos, que sero objeto de anlise no prximo captulo, inserem-se na terceira onda
renovatria, isto , em um novo enfoque de acesso Justia, segundo terminologia utilizada
por Cappelletti e Garth (2002, p.71). Essas ondas renovatrias levaram realizao de
reformas estruturais no Judicirio, bem como no sistema processual dos pases ocidentais,
visando tornar a Justia mais acessvel e mais adequada sociedade contempornea.
Neste trabalho, pretende-se estudar a arbitragem, a conciliao e a
mediao, sendo que os dois primeiros sero analisados superficialmente, pois a mediao o
objeto central do estudo. Enquanto a conciliao e a mediao so formas de autocomposio,
a arbitragem um meio de heterocomposio, assim como o processo judicial tradicional.
Destarte, os meios alternativos tm sido implementados com grande sucesso em vrios pases,
como procedimentos complementares ao processo judicial tradicional. Como se demonstrar
esses mtodos alternativos, alm de serem mais democrticos, so mais rpidos, mais baratos
e mais eficientes em muitos casos.
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2. 2 A Conciliao
A expresso conciliao oriunda do latim conciliatione, significando ato
ou efeito de conciliar; ajuste, acordo ou harmonizao de litigantes. Para Dinamarco (1995, p.
127) bi-semntico o vocbulo conciliao: ora designa a atividade desenvolvida pelo juiz
com vista a obter o acordo de vontades e extino do processo e do conflito; ora designa o
prprio acordo de vontades, ou seja, a autocomposio do conflito.
Como foi mencionado no captulo anterior, a conciliao uma forma muito
antiga de resoluo de controvrsias, sendo esta a razo da dificuldade de se encontrar suas
verdadeiras origens, embora se presuma que muitos povos antigos tenham feito uso da
conciliao. Admite-se sua existncia entre os hebreus, entre os gregos antigos e na Lei das
XII Tbuas, tendo significativo papel na poca medieval (MEDINA, 2004). Contudo, no se
tem notcia se os mecanismos utilizados eram similares aos atuais.
A Constituio brasileira de 1824, seguindo o modelo da Constituio
francesa de 1791, instituiu a exigncia de tentativa de conciliao prvia, no artigo 161: Sem
se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear processo
algum. Complementando no art. 162 disps: Para este fim haver Juzes de Paz, os quais
sero eletivos [...].
A Lei de 15 de outubro de 1827 atribua ao juiz de paz a funo de conciliar
as partes, julgar pequenas demandas, desde que a causa no ultrapassasse determinado valor.
A Lei de 11 de novembro de 1937 atribuiu competncia ao juiz de paz para conhecer de aes
oriundas de contratos de locao de servios, mantida pelo Decreto de 15 de maro de 1842
(AZEVEDO, L. 2005).
O Regulamento n 737, de 25 de novembro de 1850, determinava no art. 23
que nenhuma causa comercial ser proposta em juzo contencioso, sem que previamente se
tenha tentado o meio da conciliao, ou por ato judicial, ou por comparecimento voluntrio
das partes. A conciliao foi extinta logo aps a proclamao da Repblica pelo Decreto n
359, de 26 de abril de 1890, ficando ressalvada s partes a faculdade de encerrarem a causa,
em qualquer estado e instncia, por desistncia, confisso ou transao. (PACHECO, 1999,
p. 311).
68
69
justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto,
com mandato de quatro anos, tendo competncia para celebrar casamentos, verificar o
processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional (inciso II
do art. 98).
A Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, instituiu os Juizados Especiais
Cveis e Criminais. Buscando a simplificao do processo para que se torne mais rpida e
efetiva a prestao jurisdicional, prescreveu que a conciliao pode ser conduzida por juiz
togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientao. Deu tanto relevo conciliao que
previu a possibilidade de acordo perante os Juizados Especiais, mesmo de causas que
excedam o limite legal de 40 salrios mnimos (3 do art. 3).
Priorizando a autocomposio da lide, os juizados dispem de dois tipos de
auxiliares: os juzes leigos e os conciliadores. Havendo acordo, este ser reduzido a termo e
homologado por sentena do juiz togado, valendo como ttulo executivo. Em caso de ser
frustrada a conciliao, h possibilidade de escolha do juzo arbitral, dentre os juzes leigos
(art. 24 e 2). Os conciliadores e juzes leigos so considerados auxiliares da Justia, sendo
os primeiros recrutados de preferncia entre os bacharis de direito e os segundos entre
advogados com mais de cinco anos de experincia (art. 7). Para prevenir a imparcialidade dos
juizes leigos, estes so proibidos de advogar perante os Juizados Especiais enquanto
desempenharem tal funo (pargrafo nico do art. 7).
Em razo do xito que teve os Juizados Especiais na Justia Ordinria, a Lei
10.259, de 2001, instituiu os Juizados Especiais no mbito da Justia Federal. O Min. Delgado
(2002, p. 6) manifestou preocupao com o fato de no existir, na formao dos Juzes
Federais a cultura da conciliao. Espero que haja uma evoluo em tal aspecto, [...] a
conciliao a tcnica mais eficaz de soluo de conflitos judiciais.
comum a confuso entre os institutos da conciliao e da mediao,
havendo divergncia entre os estudiosos do assunto. No h dvida que eles tm semelhanas,
pois ambos so mtodos consensuais de resoluo de conflitos, que se caracterizam pela
ausncia de um poder de deciso por parte dos mediadores ou conciliadores, bem como pela
informalidade e pela possibilidade de atuao de pessoas leigas, propiciando uma maior
rapidez e eficincia na resoluo de conflitos.
70
71
qual um terceiro imparcial, o mediador, tenta por meio do dilogo entre as partes lhes permitir
confrontar seus pontos de vista e procurar com sua ajuda uma soluo para o conflito.
Morais (1999, p.135), por sua vez, distingue conciliao e mediao. A
conciliao:
Apresenta-se como uma tentativa de chegar voluntariamente a um acordo
neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervm entre as partes de forma
oficiosa e desestruturada, para dirigir a discusso sem ter um papel ativo. J
a mediao se apresenta como um procedimento em que no h adversrios,
onde um terceiro neutro ajuda as partes a se encontrarem para chegar a um
resultado mutuamente aceitvel, a partir de um esforo estruturado que visa
a facilitar a comunicao entre os envolvidos [...].
72
acordo. Caso seja realizado acordo, ele ser homologado, sendo resolvida a questo antes do
ajuizamento de uma ao judicial. 21
Diante da gravidade da crise area no Brasil, o Judicirio determinou a
instalao de juizados especiais, no dia 8 de outubro de 2007, para atender demanda nos
aeroportos do Rio de Janeiro, So Paulo e Braslia, cujo prazo de funcionamento foi previsto
inicialmente at 31 de janeiro de 2008. Foi prorrogada a data para o dia 31 de maro do ano
em curso, em razo do volume de demandas nos juizados. A partir da data de inaugurao at
janeiro de 2008 foram realizados 6.111 (seis mil cento e onze) atendimentos, relativas a
diversos22 problemas, como o atraso e cancelamento de vos, overbooking, bem como
extravio de bagagens.
Finalmente, um grande incentivo conciliao em nosso Pas o
Movimento pela Conciliao, uma iniciativa do Conselho Nacional de Justia CNJ, tendo
como parceira a AMB. O Movimento foi lanado em agosto de 2006, promovendo o Dia
Nacional de Conciliao,23 em 08 de dezembro de 2006, ocasio em que se realizaram 80.000
(oitenta mil) audincias em tribunais de todo o Pas. Em 2007, no perodo de 3 a 8 de
dezembro, foram atendidas 330.000 (trezentos e trinta mil) pessoas, realizadas 174.855 (cento
e setenta e quatro mil, oitocentos e cinqenta e cinco) audincias, nas quais 74.167 (setenta e
quatro mil, cento e sessenta e sete) acordos foram obtidos, sendo que o valor total de
pagamentos foi de R$ 340.000.000 (trezentos e quarenta milhes)24.
No Brasil, contudo, de maneira geral as pessoas preferem acionar o
Judicirio em busca de uma sentena, em vez de utilizar a conciliao, que a melhor forma
de pacificao social. Por isso, fundamental o resultado alcanado com o Movimento pela
Conciliao, como forma de demonstrar sociedade a importncia de modificar a cultura da
litigiosidade pela da conciliao. Segundo a Min. Ellen Gracie,25 o objetivo do Judicirio ao
realizar audincias de conciliao, fazer com que a sociedade seja menos litigiosa e mais
pacfica.
21
73
2.3 A Arbitragem
A arbitragem teve origem na Antiguidade, havendo provas de sua existncia
na Grcia, tanto entre particulares como entre as cidades-estados, como o caso do Tratado
de Paz entre Esparta e Atenas, em 445 a.C (MORAIS, 1999).
Em Roma, havia dois tipos de arbitragem: a facultativa, fixada por contrato
entre os litigantes, que era extrajudicial, e a arbitragem necessria ou obrigatria, dita judicial.
Com a publicizao do Estado romano, a jurisdio estatal foi ocupando o espao do juzo
arbitral. No entanto, na Idade Mdia o instituto teve grande recrudescimento. Em Portugal, era
bastante difundida a prtica da arbitragem, havendo disposies expressas nas Ordenaes
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas (MEDINA, 2004).
As Ordenaes Afonsinas, no Livro III, tratam dos juzes rbitros e dos
arbitradores, prescrevendo que:
Entre os juzes rbitros e os arbitradores (que quer tanto dizer, como
avaliadores ou estimadores) h a diferena; porque os juzes rbitros no
somente conhecem das causas e razes, que consistem em feito, mas ainda
das que esto em rigor de Direito, e guardaro os atos judiciais, como so
obrigados de os guardar os juizes ordinrios e os delegados. E os
arbitradores conhecero somente das cousas, que consistem em feito; e
quando perante eles for alegada alguma cousa, em que caiba dvida de
Direito, remet-la-o aos juzes da terra, que a despachem e determinem,
como acharem por Direito; e da em diante, havida sua determinao,
procedero em seu arbitramento, segundo bem lhes parecer, guardando
sempre o costume geral da terra, que ao tempo de seu arbitramento for
costumado. (PACHECO, 1999, p. 334).
74
75
76
partes podem estabelecer os prazos, ou caso no tenha sido convencionado, no prazo de seis
meses; o procedimento sigiloso, se for do interesse das partes; e a sentena arbitral constitui
ttulo executivo judicial. (MORAIS, 1999).
A arbitragem somente possvel nas questes que envolvem direitos
patrimoniais disponveis, conforme dispe o art. 1 da Lei n 9.307/96, sendo recusado esse
instituto quando se tratam de direitos indisponveis. Alm disso, uma escolha mais indicada
quando houver uma grande desigualdade econmica ou social entre as partes, bem como
quando uma delas tiver direitos legais aparentes. Em resumo:
A arbitragem a melhor opo quando h prevalncia das questes jurdicas
sobre as questes de fato; quando as partes no estejam na contingncia de
manter relaes mais prximas aps a soluo do conflito; quando existe um
desequilbrio de poder significativo entre os litigantes e quando h
necessidade de se realizarem provas, percias, ou de se ouvirem testemunhas.
(MEDINA, 2004, p. 105).
77
78
79
27
O processo foi julgado em 12/12/2001, tendo sido publicado no Dirio de Justia de 30/04/2004.
Site www.stf.gov.br , acessado em 18 de dezembro de 2007.
28
Voto proferido na sentena estrangeira 5.206 (AgRg).
29
A Reforma do Poder Judicirio foi objeto da Emenda Constitucional n 45/2004. Ocorre que os vrios
dispositivos da Reforma foram divididos em dois textos: um que foi promulgado no dia 08 de dezembro e o
80
358/2005). Isto se deve ao fato de que o Senado suprimiu, da redao dada pela Cmara ao
4 do art. 98, a ressalva constante da primeira parte, para permitir que as entidades de direito
pblico se submetam ao juzo arbitral para resolver seus conflitos.
A questo da possibilidade da arbitragem em litgios envolvendo entidades
pblicas foi objeto de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia, ao julgar o AgRg no MS
11.308-DF30, no qual foi relator o Min. Luiz Fux, concluindo pela possibilidade do juzo
arbitral em contrato administrativo, cuja controvrsia diga respeito a direitos patrimoniais.
A arbitragem atualmente bastante utilizada nas relaes contratuais no
comrcio internacional. As convenes internacionais como a de Nova Iorque (1958) e a de
Genebra (1961), alm de outras, garantem a livre circulao dos laudos arbitrais aos pases
que a elas aderiram, sem ofensa ordem jurdica internacional. A arbitragem pode ser
realizada por rbitro particular ou institucional (COLAICOVO, 1999).
No Brasil, existem algumas instituies de arbitragem, alm dos j
mencionados INAMA e CONIMA. Destaca-se o Centro de Arbitragem e Mediao da
Cmara de Comrcio Brasil-Canad (CCBC), fundado em 1979 por um grupo de advogados,
com o objetivo de oferecer uma alternativa para a soluo de conflitos a empresas estrangeiras
aqui sediadas. Desde 1996, o Centro registra um crescimento gradativo em sua atuao. Entre
2005 e 2006, o nmero de procedimentos aumentou consideravelmente, contabilizando 81
(oitenta e um processos), sendo que 14 (catorze) ainda estavam em tramitao. O tempo
mdio de durao dos processos foi de 14 (catorze) meses.31
Enfim, desde a publicao da Lei de Arbitragem houve uma revitalizao
desse instituto no Brasil, havendo muitas instituies ligadas arbitragem e mediao. So
muitas as vantagens da arbitragem, tais como: a celeridade do processo, a maior privacidade,
os custos geralmente so menos elevados que nos processos judiciais, alm da eficincia
alcanada na resposta aos anseios dos demandantes e demandados, devido ao controle que
tm sobre o processo, bem como a reduo de hostilidades, possibilitando uma interao
maior das partes.
outro que retornou Cmara dos Deputados para reviso dos dispositivos acrescidos pelo Senado ou alterados
por aquela Casa.
30
A 1 Seo do STJ decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Relator, sendo a deciso publicada no DJ de 14/08/2006.
31
O Centro de arbitragem e mediao da CCBC conquistou, em 2004, a certificao ISO 9001:2000.
81
82
3 A MEDIAO
Nesse captulo, pretende-se aprofundar o estudo da mediao, como um
novo paradigma de resoluo de conflitos. Segundo Schnitman (1999, p. 22) a expresso
novos paradigmas, diz respeito a alteraes sofridas pela teoria e prtica cientfica nas
ltimas dcadas do sc. XX.
3.1 Conceituao
Segundo Six (2001, p. 166), a mediao uma arte que no terminamos
jamais de afinar, de aperfeioar; no a discernir, tom-la por uma aplicao de especialistas e
de tcnicos absolutos enganar-se sobre ela.
A mediao tambm pode ser definida como:
O uso de um terceiro interessado que auxilia para que se atinja compreenso,
facilitando a comunicao e negociando um acordo em situaes de conflito.
Tem ampla aplicao em muitos contextos, incluindo as relaes
comerciais, comunitrias, ambientais [...]. (LITTLEJOHN; DOMENICI,
1999, p. 210).
83
84
85
86
87
contnua entre as partes, litgio que contm um conflito mais profundo (na dimenso
psicolgica, emocional, social ou econmica), ruptura do dilogo [...].
Destarte, a mediao um processo no qual um terceiro imparcial auxilia as
partes a resolver o conflito, por meio da utilizao de tcnicas especiais induz as pessoas em
litgio a encontrar solues criativas, com ganhos mtuos e que preservem seus
relacionamentos, sendo o acordo mera conseqncia do dilogo entre as partes. mais
apropriada para resolver conflitos advindos de relaes de mltiplos vnculos, tais como os
familiares, de amizade, de vizinhana, uma vez que atravs desse processo possvel
preservar os demais vnculos.
3.2 Caractersticas
Segundo Juan Luis Colaicovo e Cynthia Alexandra Colaicovo (1999) as
principais caractersticas da mediao so: a voluntariedade, a confidencialidade, a
flexibilidade e a participao ativa. Decorre a voluntariedade do fato do mediador ser
indicado ou aceito pelas partes envolvidas na controvrsia. Caracteriza-se a confidencialidade
em razo de uma das partes no tomar conhecimento das informaes obtidas pelo mediador,
bem como a garantia de que as informaes transmitidas ao mediador no sejam repassadas a
terceiros, aliada ao fato do mediador estar protegido pelo segredo profissional.
No que se refere flexibilidade, esta decorre do fato de que o mediador tem
grande liberdade para fixar as regras do processo, com exceo de alguns princpios bsicos.
O mediador pode definir o cronograma, o local e o tipo de reunies, de acordo com sua
experincia, em funo das caractersticas das partes e da natureza do conflito. Por ltimo, o
carter participativo diz respeito capacidade das partes, mediante uma atuao ativa, de
realizar um acordo, no transferindo ao mediador a tomada de decises. Enfim, a mediao
um mecanismo que permite a participao ativa dos indivduos na busca de uma soluo par
os seus conflitos. (COLAICOVO, 1999, p. 71).
Segundo Cornu (1997, p. 314, traduo nossa), a mediao que no
somente uma espcie de conciliao lato sensu, forma mais empenhada e construtiva dando
ao mediador vocao para elaborar e submeter aos adversrios um projeto de resoluo. Para
o citado autor, a mediao repousa sobre sete colunas, so elas: a voluntariedade; a
participao pessoal dos interessados; a assistncia de um terceiro independente das partes e
88
flexveis.
A mediao distingue-se da conciliao e da arbitragem. Na conciliao,
objetiva-se chegar a um acordo entre as partes, mediante concesses mtuas, enquanto na
mediao o acordo mera conseqncia, pois visa possibilitar o dilogo entre as partes para
que encontrem solues prprias para seus conflitos, sendo a funo do conciliador bem
diversa do mediador, como j foi dito anteriormente. Relativamente arbitragem, enquanto o
rbitro tem o poder de deciso e atua como um juiz, o mediador tem no decide a
controvrsia, funcionando como um catalisador na reaproximao das partes conflitantes,
estimulando-as a encontrarem um acordo que atenda a seus interesses.
A respeito do campo de atuao da mediao, existem duas posies
divergentes. A primeira considera que a mediao necessariamente ligada a um conflito,
enquanto a segunda entende que a resoluo de conflitos nada mais que um dos aspectos da
mediao. Para esta ltima, segundo Lindeperg (2002, p. 12, traduo nossa) a mediao em
vez de se exercer sistematicamente depois que o conflito ocorreu, pode se exercer por
antecipao, de forma preventiva, e mesmo retroagindo origem para criar ou restaurar as
ligaes.
Nessa linha de entendimento, Six (2001, p. 258) sustenta que a mediao
antes de ser uma questo de soluo de conflito, um trabalho de regulao constante das
relaes entre uns e outros; [...] ou ainda de reparar os laos que se distenderam ou foram
submetidos a qualquer dano; ou ainda gerenciar rupturas de ligaes, desavenas.. Ressalta o
autor que a posio que restringe o processo resoluo dos conflitos a mediao norteamericana, enquanto o entendimento mais amplo o defendido na Europa.
89
3.3 Espcies
H duas grandes classes de mediao, segundo Six (2001), a mediao
institucional e a mediao cidad. A institucional a criada pelos rgos governamentais,
inclusive pelos tribunais, enquanto a cidad, conhecida no Brasil como mediao comunitria,
a que surge naturalmente nos grupos sociais, sendo mediadores pessoas escolhidas entre os
membros da prpria comunidade.
Conforme a classificao sugerida por Targa (2004) as mediaes podem
ser divididas em extraprocessual e processual. A primeira ocorre na sociedade sem qualquer
interveno do Judicirio, podendo ser profissional ou no profissional. A no profissional a
naturalmente exercida na comunidade, como a realizada pelos pais no seio familiar, quando
h conflitos entre irmos. A profissional encontra-se bastante desenvolvida em vrios pases
ocidentais, sendo que entre ns principia a ser explorada.
De acordo com o entendimento de Josiane Barbiere32, a mediao
extrajudicial um mtodo de resoluo de controvrsias, no qual utilizada a
interdisciplinaridade, sendo que as principais vantagens so relativas ao poder de escolha do
32
90
91
Sua
influncia resulta de sua autoridade, que garantida pelos prprios envolvidos, em razo da
credibilidade pessoal, confiana e habilidade que tem para intervir em uma negociao
(MOORE, 1998).
Targa (2004, p. 131) assim define o mediador:
Aquele que facilita o processo de entendimento, controlando a conversa e
auxiliando as partes a vislumbrar pontos de interseo em seus interesses,
que podem ser importantes para a elaborao de um acordo e,
principalmente, para a efetivao de um futuro relacionamento, mais
agradvel.
92
93
Os
mediadores,
na
mediao
transformativa
(LITTLEJOHN;
94
imparcialidade, alm de serem especialistas em comunicao, que envolve saber ouvir o que
as partes tm a dizer e promover a comunicao entre elas (DAVIS, 2003).
Uma tcnica relevante que deve ser usada pelo mediador a utilizao de
perguntas reflexivas, que estimulam as partes a conversar sobre seus problemas, criando uma
relao de confiana, elas terminam por responder a tais perguntas de forma ampla, pois
percebem que esto tendo uma ateno especial por parte do mediador. Por meio da narrativa,
as partes tm possibilidade de visualizar o conflito de forma diferente, percebendo o ponto de
vista do outro. Destarte, o mediador tem uma funo transformadora, uma vez que ajuda as
partes em conflito a construrem uma nova viso do problema e a efetivarem um novo
relacionamento, calcado em novas premissas, diferentes daquelas anteriormente e unicamente
vislumbradas. (TARGA, 2004, p. 163).
Edward P. Davis (apud, PINELLI, 2003, p. 25)
33
descreve a funo do
Pinelli ex-desembargador da Suprema Corte da Califrnia, membro do ISDLS, cuja sigla traduzida o
Instituto para o Estudo e Desenvolvimento de Sistemas Jurdicos, atuando como mediador privado nos
Estados Unidos.
95
profissionais das reas de Pedagogia, Psicologia e Sociologia. Para Sales ((2004, p.86) no se
sustenta a tese de que deve ser exigida formao jurdica para ser mediador, salientando que
o ato de mediar conflitos independe da profisso que o mediador exerce, dependendo apenas
da qualificao para ser mediador.
Segundo
Josiane
Barbieri34,
formao
do
mediador deve
ser
34
96
97
devem ter em mente que necessria uma boa capacitao dos mediadores para se alcanar
uma alta qualidade do servio de mediao, visando contribuir de forma efetiva para a
preveno e soluo dos litgios.
98
99
das partes; e os processos adjudicatrios levam inexoravelmente a uma sentena, que resolve
a situao de incerteza entre as partes (CAIVANO; GOBBI; PADILLA, 2006).
As desvantagens do processo judicial so: o formalismo, com etapas, prazos
e modos que dificilmente podem ser modificados; o poder para solucionar a controvrsia do
juiz; prevalncia do princpio da congruncia, que impede o juiz de decidir uma questo que
exceda do pedido, sob pena de julgamento extra ou ultra petita (CAIVANO; GOBBI;
PADILLA, 2006). Alm disso, como se sabe, as grandes desvantagens do processo judicial
so a morosidade e os custos financeiros.
Caivano, Gobbi e Padilha (2006) enumeram as seguintes desvantagens do
processo de mediao: a voluntariedade, pois as partes se submetem ao conflito de forma
voluntria, salvo em alguns locais onde uma instncia obrigatria, alm de realizarem o
acordo por vontade prpria; a incerteza, j que a mediao pode no resultar em acordo, o que
prolongaria a situao de conflito; a impossibilidade de delimitar o conflito, pois podem ser
objeto de negociao vrias questes envolvendo as partes; e a revelao de informaes, uma
vez que sempre uma parte ficar conhecendo a posio da outra, podendo utiliz-la
estrategicamente.
As vantagens da mediao, segundo Caivano, Gobbi e Padilha (2006), so:
a explorao de interesses, pois o mediador pode indagar, sobretudo em sesses privadas,
quais so os interesses e motivaes subjacentes dos participantes; a utilizao de critrios
objetivos, atuando o mediador como agente da realidade, induzindo as partes a analisarem
objetivamente suas alternativas para o acordo; a brevidade e a disponibilidade do processo,
que normalmente tem a durao de algumas sesses, alm das partes poderem se retirar do
processo quando lhes for conveniente; a economia, pois os honorrios dos mediadores, na
mediao privada, so fixados em funo do tempo efetivamente trabalhado.
Outras vantagens apontadas pelos supracitados autores so a informalidade,
embora relativa, j que o mediador quem conduz o processo; a confidencialidade, tanto em
relao s pessoas em geral, como em relao s prprias partes quanto ao que foi dito em
sesso privada; a manuteno dos direitos, pois ao submeterem-se mediao as partes no
renunciam aos seus direitos, em caso de no haver sucesso podem socorrer-se do processo
judicial; a preservao das relaes teis, por ser um processo no-adversarial e menos hostil;
100
101
Esse autor fez um estudo, na dcada de setenta, numa favela do Rio de Janeiro, a qual denominou
Pasrgada, com fulcro em pesquisa emprica na rea de sociologia do direito, baseada na comparao entre o
direito exercido por associao de moradores, ratificando as relaes jurdicas e resolvendo os litgios delas
emergentes, e o direito estatal dos pases capitalistas. Enquanto o direito de Pasrgada se baseia na
mediao, o direito estatal fundado na adjudicao, cujo termo entendido como um modelo de deciso que
se caracteriza pela imposio de uma determinao, que favorece uma das partes com excluso da outra, ou
seja, vencedor e vencido.
102
Destarte, pode-se afirmar que a mediao deve ser vista no somente como
um instrumento de pacificao social, mas como um meio para o exerccio da cidadania e da
autonomia da comunidade, uma vez que no precisar da intermediao do Estado para a
resoluo de conflitos, havendo uma emancipao individual e social da comunidade. Enfim,
um instituto que privilegia os princpios da cidadania e da dignidade da pessoa humana,
previstos no art. 1 da Constituio Federal.
Sintetizando, as vantagens do processo de mediao so: a autonomia da
vontade das partes, a prevalncia da igualdade das partes, a celeridade do procedimento
devido sua informalidade, o baixo custo, o absoluto sigilo das reunies e sua universalidade,
podendo ser utilizada em quase todos os conflitos, principalmente nas relaes familiares, na
rea cvel, comercial e trabalhista. Apresenta a vantagem de resolver a questo de forma
integral e no apenas a lide processual, alm de incentivar a solidariedade entre as pessoas.
Enfim, a mediao no apenas um mecanismo alternativo de resoluo de controvrsias,
podendo atuar preventivamente, isto , antes que surja o conflito, no sentido de educar as
103
pessoas para solucionar seus prprios conflitos, promovendo uma mudana nos
relacionamentos sociais, e realizando a pacificao social.
104
105
207 (duzentos e sete) casos ingressados 85 (oitenta e cinco) foram finalizados, sendo 45
(quarenta e cinco) relativos a conflitos familiares, dos quais 25 (vinte e cinco) resultaram em
acordos e 40 (quarenta) conflitos patrimoniais, que resultaram em 27 (vinte e sete) acordos.
A Lei n 24.573, de 25 de outubro de 1995, instituiu a mediao e a
conciliao na Argentina, regulamentada pelo Decreto n 1.021, de 28 de dezembro de 1995,
o qual foi modificado pelo Decreto 477/96 e, posteriormente, substitudos pelo Decreto 91/98.
Foi criada a mediao prvia e obrigatria em todo juzo. As partes estaro isentas dessa
obrigatoriedade se comprovarem que tentaram a mediao antes do ajuizamento da ao,
efetuada por mediadores registrados no Ministrio da Justia ( 1 e 2 do art. 1). Contudo, o
procedimento obrigatrio da mediao no ser aplicado em algumas causas, tais como:
penais, aes de separao e divrcio, nulidade de matrimnio, filiao, e ptrio poder, salvo
nas questes patrimoniais delas derivadas, etc. (art. 2).
Nos artigos 4 a 14 da Lei n 24.573/95 est prescrito o procedimento da
mediao. O reclamante dever formalizar sua pretenso ante a mesa geral de expedientes,
especificando-a em um formulrio. Em seguida, procede-se ao sorteio do mediador e a
designao do juzo que eventualmente decidir a lide. O mediador, no prazo de dez dias,
aps tomar conhecimento de sua designao, marcar uma data para a audincia qual
devero comparecer as partes. O prazo da mediao ser de at 60 (sessenta) dias, contados a
partir da ltima notificao do requerido e/ou do terceiro, ou de 30 (trinta) dias corridos, nos
casos dispostos no art. 3, sendo que em ambas as hiptese poder ser prorrogada por acordo
das partes.
No prazo previsto para a mediao, o mediador poder convocar as partes
para todas as audincias que se fizerem necessrias. Caso as partes no compaream s
audincias, devero pagar uma multa, cujo valor ser equivalente a duas vezes os honorrios
bsicos percebidos pelo mediador. As sesses sero confidenciais. O mediador tem ampla
liberdade para fazer sesses com as partes, podendo realiz-las de forma conjunta ou
separada, com o cuidado de no favorecer nenhuma delas e observar seu dever de
confidencialidade. Caso haja acordo, dever ser lavrado ata na qual constar os termos do
acordo, o qual dever ser assinado pelo mediador, pelas partes e pelos advogados
intervenientes. Ainda que as partes no faam acordo, ser lavrada ata, cuja cpia ser
entregue s partes, que ficaro habilitadas para demandar em juzo.
106
107
108
Executivo. Deduzido recurso extraordinrio, a deciso foi reformada pela Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que, em 27 de setembro de 2001, declarou a constitucionalidade da
supracitada lei, decidindo que:
Contrariamente ao expressado no principal argumento do tribunal a quo, o
sistema de mediao institudo pela Lei 24.573 no viola o disposto nos
artigos 109 e 116 da Lei Fundamental, uma vez que o mediador no exerce
funo jurisdicional mas uma atividade de aproximao das partes mediante
tcnicas conciliatrias, afim de que aquelas cheguem soluo do conflito
[...] o carter obrigatrio do procedimento da mediao no ofende o direito
constitucional de acesso justia pois, uma vez que as partes tenham
comparecido pessoalmente audincia podem dar por terminado o
procedimento, ficando desobstruda, e em breve tempo, a via judicial (arts.
10 e 14 da Lei 24.573).
109
110
demandas por programas distintos, pois alm do processo judicial tradicional haveria os meios
alternativos, tais como a conciliao, a mediao e a arbitragem. Somente em ltima caso o
problema seria solucionado por meio da sentena judicial.
Um comit ligado Associao dos Advogados Americanos ajudou na
instalao desses programas nos tribunais americanos. Na Superior Court of the Disctrict of
Columbia (Washington), aps o acompanhamento pelo perodo de 4 (quatro) anos, a partir de
1983, o programa foi aprovado, designando-se uma diviso daquela Corte para priorizar os
meios alternativos, inclusive a mediao, fazendo-se um treinamento de pessoas para
participar desses procedimentos. Targa (2004, p. 108) esclarece:
Inicialmente, apenas as causas de valor inferior a $5.000 (cinco mil dlares),
small claims, foi atribuda a possibilidade de soluo por mtodos
alternativos naquele programa. Foram to bem resolvidas que, a partir de
1991, esse valor foi elevado para $ 25.000 (vinte e cinco mil dlares). No
ano de 1998, 43% de todas essas causas foram resolvidas por mediao.
111
os processos cveis foram suspensos para que se realizassem mediaes por voluntrios. Em
cada semana foi realizada mediao de 700 a 900 casos. Devido ao xito obtido, houve
indicao tambm para casos mais complexos sendo que de 3.100 antigos casos cveis, que
tramitavam no Tribunal, submetidos mediao entre outubro de 1989 e janeiro de 1991, a
metade foi resolvida. (TARGA, 2004, p. 108).
O sucesso do Programa de Muitas Portas tem sido enorme. Segundo Targa
(2004, p. 186) foi criado, em 1999, um projeto de mediao na rea de famlia, continuando,
em razo de seu xito, um outro programa, em 1998, denominado Child Protection
Mediation Pilot, para casos de abusos e negligncias com crianas. Este ltimo programa
atendeu, em 1999, 110 casos em mediao, dos quais 67 chegaram a integral acordo e 31 a
acordos parciais [...].
importante registrar a existncia do Uniform Mediation Act, de 17 de
agosto de 2001, aprovado e regulamentado para aplicao em todos os estados, visando a
uniformizao do instituto da mediao em todo o pas, pois existia, na poca, mais de 2.500
(dois mil e quinhentos) estatutos. Essa norma limitou-se a fazer uma abordagem genrica do
tema, definindo a mediao como um processo consensual, deixando para os estados legislar
sobre as situaes especficas.
Nos Estados Unidos existe a mediao judicial e a extrajudicial. A judicial
realizada por meio do processo judicial nos tribunais americanos. A extrajudicial a que se
realiza nos centros especializados em mediao de conflitos. Contudo, h tambm mediao
comunitria, que surgiu na dcada de 1970, expandindo-se por todo o territrio americano.
Caracteriza-se a mediao comunitria pela realizao por mediadores voluntrios; subveno
de entidades privadas sem fins lucrativos ou organizao pblica dirigida pelo Governo;
participao de mediadores que saibam as necessidades da comunidade; acesso direto a todos,
mesmo os que no podem pagar; incentivo responsabilidade civil e conscientizao de
direitos (SALES, 2004).
A mediao americana pode ser subdividida em: estatutria, contratual,
voluntria e por determinao judicial. A primeira prevista na lei e menos utilizada. H
questes que tm sido submetidas mediao estatutria, como por exemplo: casos relativos a
Direito de Famlia e trabalhistas. A contratual ocorre quando os litigantes resolvem
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113
114
37
Presidente do CNM - Centre National de la Mdiation. Membro da Comission Nationale Consultive des
Droits de lHomme. Filsofo, Escritor e membro fundador do Haut Conseil de la Mdiation.
38
No Brasil, utilizada a expresso Balco de Justia. A associaton Boutique de Droit, criada em 1987, foi
colocada em funcionamento no quartier de Perrache-Lyon. Hoje existem 7 escritrios de advocacia e onze
mediadores, que atuam permanentemente.
115
116
117
39
Instituda a funo em 1973, destina-se a melhorar as relaes entre a administrao francesa e o cidado. O
mediador da Repblica nomeado por seis anos, por ato irrevogvel. O recurso ao mediador gratuito. Uma
de suas funes propor reformas legislativas que so enviadas aos Ministros de Estado. (www. mediateur
republique.fr, acesso em 18/12/2007).
118
assessorados por um grupo deles, aos quais se requer encontrar resposta a um problema
especfico. Por fim, o mediador institucional tem a preocupao com o tempo, pois
apressado pelo rgo que o designou a obter resultados, o mais rpido possvel.
Os mediadores cidados so aqueles provenientes de associaes
independentes (humanitrias, sociais, etc..); so pessoas que surgem espontaneamente nos
grupos sociais, em razo das necessidades da comunidade. Quanto forma de atuao, os
mediadores cidados assumem a postura de sugerir opes que auxiliem as pessoas a
encontrar solues para os seus conflitos; eles no apontam uma soluo externa, mas
incentivam-nas a utilizar seus prprios recursos As pessoas dirigem-se a esses mediadores em
p de igualdade, pedindo-lhes que atuem como terceira pessoa. O mediador cidado,
diferentemente do institucional, tem todo o tempo disponvel a seu favor. Para Six (2001, p.
31) os mediadores cidados no tm poder como tal, no so juzes que vo sentenciar nem
rbitros [...]; eles no tm mais do que a autoridade moral. Se algum se dirige a eles porque
considera que so, no gurus que decidem, mas, ao contrrio, sbios que sugerem.
Os mediadores institucionais e cidados compreenderam a necessidade de
dialogar a respeito de suas experincias. Por isso, em 25 de julho de 1995, reuniram-se para
fixar uma plataforma entre os dois grupos, que chamaram de Alto Conselho de Mediao.
Tinham o propsito de juntar pessoas que se interessam pela mediao e ser um espao de
intercmbio e de iniciativas entre mediadores institucionais e cidados, visando melhor
conceituar a mediao, por em prtica a deontologia da mediao, disciplinar sobre a
formao do mediador etc.. Criou-se o Comit de Coordenao, instrumento de reflexo e
dinamizao do Alto Conselho, que uma instncia paritria, formada por nmero idntico de
mediadores cidados e institucionais (SIX, 2001).
A adeso ao movimento da mediao veio do Conseil de lEurope, que
emitiu recomendaes sobre a mediao familiar e a mediao penal, sendo que os diversos
Estados europeus preocuparam-se em desenvolver essa nova modalidade. Os mediadores da
rea penal, cuja funo delegada pelos procuradores da Repblica tendem a se
profissionalizar. Quanto aos mediadores familiares, na Frana eles obtiveram um grande
reconhecimento, com a criao de um diploma do Estado e de um conselho nacional
(BASTARD, 2002).
119
120
cuja autora a deputada Zulai Cobra e o Anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de Direito
Processual e Escola Nacional da Magistratura. A nova verso do Projeto foi apresentada e
debatida de forma ampla, em audincia pblica, aos 17 de setembro de 2003, estando
presentes os autores originrios do Projeto e Anteprojeto, membros do Poder Judicirio,
advogados, bem como instituies e pessoas especializadas em mediao (SALES, 2004).
Encontra-se em tramitao o Projeto de Lei n 4.827-C, de 1998, da
deputada Zulai Cobra, que institucionaliza no Brasil a mediao como mtodo de preveno
e soluo consensual de conflitos, o qual obteve aprovao na Cmara dos Deputados e foi
enviado ao Senado Federal.
O Senador Pedro Simon, relator da Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania, ressaltou que os requisitos formais e materiais de constitucionalidade foram
observados. No que se refere ao mrito, todavia, houve por bem apresentar Substitutivo, com
o intuito de disciplinar de forma mais abrangente o instituto da mediao, em 12 de junho de
2006. Uma das alteraes foi a excluso da mediao no mbito penal, tendo em vista o
princpio da obrigatoriedade da ao penal. Outra modificao importante a instituio da
mediao incidental obrigatria, ressaltando que a obrigatoriedade da mediao incidental
pode ter o condo de estimular a auto-composio e desafogar as varas de primeira instncia.
Em seguida, o mencionado projeto retornou casa de origem, tendo sido
enviado pela Mesa Diretora Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, sendo
designado relator o Deputado Jos Eduardo Cardozo, que se manifestou pela
constitucionalidade e, no mrito, pela aprovao do Substitutivo do Senado Federal.
Contudo, em 08 de novembro de 2006, o projeto foi retirado de pauta. No ltimo andamento,
datado de 10 de abril de 2007, foi deferido o requerimento de reconstituio (REQ. 627).
De acordo com o mencionado substitutivo ao projeto, a mediao definida
como a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes
interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes
permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual (art. 2). Embora o
conceito de mediao seja mais amplo, houve a preocupao de ressaltar a imparcialidade do
terceiro, bem como o fato de que o mediador no apresenta soluo e, evidentemente, no
decide a controvrsia.
121
122
40
41
123
inviabilizar a Justia, uma vez que para atender demanda gerada pela obrigatoriedade
haveria necessidade de centenas de mediadores nos tribunais, aliado ao fato de que a previso
de que as partes primeiramente faam a tentativa de mediao acrescentar mais uma etapa ao
j moroso processo judicial.
A Comisso de Acompanhamento de Mediao e Arbitragem no Brasil da
AMB, segundo Andr Azevedo, tem demonstrado preocupao com dois dispositivos do
Projeto de Lei n 4.847-C/98: o art. 34 e o pargrafo nico do art. 42. Sustenta-se que o art.
34, que prev a obrigatoriedade da mediao, em quase todos os processos cveis, no
vivel, devido falta de estrutura dos tribunais nacionais para preparar mediadores suficientes
para atuar em todos os feitos. Relativamente ao pargrafo nico do art. 42, que fixa a
obrigatoriedade de remunerao aos mediadores, mesmo em casos de assistncia judiciria,
que ser feita s expensas dos tribunais, afirma-se que seria um fator importante de
desequilbrio financeiro.42
Parece ser excessiva a preocupao da AMB, pois a obrigatoriedade da
mediao no inviabilizar os Tribunais de Justia, uma vez que foram implementados vrios
programas de mediao em diversos Estados-membros. No h dvida que se deve investir na
formao de mediadores suficientes para suprir a demanda, a exemplo do que est sendo feito
pelo TJDFT, conforme se ver adiante. Contudo, a questo da obrigatoriedade da
remunerao dos mediadores, em caso de assistncia judiciria, correndo as despesas por
conta dos Tribunais de Justia deve ser repensada, pois poder acarretar dificuldades
financeiras aos tribunais.
Enfim, a posio mais acertada parece ser a que defende a obrigatoriedade
da mediao, ainda que por determinado prazo, para que seja definitivamente implantada a
cultura da resoluo no-adversarial de conflitos no Brasil. Deve ser salientado que a
obrigatoriedade da mediao em relao s causas cveis, com algumas excees, no infringe
o art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que trata do princpio da inafastabilidade de
acesso aos tribunais.
Primeiramente, porque a obrigatoriedade somente da mediao incidental,
que ocorre aps o ajuizamento de uma ao. Em segundo lugar, em razo das partes serem
42
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125
126
Em Florianpolis, a partir de maio de 2001, a organizao nogovernamental Moradia e Cidadania comeou a prestar servios de mediao de conflitos
para os habitantes da grande Florianpolis. Essa organizao iniciou por mediar conflitos
relacionados a questes de famlia, vizinhos e da comunidade em geral. As atividades so
feitas pelos mediadores em parceria com a comunidade. O projeto tem como objetivos a
soluo e preveno dos conflitos, alm da conscientizao dos cidados sobre os seus
direitos e a pacificao social (SALES, 2004).
Ainda em Santa Catarina, o Tribunal de Justia implementou o projeto Casa
da Cidadania, como forma de popularizar o Judicirio. As atividades so realizadas por
juzes leigos extrados da comunidade: associaes de moradores, igrejas, etc. O Tribunal
realiza os cursos de capacitao, que incluem noes de Direito, tcnica de conciliao e
mediao de conflitos, sendo as pessoas atendidas em sua prpria comunidade (SALES,
2004).
Em Minas Gerais, a prefeitura de Belo Horizonte criou um projeto de
atendimento jurdico-social para habitantes de vilas e favelas, enfatizando a conciliao e a
medio de conflitos. A exigncia que os conflitos sejam oriundos de pessoas que residem
no municpio, sendo o atendimento gratuito. O Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul
tambm instituiu um programa Justia Comunitria, designando pessoas da comunidade para
serem mediadores, sendo 20 (vinte) mediadores atendendo a periferia de Campo Grande. Em
So Paulo, a Secretaria da Justia e Defesa da Cidadania iniciou um curso, para formar
multiplicadores de mediao e mediadores, com aulas prticas e tericas (SALES, 2004).
O Tribunal de Justia do Acre implementou o programa Justia Comunitria
Itinerante, em 2002, no incio em convnio com o Ministrio da Justia e, mais tarde, com a
Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. O objetivo do Projeto
prestar orientaes jurdicas s comunidades carentes, conscientizar a populao carente sobre
seus direitos e deveres e, sobretudo, promover a resoluo de controvrsias de forma
consensual. No ano de 2006, o programa contabilizou 2.360 (dois mil e trezentos)
atendimentos, sendo realizadas 607 (seiscentos e sete) mediaes de conflitos e realizados 511
(quinhentos e onze) acordos.43
43
127
O projeto Balco de Justia e Cidadania, de autoria de Benito Alcntara de Figueiredo, foi includo no Guia
das Melhores Prticas na Gesto Judiciria, publicado pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB,
elaborado em 2007 por ocasio do III Encontro Nacional dos Juzes Estaduais (ENAJE).
128
45
O Projeto Centrais de Conciliao, Mediao e Arbitragem, de autoria de Ruy Trezena Patu Jnior, foi
includo no Guia das Melhores Prticas na Gesto Judiciria, publicado pela Associao dos Magistrados
Brasileiros AMB, elaborado em 2007 por ocasio do III Encontro Nacional dos Juzes Estaduais (ENAJE).
129
46
esto
no
site
130
47
131
Trata-se do coordenador do Centro de Resoluo No- Adversarial de Conflitos CRNC do TJDFT. Essa
entrevista foi realizada em outubro de 2007, tendo sido utilizadas perguntas abertas e fechadas. As perguntas
abertas permitem que o entrevistado compartilhe o mximo de informaes que ele deseje, enquanto as
fechadas so as que requerem um sim ou no ou uma declarao especfica.
132
49
50
133
134
TOTAL
TAGUATINGA
TOTAL
MEDIAES
306
MEDIAES
122
ACORDOS
NO
% NO
ACORDOS
ACORDOS
ACORDOS
253
82,68%
53
17,32%
ACORDOS
NO
% NO
ACORDOS
ACORDOS
ACORDOS
94,26%
5,74%
115
Esses dados foram fornecidos pela coordenadora do Projeto Justia Comunitria, Dra. Vera Soares, em 17 de
outubro de 2007. Esclareceu que, embora o programa esteja em funcionamento desde 2001, foram
considerados 48 meses de atuao, devido a vrias interrupes nos convnios e o Programa ter ficado sem
atuao dos voluntrios nesses perodos.
135
136
2002
2003
2004
2005
2006
2007
PROCESSOS
48
106
91
138
74
MEDIAES
30
46
61
77
45
ACORDOS
13
19
23
50
17
% ACORDOS
50%
43%
41%
37,7%
65%
38%
NO
17
27
38
27
28
50%
57%
59%
62,3%
35%
62%
18
60
30
61
29
ACORDOS
% NO
ACORDOS
ACORDOS
CANCELADOS
137
138
maioria respondeu ser excelente (23% bom; 77% excelente). Perguntada sobre a iniciativa do
TJDFT em implantar o Programa de Estmulo Mediao, novamente, respondeu ser
excelente (25% boa; 1% ruim; 3% razovel e 71% excelente). Indagados sobre a
imparcialidade dos mediadores, quase todos responderam que eles so imparciais (5%
razoavelmente imparciais; 1% parciais; 1% muito parciais e 93% imparciais).
Questionadas as partes sobre a existncia de presso para chegar ou fechar
um acordo, quase todas responderam que no h esse tipo de presso (3% sim; 2% sim, em
parte; 1% no sei responder e 94% no). Perguntadas as partes que no obtiveram acordo se
acharam vlida a tentativa da mediao, a maioria afirmou que sim (4% no; 11% sim, em
parte e 85% sim). Indagados os advogados se aconselhariam seus clientes a participarem de
uma sesso de mediao para resolverem seus litgios, mais uma vez quase todos
responderam que sim (2% no; 2% sim, em parte; 2% no sei responder e 94% sim).
Por fim, perguntados os advogados se consideraram vlida a tentativa de
mediao, mesmo sem ter obtido acordo, todos afirmaram que sim (96% sim e 4% em parte).
Indagados se mesmo sem obter acordo ao final da mediao entendiam que houve
contribuio para facilitar a soluo da lide, a grande maioria respondeu afirmativamente
(56% sim, 24% sim, em parte, 12% no e 8% no sei responder).
Sem dvida alguma, essas pesquisas so muito importantes para retratar a
aceitao da mediao pelas partes e advogados que participaram desse mtodo alternativo de
resoluo de conflitos. Verifica-se que a grande maioria dos entrevistados entende que foi
excelente a iniciativa do TJDFT de criar o Programa, bem como o atendimento prestado pelo
SEMFOR. Mais de 90% (noventa por cento) das partes e advogados julgaram que os
mediadores foram imparciais, o que essencial no processo de mediao.
Por outro lado, as partes no se sentiram pressionadas para realizar o acordo
(94%) e mesmo as que no obtiveram acordo reputaram vlida a tentativa de resolver o
conflito por meio da mediao (85%). Quase a totalidade dos advogados (94%) disse que
aconselharia seus clientes a participar da mediao, e mesmo nos casos em que no houve
acordo, reputou vlida a tentativa (96%). Por fim, mais da metade dos advogados (56%),
ainda que no tenha havido acordo, avaliaram que houve contribuio para facilitar a soluo
da lide por forma diversa de resoluo de conflitos.
139
53
Trata-se de convnio realizado com o PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, que
um rgo da Organizao das Naes Unidas ONU. A pesquisa foi realizada pela Dra. Brbara Diniz, entre
18 de setembro a 05 de outubro de 2007, sendo que o pblico-alvo constitudo por uma amostragem de
advogados de Braslia-DF, que atuam especialmente nas reas cveis e de famlia do TJDFT. Foram
entrevistados 135 advogados, formado principalmente por homens, entre 31 e 50 anos de idade, com mais de 5
anos de experincia como advogados.
140
141
142
CONCLUSO
Com as grandes mudanas ocorridas no mundo contemporneo, houve uma
enorme transformao do papel do Estado, que evoluiu do Estado Liberal para o Estado do
Bem-Estar Social. Essa modificao interferiu de forma direta no Poder Judicirio. De acordo
com a concepo clssica, o Judicirio no passava de simples aplicador das leis. A funo do
juiz era de neutralidade no Estado Liberal burgus, seja em decorrncia do excessivo rigor do
princpio da legalidade, seja em conseqncia do princpio da subsuno racional. Assim, a
atuao poltica era exclusiva do Legislativo e do Executivo.
Com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, os antigos Poderes
passaram a exercer funes diversas. Houve um crescimento exacerbado do Executivo,
devido implantao de polticas pblicas, o que acarretou uma alterao do papel exercido
pelo Judicirio. Isso porque os direitos sociais, em razo de sua indefinio e indeterminao,
alm de serem prospectivos, tm como conseqncia o aumento da discricionariedade dos
juzes. Assim, ocorreu um fenmeno mundial denominado politizao da justia ou
justicializao da poltica.
No Brasil, a partir da Carta de 1988, ocorreu uma nova dimenso do papel
do Judicirio, que passou a exercer funes outrora pertencentes aos outros poderes. Assumiu
o novo papel de definio das polticas pblicas, assegurando os direitos fundamentais do
cidado. Alm da funo tradicional de resolver os conflitos individuais entre as partes, o
Judicirio vem decidindo questes de grande repercusso para os cidados, como as relativas
abertura de vagas em escolas e concesso gratuita de medicamentos. Destarte, apenas o
futuro ir demonstrar se as novas funes assumidas traro mais benefcios que desvantagens
sociedade e democracia, mas, sem dvida alguma, o Judicirio saiu de sua concha e
passou a assumir maiores responsabilidades sociais.
A crise do Estado contemporneo decorre principalmente do enorme custo
do Estado Social, cujas intervenes nas reas econmicas e sociais geraram um dficit
pblico considervel, repercutindo de forma direta no Judicirio. Os obstculos enfrentados
pelo Poder Judicirio dificultam ou mesmo impedem o acesso Justia, na medida em que o
cidado deixa confiar na Justia, pois no acredita que esta possa resolver seus problemas, o
143
que acarreta um aumento sensvel dos conflitos sociais, podendo gerar inclusive uma
majorao do ndice de criminalidade.
No h dvida que as pessoas que tm grandes recursos financeiros tm
mais vantagens para ajuizar ou contestar ao. Alm disso, as diferenas em relao
educao e ao status do indivduo so de grande importncia para um acesso efetivo Justia,
pois determinada faixa da populao desconhece inclusive quais so os seus direitos
juridicamente exigveis.
O direito de acesso Justia considerado um direito social bsico,
garantido pelo artigo 5, inciso XXXV, da nossa Constituio Federal. Em conseqncia das
transformaes advindas com o Estado do Bem-Estar social, o direito de acesso Justia
passou a ser concebido como um direito material, enquanto que no Estado Liberal burgus
havia apenas uma garantia puramente formal de acesso ao Judicirio, sem que se criassem
condies para o exerccio efetivo de postular em juzo, deixando de atender a um dos direitos
bsicos da democracia, que a proteo dos direitos individuais e coletivos.
A Constituio prescreve no art. 1 que a Repblica Federativa do Brasil se
constitui em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamentos os princpios da
cidadania e da dignidade da pessoa humana. sabido que a democracia pressupe a
participao da maioria nas decises polticas em relao s minorias, sendo inconcebvel em
um regime democrtico que algumas pessoas sejam excludas da sociedade, em razo do
princpio da igualdade material, sendo totalmente injustas as desigualdades sociais e
econmicas.
Considerando que o Estado exerce o monoplio da Jurisdio, substituindo
a vontade das partes na resoluo dos conflitos de interesses, no h dvida de que os
governantes devem elaborar, com a mxima urgncia, polticas pblicas objetivando resolver
de uma vez por todas a denominada crise do Judicirio. Deve ser ressaltado que a morosidade
da prestao jurisdicional, as custas judiciais excessivas, a sobrecarga de processos nos
Tribunais, alm do nmero insuficiente de juzes, obstam ou mesmo impedem o acesso ao
Judicirio, que deixa de cumprir sua primordial finalidade que a pacificao social, segundo
corrente inovadora do Direito.
144
145
146
Por fim, o instituto da mediao democrtico, uma vez que propicia uma
incluso social, na medida em que orienta e conscientiza os indivduos sobre seus direitos
constitucionais e faculta s partes a resoluo dos conflitos por elas mesmas atravs do
dilogo. Concluindo, em razo de sua informalidade, dos baixos custos, da nfase dada
comunicao e ao dilogo entre as partes em conflito, fazendo com que no apenas se resolva
a controvrsia, mas haja uma pacificao social, promovendo a realizao da cidadania e a
autonomia da comunidade, a mediao pode ser considerada um modo efetivo e emancipador
de acesso Justia.
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