Derecho Internacional Privado

BOLILLA V: Cuestin previa

CONCEPTO
Tambin llamada cuestin preliminar o incidental, es el problema que se plantea cuando en
presencia de una relacin jurdica internacional la resolucin de la cuestin principal del caso
implica resolver previamente la cuestin preliminar, lo cual significa determinar cual es el derecho
aplicable a la misma, pues de la resolucin de sta depende como se resuelve la cuestin principal,
por la conexidad que existe entre ambas.
Ejemplo: Una mujer con 3 hijos realizara un testamento en Francia: Uno de los hijos es
adoptado en Alemania y no quiere dejarle lo mismo que a los otros 2. Previamente hay que ver si la
adopcin es valida o no y en que medida: Plena o simple (ya que la plena otorga al adoptado los
mismos derechos que los hijos de sangre, por lo que no podra desheredarlo).
Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial
pronunciamiento

cuya

solucin

gravita

en

la

resolucin

de

la

accin

principal.

Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son las que se
solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia de las otras.
ELEMENTOS
Para que la Cuestin Previa se configure se requiere de los siguientes elementos:

Existencia de una cuestin principal regulada por un derecho extranjero.

Existencia de una cuestin previa a la principal y sobre la cual existan normas de conflicto
en el derecho interno.

Que la norma de conflicto de derecho interno y la del ordenamiento extranjero aplicable a la

cuestin principal, colisionan y se remiten a ordenamientos jurdicos distintos en lo atinente
a la Cuestin Previa.
HISTORIA Y JURISPRUDENCIA
Algunos autores consideran que fue Anziolotti en su obra El DI en la justicia interna, 1905,

quien trata por primera vez el tema de la cuestin previa, cuando sostiene en relacin a la aplicacin
de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la jurisdiccin sobre la cuestin

-1-

Derecho Internacional Privado

principal incluye la jurisdiccin sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en derecho
internacional.
Es Melchior quien plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casacin
Frances, del 21/4/1931, en el celebre caso Ponnoucannamalle c/ Nadimoutuopoulle. Una familia
inglesa originaria de la india donde habitaban tena varios hijos legtimos y uno adoptivo, Jorge. La
adopcin se haba realizado conforme a la ley de la india. El padre adoptivo posea bienes muebles e
inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se casa y tiene un hijo
legtimo. Fallece Jorge y con posterioridad, en 1925, su padre adoptivo, dejando este ultimo un
testamento otorgado en 1922 ante notario de las indias francesas en el cual deshereda a su nieto
adoptivo. El nieto, representado por su madre, impugna el testamento por cuanto la ley francesa
otorga el derecho a la sucesin del causante al nieto adoptivo por derecho de representacin de su
padre premuerto. El tribunal de Saigon 1928, la Corte de Saigon 1929 y la Corte de Casacin 1931
rechazan la impugnacin planteada fundamentando el rechazo en que si bien la adopcin es valida
conforme a la ley de la india (ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado) ello no
es valido por el derecho Frances que regula la sucesin, pues en el art. 344 del CC Frances la
adopcin realizada por un adoptante existiendo hijos legtimos no es valida. En este caso se resolvi
la cuestin previa por la ley sustancial que rega la cuestin principal, desconociendo la validez de la
adopcin, siendo que sta era considerada valida tanto en la legislacin de la india como en la
inglesa. La opinin del Tribunal de Casacin se fundamento en que la disminucin de la legtima de
sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislacin francesa vedaba la adopcin
existiendo hijos legtimos, afectaba el orden publico Frances.
En el caso Grimaldi Miguel S/Sucesion, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano,
haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en
la pennsula apenina. En 1943 fallece el adoptante con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme el
derecho italiano su nica heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y
una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educacin.
El juez de primera instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden pblico
argentino que en aquella poca no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el derecho italiano, la
considera vlida y compatible con el orden pblico argentino. Luego somete la Cmara la sucesin
de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,.

-2-

Derecho Internacional Privado

que se basa en la soberana territorial y niega a la hija adoptiva la vocacin sucesoria. Por ltimo se
regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a
heredarla.
En otro fallo se planteo la validez del segundo matrimonio del de cujus, celebrado en
Uruguay, existiendo uno anterior celebrado en Alemania y disuelto legtimamente en Mxico, a fin
de determinar la vocacin hereditaria (KE s/ Sucesin).
SOLUCIONES
Teora de la Lex Fori: propiciada por Raape, Rabel, Maury. Sostiene que la cuestin previa
debe resolverse por la lex fori, es decir que deber aplicarse el derecho del magistrado que entiende
en el caso sometido a su valoracin. Favorece la armona interna de soluciones.
Teora de la Lex Causae: propiciada por Melchior, Wengler, Wolff. Sostiene que la cuestin
previa debe resolverse por la lex causae, es decir que deber aplicarse el mismo ordenamiento que
regula la accin principal porque es el ms adecuado. Favorece la armona internacional de
soluciones, ya que el juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la
cuestin principal.
Teoras de la Jerarquizacin: Este grupo de teoras tiene por denominador jerarquizar las
cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable de las otras. Se dividen en criterio ideal
y criterio real.
-

Criterio Ideal: Estima cuestin principal aquella que constituye la condicin de otra. La
cuestin condicionante prima sobre la condicionada. Ej. La adopcin o le matrimonio
pueden ser condiciones de la vocacin sucesoria, entonces las leyes aplicables a aquellos
regirn igualmente a la vocacin.

Criterio Real: La cuestin principal es el tema de la peticin de la demanda y las cuestiones

previas todas sus condiciones. Ejemplo cuestin principal en el juicio sucesorio es la
vocacin sucesoria. Este ltimo criterio es el mas justo.
Las teoras de la jerarquizacin distinguen entre problemas principales y previos. Sin

embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, la teora se divide:

-

La que aplica al problema previo el derecho previo del pas cuyo derecho impera sobre la
cuestin principal.

-3-

Derecho Internacional Privado

-

La cuestin previa queda sometida a aquel derecho privado que el derecho internacional
privado de aquel pas considera competente, cuyo derecho rige la cuestin principal.
Segn Goldschmidt hay que rechazar las teoras de la jerarquizacin porque son violatorias

del mtodo analtico-analgico, cuyas posibles fallas solo pueden remediarse por el mtodo sinttico
judicial y por un mtodo sinttico legislativo. La razn esta en que no es posible conjugarlas de ante
mano y de modo genrico, sino solo en el caso concreto y cuando se presentan.
Teora de la Equivalencia: Consiste en la presentacin simultanea de problemas
concatenados todava no resueltos, pero no en la presentacin del ultimo eslabn de una cadena de
problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legitimas por las que
intervienen en el problema siguiente. Cada causal sea que se presente sola o unida a otras con las
que forma un conjunto lgico, se resuelve por su propio derecho, que ser aquel que el DIP del juez
indique.
LEGISLACIN:
Tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 la cuestin previa no fue
materia de regulacin.
CIDIP II: Nuestro pas suscribe y ratifica la Convencin Interamericana sobre normas
generales de DIP, que en su art 8 establece: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que
puedan surgir con motivo de una cuestin principal no debe resolverse necesariamente de acuerdo
con la ley que regula esta ltima.
Basz considera que la redaccin de esta norma no es correcta, en razn de que debera
regularse la cuestin previa por la ley que la regla de conflicto del foro indica como aplicable.

-4-