MUDANAS INTRODUZIDAS PELA LEI 12.

403 DE 04/05/2011
Com a introduo de diversas medidas cautelares alternativas priso, h nova
fundamentao e novas situaes de cabimento da priso preventiva, independentemente
das situaes arroladas no art. 313, do CPP.
Tambm possvel a decretao da preventiva, no s na presena das
circunstancias fticas do art. 312, CCP, mas sempre que for necessrio para garantir a
execuo de outra medida cautelar, diversa da priso (Art. 282,CPP).
A priso preventiva, ento, passa a apresentar duas caractersticas bem definidas,
a saber:
a) ela ser autnoma, podendo ser decretada independentemente de qualquer
providencia cautelar anterior; e
b) ela ser subsidiaria, a ser decretada em razo do descumprimento de medida
cautelar anteriormente imposta.
H trs situaes claras em que poder ser imposta a priso preventiva:
a) a qualquer momento da fase de investigao ou do processo, de modo
autnomo e independente (Art. 311, CPP);
b) como converso da priso em flagrante quando insuficientes ou inadequadas
outras medidas cautelares (art. 310,II, CPP), e
C) em substituio medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, 4,
CPP).
Passamos, dessa forma a analisar as modificaes inseridas nos diversos artigos
do CPP, em face da nova lei 12.403 de 04/05/2011:
ARTIGO 311
Com a redao da nova lei, a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio,
poder ser feita durante o processo penal, bem como durante a investigao policial,
diferente de como era anteriormente, quando s podia ser decretada a preventiva durante
as fases do inqurito policial ou da instruo criminal.
Alm dessa possibilidade de decretao da priso preventiva, cumpre informar
que a decretao tambm pode ocorrer a requerimento do Ministrio Pblico, a
requerimento do querelante, a requerimento do assistente, e mediante representao da
autoridade policial, conforme foi dito anteriormente.
Para que haja a decretao da priso preventiva, deve haver prova de existncia
do crime e indcio suficiente de autoria.
Podemos dizer que para que haja a decretao da priso preventiva, assim como
ocorre com as demais medidas cautelares, deve haver, necessariamente a presena de
pelo menos um desses pressupostos: FummusComissi Delicti e o Periculum in libertatis.
No fummuscomissi delicti devem ser constatados os indcios de autoria e a
razovel suspeita da ocorrncia do crime. Em outras palavras, deve haver um lastro
probatrio mnimo sobre a existncia do crime e de seu elemento subjetivo, que poder
ser tanto o dolo como a culpa.

A lei no exige prova de materialidade do crime, o que ela visa acautelar,

resguardar uma situao para fim de investigao e prova.
J o periculum in libertatis nos faz lembrar o periculum in mora, que o perigo da
demora da entrega da prestao jurisdicional. O periculum in libertatis consiste em
demonstrar o efetivo risco da liberdade ampla e irrestrita do agente, assegurando-se o
resultado prtico do processo. Ou seja, a permanncia do suspeito em liberdade pode
acarretar prejuzo para a investigao criminal, para o decorrer do processo penal, ou at
para a segurana social. Cumpre dizer que pode ser incitado o periculum in libertatis
tambm para que haja garantia da ordem econmica.
De tal forma, podemos afirmar que este instituto visa proteger a aplicao da lei
penal, a aplicao da verdade, ou ainda a prpria coletividade.
ARTIGO 312
"Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria. Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas
cautelares (art. 282, 4o)."
Para que ocorra a priso preventiva decreto so necessrios requisitos genricos e
especficos, pressupostos, alm de estarem presentes os seus fundamentos.
So requisitos genricos, eis que aplicveis a todas as medidas cautelares, os
previstos no artigo 282 e 283, 1 do Cdigo de Processo Penal, vale dizer necessidade,
adequao e ser cominada pena privativa de liberdade para a infrao penal.
So requisitos especficos como condio para decretao da custdia cautelar, de
forma alternativa, os previstos nos incisos I a III, do artigo 313 do Cdigo de Processo
Penal.
So pressupostos os indcios suficientes de autoria e a prova da existncia do
crime.
So fundamentos: a garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica,
convenincia da instruo criminal e para assegurar a aplicao da lei penal.
Prev a lei outra espcie de priso preventiva, no pargrafo nico do mesmo
dispositivo, que alguns autores denominam de priso preventiva descumprimento, a qual
est sujeita aos requisitos das medidas cautelares, vale dizer os genricos, necessidade e
adequao, previstos nos incisos I e II, do artigo 282 do Cdigo de Processo Penal e o
artigo 283, 1, do mesmo cdigo, alm do requisito especfico, consistente no
descumprimento das obrigaes impostas, demonstrada a insuficincia de substituio ou
cumulao com outra medida, na forma do artigo 282, 4, do Cdigo de Processo Penal.

Esta interpretao resta clara na medida em que o artigo 313 do Cdigo de

Processo Penal, ao apontar os requisitos da priso preventiva decreto, faz meno ao
artigo 312 do mesmo cdigo, silenciando a respeito de seu pargrafo.
ARTIGO 313
A lei 12.403/11 restringiu a utilizao da priso preventiva apenas para os crimes
mais graves. Contudo, vrios delitos igualmente graves ficaram sem a proteo de lei
processual penal, o que coloca em risco a garantia da ordem pblica.
Crimes Punidos com Pena Mxima Superior a 4 anos
Antes da Lei 12.403/11, o CPP estipulava a possibilidade de decretao da priso
preventiva nos casos de crimes dolosos punidos com pena de recluso,
independentemente da quantidade da pena cominada ao delito. O fundamento era,
justamente, o fato de que tais crimes eram considerados os mais graves, sendo a pena
cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
A nova Lei, contudo, determina que a priso preventiva s possa ser decretada
quando se tratar de crime doloso cuja pena mxima cominada seja superior a quatro
anos. No importando mais a natureza da pena, se de recluso ou de deteno, bastando
o quantum legal para que a medida seja adotada, desde que as outras cautelares sejam
insuficientes ou inadequadas.
Com base no artigo 313, inciso I do CPP, j podemos descartar a possibilidade da
preventiva nos casos que envolvam contravenes e crimes culposos,
independentemente da pena mxima cominada.
Essa mudana, de certo, dificultar um pouco a decretao da priso preventiva, o
que, muitas vezes, causar uma sensao de impunidade e colocar em risco a ordem
pblica, haja vista que, via de regra, no podero ser presos preventivamente os autores
de diversos crimes como: furto, contrabando ou descaminho, receptao, homicdio
culposo, porte ilegal de arma de fogo etc.
Por outro lado, essa alterao esta em consonncia com o artigo 44 do CP, que
trata da substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. De
acordo com seu inciso I, possvel a substituio quando aplicada pena privativa de
liberdade no superior a 04 anos e o crime no for cometido mediante violncia ou grave
ameaa. A condio de admissibilidade prevista no art. 313, inciso I do CPP deve ser
interpretada em conjunto com o art. 44 do CP. Se na substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito levado em considerao o fato de o crime ser praticado
mediante violncia ou grave ameaa pessoa, essa questo tambm dever ser
ponderada no momento da decretao da priso preventiva, com base no postulado da
proporcionalidade.
Nesse sentido, situaes excepcionais, restando demonstrada a efetiva
necessidade e adequao da priso preventiva (art.282 do CPP), sobretudo aps indicar

a insuficincia das demais medidas cautelares, tratando-se de crimes cometidos mediante

violncia ou grave ameaa, ainda que a pena mxima cominada seja inferior a 04 anos de
priso, com base no princpio da proporcionalidade e com amparo no artigo 44, inciso I do
CP, poder ser decretada a priso preventiva.
Excepcionalmente, o Juiz poder, analisando as especificidades do caso concreto,
relativizar esta regra e decretar a medida extrema ainda que se trate de infrao penal
cuja pena mxima seja inferior a 04 anos. Ex.: um sujeito que j foi preso em flagrante
vrias vezes pelo crime de furto simples, mas no possui contra si uma sentena
condenatria com trnsito em julgado. Considerando que as circunstncias judiciais do
artigo 59 do CP lhes so prejudiciais (maus antecedentes e conduta social), o Magistrado
poder decretar a sua priso preventiva para garantir a ordem pblica e evitar a reiterao
de infraes penais, nos termos do artigo 282, inciso I do CPP, independentemente da
pena mxima cominada ao crime.
Segundo Andrey Borges de Mendona, em situaes concretas, excepcionais e
devidamente justificveis, diante das circunstncias objetivas do caso concreto (gravidade
do crime e circunstncias do fato), ou, ainda, atento s circunstncias pessoais do agente,
a priso preventiva pode se mostrar a medida mais adequada para tutelar os bens
jurdicos indicados no art.282, inc.I, mesmo no preenchendo os requisitos do art.313.
Feitas essas observaes, os operadores do direito devem ficar atentos aos casos
que envolvam concursos de crimes, pois a soma das penas cominadas deve ser levada
em considerao no momento da anlise da priso preventiva, com fundamento nas
smulas n81 e n243 do STJ. Ex.: um caso de receptao cumulado com um crime de
resistncia, pode demandar a decretao da priso preventiva. Do mesmo modo, as
causas de aumento e diminuio da pena devem ser levadas em considerao, sempre
tendo em mente aquelas que mais aumentam e as que menos diminuem a pena,
buscando a situao mais prejudicial ao imputado.
OBS.: em relao s circunstncias agravantes e atenuantes, como no podem alterar o
limite mximo e mnimo da pena, tambm no podem ser consideradas no momento da
decretao da priso preventiva, nos termos da Smula 231 do STJ (A incidncia da
circunstancia atenuante no pode conduzir a reduo da pena abaixo do mnimo legal).
Destaque-se, por fim, que esta condio de admissibilidade (art.313, inciso I do
CPP) vale apenas para o caso da denominada priso preventiva autnoma ou
independente. Entendemos que quando se tratar da priso preventiva subsidiria (art.282,
4, do CPP), priso preventiva convertida (art.310, inciso II, do CPP) e priso preventiva
para averiguao (art.313, pargrafo nico do CPP), a decretao desta medida extrema
pode ocorrer independentemente da pena mxima cominada ao crime.
ARTIGO 314
"Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas
provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos

incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal." (NR)
Observa-se que este dispositivo j existia no Cdigo de Processo Penal, havendo
apenas atualizao da redao, adequando-a s previses do Cdigo Penal, alteradas
por fora da reforma da Parte Geral, ocorrida em 1984.

Quanto ao prazo e a durao da priso preventiva cumpre dizer que no se faz por
prazo determinado. Porm, o ru no pode simplesmente ser mantido preso
preventivamente por prazo indeterminado.
Caso o ru tenha sido preso em flagrante preventivamente, dever o inqurito
policial ser concludo em at 10 dias, e a denncia dever ser oferecida em at 5 dias
aps o recebimento dos autos pelo Ministrio Pblico. Excedendo esses prazos, e no
sendo praticados esses atos, torna-se ilegal a priso preventiva, devendo o juiz
determinar sua revogao.
A priso preventiva somente poder ser estendida alm dos prazos, quando isso
for comprovadamente necessrio, no devendo ocorrer de forma arbitrria.
Como j de nosso conhecimento, a priso preventiva uma forma de medida
cautelar que somente dever ser decretada nos casos onde no forem possveis a
aplicao de outras medidas cautelares diversas da priso. A priso deve ser sempre
utilizada como ultimo recurso, e a liberdade deve ser a regra.
ARTIGO 315
"Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre
motivada."
Este artigo j existia no Cdigo de Processo Penal e de todo desnecessrio, por
fora do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal.