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Un total de nueve (9) votos por la negativa y ocho (8) por la positiva, exponiendo los primeros
que el art. 18 de la Constitucin Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra
s mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital
de la abortada para la denuncia de su delito, delito ste conocido o por una confesin que le ha
sido prcticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento fsico y espiritual no
aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo. "Justa
causa" es la del mdico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones
habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo
mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atencin que con tratamiento
ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la
convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado inters
pblico.
Si se acepta que el conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren
hechas bajo el amparo del secreto profesional, conforme a expresa prescripcin del art. 167 del
Cd. Procesal de la Nacin. Esta excepcin, que significa una prohibicin de denunciar y, por
ende, limitativa tanto de la imposicin como de la facultad para hacerlo se explica desde el
punto de vista sustancial porque la violacin de ese secreto est expresamente prevista como
delito por el art. 156 del Cd. Penal. Para el mdico, en efecto, la abortante es antes que nada
una paciente a la que est obligado a asistir y procurar curacin; obligarle, en tales condiciones,
a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violacin
del secreto profesional, redundara a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas,
pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta mdica sirviere de antesala a la
prisin y al deshonor, preferiran ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de
curanderos. Adems la mujer urgida por la necesidad de asistencia mdica a raz de un aborto
provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta
incuestionablemente una grave situacin dilemtica: o solicita el auxilio mdico para conjurar el
peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena
criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.
En comparacin con el criterio seguido en el fallo Gallo, N del ao 2007, los hechos que
suscitan el siguiente anlisis serian: el dia 1 de octubre del ao 2006, Gallo N. ingres al
Hospital "Argerich con un estado de salud bastante grave y luego de atenderla, se le dio
intervencin a la polica. El diagnstico fue de aborto incompleto y un cuadro "febril y dolor
abdominal", ocasin en la que le refiri al facultativo que la atendiera para realizar una
maniobra abortiva (cursaba la undcima semana de gestacin) y se haba colocado una sonda.
Se procedi a efectuarle un raspado evacuador, adems de dispensarle un tratamiento antibitico
y antitrmico, y despus se dio intervencin a la Polica Federal. Cabe recordar que el aborto es
un delito tipificado y de accin pblica particularmente un atentado "contra la vida" y que
el sumario debe resultar instruido, en las condiciones aludidas por las que la noticia lleg a
conocimiento de la autoridad policial y que en verdad se ajustan a lo que la experiencia comn
demuestra.
La resolucin dictada por la Seora Juez de Primera Instancia que dict el sobreseimiento de la
imputada Gallo, por la causal establecida en el art. 336, inciso 5, del Cdigo Procesal Penal fue
refutada por el fiscal quien interpuso recurso y se mantuvo el mismo por la Alzada, ademas de
agregar el memorial del fiscal general, el Dr. Quantin.
El sobreseimiento de Gallo en primera instancia repos sustancialmente en la conclusin que se
extrae del fallo plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional en el caso "Natividad Fras", y particularmente en la circunstancia de que se poda
"inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada tuvo la necesidad de concurrir al
hospital para preservar su salud".
Sin embargo, la argumentacin de los representantes del Ministerio Pblico Fiscal,
contrariamente, transit por la inaplicabilidad del plenario "Fras"; la obligacin de denunciar
dispone de su propio bien jurdico vida, luego de disponer de la vida de un tercero (la del feto).
En este caso, la decisin de ponerse en peligro impide que el dilema en cuestin pueda ser
transmitido al Estado para justificar la desproteccin al bien jurdico vida de la persona por
nacer.
Para terminar, en cuanto al criterio social, que slo se castigaran a aquellas mujeres que carecen
de recursos para acceder a la medicina privada: los jueces aceptaron que desde las ms
modernas teoras criminolgicas, determinados delitos tienen sujetos activos de una
determinada clase social, ya que los ms pudientes pueden perpetrarlo con una complejidad
mayor que impide cualquier sancin penal ( por cometer el aborto en clnicas privadas, abortos
en el extranjero, abortos en aguas internacionales, etc). Para el tribunal, esa circunstancia no
justifica la punicin de aquellos que han cometido el ilcito, sino que en todo caso el Estado
debera desarrollar polticas adecuadas para que todos los infractores sean ajusticiados sin
importar su capacidad para no ser vulnerables al sistema penal.
Citaron al Juez Vigo en el fallo Insaurralde:"si bien es un lugar comn en el pensamiento de
los criminlogos modernos la idea de la discriminacin social que genera el fenmeno de la
'cifra negra' en ciertos delitos, por los que slo seran penados ciertos sectores de la poblacin,
tal circunstancia que, en todo caso, pondra en evidencia ciertos defectos inherentes al
sistema penal no es razn ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos
desincriminantes" sino que impone, como sostiene el juez Iribarne en el citado fallo, "el
agotamiento de toda instancia que asegure la correcta y general aplicacin de la ley".
En conclusin, el criterio cambi luego de que ambos jueces pudieran criticar lgicamente las
pautas de la opinin mayoritaria fijada en el plenario "Fras" luego de 40 aos, que no hicieron
mas que otorgar un carcter absoluto al secreto mdico, y anclar el problema en una garanta ( la
prohibicin de la autoincriminacin) inaplicable en la situacin de la mujer y,
consecuentemente, dejar en la prctica en absoluta indefensin a quien carece de otra forma de
tutela, a contrario de lo que la propia Constitucin Nacional y los instrumentos de derechos
humanos proclaman.
Por lo previamente expuesto, la decisin de ambos jueces fue la de instruir el sumario para la
averiguacin del hecho (de acuerdo al art. 193 del Cdigo Procesal Penal), y coincidiendo con
lo sostenido por representantes del Ministerio Pblico Fiscal: Revocaron la resolucin dictada
en Primera Instancia.