Blanco Lozano, Carlos, Tratado de Política Criminal, Tomo I Fundamentos Científicos y Metodológicos de La Lucha Contra El Delito. 1a. Ed. Bosch Penal, 2007, Vlex

Carlos Blanco Lozano
Torno I
FUNDAMENTOS CIENTiACOS
Y METODOLDSICOS DE LA
LUCHA CONTRA EL DELITO
BOSCH PENAL
Tratado de Poltica Criminal

Tomo I: Fundamentos cientficos y
metodolgicos de la lucha contra el delito
ndice
Abreviaturas..19-24
Prefacio..25-27
Fundamentos de la ciencia penal..31-81
Escuelas dogmticas85-152
Corrientes poltico-criminales 155-220
Movimientos criminolgicos 223-262
Recapitulacin: organigrama de las escuelas penales 263-271
Conclusiones 273-275
Bibliografa
277-309
CARLOS BLANCO LOZANO ,

EDITOR J. M. BOSCH, 2007
ISBN 9788476987629
ii
Acerca de esta obra
Publicado en 2007
ISBN: 8476987609
Escrito por:Carlos Blanco Lozano
J.M. Bosch Editor

Diagonal, 382 Barcelona 08037
Tel (34) 93 317 53 08 Fax (34) 93 412 27 64
info@libreriabosch.es
iii
TRATADO DE POLITICA CRIMINAL.

TOMO I: FUNDAMENTOS CIENTIFICOS Y M
ETODOLOGICOS DE LA LUCHA CONTRA EL
DELITO
Resumen del libro

En este tomo se analizan la cientificidad y
el mtodo de las disciplinas implicadas. Se
revisan y valoran, tambin en esta sede, los
principales
modelos
histricamente
elaborados por las diversas escuelas de
pensamiento
dogmtico,
aplicacin
poltico-criminal
e
investigacin
criminolgica, desde sus orgenes hasta los
ms actuales y novedosos planteamientos.
iv
TRATADO DE POLITICA CRIMINAL.

TOMO I: FUNDAMENTOS
CIENTIFICOS Y M ETODOLOGICOS DE
LA LUCHA CONTRA EL DELITO
CARLOS BLANCO LOZANO
(c) Copyright 2014, vLex. Todos los Derechos Reservados.

Copia exclusivamente para uso personal. Se prohibe su distribucin o reproduccin.
Abreviaturas
Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de
Derecho Penal en la Universidad de Sevilla
Tomo I: Fundamentos cientficos y metodolgicos de la lucha contra el delito
Autor: Carlos Blanco Lozano
Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla
Pginas: 19-24
Id. vLex: VLEX-445749
http://vlex.com/vid/abreviaturas-445749
Texto
[Pgina 19]
AA:
Actualidad administrativa.
ABS:
American behavior scientist.
ACP:
Cdigo penal derogado, Texto Refundido de 1973. ACPR: Archiv fr die civilistische
Praxis.
ADH:
Anuario de derechos humanos.
Versin generada por el usuario
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Abreviaturas
ADI:
Actualit et Droit international.
ADPCP:
Anuario de Derecho penal y ciencias penales.
AEJ:
Anuario de la Escuela Judicial.
AEMF:
Asociacin Espaola de Mdicos Forenses.
AESJ:
Anuario de estudios sociales y jurdicos.
AFDEGL:
Anuario de la Facultad de Derecho del Estudi General de Lleida.
AIJ:
Anales internacionales de Criminologa. AJA: Actualidad jurdica Aranzadi.
AJIL:
American journal of international Law.
AJS:
The american journal of sociology.
AIDP:
Asociacin Internacional de Derecho Penal.
ALC:
Anales del Laboratorio de Criminologa.
AMF:

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Abreviaturas
Anales de Medicina forense.

AN:
Audiencia Nacional.
AR:
Archiv des ffentlichen Rechts. ap.: apartado.
AP:
Audiencia Provincial.
AP:
Actualidad penal.
APA:
American Psychiatric Association. ARP: Archivio penale.
art.:
artculo.
ATC:
Auto del Tribunal Constitucional.
ATS:
Auto del Tribunal Supremo. a.u.c.: artculo ltimamente citado.
[Pgina 20]
BGH:
Bundesgerichtshof; Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen.
BIMJ:
Boletn de informacin del Ministerio de Justicia.
BJC:
British journal of Criminology.

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Abreviaturas
BSC:
Bibliografa sumaria en castellano. BVerfG: Bundesverfassungsgericht. BVerfGE:
Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes.
C:
Criminology.
CC:
Cdigo civil.
CCOM:
Cdigo de comercio.
CDGIP:
Circular de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias.
CDP:
Cuadernos de Derecho pblico.
CE:
Constitucin espaola.
CFGE:
Circular de la Fiscala General del Estado.
Cfr.:
Confrntese.
CIJ:
Corte Internacional de Justicia. cit.: citado.
CJ:
Crime and Justice.
CJU:

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Abreviaturas
Cuadernos jurdicos.
CJB:
Criminal Justice & Behavoir.
CJTL:
Columbia journal of transnational Law.
CLP:
Comentarios a la legislacin penal. coord.: coordinador.
CP:
Cdigo penal.
CPAJ:
Canadian Psychiatric Association Journal. CPC: Cuadernos de Poltica criminal.
CPDHLF: Convenio para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales.
D:
Digesto.
DA:
Documentacin administrativa. dir.: director.
DJ:
Documentacin jurdica.
DJZ:
Deutsche Juristenzeitung.
DV:
Die ffentliche Verwaltung.
DP:
Doctrina penal.

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Abreviaturas
DPC:
Derecho penal contemporneo.
DR:
Deutsches Recht.
DRechtsw:
Deutsche Rechtswissenschaft. DRiZ: Deutsche Richterzeitung.
DRZ:
Deutsche Rechts-Zeitschrift.
[Pgina 21]
DSM:
Diagnostic and
Verwaltungsblatt.
estatistical
Manual
of
mental
disorders.
DVBl.:
Deutsche
ED:
Enciclopedia del Diritto. edic.: edicin.
EGT:
Enciclopedia giuridica Treccani.
EJ:
Estudios de jurisprudencia.
EJC:
European journal of crime.
EP:
Ensayos penales.
EPC:
Estudios penales y criminolgicos.

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Abreviaturas
ER:
Estatuto de Roma.
FCSE:
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
FI:
Il foro italiano.
FJ:
Fundamento Jurdico.
FN:
Folia neuropsiquitrica.
GA:
Goltdammmer's Archiv fr Strafrecht. GG: Grundgesetz.
GS:
Der Gerichtsaal.
HEUNI:
Helsinki Institute for Crime Prevention and Control, affiliated with de United Nations.
IJ:
Informacin jurdica.
JCLCPS:
Journal of Criminal Law, Criminology and penal science.
JIA:
Journal of international affairs.
JR:
Juristische Rundschau.

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Abreviaturas
JP:
Juzgado de lo Penal.
JurA:
Juristische Analysen.
Jura:
Juristische Ausbildung.
JuS:
Juristische Schulung.
JW:
Juristische Wochenschrift.
JZ:
Juristen-Zeitung.
KJ:
Kriminologischer journal.
l.c.:
lugar citado.
LCS:
Ley del contrato de seguro.
LEC:
Ley de enjuiciamiento civil.
LECR:
Ley de enjuiciamiento criminal.
LEM:

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Abreviaturas
La Espaa moderna.
LIST:
Ley de integracin sociolaboral de toxicmanos que hayan remitido su pena.
LLC:
Ley sobre libertad condicional.
ll.cc.:
lugares citados.
ll.uu.cc.:
lugares ltimamente citados.
LO:
Ley Orgnica.
LOGP:
Ley Orgnica General Penitenciaria.
[Pgina 22]
LOPJ:
Ley Orgnica del Poder Judicial.
LOREG:
Ley Orgnica del rgimen electoral general. LORPM: Ley Orgnica reguladora de la
responsabilidad penal de los menores.
LPRS:
Ley de peligrosidad y rehabilitacin social. LRCSCVM: Ley sobre responsabilidad civil y
seguro en la circulacin de vehculos a motor.
l.u.c.:
lugar ltimamente citado.
LZ:

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Abreviaturas
Leipziger Zeitschrift fr deutsches Recht. m.a.: el mismo autor(-a).

MDR:
Monatschrift fr deutsches Recht.
MedKlin:
Medizinische Klinik, Wochenschrift fr Klinik und Praxis.
MedR:
Medizinrecht.
MSchrKrim:
Monatschrift fr Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform.
NAC:
Neue Archiv fr Criminalrecht.
NDI:
Novissimo Digesto italiano.
NEJ:
Nueva enciclopedia jurdica Seix. NFP: Nuevo foro penal.
NJ:
Neue Justiz.
NJW:
Neue Juristische Wochenschrift. NKr: Neue Kriminalpolitik.
NPP:
Nuevo pensamiento penal.
NStZ:
Neue Zeitschrift fr Strafrecht. NZV: Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht. o.c.: obra
citada.

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Abreviaturas
OGH: Oberster Gerichtshof.
JZ:
sterreichische Juristen-Zeitung.
OLG:
Oberlandesgericht.
OMS:
Organizacin Mundial de la Salud. o.u.c.: obra ltimamente citada.
p.:
pgina.
PANCP:
Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal. parg.: pargrafo.
prr.:
prrafo.
PCP:
Proyecto de Cdigo penal.
PE:
Poltica exterior.
PJ:
Poder Judicial. pp.: pginas.
PR:
Psychological Reports.
PSR:
Pacific sociological review.

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Abreviaturas
QC: La questione criminale.
RAE:
Real Academia Espaola.
[Pgina 23]
RCAG:
Revista del Colegio de Abogados de Granada.
RCG:
Revista de las Cortes Generales.
RCPR:
Registro Central de Penados y Rebeldes. RCSJ: Revista de ciencias sociales y jurdicas.
RDCAP: Real Decreto sobre cancelacin de antecedentes penales.
RDJ:
Revista de Derecho judicial.
RDP:
Revista de Derecho pblico.
RDPCP:
Revista de Derecho penal y Criminologa.
RDPR:
Revista de Derecho procesal.
RDTA:
Real Decreto por el que se establecen las circunstancias de ejecucin de las penas de
trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana.
REDC:
Revista espaola de Derecho constitucional. REDI: Revista espaola de Derecho
internacional.

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Abreviaturas
REP:
Revista de estudios penitenciarios.
REPE:
Revista de estudios penales.
RFDUC:
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
RFDUG:
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.
RFDUM:
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid.
RG:
Reichsgericht; Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen.
RGD:
Revista general de Derecho.
RGDIP:
Revue Gnrale de Droit international public.
RGLJ:
Revista general de legislacin y jurisprudencia. RICJ: Revista internacional de la Cruz
Roja. RICPT: Revue internationale de Criminologie et Police technique. RIDC: Revista
del Instituto de Derecho comparado.
RIDDP:
Rivista italiana di Diritto e procedura penale.
RIDP:
Revue internationale de Droit pnal.

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Abreviaturas
RITDP: Rivista italiana di Diritto penale.
RJC:
Revista jurdica de Catalua.
RMF:
Revista del Ministerio Fiscal.
RP:
Reglamento penitenciario.
RP:
Revista penal.
RPE:
Rivista penale.
RPJ:
Revista del Poder Judicial.
RSCDPC:
Revue de science criminelle et de Droit pnal compar.
RT:
Revista de los Tribunales.
s.:
(y) siguiente.
[Pgina 24]
SAN:
Sentencia de la Audiencia Nacional.
SAP:
Sentencia de la Audiencia Provincial. SchwZStR: Schweizerische Zeitschrift fr

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Abreviaturas
Strafrecht. SJP: Sentencia del Juzgado de lo Penal. SJZ: Sddeutsche Juristen-Zeitung.

SP:
Scuola positiva. ss.: (y) siguientes.
STC:
Sentencia del Tribunal Constitucional. StGB: Strafgesetzbuch.
StGB-AK:
Kommentar zum Strafgesetzbuch.
StGB-E:
Strafgesetzbuch mit Erluterungen.
StGB-K:
Strafgesetzbuch, Kommentar. StGB-LK: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar.
StGB-N:
Strafgesetzbuch und Nebengesetze.
StGB-SK:
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. StGB-WK: Wiener Kommentar zum
Strafgesetzbuch.
StrAbH:
Strafrechtlicher Abhandlungen.
StrV:
Strafverteidiger.
STS:
Sentencia del Tribunal Supremo.
TC:
Tribunal Constitucional. trad.: traduccin.

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Abreviaturas
TS: Tribunal Supremo.
VDAT:
Vergleichende Darstellung des deutschen un auslndichen Strafrechts, Allgemeiner
Teil.
VDBT:
Vergleichende Darstellung des deutschen un auslndichen Strafrechts, Besonderer
Teil.
Vid.:
Vase.
VRS:
Verkehrsrechts-Sammlung.
VVAA:
Varios autores.
Wistra:
Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer, Strafrecht.
ZAK:
Zeitschrift der Akademie fr Deutsches Recht. ZaRV: Zeitschrift fr auslandisches
ffentliches Recht und Vlkerrecht.
ZL:
Zeitschrift fr Luftrecht.
ZRP:
Zeitschrift fr Rechtspolitik.
ZS:
Zeitschrift fr Strafvollzug.
ZStW:

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Abreviaturas
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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Prefacio
Pginas: 25-27
http://vlex.com/vid/prefacio-445750
Texto
[Pgina 25]
El presente trabajo es fruto de una inquietud personal del autor. Tras casi dcada y
media dedicados a la docencia e investigacin jurdico-penal en la Universidad, o lo
que es lo mismo, a la ciencia del Derecho penal, hemos considerado oportuno y
necesario reflexionar acerca de la compleja y siempre dificultosa tarea de la lucha
contra el delito.
Fruto de este apasionante trabajo es el Tratado de Poltica criminal que, dividido en
tres tomos, el lector tiene ahora en sus manos. Para la elaboracin de esta obra,
hemos utilizado dos instrumentos indispensables e inseparables: la exposicin
sistemtica y el planteamiento crtico, instrumentos metodolgicos que devienen sin
duda imprescindibles ante un panorama, el de la Poltica criminal, todava poco
perfilado cientficamente a pesar de sus briosos comienzos hacia el ltimo tercio del
siglo XIX.
El tomo I de este Tratado de Poltica criminal lleva por subttulo Fundamentos
cientficos y metodolgicos de la lucha contra el delito. Su Captulo I nos acerca a los
Fundamentos de la ciencia del Derecho penal. Al hilo de dicho estudio, acotamos una
definicin de tal rea cientfica, al tiempo que fijamos sus caracteres esenciales. A
continuacin, centramos nuestra atencin en las particulares disciplinas que integran
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Prefacio
las ciencias penales, esto es, la Dogmtica, la Poltica criminal y la Criminologa, las
cuales
asimismo
definimos,
caracterizamos,
delimitamos
y
analizamos
metodolgicamente. En el Captulo II nos enfrentamos, conforme a la clasificacin
citada de las ciencias penales, a un recorrido por las diversas Escuelas que han ido
conformando a lo largo de dos siglos la evolucin de la Dogmtica jurdico-penal. El
estudio de las corrientes cientficas que han ido vertebrando la Poltica criminal hasta
nuestros das es el que ocupa el Captulo III. El siguiente Captulo, IV y final de esta
primer tomo del Tratado, se encarga de exponer y sistematizar los diversos
movimientos y
[Pgina 26]
Escuelas que han venido insuflando de vida a la Criminologa. Conforme a tales
premisas investigadoras, continuamos la investigacin con la exposicin de una
Recapitulacin en la que, a la vista de los datos aportados, esquematizamos el
Organigrama de las Escuelas penales. Asimismo formulamos, a la vista de lo
expuesto, cul es a nuestro modo de ver el mtodo idneo en las ciencias penales, y
ello adems en funcin del mbito disciplinar en el que se aplique (dogmtico,
poltico-criminal o criminolgico). Una relacin de las Conclusiones obtenidas pone fin,
a modo de corolario, a este tomo I, relativo a las bases cientficas y metodolgicas de
la Poltica criminal.
El tomo II, que lleva por subttulo La Poltica criminal aplicada, abarca por su parte el
estudio de los siguientes Captulos: Orgenes cientficos de la Poltica criminal, La
Poltica criminal emprica, La controversia poltico- criminal, El resurgir polticocriminal, Delimitacin de la Poltica criminal aplicada, La estrategia poltico-criminal,
Las polticas de seguridad, Poltica criminal codificadora y Poltica criminal
internacional.
El tomo III y ltimo de este Tratado de Poltica criminal contiene, a la luz de las
conclusiones obtenidas en los dos volmenes precedentes, un Proyecto alternativo de
Cdigo penal espaol con el que culmina este trabajo investigador y en el que se
tratan de eliminar de las no pocas carencias, insuficiencias y desajustes dogmticos,
poltico-criminales y criminolgicos, de que adolece el vigente texto punitivo espaol.
En efecto, el hasta ahora vigente Cdigo penal espaol[1] presenta sin duda patentes
lagunas y deficiencias, tanto desde una perspectiva tcnico-jurdica como polticocriminal y criminolgica. Los numerosos errores de nuestro legislador de 1995, que
elabor el Cdigo con una precipitacin inusual y absolutamente desaconsejable, han
hecho posible que las reformas que ha venido sufriendo el texto legal sean incesantes
y de profundo calado, en un intento continuo por paliar los graves errores tcnicos y
valorativos que, ya desde un principio, han marcado la vigencia del texto punitivo
patrio. Las desaforadas reformas, ahora bien, tampoco han venido a solucionar, ms
all del provisional parcheo, el grave problema de fondo de un sistema legal mal
estructurado y poco respetuoso con las exigencias de rigor tcnico que deben presidir
la elaboracin de las normas penales.

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Prefacio
El Proyecto alternativo de Cdigo penal espaol que se presenta en el tomo III de este
Tratado se asienta, pues, en un estudio detenido de las desaciertos y defectos
observados en la vigente regulacin penal espaola y en un empeo tcnico-jurdico,
poltico-criminal y criminolgico por superarlos y elaborar un texto punitivo ms
sistemtico y acorde a las exigencias sociales, esto es, ms justo y eficaz.
[Pgina 27]
El panorama social y criminal espaol exige una legislacin ms simple, cuidada,
comprensible y sistemtica, a la vez que ms cercana al ciudadano, en la que se
atienda fundamentalmente a la prevencin general y en la que se preste una mayor
atencin a la vctima del delito. Este Proyecto alternativo de Cdigo penal espaol que
pone fin a la presente obra aspira a ser un Cdigo para la prevencin y un Cdigo para
la vctima. En la Exposicin de Motivos que precede a su articulado podr encontrar el
lector las oportunas explicaciones acerca de su estructura y disposiciones, as como
de las principales novedades que introduce frente al vigente, parcheado y sufrido
Cdigo de 1995.
Slo restan, como siempre, palabras de agradecimiento. Agradecimiento, en primer
lugar y una vez ms, a la editorial J.M. Bosch y muy especialmente a su director, D.
Javier Bosch, por las enriquecedoras ideas aportadas y al extraordinario trabajo
desarrollado para la definitiva plasmacin de esta obra. Tambin quiero dar las gracias
a la maquetadora, D. ngeles Daz por haber realizado su minuciosa tarea tan
encomiablemente como siempre.
Agradezco asimismo a los Profs. Dres. D. Manuel Grosso Galvn y D. Borja Mapelli
Caffarena su paciente consejo, amable generosidad y constante ejemplo de
magisterio universitario.
A mi maestro, el Prof. Dr. D. Miguel Polaino Navarrete, y a su hijo, el joven pero ya
brillantsimo investigador D. Miguel Polaino-Orts, les agradezco de todo corazn su
inmerecido -y por tanto impagable- esfuerzo, apoyo y estmulo, al igual que a mi
familia, amigos y, sobre todo, a Dios.
En la Universidad de Sevilla, a 22 de mayo de 2006
Carlos Blanco Lozano
[1] Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal.

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Fundamentos de la ciencia penal

Pginas: 31-81
http://vlex.com/vid/fundamentos-ciencia-penal-445751
Resumen
Sumario: I. Premisas. II. El concepto de derecho penal. 1. Consideraciones generales.
2. Definiciones restringidas. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 3.
Definciones amplias. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 4. Definiciones
globales. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 5. Definiciones teleolgicas.
A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 6. Definiciones de contenido. A)
Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 7. Definiciones sociolgicas. A)
Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 8. Definiciones mixtas. A)
Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 9. Definiciones abiertas. A)
Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 10. Nuestro concepto de Derecho penal.
III. El concepto de ciencia del derecho penal. 1. Consideraciones previas. 2. Definicin
de ciencia. A) Definiciones gramaticales. B) Definiciones de contenido. C) Definiciones
operativas. D) Definiciones de caracterizacin. E) Definiciones teleolgicas. F)
Posicionamientos escpticos. G) Concepto que se propone. 3. Teora negadora de la
cientifidad del Derecho. A) Caracterizacin. B) Enunciado. C) Valoracin. 4. Definicin
de ciencia del Derecho penal. IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal. 1.
Concepto caracterizador de la ciencia del Dercho Penal. 2. La ciencia del Derecho
penal como ciencia del espritu. 3. Carcter social. 4. Carcter cultural. 5. Carcter
jurdico. 6. Carcter normativo. 7. Carcter valorativo. 8. Carcter hermenutico. 9.
Carcter metodolgico. 10. Carcter crtico. V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es). 1.
Consideraciones previas. 2. La Dogmtica. A) Concepto. B) Objeto. C) Metodologa. D)
Caracterizacin. E) Teleologa. 3. La Poltica criminal. A) Orgenes. B) Concepto. C)
Naturaleza. D) Objeto. E) Metodologa. F) Teleologa. 4. La Criminologa. A) Concepto.
a) Planteamiento. b) Definiciones gramaticales. c) Definiciones fenomenolgicas. d)
Definiciones teleolgicas. e) Definiciones caracterizadoras. f) Definiciones de
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el
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contenido. g) Definiciones globales. h) Concepto que se propone. B) Objeto. C)

Metologa. D) Caracterizacin. E) Contenido. a) Planteamiento. b) Materias que se
ocupan de la realidad criminal. i) Fenomenologa criminal. ii) Etiologa criminal. iii)
Prognosis criminal. iv) Biologa criminal. v) Psicologa criminal. vi) Antropologa
criminal. vii) Geografa criminal. viii) Ecologa criminal. ix) Sociologa criminal. c)
Criminalstica (ciencia policial). i) Tctica criminal. ii) Tcnica criminal. iii) Otras
disciplinas criminalsticas. d) Disciplinas relacionadas con la prevencin y la represin
de la criminalidad. i) Penologa. ii) Profilaxis criminal. e) Especial consideracin de la
Victimologa. i) Planteamiento. ii) Concepto. iii) Rol. F) Teleologa. G) La desgraciada
relacin entre la Criminologa y la Poltica criminal. H) La paradjica relacin entre la
Criminologa y el Derecho penal. VI. Acotacin sistemtica. 1. Clasificacin de las
Escuelas penales. 2. Posicionamiento.
Texto
I. Premisas.
II. El concepto de derecho penal.
1. Consideraciones generales.
2. Definiciones restringidas.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
3. Definiciones amplias.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
4. Definiciones globales.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
5. Definiciones teleolgicas.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
6. Definiciones de contenido.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
7. Definiciones sociolgicas.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
8. Definiciones mixtas.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.

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C) Valoracin.
9. Definiciones abiertas.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
10. Nuestro concepto de Derecho penal.
III. El concepto de ciencia del derecho penal.
1. Consideraciones previas.
2. Definicin de ciencia.
A) Definiciones gramaticales .
B) Definiciones de contenido.
C) Definiciones operativas.
D) Definiciones de caracterizacin .
E) Definiciones teleolgicas .
F) Posicionamientos escpticos.
G) Concepto que se propone.
3. Teora negadora de la cientificidad del derecho.
A) Caracterizacin.
B) Enunciado.
C) Valoracin.
4. Definicin de ciencia del Derecho penal.
IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal.
1. Concepto caracterizador de la ciencia del Derecho penal.
2. La ciencia del Derecho penal como ciencia del espritu.
3. Carcter social.
4. Carcter cultural.
5. Carcter jurdico.
6. Carcter normativo.
7. Carcter valorativo.
8. Carcter hermenutico.
9. Carcter metodolgico.
10. Carcter crtico.
V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es).
2. La Dogmtica.
A) Concepto.
B) Objeto.
C) Metodologa.
D) Caracterizacin.
E) Teleologa.
3. La Poltica criminal.
A) Orgenes.
B) Concepto.
C) Naturaleza.
D) Objeto.
E) Metodologa.
F) Teleologa.

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Pgina 3/64
4. La Criminologa.
A) Concepto.
B) Objeto.
C) Metodologa.
D) Caracterizacin.
E) Contenido.
F) Teleologa.
G) La desgraciada relacin entre la Criminologa y la Poltica criminal.
H) La paradjica relacin entre la Criminologa y el Derecho penal.
VI. Acotacin sistemtica.
1. Clasificacin de las Escuelas penales.
2. Posicionamiento.
[Pgina 31]
I. Premisas.
La ciencia del Derecho penal[1] es aquella que tiene como objeto a esta rama del
Derecho[2]. As pues, es aquel sector cientfico que estudia, sistematiza y trata de
optimizar la eficacia del Ordenamiento punitivo por excelencia[3].
Procede, por tanto, para alcanzar a comprender lo que es la ciencia del Derecho
penal[4], definir previamente el propio Derecho penal[5].
II. El concepto de derecho penal.

1. Consideraciones generales.
Han sido muchos los autores que se han embarcado en la tarea de definir al Derecho
penal. Otros, por contra, ante la complejidad de tal misin, han renunciado a la
misma, ya que, como observan MERLE/VITU, es difcil encerrar en una breve frmula
la vasta materia que rige esta disciplina[6]. Tal renuncia, dada la dificultad de la
empresa, no parece censurable[7] al propio JI-MNEZ DE ASA[8].
Ms modernamente, autores como HASSEMER siguen advirtiendo que no
[Pgina 32]
resulta obvio lo que entendemos por Derecho penal. Y es que, segn apunta este
autor, "no tenemos ninguna idea clara del contenido de nuestra asignatura"[9].
Sea como fuere, los conceptos de Derecho penal son, en todo caso, innumerables,
tantos como los autores que los han elaborado, de modo que cada particular

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definicin
refleja
unas
coordenadas
metodolgicas y cientficas propias[10].
histricas,
geopolticas,
ideolgicas,
As pues, conviene tener presente que la materia es resbaladiza y pantanosa[11]. En

efecto, como advierte LUZN PEA, cuando se trata de formular el concepto de
Derecho penal, de dar una definicin del mismo y de fijar sus lmites, lo primero que
conviene aclarar, para evitar equvocos, es que con frecuencia se utiliza dicha
expresin en diversos sentidos: normalmente se designa con ella al Derecho penal
objetivo, pero a veces se alude al Derecho penal subjetivo. Y si en unas ocasiones se
emplea el trmino como equivalente a sector o rama del Ordenamiento jurdico, en
otras se hace referencia a la disciplina cientfica que estudia dicho sector del Derecho,
es decir: a la ciencia del Derecho penal y no al objeto de dicha ciencia[12].
Tambin, entre otros, ZAFFARONI ha dado buena cuenta de esta duplicidad de
contenidos de la expresin Derecho penal, por cuanto la misma engloba dos
entidades diferentes:
a) El conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal.
b) El sistema de interpretacin de esa legislacin, es decir, la ciencia del Derecho
penal[13].
Por lo dems, son asimismo diferenciables diversos enfoques de acercamiento al
concepto de Derecho penal: unos de corte puramente formal y otros de carcter
sociolgico[14].
As, al punto de vista formal de definicin han aludido, entre otros, BUS-TOS
RAMREZ/HORMAZBAL MALARE[15], CEREZO MIR[16], COBO DEL ROSAL/VIVES
[Pgina 33]
ANTN[17], LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ[18], LANDROVE DAZ[19], MIR
PUIG [20], MORILLAS CUEVA[21], OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO[22], POLAINO
NAVARRE-TE[23],
QUINTERO
OLIVARES/MORALES
PRATS/PRATS
CANUT[24],
RODRGUEZ MOURU-LLO[25] y RODRGUEZ RAMOS[26].
Una perspectiva sociolgica de consideracin de la cuestin ha sido, en este sentido,
la adoptada, por ejemplo, por autores como BACIGALUPO ZAPA-TER[27], GARCAPABLOS DE MOLINA[28], ZUGALDA ESPINAR[29] o HASSEMER/ MU-OZ CONDE[30].
Todo ello conduce a un cierto confusionismo en la materia[31] y a que pueda decirse,
con KANT, que "todava buscan los juristas una definicin de su concepto de
Derecho"[32].
Algunos autores, sin embargo, son ms optimistas a la hora de encarar esta tarea. As,
SAINZ CANTERO ya sealaba que son muy numerosas las frmulas definitorias que se
utilizan por la doctrina para ofrecer un concepto de Derecho penal, pareciendo que

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cada autor trata de dar el suyo propio, aunque en realidad las diferencias esenciales
entre unos y otros son mnimas. Puede afirmarse que cualquiera puede ser aceptada
como vlida. Si entre ellas quisiera descubrirse una diferencia esencial, no podra
encon[Pgina 34]
trarse ms que en la distinta perspectiva desde la que se contempla el objeto de
definicin[33].
2. Definiciones restringidas.
A) Caracterizacin.
Las que podramos denominar definiciones restringidas de Derecho penal son aquellas
en las que nicamente se hace referencia, de un modo algo simplista tal vez, a las dos
instituciones ms representativas del Derecho penal: el delito y la pena, esto es, el
presupuesto de hecho y la consecuencia jurdica por antonomasia de este sector del
Ordenamiento.
Se trata, claro est, de conceptos de Derecho penal basados en la dimensin objetiva
de tal rama del Derecho, esto en el denominado Ius poenale, el Derecho penal
contemplado exclusivamente en cuanto sistema normativo[34].
B) Enunciado.
La ms conocida y extendida de tales definiciones restringidas de Derecho penal es

debida a VON LISZT, el cual concibe el Derecho penal en cuanto:
"Conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen,
como hecho, a la pena como legtima consecuencia"[35].
Este concepto de Derecho penal ha gozado de bastante aceptacin durante no pocas
dcadas en nuestra doctrina, como recoge QUINTANO RIPOLLS[36], aunque tampoco
han faltado opiniones crticas, como la de OCTAVIO DE TO-LEDO Y UBIETO, que ha
dado buena cuenta de sus lagunas argumentando que una simple ojeada a la
legislacin y a la doctrina penales de la actualidad muestra la insuficiencia de la
clsica formulacin lisztiana[37].
As, le advierten COBOL DEL ROSAL/VIVES ANTN a la definicin de VON LISZT los
siguientes reparos de fondo:
a) En primer lugar, la definicin de VON LISZT se refiere, exclusivamente, al Derecho
penal en sentido objetivo. Todo sector del Ordenamiento jurdico (y el Derecho penal
no es una excepcin) puede ser concebido objetivamente, como conjunto de normas,

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como Ordenamiento; y subjetivamente, como facultad o poder dimanante de dichas

normas y regulado por ellas. Es obvio que la definicin de VON LISZT no menciona
este aspecto subjetivo del
[Pgina 35]
Derecho penal que, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta a la hora de efectuar una
delimitacin conceptual completa del mismo.
b) En segundo lugar, y esta objecin es de la mayor importancia, en la definicin de
VON LISZT aparecen mentados solamente el delito y la pena, sin que se haga alusin
alguna al estado peligroso ni a la medida de seguridad. El delito, como infraccin
culpable de las normas jurdicas, y la pena, como castigo de tal infraccin, eran
ciertamente los ejes sobre los que giraban, en exclusiva, el Derecho penal clsico.
Pero el embate terico del positivismo naturalista incrust en los modernos sistemas
dos nuevos elementos: el estado peligroso (esto es, la situacin de la que cabe inferir
una relevante probabilidad de delincuencia futura respecto de un sujeto) y la medida
de seguridad (esto es, la reaccin defensiva de la comunidad estatal ante esa
probable delincuencia futura)[38].
En todo caso, y dicho sea en su defensa, el propio VON LISZT ya aade, tras la
precitada definicin:
"El Derecho penal, en sentido objetivo, se llama tambin Derecho criminal. En sentido
subjetivo, Derecho penal significa el Derecho de castigar, el Ius puniendi.
Es de notar que de un Derecho penal pblico, en sentido subjetivo, slo se puede
hablar bajo el supuesto de que el poder de castigar por parte del Estado, ilimitado en
s, haya fijado prudentemente, limitndose a s mismo, el supuesto y el contenido de
su actuacin (el crimen y la pena)"[39].
En la lnea restringida puede encuadrarse tambin la definicin de AN-TOLISEI,
conforme a la cual el Derecho penal es aquel grupo de normas jurdicas con las cuales
el Estado prohbe, mediante la amenaza de una pena, determinados comportamientos
humanos (acciones u omisiones)[40].
Tambin en este grupo podemos incluir la definicin de SCHIMDHUSER: sector del
Ordenamiento jurdico que regula el fenmeno de la pena estatal[41].
En nuestra doctrina, CUELLO CALN ofrece tambin una definicin de este corte:
conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado, que determinan los delitos y
las penas[42].
[Pgina 36]
C) Valoracin.

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A su favor, las acotaciones restringidas del concepto de Derecho penal cuentan con su
simplicidad, concisin y claridad. Ofrecen, en efecto, una buena base, rpidamente
perceptible, para iniciarse en el conocimiento de lo que es esta rama del Derecho.
En su contra, estas definiciones adolecen de una sustancial insuficiencia, ya que no
hacen referencia a otras consecuencias jurdicas propias del Derecho penal, como las
medidas de seguridad.
3. Definiciones amplias.
A) Caracterizacin.
Las definiciones amplias, por contra, s acogen los elementos que omiten las
restringidas, como ocurre con las medidas de seguridad y con las faltas.
Se trata, asimismo, y al igual que en el caso de las restringidas, de concepciones
relativas al Ius poenale o Derecho penal en sentido objetivo.
B) Enunciado.
Un ejemplo de dichas definiciones amplias -aunque omitiendo la referencia expresa a

las faltas- es la de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, para el cual el Derecho penal
puede conceptuarse a modo de conjunto de normas jurdicas que asocian el delito,
cometido y/o de probable comisin -como presupuesto-, a la pena y/o a las medidas
de seguridad, post o predelictuales -como consecuencia-[43].
Tambin en esta lnea se encuadra la definicin de Derecho penal objetivo formulada
por MIR PUIG[44]: normas jurdicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o
medidas de seguridad, como consecuencia jurdica[45].
Asimismo, LUZN PEA, al exponer su concepto formal de Derecho penal, asume una
definicin de este tenor, ya que advierte que, en sentido formal, es decir, sin entrar a
examinar las tareas y funciones materiales que le incumben, el Derecho penal es una
rama, parcela o sector del Derecho u Ordenamiento jurdico general; concretamente,
el conjunto de normas jurdicas que prev delitos y determinadas circunstancias del
delincuente y les asigna, como consecuencias jurdicas ms importantes, penas o
medidas de seguridad[46].
[Pgina 37]
CUELLO CONTRERAS, por su parte, asume la siguiente definicin formal de Derecho
penal: sector del Ordenamiento jurdico pblico que prev para el autor de un delito la
imposicin de una pena o de una medida de seguridad[47].

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Por su parte, DAZ ROCA, al referirse al Derecho penal objetivo, lo define como el
conjunto de normas jurdicas de procedencia estatal referentes a los hechos punibles
y a las penas, as como a otras medidas preventivas y reparadoras que son su
consecuencia[48].
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT vienen a observar que en una
primera imagen el Derecho penal es un conjunto de normas positivadas por una ley,
que describen comportamientos tenidos por intolerables o graves y los amenaza con
reacciones represivas que son las penas o, en determinados casos, medidas de
seguridad[49].
Por su lado, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS/FERR
OLIV/SERRANO PIEDECASAS consideran que el Derecho penal es el conjunto de
normas jurdicas que definen determinadas conductas como delito y disponen la
imposicin de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen[50].
La clsica definicin de RODRGUEZ DEVESA puede tambin encuadrarse aqu:
conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas y otras medidas
preventivas o reparatorias que son su consecuencia[51].
RODRGUEZ MOURULLO, asimismo, contina en esta lnea definitoria, al referirse al
conjunto de normas jurdicas que a determinadas conductas previstas como delitos
asocian penas o medidas de seguridad[52].
La formulacin de QUINTANO RIPOLLS tambin puede incluirse en este grupo:
conjunto de normas jurdicas, establecidas por los rganos adecuados de la
comunidad, que determinan las acciones y omisiones consideradas como delitos o
faltas, las personas responsables criminal y civilmente de las mismas y las
consecuencias derivadas acordadas mediante un proceso criminal previo[53].
JESCHECK/WEIGEND, por su parte, refieren que el Derecho penal determi[Pgina 38]
na qu infracciones del orden social son delitos, y como consecuencia jurdica del
delito seala la pena; a propsito del delito prev tambin medidas de correccin y
seguridad, y otras (verbigracia la prdida de la ganancia y el comiso)[54].
MAURACH/ZIPF acogen asimismo un concepto amplio al abordar su definicin del
Derecho penal objetivo (Ius poenale), al considerara que el Derecho penal es aquel
conjunto de normas jurdica que une ciertas y determinadas consecuencias jurdicas,
en su mayora reservadas a esta rama del Derecho, a una conducta humana
determinada, cual es el delito. La consecuencia jurdica de mayor trascendencia es la
pena; en todos los casos, ella afecta exclusivamente al autor de un delito que ha
actuado culpablemente. Adems de la pena, el Derecho dispone de las medidas
preventivas, sin carcter sancionatorio y condicionadas por la peligrosidad del autor,
no por su culpabilidad; si el autor peligroso ha actuado culpablemente, el efecto de las

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medidas es complementario al de la pena; si, al contrario, el autor es incapaz de

actuar culpablemente, las medidas reemplazan a la pena[55].
En esta lnea se posiciona tambin BOCKELMANN al hablar del conjunto de normas
jurdicas que al delito como presupuesto asocian penas y/o medidas de seguridad[56].
En muy similares trminos se pronuncian tambin BAUMANN/WEBER/ MITSCH:

conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado una pena o medida
de seguridad[57].
C) Valoracin.
Aunque se trata de definiciones inicialmente algo ms complejas que las restringidas,

tales acotaciones amplias de lo que es el Derecho penal son ms ajustadas y
exhaustivas que aquellas, y por tanto adecuadas, por cuanto hacen hincapi en todos
los elementos que pueden aparecer en la norma penal (delito o falta, pena o medida
de seguridad).
Siguen adoleciendo tales definiciones, en todo caso, de una cierta insuficiencia, ya
que en ellas, por lo general, no se hace referencia al Derecho penal subjetivo, esto es,
al Ius puniendi[58], con lo que la acotacin persiste incompleta.
[Pgina 39]
4. Definiciones globales.
A) Caracterizacin.
Las definiciones que pueden calificarse de globales se diferencian de las anteriores en

que, no slo hacen referencia al Ius poenale (Derecho penal objetivo), sino tambin al
Ius puniendi (Derecho penal subjetivo), esto es, al Derecho penal en cuanto facultad
que se irroga el Estado, para proteger los bienes jurdicos y con ello preservar el orden
social, de imponer consecuencias jurdico-penales ante la comisin de determinados
hechos[59].
B) Enunciado.
MEZGER, en esta lnea, desarrolla la definicin de VON LISZT, avanzando hacia la

introduccin del Ius puniendi y de las medidas de seguridad dentro del concepto,
sealando que el Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que regulan el
ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando al delito como presupuesto la pena
como consecuencia jurdica. Pero tambin ha de considerarse como Derecho penal el
conjunto de aquellas normas jurdicas que, en conexin con el propio Derecho penal,

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asocian al delito como presupuesto otras consecuencias jurdicas de ndole diversa

que la pena, sobre todo medidas que tienen por objeto la prevencin de los
delitos[60].
JIMNEZ DE ASA acoge tambin una definicin de este tenor: conjunto de normas y
disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal,
as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma
una pena finalista o una medida aseguradora[61].
Para ANTN ONECA, por su parte, el Derecho penal es el conjunto de preceptos
jurdicos que regulan la imposicin por el Estado de penas y medidas de seguridad a
los autores de los delitos[62].
Tambin DEL ROSAL ahonda en esta lnea de consideracin, al destacar que el
Derecho penal es aquella parte del Ordenamiento jurdico positivo que regula el
ejercicio del poder punitivo del Estado y anuda, a causa del hecho cometido, penas y
otras medidas afines, ante y post-delictuales[63].
[Pgina 40]
Otro ejemplo de definicin global de Derecho penal lo ofrece, ms modernamente,
MORILLAS CUEVA, para el cual esta rama del Derecho consiste en el conjunto de
normas jurdicas que regulan el poder punitivo del Estado y que protegen bienes
jurdicos esenciales para la comunidad, a travs de la concrecin como delitos o
estados peligrosos de determinadas conductas a las que se les asocian penas o
medidas de seguridad como consecuencias jurdicas[64].
Asimismo, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN asumen un posicionamiento global
definitorio al respecto: conjunto de normas jurdicopositivas, reguladoras del poder
punitivo del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinados
presupuestos a los que asignan ciertas consecuencias jurdicas denominadas penas o
medidas de seguridad[65].
RODRGUEZ RAMOS, a su vez, se refiere a la parte del Ordenamiento jurdico pblico
sustantivo, reguladora de la facultad estatal de castigar y prevenir las acciones
criminales, que, por estar enmarcadas en mbito de seguridad y justicia, resulta
exclusiva y estrictamente determinada por la ley, teniendo un carcter puramente
personal la responsabilidad especfica que de tales infracciones resulta[66].
C) Valoracin.
A nuestro modo de ver, las definiciones globales del Derecho penal son acaso las ms
exactas, ya que ofrecen, desde una perspectiva jurdica, una visin lo ms
omnicomprensiva posible de esta rama del Derecho, incluyendo as una referencia a
todos los elementos esenciales caracterizadores de la misma (Derecho penal objetivo

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y subjetivo, presupuestos y consecuencias jurdicas).
5. Definiciones teleolgicas.
A) Caracterizacin.
Las definiciones teleolgicas son aquellas que, a la hora de conceptuar el Derecho

penal, utilizan como criterio rector el de la propia finalidad de esta rama del
Derecho[67], que no es otra que la de proteger bienes jurdicos[68].
[Pgina 41]
En efecto, como ha sealado LVAREZ GARCA[69], la proteccin de los bienes
jurdicos es la funcin en la que se justifica el Derecho penal. Se trata esta de una
opinin ms que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuya base
se ha construido todo el Derecho penal contemporneo[70].
JESCHECK/WEIGEND sintetizan esta frmula con fortuna: el Derecho penal tiene la
misin de proteger bienes jurdicos[71].
B) Enunciado.
Un punto de vista teleolgico es el que asume CEREZO MIR a la hora de definir el

Derecho penal, observando que este es un sector del Ordenamiento jurdico al que,
segn la opinin dominante en la moderna ciencia del Derecho penal, le incumbe la
tarea de la proteccin de los bienes vitales fundamentales del individuo y la
comunidad. Estos bienes son elevados por la proteccin de las normas del Derecho a
la categora de bienes jurdicos. El Derecho penal protege los bienes jurdicos
mediante sus normas (mandatos y prohibiciones), prohibiendo las acciones dirigidas a
la lesin de los bienes jurdicos o que encierran en s el peligro de dicha lesin. De
este modo, los mandatos del Derecho penal ordenan la realizacin de determinadas
acciones para evitar las lesiones de los bienes jurdicos. La funcin del Derecho penal
consiste, por tanto, esencialmente en el fomento del respeto a los bienes
jurdicos[72].
El concepto de STAMPA BRAUN tambin puede encuadrarse aqu: Ordenamiento
jurdico autnomo, perteneciente al Derecho pblico, que tutela determinados
intereses fundamentales del individuo y de la sociedad, mediante la aplicacin de una
pena o de una medida de seguridad a las conductas que contra ellos atenten
(delitos)[73].
SAINZ CANTERO, por su parte, prosigue en esta lnea: sector del Ordenamiento
jurdico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria,
regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con las
normas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos valores

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atenten mediante hechos de una determinada intensidad[74].

[Pgina 42]
De un modo algo ms conciso, pero en todo caso en esta lnea teleolgica, se
pronuncia asimismo LANDROVE DAZ, destacando que el Derecho penal es el sector
del Ordenamiento jurdico que, en garanta de las condiciones de existencia y
desarrollo de la comunidad, atribuye efectos jurdicos propios (penas y medidas de
seguridad) a determinadas conductas humanas (delitos)[75].
Tambin ZAFFARONI adopta similar posicionamiento definitorio, apuntando que
Derecho penal (legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normas
tutelares de bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se
llama delito, y que tiene como consecuencia una coercin jurdica particularmente
grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor[76].
C) Valoracin.
Los posicionamientos teleolgicos de definicin del Derecho penal resultan, en

principio, adecuados para comprender la misin y alcance de esta rama del
Derecho[77], poniendo asimismo de manifiesto elementos bsicos y fundamentos de
esta rama del Derecho, como el concepto de bien jurdico[78]o el propio Ius puniendi.
En su contra, puede decirse que un criterio exclusivamente teleolgico de definicin
acaso resulte excesivamente general, ya que no penetra en la esencia del Ius poenale
ni, por tanto, en el enunciado de la instituciones bsicas sobre las que se vertebra la
norma penal (delitos y faltas, penas y medidas de seguridad).
6. Definiciones de contenido.
A) Caracterizacin.
A travs de las que podramos denominar definiciones de contenido no se concepta

expresamente lo que es el Derecho penal, pero s se hace referencia al contenido
normativo que caracteriza a esta rama del Ordenamiento.
B) Enunciado.
Un ejemplo de estos conceptos de contenido es el que propone ROXIN al hablar del

Derecho penal en sentido formal. En efecto, para ROXIN el Dere[Pgina 43]
cho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los

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presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una
medida de seguridad y correccin[79].
C) Valoracin.
Las aludidas definiciones de contenido del Derecho penal cuentan a su favor con la
concisin y claridad que ofrece la caracterizacin del material normativo del que este
se nutre.
No obstante, estos conceptos pueden resultar insuficientes en orden a la completa
comprensin de la esencia de esta rama del Derecho, ya que omiten cualquier
referencia teleolgica, subjetiva[80], o de fondo, caracterizadora de la misma.
7. Definiciones sociolgicas.
A) Caracterizacin.
Tampoco han faltado definiciones del Derecho penal en las que parece primar la
perspectiva sociolgica de consideracin de esta rama del Derecho, bsicamente bajo
la conocida frmula del Derecho penal como instrumento de control social[81].
B) Enunciado.
Una definicin de corte sociolgico del Derecho penal es la expuesta por ZUGALDA
ESPINAR, para el cual el Derecho penal constitituye un instrumento de control social a
travs del cual el Estado intenta encauzar los comportamientos individuales en la vida
en sociedad procurando que los componentes del grupo social interioricen sus normas
y asuman los modelos de conducta que las mismas encierran (socializacin),
mediante el procedimiento de conminar con sanciones (penas) ciertos hechos (delitos)
intolerables para la convivencia. Para llevar a cabo la indicada funcin de control
social, el Derecho penal se articula, desde el punto de vista jurdico, como un sistema
normativo que describe el delito (como presupuesto) y le asigna una pena (como
consecuencia jurdica). De este modo, como todo sistema normativo, el Derecho penal
se compone de normas (prohibiciones y mandatos) que establecen delitos, y de reglas
que determinan bajo qu condiciones y en qu forma y medida la violacin de las
normas puede llevar aparejada la imposicin de una pena[82].
[Pgina 44]
C) Valoracin.
A nuestro modo de ver, las definiciones sociolgicas son vlidas en cuanto

aproximacin al conocimiento de lo que es el Derecho penal y su proyeccin, pero no

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penetran, dada su acotacin metodolgica, en la esencia normativa del mismo.

Resulta por tanto necesario operar -como hace ZUGALDA ESPINAR-, tras la
aproximacin sociolgica, un asentamiento jurdico desde el que encarar la exacta
definicin de lo que es el Derecho penal.
8. Definiciones mixtas.
A) Caracterizacin.
Son definiciones mixtas del Derecho penal aquellas en las que se adopta ms de un
criterio o punto de vista conceptuador.
B) Enunciado.
GARCA-PABLOS DE MOLINA ofrece una de estas definiciones de carcter mixto, que

abarca tanto una perspectiva dinmica y sociolgica como otra de carcter esttico y
formal. As, para este autor el Derecho penal puede definirse, desde un enfoque
dinmico y sociolgico, como uno de los instrumentos del control social formal a
travs del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes
penales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otras
consecuencias afines) las conductas desviadas ms nocivas para la convivencia
(delitos y faltas), asegurando de este modo la necesaria disciplina social y la correcta
socializacin de los miembros del grupo. Desde un punto de vista esttico y formal,
puede afirmarse que el Derecho penal es un conjunto de normas jurdico-pblicas que
definen ciertas conductas como delito y asocian a las mismas penas y medidas de
seguridad[83].
C) Valoracin.
Se trata, sin duda, de definiciones que tienen el acierto de aportar diversas

perspectivas de consideracin del Derecho penal, con lo que la comprensin de lo que
pueda ser el mismo queda polidricamente sistematizada y, por tanto, facilitada.
9. Definiciones abiertas.
A) Caracterizacin.
Son definiciones abiertas del Derecho penal aquellas que, por su indeter[Pgina 45]
minacin, no llegan a concretar del todo las instituciones fundamentales que
vertebran a este sector del Ordenamiento.

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B) Enunciado.
PISAPIA, por ejemplo, formula una definicin abierta del Derecho penal: conjunto de
normas jurdicas que determinan los hechos ilcitos a cuya comisin el Ordenamiento
jurdico asocia consecuencias jurdicas[84].
C) Valoracin.
A pesar de su concisin y claridad sintticas, estos conceptos abiertos llegan a

resultar insufiencientes, por su indeterminacin, en orden a una adecuada explicacin
de lo que pueda ser el Derecho penal.
10. Nuestro concepto de Derecho penal.
Por nuestra parte, nos adherimos bsicamente a las definiciones globales de este
sector normativo combinndolas con las teleolgicas, mantenindonos todava fieles
al concepto que ya propusimos en su da, conforme al cual es Derecho penal:
"Aquella rama del Ordenamiento legal que, de cara a la tutela de los ms relevantes
bienes jurdicos, establece unos parmetros mnimos en orden a la convivencia social,
prohibiendo las conductas que atentan ms gravemente contra tales bienes y
estableciendo unas consecuencias jurdicas, las penas y las medidas de seguridad,
respectivamente aplicables a los supuestos en que las personas fsicas incurran en los
comportamientos prohibidos"[85].
Como puede apreciarse, damos entrada en esta definicin a diversos elementos
caracterizadores de esta rama del Derecho, como el bien jurdico, el principio de
intervencin mnima, e incluso el propio principio de culpabilidad[86].
III. El concepto de ciencia del derecho penal.

Definido el Derecho penal, procede ahora encarar la cuestin de conceptuar la ciencia

que se encarga de tal objeto de estudio y sistematizacin, cuestin que, como
observa PULITAN[87], tambin se presenta algo compleja y confusa.
[Pgina 46]
Para ello, interesa comenzar con algunas reflexiones acerca de lo que sea la propia
actividad cientfica.

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2. Definicin de ciencia.
A) Definiciones gramaticales .
Entre otras acepciones del trmino, el lenguaje comn ofrece las siguientes
definiciones acerca de lo que es ciencia:
- "Conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas"[88].
- "Cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado, que constituye un ramo
particular del saber humano"[89].
- "Saber o erudicin"[90].
B) Definiciones de contenido.
No han faltado definiciones sobre la ciencia que hacen hincapi en los contenidos de
las disciplinas.
As, HERNNDEZ MARN ha definido la ciencia en cuanto sistema de enunciados
asertivos verdaderos[91].
C) Definiciones operativas.
Las definiciones operativas de ciencia ponen, por su parte, el nfasis en la propia

labor cientfica.
LARENZ, en tal sentido, define la ciencia a modo de actividad intelectual y planificada
dirigida a la adquisicin de conocimientos[92].
D) Definiciones de caracterizacin .
Estos conceptos se centran bsicamente en los elementos caracterizadores de todo

sistema cientfico.
As, para LATORRE es ciencia todo tipo de reconocimiento racional y sistemtico de un
sector de la realidad natural, social o cultural[93].
E) Definiciones teleolgicas .
Se trata de conceptos acerca de la ciencia basados en la propia finalidad que la

misma persigue.

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[Pgina 47]
Desde este punto de vista, TAFT/ENGLAND sealan que la ciencia persigue la
explicacin de los fenmenos que constituyen su objeto[94].
El Tribunal Constitucional Federal alemn, por su parte[95], considera en esta lnea
que se entiende por ciencia:
Todo aquello que, por su contenido y su forma se puede considerar como un serio
esfuerzo de investigacin de la verdad[96].
De este modo, para el Tribunal Constitucional germano "una obra no pertenecer a la
ciencia cuando, no slo desde el punto de vista de las exigencias cientficas
individuales o de escuela, sino desde un punto de vista sistemtico, es errnea. Se
dar este caso cuando no se oriente a la bsqueda de la verdad sino que opiniones y
conclusiones preconcebidas le confieran la apariencia de ser cientfica y
demostrable"[97].
F) Posicionamientos escpticos.
Algunos autores, por contra, han abandonado la esperanza de hallar un concepto

uniforme y caracterstico de ciencia, ante las enormes diferencias y caractersticas
propias de cada disciplina.
As, para NINO, ni la observacin, ni la generalizacin, ni el uso hipottico deductivo
de aserciones, ni la mensura, ni la utilizacin de instrumentos, ni la construccin, ni
todos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Y ello por
cuanto se pueden encontrar ramas cientficas en donde no se usan esos criterios o
tienen poca influencia: la astronoma no hace experimentacin, las matemticas no
hacen observacin, la astronoma es dudosamente descriptiva, la arqueologa
raramente recurre a mensuras, muchas taxonomas no necesitan generalizaciones
abstractas, y la biologa con gran esfuerzo est comenzando apenas a utilizar la
idealizacin matemtica y la generalizacin. Los caracteres mencionados no son ni
necesarios ni suficientes, pero pueden estar presentes en mayor o menor grado y
contribuir a garantizar lo que reconocemos como cientfico. Su desaparicin conjunta
remueve de una actividad el carcter cientfico; su presencia en alto grado crea
condiciones reconocidas como preeminentemente cientficas. Esta lnea de
pensamiento obliga a NINO a abandonar la bsqueda de una esencia intemporal e
inmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes[98].
[Pgina 48]
G) Concepto que se propone.

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Por nuestra parte, entendemos que la ciencia puede definirse as: Conjunto ordenado
que saberes, conocimientos y contenidos que interpreta, sistematiza y explica su
objeto de estudio, al tiempo que trata de hallar soluciones ptimas a los problemas
planteados en el seno del mismo.
3. Teora negadora de la cientificidad del derecho.

A) Caracterizacin.
No han faltado autores, en todo caso, que han negado el carcter cientfico a las
disciplinas que estudian el Derecho o, lo que es lo mismo, que han venido a poner en
solfa la propia existencia de la ciencia del Derecho y, por inclusin, tambin la del
Derecho penal.
B) Enunciado.
La voz ms clebre y que adems puede considerarse punto de partida de tales

posicionamientos, es la del Fiscal prusiano VON KIRCHMANN, que formul su teora en
la ya famosa conferencia impartida en 1847[99] bajo el ttulo La jurisprudencia no es
ciencia[100].
Los argumentos que maneja VON KIRCHMANN para negar el carcter cientfico a la
jurisprudencia (entendido este trmino en su acepcin de ciencia del Derecho) parten
de una idea bsica, el carcter efmero, caduco y cambiante de todo Ordenamiento
jurdico. El autor resume este concepto en una frase desoladora: tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura[101].
As, lo que el celo y la intuicin de siglos edificaron no tiene un solo da la seguridad
de que no se descubra algn viejo pergamino que destruya su fbrica de arriba a
abajo[102].
En efecto, seala VON KIRCHMANN que "cuando el estudio del Derecho tras largos
aos de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de una
institucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre
tarde en relacin con la evolucin progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad.
Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines, ondulantes lagos;
camina todo el da y a la noche est todava alejado de l como por la maana. Desde
los tiempos de Goethe se han pretendido corregir muchas cosas; y sin embargo, sigue
siendo verdadera la
[Pgina 49]
burla de su Mefistfeles. El Estado griego slo fue comprendido cuando ya haba
periclitado. La ciencia de las instituciones rgidas del Derecho romano no fue completa
sino cuando el Ius gentium ya las hubo desplazado. El espritu y la excelencia de la

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Constitucin del imperio germnico no fueron reconocidos hasta que Napolen hubo
borrado sus ltimas huellas. Este es el primer defecto fundamental del que sufre la
ciencia jurdica, y de l nacen consecuencias mltiples que obstaculizan su
camino"[103].
De este modo, para el citado autor, la ciencia del Derecho queda siempre abocada al
fracaso del estudio de instituciones pretritas, con lo que, ante lo efmero y mudable
de su propio objeto, pierde su propio carcter cientfico:
"Cuan mejor sera la situacin de la ciencia jurdica si, como las ciencias naturales,
pudiese encararse con su objeto directamente. Este lastre de fenmenos pasados
absorbe gran cantidad de las mejores fuerzas. El mal es tanto ms grave cuanto que
las fuentes del Derecho extinguido brotan pobres y flacas"[104].
As la cosas, la eficacia de la elucubracin jurdica queda, por lo dems, anulada para
VON KIRCHMANN, que no parece tener tampoco en alta estima los esfuerzos
doctrinales:
"Ese tan ponderado perfeccionamiento del Derecho por los juristas, del que vemos
hablan ahora todos los manuales, slo se refiere a la filigrana del detalle nimio. Poner
los cimientos y levantar enrgicamente el edificio nuevo no puden hacerlo los juristas.
Pero una vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan ya, entonces
acuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones y miden los
lmites y dimensiones por pulgadas y lneas, y pintan y adornan el noble edificio hasta
el punto de que ni el prncipe ni el pueblo reconocen ya apenas su propia obra"[105].
Voces ms actuales tambin se han alzado para negar el carcter cientfico de la
jurisprudencia, como la de HERNNDEZ MARN[106]. Este autor, sobre la base
filosfico-metodolgica de BUNGE[107], califica a la ciencia del Derecho a modo de
pseudociencia, al no poder encajarla en ninguno de los dos gneros propiamente
cientficos, esto es, ni en las ciencias factuales[108] ni en las formales o
abstractas[109].
Tambin BUENO ARS, en su obra La ciencia del Derecho penal: un mo[Pgina 50]
delo de inseguridad jurdica, se ha pronunciado ltimamente a favor de tal negacin
de la cientificidad del Derecho:
"La fama sabe cmo seleccionar a sus elegidos. Por ms que la crtica posterior haya
intentado suavizar tan dura condena, KIRCHMANN tena toda la razn del
mundo"[110].
De este modo, concluye BUENO ARS que la ciencia del Derecho penal nunca ser tal
ciencia, porque siempre estar dominada por el relativismo y el subjetivismo, que
conducen al voluntarismo. Pero, como el abolicionismo del Derecho penal no cabe

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tampoco si no es en clave imaginativa, los penalistas mostrarn reacciones variadas.

Los de temperamento luchador, engrosarn la inabarcable bibliografa ya existente
con nuevos estudios y nuevas Tesis Doctorales sobre los problemas que despus de
casi siglo y medio se consideran todava no resueltos. Los de temperamento pacfico,
vern que sus lecciones y sus trabajos quedan cubiertos por la ptina de un suave
escepticismo[111].
C) Valoracin.
La aportacin de VON KIRCHMANN ha sufrido, en todo caso, merecidas crticas por

parte de los juristas. As, HERNNDEZ GIL se refiere a ella a modo de trivializacin
seudopoltica de un problema no captado[112].
En efecto, para HERNNDEZ GIL, aunque las leyes o reglas en concreto sean
totalmente variables, y aunque haya variacin del Derecho mismo, con la sola
variacin del objeto, ni est dicho todo lo que cabe decir sobre el mismo, ni se puede
descartar el carcter cientfico del tratamiento del Derecho ni, en general, la condicin
de ciencia en cualquier mbito del saber. La movilidad del objeto no hace
anticientfico o acientfico el conocimiento. La afirmacin contraria es, segn apunta
este autor, tan absurda como si en la fsica la conversin de la materia en energa
pudiera comprometer su rango cientfico. En todos los dominios del saber el estatismo
de las cosas, segn la vieja concepcin naturalstica, ha ido siendo reemplazado por el
dinamismo de las funciones y de las relaciones. La ciencia jurdica podra dejar de
serlo si no estuviera en condiciones de explicar la movilidad de su objeto y de
acoplarse a ella; pero entonces el no ser ciencia no procedera de la variacin, sino de
otro tipo de inaptitudes o de condicionamientos. Si la ciencia jurdica tuviera que
pagar como precio de su cientificidad la invariacin de su objeto, indiscutiblemente no
sera ciencia; mas no lo sera tampoco ninguna otra actividad cognoscitiva[113].
[Pgina 51]
Y es que la tesis de VON KIRCHMANN viene a carecer, en efecto, de realismo. Negar a
la jurisprudencia su carcter cientfico por la caducidad de su objeto es tanto como
negarle el carcter cientfico tambin a otras disciplinas, como la historia. Dicho autor
devora, de un plumazo, la validez de prcticamente todas las ciencias sociales, lo cual
resulta inaceptable.
Adems, la percepcin de la caducidad del Derecho tampoco es real en VON
KIRCHMANN. El Derecho cambia, esto es, evoluciona, pero cualquier estudio de una
institucin de Derecho vigente sigue siendo actual en tanto no se produzca un cambio
legislativo que afecte directa y sustancialmente a la misma, el cual puede tardar aos,
o incluso dcadas, en producirse.
Asimismo, la consideracin del Fiscal prusiano de que tres palabras rectificadoras del
legislador convierten bibliotecas enteras en basura resulta absolutamente exagerada,
ya que algunas cosas cambian en todo sistema jurdico, pero muchas otras perduran,

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y el conocimiento de las mismas y de sus deficiencias es, precisamente, lo que hace

evolucionar al Derecho.
Tampoco parece ajustada a la realidad la visin de VON KIRCHMANN acerca de la labor
doctrinal, que lejos de enrevesar y enrarecer el sistema jurdico, persigue
precisamente lo contrario, esto es, interpretarlo, explicarlo, sistematizarlo, aclararlo y
mejorarlo.
En efecto, como ha destacado LATORRE, cuando se habla del progreso de la ciencia
jurdica, habra que pensar especialmente en la forma en que gracias al desarrollo de
esos mtodos de anlisis, el jurista es capaz de enfrentarse con nuevos problemas y
realidades partiendo de un Derecho que inevitablemente va quedando rezagado
frente a la evolucin social. Es decir, hay que tener presente que la ciencia jurdica
ayuda, con su labor crtica y su pensamiento constructivo, a hacer evolucionar el
Derecho, ajustndolo a las nuevas circunstancias sociales. Una ciencia jurdica no
progresiva ser precisamente la que no haga esto, la que permanezca sujeta
servilmente al Derecho vigente y sorda ante las nuevas exigencias que se manifiestan
en la comunidad en que desenvuelve su actividad[114].
La ciencia jurdica, por tanto, y la ciencia jurdico-penal en particular, entendemos que
son plenamente cientficas, precisamente por ajustarse al propio concepto de lo que
es ciencia, por ms que puedan presentar caracteres particulares y diferenciadores
frente a otras disciplinas.
Este ltimo punto, el de sus propias caractersticas diferenciadoras y particulares
frente a otros sectores cientficos, es el que anula asimismo la tesis negadora de
HERNNDEZ MARN. La circunstancia de que la ciencia del Derecho sea distinta o
diversa de otras ramas del conocimiento no niega su carcter cientfico; ms bien lo
afirma, pues asienta su propia identidad y esencia.
[Pgina 52]
Este punto de vista, favorable a la cientificidad de la jurisprudencia, ha sido
grficamente defendido por ZAFFARONI al destacar que, frente a un conjunto de
disposiciones legales, el jurista se encuentra en la misma situacin que el fsico: debe
tomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes y diferencias y
reducir lo que opera igual bajo una apariencia preanaltica de diversidad. Luego debe
elaborar una teora (construccin) en que cada uno de ellos encuentre su ubicacin y
explicacin. Por ltimo debe plantearse hiptesis a efectos de verificar si esta teora
funciona de acuerdo a la totalidad, si hay elementos que no hallan explicacin
adecuada, o sea, si alguna parte del todo la contradice (en otras palabras: la teora construccin- no puede estar en contradiccin con los textos legales), este es el
proceso de verificacin. Por supuesto que la construccin no puede estar tampoco en
contradiccin consigo misma (requiere ser lgicamente completa). En sntesis, para
ZAFFARONI, el jurista debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones,
cuyo valor de verdad sea verdadero[115].

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4. Definicin de ciencia del Derecho penal.
En nuestra opinin y conforme a las precedentes consideraciones, puede definirse la

ciencia del Derecho penal en cuanto:
Conjunto ordenado que saberes, conocimientos y contenidos que estudia, analiza,
interpreta, sistematiza, aclara, explica y trata de hallar soluciones ptimas a los
problemas planteados en el seno de aquella rama del Ordenamiento legal que, de
cara a la tutela de los ms relevantes bienes jurdicos, establece unos parmetros
mnimos en orden a la convivencia social, prohibiendo las conductas que atentan ms
gravemente contra tales bienes y estableciendo unas consecuencias jurdicas, las
penas y las medidas de seguridad, respectivamente aplicables a los supuestos en que
las personas fsicas incurran en los comportamientos prohibidos.
IV. Caracteres de la ciencia del derecho penal.

1. Concepto caracterizador de la ciencia del Derecho penal.
Tambin es constatable la elaboracin, por parte de los autores, de conceptos

caracterizadores de la ciencia del Derecho penal, conceptos que hacen hincapi en las
particularidades que marcan la identidad y fijan la naturaleza de esta ciencia.
As, para MORILLAS CUEVA, se trata de una ciencia cultural, emprico-so[Pgina 53]
cial, valorativa y normativa, que supone un saber prctico que tiene por objeto de
estudio el conocimiento del Derecho penal positivo[116].
A nuestro entender, y siguiendo esta lnea acotadora, la ciencia del Derecho penal
puede caracterizarse en cuanto ciencia del espritu, social, cultural, jurdica,
normativa, valorativa, hermenutica, metodolgica y crtica.
2. La ciencia del Derecho penal como ciencia del espritu.
Por ms que la clsica distincin entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu
se halla en entredicho desde hace ya varias dcadas por algunos sectores de la
filosofa de la ciencia -con autores tan autorizados como HABERMAS[117]-, lo cierto es
que parece seguir siendo muy til esta arraigada diferenciacin.
Conforme a la misma, son ciencias naturales aquellas que se ocupan de hechos
propios de la realidad emprica, mientras que son ciencias espirituales las que tienen
por objeto el anlisis de la vida humana desde la propia comprensin del mundo
interior de la persona[118].

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As, la ciencia del Derecho penal se encuadra dentro de estas ltimas, por ser su
objeto de estudio, en ltimo trmino, el actuar humano, al que somete, como observa
ESER[119], a un criterio valorativo de juicio[120].
3. Carcter social.
El Derecho es, ante todo, un proyecto social, esto es, un programa para la
coexistencia pacfica de los seres humanos. Y el Derecho penal forma par[Pgina 54]
te, en cuanto sector particular del mismo, de dicho programa social[121]. De ah,
como ya ha quedado apuntada, la tan reiterada frmula del Derecho penal en cuanto
instrumento de control social[122].
El carcter social de la vida humana, de la convivencia en suma, impregna por tanto
de lleno al Derecho, en cuanto mecanismo regulador de la misma: el Derecho se
ocupa de las relaciones entre los hombres.
La consecuencia de ello en el plano metodolgico y cientfico ha sido expuesta, entre
otros, por ELAS DAZ: la ciencia del Derecho es as, efectivamente, una ciencia
social[123].
Con ello, y descendiendo al plano de nuestra particular disciplina, la ciencia del
Derecho penal debe ser tambin calificada en cuanto ciencia social.
Es por ello por lo que GNTHER HEINE refiere que la noble misin de la ciencia del
Derecho penal consiste, por un lado, en asegurar al individuo frente al manejo estatal
ilimitado en tiempos de crisis; y, por otro, en poder ofrecer opciones de solucin a los
problemas que sean correctas sistemticamente[124].
4. Carcter cultural.
La cultura puede definirse como el conjunto de modos de vida y costumbres de los

hombres[125].
El Derecho, por tanto, es una obra cultural, producto de las concepciones, reglas,
valores y particulares modus vivendi de cada sociedad y poca, que se plasman
normativamente.
La ciencia del Derecho penal se erige as tambin, al igual que su propio objeto, en
cuanto ciencia cultural[126].

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5. Carcter jurdico.
Si la ciencia del Derecho penal, como hemos visto, tiene por objeto el Derecho penal,
parece claro que se trata de una ciencia netamente jurdica.
Por ms que no hayan faltado corrientes a lo largo de la evolucin de las ciencias
penales, como el positivismo naturalista[127] o la nueva Defensa social[128], que han
cuestionado tal realidad, lo cierto es que no se puede negar lo
[Pgina 55]
innegable: se quiera o no se quiera aceptar, toda ciencia del Derecho es, por esencia
y antomosia, una ciencia jurdica.
6. Carcter normativo.
Si bien es cierto que toda ciencia del Derecho es una ciencia jurdica, no todas las
ciencias jurdicas son, sin embargo, normativas.
En efecto, disciplinas tales como la filosofa del Derecho o la sociologa jurdica no
gozan, stricto sensu, de dicho carcter normativo, por cuanto su objeto de estudio no
son normas concretas y especficas del Derecho positivo vigente.
La ciencia del Derecho penal, sin embargo, centra su trabajo en el anlisis,
sistematizacin y optimizacin de normas concretas y especficas del Derecho positivo
vigente, por ms que para realizar tal tarea se apoye en otras disciplinas o pautas
metodolgicas diversas.
En efecto, como advierte POLAINO NAVARRETE, el Derecho positivo (conjunto de
normas penales) es el objeto de conocimiento primario de la ciencia del Derecho
penal[129].
Con ello, la ciencia penal se reviste, asimismo, de un claro y neto enfoque
normativo[130].
7. Carcter valorativo.
Como ha destacado tambin POLAINO NAVARRETE, la ciencia penal es

eminentemente valorativa[131]. Este carcter valorativo de la ciencia penal le viene
ya de su propio objeto de estudio, el Derecho penal.
En efecto, todo Derecho es valorativo, y lo es adems en todo momento. Tanto en la
elaboracin de la norma por parte del legislador, como en su interpretacin por parte

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de los destinatirios de la misma, como en su aplicacin a cargo de los Tribunales de

Justicia, el proceso jurdico reviste siempre una esencial carga de ponderacin a la
hora de adoptar soluciones vlidas y justas.
Y es que la propia Justicia, a fin de cuentas, no es sino valoracin.
8. Carcter hermenutico.
La hermenutica es el arte de interpretar textos[132].

[Pgina 56]
La ciencia del Derecho penal, por tanto, presenta un claro y marcado carcter
hermenutico, por cuanto su objeto de estudio, el Derecho punitivo, se presenta como
un conjunto de textos, articulados en un determinado lenguaje[133], a los que hay
que someter a anlisis, interpretacin, sistematizacin y crtica.
Este indudable carcter hermenutico de la ciencia penal ha sido subrayado, entre
otros, por autores como ANTOLISEI[134], PATROCELLI[135] O BACIGALU-PO
ZAPATER[136].
9. Carcter metodolgico.
Toda ciencia que se precie de serlo es, en esencia, metodolgica, esto es, sistemtica,
de manera que puede decirse, con HASSEMER, que la ciencia penal es slo aquello
que se orienta a la verdad, que se argumenta de forma sistemtica y ms all del
caso concreto[137].
No est de ms, por ello, hacer expresa mencin de este carcter metodolgico en el
caso de la ciencia penal[138].
Las pautas metodolgicas inherentes al Derecho penal pueden sintetizarse, con
RODRGUEZ DEVESA, en torno a los siguientes momentos:
a) La creacin de la norma penal.
b) El conocimiento del Derecho penal vigente.
c) La aplicacin de la norma al caso concreto.
d) La enseanza del Derecho penal[139].
La ciencia penal debe proyectar su estudio y ejercicio sobre estos cuatro momentos
fundamentales vertebradores de la vida del Derecho penal.

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[Pgina 57]
10. Carcter crtico.
Puesto que el Derecho es un proyecto que aspira al ideal de Justicia, toda ciencia del
Derecho ha de ser, como ya manifestara NUVOLONE[140], crtica.
En efecto, la ciencia del Derecho penal no slo se encarga del estudio, anlisis y
sistematizacin del Derecho positivo vigente, sino que, adems, trata de mejorarlo,
optimizarlo desde el punto de vista de la justicia y la eficacia.
Y tal aspiracin slo puede alcanzarse con la aplicacin de un mtodo crtico: se trata
de buscar las deficiencias y lagunas legales donde las haya y de aportar soluciones;
de ofrecer propuestas razonadas y tcnicamente fundadas de mejora al legislador, a
los operadores jurdicos y a los Jueces y Tribunales.
La ciencia penal, en ltima instancia, trata pues tambin de perfeccionar su propio
objeto: el Derecho penal[141].
Slo as puede conseguirse el encomiable ideal en su da propuesto ya por VON LISZT:
la mejora del ser humano, del individuo y de la sociedad[142].
V. La(-s) ciencia(-s) penal(-es).

Hasta ahora, hemos venido refirindonos a la ciencia penal en sentido singular, como
si de una nica disciplina homognea se tratase.
Esto nos ha permitido ofrecer un concepto general de la misma, as como una
caracterizacin de su naturaleza e identidad cientfica.
Sin embargo, si se opera un acercamiento ms detenido a la ciencia penal y se la
somete a una visin ms detallada, se advierte, ya a primera vista, una pluralidad de
contenidos metodolgicos que, a su vez, dan vida a disciplinas particulares[143].
Esta pluralidad de disciplinas que a su vez se incardinan en el seno de la ciencia del
Derecho penal hace que pueda hablarse, con total propiedad, de ciencias
penales[144], o incluso, como hacen JIMNEZ DE ASA[145] y CEREZO MIR[146]
[Pgina 58]
atendiendo a la multiplicidad de disciplinas en juego, de Enciclopedia de las ciencias
penales.

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Cules son estas ciencias penales que integran la materia comn de la ciencia penal
en su conjunto?
Para ANTN ONECA, las ciencias penales se dividen a su vez en normativas y
causales. Las primeras estudian el delito y la pena en cuanto instituciones jurdicas, y
son concretamente la Dogmtica y la Poltica criminal. Las segundas, por contra, se
ocupan del tema penal en cuanto fenmeno antropolgico y social, y vienen a
englobarse en la Criminologa[147].
En nuestra opinin, y participando de similar lnea metodolgica, la ciencia del
Derecho penal se divide a su vez en tres vertientes disciplinares[148]:
a) La Dogmtica.
b) La Poltica criminal.
c) La Criminologa.
2. La Dogmtica.
A) Concepto.
No pocos dogmticos se han encargado de definir lo que sea la Dogmtica del

Derecho. As, CHRISTIAN STARCK ha definido la Dogmtica jurdica en cuanto conjunto
integrado de proposiciones y reglas jurdicas, que se desarrollan tanto intra legem
como extra legem y que reclaman un reconocimiento y seguimiento generales[149].
OTTMAR BALLWEG, por su parte, define la Dogmtica del Derecho en cuanto conjunto
de estructuras de opinin incontrovertidas que sirven para adoptar decisiones en el
mbito de la valoracin jurdica[150].
Para MANFRED MAIWALD, la Dogmtica jurdica es aquella actividad ordenadora,
vinculada a la aplicacin, que se esfuerza en hacer las normas del Derecho vigente
ms claras, ms comprensibles y ms manejables[151].
MAXIMILIAN HERBERGER se refiere a la Dogmtica en cuanto actividad de los Jueces y
de la doctrina, siempre y cuando operen aceptando un conjunto de conceptos
jurdicos, instituciones, principios y reglas como orientacin, que como parte
integrante del Ordenamiento jurdico-positivo recla[Pgina 59]
man un reconocimiento y seguimiento generales con independencia de su fijacin
legal[152].
Entiende, a su vez, JAN HARENBURG que la Dogmtica es la ciencia del Derecho
vigente en el mbito de un determinado Ordenamiento jurdico, que tiene como fin
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conocer el Derecho vigente y crear y revisar las proposiciones que corroboran el

mismo[153].
BJRN BURKHARDT viene, por lo dems, a dar cuenta de cuatro significaciones
diversas que engloba la terminologa Dogmtica jurdica:
a) En cuanto disciplina cientfica.
b) En cuanto mtodo.
c) En cuanto actividad productora de reglas.
d) En cuanto producto de la anterior actividad, esto es, en cuanto sistema de
proposiciones[154].
Ya en especfica referencia a la Dogmtica penal, CLAUS ROXIN la ha definido como
disciplina que se encarga de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de las
prescripciones legales y de las opiniones doctrinales en el mbito del Derecho
penal[155].
De un modo ms conciso, EBERHARD SCHMIDHUSER habla de la Dogmtica jurdicopenal en cuanto sistema de proposiciones acadmicas que son el resultado de los
esfuerzos cientficos[156].
Tambin sinttica resulta la frmula adoptada por FRITZ LOOS para conceptuar el
sector cientfico de referencia: quintaesencia de las propuestas de solucin de la
ciencia jurdico-penal para la aplicacin del Derecho vigente[157].
GEORGE P. FLETCHER, a su vez, define a la Dogmtica jurdico-penal a modo de
investigacin filosfica sobre la estructura y el alcance de la imputacin de un hecho
inmoral o lesivo socialmente[158].
Por nuestra parte, la Dogmtica penal puede definirse en cuanto: Sector cientfico que
estudia, analiza, interpreta y sistematiza las institu[Pgina 60]
ciones del Derecho penal positivo vigente desde una vertiente metodolgica
puramente tcnico-jurdica[159].
B) Objeto.
Como ha destacado POLAINO NAVARRETE, es objeto de la Dogmtica penal la

exgesis, el anlisis, la sntesis, la sistematizacin, la interpretacin y la crtica de la
normativa jurdico-penal[160].

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Asimismo, ha sealado el citado autor que la Dogmtica penal tiene como fin el
conocimiento (crtico) del Ordenamiento jurdico-penal, en orden a la construccin de
la teora jurdica por la doctrina penalista. O sea, el objeto de la Dogmtica es,
esencialmente, el Derecho positivo[161].
El Derecho penal positivo es, por tanto, el objeto de estudio y anlisis de la ciencia
Dogmtica jurdico-penal.
Un meritorio esfuerzo de profundizacin en esta dimensin funcional de la Dogmtica
es el operado por BURKHARDT, que a tal efecto viene a pormenorizar las siguientes
prestaciones particulares a cargo de dicha ciencia:
a) Funcin constitutiva, que se plasma en la elaboracin de proposiciones.
b) Funcin democrtica, conforme a la cual se posibilita una aplicacin transparente e
igualitaria del Derecho penal.
c) Funcin de control de la aplicacin de dicho estatuto jurdico.
d) Funcin de descarga, de manera que la existencia de un conjunto de reglas y
criterios de aplicacin comunes facilita la resolucin de las cuestiones y casos
particulares.
e) Funcin tcnica y didctica, mediante la cual se garantiza una adecuada
informacin, formacin, enseanza y actualizacin jurdica.
f) Funcin de asesoramiento y mejora para el trabajo del legislador.
g) Funcin de adaptacin de los preceptos jurdicos vigentes a la siempre cambiante y
evolutiva realidad social[162].
C) Metodologa.
Los orgenes del mtodo dogmtico se remontan a la ciencia jurdica general[163], y

concretamente a la exposicin de RUDOLF VON JHERING[164].
[Pgina 61]
Las pautas metodolgicas propias de la Dogmtica jurdico-penal quedaron, a su vez,
magistralmente plasmadas por ROCCO[165] al formular su mtodo tcnicojurdico[166], y luego fueron reformuladas por ANTOLISEI en las tres siguientes, de
sucesiva puesta en prctica:
a) La interpretacin de las normas.
b) A partir de dicha interpretacin, la construccin cientfica de las instituciones.

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c) Finalmente, y sobre la base de las instituciones elaboradas, la edificacin de los

sistemas[167].
Otra formulacin del mtodo dogmtico, en el seno de nuestras fronteras, es la debida
a LUZN PEA, para el cual dicho mtodo se articula en las siguientes etapas:
a) Interpretacin y analoga.
b) Elaboracin de categoras o conceptos generales.
c) Sistematizacin.
d) Subsuncin de hechos y concrecin de la ley[168].
Al amparo de esta metodologa, se erige, a modo de colofn, la valoracin crtica del
Derecho positivo vigente objeto de estudio, interpretacin y sistematizacin.
Estas lneas metodolgicas inherentes a la Dogmtica tambin han sido expuestas por
POLAINO NAVARRETE:
"En primer lugar, la Dogmtica es un haz de conceptos (conocimientos)
doctrinalmente propuestos o inferidos, o sea, es el resultado de una elaboracin
conceptual sistemtica realizada por los juristas, que tiene como objeto de
conocimiento el Derecho positivo (las normas jurdicas), y que se obtiene mediante el
empleo de procedimientos lgico-abstractos. Esta elaboracin slo es posible con una
actitud crtica por parte de los juristas: la crtica es, pues, concepto esencial de la
tarea dogmtica.
En segundo trmino, la Dogmtica se configura como un mtodo cientfico de
investigacin propio del jurista en el rea de conocimiento jurdico-penal, en orden a
la configuracin de un sistema penal"[169].
[Pgina 62]
La metodologa dogmtica es, pues, bsicamente hermenutica, sistemtica y crtica,
de interpretacin del Ordenamiento penal positivo y construccin conceptual de un
sistema a partir de dicho objeto, siempre desde bases de pensamiento crticas.
D) Caracterizacin.
De la propia definicin, objeto y metodologa de la Dogmtica jurdico- penal se infiere

el carcter abierto, evolutivo, flexible, y en suma, relativo, de dicha ciencia[170].
TORO LPEZ han sintetizado esta caracterizacin de la Dogmtica en un rasgo:
inexactitud. As, para el citado autor, la Dogmtica no es una ciencia en cuanto

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reflexin exacta, sino constitutivamente inexacta, imprecisa, flexible y abierta,

referida a fines y a valores. Esto explica los cambios sincrnicos y diacrnicos del
pensamiento jurdico[171].
E) Teleologa.
Desde el punto de vista de la ciencia jurdica en general, el horizonte de objetivos de

la Dogmtica ha sido concretado por SAVIGNY en el sentido de que el fin ltimo de la
actividad dogmtica es el desarrollo de reglas jurdicas mediante determinados
mtodos, es decir, de aquellas proposiciones con las cuales la ley debe ser
completada para que pueda cumplirse una condicin imprescindible del principio de
igualdad[172].
Ya en el concreto marco de la ciencia punitiva, ha sealado GIMBERNAT
ORDEIG en su clsico trabajo Tiene un futuro la Dogmtica jurdico-penal? que dicha
parcela nos debe ensear lo que es debido en base al Derecho[173], debe averiguar
qu es lo que dice el Derecho. La Dogmtica jurdico-penal, pues, averigua el
contenido del Derecho penal, cules son los presupuestos que han de darse para que
entre en juego un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo de otro, dnde acaba el
comportamiento impune y dnde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente,
al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del Derecho
penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la
improvisacin[174].
Tambin ZAFFARONI se hace eco de los fines de la Dogmtica, que sinte[Pgina 63]
tiza en uno fundamental: hacer segura para el individuo la aplicacin del Derecho
penal[175].
La seguridad jurdica se alza as para este autor como cometido esencial de la labor
dogmtica, la cual debe en consecuencia proporcionar un sistema de proposiciones,
ideas o criterios jurdicos conforme al cual puedan resolverse de manera lgica, y no
arbitraria, los conflictos planteados[176].
La Dogmtica, pues, debe desarrollar un sistema homogneo y de general validez en
orden a la interpretacin y aplicacin del Derecho penal vigente.
3. La Poltica criminal.
A) Orgenes.
La consideracin cientfica de la Poltica criminal arranca su andadura a finales del

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siglo XVIII de manos de penalistas alemanes como KLEINSCHROD o FEUERBACH[177],

aunque su definitiva identidad queda fijada un siglo ms tarde con VON LISZT y su
clebre Programa de Marburgo[178].
B) Concepto.
Para VON HIPPEL, la Poltica Criminal es la contemplacin de la eficacia del Derecho

penal bajo el prisma o punto de vista de la finalidad[179].
Una definicin a la inversa la encontramos en ROXIN: el Derecho penal es ms bien la
forma en la que las finalidades poltico-criminales se transforman en mdulos de
vigencia jurdica[180].
Tal disciplina, en todo caso, puede definirse en nuestra opinin como: Ciencia de la
que se deriva el arte de explorar, buscar y hallar soluciones legales que vengan a
mejorar la eficacia y justicia del Ordenamiento penal propio de cada sociedad y
momento histrico[181].
C) Naturaleza.
La naturaleza de la ciencia poltico-criminal es, por tanto, una cuestin debatida en el

seno de la doctrina, como han puesto de manifiesto autores co[Pgina 64]
mo BRICOLA[182], MARINUCCI[183] o PULITAN[184].
As, distingue BAIGUN las siguientes posiciones al respecto:
a) Consideracin de la Poltica criminal en cuanto ciencia autnoma y diferenciada de
la ciencia penal.
b) Consideracin de la Poltica criminal en cuanto disciplina que forma parte de la
ciencia del Derecho penal.
c) Estimacin de la Poltica criminal a modo de un conjunto de varias disciplinas
cientficas.
d) Concepcin de la Poltica criminal en cuanto ciencia social que, sin ser jurdica,
pretende el perfeccionamiento del Derecho penal.
e) Estimacin de la Poltica criminal a modo de poltica general del Estado en materia
de delincuencia[185].
De esta forma, para algunos autores, como BRICOLA[186], ZAFFARONI[187]o LPEZ
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BETTANCOURT[188], la Poltica criminal no formara parte de las ciencias penales, sino

de las polticas. Otros, por contra, como BACIGALUPO ZAPATER, la sitan entre las
ciencias sociolgicas[189].
La posicin dominante, en todo caso, incluye a la Poltica criminal de lleno en la
ciencia penal y, con ello, considera que se trata de una disciplina jurdica. As,
POLAINO NAVARRETE, verbigracia, seala que un aspecto esencial de la ciencia del
Derecho penal es, precisamente, la Poltica criminal[190].
D) Objeto.
El objeto de la Poltica criminal es, por tanto, la mejora y optimizacin del Derecho
penal positivo vigente, en orden a la consecucin de frmulas legislativas ms justas y
eficaces en esta rama del Derecho[191].
De ah que algn autor, como DONINI, ante la importancia, dificultad y
[Pgina 65]
vertiginosa altura de dicho objeto, haya calificado la relacin entre Poltica criminal y
Derecho penal como tormentosa y neurtica[192].
E) Metodologa.
Para MANTOVANI,
penalstico[193].
la
Poltica
criminal
constituye
el
centro
del
pensamiento
Considerando tambin a la Poltica criminal como el verdadero banco de pruebas del

Derecho penal, POLAINO NAVARRETE concreta el mtodo poltico- criminal en cuanto
el estudio sistemtico de las condiciones reales del sistema social, que hacen posible
el logro de una efectiva tutela de los valores jurdicos de cuya proteccin ha de
ocuparse el Derecho penal. De ah que a la Poltica criminal competa el examen crtico
de la realidad y la priorizacin de los recursos disponibles en la organizacin
social[194].
La metodologa poltico-criminal se erige pues, como ponen de manifiesto
CASTALDO[195]y MOCCIA[196] entre otros, fundamentalmente valorativa y crtica, a
la vez que creativa, en la bsqueda de soluciones que perfeccionen el sistema penal
vigente y eliminen sus deficiencias y lagunas.
LUZN PEA distingue, en el mtodo poltico-criminal, tres etapas de trabajo:
a) Fase de orientacin de la creacin legislativa: en esta fase, la Poltica criminal
interviene guiando al legislador en el proceso de elaboracin normativa.

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b) Fase de orientacin de la labor dogmtica: establecida la ley penal, la Poltica

criminal impregna el proceso de trabajo dogmtico, orientando las tendencias
interpretativas y las categoras sistemticas.
c) Fase de crtica del Derecho vigente y de propuestas de lege ferenda: en esta fase,
que enlaza con la primera, la Poltica criminal acta a la vista de los resultados de la
labor dogmtica, criticando el Derecho positivo y formulando propuestas de
reforma[197].
[Pgina 66]
F) Teleologa.
SILVA SNCHEZ, entre otros, ha destacado que la Poltica criminal es la referencia del
sistema dogmtico[198].
De este modo, la Poltica criminal asume la misin de inspirar, orientar y dirigir, en pos
de los ideales de Justicia y Eficacia, a todo el sistema del Derecho penal.
ANTOLISEI, a su vez, ha perfilado an ms esos fines, apuntando que la Poltica
criminal se propone la tarea de hallar los medios ms idneos y oportunos, a fin de
que el doloroso fenmeno de la delincuencia pueda ser eficazmente combatido, esto
es, que pueda ser, si no eliminado (lo que no parece posible), al menos contenido en
sus ms estrictos lmites[199].
4. La Criminologa.
A) Concepto.
a) Planteamiento
Los conceptos de Criminologa han sido diversos a lo largo del devenir de esta
relativamente joven disciplina cientfica.
b) Definiciones gramaticales
SEELING parte a efectos conceptuadores de la propia etimologa del trmino,
considerando a la Criminologa en cuanto ciencia del delito[200]. Partiendo de dicha
base, estima que la Criminologa es la ciencia que estudia los elementos reales del
delito, entendiendo por tales el comportamiento psicofsico de un hombre y sus
efectos en el mundo exterior[201].
Para SIEGEL, la Criminologa es una aproximacin cientfica al estudio
comportamiento criminal y de la subsiguiente reaccin social al mismo[202].

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del
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c) Definiciones fenomenolgicas
Una cierta ampliacin del precitado concepto etimolgico, partiendo hacia derroteros
fenomenolgicos, la hallamos en SUTHERNLAND/CRESSEY: cuerpo de conocimientos
sobre el delito como fenmeno social[203].
El concepto de SERRANO MALLO tambin es encuadrable en esta lnea
[Pgina 67]
definitoria: Criminologa es la ciencia que se ocupa del delito y del delincuente como
fenmeno individual y social[204].
d) Definiciones teleolgicas
STEFANI/LEVASSEUR hablan, por su parte, de la ciencia que estudia la delincuencia
para investigar sus causas, su gnesis, su proceso y sus consecuencias[205].
Tambin en una direccin teleolgica, LPEZ REY se refiere a la Criminologa en
cuanto ciencia que se ocupa de determinar las causas o factores del delito a fines de
prevencin y tratamiento del delincuente[206].
MERGEN, a su vez, apunta que la Criminologa es una ciencia fctica; su misin es el
anlisis emprico, natural y social de la criminalidad, del delincuente y de la vctima;
su meta, la prevencin y lucha contra el crimen[207].
e) Definiciones caracterizadoras
GPPINGER define esta disciplina del siguiente tenor: ciencia emprica e
interdisciplinar que se ocupa de las circunstancias de la esfera humana y social
relacionadas con el surgimiento, la comisin y la evitacin del crimen, as como del
tratamiento de los violadores de la ley[208].
En esta lnea caracterizadora, QUIROZ CUARON/RODRGUEZ MANZANERA se refieren a
la Criminologa en cuanto ciencia sinttica, causal, explicativa, natural y cultural de
las conductas antisociales[209].
f) Definiciones de contenido
Para KAISER, la Criminologa es el conjunto ordenado de la ciencia experimental
acerca del crimen, del infractor de las normas jurdicas, del comportamiento
socialmente negativo y del control de dicho comportamiento[210].
g) Definiciones globales
GARCA-PABLOS DE MOLINA define a su vez la Criminologa en los siguientes trminos:
ciencia emprica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la

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persona del infractor, la vctima y el control social del

[Pgina 68]
comportamiento delictivo, y trata de suministrar una informacin vlida, contrastada,
sobre la gnesis, dinmica y variables principales del crimen -contemplando este
como problema individual y como problema social-, as como sobre los programas de
prevencin eficaz del mismo y tcnicas de intervencin positiva en el hombre
delincuente[211].
HERRERO HERRERO, asimismo, aade que Criminologa es la ciencia emprica e
interdisciplinar que tiene por objeto de anlisis la personalidad del autor del
comportamiento, del delito, de la vctima y del control social de las conductas
desviadas y criminosas[212].
h) Concepto que se propone
La Criminologa puede definirse, en fin, a nuestro modo de ver, en cuanto: Ciencia que
estudia globalmente el fenmeno delictivo, el delincuente y la vctima, abarcando a su
vez diversas disciplinas cientficas que pueden incidir en tal estudio[213].
B) Objeto.
KAISER, sobre la base de que el conocimiento criminolgico debe referirse a hechos

observables e intersubjetivamente comprobables, sin que basten, por tanto, las
especulaciones, opiniones y juicios de valor[214], esquematiza el objeto de estudio de
esta ciencia en tres reas fundamentales:
a) El delito.
b) El delincuente.
c) Los instrumentos de control de la delincuencia[215].
Ms modernamente, HERRERO HERRERO introduce asimismo nuevas perspectivas de
consideracin del objeto de estudio de la ciencia criminolgica, dando entrada a la
atencin a la vctima del delito, de manera que observa que una Criminologa
verdaderamente integradora ha de tener por objeto, tanto la persona de la infraccin
o desviacin, como la infraccin o desviacin misma (delito), as como la vctima de la
infraccin y el control del comportamiento antisocial. De este modo, el objeto de la
Criminologa es multipartidista, pues hace objeto de estudio tanto al delito como al
delincuente y la vctima, as como al control de tal comportamiento; objeto diverso y
mlti[Pgina 69]

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ple cuyo anlisis converge en su afn de esclarecer y neutralizar el fenmeno o

acontecimiento criminoso[216].
STANGELAND, por su parte, hace hincapi en tareas de auxilio a las misiones
humanitarias, pacificadoras y estabilizadoras que est llamada a desempear en la
actualidad la Criminologa en pases devastados por la violencia, la guerra, el
genocidio[217].
En conclusin, es objeto de la Criminologa el fenmeno de la criminalidad, esto es, de
la delincuencia, global y multidisciplinarmente contemplado, desde toda una suerte
de vertientes que trata de agotar el estudio de tal fenmeno social.
C) Metodologa.
Es unnime la consideracin de la Criminologa en cuanto ciencia emprica[218], esto

es, referida al mbito del ser y no del deber ser[219].
El mtodo criminolgico, consecuentemente a este carcter emprico, debe ser, como
afirma HERRERO HERRERO, el inductivo, operante desde las tres siguientes bases
metodolgicas:
a) Observacin.
b) Experimentacin.
c) Cuantificacin[220].
De este modo, para poder desembocar en conocimiento cientfico, las hiptesis de
trabajo deben ser experimentalmente contrastadas[221], y adems, como aade
KAISER, sistemticamente ordenadas[222].
Estos derroteros metodolgicos han sido tambin puestos de manifiesto, entre otros,
por SEELIG, que destaca que, como quiera que los fenmenos reales slo pueden ser
conocidos por medio de juicios de percepcin (experiencia), la Criminologa pertenece
a las ciencias empricas que se sirven del mtodo inductivo (por oposicin a las
ciencias
apriorsticas,
como
la
Matemtica,
que
extraen
conclusiones
deductivamente). Por ello no se puede cultivar en un gabinete; nunca se podra
descubrir por medio de operaciones puramente mentales cmo son realmente los
delitos y cmo reacciona la sociedad
[Pgina 70]
ante los delitos cometidos, sino que el investigador tiene que interrogar a la vida
misma atenindose con todo rigor a los hechos de la experiencia. De ah que haya
que rechazar las tendencias que propugnan dentro de la Criminologa mtodos
especulativos. Los caminos por los que las ciencias de la experiencia adquieren estos

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juicios de percepcin son, como es sabido, de dos clases: la observacin, por la que se
capta con arreglo a un plan cientfico un proceso natural del suceder; y el
experimento, en el cual los fenmenos a observar se producen creando artificialmente
las condiciones necesarias para ello. De estos dos caminos importa principalmente a
la Criminologa el de la observacin, a pesar de lo cual el experimento es aplicable a
algunas ramas de la Criminologa y necesario para lograr nuevos conocimientos[223].
Ms pormenorizadamente, GARCA-PABLOS DE MOLINA detalla los siguientes tcnicas
de investigacin criminolgica:
a) Estadsticas:
a') Estadsticas de masas. b') Estadsticas de serie. c') Estadsticas estticas. d')
Estadsticas dinmicas. e') Estudios de pronstico. f') Tablas de prediccin. g')
Informes de autodenuncia. h') Encuestas de victimizacin. i') Estimacin de la
criminalidad real. j') Estadsticas policiales.
k') Estadsticas judiciales.
l') Estadsticas penitenciarias.
b) Reconocimiento mdico.
c) Exploracin.
d) Entrevista.
e) Cuestionario.
f) Observacin.
g) Discusin en grupo.
h) Experimento.
i) Test psicolgico.
j) Mtodos de medicin.
[Pgina 71]
k) Mtodos sociomtricos.
l) Mtodos longitudinales.
m) Estudios de seguimiento.

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n) Estudios paralelos.
) Investigaciones con grupos de control[224].
D) Caracterizacin.
La Criminologa, por tanto, se caracteriza por ser una ciencia social, emprica,
experimental, aplicada, multidisciplinar e integradora.
E) Contenido.
a) Planteamiento
Desde un punto de vista enciclopdico puede considerarse que la Criminologa
abarca, a su vez, las siguientes disciplinas[225]:
b) Materias que se ocupan de la realidad criminal
i) Fenomenologa criminal
Esta disciplina se ocupa del estudio de las formas de aparicin de la delincuencia,
formulando tipologas de hechos y de autores.
ii) Etiologa criminal
Es objeto de la Etiologa criminal el estudio de las causas y los factores que
determinan la criminalidad.
iii) Prognosis criminal
Tal disciplina se ocupa de elaborar diagnsticos y pronsticos de peligrosidad del
autor.
iv) Biologa criminal
La Biologa criminal trata de explicar el fenmeno de la delincuencia sobre la base de
parmetros del orden orgnico-constitucional de la persona.
v) Psicologa criminal
Esta rama de la Psicologa se orienta a la bsqueda de las causas motivadoras de la
determinacin criminal.
vi) Antropologa criminal

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Tal disciplina estudia al delincuente en cuanto especie cultural, en sus rasgos y

evolucin.
[Pgina 72]
vii) Geografa criminal
La Geografa criminal estudia cartogrficamente el reparto y distribucin de la
delincuencia.
viii) Ecologa criminal
La Ecologa criminal, por su lado, analiza la interaccin crimingena de los diversos
medios sociales.
ix) Sociologa criminal
Dicha disciplina se ocupa del hecho delictivo en su dimensin colectiva.
c) Criminalstica (ciencia policial)
La criminalstica es la ciencia que se ocupa del proceso policial en su conjunto,
subdividindose a su vez en otras disciplinas, cuales son:
i) Tctica criminal
Dicha disciplina trata acerca del modus operandi
esclarecimiento de los hechos e identificacin del autor.
adecuado
tendente
al
ii) Tcnica criminal

La Tcnica criminal se ocupa del concreto y cientfico modus operandi en materia
probatoria.
iii) Otras disciplinas criminalsticas
Otras ciencias policiales que vertebran la criminalstica son, asimismo:
a) Medicina forense.
b) Psicologa forense.
c) Fsica forense.
d) Qumica forense.
e) Toxicologa.

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f) Fotografa.
g) Dactiloscopia.
h) Pericia caligrfica.
i) Tcnica de los interrogatorios.
d) Disciplinas relacionadas con la prevencin y la represin de la criminalidad
i) Penologa
La Penologa es la ciencia que se ocupa del cumplimiento y ejecucin de las penas. A
su vez, la integran:
[Pgina 73]
a) La ciencia penitenciaria: la cual se circunscribe a las penas privativas de libertad.
b) La Pedagoga correccional: la cual se centra en el tratamiento del delincuente para
su resocializacin y reinsercin en la sociedad.
ii) Profilaxis criminal
Esta disciplina se ocupa de estudiar las estrategias oportunas e idneas para prevenir
el delito y, en suma, para tratar de erradicarlo.
e) Especial consideracin de la Victimologa
i) Planteamiento
Por ms que escape al clsico planteamiento enciclopdico de la Criminologa, y ello
por razn del ms tardo nacimiento del estudio cientfico en materia victimal, parece
hoy generalmente aceptada la inclusin asimismo en el mbito de las ciencias
criminolgicas de la Victimologa[226].
ii) Concepto
Para POLAINO NAVARRETE, la Victomologa constituye una ciencia emprica y realista,
llamada a establecer las bases de conexin entre el tradicional planteamiento
axiolgico y normativo, peculiar del Derecho penal y la moderna investigacin
psicolgica y social del fenmeno criminal propia de la Criminologa[227].
La Victimologa es, pues, una ciencia multidisciplinar, integrante del conglomerado
criminolgico, que se ocupa de las consecuencias lesivas del delito sobre los sujetos
afectados por el mismo.

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iii) Rol
Desde sus prximos orgenes de la mano de autores como MEN-DELSOHN[228], VON
HENTIG[229]o WOLFGANG[230], la Victimologa, en cuanto disciplina cientfica[231],
se proyecta de manera creciente so[Pgina 74]
bre los diversos sistemas penales en el mbito comparado[232].
As, como advierte GARCA-PABLOS DE MOLINA, no es aventurado augurar un brillante
futuro inmediato a esta disciplina; porque tanto el sistema penal como la Criminologa
han olvidado tradicionalmente a uno de los dos protagonistas mximos del fenmeno
criminal: la vctima, aislando y distanciado artificialmente a esta del delincuente. De la
etapa de oro de la vctima -etapa por fortuna en su da superada- se pas al ms
absoluto desprecio y abandono de quien padece los efectos del delito. El proceso
penal, el Derecho penal sustantivo e incluso la Criminologa piensan slo en el
delincuente. La vctima parece una abstraccin, o una pieza fungible del universo
social, con la que casualmente colisiona el autor del crimen. Con razn se ha dicho
que en la actualidad asistimos a un fenmeno de redescubrimiento de la vctima. Este
nuevo enfoque es imprescindible. Un sistema penal obsesionado por castigar al
delincuente, que se desentienda de la reparacin efectiva de los perjuicios
ocasionados a su vctima olvida una de sus funciones capitales. Y una Criminologa
que rompa el binomio natural delincuente-vctima, ocupndose slo del primero,
cierra los ojos a media cara de la realidad. La Justicia penal exige distancia de los
hechos, desapasionamiento, objetividad; el protagonismo de la vctima podra
conducir probablemente a una Poltica criminal emocional, beligerante, pasional. Pero
el olvido de la vctima hace del Derecho un instrumento ciego, dogmtico e
inhumano[233].
Tambin BERISTAIN IPIA da cuenta del creciente rol que est llamada a desempear
esta ciencia. En efecto, seala este autor que todava hoy muchos penalistas, y
eminentes penalistas, opinan que el Cdigo penal es el Cdigo de los delincuentes,
pero no el Cdigo de las vctimas. Otros, en cambio, opinan ya que no cabe mantener
vigente un Cdigo penal que se apoya en una Dogmtica para la cual pueda
entenderse y comprenderse la sancin y el delincuente sin una constante y radical
referencia a las vctimas. Estas son la otra cara de la nica moneda que actualmente
tiene curso legal. Basta leer un libro de Victimologa para caer en la cuenta de que el
delincuente est inseparablemente y consustancialmente relacionado con la vctima,
ms que el cuerpo con su sombra. Para los victimlogos, la reparacin (en el nuevo
sentido total, incluyente de la mediacin, de la reconciliacin, etc.) pertenece al
ncleo central de la sancin penal, mucho ms de lo que ya se proclamaba en los
inicios de la dcada de los setenta. De paso conviene afirmar algo de suma
trascendencia: que no hay delito sin vctimas. Y, por lo tanto, siempre todo
delincuente tendr la obligacin y la posibilidad

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de hacer algo, directa y/o indirectamente, en favor de las vctimas (aunque no sean
las suyas inmediatas). De este modo, concluye BERISTAIN IPIA que el Cdigo penal
del tercer milenio debe ser el Cdigo penal de las vctimas (y a ellas se debe referir
con innovadoras consecuencias de notable trascendencia), no menos que el Cdigo
penal de los delincuentes, pues se trata de dos realidades inseparables[234].
La Victimologa, por tanto, est llamada a desempear un papel cada vez ms intenso
y activo en el seno de las ciencias penales contemporneas.
F) Teleologa.
Como ha sealado LE BLANC, la Criminologa se erige como una praxis que articula los
conocimientos y la accin, tanto en un plano de polticas criminales como de
intervencin directa respecto de individuos y grupos[235].
De este modo, la Criminologa persigue realizar integraciones, esto es:
a) Combinar las nociones y los datos procedentes de las diversas disciplinas
implicadas.
b) Interpretar dichos conocimientos a la luz de las investigaciones empricas.
c) Utilizar las implicaciones de los conocimientos cientficos para las prcticas
criminolgicas[236].
Con ello, en definitiva, la Criminologa se propone intentar una aproximacin
integradora a la conducta delictiva[237].
GARCA-PABLOS DE MOLINA, a su vez, sintetiza as los tres cometidos fundamentales
de la Criminologa:
a) La formulacin de impecables modelos tericos explicativos del comportamiento
criminal.
b) La prevencin eficaz del delito.
c) La elaboracin de una informacin til y necesaria en orden a la intervencin en el
hombre delincuente[238].
Para HERRERO HERRERO, la Criminologa no ha de quedarse en una pura ciencia
contemplativa o ilustrativa, sino que ha de ser una ciencia para la praxis, esto es,
fundamentalmente orientada a la prctica[239].
[Pgina 76]

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De este modo, la Criminologa trata de aportar, de ofrecer a los ciudadanos, a los

legisladores, a la Administracin y a la Magistratura, una imagen cada vez ms
detallada y precisa sobre los actores y el escenario fsico y social, donde se
desarrollan y precisan los conflictos que reclaman su intervencin[240].
La ciencia criminolgica es por tanto, desde el punto de vista de sus fines, una ciencia
netamente auxiliar: se propone, mediante el estudio global del fenmeno de
delincuencia y de los resultados experimentalmente obtenidos, ofrecer soluciones a
los poderes pblicos y a los propios individuos, de cara a la erradicacin de la misma y
a la paliacin de sus dolorosas consecuencias.
As pues, con HERREN, la Criminologa se alza a modo de central de informaciones en
materia delictiva al servicio de la sociedad[241].
G) La desgraciada relacin entre la Criminologa y la Poltica criminal.
Definidas como han quedado precedentemente la Poltica criminal y la Criminologa,

as como sus fines, interesa dedicar unas cuantas lneas a la relacin entre ellas.
La Criminologa se orienta, como acabamos de ver, a la obtencin de datos fiables
acerca de la criminalidad a fin de ponerlos al servicio de la sociedad para la
minoracin -utpico, por desgracia, sera pretender la absoluta erradicacin- de la
delincuencia y sus consecuencias.
La Poltica criminal, por su parte, se erige como el arte de hallar las soluciones
legislativas idneas para, igualmente, aminorar la delincuencia bajo los prismas de la
Eficacia y la Justicia.
De todo ello se concluye ya, a primera vista, que toda Poltica criminal ha de tener una
base criminolgica firme. En efecto, las medidas que adopten los poderes pblicos en
materia jurdico-penal deben basarse, para su idoneidad y adecuacin, en la
informacin criminolgica disponible[242].
Pero, por desgracia, y esto es muy patente en nuestro pas, no ocurre as: se legisla a
veces ms por motivos electoralistas o ideolgicos que por razones poltico-criminales
de peso[243].
Se legisla en muchos casos atendiendo ms a los ndices y encuestas electorales y, en
suma, a las expectativas de los posibles votantes, que a los pilares de la justicia, la
eficacia, la proteccin de bienes jurdicos y los resultados de las investigaciones
criminolgicas.
[Pgina 77]
Por este camino, que es el que estamos viviendo en nuestro pas desde hace aos y

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que cada vez se hace ms manifiesto, no se consigue nada bueno, sino antes bien,
todo lo contrario. Se parchea incesantemente la legislacin penal, se siguen
movimientos punitivos pendulares, se asiste reforma tras reforma al paso de los
partidos polticos por el poder, y todo ello sin tener en cuenta los ms mnimos
criterios tcnicos, criminolgicos ni polticocriminales. Esto suscita en la doctrina, en
palabras de GNTHER ARTZ, una ola inaudita de sarcasmo y de clera
impotente[244].
GARCA-PABLOS DE MOLINA resume este problema crucial que asola nuestro sistema
penal:
"La desconfianza y el desprecio hacia el saber emprico tiene en Espaa races muy
profundas que entroncan con nuestra ms rancia tradicin. Parte de culpa, desde
luego, corresponde a la propia Criminologa, teortica y especulativa, sin apenas
bagaje emprico ni estadstico, que se ha desentendido de los problemas reales y no
ha sabido satisfacer, con su anlisis y propuestas, las demandas y expectativas
sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes despticas poco ilustradas u
oscurantistas de quienes quieren manos libres y plena discrecionalidad para decidir
sobre el problema criminal como si de una cuestin puramente poltica se tratara.
Desde tal punto de vista, el saber criminolgico representa un lmite, un control de
calidad que cuestionara peligrosamente la racionalidad de todas las decisiones"[245].
El problema, por lo dems, no es exclusivo de nuestro pas, sino que aflora tambin en
otras fronteras. As, anota ESER que si se hablase de una responsabilidad (de la
ciencia) por omisin, sera aplicable sin duda para aquellos campos en los que las
normas se multiplican mientras la ciencia penal fuera de ellos se conforma con
simples demandas, en lugar de proporcionar el necesario trabajo de acarreo. As,
considera ESER que a la vista de la afrenta que el legislador ha hecho a la ciencia
alemana del Derecho penal con la sexta Ley de reforma del Derecho penal, al
redactarla sin tener para nada en cuenta la opinin de los cientficos, lo que los
penalistas deben hacer es, en lugar de enojarse, indagar mejor las causas y pasar a la
ofensiva sin auto- compasin. En cualquier caso, eso tendr difcilmente efectos en
tanto que los polticos parlamentarios -como dijera RUPERT SCHOLZ-, vean al
penalista como un jugador de canicas. Esta imagen, concluye ESER, difcilmente
desaparecer mediante la simple protesta, sino que es necesario que tanto en el
pensamiento penal como en los escritos se identifique de manera ms radical la
funcin ltima que estn obligados a cumplir los cientficos del Derecho penal: en
concreto, ofrecer una contribucin a la libertad en la seguridad de
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los derechos del hombre mediante la investigacin dogmtica y la configuracin
poltico-criminal del Derecho penal[246].
Tambin HASSEMER da cuenta de esta desgraciada situacin: "La forma en que en
aos pasados se ha llevado a cabo la Poltica criminal ha contado con una

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participacin de la ciencia penal -y lo diremos cuidadosamente- bastante

desfavorable. Mientras que en nuestro campo se realizaron reformas en los aos
cincuenta y sesenta pensadas y calibradas (...) las reformas de las leyes penales se
han caracterizado desde hace ya un tiempo por su precipitacin y opacidad. Slo un
pequeo crculo sabe lo que pasa antes de que pase y los penalistas no pertenecen a
ese crculo. La crtica de cada penalista post festum no tiene ningn eco en los
polticos"[247].
H) La paradjica relacin entre la Criminologa y el Derecho penal.
Como ya hemos visto, la ciencia del Derecho penal tiene por objeto a esta rama del
Derecho, esto es, a un sistema normativo.
A su vez, la Criminologa tiene por objeto el delito en cuanto suceso fctico y social.
La relacin de dichos objetos de estudio puede calificarse de paradjica. En efecto, la
norma penal se aplica a hechos fcticos, por lo que puede considerarse con ello, como
hemos hecho nosotros al delimitar en las pginas precedentes la ciencia del Derecho
penal, que dicha ciencia comprende tambin a la Criminologa.
Pero, asimismo, puede tambin considerarse que el hecho fctico y social que es el
delito tiene, entre otras muchas y diversas dimensiones, una de carcter normativo,
que lo regula, con lo que se llegara a la conclusin de que es la Criminologa la
ciencia madre, siendo la ciencia del Derecho penal una subdisciplina ms dentro de
las mltiples criminolgicas.
Ambos posicionamientos son, por tanto, aceptables e irreprochables por su
coherencia, de manera que:
a) Si se acepta que el delito en cuanto hecho fctico y social es un elemento a tener
en cuenta en el estudio e interpretacin de la norma penal, la Ciencia del Derecho
penal comprende a la Criminologa, la cual deviene, por tanto en una disciplina
auxiliar de la Dogmtica y la Poltica criminal.
Desde esta perspectiva, con HILDE KAUFMANN, la Criminologa deja en pie el Derecho
penal entero[248].
[Pgina 79]
b) Si se acepta, por contra, que la norma penal es un elemento a tener en cuenta de
cara a la consideracin global del delito en cuanto suceso fctico y social, entonces es
la Criminologa la que comprende a la ciencia del Derecho penal, erigindose esta en
una particular subdisciplina criminolgica.
Este ltimo posicionamiento conducira a la premonicin de JIMNEZ DE ASA: la
Criminologa se tragar al Derecho penal[249].

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Por nuestra parte, y dada nuestra irrenunciable formacin de juristas y las pautas
metodolgicas que ello conlleva, nos inclinamos por la primera de ambas opciones aun reconociendo, como hemos dicho, igual validez, legitimacin y coherencia a su
contraria-, con lo que consideramos, conforme al esquema ya apuntado, que la
ciencia del Derecho penal queda integrada por tres disciplinas fundamentales, esto
es, por tres ciencias penales: la Dogmtica, la Poltica Criminal y la Criminologa[250].
En todo caso, conviene tener presentes, a modo de colofn sobre el particular, las
palabras de JESCHECK: El Derecho penal sin la Criminologa es ciego; la Criminologa
sin el Derecho penal intil[251].
VI. Acotacin sistemtica.

1. Clasificacin de las Escuelas penales.
La clasificacin de las Escuelas que han marcado la existencia y evolucin del Derecho
penal es cuestin compleja, dado lo sutil de la materia, el elevado nmero de las
mismas y de sus derivaciones y conexiones, y las diversidades polticas,
metodolgicas y geogrficas entre los autores.
As, para GARRAUD, las Escuelas penales se clasifican del siguiente tenor:
a) Utilitarias u objetivas.
b) Morales o subjetivas.
c) Contractuales o jurdicas.
d) Mixtas o eclcticas[252].
ANTN ONECA, por su parte, formula la siguiente divisin:
a) Teoras clsicas:
[Pgina 80]
a') Teoras utilitarias. b') Teoras morales: a'') Teora del contrato social. b'') Teora de la
retribucin. c'') Teora de la transformacin del derecho a la obediencia. d'') Teora
correccional.
e'') Teoras abolicionistas.
c') Teoras eclcticas:
a'') Eclecticismo francs.

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b'') Eclecticismo italiano.

b) Teoras positivas:
a') Positivismo dogmtico. b') Positivismo crtico[253].
JIMNEZ DE ASA, asimismo, viene a ahondar en esta lnea clasificatoria, exponiendo
el siguiente esquema:
a) Escuela clsica:
a') Teoras morales. b') Teoras utilitarias. c') Teoras eclcticas. d') Escuela
penitenciaria francesa.
b) Teora correccionalista.
c) Escuela positiva. Neopositivismo.
d) Positivismo crtico y Poltica criminal:
a') Tercera escuela en Italia y Alemania. b') Escuela de la Poltica criminal.
e) Otras tendencias penales:
a') Neoclasicismo. b') Tendencia dualista. c') Escuela penal humanista. d') Idealismo
actualista.
e') Pragmatismo.
f') Empirismo.
[Pgina 81]
g') Subjetivismo. h') Escepticismo crtico. i') Tendencia neocatlica.
f) Escuela tcnico-jurdica.
g) Escuela unitaria y la llamada moderna direccin.
h) Escuela penal espaola[254].
2. Posicionamiento.
Por nuestra parte, y en orden a la continuacin de este tomo I del Tratado procede,
para cerrar este Captulo, precisar la orientacin metodolgica que adoptaremos en
las pginas siguientes.

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As, los Captulos que siguen se dedicarn, respectivamente, al estudio de las

corrientes cientficas que han incidido en las tres disciplinas precitadas: Dogmtica,
Poltica criminal y Criminologa; y ello separadamente, por motivos sistemticos y de
claridad expositiva, aunque siendo conscientes, eso s, de la ntima relacin y
conexiones entre las mismas y sus Escuelas[255].
Nos centraremos, por lo dems, en el Derecho penal moderno y contemporneo, esto
es, en el nacido a partir de la Ilustracin, ya que es sobre la base de dicho momento
histrico cuando la ciencia penal en su conjunto adquiere plena carta de naturaleza en
cuanto tal[256].
[1] Cfr. SERRANO PIEDECASAS, Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho

penal, Presentacin y anotaciones de Derecho penal peruano por CARO CORIA, 1999,
pp. 23 ss.
[2] Vid. SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal como ciencia, Acerca de su
construccin, 1999, pp. 31 ss.
[3] Vid. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho penal y su evolucin, 1970, pp. 17 ss.
[4] Cfr. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1981, pp. 27 ss.
[5] Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, 1984,
pp. 21 ss.
[6] MERLE/VITU, Trait de Droit criminel, t. I, 5 edic., 1984, p. 34.
[7] Tal es, concretamente, el trmino que emplea dicho autor.
[8] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y de
la Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, 4 edic., 1964, p. 33.
[9] HASSEMER, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal frente a las
exigencias de su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio,
2004, p. 27.
[10] Vid. BERISTAIN IPIA, Concepto y mtodo del Derecho criminal, en CPC, nm. 6,
1978, pp. 68 ss.
[11] RODRGUEZ MOLINERO, Origen espaol de la ciencia del Derecho penal, 1959, p.
23.
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[12] LUZN PEA, Curso de Derecho penal espaol, Parte general, I, 1996, p. 46.
[13] ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Parte general, 6 edic., 1998, p. 21.
[14] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, 2 edic., 2000, p.
4.
[15] BUSTOS RAMREZ/HORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho penal, vol. I,
Fundamentos del sistema penal, esquema de la teora del delito y del sujeto
responsable y teora de la determinacin de la pena, 1997, p. 7.
[16] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte General, I, Introduccin, 5
edic., 2 reimpr., 1998, p. 17.
[17] COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, Parte general, 5 edic., 1999, p.
27.
[18] LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal espaol, Parte general,
6 edic., 2000, pp. 53 ss.
[19] LANDROVE DAZ, Introduccin al Derecho penal espaol, 4 edic., revisada y
puesta al da en colaboracin con FERNNDEZ RODRGUEZ, 1996, pp. 21 s.
[20] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, 6 edic., 2002, pp. 14 ss.
[21] MORILLAS CUEVA, Manual de Derecho penal (Parte general), t. I, Introduccin y
Ley penal, 1992, p. 21.
[22] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, 1984, pp.
33 ss.
[23] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos cientficos
del Derecho penal, 5 edic., actualizada con la colaboracin de POLAINO-ORTS, 2004,
pp. 45 ss.
[24] QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal,
Parte general, 3 edic., 2002, pp. 1 ss.
[25] RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal, Parte general, 1 reimpr., 1978, pp. 12
ss.
[26] RODRGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho penal, Parte general, 4 edic., 1988,
pp. 11 ss.
[27] BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal, Parte general, 5 edic., 1998,
pp. 11 ss.

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[28] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Manual de criminologa, Introduccin y teoras de la

criminalidad, 1988, pp. 103 ss.
[29] ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, Parte general, Las teoras
de la pena y de la Ley penal, 3 edic., 1999, pp. 34 ss.
[30] HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal,
1989, pp. 114 ss.
[31] Vid. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea del Derecho penal en la poca del
humanismo, 1957, p. 26.
[32] KANT, Critik der reninen Vermunft, 1787, A 732.
[33] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3 edic., 1990, p. 6.
[34] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 117 s.
[35] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18 edic. alemana y adicionada
con la Historia del Derecho penal en Espaa por SALDAA, t. I, 2 edic., 1926, p. 5.
[36] QUINTANO RIPOLLS, Compendio de Derecho penal, Parte general, t. I, 1958, p. 5.
[37] OCTAVIO DE TOLEDIO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, cit., p. 66.
[38] COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, Parte general, 5 edic., 1999, pp.
29 s.
[39] VON LISZT, l.u.c., nota a pie 1.
[40] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, quattordicesima edizione
aggiornata e integrata a cura di CONTI, 2000, p. 3.
[41] SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage, 1984, p.
26.
[42] CUELLO CALN, Derecho penal, revisado y puesto al da por CAMARGO
HERNNDEZ, t. I, Parte general, vol. I, 18 edic., 1980, p. 11.
[43] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto del Derecho penal, cit., p. 67.
[44] El propio MIR PUIG la caracteriza como una ampliacin de la definicin de VON
LISZT.
[45] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, 6 edic., 2002, p. 11.

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[46] LUZN PEA, Curso de Derecho penal espaol, Parte general, I, cit., p. 48.
[47] CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espaol, Curso de iniciacin, Parte
general, Nociones introductorias, Teora del delito/1, 2 edic., 1996, p. 42.
[48] DAZ ROCA, Derecho penal general, Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre,
1996, p. 21.
[49] QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho penal,
Parte general, cit., p. 1.
[50] BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERR OLIV/GARCA
RIVAS/SE-RRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho penal, Parte
general, 2004, p. 3.
[51] RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte general,
18 edic., 1995, p. 10.
[52] RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal, Parte general, cit., p. 26.
[53] QUINTANO RIPOLLS, Curso de Derecho penal, t. I, 1963, p. 11.
[54] JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 2000,
p. 7.
[55] MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband I, 8. Auflage, 1992, pp. 6 s.
[56] BOCKELMANN, Einfhrung in das Recht, 1975, p. 43.
[57] BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 10. Auflage, 1995, pp. 16
s.
[58] El propio RODRGUEZ DEVESA define este en cuanto: "Derecho del Estado a
establecer normas penales y aplicarlas cuando se cumplan los requisitos en ella
previstos" (RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte
general, cit., p. 37).
[59] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 118 ss.
[60] MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espaol por
RODRGUEZ MUOZ, t. I, 3 edic., 1955, pp. 23 s.
[61] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y
de la Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, 4 edic., 1964, p. 73.
[62] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, 1949, p. 3.

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[63] DEL ROSAL, Tratado de Derecho penal espaol (Parte general), t. I, 2 edic.,
revisada y puesta al da por COBO DEL ROSAL, 1976, p. 8.
[64] MORILLAS CUEVA, Manual de Derecho penal (Parte general), t. I, Introduccin y
Ley penal, 1992, p. 24.
[65] COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, Parte general, cit., p. 31.
[66] RODRGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho penal, Parte general, cit., p. 14.
[67] Vid. POLAINO NAVARRETE, Naturaleza del deber jurdico y funcin tico-social en
el Derecho penal, en DEZ RIPOLLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA
GUIMER (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al
Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, 2002, pp. 109 ss.
[68] As, BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 119 s.
[69] Vid., asimismo, LVAREZ GARCA, Bien jurdico y Constitucin, en CPC, nm. 43,
1991, pp. 5 ss.
[70] LVAREZ GARCA, Introduccin a la teora jurdica del delito, 1999, p. 11.
[71] JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, cit., p. 5.
edic., 2 reimpr., 1998, pp. 13 ss.
[73] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1953, p. 21.
[74] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., p. 8.
[75] LANDROVE DAZ, Introduccin al Derecho penal espaol, 4 edic., revisada y
puesta al da en colaboracin con FERNNDEZ RODRGUEZ, 1996, p. 18.
[76] ZAFFARONI, Derecho penal, Parte general, 2001, p. 35.
[77] Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Norma primaria y bien jurdico: su incidencia en la
configuracin del injusto, en RDPC, 1996, pp. 164 ss.
[78] Vid., ampliamente sobre la materia, POLAINO NAVARRETE, El bien jurdico en el
Derecho penal, 1974, pp. 27 ss.
[79] ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der
Verbrechenslehre, 3. Auflage, 1997, p. 46.
[80] Esto es, en relacin al Ius puniendi.

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[81] Por todos, vid. BERGALLI, Control social punitivo, 1986, pp. 23 ss.
[82] ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, Parte general, Las teoras
de la pena y de la Ley penal, 3 edic., 1999, pp. 28 s.
[83] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, 2 edic., 2000, pp. 4 s.
[84] PISAPIA, Istituzioni di Diritto penale, 3 edic., 1955, p. 16.
[85] BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 109.
[86] Mediante la exigencia de que los hechos sean imputados a personas fsicas, por
ser estas las nicas susceptibles, para nuestro Derecho penal, de reprochabilidad.
[87] Cfr. PULITAN, Quale scienza del Diritto penale?, en RIDP, 1993, pp. 1209 ss.
[88] RAE, Diccionario de la lengua espaola, voz Ciencia.
[89] L.u.c.
[90] L.u.c.
[91] HERNNDEZ MARN, Teora general del Derecho y de la ciencia jurdica, 1989, p.
455.
[92] LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de GIMBERNAT ORDEIG,
1966, p. 16.
[93] LATORRE, Introduccin al Derecho, 1969.
[94] TAFT/ ENGLAND, Criminology, 1964, p. 12.
[95] Y ello al hilo del la interpretacin del art. 5.3.1 de la Ley Fundamental de Bonn:
"El arte y la ciencia, la investigacin y la docencia son libres".
[96] BverfGE, 35, 79, 113.
[97] BverfGE, 90, 1, 13.
[98] NINO, Introduccin al anlisis del Derecho, 1983, pp. 318 s.
[99] Y publicada un ao despus.
[100] Vid. VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, trad. de TRUYOL, 1961,
pp. 29 ss.

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[101] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., p. 54.

[102] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., pp. 44 s.
[104] VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cit., p. 45.
[106] Vid. HERNNDEZ MARN, Teora general del Derecho y de la ciencia jurdica, cit.,
pp. 455 ss.
[107] BUNGE, Treatise on basic philosophy, t. VI, Epistemology and Methodology II:
understanding the world, 1983, pp. 223 ss.
[108] Como astronoma, biologa, economa, geologa, lingstica, psicologa, qumica,
sociologa, etc.
[109] Como lgica o matemticas, verbigracia.
[110] BUENO ARS, La ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jurdica,
2003, p. 12.
[111] BUENO ARS, La ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jurdica,
cit., p. 112.
[112] HERNNDEZ GIL, Juristas espaoles de nuestro tiempo, 1973, p. 13.
[113] HERNNDEZ GIL, Juristas espaoles de nuestro tiempo, cit., pp. 15 s.
[114] LATORRE, Introduccin al Derecho, 1969, pp. 125 s.
[115] ZAFFARONI, Teora del delito, 1973, pp. 22 s.
[116] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 39.
[117] Vid. HABERMAS, La lgica de las ciencias sociales, 1988, pp. 80 ss.
[118] Cfr. GALDAMER, Verdad y mtodo, 1988, pp. 31 ss.
[119] As, explica el penalista alemn que lo importante es mencionar conjuntamente
la libertad y la responsabilidad de esta ciencia y reconocer a ambas por su
cientificidad. La ciencia del Derecho penal est orientada a la bsqueda de la verdad y
se ocupa de forma metdico-sistemtica de casos; ello es ciertamente correcto, pero
no decisivo; sin embargo, eso es lo que sucede si se reduce a un concepto de
responsabilidad cientfico interno e individual. Caracterizar a la ciencia del Derecho

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penal como una ciencia de la conducta (tambin prctica) resulta, sin embargo,
demasiado estrecho, porque tambin es responsabilidad del penalista investigar en
qu medida el Derecho penal es -y tiene que ser- ms que las ciencias espirituales de
la interpretacin histrico-filolgica de los textos o del anlisis cientfico-social o la
descripcin de acciones o de intenciones, y en qu medida tienen tambin lugar
valoraciones que -de forma consciente o inconsciente- pueden influir en tomas de
posturas o comportamientos. En conclusin, seala este autor que pertenece a la
responsabilidad del cientfico del Derecho penal ocuparse no slo de la ciencia interna,
sino tambin la conciencia de las consecuencias externas (ESER, Consideraciones
finales, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 471).
[120] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 36 ss.
[121] Cfr. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 107.
[122] Cfr. COHEN, Visiones de control social, 1988, pp. 71 ss.
[123] DAZ, Sociologa y filosofa del Derecho, 2 edic., 1980, p. 70.
[124] HEINE, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 441.
[125] Cfr. RAE, Diccionario de la lengua espaola, cit., voz Cultura.
[126] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 38.
[128] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 157 s.
[129] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos
cientficos del Derecho penal, cit., p. 63.
[130] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos
cientficos del Derecho penal, cit., pp. 299 ss.
[131] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos
[132] Cfr. RAE, Diccionario de la lengua espaola, cit., voz Hermenutica.
[133] Vid. el estudio de la problemtica del lenguaje en relacin con los conceptos
jurdicos que realiza VIVES ANTN, en COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Cdigo
penal, t. I, 1999, pp. 495 ss.
[134] ANTOLISEI, Per un indirizzo realistico nella scienza del Diritto penale, en RIDP,
1937, pp. 121 ss.

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[135] PETROCELLI, Per un indirizzo italiano nella scienza del Diritto penale, en RIDP,
1941, pp. 14 s.
[136] BACIGALUPO ZAPATER, La ciencia del Derecho penal penal entre el ideal
cientfico de las ciencias naturales y el de las ciencias del espritu, en VVAA,
Criminologa y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Profesor
Antonio Beristain, 1989, pp. 463 s.
exigencias de su tiempo, cit., p. 34.
[138] Vid., por todos, POLAINO NAVARRETE, Metdica jurisprudencial en el Derecho
penal, en DJ, 1977, pp. 337 ss.
cit., pp. 45 ss.
[140] Vid. NUVOLONE, Introduzione a un indirizzo critico nella scienza del Diritto
penale, en RIDP, 1949, pp. 379 ss.
[141] Vid. NUVOLONE, I fini e i mezzi nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1948,
pp. 38 ss.
[142] VON LISZT, La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de
Marburgo, Introduccin y nota biogrfica de ZUGALDA ESPINAR, trad. de PREZ DEL
VALLE, 1995, p. 43.
[143] Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal,
1999, pp. 44 ss.
[144] Vid., por todos en este sentido, ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general,
cit., pp. 11 ss.
de la Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, cit., pp. 76 ss.
[146] CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte General, I, Introduccin,
cit., pp. 61 ss.
[147] ANTN ONECA, l.u.c.
[148] As, BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 189.
[149] STARK, Rechsdogmatik und Gesetzgebung im Verwaltungsrecht, en BEHRENDA/
HENCKEL (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, p. 106.

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[150] BALLWEG, Phonetik, Semiotik und Rhetorik, en BALLWEG/SEIBERT (Hrsg.),

Rhetorische Rechstheorie, Festschrift zum 75. Geburtstag von Theodor Wiehweg,
1982, p. 40.
[151] MAIWALD, Dogmatik und Gestezgebung im Strafrecht der Gegenwart, en
BEHREN-DA/HENCKEL (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, p. 121.
[152] HERBERGER, Rangstufen der Dogmatik im Hinblick auf deren Bedeutung fr die
Gesetzgebung, en BEHRENDA/HENCKEL (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989,
p. 67.
[153] HARENBURG, Die Rechtsdomatik zwischen Wissenschaft und Praxis, 1986, p. 42.
[154] BURKHARDT, Dogmtica penal afortunada y sin consecuencias, en VVAA, La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 122 s.
[156] SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage, 1984, p.
3.
[157] LOOS, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Praxis, en
IMMENGA (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, p. 261.
[158] FLETCHER, La Dogmtica jurdico-penal alemana vista desde fuera, en VVAA, La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, p. 255.
cientficos del Derecho penal, cit., pp. 64 s.
[162] BURKHARDT, Dogmtica penal afortunada y sin consecuencias, cit., pp. 128 ss.
[163] Vid. ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Parte general, 1977, p. 92.
[164] VON JHERING, El espritu del Derecho romano, 1909.
[165] Vid. ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP,
1910, pp. 142 ss.
[166] Vid., sobre el mismo, infra, en sede del Captulo II de este tomo I, al hilo del
estudio de las corrientes dogmticas.

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[167] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, cit., p. 25.

[168] Vid. LUZN PEA, Curso de Derecho penal, Parte general, I, 1996, pp. 93 ss.
[170] Vid. MENGANI, Dogmatica giuridica, en EGT, vol. XII, 1989, pp. 274 ss.
[171] TORO LPEZ, Racionalidad y relatividad en las teoras jurdicas del delito, en
ADPCP, 1989, pp. 409 ss.
[172] VON SAVIGNY, Die Rolle der Dogmatik, en VON SABIGNY/NEUMANN/RAHLF,
Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, 1976, p. 120.
[173] Cita aqu dicho autor a ENGISCH.
[174] GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en
GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 3 edic., 1990, p. 158.
[175] ZAFFARONI, Teora del delito, cit., p. 28.
[176] Vid. ZAFFARONI, l.u.c.
[177] Cfr. SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 2. Auflage, 1975,
pp. 80 ss.
[178] Vid. VON LISZT, La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad
de Marburgo, Introduccin y nota biogrfica de ZUGALDA ESPINAR, trad. de PREZ
DEL VALLE, cit.
[179] VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Band I, Allgemeine Grundlagen, 1925, p.
534.
[180] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, p. 21.
[181] As, BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 189.
[182] BRICOLA, Rapporti tra dommatica e Politica criminale, en RIDP, 1988, pp. 3 ss.
[183] MARINUCCI, Politica criminale e riforma del Diritto penale, en JuS, 1974, pp. 467
ss.
[184] PULITAN, Politica criminale, en ED, vol. XXXIV, 1985, pp. 73 ss.
[185] Vid. BAIGUN, Politica criminale e Diritto penale, en RIDP, 1978, pp. 31 ss.

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[186] BRICOLA, Poltica criminal y Derecho penal, en RIDP, 1978, pp. 105 ss.
[187] ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, Parte general, 1987, p. 150.
[188] LPEZ BETTANCOURT, Introduccin al Derecho penal, 7 edic., 1999, p. 79.
[189] BACIGALUPO ZAPATER, Significado y perspectiva de la oposicin "Derecho
penal- Poltica criminal", en RIDP, 1978, pp. 15 ss.
[191] Vid. JESCHECK, Dommatica penale e Politica criminale nuove in prospettiva
comparata, en IP, 1985, pp. 525 ss.
[192] DONINI, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra Diritto penale
e politica, en RIDPP, 2001, p. 32.
[193] MANTOVANI, Diritto penale, 2001, p. 70.
[195] CASTALDO, Linee politico-criminale ed imputazione oggetiva nel delitto colposo
d'evento, en RIDP, 1987, pp. 896 ss.
[196] MOCCIA, Sui principi normativi di riferimento per un sistema penale
teleologicamente orientato, en RIDP, 1989, pp. 1006 ss.
[197] Vid. LUZN PEA, Curso de Derecho penal, Parte general, I, cit., pp. 99 ss.
[198] SILVA SNCHEZ, Poltica Criminal en la Dogmtica: algunas cuestiones sobre su
contenido y lmites, en SILVA SNCHEZ, (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal,
Libro Homenaje a Claus Roxin, 1997, p. 360.
[200] SEELING, Tratado de la Criminologa, trad. de RODRGUEZ DEVESA, 1958, p. 6.
[201] SEELING, Tratado de la Criminologa, cit., p. 7.
[202] SIEGEL, Criminologie, 1983, p. 4.
[203] SUTHERLAND/CRESSEY, Criminology, 10 edic., 1978, p. 1.
[204] SERRANO MALLO, Introduccin a la Criminologa, 2003, p. 23, citando a

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SERRANO GMEZ,
[205] STEFANI/LEVASSEUR, Droit Pnal general et Criminologie, 1961, p. 44.
[206] LPEZ REY, Introduccin a la Criminologa, 1981, p. 13.
[207] MERGEN, Die Kriminologie, Eine systematische Darstellung, 1967, p. 3.
[208] GPPINGER, Criminologa, 1975, p. 1.
[209] QUIROZ CUARON/RODRGUEZ MANZANERA, Evolucin de la Criminologa, en
DPC, nm. 3, 1965, p. 17.
[210] KAISER, Criminologa, Una introduccin a sus fundamentos cientficos, 1983, p.
19.
[211] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Criminologa, Una introduccin a sus fundamentos
tericos para juristas, 1992, p. 19.
[212] HERRERO HERRERO, Criminologa (Parte general y especial), 1997, p. 25.
[214] KAISER, Criminologa, Una introduccin a sus fundamentos cientficos, cit., p. 19.
215. KAISER, l.u.c.
[216] HERRERO HERRERO, Criminologa (Parte general y especial), cit., p. 26.
[217] Vid. STANGELAND, El papel del criminlogo en la cooperacin internacional, en
VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa,
2001, pp. 237 ss.
[218] Por todos, KAISER, l.u.c.
[219] HERRERO HERRERO, l.u.c.
[220] HERRERO HERRERO, l.u.c.
[221] HERRERO HERRERO, Criminologa (Parte general y especial), cit., pp. 26 s.
[222] KAISER, l.u.c.
[223] SEELIG, Tratado de la Criminologa, cit., p. 27.
[224] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 251 ss.
[225] Por todos, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 212

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ss.
[226] Por todos, HERRERO HERRERO, Criminologa (Parte general y especial), cit., p.
156; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., p. 216.
[227] POLAINO NAVARRETE, Victimologa y criminalidad violenta en Espaa, en VVAA,
Estudios penales en honor del Prof. Dr. Agustn Fernndez Albor, 1989, p. 575.
[228] Vid. MENDELHSON, The origin of the doctrine of Victimology, en VVAA,
Victimologie, 1974, pp. 3 ss.; Victimology and contemporary society's trends, en
VVAA, Victims and society, 1976, pp. 7 ss.; Socio-analytic introduction to research in a
general victimological and criminological perspective, en VVAA, The victim in
international perspective, 1982, pp. 62 ss.
[229] VON HENTIG, The criminal and his victim, 1948.
[230] Vid. WOLFGANG, Victim-precipitated criminal homicide, en VVAA, Victimology: a
new focus, 1974, pp. 90 ss.
[231] Vid. HERRERA MORENO, La hora de la vctima, Compendio de Victimologa,
1996, pp. 91 ss.
[232] Vid. SANGRADOR, La Victimologa y el sistema penal, en VVAA, Psicologa social
y sistema penal, 1991, pp. 61 ss.
[233] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., p. 216.
[234] BERISTAIN IPIA, Desde la Victimologa hacia la reforma del Cdigo penal, en
CPC, nm. 54, 1994, pp. 903 s.
[235] LE BLANC, Le dveloppement de la conduite dlictueuse chez les adolescents:
de la recherche fondamentale une science applique, en RICPT, nm. 2, 1995, pp.
167 s.
[236] LE BLANC, l.u.c.
[237] LE BLANC, l.u.c.
[238] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 240 ss.
[239] HERRERO HERRERO, Criminologa (Parte general y especial), cit., p. 30.
[240] HERRERO HERRERO, Criminologa (Parte general y especial), cit., pp. 29 s.
[241] HERREN, Lehrbuch der Kriminologie, Band I, Verbrechenswirklichkeit, 1979, pp.
15 ss.

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[242] Cfr. POLAINO NAVARRETE, La reforma penal espaola de 2003, Una valoracin
crtica, 2004, pp. 17 ss.
[243] Vid., en el plano comparado, las interesantes consideraciones de JAREBORG,
Derecho penal e ideologa, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio, 2004, pp. 443 ss.
[244] ARTZ, Wissenschaftsbedarf nach dem 6 StraRG, en ZStW 111, 1999, p. 758.
[246] ESER, Consideraciones finales, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio, 2004, pp. 473 s.
exigencias de su tiempo, cit., p. 46.
[248] KAUFMANN, H., Qu deja en pie la Criminologa del Derecho penal?, trad. de
LAN-CECHO VELASCO, en ADPCP, 1963, p. 245.
de la Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, cit., p. 109.
[250] Dicha clasificacin de las ciencias penales es la que venimos manteniendo
desde nuestra obra Derecho penal. Parte general, cit., p. 189.
[251] JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, 5. Auflage,
2000, p. 71.
[252] GARRAUD, Trait thorique et practique du Droit pnal franais, t. I, 1913, pp. 79
ss.
[253] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 39 ss.
[254] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, 4 edic.,
1964, p. 30.
[255] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROJA, Las Escuelas penales, en CPC, nm. 83, 2004, pp.
69 ss.
[256] Sobre la evolucin de las etapas precientficas, vid. BLANCO LOZANO, Derecho
penal. Parte general, cit., pp. 131 ss.

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Escuelas dogmticas
Pginas: 85-152
http://vlex.com/vid/escuelas-dogmaticas-445752
Resumen
I. Comienzos de la etapa dogmtica: la escuela clsica. 1. Representantes. 2.
Postulados. 3. Iusnaturalismo. 4. Valoracin. II. La tercera escuela italiana. 1.
Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Valoracin. III. La tercera escuela
alemana. IV. Neoclasicismo: la direccin neokantiana. V. Tecnicismo y positivismo
jurdico. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoracin. VI.
Realismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Valoracin. VII. Criticismo. Viii. Idealismo.
1. Planteamiento. 2. Idealismo inmanentista o activista. IX. Pragmatismo. 1.
Representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. X. Teleologismo. 1. Postulados. 2.
Valoracin. XI. Subjetivismo. 1. Postulados. 2. Valoracin. XII. Direccin prctica. 1.
Postulados. 2. Valoracin. XIII. Tendencia unitaria o moderna direccin: la unicidad.
XIV. Funcionalismo. 1. Representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XV. La dogmtica
espaola en la actualidad. 1. El presente. 2. El futuro. XVI. Escuelas surgidas en torno
a la construccin del concepto penal de accin. 1. El causalismo. 2. El finalismo. 3. La
polmica
causalismo-finalismo.
A)
Planteamiento.
B)
Estado
actual.
C)
Posicionamiento. 4. La direccin social. A) Primeras formulaciones. B)
Reelaboraciones. C) Valoracin. 5. La imputacin objetiva. A) Planteamiento. B)
Enunciado. C) Aplicacin casustica. D) Reelaboracin. XVII. Escuelas surgidas en torno
a la antijuricidad. 1. Planteamiento. 2. Posicionamientos objetivos. 3. Posicionamientos
subjetivos. A) Presupuestos. B) Los elementos subjetivos del injusto. C) Formulacin
subjetiva. a) Consideraciones generales. b) La imputabilidad como presupuesto de la
antijuricidad. c) Inseparabilidad entre antijuricidad y culpabilidad. d) La escisin
finalista. D) Valoracin. XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad. 1.
Consideraciones preliminares. 2. Planteamiento del concepto. 3. Corriente elemental.
4. Corriente equiparativa. 5. Corriente psicomental. 6. Corriente biolgica, psicolgica
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Escuelas dogmticas
y normativa. Perspectiva social. 7. Valoracin. XIX. Escuelas surgidas en torno a la

culpabilidad. 1. Planteamiento. 2. Corriente de la libertad de voluntad. 3. Corriente
psicolgica. 4. Corriente normativa. 5. Corrientes funcionales. 6. Posicionamiento. XX.
Escuelas penodogmticas. 1. Planteamiento. 2. Tesis absolutas. A) El retribucionismo.
B) El expiacionismo. 3. Tesis relativas. A) La prevencin general. B) La prevencin
especial. 4. Unicidad. 5. Posicionamiento. 6. Caracterizacin.
Texto
I. Comienzos de la etapa dogmtica: la escuela clsica.
1. Representantes.
2. Postulados.
3. Iusnaturalismo.
4. Valoracin.
II. La tercera escuela italiana.
1. Planteamiento.
2. Representantes.
3. Postulados.
4. Valoracin.
III. La tercera escuela alemana.
IV. Neoclasicismo: la direccin neokantiana.
V. Tecnicismo y positivismo jurdico.
1. Planteamiento.
2. Postulados.
3. Representantes.
4. Valoracin.
VI. Realismo.
1. Planteamiento.
2. Postulados.
3. Valoracin.
VII. Criticismo.
VIII. Idealismo.
1. Planteamiento.
2. Idealismo inmanentista o activista.
IX. Pragmatismo.
1. Representantes.
2. Postulados.
3. Valoracin.
X. Teleologismo.
1. Postulados.
2. Valoracin.
XI. Subjetivismo.
1. Postulados.
2. Valoracin.
XII. Direccin prctica.

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Escuelas dogmticas
1. Postulados.
2. Valoracin.
XIII. Tendencia unitaria o moderna direccin: la unicidad.
XIV. Funcionalismo.
1. Representantes.
2. Postulados.
3. Valoracin.
XV. La dogmtica espaola en la actualidad.
1. El presente.
2. El futuro.
XVI. Escuelas surgidas en torno a la construccin del concepto penal de accin.
1. El causalismo.
2. El finalismo.
3. La polmica causalismo-finalismo.
A) Planteamiento.
B) Estado actual.
C) Posicionamiento.
4. La direccin social.
A) Primeras formulaciones.
B) Reelaboraciones.
C) Valoracin.
5. La imputacin objetiva.
A) Planteamiento.
B) Enunciado.
C) Aplicacin casustica.
D) Reelaboracin.
XVII. Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad.
1. Planteamiento.
2. Posicionamientos objetivos.
3. Posicionamientos subjetivos.
A) Presupuestos.
B) Los elementos subjetivos del injusto.
C) Formulacin subjetiva .
D) Valoracin.
XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad.
1. Consideraciones preliminares.
2. Planteamiento del concepto.
3. Corriente elemental.
4. Corriente equiparativa.
5. Corriente psicomental.
6. Corriente biolgica, psicolgica y normativa. Perspectiva social.
7. Valoracin.
XIX. Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad.
1. Planteamiento.
2. Corriente de la libertad de voluntad.
3. Corriente psicolgica.
4. Corriente normativa.

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Escuelas dogmticas
5. Corrientes funcionales.
6. Posicionamiento.
XX. Escuelas penodogmticas.
1. Planteamiento.
2. Tesis absolutas.
A) El retribucionismo.
B) El expiacionismo.
3. Tesis relativas.
A) La prevencin general.
B) La prevencin especial.
4. Unicidad.
5. Posicionamiento.
6. Caracterizacin.
[Pgina 85]
I. Comienzos de la etapa dogmtica: la escuela clsica.

1. Representantes.
La Escuela clsica, con la que adquiere definitiva autonoma la Dogmtica jurdicopenal, alcanza su ms altos representantes, adems de en el eclctico PELLEGRINO
ROSSI[1], en GIOVANNI[2] CARMIGNANI[3] y en su discpulo FRANCESCO[4]
CARRARA[5].
A esta orientacin clsica respondieron asimismo, en Italia, PESSINA, TOLOMEI,
BUCCELLATI, PAOLI y BRUSA; en Alemania, MITTERMAIER, BERNER, HLSCHNER y
BIRKMEYER; en Francia, ORTOLAN y TISSOT[6].
2. Postulados.
Sintticamente, los postulados fundamentales defendidos por esta corriente doctrinal

-que parta de una concepcin trascendental del Ordena[Pgina 86]
miento jurdico, anclada en el Derecho natural[7]-, fueron los siguientes[8]:
a) La atribucin al Derecho penal de un carcter eminentemente normativo.
b) La consideracin del delito en cuanto ente jurdico abstracto, hecho este que
contribuy en gran medida a la progresiva formacin y elaboracin de la teora
jurdica del mismo.

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Escuelas dogmticas
c) La afirmacin del libre albedro de toda persona como base de la responsabilidad

penal de la misma.
d) Consecuentemente a la anterior proposicin, la contemplacin de la pena en
cuanto mal jurdicamente impuesto al delincuente por su nocivo comportamiento
antisocial.
Como grficamente describe MORILLAS CUEVA, el clsico aislado en su gabinete de
trabajo llega por medio de la lgica y la abstraccin a la construccin del sistema que
confronta, una vez finalizado, con el Derecho vigente reclamando que este se adapte
a aquel, sin atender a la realidad jurdica ni a la social, con la finalidad de acomodar
despus todo en una sntesis que obedezca a principios generales, a verdaderas
categoras geomtricas, las cuales deben ajustarse a la ley eterna[9].
ROSSI, en esta lnea de trabajo, da un concepto de delito verdadero en todos los
tiempos y lugares: infraccin de la ley penal[10].
CARRARA, por su lado, define la pena en cuanto el mal que, de conformidad con la ley
del Estado infligen los Jueces a los que han sido hallados culpables de un delito,
habindose observado las debidas formalidades11
.
Por lo que al delito respecta, seala, a mayor abundamiento, este ltimo: "yo he
credo haber encontrado esa frmula sacramental y me pareci que de ella
emanaran, una a una, todas las grandes verdades que el Derecho penal de los
pueblos cultos ha reconocido y proclamado actualmente en las ctedras, academias y
foros. Semejante frmula me pareci que deba esta en la exacta nocin constituyente
de delito. Esta se expresa diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino un ente
jurdico. Con tal proposicin me pareca que se abra el camino a la evolucin
espontnea de todo el Derecho criminal, en virtud de un orden lgico e
imprescindible. Y esto fue mi Programa"[12].
[Pgina 87]
CARMIGNANI, finalmente, seala que el derecho de castigar es un derecho de
necesidad poltica[13].
3. Iusnaturalismo.
En Alemania se va a considerar padre de la ciencia del Derecho penal a PABLO

ANSELMO VON FEUERBACH, el cual ejerci de magistrado, docente y redactor del
Cdigo penal bvaro de 1813[14].
Esta amplia visin y experiencia jurdica se deja notar en su Tratado[15], articulado en
tres partes pioneramente sistemticas: una general o filosfica, otra especial y otra

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Escuelas dogmticas
dedicada al procedimiento.
RADBRUCH, califica a FEUERBACH como padre del Derecho natural, ya que lo
introdujo en el campo del Derecho penal con su concepto de la pena y todas las
consecuencias que de l se derivan, puesto que en ese concepto originario de la pena
puede verse el resultado ltimo y plenamente desarrollado de la razn humana
jurdica. Por eso puede calificarse, con plena conviccin cientfica, su Cdigo de
Derecho penal como Derecho natural en frmulas legales[16].
El propio CARRARA nos acerca a los fundamentos del Ius puniendi conforme a esta
concepcin, para la cual el Derecho es congnito al hombre, porque fue dado por Dios
a la humanidad desde el primer momento de su creacin, para que aquella pudiera
cumplir sus deberes en la vida terrena. En consecuencia, el Derecho debe tener una
vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios
infalibles, constantes e independientes de los caprichos de aquellos y de las utilidades
vidamente codiciadas por ellos[17].
As, observa CARRARA que para completar la actuacin de la ley del orden en la vida
terrena, haca falta, pues, un hecho ulterior por el cual la ley moral encontrase, en
este mundo, el refuerzo de una coaccin y de una sancin sensibles; de modo que el
precepto moral, que obligaba al hombre a respetar los derechos de sus semejantes,
no fuese una palabra vana, y de que el mundo moral, a merced de un desorden
continuo, no hiciese feo contraste con el orden que domina en el mundo fsico. Esta
fuerza coactiva y represiva que la ley moral no tena en s, no poda encontrarse ms
que en el brazo mismo del hombre. Dios hubiera podido crear al hombre impecable,
rehusndole el poder de
[Pgina 88]
transgredir sus preceptos, como ha rehusado a los cuerpos el poder de resistirse a la
fuerza de la gravedad: entonces no hubiera habido ni deberes ni derechos. Todo sera
necesidad. Pero esto sera destructor del libre albedro, y convertira al hombre en
incapaz de mrito o de demrito. Supuesto, pues, el libre albedro, o se necesitara
enviar sobre la tierra una legin permanente de espritus superiores como
guardadores y vengadores de la ley moral, o se llegara a este inevitable dilema: dejar
el precepto moral sin observancia, o encomendar su tutela al brazo del hombre[18].
De este modo, seala el clsico que si el estado de sociedad civil era necesario a la
raza humana para el fin de la observancia del precepto moral, la sociedad que deba
expresar la forma especial del orden impuesto al hombre por la inteligencia suprema
desde el primer instante de su creacin, no poda ser ms que una sociedad cuya
direccin se unificase en un centro comn de autoridad. Y esta autoridad no poda
dejar de estar provista del poder de prohibir ciertas acciones, y de reprimir a los que
osaran cometerlas, a pesar de la prohibicin. La sociedad civil, la autoridad que la
preside, el derecho de prohibir y de reprimir que le est atribuido, no son ms que una
serie de instrumentos de la ley del orden. As, pues, el Derecho penal tiene su origen y
su fundamento racional en la ley eterna de la armona universal[19].

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Escuelas dogmticas
En consecuencia, para CARRARA el Derecho penal tiene sus gnesis y su forma en una
ley absoluta, porque constituye el nico orden posible de la humanidad, segn las
previsiones de la voluntad del Creador. Las demostraciones no se derivan de la
palabra humana, sino que deben ser deducciones de la razn eterna, por la cual
revel Dios a los hombres, por admirable inspiracin, cuanto es menester para regular
su conducta con respecto a los propios semejantes. Subordinadas as a una norma
absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales, y slo pueden
convertirse en relativas en su forma de aplicacin[20].
Por lo que respecta a la ciencia del Derecho penal, la encuadra el clsico en el marco
de las siguientes lneas maestras: "he aqu la ciencia penal que nosotros debemos
estudiar, haciendo abstraccin siempre de lo que haya podido quererse dictar en los
Cdigos humanos, e investigando la verdad en el Cdigo inmutable de la razn. La
comparacin de los Derechos constituidos no es ms que un complemento de nuestra
ciencia. En esta investigacin secundaria debemos juzgar, de entre los distintos
Cdigos, cul se adapta ms al arquetipo de la verdad absoluta: y no seguir el camino
inverso, deduciendo la verdad de los principios del Derecho constituido"[21].
[Pgina 89]
4. Valoracin.
Como observa ANTN ONECA, surgida de la filosofa de la Ilustracin, la Escuela

clsica va unida en todas partes al liberalismo poltico. Los derechos del hombre
imponen: el legalismo, o sea que la ley regule detalladamente la funcin punitiva para
que el individuo quede a cubierto de las arbitrariedades de los Jueces; y el
humanismo, esto es: la pena debe limitarse a lo estrictamente necesario. A dicha
Escuela se debe, adems, el movimiento reformista de fines del siglo XVIII y el
Derecho penal humanitario y liberal encarnado en los Cdigos del siglo XIX[22].
En todo caso, tampoco han faltado crticas a esta corriente con la que va naciendo la
Dogmtica jurdico-penal, crtica que bsicamente vinieron de la mano de positivistas
empricos como FERRI: "frente a la excelsitud teortica alcanzada por la Escuela
clsica tanto jurdica como penitenciaria, surgieron los resultados prcticos de un
aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia, en contraste evidente y
diario con las necesidades de la defensa social contra la delincuencia, que al fin y al
cabo constituye la razn de ser de la justicia primitiva. No poda ocurrir de otra
manera, a pesar del ingenio de los grandes criminalistas clsicos, a causa del mtodo
que adoptaron; result que, no preocupndose en conocer cientficamente la realidad
humana y las causas de la delincuencia, no les fue posible indicar los remedios
adecuados"[23].
Ahora bien, como advierte GARCA-PABLOS DE MOLINA, la Escuela clsica ha
contribuido con una aportacin trascendental a la ciencia penal. A ella se debe la
propia aparicin de esta. Su influjo en el Derecho positivo, concretamente en el

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Escuelas dogmticas
movimiento reformista de fines del siglo XVIII y en el gran movimiento codificador

humanitario y liberal del siglo XIX, fue tambin, decisivo. La defensa de las garantas
individuales y su reaccin contra la arbitrariedad y los abusos del poder sera una
preocupacin continua de la misma, coherente con sus orgenes iluministas y con el
liberalismo poltico que propugnaba. Las crticas dirigidas contra la Escuela clsica lo
son, en definitiva, a su mtodo racionalista y abstracto. Pues el Derecho positivo
emanado, por va de deduccin, de unos principios inmutables, apriorsticos, no poda
responder a las necesidades de prevencin de una sociedad en cambio, afectada por
un creciente proceso de industrializacin. En efecto, como observa el citado autor, los
sistemas creados por los clsicos gozaban de admirable perfeccin lgica y armona,
pero derivaban de unos postulados apriorsticos y no de la realidad concreta y de sus
necesidades. Servan a los principios de la justicia retributiva, pero no a los de
prevencin especial. As pues, la contraposicin
[Pgina 90]
concepto real-social de delito y concepto jurdico de delito, y el mtodo abstractodeductivo de los clsicos, propici el mencionado distanciamiento de la ley y la
realidad. Por ello, la Escuela positiva centr todas sus crticas a la clsica en el
mtodo, y propuso en sustitucin de mtodo abstracto, racionalista y deductivo, un
mtodo concreto, emprico, experimental, inductivo: un mtodo positivo[24].
Tales fueron, pues, las luces y las sombras, las suficiencias e insuficiencias de esta
Escuela clsica, que, aunque anclada todava en fundamentos trascendentales y
teolgico-tomistas, fij las bases del posterior desarrollo de la Dogmtica jurdicopenal, y ms particularmente de la elaboracin de la teora jurdica del delito,
construccin cientfica que debe ser considerada, como apunta GIMBERNAT ORDEIG,
en cuanto uno de los ms importantes logros alcanzados por las ciencias de
espritu[25].
II. La tercera escuela italiana.

1. Planteamiento.
A la vista de lo opuesto de los posicionamientos propios de la Escuela clsica y del

pensamiento positivo[26] naturalista[27], no tard en llegar una tercera, la por ello
denominada terza Scuola, que abord en la propia Italia la dificultosa y eclctica tarea
de conciliar los postulados de las dos anteriores, tratando de integrar lo mejor de cada
una y desechando los extremismos de que venan a hacer gala[28].
Uno de los aspectos ms polmicos que asumi esta direccin fue la compatibilizacin
de la negacin del libre albedro con la teora de la imputabilidad y de las causas
minoradoras (atenuantes) de la misma[29].
2. Representantes.

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Los principales representantes de esta tercera Escuela, que tuvo como

[Pgina 91]
precursores a MAURINI y a LUCCHINI[30], no son otros que CARNEVALE[31], ALIMENA[32] e IMPALLOMENI[33].
Entre tales autores tambin hubo diferencias, de manera que CARNEVALE, por
ejemplo, se inclina ms hacia el positivismo naturalista, mientras que ALI-MENA lo
hace hacia el clasicismo, y ello por considerar que el crudo positivismo no basta ya34
.
As, para ALIMENA, en el Derecho penal, ms que en los dems Derechos, tiene
importancia la persona humana. Mientras las dems ramas del Derecho tienen sobre
todo por objeto el equilibrio y la tutela de las cosas, de las relaciones y de los hechos,
ante los cuales desaparece la persona, en el Derecho penal, en cambio, el objeto
principal es la valoracin de la persona que queda ms all de la cosa, de la relacin,
del hecho. En el Derecho penal es substancial la investigacin filosfica y corresponde
al jurista la tarea de integrar la exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y
sociolgica[35].
De este modo, se rechaza terminantemente la teora de los tipos criminales
antropolgicos. Asimismo, y aun reconociendo que el delito se debe a causas fsicas, a
causas biolgicas y a causas sociales, y que con el tiempo tal supremaca haba de
venir a imponerse, los representantes de esta corriente entienden que la pena tiene
como fin la defensa social, porque esta por lo menos es como un principio que queda
cuando todas las dems doctrinas fracasan[36].
3. Postulados.
ALIMENA considera que la tercera Escuela se aleja, en primer lugar, de la Escuela

clsica, que parte de la metafsica idealstica, y de la Escuela antropolgica, que
tiende a la metafsica materialista, y ello por cuanto la terza se en[Pgina 92]
garza al tronco filosfico del positivismo crtico. En segundo lugar, se aleja de la
Escuela clsica porque, conformndose con el mtodo de todas las ciencias, quiere
seguir el mtodo positivo, ya que reconoce la necesidad de una verdadera historia
natural del delito y del delincuente y porque quiere dar al Derecho penal una base
bien diversa de todo esquematismo mstico y trascendental. Y se aleja, asimismo, de
la Escuela antropolgica porque cree que el delito por obra de las variaciones
individuales puede nacer fuera de la morbosidad, porque rechaza los tipos criminales,
porque cree que el delito es un fenmeno preponderantemente social y porque reputa
urgente la separacin del Derecho penal de la Sociologa criminal[37].

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En cuanto al Ius puniendi, lo define el citado autor a modo del derecho del Estado a
exigir que todos se abstengan de hacer lo que prohbe, bajo la amenaza de una pena,
y a exigir que los delincuentes hagan lo que el Estado manda[38].
CARNEVALE, por su lado, apunta que se trata de devolver a las palabras su propia
significacin y a las instituciones jurdicas su fisionoma especial, poniendo orden en
una esfera en la que ya empezaba a primar la confusin[39]. De este modo, la terza
Scuola "puede prestar grandes servicios, mostrando en el nublado cielo de la
conciencia criminal algn claro azul sereno que sirva de preludio a la calma laboriosa
y fecunda"[40].
4. Valoracin.
Un positivista emprico como FERRI critica lo efmero de esta tercera Escuela, ya que,
en su opinin, fue una mezcla de conclusiones contradictorias entre s, que olvid que
la divergencia entre las dos grandes Escuelas no radicaba tanto en las conclusiones y
propuestas particulares como en el mtodo de investigacin cientfica. De este modo,
el delito no puede separarse de la persona que lo ha cometido, no es posible
detenerse a medio camino y resistir las naturales consecuencias tericas y prcticas
de tal premisa metdica[41].
La tercera Escuela, por tanto, como todas las posiciones intermedias, sufri los
ataques de los extremos que intentaba conciliar. Su positivismo fue menos innovador
y ms moderado que, por ejemplo, el de DORADO MONTERO. Entre sus mritos, el
grado de equilibrio que persigui y la apertura que signific para la renovacin y
futura evolucin de la ciencia del Derecho penal[42].
[Pgina 93]
III. La tercera escuela alemana.
Asimismo, cabe hablar de una tercera Escuela tambin en Alemania, aunque con un
sesgo algo diferente al caso italiano. En efecto, si en Italia la terza Scuola se sita
entre clasicismo y positivismo emprico, en el pas germano esta postura se asienta
entre el clasicismo y la direccin sociolgica o poltico-criminal de VON LISZT[43].
Son destacables en este tendencia intermedia y conciliadora autores como
MERKEL[44], LIEPMANN[45], VAN CALKER[46]o STERN[47].
IV. Neoclasicismo: la direccin neokantiana.
A partir de la polmica entre Escuela clsica y Escuela positiva, surgieron tambin

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posicionamientos reafirmantes en favor de la primera, pudiendo hablarse, en esta

lnea, de neoclasicismo o, asimismo, de direcciones neokantianas[48].
De este modo, fueron neoclsicos, en Alemania BELING[49], MAYER[50], MEZGER[51],
SAUER[52]y
VON
HIPPEL[53];
en
Italia
STOPPATO[54],
BATTAGLINI[55],
POZZOLINI[56]y MAGRI[57];
[Pgina 94]
en Francia DONNEDIEU DE VABRES[58], GARRAUD[59]y ROUX[60].
En Espaa este movimiento encuentra acogida en la obra del Padre JER-NIMO
MONTES[61], el cual, no obstante, declara que la misma no pertenece a ninguna
Escuela determinada, "de esas que actualmente se disputan el campo del Derecho
penal, y que hoy nacen, maana se abandonan y al da siguiente mueren. Sin dejar de
hacerse cargo, como queda dicho, de todas las novedades cientficas; sin dejar de
admitir todas las verdades comprobadas, vengan de donde se quiera, que si son
verdades no han de oponerse a los principios de la ciencia, su contenido substancial
se funda en doctrinas viejas, ms o menos ilustradas y completadas por
investigaciones nuevas; en doctrinas que no son de esta o aquella Escuela, sino
patrimonio de la conciencia de la humanidad y base de todas las legislaciones del
mundo"[62].
La concepcin neokantiana, en todo caso y con la lgica evolucin, parece perdurar
hasta hoy, representando acaso el ms trabajado grado de elaboracin de la
Dogmtica en la teora del delito y el punto ms alto de influencia de la ciencia penal
alemana. En todo caso, la metodologa neokantiana, con su subjetivismo
epistemolgico y relativismo valorativo, y con su contraposicin entre materia y
forma, no queda tampoco exenta de contradicciones y puntos dbiles, como las
direcciones finalistas y teleolgicas han puesto de relieve[63].
V. Tecnicismo y positivismo jurdico.

1. Planteamiento.
Especial mencin merece la orientacin tcnico-jurdica, que ahonda especialmente

en las bases metodolgicas de la ciencia penal y se preocupa por dotar a esta de una
identidad unvoca frente a los heterogneos vaivenes y sacudidas metdicas
acaecidas a raz de la pugna entre las diversas orientaciones cientficas.
2. Postulados.
Creado por MANZINI[64] a modo de respuesta metodolgica frente al positi[Pgina 95]

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vismo, el tecnicismo jurdico, como Escuela, encuentra en ARTURO ROCCO[65] su ms

firme defensor[66].
En su conferencia El problema y el mtodo de la ciencia del Derecho penal,
pronunciada en la Universidad de Sassari en 1910, afirma ROCCO que toda ciencia
tiene su tcnica particular, entendiendo por tcnica el conjunto de aquellos medios y
procedimientos lgicos, metdicos y sistemticos que le son especficos y de los que
ella se sirve para el logro de sus propios fines[67].
La situacin de la ciencia penal, sin embargo, no se presenta para este autor como
favorable:
"Por momentos todava se navega en pleno Derecho natural o racional o ideal,
complacindose en ejercicios acadmicos empapados an de metafsica y de
escolstica; por momentos, en cambio, se detiene uno en medio de un cmulo de
fluctuantes conceptos polticos que, puestos al servicio de las tesis ms dispares,
hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos
se corre detrs de inasequibles conceptos biolgicos o psicolgicos o sociales, que
cuando, precisamente, son verdaderos y fundados -y estn muy lejos de serlo
siempre-, no sirven para nada, separados de la investigacin jurdica. Y
constantemente se abandona al desenfrenado deleite de la crtica legislativa y de la
reforma de las leyes penales vigentes; a una crtica que en sus inmoderadas
tendencias reformadoras, no encuentra lmites, que a menudo incluso desconoce la
ley antes de criticarla, y que pretende sacudir, desde su base, casi todo el Derecho
constituido"[68].
El remedio ante tales dificultades que presenta la ciencia penal, es para ROCCO el de
"mantenerse firmes, religiosa y escrupulosamente aplicados al estudio del Derecho
(...) Hablo tan slo del Derecho positivo vigente, el nico que la experiencia indica y el
nico que puede formar el objeto de una ciencia jurdica (...) reduciendo aquella,
principalmente por no decir exclusivamente, como ya se ha efectuado hace tiempo en
el Derecho privado, a un sistema de Principios de Derecho, a una teora jurdica, a un
conocimiento cientfico de la disciplina jurdica de los delitos y de las penas, a un
estudio, en suma, general y especial del delito y de la pena bajo el aspecto jurdico
positivo. Y esta direccin, llamada tcnico-jurdica, es la nica direccin posible en una
ciencia precisamente jurdica, y, por aadidura, de carcter especial -como es aquella
que lleva el nombre de ciencia del Derecho penal- y la nica de la que
[Pgina 96]
puede esperarse una reconstruccin orgnica de la debilitada organizacin cientfica
del Derecho penal"[69].
Sentadas, pues, las bases de tal Escuela, el mtodo propuesto por la misma puede
sintetizarse del siguiente tenor[70]:

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a) Fase exegtica o de interpretacin, la cual consiste en el descubrimiento y

determinacin del sentido de la norma al objeto de aplicarla a los casos concretos de
la vida real[71].
b) Fase dogmtica o sistemtica: en el marco de dicha fase, el sistema tiene siempre
una mayor amplitud que el Derecho positivo; y esta mayor amplitud permite utilizarlo
como un superpuesto con arreglo al cual la problemtica jurdico-penal adquiere sus
justas dimensiones a los ojos del investigador, facilitndose su tarea. Mas el sistema
no es el fin de la ciencia. Es un medio, un instrumento, un mtodo, que debe ser
abandonado, perfeccionado, modificado, tantas veces como un conocimiento ms
profundo de la ciencia a que se aplica obligue a ello. No es una prisin que inmovilice
el proceso cientfico[72].
c) Fase crtica: la cual se articula a su vez en dos momentos metdicos:
a') La crtica jurdica: habindose extrado por procedimientos lgicos, los teoremas y
corolarios del Derecho vigente, se descubren sus antinomias o contradicciones o la
imposibilidad de que el Derecho positivo existente consiga los fines sociales o polticos
que el legislador se propuso[73].
b') La crtica poltico-criminal: se opera cuando la ley viene criticada, no en funcin del
sistema elaborado, sino bajo valoraciones de orden social y orden poltico[74].
PETROCELLI otorga a este mtodo tcnico-jurdico los favorables calificativos de
constructivo, fecundo y con visibles resultados en la prctica del Derecho[75].
[Pgina 97]
3. Representantes.
Pueden incluirse en esta tendencia tcnico-jurdica a los tambin italianos MASSARI y

VANNINI, adems de al citado PETROCELLI, discpulo y principal sucesor de
ROCCO[76].
En Alemania deben situarse en este direccin tcnico-jurdica a VON WCHTER,
BIENER, KSTLIN, ABEGG, WOLF y, sobre todos ellos, a KARL BIN-DING, del cual seala
MEZGER que fundamenta su total vida cientfica en el amor respetuoso al Derecho
positivo[77].
En efecto, para BINDING lo esencial es el estudio tcnico del Derecho positivo -por ello
a esta direccin se la llama positivismo jurdico-, alejndose tanto de los mtodos
sociolgicos o antropolgicos de los positivistas empricos como del Derecho natural
trascendentalista de los clsicos, calificando as a la fantasa iusnaturalista como la
ms peligrosa y exitosa enemiga de la ciencia del Derecho[78].
Entre los ms directos seguidores de BINDING en Alemania pueden citarse, entre

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otros, a NAGLER y a FINGER.
4. Valoracin.
En Espaa, uno de los ms firmes defensores del mtodo tcnico-jurdico ha sido JOS
ANTONIO SAINZ CANTERO, para el cual, de acuerdo con este mtodo, la investigacin
cientfica debe desenvolverse en tres etapas: la fase interpretativa, la fase sistemtica
y la fase crtica. Entre ellas debe reinar el principio de armona y equilibrio, pues una
excesiva ampliacin de la fase sistemtica puede degenerar en un formalismo
rechazable. En la actualidad -refiere SAINZ CANTERO- al cientfico corresponde una
importante misin que desarrollar en la fase crtica. En ella tiene un poderoso
instrumento para proponer las necesarias correcciones del Ordenamiento jurdico
positivo y para introducir en l muchos de los logros alcanzados por otras
ciencias[79].
En su haber, por tanto, el tecnicismo, as como el positivismo jurdico, cuentan con el
mrito impagable de haber posibilitado la fijacin definitiva de una metodologa
estructurada, firme, segura y eficaz al penalista, de sacarle del confusionismo y la
desordenada mezcolanza de mtodos y enfoques que haban convertido la disciplina
penal en prcticamente en una tierra de todos y, con ello, en una tierra de nadie.
En su contra, tal vez pueda achacarse a algunas de estas concepciones
[Pgina 98]
-esto es, en determinados casos, que no en todos- el exceso formalista, es decir, el
alejamiento de la realidad mediante construcciones artificiosa y vanamente eruditas,
enrevesadas, abstractas.
La direccin tcnico-jurdica, en todo caso, ya se haba mostrado crtica desde sus
inicios hacia la desmesura dogmtica, con lo que trataba de mantenerse en una lnea
de sano pragmatismo. Ello lleva ya al fundador, MANZINI, a referirse a "aquella
pseudofilosofa, de marca alemana, que representa la exageracin degenerativa, y
que consiste en un aberrante virtuosismo hiperabstracto, el cual pierde el contacto
con la realidad y con la prctica, creando construcciones abstrusas, nocivas a una
ciencia eminentemente prctica cual es la ciencia jurdica"[80].
VI. Realismo.
1. Planteamiento.
El tecnicismo tuvo, pues, el indudable mrito de sentar unas bases metodolgicas

precisas para el trabajo dogmtico, a la par que trat de alejar las sombras de
confusionismo y ciega mezcolanza que se cernan amenazantes sobre la ciencia del
Derecho penal.

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No obstante, el mtodo tcnico-jurdico, llevado hasta sus ltimos extremos,

degener, como se ha destacado, en desvirtuaciones formalistas, sumamente
abstractas, alejadas de la realidad y, por tanto, de escasa utilidad.
2. Postulados.
Ante tales excesos formalistas se alza FRANCESCO ANTOLISEI adoptando un

posicionamiento realista que l mismo define en sus fines esenciales: la orientacin
realista no puede ni debe considerarse como un quid que revolucione el mtodo
jurdico. Como puntos esenciales permanecen los de la direccin tcnico-jurdica. Se
trata solamente de liberar a la Dogmtica de las desviaciones y escorias[81] debidas
a las tendencias formalsticas[82].
Las proposiciones de ANTOLISEI al respecto pueden condensarse en las siguientes:
a) La liberacin de la pesada carga formalista predominante en la doctrina penal y la
introduccin en el mtodo de un sano realismo que revitalice a la ciencia penal.
[Pgina 99]
b) La elaboracin doctrinal debe ser, ante todo, til, ya que el Derecho tiene un fin
eminentemente prctico.
c) La Dogmtica, por tanto, debe perseguir finalidades prcticas, y no perderse en
meras elucubraciones tericas intiles.
d) En consecuencia, la ciencia del Derecho penal debe orientarse a la claridad de
ideas.
e) Reconocimiento de la existencia de imperfecciones y lagunas en el Derecho
positivo.
f) El estudioso del Derecho no slo debe atender a la norma, sino tambin a la
realidad social en la que la misma se encuadra y a la que se dirige.
g) Consecuentemente, el mtodo jurdico debe ser valorativo (norma y realidad), y no
meramente lgico-deductivo como postula el formalismo.
h) Se concibe el Derecho no en cuanto un orden esttico, sino como un fenmeno
dinmico, cambiante, adaptable y evolutivo[83].
Sentadas dichas bases, el mtodo que concretamente propone ANTOLISEI consta de
tres fases sucesivas[84]: interpretacin, construccin de las instituciones y
elaboracin del sistema[85].

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3. Valoracin.
La aportacin de ANTOLISEI, ampliamente respaldada en el mbito comparado por

autores como WRTENBERGER[86], es sumamente sugerente. La Dogmtica de su
tiempo, al igual que la actual, transita por momentos en senderos excesivamente
formalistas, enrevesados y alejados de la realidad, cayendo en construcciones de
escasa utilidad ms all de la mera filigrana intelectual. Este parece ser un peligro
eterno que siempre acompa, acompaa y acompaar a la Dogmtica.
Y es que el sistema ha de estar orientado a la solucin de los problemas, en lugar de
recrearse en su propia belleza y congruencia internas. Ha de ser un sistema abierto a
la realidad social y a sus necesidades, y no cerrado en s mismo[87].
Por ello, es de destacar la sensatez y lucidez del penalista italiano, que acierta a
sintetizar crticamente el problema y a vislumbrar la solucin: si el
[Pgina 100]
Derecho se dirige a fines prcticos, la ciencia que lo estudia ha de ser, ante todo til,
esto es, ha de prestar un servicio a la sociedad, ha de ser clara, comprensible y
concreta, y no un mero ejercicio de erudita retrica vaca.
Este es el gran mrito de ANTOLISEI y a la vez la sana advertencia para todo
dogmtico: S til! Y ello por cuanto, como anota HASSEMER, la ciencia penal, como
ciencia prctica, debe afrontar las exigencias de su tiempo con amplitud de miras, sin
renunciar a la comprobacin cientfica y a la toma de decisiones[88].
La nica objecin que se le puede argumentar al gran maestro italiano es relativa a su
concreta articulacin del mtodo: propone, al igual que ROCCO, la interpretacin y la
sistematizacin, pero, a diferencia de este, parece olvidarse de la crtica, aun cuando
slo sea a la hora de citarla.
Y es que la crtica, en un sistema til, deviene a todas luces fundamental, mxime
cuando se reconoce el carcter valorativo de la tarea dogmtica ante un Derecho
penal positivo minado por las imperfecciones y las lagunas.
Un certero ajuste del mtodo tcnico-jurdico con el imperativo realista ha sido el
operado, en nuestro pas, por MORILLAS CUEVA en su monografa Metodologa y
ciencia penal[89], proponiendo a tal efecto las siguientes dimensiones metodolgicas
de la Dogmtica:
a) Dimensin interpretativa.
b) Dimensin sistemtica.
c) Sistema y realidad.

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d) Dimensin crtica[90].
VII. Criticismo.
Otra corriente opuesta a los excesos formalistas de la Escuela tcnico-jurdica es la

direccin crtica asumida por PIETRO NUVOLONE[91], el joven y valiente estudioso en
palabras de OLGIATI[92].
La crtica de NUVOLONE al tecnicismo parte de la base de que este, por ms que
niegue el Derecho natural y se cia estrictamente al positivo, no por ello deja de
moverse, al elaborar sistemas, en el mbito de las proposiciones
[Pgina 101]
filosficas, abstractas y axiomticas, con lo que se tambin se aleja, precisamente,
del Derecho positivo al que presume ajustarse[93].
Denunciado tal contrasentido metodolgico inherente a la escuela tcnico-jurdica, lo
cierto es que NUVOLONE, a partir de ah, se pierde en vaguedades por cuanto
tampoco aporta ninguna metodologa concreta. En efecto, tal autor critica al
tecnicismo, pero no elabora un mtodo alternativo al tcnicojurdico, con lo que su
construccin queda diezmada de raz.
Con razn, STAMPA BRAUN califica tales aportaciones del italiano a modo de escasas
propuestas constructivas[94].
VIII. Idealismo.
1. Planteamiento.
Sobre la base de las aportaciones filosficas de BOUTROUX y BERGSON, el italiano

LUIGI PEREGO concibe el sistema penal en cuanto mecanismo de restauracin del
orden espiritual[95].
As, para PEREGO la pena debe definirse a modo de medida intermedia entre una
instintiva violencia de reaccin que se dirige a producir un mal al delincuente, y una
intuitiva consonancia dolorosa orientada hacia la piedad, en la comn y ms profunda
conciencia del mal[96].
2. Idealismo inmanentista o activista.
Posteriormente se adscriben a esta lnea idealista, concretndola en el denominado

idealismo inmanentista o activista, autores como ORESTANO[97], MAGGIORE[98] o

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Escuelas dogmticas
SPIRITTO[99].
Para SPIRITTO, el hombre es moralmente responsable de todo, porque l no es cosa
distinta del todo, sino el mismo todo. Que el hombre debe ser juzgado en cuanto
hombre, no significa, sin embargo, que en l se deba distinguir, como pretenden los
clsicos, aquello de lo que es responsable de aquello de lo que no es responsable. De
este modo, para SPIRITTO, el hombre es siempre moralmente responsable y, si
comete un delito, tiene siempre derecho a la pena.
[Pgina 102]
Ningn delincuente puede, por tanto, ser sustrado al derecho de ser penado[100].
GIUSEPPE MAGGIORE, en esta lnea, escribe que "la voluntad no es ya una facultad
que est junto a otra facultad, como la conciencia y similares, sino que es la realidad
misma del espritu. El espritu no tiene la abstracta potestad de querer y de ser libre,
sino que querer y libertad son su potencia efectiva (...) De aqu se deduce que si el
espritu es todo actividad, no puede darse forma alguna de verdadera actividad que
no sea espiritual, no ser suya. En esta suit de cualquier accin, en este juicio; es
decir, en la propiedad de la accin respecto del sujeto agente, est la raz de la
imputabilidad (...) Todos los hombres, sin excepcin, en virtud de su inmanente
humanidad, deben responder ante la ley penal, no porque todos sean intimidables,
que no es verdad; o todos temibles, que no es exacto, sino porque nadie podr jams
impedir que la accin suya sea suya, sea la actualidad y la realidad de su espritu, que
obrando, crea su mundo. En esta inmanencia o su suit de la accin respecto del
espritu se halla la razn especulativa de la imputabilidad. Y a esta ley de inmanencia
no escapan ni el anormal, ni el incapaz, ni el loco, no el sonmbulo, ni el ebrio, que
son plenamente imputables, aunque diferentemente punibles, segn se comporte la
personalidad moral de cada uno. A uno le convendr la crcel, a otro el manicomio, a
otro la casa de correccin u otro instituto penitenciario apropiado; pero que todos
sientan de un modo u otro los efectos de su accin y, digmoslo, del mal que han
cometido"[101].
En cuanto a la pena, considera el citado autor que la Dogmtica, ocupada en
distinguir lo indistinguible, se afana en mantenerla separada de la medida de
seguridad, teniendo especulativamente una amplitud mucho ms notable que la que
habitualmente se le atribuye. Pena es, as pues, todo mal que sigue al mal como
consecuencia[102].
Aade SPIRITTO al respecto que la correccin, la educacin, el cuidado, la curacin y,
en sustancia, la rehabilitacin y la redencin del culpable, son fines tanto de la pena
como de las medidas de seguridad, y nada autoriza para atriburselo exclusivamente a
estas ltimas[103].
MAGGIORE, con todo, efecta una propuesta de renovacin del Derecho penal anclada
en las siguientes bases:

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a) Mayor humanismo.
b) Orientacin moral.
c) Profundizacin en los fundamentos ticos y sustanciales.
d) Simplificacin del tecnicismo.
[Pgina 103]
e) Ruptura con los esquemas procedentes del Derecho privado y su ciencia.
f) Escrupuloso respeto al principio de legalidad.
g) Diferenciacin radical entre pena y medida de seguridad, entre delincuencia y
peligrosidad, sobre la base central del principio de legalidad[104].
Algunas de estas propuestas alcanzarn amplio eco y sern compartidas con otras
direcciones, no slo dogmticas, sino fundamentalmente polticocriminales.
IX. Pragmatismo.
1. Representantes.
Las aportaciones de la filosofa pragmtica -derivacin radical del empirismo-, de la

mano de autores como JAMES, SCHILLER y SIMMEL, encuentran tambin acogida en la
Dogmtica jurdico-penal de la mano del espaol QUINTI-LIANO SALDAA[105], luego
seguido por su discpulo MASAVEU[106] y por LANGLE[107].
2. Postulados.
SALDAA, acaso con un excesivo afn de originalidad, trata de reconducir la teora

dogmtica del delito hacia una teora pragmtica, que contrapone las nociones de
delito-xito y de delito-resultado.
El concepto de delito-xito de SALDAA peca de simplista, pues es producto de una
concepcin criminolgica pobre que slo tiene en cuenta el dao producido a la
vctima directa.
Por contra, la nocin de delito-resultado resulta ms adecuada, ya que mira a todas
las perspectivas de consideracin del hecho delictivo: los intereses protegidos, las
consecuencias directas y las consecuencias indirectas[108].
Consecuentemente, SALDAA propone el mismo punto de mira a la hora de encarar la
pena. El concepto pragmtico de la pena se propone as abordar las efectivas

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Escuelas dogmticas
consecuencias de cada concreta pena sobre el infractor, sobre los afectados y sobre la
sociedad en general[109].
[Pgina 104]
3. Valoracin.
Lo que SALDAA se propone con este sistema lo explica con sus propias palabras:
"Espero poder contribuir de este modo a profundizar en el mtodo, facilitando un
juicio objetivo, lo ms plurilateral posible, sobre las cuestiones jurdico-penales"[110].
A pesar de su originalidad, esta doctrina apenas tuvo acogida ni dentro ni fuera de
nuestras fronteras.
X. Teleologismo.
1. Postulados.
Al hilo de la clsica polmica, en la ciencia jurdica general, entre jurisprudencia de

conceptos y jurisprudencia de intereses, GIUSEPPE BETTIOL[111] trata de encontrar
una solucin conciliadora, abriendo una tercera va a propsito de la ciencia penal: la
jurisprudencia de valores.
La metodologa propuesta por este autor parte de la aplicacin de la lgica al anlisis
de la norma penal, y ello con el fin de descubrir los valores sociales tutelados por el
Derecho penal. En efecto, se trata de una lgica que penetre en la naturaleza de las
cosas para tratar de explicar su gnesis, su estructura y su funcionamiento; una lgica
que sirvindose de la induccin y de la deduccin, sepa adaptarlas a las exigencias de
la realidad, sin que esta quede sometida a las cadenas de una conceptualizacin
abstracta y rgida[112].
De este modo, los conceptos elaborados por la ciencia penal deben ser de carcter
teleolgico, extrados de la aplicacin de la lgica al valor tutelado por la norma[113].
As pues, la Dogmtica propuesta por BETTIOL busca enunciar crticamente sus
principios informadores, teniendo no obstante presente que no son meros goznes
destinados a unir las diversas partes de un sistema animado de fuerza centrfuga, sino
puntos de referencia de grupos de normas que presentan entre s afinidades
sustanciales. El orden entre los conceptos dentro de tal sistema no es meramente
arbitrario, ya que procede de la naturaleza de las cosas, de la naturaleza de los
valores que el Derecho penal tutela. Pero como este or[Pgina 105]

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den debe ser real, se impone que tenga presente el valor individualizado a travs de
un procedimiento de lgica concreta, de teleolgica; de una lgica que se adhiere a la
realidad y se esfuerza por reflejarse en sus conceptualizaciones. Rechazar la
conceptualizacin y refugiarse en la comodidad de un proceso intuitivo-racional,
significa, por tanto, destruir la ciencia del Derecho penal y terminar en una catica
situacin de desastre y de peligro, en la que los valores de la libertad individual, de la
certeza del Derecho y de la seguridad se han perdido irremediablemente[114].
2. Valoracin.
El mrito de la aportacin de BETTIOL radica, por tanto, en su vocacin de ajustarse,

al mismo tiempo, al fin de la norma y a la realidad social en la que la misma se inserta
y a la que se dirige. Sin embargo, su teora se pierde en abstracciones y vaguedades y
no presenta unas pautas de trabajo claras y bien definidas para el penalista.
XI. Subjetivismo.
1. Postulados.
En 1934 FILIPPO GRAMATICA publica sus Principios de Derecho penal subjetivo[115], y

ello sobre la siguiente premisa:
"La tendencia jurdica de nuestro tiempo se dirige hacia una concepcin objetiva de la
personalidad penal, conforme a la cual se atiende ms a las consecuencias materiales
del acto, la lesin jurdica y la ofensa real ocasionada a la sociedad, que a la
conciencia y a la intencin del sujeto activo"[116].
A juicio de GRAMATICA ello constituye un error que debe ser salvado interviniendo en
el sentido inverso, de manera que el Ordenamiento penal no valore la objetividad del
delito, esto es, las consecuencias fcticas del hecho y la materialidad de la lesin, sino
tan slo las circunstancias subjetivas, que el propio GRAMATICA sintetiza en la
conciencia e intencin del agente, esto es, en el tradicional dolo[117].
[Pgina 106]
2. Valoracin.
Con esta construccin, GRAMATICA opera una desnaturalizacin absoluta de la teora

del delito, que queda as reducida a la simple valoracin de subjetivismo del autor, y
por ende, de un paso atrs en el largo proceso evolutivo de construccin dogmtica
de dicha teora.
La concepcin subjetiva del Derecho penal, adems, parece escapar de las bases
esenciales del Derecho penal de acto para salir al encuentro del proscrito, y

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esperemos que definitivamente desterrado de los sistemas penales avanzados,

Derecho penal de autor.
XII. Direccin prctica.

1. Postulados.
No han faltado tampoco posicionamientos que se acercan a la Dogmtica con una

visin eminentemente prctica, tratando de desvincularla de lastres metodolgicos
enrevesados y estriles para el ejercicio diario del Derecho penal.
En esta lnea se encuadra la opinin de QUINTANO RIPOLLS[118], Catedrtico que,
procedente de la Magistratura, es calificado por CEREZO MIR como cientficamente
autodidacta[119].
QUINTANO RIPOLLS, en efecto, relativiza la importancia formal del mtodo,
recalcando por encima de todo la exigencia material de que la metodologa se adapte
a las exigencias prcticas inherentes de cada momento del trabajo jurdicopenal[120]:
"Analismo, sintetismo, mtodos en cuya defensa o ataque se han gastado tantas
energas en la ciencia alemana, apenas si significan nada aisladamente en el Derecho
vivo, donde lo que importa es la perspectiva en que el jurista se site. Pues
evidentemente no es igual el mtodo que han de adoptar el legislador, el docente o el
Juez; aun este mismo, en su funcin de administrar Justicia, ha de utilizar un u otra
metodologa, segn las ocasiones: la analtica, inexcusable en el trmite de
instruccin, en tanto que la sentencia es siempre una sntesis, al menos en el
momento del fallo, bien que los resultandos y considerandos sean analticos
tambin"[121].
[Pgina 107]
2. Valoracin.
Estas concepciones prcticas de la metodologa dogmtica presentan el indudable

inconveniente de que reducen el trabajo a lo meramente operativo para el ejercicio
diario del Derecho, con lo que anclan la Dogmtica en la pesada losa del
Ordenamiento positivo vigente y le impiden su desarrollo y evolucin de la mano de
pautas crticas y creativas.
En todo caso, sus advertencias no deben ser perdidas de vista -como ya pusiera de
manifiesto la direccin realista-: el trabajo dogmtico ha de resultar til para todo el
ciclo de vida y aplicacin del Derecho penal (creacin de la norma por el legislador,
interpretacin por parte de los operadores jurdicos, aplicacin en los Tribunales,
enseanza en las Universidades, etc.).

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XIII. Tendencia unitaria o moderna direccin: la unicidad.
Desde principios de siglo XX se asiste, en el mbito de la doctrina comparada, a un

cierto cansancio ante el confuso panorama de multiplicidad de Escuelas, de pugnas,
polmicas y dialcticas, en no pocos casos debidas -como anota BORETTINI-, ms que
a motivos puramente cientficos, a las rivalidades de los propugnadores de una y otra
teora[122].
Se asiste pues, desde hace ya una centuria, a un cierto afn conciliador y unificador.
Como ya sealara en su da DORADO MONTERO, "en el orden del pensamiento sucede
exactamente lo mismo que en el de la naturaleza, esto es, que aun originndose en
sitios distintos y apartados entre s, teniendo diferente fuerza, atravesando valles y
terrenos diversos, siempre las corrientes tienen un mismo origen primero o causa
fundamental y un mismo punto de mira, un mismo trmino. Sean estas corrientes
terrestres o subterrneas, ms o menos caudalosas, impetuosas o tranquilas, ora
marchen por entre malezas y breales, semiocultas, semimanifiestas, ora por campo
llano y abierto, lo cierto es que todas, sin la menor excepcin, reconocen una nica
causa primordial y tienden a conseguir la misma meta. Ignoradas unas de otras en su
origen; juzgndose autctonas, van aproximndose mutuamente sin saberlo, a
medida que descienden por los cauces que hallan formados o que van ellas mismas
cavndose, hasta que, no bien han corrido cada cual un pequeo territorio, se
encuentran, sin haberse buscado"[123].
[Pgina 108]
Surgen as en Italia dos revistas cientficas con este afn unificador: La Scuola penale
unitaria e Il pensiero giuridico-penale.
En cuanto a la primera, creada por SABATINI, se presenta en su primer nmero,
fechado en enero de 1927, en los siguientes trminos:
La Scuola penale unitaria surge con el programa netamente determinado de someter
a nueva y completa revisin crtica los postulados fundamentales de la ciencia del
Derecho penal, con el fin de reconducir a un comn y superior concepto unitario las
corrientes tradicionales de la Escuela tcnico-jurdica y las modernas conquistas de la
Escuela positiva, absorbiendo los elementos vitales de una y otra y coordinando
armnicamente el mtodo positivo de indagacin y de comprobacin cientfica, con el
mtodo lgico-jurdico, que es propio de toda disciplina inherente al Derecho.
Por lo que respecta a Il pensiero giuridico-penale, ve su primer nmero, bajo la
direccin de GIROLAMO PENSO, a comienzos de 1929, bajo la siguiente presentacin
de objetivos:
"Unir a los criminalistas de toda Escuela y de toda nacin en una colaboracin ntima

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y activa y unir los sistemas de las varias tendencias y de las varias legislaciones en un
sistema orgnico y eficaz, por encima de cada particular utilidad, para el orden y el
perfeccionamiento de la disciplina penal, en una extensin y vigorizacin de la lucha
contra la delincuencia, en inters de la civilidad y de la ciencia, es el programa de
nuestra revista: cooperacin criminalstica universal para la consecucin del
unitarismo, en el campo terico, y del internacionalismo, en el campo prctico del
Derecho penal".
Este afn conciliador fue calificado por GRISPIGNI en cuanto moderna direccin[124],
nominacin que asumi pronto notable xito entre la doctrina comparada.
En dicha lnea, FRAS CABALLERO se refiere al porvenir de la ciencia penal en
esperanzadores y hermosos trminos:
"Resueltamente est muy cerca el momento de alcanzar un Derecho penal situado por
encima de la lucha de Escuelas. Este momento impondr, progresivamente, un
Derecho penal que no persiga tan slo ensear la Justicia a los hombres, como lo
hicieron los clsicos, ni ensear los hombres a la Justicia, como los positivistas, sino
realizar la Justicia en contacto con la realidad, pero sin olvidar la defensa de la
libertad, como imperativo vital de la sociedad de nuestros das. Tales son las
exigencias que la vida de hoy le imponen en defensa de los individuos contra las
tendencias autoritarias y en defensa de la sociedad contra el crimen"[125].
[Pgina 109]
XIV. Funcionalismo.
1. Representantes.
Sobre la base de las aportaciones de socilogos como el norteamericano TAL-COTT

PARSONS[126] y, especialmente, el alemn NIKLAS LUHMANN y su estructuralismo
formal o constructivismo en la bsqueda de una teora general de la sociedad[127],
en las ltimas dcadas se asiste, desde tierras alemanas[128], a la consagracin de
una concepcin funcionalista y teleolgica del Derecho penal[129], de la mano de
autores como AMELUNG[130], CALLIES[131], ROXIN[132], JAKOBS[133] o LAMPE[134],
entre otros.
2. Postulados.
Las
concepciones
funcionalistas
centran
la
esencia
del
Derecho
penal[135]precisamente en la funcin que est llamado a cumplir en los complejos
sistemas sociales propios del tiempo presente[136].
As, LAMPE, desde tal perspectiva de consideracin, viene a sealar que, de las
funciones del Derecho interesan, en relacin con la pena estatal:

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a) El garantizar la paz social, es decir, la funcin de seguridad jurdica.

b) El garantizar el equilibrio social, es decir, la funcin de justicia[137].
[Pgina 110]
JAKOBS, considerado principal representante de esta visin[138], la define como
aquella segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad
normativa, la Constitucin y la sociedad[139].
La tesis estructural-funcionalista-normativa de JAKOBS se basa en una concepcin de
la prevencin general orientada hacia el mantenimiento del sistema social[140].
En efecto, se parte de la consideracin de que la pena est al servicio de la fidelidad
al Derecho, de manera que la culpabilidad recae sobre el sujeto a tenor de tal
necesidad preventiva[141].
Estamos, pues, ante un planteamiento de corte normativista, bsicamente anclado en
las teoras sistmicas de LUHMANN, autor que concibe la sociedad como un sistema
de interacciones en el que la norma es expresin de una expectativa de conducta
institucionalizada[142].
Desde tal concepcin no se asume, a diferencia de lo que ocurra con el modelo
puramente finalista, que la norma lo sea de determinacin, y que por tanto dirija el
comportamiento de los ciudadanos. Por contra, se concibe el delito en cuanto hecho
social en el que se generan un haz de relaciones entre infractor, vctima y
colectividad[143].
De este modo, JAKOBS no acepta, entre los fines de la norma penal, el de influir en el
comportamiento de los ciudadanos. De ah que tenga que recurrir, de cara a la
legitimacin de la pena, al modelo de la rplica objetivizada -que sera la sancinfrente a la conducta objetivizada -el delito- del sujeto que infringe la norma.
Desde tal posicionamiento sistmico, se considera que la misin del Ordenamiento
jurdico no es otra que la de evitar que surjan intereses contrarios a la estabilidad del
sistema[144].
En consecuencia, para el modelo estructural-funcionalista el delito no viene ya
caracterizado por el concepto de dao social, sino por el de infideli[Pgina 111]
dad al Derecho, de manera que la finalidad que legitima la pena es la de confirmar el
mandato jurdico en cuanto criterio orientativo de la relaciones interpersonales y
sociales[145].

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3. Valoracin.
El estructuralismo funcionalista ha sufrido desde mbitos filosficos crticas de autores

como HABERMAS, para el cual tal teora representa, por as decirlo, la forma superior
de una conciencia tecnocrtica que hoy define de antemano las cuestiones prcticas
como cuestiones tcnicas, permitiendo as que queden sustradas a una discusin
pblica y sin coacciones[146].
Desde instancias dogmticas, ha apuntado crticamente HIRSCH que hay que
lamentar que la ciencia alemana haya ejecutado el gran salto hacia adelante sin llevar
consigo el fundamento metodolgico inherente a ella. El consciente descuido del
mismo favorece una inseguridad metodolgica que queda reflejada en la carencia de
uniformidad de los puntos de partida[147].
En tal sentido, y como han puesto de manifiesto autores como SILVA SN-CHEZ[148] o
GARCA-PABLOS DE MOLINA, las teoras sistmicas han sido objeto de numerosas
crticas, en el plano cientfico general, en el axiolgico y en el poltico-criminal. El
sociologismo de muchas de estas construcciones, pretendidamente emprico, arroja
poderosas cargas de especulacin, de suerte que algunos de sus postulados resultan
difcilmente verificables. De ah que se les reproche su menor cientificidad y su
llamativo dficit emprico. Adems, apunta GARCA-PABLOS DE MOLINA que la
renormativizacin que postula el pensamiento sistmico conduce, de otro lado, a un
pernicioso confusionismo categorial, que hace retornar a la Dogmtica penal a etapas
ya superadas, a la vieja poca naturalstica, con el evidente riesgo de manipulacin
poltica en perjuicio de las garantas del Estado de Derecho. Finalmente, y en lo que
respecta al plano axiolgico y poltico-criminal, son an ms preocupantes las
objeciones que se formulan a la teora sistmica[149].
[Pgina 112]
As pues, llevadas las tesis sistmicas hasta sus ltimas consecuencias, se corre el
riesgo de introducir una metodologa extrajurdica, y ms concretamente sociolgica,
que puede enrarecer la sistematizacin del delito y de las categoras que lo
integran[150].
En todo caso, y como en justicia observan POLAINO NAVARRETE y POLAINO-ORTS
acerca de la construccin funcionalista:
a) Las influencias de LUHMANN en JAKOBS no son tan determinantes como a primera
vista podra suponerse.
b) El sistema funcionalista tambin se nutre de otros diversos presupuestos
metodolgicos que vienen a superponerse al sociologismo sistmico.
c) Las tesis de LUHMANN no se contraponen -antes bien, complementana otros puntos
de partida filosfico-jurdicos[151].

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La pujante obra del joven MIGUEL POLAINO-ORTS, discpulo directo de JAKOBS en la

Universidad de Bonn, constituye una excelente muestra de la generosa aportacin
que esta moderna construccin ha trado a la Dogmtica, revolucionndola con
nuevos paradigmas y abriendo amplios horizontes para una mejor comprensin y un
ms profundo perfeccionamiento del sistema penal[152].
[Pgina 113]
XV. La dogmtica espaola en la actualidad.

1. El presente.
A partir de la dcada de los setenta, irrumpe en nuestra ciencia penal patria una
generacin de juristas fuertemente influenciados por la moderna Dogmtica
alemana[153], ciencia teutona de la cual se ha dicho, como acierta a concretar
POLAINO NAVARRETE, que lleva secularmente y sigue llevando la antorcha del
Derecho penal[154].
En efecto, esta generacin de penalistas, formada en estancias investigadoras en la
Universidad teutona bajo la direccin de los ms ilustres autores[155], ha venido
adoptando en gran medida el finalismo de la mano de WELZEL[156] y MAURACH[157],
la direccin poltico-criminal de JESCHECK[158], la teleolgica de ROXIN[159] y ms
actualmente, la orientacin funcionalista y sistmica
[Pgina 114]
de JAKOBS[160], influencias que se han dejado notar en el texto del vigente Cdigo
penal de 1995, en la jurisprudencia y, sobre todo, en la bibliografa cientfica.
As las cosas, la ciencia penal espaola se halla, como indica CEREZO MIR[161], en un
momento ptimo de expansin cuantitativa y cualitativa, de fructfero florecimiento
que hace que nuestra reciente literatura cientfico-penal, siguiendo de nuevo las
palabras de POLAINO NAVARRETE, no desmerezca de la produccin de la ms
completa y depurada tcnica jurdica alemana[162].
Otros autores, sin embargo, como GRACIA MARTN, se pronuncian en un sentido ms
crtico, haciendo concreta referencia metafrica al fenmeno de la entropa, esto es,
desorden, incertidumbre, energa no utilizable[163]: "en efecto, se puede comprobar
que la disciplina del Derecho penal ya ha alcanzado en la actualidad grados de
entropa mxima (...) En Espaa, la entropa de la disciplina alcanza cotas de
escndalo, y el discurso crtico de la modernizacin del Derecho penal, en particular,
es un relevante factor de aceleracin de la degradacin"[164].
Frente a dicha entropa, en todo caso, puede esgrimirse, con ESER, el poder
autodepurativo de la ciencia penal: "un aspecto adicional, que no puede desconocerse
en el plano colectivo, es el que se ha invocado como el poder de autodepuracin que
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tienen las recensiones bibliogrficas. De hecho, ah podra residir una oportunidad

para separar las granzas vacas del trigo rico en ideas. Sin embargo, esto servira de
poco si, como sucede cada vez ms en las recensiones de libros, estos son ms o
menos duramente criticados y, sin embargo, finalmente se recomienda su lectura. El
tiempo de la vida es un bien que no retorna, que tambin se puede perder cuando se
anima a leer un libro costoso en tiempo del que finalmente no se puede esperar
ningn valor digno de reconocimiento sino incluso temer que confunda. Tambin
cuando alguien escribe, y caso de que encuentre algn editor que quiera publicarle lo
que l quiera y ni mucho menos se le haya insinuado la prohibicin de no escribir,
habra que descubrir la responsabilidad cientfica de quien hace la recensin en llamar
a las cosas por su nombre y hallar luz donde slo era de esperar oscuridad. Quien a
pesar de eso no se acobarde, debe hacerlo asumiendo al menos el riesgo que de ello
se deriva"[165].
[Pgina 115]
2. El futuro.
En todo caso, de lo que no nos cabe duda es de la evolucin futura de la Dogmtica,

de sus posibilidades de seguir avanzando -como lo ha hecho hasta ahora, con ms o
menos altibajos- hacia la construccin de un Derecho penal ms sistemtico y
acabado, tcnicamente superior y, por ende, ms justo y eficaz.
Y es que, como ha razonado GIMBERNAT ORDEIG, "porque la existencia del Derecho
penal es imprescindible y no depende para nada de la posibilidad de demostrar la
libre decisin humana en el caso concreto, porque toda idea jurdica progresiva
necesita una formulacin legal que ser tanto ms perfecta y eficaz cuanto ms alto
sea el nivel cientfico-jurdico, porque una ciencia desarrollada del Derecho penal es la
que hace posible controlar los tipos penales, porque la pena es un medio necesario y
terrible de poltica social, porque tenemos que vivir con el Derecho penal, por todo
ello: la Dogmtica jurdico-penal tiene un futuro"[166].
De entre los retos o desafos a los que se enfrenta la Dogmtica para su positiva
evolucin, pueden citarse, con BURKHARDT[167], ARTZ[168], HASSEMER[169],
HIRSCH[170], LACKNER[171], MLLER-DIETZ[172], NAUCKE[173], SCHUBARTH[174],
SCHROE-DER[175] o SPENDEL[176], los siguientes:
a) La avalancha de publicaciones y profesorado.
b) El difcil perfeccionamiento de la Dogmtica del delito.
c) La excesiva complejidad.
d) La desmembracin en particularismos.
[Pgina 116]

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e) El escaso tratamiento que se presta a ciertas materias, en contraposicin al

excesivo y reiterativo que se le otorga a otras ya consolidadas.
f) El distanciamiento entre el Derecho penal dogmtico y el Derecho penal prctico.
g) La formulacin de teoras argumentadas sin bases tcnicas slidas o aceptables.
h) La disolucin de la Dogmtica en la Poltica criminal, con la consiguiente y confusa
mezcolanza de argumentaciones de lege lata y de lege ferenda.
i) El debilitamiento de los modelos de imputacin.
j) La forma y el modo de la discusin cientfica.
En la medida en que la Dogmtica sea capaz de encarar con xito tales retos, se ir
alejando de ser una Dogmtica sin consecuencias, esto es, sin resultados constatables
ms all de la propia elucubracin[177], para irse transformando en esa Dogmtica
afortunada a que hacen referencia, entre otros, autores como FRANZ SALDITT[178] o
WOLFGANG FRISCH[179].
[Pgina 117]
XVI. Escuelas surgidas en torno a la construccin del concepto penal de

accin.
1. El causalismo.
El causalismo encuentra sus ms destacados representantes, verbigracia, en autores

como VON LISTZ/SCHMIDT[180], BELING[181] o RADBRUCH[182].
Conforme a tales formulaciones, la accin jurdico-penal sera el movimiento humano,
corporal y voluntario, esto es, "la tensin (contraccin) de los msculos dispuesta por
la mente, y que tiene lugar por la inervacin de los nervios motores"[183].
El hecho de que el movimiento corporal del agente sea voluntario ha de interpretarse,
segn la doctrina causal de la accin, tan slo en el sentido de que no sea un mero
acto reflejo (como lo puede ser, por ejemplo, el hecho de mover el brazo cuando se
sufre el aguijonazo de una avispa), esto es, que los msculos sean accionados de
forma consciente y voluntaria por el autor[184].
Ahora bien, el contenido de la voluntad (en este caso el dolo), esto es, lo que el sujeto
realmente pretenda en su nimo conseguir con la accin, o, en suma, la finalidad
concreta que persiga obtener con su actuar, resulta indiferente a estos efectos -en el
mbito de la tipicidad-, operando tan slo en sede de culpabilidad[185].

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En consecuencia, deben ser sobre esta problemtica sintticamente distinguidas, y

ello a modo conceptual, dos clases de voluntad humana en la esfera de la accin
penal:
a) La voluntad motora de los msculos: esta concreta voluntad queda inserta, como
hemos visto, en la esfera de la accin causalista, con lo cual se integrara el en tipo
penal.
b) La voluntad de alcanzar un objetivo (en este caso tal voluntad sera identificable
con el dolo), la cual es ajena -conforme a los postulados causalistas- a la propia accin
en s, quedando su ponderacin por tanto postergada hasta el momento del juicio de
reproche de culpabilidad.
De este modo, para el causalismo el dolo se integra no en la tipicidad, sino en la
culpabilidad.
[Pgina 118]
2. El finalismo.
El creador de la teora final de la accin no es otro que HANS WELZEL, y ello sobre la
base conceptual de que la accin humana es el ejercicio de la actividad final[186].
Para la articulacin de su construccin dogmtica, el finalismo[187], WELZEL combin
las aportaciones de las influyentes corrientes psicolgicas propias de los aos veinte y
treinta del siglo XX con las investigaciones sobre la estructura de la accin operadas
por NICOLAI HARTMANN[188], aunque l negara la influencia de este ltimo en el
Prlogo de su obra El muevo sistema de Derecho penal[189].
Para WELZEL, tal actividad final, que identifica conceptualmente con finalidad o
carcter final de la accin, se fundamenta en que el hombre, "gracias a su saber
causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias de su actuacin,
fijndose a tenor de ello diversos objetivos y planificando su actuacin en funcin de
tales fines"[190].
En consecuencia a lo apuntado, la actividad final es una produccin consciente de
efectos partiendo de un objetivo[191], de tal modo que dicha actividad viene a
supradeterminar finalmente el curso causal externo[192].
Aunque el lenguaje literalmente empleado por WELZEL puede parecer algo
enrevesado, lo que en suma se viene a hacer es integrar la finalidad delictiva, esto es,
la voluntad antijurdica, o lo que es lo mismo, el dolo, en la propia accin, y con ello en
la tipicidad[193].
De este modo, el finalismo supuso toda una revolucin en la Dogmtica penal, ya que
sustrajo la hasta entonces firmemente arraigada insercin del dolo en la culpabilidad

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para llevarlo hasta la tipicidad[194].

[Pgina 119]
3. La polmica causalismo-finalismo.
A) Planteamiento.
La viva e intensa polmica entre finalismo y causalismo qued con ello servida,
perdurando en la ciencia penal alemana durante treinta aos y en muchos otros
pases hasta pocas ms recientes.
Actualmente, puede decirse ya que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, as
como en las propias legislaciones penales comparadas que estructuran el delito
categorialmente, la aceptacin del finalismo, aunque con ciertos matices y objeciones,
resulta casi unnime[195].
Y decimos matices y objeciones porque a las originarias tesis welzelianas no les son
ajenos puntos dbiles, verbigracia:
a) En el supuesto de los delitos de omisin: en efecto, como puso de manifiesto ya el
propio ARMIN KAUFMANN, al no dirigir el omitente curso causal alguno, no habra por
tanto en sentido estricto accin humana por parte del mismo, y al no haber accin, no
puede integrarse el tipo, con lo que la omisin devendra en todo caso atpica, esto es,
penalmente irrelevante[196].
b) En la imprudencia: si lo que caracteriza a la imprudencia es precisamente la
ausencia de dolo, esto es, de voluntad de producir el objetivo delictivo, el resultado
imprudente no sera debido a una actividad final, esto es, no sera atribuible a una
accin tpica welzeliana, con lo que devendra, al igual que en la omisin, atpico y con
ello sin relevancia jurdico-penal alguna[197]. De ah que seala JESCHECK que "la
accin imprudente no puede incluirse sin dificultades en el concepto final de
accin"[198].
B) Estado actual.
La aceptacin del finalismo es pues, hoy por hoy, prcticamente unnime en muchos
de sus puntos, pero no as en algunos otros supuestos como los precitados, que han
obligado a la doctrina comparada, y especialmente a la alemana, a considerables
esfuerzos de reconduccin y matizacin.
Tales esfuerzos de reformuladores, en muchos casos excesivamente enrevesados y
ftiles, han producido un cierto cansancio en determinados sectores dogmticos, de
ah que haya pronunciamentos como el de ROXIN cuando afirma que "actualmente el
concepto final de accin ha perdido ampliamente la

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[Pgina 120]
gran importancia que antes tuvo"[199], o las ms duras palabras de SCHMIDHU-SER
sobre el particular: "ha bastado una dcada y media para que decaiga la teora final
de la accin"[200].
Un ejemplo de la favorable recepcin del finalismo en el mbito comparado lo
encontramos en la reflexin al respecto de SERRANO GMEZ, autor que comienza
reconociendo que la accin en el finalismo es un concepto ms elaborado que en el
sistema causalista, y, por supuesto, con mayor contenido, ya que se incorporan a la
misma los elementos de la culpabilidad (el dolo y la culpa). Con ello, rompe el
finalismo con el sistema tradicional del resultado y con todo su proceso causal que
transcurre desde el momento de iniciarse la accin; tambin rompe con el
naturalismo, tan unido al proceso causal y sus antecedentes. De este modo, en el
sistema de la accin finalista forman un slido bloque el contenido de la voluntad, el
fin que se va a perseguir, los medios a utilizar e incluso otros factores secundarios.
Hay tambin una nueva ordenacin de los elementos del delito, pero la punibilidad se
deduce de los mismos presupuestos. Quiz, no obstante, adolezca de cierto abuso en
determinadas estructuras lgico-objetivas, en cuanto que el legislador debe atender a
ellas[201].
A pesar de su contenido filosfico, el finalismo reproduce mejor el proceso criminal
que la accin causal, en un sistema mejor concebido. Sin embargo, aquel tiene
dificultades para explicar los delitos culposos, cualificados por el resultado, de
omisin, etc. Por otra parte, hay que reconocer las diferencias entre los finalistas.
Tambin hay que considerar que en todo acto voluntario se persigue un fin -esta
realidad no es privativa del finalismo-, aunque vare como consecuencia del acontecer
causal. Esto se da tanto en la teora de la accin finalista como en el sistema
tradicional de la accin. En el finalismo, al introducir el contenido de la culpabilidad en
la accin, y teniendo en cuenta las fases de la direccin final, hay, con todo, una
elaboracin ms meditada. Tambin en el finalismo, como en el sistema tradicional, la
estructura del delito presenta en suma los mismos elementos[202].
Puede, por tanto, decirse con SERRANO GMEZ que el finalismo est consolidado,
aunque no hay acuerdo total entre quienes siguen esta direccin; hay discrepancias, a
veces importantes. Por otra parte, existen penalistas que sin estar con el finalismo
aceptan algunos de los postulados de este. Por ltimo, debe tenerse presente que el
finalismo sigue evolucionando y en sus postulados todava existen puntos polmicos
como lo son la lnea de separacin entre los elementos subjetivos del injusto y la
culpabilidad, el desvalor de la accin
[Pgina 121]
y del resultado en los delitos dolosos y culposos, la concepcin finalista de autor o la
teora de la culpa en su forma pura o restrictiva[203].

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Como ha resumido MORILLAS CUEVA, en fin, la opcin welzeliana ha sido,

probablemente, la ms defendida y, a la vez, la ms atacada en la moderna ciencia
del Derecho penal[204].
C) Posicionamiento.
Segn alcanzamos a comprender, la cuestin de la polmica entre causalismo y

finalismo, entre accin causal y accin final, tal vez haya sido tratada, como hemos
apuntado, con un excesivo enrevesamiento.
Y es que, en nuestra opinin, la raz de la polmica no estriba en la psique del agente,
ni en la estructura de la accin, ni en la divisin categorial del delito, ni en la
dogmtica delimitacin recproca entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, ni
siquiera en problemas estrictamente cientfico-jurdicos.
La raz de la polmica, segn venimos a entender, no es otra que el propio lenguaje,
la interpretacin de las palabras, el significado de estas.
En efecto, se mire como se mire, la disyuntiva entre causalismo y finalismo acaba, en
ltima instancia, deviniendo puramente gramatical, y ms exactamente de
determinacin del sentido y significado que ha de drseles a los verbos utilizados por
el legislador a la hora de articular los concretos tipos de delito.
As, por ejemplo, tomemos el tipo del delito homicida, conforme al cual es reo de
homicidio "el que matare a otro"[205].
Pues bien, matar, el verbo empleado por el legislador en cuanto vertebrador de la
accin tpica, puede ser interpretado de dos formas:
a) "Matar" es causar la muerte de otro. De este modo, mata tanto el que quiere matar
al otro, como el que le causa la muerte sin voluntad de hacerlo, esto es, por
imprudencia o accidentalmente.
b) "Matar" es causar la muerte de otro queriendo hacerlo. Conforme a esta
interpretacin, slo est matando el que causa la muerte del otro con plena voluntad.
No se puede decir, por contra, que el que causa la muerte de otro sin voluntad, esto
es, por negligencia o accidente, est matando: estar produciendo una muerte, pero
no matando en sentido estricto.
Pues bien, el causalismo responde al parmetro a) preconsignado de interpretacin
del lenguaje legal, mientras que el finalismo responde al parmetro b).
De este modo, para los finalistas el agente slo mata cuando quiere producir la
muerte del otro (concretndose pues el homicidio slo en tal caso),
[Pgina 122]

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mientras que para los causalistas el agente mata en cualquier supuesto en que
produzca la muerte del otro, independientemente de cul fuera su voluntad.
Esta y no otra, es, en resumidas cuentas, la raz de la polmica: la interpretacin
gramatical del verbo empleado por el legislador en cuanto ncleo de la accin tpica.
La polmica, en suma, no es otra que el propio lenguaje, como la filosofa
contempornea viene poniendo de manifiesto en otras muchas facetas cognoscitivoexistenciales ya desde el anlisis lgico-matemtico del britnico BER-TRAND
RUSSELL o de los posicionamientos metalingstico-analticos de su discpulo, el
teutn LUDWIG WITTGENSTEIN[206].
4. La direccin social.
A) Primeras formulaciones.
La primera articulacin de la teora social de la accin se debe a EBER-HARD

SCHMIDT, que en su reedicin del Tratado de Derecho penal alemn de VON
LISZT[207] viene a definir concretamente la accin jurdico-penal en cuanto conducta
voluntaria hacia el mundo externo social[208].
De este modo, prosigue SCHMIDT, la accin no interesa al Derecho penal en cuanto
fenmeno fisiolgico desde la perspectiva de consideracin de las ciencias naturales,
sino en cuanto fenmeno social, y ello atendiendo a la direccin de sus efectos hacia
la realidad social[209].
B) Reelaboraciones.
Partiendo de tales premisas schmidtianas, dcadas despus se ha seguido

reformulando y perfilando este concepto social de lo que es la accin jurdico-penal.
[Pgina 123]
As, para ENGISCH, la accin penal no es otra que la produccin voluntaria de
consecuencias calculables socialmente relevantes[210]. De este modo, la accin
social articulada por ENGISCH abarca no slo los comportamientos doloso-finales, sino
tambin los imprudentes[211].
MAIHOFER, por su lado, apunta hacia un blanco ms concreto, al puntualizar que la
accin es una conducta dirigida a la lesin de bienes sociales[212], o bien -expresado
en trminos ms finalsticos-, toda conducta objetivamente dominable en direccin a
un resultado social objetivamente previsible[213].
Pero ha sido JESCHECK tal vez, el que ha conseguido dotar a este planteamiento de un

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enunciado ms sencillo: accin es toda conducta socialmente relevante[214].
C) Valoracin.
En nuestra opinin, la doctrina social de la accin tiene, como cualquier otra

formulacin dogmtica, sus puntos fuertes y dbiles, o lo que es lo mismo, sus
ventajas e inconvenientes.
Entre sus puntos fuertes est, sin duda, el de su sencillez, cosa nada despreciable si
se atiende al enrevesamiento de muchas construcciones dogmticas sobre la
estructura del delito. Tal sencillez tiene la sana consecuencia de que la integracin de
la accin en el tipo, as como la propia concrecin de la tipicidad a efectos penales,
sale ganando en seguridad jurdica.
Otro aspecto positivo de la nocin social de la accin es que se toman en cuenta,
como hizo MAIHOFER en la primera de sus definiciones aludidas, los intereses
socialmente relevantes para el Derecho penal, o lo que es lo mismo, los bienes
jurdicos. Se ve con ello reforzada la bsica relacin entre tipo y bien jurdico, con lo
que se fundamenta una vez ms, como no puede ser de otro modo, que el Derecho
penal es un mecanismo de proteccin y salvaguarda de bienes jurdicos.
Entre los puntos dbiles de las nociones sociales aludidas prima, por encima de todos,
el de su insuficiencia en orden a una global conceptualizacin de lo que es la accin
para el Derecho penal.
En efecto, que toda accin relevante para el Derecho penal ha de tener una
trascendencia social es algo obvio, ya que de lo contrario la intervencin jurdica no
tendra razn de ser ni justificacin alguna.
[Pgina 124]
De ah que pronunciamientos como el que hemos visto de JESCHECK -por ms que
resulte loable su meridiana claridad- resulten a todas luces insuficientes para definir lo
que es accin jurdico-penal y para delimitarla frente a cualquier otro comportamiento
extradelictivo, que bien puede tambin tener relevancia social.
As pues, segn entendemos, la nocin social de accin es necesaria de cara a la
articulacin de la tipicidad de la conducta del sujeto agente, pero no suficiente en
orden a su concrecin.
La tesis de la imputacin objetiva tratar de colmar esta laguna[215].
5. La imputacin objetiva.
A) Planteamiento.

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Sobre la base de las insuficiencias que venimos comentando, la teora de la

imputacin objetiva viene a fundir el sustrato de las teoras causales de la adecuacin
o de la relevancia con el concepto social de accin, y todo ello modulado por la
consideracin de la esencia y el fin de la norma penal[216].
Se pasa, con ello, de la relacin de causalidad[217], propia de las ciencias de la
naturaleza y en ltima instancia de la filosofa, a la elaboracin de unos criterios de
carcter normativo que fijen la cuestin en la esfera concreta del Derecho penal[218].
En efecto, el creador de esta teora fue el jurista de Gttingen R. HONIG, el cual, hacia
1930, trat de dar respuesta a la pregunta de cundo es significativa una relacin
causal para el Ordenamiento jurdico[219].
B) Enunciado.
Sintticamente, puede enunciarse la tesis de la imputacin objetiva del siguiente

tenor, siguiendo con ello a KIENAPFEL:
"Slo puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una condicin
humana cuando la misma ha creado, para el objeto protegido por la norma penal, una
situacin de peligro jurdicamente prohibida, y tal peligro se ha visto materializado en
la produccin del resultado tpico"[220].
[Pgina 125]
C) Aplicacin casustica.
En la aplicacin de la teora de referencia pueden ser considerados, a modo de

muestra, los siguientes supuestos ilustrativos sobre el particular:
a) Disminucin del riesgo: no se da la imputacin objetiva en aquellos casos en los
que el autor genera un riesgo para evitar otro ms grave[221].
b) Cursos causales hipotticos: por contra, s es aplicable la imputacin objetiva
cuando el resultado se produce por otra causa igualmente eficaz a la determinada por
el agente[222].
Un ejemplo de este tipo sera el del sujeto mortalmente herido por otro, que sin
embargo fallece no a causa de las mortales heridas por el agente producidas, sino a
tenor de un accidente de trfico a bordo de la ambulancia que lo conduce al hospital.
c) Ausencia de incidencia en el bien jurdico protegido: falta la imputacin objetiva
cuando la conducta del agente no guarda relacin con el bien jurdico que se ha visto
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lesionado en el resultado[223].
Este sera el caso, por ejemplo, del camarero que sirve bebidas alcohlicas a un
cliente hasta que este llega a embriagar. Durante el regreso a su domicilio en
automvil, tal cliente fallece a causa de un accidente en la carretera producido por su
falta de control al volante.
d) Ausencia de riesgo antijurdico: tampoco resulta aplicable la imputacin objetiva
cuando el riesgo no resulte jurdicamente reprochable[224].
Un caso de este tipo sera el del padre ganadero que manda a su hijo a recoger el
ganado cuando amenaza tormenta, muriendo el hijo a consecuencia del impacto de
un rayo.
D) Reelaboracin.
La reconduccin ltimamente ms perfilada de la teora de la imputacin objetiva ha

venido de la mano de GNTHER JAKOBS[225], el cual asienta dicha tesis sobre la
siguiente base conceptual: "importa slo saber si un comparta[Pgina 126]
miento ha condicionado un resultado (conforme a una ley causal), lo que ha de
juzgarse con la ayuda de la experiencia general o de expertos"[226].
Consecuentemente, JAKOBS viene a explicitar, entre otras, las siguientes precisiones
sobre la cuestin:
a) La condicin debe surtir efecto realmente, o lo que es lo mismo, objetivamente, ex
post.
b) La condicin interesa al Derecho penal exclusivamente en la medida en que guarda
relacin con la produccin del resultado tpico.
c) La condicin de un resultado siempre opera en relacin con otras condiciones, por
lo que en todos los supuestos fcticos se produce una causalidad cumulativa.
d) Para hacer objetivamente imputable la omisin es necesario que la relacin de
imputacin sea ms amplia que la mera relacin de causalidad, ya que la ausencia de
un acto no tiene consecuencias causales directas[227].
XVII. Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad.

1. Planteamiento.

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Escuelas dogmticas
En torno a la consideracin de la antijuricidad en cuanto categora delictiva, han

surgido en la Dogmtica dos direcciones fundamentales:
a) Posicionamientos objetivos.
b) Posicionamientos subjetivos.
2. Posicionamientos objetivos.
La tesis objetiva de consideracin de la antijuricidad, inicialmente propuesta por

JEHRING para la esfera civilista[228], ha sido mantenida, entre otros autores, por
MEZLER/BLEI[229].
Conforme a tal tesis, la verificacin de la ilicitud del hecho tpico frente al
Ordenamiento jurdico debe articularse a travs de criterios estandarizados
objetivamente a tenor de las propias normas legales, descartndose pues sobre este
punto los posicionamientos subjetivos de ponderacin axiolgica de las valoraciones
que se hayan podido operar en la psique del agente[230].
[Pgina 127]
3. Posicionamientos subjetivos.
A) Presupuestos.
Las tesis subjetivas de categorizacin de la antijuricidad se asientan, a su vez, sobre

la teora de los elementos subjetivos del injusto.
Procede pues, por razones de orden y rigor sistemtico, comenzar el anlisis de la
cuestin con la teora ltimamente citada para a continuacin ajustar con precisin los
enunciados de las tesis subjetivas de la antijuricidad.
B) Los elementos subjetivos del injusto.
La tesis generalmente conocida como de los elementos subjetivos del injusto nace en
los primeros aos del siglo XX desde una perspectiva civilista, con las aportaciones de
HANS ALBRECHT FISCHER[231], el cual, analizando el abuso del Derecho[232], viene a
destacar que "los fines reprobables del que acta convierten en antijurdica una
accin en s jurdicamente aprobada"[233].
Tal teora encontr una rpida y amplia difusin en la dogmtica alemana,
fundamentalmente de la mano de HEGLER[234], MARX ERNST MAYER[235] y,
asimismo, del propio MEZGER[236], coincidiendo en este sentido la doctrina en la
consideracin de que en determinados supuestos delictivos viene a resultar necesario

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Escuelas dogmticas
el manejo de criterios subjetivos, esto es, psquicamente internos, para determinar la

antijuricidad o no de la conducta ejecutada por el agente[237].
En Espaa, la teora de los elementos subjetivos del injusto, introducida por LUIS
JIMNEZ DE ASA, fue definitivamente perfilada gracias a la tesis doctoral de MIGUEL
POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo penal
espaol[238], obra de hondas races germnicas -lugar en el que bsicamente se
gest- en la que el autor acierta de lleno en la difcil tarea de insertar en nuestro
pensamiento penal la amplia dogmtica alemana al respecto, sistematizndola con
admirable precisin conforme a las bases normativas de nuestro sistema punitivo
patrio. Ms recientemente, esta teora ha sido actualizada, entre otros, por autores
como JOS LUIS DEZ RIPOLLS[239].
[Pgina 128]
C) Formulacin subjetiva .
a) Consideraciones generales .
La teora de la antijuricidad subjetiva, ntimamente relacionada e interconectada con
la precitada de los elementos subjetivos, es una construccin dogmtica global[240]
formulada a partir de una serie de tesis particulares.
Se trata, por tanto, de una teora compleja tanto en lo que respecta a lo
pluridimensional y multidireccional de sus formulaciones, como al propio contenido
conceptual y axiolgico de las mismas.
En todo caso, es susceptible de ser sintetizada con arreglo a los siguientes postulados,
que seguidamente pasamos a comentar:
a) La consideracin de la categora imputabilidad en cuanto presupuesto de la
antijuricidad.
b) La inseparable unin entre las categoras delictivas antijuricidad y culpabilidad.
c) La contradictoria afirmacin de una doble tipologa en el seno de la antijuricidad:
a') Una antijuricidad subjetiva, propia de los delitos dolosos.
b') Una antijuricidad objetiva, caracterstica de los delitos imprudentes.
b) La imputabilidad como presupuesto de la antijuricidad Ya en la segunda mitad del
siglo XIX, MERKEL vino a apuntar en esta direccin que "nicamente podra realizar un
acto injusto aquel que sea capaz de ajustar su conducta a los dictados del
Derecho"[241], esto es, el sujeto imputable.

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BINDING, por su parte, vino a seguir puntualmente tal singular posicionamiento

sistemtico de MERKEL, anotando al respecto lo siguiente:
"Toda lesin del Derecho contiene el momento de la desobediencia al Derecho
objetivo (...) Un mandato o una prohibicin jurdica slo se pueden dirigir a aquellos
que tengan la capacidad de cumplirlos, por lo que lo que se llama injusto objetivo es
puro fortuito"[242].
c) Inseparabilidad entre antijuricidad y culpabilidad .
A la luz de lo apuntado anteriormente, concluye KOHLRAUSCH que "la imputabilidad
sirve de presupuesto y fundamento tanto a la antijuricidad como a la
culpabilidad"[243]. De ah que ya VON FERNECK venga a afirmar que no resulta
posible separar la antijuricidad de la culpabilidad"[244].
[Pgina 129]
d) La escisin finalista
En consecuencia a los presupuestos de consideracin que venimos apuntando,
propios de las tesis de la antijuricidad subjetiva, la doctrina final de la accin no tuvo
ms remedio que incurrir en el serio inconveniente de dividir la antijuricidad a efectos
de fundamentacin, concepto y contenido, en dos clases:
a) La antijuricidad propia de los delitos dolosos, articulada sobre presupuestos
subjetivos.
b) La antijuricidad de los delitos imprudentes, asentada -paradjica y
contradictoriamente- sobre presupuestos objetivos, cuales son los derivados de la
infraccin de un deber jurdico objetivo de cuidado[245].
D) Valoracin.
A nuestro modo de ver, y conforme al sistema estructural del delito que mantenemos
(realidad
fctica,
tipicidad,
antijuricidad,
imputabilidad,
culpabilidad
y
punibilidad)[246], la nica solucin posible y coherente es la consideracin de la
antijuricidad en cuanto categora dotada de una naturaleza neta, pura y estrictamente
objetiva.
En efecto, el propio concepto que venimos manteniendo de antijuricidad, en cuanto
contrariedad al Derecho en su conjunto[247], es puramente objetivo, por cuanto viene
a exigir, para el anlisis de la presencia de esta cualidad en la infraccin penal, la
verificacin de que la misma no sea adecuada al Ordenamiento jurdico.
Tal verificacin es plenamente objetiva por cuanto no se requiere en ella la
ponderacin de criterios subjetivos o psicolgicos inherentes al agente en su actuar,

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sino tan slo el examen de las normas jurdicas y de si son contravenidas o no por el
hecho ejecutado.
Y es que la valoracin de tales criterios subjetivo-psicolgicos que hayan podido
condicionar el actuar del sujeto activo no procede, a nuestro entender, en sede de
antijuricidad, sino que para ello ya estn presentes las inmediatamente posteriores
categoras de la imputabilidad y la culpabilidad.
No hay necesidad de dar un contenido subjetivo a la antijuricidad, pues tal contenido
subjetivo, o bien viene ya determinado en el propio tipo (si se trata de tipos que
incorporan referencias subjetivas), o bien se inserta en las aludidas sedes de
imputabilidad y culpabilidad.
La teora de los elementos subjetivos del injusto es pues plenamente operativa, mas
lo es en el plano de la tipicidad, por ms que la mayora doctrinal se venga
empeando en ubicarla en la antijuricidad.
[Pgina 130]
El encuadramiento subjetivo de la antijuricidad, por lo dems, lo nico que hace,
como hemos visto, es complicar toda la teora del delito de un modo tcnicamente
inadecuado, pues amn de incurrir en el insalvable error de duplicar la naturaleza de
esta categora en subjetiva/objetiva -segn el delito sea doloso o imprudente-, llega a
escindir y a desnaturalizar, con ello, a las otras categoras de tipicidad, imputabilidad
y culpabilidad, alterando su orden y haciendo del sistema estructural del delito algo
intrincado y desordenado, esto es, todo menos un verdadero sistema estructural.
XVIII. Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad.

1. Consideraciones preliminares.
En cuanto categora jurdico-penal[248], la imputabilidad fue introducida en el

pensamiento penal espaol por LUIS SILVELA hacia 1874, fecha en que se publica la
primera parte de su obra El Derecho penal estudiado en sus principios y en la
legislacin vigente en Espaa[249].
Concretamente, SILVELA entiende la imputabilidad desde una doble vertiente[250].
Por un lado, en sentido objetivo, en cuanto atribuibilidad o predicabilidad objetiva del
hecho concreto a un autor determinado, nocin esta que ya haba sido utilizada
treinta aos antes por GMEZ DE LA SERNA/MONTALBN[251].
Por otro lado, y esta ser la concepcin de imputabilidad que perdure[252], SILVELA
entiende la imputabilidad en sentido subjetivo, en cuanto propiedad de ciertos seres,
por su propia naturaleza, de producir ciertos hechos que les puedan ser atribuidos
como efecto de su libre voluntad[253].
La influencia de SILVELA se deja notar en GROIZARD y GMEZ DE LA SER-NA, que
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acierta a concretar la nocin con un mayor tecnicismo, en cuanto conjunto de

condiciones primarias del sujeto que delinque, condiciones que pueden resumirse en
la existencia de una previa voluntad inteligente[254].
[Pgina 131]
ARAMBURU Y ZULOAGA, por su parte, define esta categora conectndola con el juicio
de reproche que sustenta la culpabilidad, conceptundola en cuanto conjunto de
condiciones con que el hecho ha de ser producido para que pueda ponerse a cuenta
del sujeto activo con las consecuencias que esto supone[255].
No define expresamente esta categora VALDS RUBIO, pero s lo hace en negativo,
considerando a su contraria, la inimputabilidad, a modo de conjunto de estados
especiales en que puede hallarse el sujeto y en virtud de los cuales no comete delito,
por carecer de conciencia o libertad[256].
Mayor an es la influencia de SILVELA en SANTAMARA DE PAREDES, cuya obra
Principios de Derecho penal con aplicacin al Cdigo penal espaol sigue las
explicaciones de aquel, y en la cual define la imputabilidad en cuanto posibilidad que
tienen ciertos actos de ser aplicados o atribuidos a una persona inteligente y libre
como causa de ellos[257].
En inverso sentido al apuntado se manifiesta el singular DORADO MONTE-RO,
negando la realidad de la imputabilidad, a la que considera una categora puramente
artificiosa desde la originalidad de su sistema de configuracin de un Derecho penal
del porvenir basado en la terapia del delincuente, un Derecho penal protector del
criminal, sujeto este que no es para l otra cosa que un enfermo social, carente del
libre albedro, predeterminado por un haz de circunstancias que le condicionan
totalmente en su ser y en su actuar[258].
Por otro lado, las formulaciones de determinados autores extranjeros en torno a esta
categora van a resultar tambin, durante el ltimo cuarto del siglo XIX, de gran
importancia de cara a su recepcin en el pensamiento penal espaol.
As, para FRANK la imputabilidad no es otra cosa que la responsabilidad personal por
el delito, la cual requiere plena libertad y uso de las facultades del entendimiento o,
expresado en otros trminos, plena voluntad e inteligencia[259].
En la misma lnea se mueve ORTOLAN, aunque este autor recalca la supremaca del
raciocinio frente a la voluntad en el seno del contenido de esta categora jurdica[260].
Tambin TISSOT, aunque utilizando una terminologa ms confusa para

[Pgina 132]
encuadrar a la imputabilidad en el mbito penal, sita inteligencia y voluntad en

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cuanto pilares sobre los que aquella se asienta[261].

Con mayor tecnicismo se manifiesta PESSINA, al definir la imputabilidad en cuanto
nexo de causalidad moral o psquica entre el sujeto y el hecho tpico[262].
ALIMENA, por su parte, conecta originalmente a estos efectos los presupuestos
psicolgicos con los fines preventivos del Derecho penal y de la pena. Para l es
imputable aquella persona que es dirigible por el Ordenamiento penal en cuanto
puede sentir la eficacia de la coaccin psicolgica de sus instituciones[263].
2. Planteamiento del concepto.
El concepto de imputabilidad[264] es, como tantos otros referentes a las categoras

dogmticas en que se estructura la teora jurdica del delito[265], controvertido[266],
pero adems este lo es especialmente, pudiendo contemplarse desde toda una
variedad de perspectivas de consideracin y desde una multiplicidad de
posicionamientos dogmticos, penolgicos, prcticos, mdicos, psicolgicos,
psiquitricos, etc.[267]
De este modo, algunos autores, como OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/ HUERTA
TOCILDO, amparndose en los propios fines motivadores del Derecho penal, y ms
concretamente, en la finalidad preventiva de la pena, la han venido a encuadrar en
cuanto aptitud psquica de autorregulacin de la conducta por miedo al castigo
penal[268].
Otros autores, como BUSTOS RAMREZ, consideran, tal vez con mayor especifidad,
que esta categora integrara el juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un
sujeto en su actuar frente al Ordenamiento jurdico[269].
[Pgina 133]
Utilizando como criterio el de la comprensibilidad, DEL TORO MARZAL concibe la
imputabilidad en cuanto juicio de valor que considera comprensible la respuesta del
sujeto en relacin con los estmulos, objetivamente comprobables, que le
impulsaron[270].
FOUCAULT, por su parte, desde la ptica de las ciencias de la psique, vendra a
integrar esta categora no ya en los dominios del entendimiento, sino en los de la
voluntad, al sealar que es en la calidad de la voluntad y no en la integridad de la
razn donde reside el secreto de la locura[271].
Ello arroja una idea, ya de entrada, acerca de la complejidad de la tarea de definir la
imputabilidad y su ausencia, y de los mltiples posicionamientos que desde el plano
jurdico-penal se vienen adoptando al respecto[272].
3. Corriente elemental.
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Si se la pone en relacin con la categora subsiguiente en el entramado estructural del

delito, puede definirse la imputabilidad como la capacidad de culpabilidad[273],
capacidad que ha de entenderse por tanto como una atribucin que se opera desde la
vertiente jurdica[274] y en torno a la que se vertebra la responsabilidad social del
individuo[275].
Desde tal perspectiva de consideracin, en cuanto capacidad[276], la imputabilidad
integrara por tanto un peldao ms bajo que el ms complejo de la categora de la
culpabilidad. De ah que entendamos, siguiendo a la doctrina mayoritaria alemana,
que la imputabilidad constituye un presupuesto anterior a la culpabilidad[277].
Existe, sin embargo, una posicin minoritaria de la dogmtica germana que considera
que se trata de un elemento integrado en la propia categora de la culpabilidad. En
este sentido, se afirma que si la imputabilidad, en cuanto capacidad
[Pgina 134]
cognitiva y volitiva de actuacin conforme a Derecho es tenida en cuenta, ya en
primer lugar, en el propio juicio de reproche de culpabilidad, negar su integracin en
la categora supone una contradiccin. Si se la examina en tal juicio, relativo a la
categora de la culpabilidad, ello significa para este sector doctrinal que forma parte
de tal categora, por ms que lo haga como primer presupuesto[278].
A continuacin, a modo de segundo elemento de la culpabilidad, se situara, siguiendo
a este ltima doctrina, la conciencia de la antijuricidad de la conducta, cuya ausencia
integrara el error de prohibicin, vencible o invencible[279].
En tercer lugar deben considerarse los especficos elementos de culpabilidad propios
de cada tipo de delito[280].
El cuarto elemento del concepto de culpabilidad vendra constituido por la presencia
de una situacin de normalidad en las circunstancias concurrentes en el hecho y el
sujeto en el momento de la comisin, situacin que fundamenta el reproche de
culpabilidad. De esta forma, en determinados supuestos de circunstancias anmalas
(por ejemplo estado de necesidad[281]) se produce la exculpacin al sesgar tales
circunstancias las posibilidades de autodeterminacin conforme a la norma, de
manera que la conducta del sujeto no suponga una actitud deficiente frente al
Derecho.
Finalmente, debe entenderse tambin al respecto a la presencia de elementos
autnomos en el concepto de culpabilidad, como pueden ser el contenido subjetivo
del injusto[282] o el dolo[283].
A tenor de esta integracin de la imputabilidad en la ms amplia categora de la
culpabilidad -que propugna la mayora de nuestra doctrina y que nosotros no

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compartimos-, no debe perderse de vista que las propias dificultades y carencias que
impregnan la consideracin de esta desde la perspectiva de la ciencia penal, afectan
del mismo modo a aquella.
As, y como en tal sentido ponen de manifiesto MAURACH/ZIPF, una sinttica
confrontacin de las reflexiones cientficas en torno a la imputabilidad y su
problemtica arroja un cuadro muy desilusionante sobre el estado actual del Derecho
penal de la culpabilidad. Y es que, a pesar del creciente y progresivo
[Pgina 135]
refinamiento conceptual de las construcciones cientficas en esta parcela, seguimos
estando an lejos de poder sondear con nuestros medios el proceso de llegar a ser
culpable del autor individual[284].
Todo parece apuntar, efectivamente, a que en el fondo, la ciencia penal trabaja con un
concepto de imputabilidad excesivamente formalizado, artificioso y fragmentario, que
contiene tan slo unos escasos elementos seleccionados por motivos empricosfuncionales, cuya nica finalidad es la de poder ser precisados y ponderados en el
seno del proceso jurdico-penal; pero ello no permite en todo caso aclarar de manera
exacta la decisin del autor conforme a todos los factores que sobre su psique inciden.
De este modo, la investigacin jurdico-penal debe conformarse con asir tan slo
aquellos elementos y circunstancias que se estiman como ms significativos -que no
todos- de cara a la determinacin de la imputabilidad.
En efecto, los materiales de que dispone actualmente el Derecho penal para al
anlisis del infinitamente complejo fenmeno de la imputabilidad son todava muy
limitados. El estado actual de la ciencia penal al respecto debe ser por tanto valorado
tan slo, siguiendo a SARSTEDT, como una fase ms de desarrollo en el constante
proceso de subjetivacin de la responsabilidad penal[285], fase que bien podra
denominarse, con KRMPELMANN, de comparativa[286] o, con ARTHUR KAUFMANN,
de analgica[287].
4. Corriente equiparativa.
Un concepto que podra ser denominado equiparativo de imputabilidad es el que pone

de manifiesto WELZEL, al sealar que imputable quiere decir definible como
igual[288].
Es JAKOBS el que se hace eco de tal definicin, al tiempo que la explicita, concretando
que tal igualdad presupone que los factores que forman o no impiden el proceso
motivatorio en el autor, son tales que asimismo pueden formar o no impedir el
proceso motivatorio de cualquier otra persona. De este modo, la infraccin normativa
operada por el sujeto ejemplifica la operada por cualquier autor equiparable, y de ah
que constituya un ataque a la validez de la norma en relacin con cualquiera[289].

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[Pgina 136]
Parece claro, en todo caso, que tal consideracin de la imputabilidad se asienta sobre
la creencia de que esta categora es incompatible, desde la perspectiva del libre
albedro, tanto con un determinismo como con un indeterminismo abusolutos[290].
El hombre es libre, si bien su libertad est subrepticiamente condicionada por
mltiples factores endgenos y exgenos, de tipo gentico-hereditario, biolgicosomtico, psicolgico, cultural y social[291].
En este marco de consideracin, podra hablarse de la imputabilidad en cuanto
capacidad de autodeterminacin[292], o ms concretamente y conectando ya con
presupuestos normativos -como hace ROXIN- en cuanto capacidad de actuar de otro
modo, en el sentido determinado por la norma[293].
5. Corriente psicomental.
Desde esta otra perspectiva de consideracin, la imputabilidad, en cuanto categora

del delito previa a la culpabilidad, puede ser definida en nuestra opinin a modo de
salud mental y psquica del autor adulto.
La ausencia de la misma, esto es, la inimputabilidad, viene a constituir desde el punto
de vista jurdico-penal un supuesto relativamente infrecuente - dejando aparte la mera
minora de edad-, en el que se incluyen las ms variadas anomalas y perturbaciones,
de carcter severo o leve, como son voluntad dbil, extrema irritabilidad, dficit de
inteligencia, instintos desmesurados, reacciones vivenciales anmalas, trastornos de
la conciencia, etc., circunstancias todas ellas que exigen para su anlisis y
determinacin en el caso concreto un siempre espinoso desnudamiento del alma del
sujeto[294].
No hay que olvidar, en este contexto, que no pueden ser equiparados, por puras
razones antropolgicas, instinto animal e impulso humano. El ser humano, en efecto,
viene evolutivamente caracterizado, frente al comportamiento animal, por una
reduccin del caudal instintivo, con el consiguiente flujo de reflexin que interviene a
modo de filtro en el actuar de la persona[295].
La imputabilidad se basa, consecuentemente, en la capacidad especficamente
humana de pensar de una manera ordenada, sopesando valores, motiva[Pgina 137]
ciones y consecuencias, de modo que se distinga entre comportamientos adecuados e
inadecuados a Derecho. Slo as, como advierte LANGE, la vida del hombre
considerado normal pasa a estar estratificada, estructurndose grficamente en una
serie de superposiciones entre un ncleo fuertemente motivacional e instintivo y unas
capas superiores compuestas de valores, ponderaciones y filtros psicosociales de

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comportamiento[296].
Se produce con ello lo que se ha venido a llamar una escisin en el alma del autor. La
voluntad, por ms que est libre de valores, se construye a partir de ponderaciones
ms o menos conscientes o subconscientes. Condicionado por tales valores, el autor
sabe lo que quiere, apuntando al efecto la voluntad hacia un objetivo personal.
Nos hallamos por tanto en la esfera de la conciencia del yo, en la que se escinde el
alma, puesto que el autor, por un lado, desea un resultado que es el que le piden sus
impulsos instintivos y pasionales, mientras que por otro recuerda las normas sociales
de comportamiento, como en otro tiempo ya puso de manfiesto FEUERBACH en su
originaria teora de la prevencin general. El sujeto separa entonces su yo-impulsivo
de su yo-social, al percatarse de que lo que a l se le presenta como deseable no
coincide con la valoracin de la comunidad. Tal percepcin, en condiciones normales,
es la que le hara abstenerse de ejecutar el delito[297].
6. Corriente biolgica, psicolgica y normativa. Perspectiva social.
El anterior Cdigo penal espaol, texto refundido de 1973[298], concretaba, y ello a

tenor del nm 1 de su art. 8, una concepcin exclusivamente biolgica de la
inimputabilidad -y por tanto de su opuesta: la imputabilidad-, al prever la exencin de
responsabilidad criminal para, sin ms matices, "el enajenado y el que se halla en
situacin de trastorno mental transitorio, a no ser que este haya sido buscado de
propsito para delinquir".
El vigente Cdigo penal de 1995, sin embargo, acoge, en la lnea del parg. 20 del
Cdigo penal alemn, una concepcin ms amplia de la categora, no ya meramente
biolgica, sino tambin en referencia a elementos psicolgicos y normativos,
declarando en el nm. 1 del art. 20 la exencin de responsabilidad criminal para "el
que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o
alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensin".
Lo esencial en suma desde tal posicionamiento, en cuanto determinante de la
imputabilidad, es la libertad de decisin y actuacin frente a la norma, li[Pgina 138]
bertad que en consecuencia viene sustentada tanto por presupuestos endgenos y
somticos, como por otros propiamente psicolgicos y, finalmente, normativos.
Grficamente, el punto de conexin de estos tres rdenes de factores sera la
imputabilidad del sujeto individual[299].
Tal atribuibilidad individual de la imputabilidad, que se concreta en la fase inicial del
particular juicio de reproche, no excluye sin embargo el carcter social del concepto y
de la categora.

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De este modo, la imputabilidad puede ser definida, con WESSELS/BEULKE, en cuanto

capacidad humana para controlar los impulsos condicionados por la predisposicin y
por el medio, y de decidir conforme a representaciones y normas tico-sociales
obligatorias[300].
BLAU/FRANKE, por su parte, vienen en similar lnea metodolgica a encuadrar la
categora en a modo de capacidad de corresponsabilidad humana en la convivencia
social, sin la cual no es posible la vida en comunidad asentada sobre la recproca
responsabilidad de cada uno de los integrantes de la sociedad[301].
7. Valoracin.
Tomando como base el texto legal, una primera valoracin del problema nos lleva
inevitablemente hacia una consideracin crtica, en el sentido de que nuestro Cdigo
desadvierte la propia tcnica de construccin de la teora del delito, sin articular por
tanto el sistema legal del mismo en el modo escalonado y progresivamente categorial
en que se estructura (realidad fctica tpica, antijurdica, imputable, culpable y
punible).
Resulta criticable, por tanto, que nuestro vigente texto punitivo no distinga, entre
causas de justificacin, causas de inimputabilidad y causas de exclusin de la
culpabilidad (o de exculpacin), sino que se refiera, sencillamente, a causas que
eximen de la responsabilidad criminal, terminologa ms apropiada por su atcnica y
confusa indiferenciacin al mbito penal anglosajn que al europeo. Resulta cuando
menos curioso comprobar que el viejo Cdigo de 1932 resultara ya en este sentido
ms riguroso que el moderno Cdigo vigente. Dicho en otras palabras, en este punto
hemos evolucionado tcnicamente hacia atrs.
Por lo dems, y teniendo en cuenta que nuestro Cdigo no define expresamente lo
que sea la imputabilidad o su contraria, cualquier definicin que al respecto se haga
tiene, en consecuencia, un valor de enunciado cientfico cuyo objeto no es otro que el
interpretar, sistematizar e integrar los contenidos legales. De ah que la aludida
definicin, al amparo del principio de legalidad, de[Pgina 139]
ba ajustarse al mximo a las referencias contenidas en el art.
fundamentalmente a su nm. 1, as como tambin a sus nms. 2 y 3.
20
CP,
Desde tal perspectiva de consideracin, entendemos la imputabilidad como aquella

doble capacidad del sujeto para, por un lado, comprender la ilicitud del hecho
determinada por la norma, y por otro, actuar conforme a dicha comprensin. Si falta
una u otra, estaremos ante un sujeto inimputable.
La barrera entre imputabilidad e inimputabilidad, ahora bien, no es esttica, sino que

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es elstica y difusa, con zonas intermedias, integradas por capacidades parcialmente

viciadas o anuladas. Ese es el terreno de la semiimputabilidad y, con ello, de
aplicacin de la atenuante por eximente incompleta, o en su caso analgica, cuando
se llegue a tal consecuencia tras la exhaustiva exploracin pericial del sujeto en el
marco del proceso penal iniciado a raz del ilcito.
XIX. Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad.

1. Planteamiento.
El concepto de culpabilidad, bsico donde los haya en el Derecho penal[301], ha

seguido un largo camino de la mano de las ciencias penales, camino que por lo dems
se ha visto ramificado en tres sentidos:
a) La culpabilidad en cuanto principio iusfilosfico y estructural, rector de todo el
sistema jurdico-penal[303].
b) La culpabilidad en cuanto a tercera etapa en la construccin delictiva, a modo de
atribuibilidad personal del hecho tpico y antijurdico.
c) La culpabilidad, en fin, como juicio de reproche fundamentador de la atribucin de
la responsabilidad criminal[304].
Ser el segundo de los significados aludidos -aunque en ntima conexin con los otros
dos- sobre el que en mayor medida nos ocupemos a continuacin, a efectos de hallar
el entramado de intentos dogmticos de construccin sistemtica de esta categora
del delito.
2. Corriente de la libertad de voluntad.
La teora de la culpabilidad en Derecho penal remonta sus prolegmenos

[Pgina 140]
al Derecho punitivo italiano de fines del medievo y la posterior Jurisprudencia del
Derecho comn de los siglos XVI y XVII[305].
Una de las primeras construcciones al respecto fue la denominada culpabilidad del
Derecho natural, debida a SAMUEL PUFENDORF, el cual en la segunda mitad del siglo
XVII, y concretamente en su obra De iure naturae et gentium, da vida al concepto de
imputatio. La imputacin queda ya configurada como fundamento de la
responsabilidad penal del sujeto, en virtud de que el acto por l ejecutado le sea
atribuido a su libre conciencia[306].
Un siglo despus de PUFENDORF, KLEINSCHROD sigui concretando en la libre

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conciencia el ncleo de la imputacin[307], concepcin esta que llev a los hegelianos

a afirmar que todo el sistema del Derecho penal se basa en la imputacin
subjetiva[308]. BELING, por su parte, fue el encargado de introducir en la Dogmtica
esta nocin de culpabilidad basada en el presupuesto de la libertad de voluntad[309].
3. Corriente psicolgica.
Hacia mediados del XIX, surge asimismo una nueva concepcin de la culpabilidad que
se desvincula ya del Derecho natural y se deja llevar por la influencia del positivismo
naturalista y filosfico, en cuanto tal orientado hacia lo cientfico-fctico[310].
El concepto psicolgico de culpabilidad, en consecuencia, no trata de definir la
esencia del contenido de la misma, sino que se centra en su parte externa y fctica,
en los elementos psquicos que vinculan al sujeto con la conducta. Desde tal
perspectiva, la culpabilidad es definida en cuanto relacin subjetiva del autor con el
resultado antijurdico producido, relacin esta sobre la que, en suma, se asienta la
responsabilidad penal[311].
La teora final de la accin dio an mayor relevancia al concepto psicolgico de la
culpabilidad. De este modo, GRAF ZU DOHNA vino a distinguir entre la voluntad de la
accin, que fue remitida al tipo subjetivo, y la valoracin o juicio sobre la motivacin
del autor[312], conclusiones que WELZEL termin de ajustar en el seno de la teora
del delito[313].
[Pgina 141]
4. Corriente normativa.
Las patentes insuficiencias que en el mbito jurdico vena a presentar la nocin

psicolgica de culpabilidad condujeron a doctrina y jurisprudencia a su progresivo
abandono y al consiguiente auge del concepto de la misma, hoy dominante en la
ciencia y la praxis jurdico-penal, que no es otro que el concepto normativo de
culpabilidad[314], en el que se integran los fundamentos psicolgicos propios de
aquel con una estructuracin jurdica que permite valorarlos de cara a la
determinacin de las consecuencias legales[315].
Uno de los precursores de esta orientacin fue FRANK, quien ya a principios del siglo
XX proclamaba que la culpabilidad es un juicio de valor normativo relativo a una
situacin psquica, o ms concretamente, que culpabilidad es reprochabilidad[316]. A
partir de tal base, se fue poco a poco construyendo la moderna teora de la
culpabilidad, en la que sistemticamente se integran una serie de elementos que son
los que la articulan desde la perspectiva del Derecho penal[317].
Los posteriores avances en el concepto normativo de culpabilidad parten
especialmente de la obra de GALLAS, para el cual el objeto del juicio de culpabilidad
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es el hecho en relacin con la actitud interna jurdicamente deficiente, actitud de la

que naci el delito y que es por tanto censurable desde el punto de vista del
Derecho[318], consideraciones que, a pesar de ser aceptadas por la doctrina
mayoritaria[319] -JAKOBS concreta esta categora como infidelidad al Derecho[320]-,
han sido puestas en cuestionamiento por ROXIN[321].
Los planteamientos normativos acerca de la culpabilidad son, pues, actualmente los
ms aceptados por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, siguiendo ms o
menos fielmente el enunciado de FRANK, de identificacin entre culpabilidad y
reprochabilidad[322], de manera que WESSELS define la categora en cuanto
reprochabilidad de la formacin y actuacin de la voluntad[323].
[Pgina 142]
As, el Tribunal Supremo alemn reitera que "la culpabilidad es reprochabilidad.
Mediante el juicio de desvalor de la culpabilidad se reprocha al autor el no haberse
comportado conforme a Derecho, el haberse decidido por el ilcito, no obstante haber
podido actuar conforme a Derecho"[324].
BLEI, por su parte, habla de culpabilidad en cuanto quintaesencia de los presupuestos
fundamentadores del reproche personal contra el autor del hecho punible[325], y
NOWAKOWSKY de la falta de unin con un valor jurdicamente protegido y, por tanto,
con el Ordenamiento valorativo del Derecho[326].
5. Corrientes funcionales.
Al vislumbrar la misin que est llamada a desempear la categora de la culpabilidad

en la estructura del sistema penal, y ms concretamente, en el entramado de la teora
jurdica del delito, la controversia deviene, como venimos analizando,
irremediablemente compleja y a veces difcilmente conciliable[327].
Por un lado, se erige una corriente doctrinal que puede ser calificada de retributiva,
que aboga por ligar el contenido del concepto a la esencia de la consecuencia penal.
En tal sentido, culpable sera aquello que merece retribucin.
FLIX KAUFMANN sintetiz este posicionamiento sealando que el criterio para
averiguar si determinado comportamiento es culpable, es el que tal comportamiento
se pueda combatir eficazmente mediante la pena, atendiendo a los fines de la misma
conforme a la teora absoluta de la retribucin, esto es, de la pena considerada en
cuanto fin en s misma. De este modo, la culpabilidad desemboca en toda una
particular, aunque ya superada, teleologa penolgica de carcter meramente
retributivo[328].
Entroncando ms con las conceptuaciones psicolgicas de la categora, se ha
subrayado, en cuanto ncleo de la misma, la disposicin conductual antisocial del
sujeto, de modo que se plantea as la funcionalidad del concepto de culpabilidad

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desde puntos de vista preventivo-especiales[329].

Bajo el prisma de la prevencin general, entendida no ya en cuanto dinmica
intimidatoria, sino ms bien a modo de promocin de la fidelidad al Derecho entre los
destinatarios de la norma, ha sido ms modernamente conside[Pgina 143]
rada, por autores como JAKOBS, la misin que est llamada a desempear la categora
de la culpabilidad[330].
Viene, por su parte, ROXIN a diferenciar -sobre todo a efectos de fundamentar la
naturaleza de las causas de exculpacin- entre culpabilidad y responsabilidad, de
manera que es esta ltima la realmente orientada a fines de prevencin[331]. Con
ello, se llega a la conclusin, contraria al precitado planteamiento de JAKOBS, de que
culpabilidad y prevencin son categoras que se limitan recprocamente[332].
Los catalogaciones preventivas de la culpabilidad han sido tambin objeto de crtica
por parte de la doctrina -como tambin lo ha sido el propio concepto funcional de la
misma- por entender que adolecen de la ausencia de un ncleo ontolgico preciso que
sustente el propio concepto de lo que es la culpabilidad[333], y todo ello con
independencia de que tambin el propio concepto funcional pueda llegar a
distorsionar la misin que est llamada a desempear la referida categora en el seno
del sistema jurdico-penal en su conjunto[334].
Las consecuencias a las que se orienta la perspectiva funcionalista en el anlisis de la
culpabilidad han sido claramente expuestas por JAKOBS. En efecto, para este autor, el
concepto de culpabilidad est llamado a desempear la misin de caracterizar la
motivacin contraria a Derecho en cuanto fundamento del conflicto. Desde tal
perspectiva de consideracin, si hay un dficit de motivacin jurdica, entonces el
autor debe ser castigado siempre que no concurran modificaciones del hecho o
sucesos posteriores que minimicen injusto o culpabilidad, o determinen la
impunidad[335].
Se castiga, por tanto, para mantener la confianza en la norma, para ejercitar el
reconocimiento general de esta. Con arreglo a este fin de la pena -seala JAKOBS-, el
concepto de culpabilidad no se halla orientado hacia el futuro, sino hacia el presente,
y ello en la medida en que el Derecho penal funciona, esto es, contribuye a estabilizar
el Ordenamiento. En suma, de lo que se trata a travs de esta categora es de aislar,
entre las mltiples condiciones que con[Pgina 144]
curren en cualquier delito, el dficit de motivacin jurdica del autor, dficit
motivacional que es el verdadero fundamento del reproche penal[336].
6. Posicionamiento.
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Escuelas dogmticas
En nuestra opinin, a la hora de considerar el concepto de culpabilidad penal son en

todo caso diferenciables dos planteamientos axiolgicos de referencia, uno de
carcter formal y otro material.
Desde la primera perspectiva de consideracin, el concepto formal de culpabilidad
integra el conjunto de elementos psquicos contemplados por el Ordenamiento jurdico
en cuanto presupuestos de la imputacin subjetiva[337].
Desde la segunda perspectiva preconsignada, el concepto material de culpabililidad
se asienta sobre exigencias de carcter tico[338], antropolgico[339], de seguridad
colectiva[340], de prevencin general[341] o derivadas de otros fines de la pena[342].
Concretamente, tal concepto trata de englobar los presupuestos que justifican que la
imputacin subjetiva recaiga sobre un comportamiento psquico concreto[343].
En el concepto de culpabilidad, por tanto, se funden por un lado la consideracin del
hecho cometido, siendo tal hecho cometido[344] el nico que fundamenta y permite
la respuesta penal (Derecho penal de acto)[345], y por otro la de los elementos
psquicos, configuradores de la actitud interna y personal del sujeto[346], que servirn
de base al juicio de imputacin subjetiva[347].
[Pgina 145]
XX. Escuelas penodogmticas.

1. Planteamiento.
Las cuestiones de la fundamentacin y la finalidad de la pena se hallan ntimamente

ligadas. Y es que la pena, como toda realidad jurdica, y en resumidas cuentas, como
toda obra humana, tiene un para qu, que no es posible determinar si no se atiende
previamente al por qu de su razn de ser, de su existencia[348].
La Dogmtica, desde slidas premisas filosficas, se ha ido ocupando, en efecto,
ampliamente de la cuestin del fundamento y fin de la pena, surgiendo as una
copiosa subdisciplina en el seno de la misma que bien puede denominarse as:
penodogmtica.
En dicho marco penodogmtico, han ido histricamente surgiendo tres grupos de
teoras: las teoras absolutas, las teoras relativas, y las teoras mixtas o de la
unicidad.
2. Tesis absolutas.
Las teoras absolutas consideran, en general, que la pena es un fin en s mismo, no un

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medio para conseguir otro fin, aunque con los matices que se apuntarn.
Sintticamente, las teoras absolutas de la pena pueden concretarse en dos subtipos:
la teora de la retribucin y la teora de la expiacin.
A) El retribucionismo.
Histricamente, la teora de la retribucin se hunde en los ya apuntados orgenes de

la pena en cuanto tal: en la venganza, tan antigua como el propio hombre, y ms
concretamente en la ley del talin: el "ojo por ojo, diente por diente".
De ah que ya en el Pentateuco (Tor), esto es, en los cinco primeros libros del Antiguo
Testamento, dentro del contexto de la ms antigua cultura juda, se consagra por
escrito el paradigma del talin ("ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie
por pie").
Aun as, paradjicamente, estando presente como fundamento de la pena la
venganza, se le pone ya un lmite cuantitativo a la misma: debe igualar, pero no
superar, el dao ocasionado por la infraccin.
Situndonos ya en el contexto de la filosofa moderna, han sido KANT y
[Pgina 146]
HEGEL -este ltimo con mayor moderacin- los que ms aportaciones han operado a
la fundamentacin de esta teora de la retribucin.
KANT parte de la base de que la ley penal es un imperativo categrico[349],
entendido ello en cuanto aspiracin de ley general natural[350], de manera que
"incluso si la sociedad civil se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros
(...) el ltimo asesino que se encontrara en la prisin tendra que ser antes ejecutado,
para que a cada cual le suceda lo que merece por sus hechos"[351].
As, para KANT, el fundamento de la pena sigue siendo el talin ("si ha matado, debe
morir", dice el filsofo textualmente), pues entiende que slo de este modo se alcanza
la justicia, y para l "la justicia penal es un imperativo categrico", de manera que si
no se cumple "ya no tendr valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra"[352].
HEGEL, en el marco de la filosofa dialctica que funda, formula su particular teora de
la retribucin jurdica[353], a travs de la cual "la pena es la negacin del
delito"[354], de manera que "la lesin que se impone al delincuente no slo en s es
justa, sino que al serlo es al mismo tiempo expresin de su voluntad racional,
expresin de su libertad, de su derecho (...) Al considerar la pena en este sentido,
como su derecho, se honra al delincuente en cuanto ser racional"[355].
B) El expiacionismo.
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Escuelas dogmticas
La teora de la expiacin, que al igual que la anterior est actualmente superada,

fundamenta la pena en cuanto acto de reconciliacin moral con la sociedad.
De este modo, la teora de la expiacin llega a la consecuencia de que la pena no es el
elemento fundamental, el fin, sino que viene a constituir un medio al servicio de tal
reconciliacin moral del delincuente con la sociedad. Su consideracin, en
consecuencia, como teora absoluta resulta ms que dudosa, aunque que por motivos
sistemticos y de tradicin se la haya ubicado en esta sede.
Para esta tesis, la pena se fundamenta, por tanto, en la fuerza de la expiacin y la
purificacin por el dolor.
[Pgina 147]
El ms representativo defensor de esta concepcin es KOHLER, para el cual "la
voluntad libre que se dirige contra los mandatos sociales, cae en culpa. La
culpabilidad requiere la propia expiacin. La expiacin es reparacin del mal"[356].
Profundizando ms, para la teora de la expiacin el autor de la infraccin ha de
reconocer, en un acto de humillacin, que ha infringido la moral social establecida y
que, por tanto, se compromete a reconciliarse con la comunidad mediante la purga
punitiva, aceptando esta en conciencia a modo castigo merecido y en cuanto nico
medio para volver a ser un respetable ciudadano moralmente irreprochable[357].
3. Tesis relativas.
Las teoras relativas de la pena son aquellas que postulan la pena no como un fin en s
mismo, sino en cuanto un medio al servicio de fines sociales.
Son tales teoras fundamentalmente dos: la de la prevencin general y la de la
prevencin especial[358].
A) La prevencin general.
Para la teora de la prevencin general, la pena es un medio de coaccin, de amenaza

a la sociedad, de manera que los ciudadanos, conscientes que de delinquir les espera
tan gravosa consecuencia, se abstengan de hacerlo.
De este modo, la pena, en realidad, cumple una funcin disuasoria, desalentadora en
palabras de JAKOBS[359], en el seno de la estructura social frente a potenciales
comportamientos tipificados como delitos o faltas, de los cuales deben abstenerse los
ciudadanos si no quieren sufrir duras consecuencias por parte del Estado.

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Escuelas dogmticas
La primera formulacin sistemtica de esta teora se debe a FEUERBACH y a su teora

de la coaccin psicolgica[360]. En ella conceba la amenaza de la pena como un
modo de aplacar -reprimir en trminos freudianos- la "sensualidad del hombre, su
natural apetito a buscar el placer, cualquier placer por aberrante que parezca, a
cualquier precio"[361].
De este modo, la pena neutraliza, inhibe, tal apetito sensual -siempre que sea
contrario a Derecho- del ciudadano. Esta neutralizacin se lleva a cabo
[Pgina 148]
porque, en palabras del propio FEUERBACH, "todo ciudadano sabe con certeza que a
la infraccin seguir un mal mayor que aquel que surge de la no satisfaccin de la
necesidad"[362].
B) La prevencin especial.
Como concreta ANTN ONECA, se entiende por prevencin especial la lucha contra el
delito mediante de la actuacin concreta sobre el delincuente para que no vuelva a
delinquir[363].
En consecuencia, y siguiendo al citado autor, los tres fines que persigue la prevencin
especial son los siguientes:
a) La intimidacin individual: la condena constituye un reproche al delincuente por su
conducta antisocial, a la vez que le advierte de que sufrir un castigo mayor en caso
de reincidencia.
b) La reeducacin: la pena no se propone ya la correccin moral o redencin de la
conciencia del delincuente, sino ms bien su correccin civil, esto, es su readaptacin
a la convivencia social a travs de estrategias pedaggicas de formacin intelectual,
trabajo y disciplina.
c) La inocuizacin: la pena aparta temporalmente al delincuente, en cuanto sujeto
peligroso, de la comunidad, confinndole en prisin y evitando as, mientras se van
cumpliendo los fines intimidadores y reeducadores, que vuelva a hacer dao a sus
conciudadanos[364].
4. Unicidad.
Las teoras mixtas o de la unicidad tienen un carcter eclctico, de manera que tratan
de conciliar los postulados de las teoras absolutas y relativas de la pena.
En tal sentido, pronto doctrina y jurisprudencia entendieron que los diversos
paradigmas fundamentadores de la esencia y fin de la pena podan combinarse entre
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Escuelas
dogmticas
s, de manera que se tuviesen en cuenta las aportaciones positivas de cada teora y se

desechasen las negativas.
El problema sobre este punto, claro est, consista en ponerse de acuerdo sobre
cules eran los aspectos positivos y cules los negativos, o lo que es lo mismo, cules
eran los aciertos y cules los errores de las formulaciones precedentemente
analizadas. De ah que las teoras mixtas o de la unidad sean, paradjicamente a tal
rbrica, varias[365].
[Pgina 149]
De este modo, pueden diferenciarse, tomando un criterio geogrfico de clasificacin,
entre otras las siguientes escuelas:
a) Escuela eclctica alemana: representada por autores como MITTER-MAIER[366] o
MARX ERNST MAYER[367].
b) Escuela eclctica italiana: con autores como el propio
CARMIGNANI[369], ROSMINI[370], CARRARA[371] o BARSANTI[372].
BECCARIA[368],
c) Escuela eclctica francesa: en la que pueden citarse a ROSSI[373], FRANCK[374],

TREBUTIEN[375], ORTOLAN[376], MOLINIER[377] o TISSOT[378].
En Espaa, tal vez haya sido el propio ANTN ONECA[379] el que se ha pronunciado
desde esta perspectiva con ms lucidez, y con mayor escepticismo tambin,
escepticismo que nosotros compartimos, por cuanto:
a) Puede realmente la pena cumplir las funciones que el Estado le asigna?
b) Ha demostrado la historia la eficacia de la pena tal y como la conciben las
tradicionales teoras?
c) No ser la creencia en su utilidad una de tantas supersticiones humanas, puestas
en solfa especialmente a partir del positivismo cientfico de las ltimas dcadas del
siglo XIX?
En efecto, el panorama real, en contraste con la discusin cientfica, parece ser
desalentador al respecto[380].
Las teoras absolutas han sido abandonadas por su desmesura, mientras que las
relativas tampoco han tenido demasiado xito.
[Pgina 150]
Adems, la experiencia histrica ha demostrado el fracaso de la prevencin general
ante el generalizado incremento de la criminalidad experimentado en las sociedades
contemporneas, por ms que tambin se incrementen cualitativa y
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cuantitativamente las sanciones.

En cuanto a la prevencin especial, los mayores frutos que ha cosechado en la
realidad no han sido ms que desengaos, con una inmensa mayora de penados a los
que el Estado no ha sido capaz de reeducar ni reinsertar socialmente, de manera que
la reincidencia se ha convertido en la ms fiel e ntima compaera del delincuente.
Ms que de eclecticismo, por tanto, entendemos que habra que hablar, a la hora de
considerar a las teoras unitarias de la pena, de un intento doctrinal de superar
escepticismo y desengaos, que son los resultados a los que ha conducido la
aplicacin de las diversas teoras a la compleja realidad de la criminalidad, que a fin
de cuentas es la del propio hombre.
En conclusin, la pena histricamente ha demostrado no ser eficaz. Veamos esto algo
ms despacio a la luz de nuestra Carta Magna.
5. Posicionamiento.
La Constitucin, desde una perspectiva punitiva de carcter preventivoespecial[381],

seala que las penas que consistan en una privacin de libertad estarn orientadas
hacia la reeducacin y reinsercin social, y no podrn consistir en trabajos forzados.
Asimismo, durante la ejecucin de la misma -contina el texto constitucional- el
penado gozar de todos aquellos derechos fundamentales que no se hallen
expresamente limitados por la propia pena, y tendr derecho a un trabajo remunerado
y a los correspondientes beneficios de la Seguridad Social, as como el derecho al
acceso a la cultura y al desarrollo de su personalidad[382].
Un anlisis de
conclusiones:
tales
proclamaciones
constitucionales
arroja
las
siguientes
a) Nuestra Constitucin atribuye a la pena[383] dos fines fundamentales: la

reeducacin y la reinsercin social del penado. Tal atribucin constitucional, de
indudable carcter preventivo-especial como hemos dicho, merece algunas
consideraciones reflexivas.
En primer lugar, si bien resulta plausible el sentido humanitario que a este respecto
muestra nuestra Magna Carta, y ms al incluir la proclamacin de re[Pgina 151]
ferencia en el mbito De los derechos fundamentales y las libertades pblicas, merece
ser destacado el hecho de que esto en la prctica puede llegar a ser una mera
declaracin de principios, ya que la mayora de las veces no responde al sentimiento
social del hombre de la calle, ms prximo siempre a la retribucin, a la venganza, al
ojo por ojo y diente por diente.

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Escuelas dogmticas
En segundo lugar, y situndonos ahora en una perspectiva institucional, las propias

estadsticas criminolgicas y penitenciarias se encargan de demostrar que los fines de
reeducacin y reinsercin social constitucionalmente proclamados contrastan con la
dura realidad de los hechos.
En suma: los fines constitucionales de la pena, de reeducacin y reinsercin social, no
se ajustan ni de lejos a la realidad. Mientras tanto, en la sociedad actual sigue
primando el sentimiento de venganza hacia el delincuente.
Efectivamente, en los centros penitenciarios, por falta de medios e incentivos
materiales y humanos, muy escasamente se reeduca y reinserta al delincuente, sino
ms bien todo lo contrario. La nica responsable de todo ello es una Administracin
que no parece dispuesta a invertir ni a apostar lo suficiente para que el art. 25.2 de la
Constitucin deje de ser mero papel mojado.
b) La pena, dados los fines constitucionalmente atribuidos, no podr consistir en
trabajos forzados.
c) El penado gozar de todos aquellos derechos fundamentales que no se hallen
expresamente limitados por la propia pena.
d) El penado tendr derecho a un trabajo remunerado y a los correspondientes
beneficios de la Seguridad Social. Con ello se da la humanitaria paradoja que los
nicos espaoles que tienen a modo de derecho constitucional fundamental, el
derecho a trabajar -aunque en las prisiones no siempre se les procure- y a los
correspondientes beneficios de la Seguridad Social, son los reclusos.
e) Los penados tienen derecho al acceso a la cultura: ello es palpable por cuanto
existen bibliotecas y aulas culturales en todos los centros penitenciarios. Lo que
realmente ha de preocupar es si realmente, en la prctica penitenciaria, se utilizan
tales recursos, si se incentiva al penado a acceder a la cultura, en cuanto modo ideal
de reeducacin y reinsercin social.
f) Los penados tienen derecho al desarrollo de su personalidad. Esta es,
conjuntamente con el acceso a la cultura y al trabajo, y como resultado de ello, otra
de las formas de reeducar y reinsertar al penado en sociedad.
No obstante, las caractersticas, en la prctica, de los centros penitenciarios, hacen
todo esto poco menos que imposible gracias al ambiente derrotista, desmotivado,
hacinado y contaminado por la droga y el crculo vicioso marginalidad-criminalidad,
del que muy, pero que muy pocos (llammosles exconvictos heroicos) consiguen salir.
[Pgina 152]
6. Caracterizacin.
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Adems de los principios y fundamentos punitivos ya apuntados, la pena reviste otra

suerte de caracteres que ya se encarg de subrayar, nuevamente, ANTN
ONECA[384]:
En primer lugar, la pena ha de ser, ante todo, necesaria, esto es, que slo se aplicar
en los supuestos legalmente concretados, conforme al principio de intervencin
mnima del Derecho penal, como transgresores de los ms relevantes bienes y valores
fundamentales para la vida en sociedad.
En segundo lugar ha de ser suficiente, en el sentido de que su carcter o duracin ha
de ser proporcional a la gravedad del hecho ejecutado y a los fines de reeducacin y
reinsercin del reo, ni ms ni menos.
En el sentido ltimamente citado, la pena ha de ser, como no poda ser de otro modo,
personal e individualizada, adaptada, conforme al tratamiento legal, al delincuente,
nico responsable de su comportamiento antijurdico, de manera que no se extienda
como en pretritos tiempos de barbarie, a los propios familiares del reo.
Al mismo tiempo, ha de ser popular e ineludible, en el sentido ejemplarizante
propugnado por la prevencin general y sobre la base de la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley[385].
Los lamentables ejemplos que en los ltimos aos vinieron proporcionando algunos
Gobiernos a travs del expediente del derecho de gracia (indulto) para reos de delitos
de corrupcin poltica o administrativa, por puras razones electoralistas o de
negociacin poltica, son inaceptables por infringir el citado principio de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley, concretamente de todos los reos frente a la
ejecucin de la ley penal.
Adems, ha de ser pronta, a consecuencia del principio penal de humanidad y de la
dignidad de la persona, derecho fundamental proclamado en nuestra Constitucin
como fundamento del orden poltico y de la paz social[386].
Ms concretamente en este sentido, consagra nuestra Magna Carta el derecho
fundamental "a un proceso sin dilaciones indebidas"[387]. Por desgracia, en un pas
como el nuestro, en el que el Poder histricamente nunca se ha preocupado en
demasa del problema de la Administracin de Justicia, la falta de medios materiales y
humanos ha provocado colapsos en los Juzgados y Tribunales que pueden dar lugar a
que las causas se prolonguen ms de lo debido.
[1] Cfr. sobre el mismo infra, al hilo del estudio de los movimientos poltico-criminales.

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[2] Cuya existencia trasncurre entre los aos 1768 y 1847. Fue Profesor en la
Universidad de Pisa.
[3] Vid. CARMIGNANI, Elementa jurisprudentia criminalis, 1 edic., 1808; m. a.,
Elementa iuris criminalis, 1823; m. a., Teoria delle leggi della sicurezza sociale, 1881.
[4] CARRARA vivi entre 1805 y 1888. Ejerci la docencia en el Liceo de Luca y luego
en la Universidad de Pisa, donde en 1859 sucedi a su maestro CARMIGNANI en la
Ctedra de Derecho penal.
[5] Autor prolfico donde los haya, del que pueden destacarse, entre otras obras, sus
Opsculos de Derecho criminal, vols. I-VII, 1859-1874; Programa del Curso de Derecho
criminal, 1859; o Reminiscencias de Ctedra y foro, 1883.
[6] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 76.
[7] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, 2 edic., 2000, p.
314.
[8] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos
[10] ROSSI, Trait de Droit pnal, t. I, 1829, pp. 183 s.
[11] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. II, 1859, p. 584.
[12] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, p. XII.
[13] CARMIGNANI, Elementa iuris criminalis, 1823, p. 82.
[14] FEUERBACH nace en Hainichen en 1775 y muere en Francfort en 1833. Fue
Magistrado en Bamberg y Ansbach, y Profesor en Jena, Kiel y Landshut, adems del
ms destacado redactor del Cdigo penal de Baviera de 1813.
[15] FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts,
1801.
[16] RADBRUCH, Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, en
Derecho injusto y Derecho nulo, 1954, p. 29.
[17] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, p. XIII.
[18] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., p. 4.

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[19] CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, cit., pp. 5 s.
[22] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 22 s.
[23] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, pp. 44 s.
[24] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., pp. 315 ss.
[25] GIMBERNAT ORDEIG, Las exigencias dogmticas fundamentales hasta ahora
vigentes de una Parte general son idneas para satisfacer la actual situacin de la
criminalidad, de la medicin de la pena y del sistema de sanciones? (Responsabilidad
por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho penal y decisiones
colegiadas), en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la
Criminologa, 2001, p. 370.
[26] No debe confundirse, en efecto, el positivismo naturalista o emprico de
LOMBROSO y sus seguidores, con el postivismo jurdico, cuyo ms destacado
representante fue BINDING.
[27] Vid., sobre este movimiento, las consideraciones vertidas infra, en sede del
Captulo dedicado a los movimientos criminolgicos.
[28] Vid. FROSALI, Sistema penale italiano, t. I, 1958, p. 65.
[30] LUCCHINI, Filosofia del Diritto e della politica sulle basi dell'evoluzione cosmica,
1873.
[31] Vid. CARNEVALE, Una terza scuola di Diritto penale in Italia, en Rivista di
discipline carcelaire, 1891, pp. 29 ss.; La nuova tendenza nelle discipline criminale, en
Antropologia giuridica, 1892, pp. 247 ss.; Il naturalismo nel Diritto criminale, 1896;
Ragione nel Diritto di punire, en RP, 1901, pp. 48 ss.; Il perfezionamento nel metodo
giuridico e la concezione integrale del Diritto criminale, en RP, 1906, pp. 103 ss.;
Estudio de filosofa jurdica, s.f.
[32] ALIMENA, Naturalismo critico e Diritto penale, 1892; La Scuola critica di Diritto
penale, 1894; Lo studio del Diritto penale nelle condizioni presenti del sapere, en
Rivista di Diritto penale e Sociologia criminale, 1900, pp. 67 ss.; Note polemiche
intorno alla teoria dell'imputabilita, en VVAA, Studi giuridici in onore di Carlo Fadda,
1902; Note filosofiche di un criminalista, 1911; Principios de Derecho penal, trad. de
CUELLO CALN, 1915.

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[33] IMPALLOMENI, Istituzioni di Diritto penale, 1908.

[34] ALIMENA, Note polemiche intorno alla teoria dell'imputabilita, en VVAA, Studi
giuridici in onore di Carlo Fadda, 1902, p. 374.
[35] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, 1911, pp. 295 s.
[36] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, cit., p. 19.
[37] ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, cit., p. 23.
[38] ALIMENA, Principios de Derecho penal, cit., p. 146.
[39] CARNEVALE, Estudio de filosofa jurdica, s.f., p. 235.
[40] CARNEVALE, Estudio de filosofa jurdica, cit., p. 243.
[41] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, p. 63.
[42] As, MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 133.
[43] Sobre la misma, cfr. infra, al hilo del estudio de las Escuelas poltico-criminales,
en el Captulo siguiente de este tomo I.
[44] MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, Band I, 1867.
[45] LIEPMANN, Einleitung in das Strafrecht, 1900.
[46] VAN CALKER, Vergeltungsidee und Zweckgedanke im System der Freiheitsstrafe,
en Vierzigster Jahresbericht ber die Wirksamkeit der juristischen Gesellschaft zu
Berlin in dem Vereinsjahr, 1898-1899, pp. 64 ss.
[47] STERN, ber deskriptive und normative Elemente in Vergeltungsbegriff des
Strafrechts, en Kant-Festschrift, 1904, pp. 259 ss.
[48] As, por todos, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., pp.
359 ss.
[49] BELING, Grndzuge des Strafrechts, 11. Auflage, 1930.
[50] MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925.
[51] MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, en GS 89, 1924; Vom Sinn der
Strafrechtliche Tatbestnde, en VVAA, Festschrift fr Traeger, 1926; Tratado de
Derecho penal, trad. y notas de Derecho espaol por RODRGUEZ MUOZ, t. I, 3
edic., 1955; Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espaol por
RODRGUEZ MUOZ, t. II, 3 edic., 1957; Derecho penal, Parte general, Libro de

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estudio, trad. de FINZI, 1958.

[52] SAUER, Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts- und
Sozialphilosophie, 1921; Derecho penal, Parte general, trad. de DEL ROSAL/CEREZO,
1956.
[53] VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Band I, Allgemeine Grundlagen, 1925.
[54] STOPPATO, La Scuola giuridica italiana ed il progresso del Diritto penale, 1908.
[55] BATTAGLINI, Principii di Diritto penale, 1929.
[56] POZZOLINI, Istituzioni di Diritto penale italiano, 1921.
[57] MAGRI, Teoria del Diritto penale, 1923.
[58] DONNEDIEU DE VABRES, Trait lmentaire de Droit criminel et de lgislation
pnale compare, 3 edic., 1947.
[59] GARRAUD, Trait thorique et practique du Droit pnal franais, 1913-1935.
[60] ROUX, Cours de Droit pnal, 1920.
[61] MONTES, Derecho penal espaol, Parte general, 2 edic., 1929.
[62] MONTES, Derecho penal espaol, Parte general, 2 edic., 1929, pp. 7 s.
[63] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 368.
[64] MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano secondo il Codice del 1930, 4 edic.
por NUVOLONE/PISAPIA, 1961-1969.
[65] ROCCO nace en Npoles en 1876 y muere en Roma en 1942. Ejerce la docencia
como Profesor Ordinario de Derecho penal en las Universidades de Ferrara, Sassari,
Cagliari, Siena, Npoles, Miln y Roma, siendo asimismo el principal redactor del
Cdigo penal italiano de 1930.
[66] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, 1910,
pp. 257 ss.
[67] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., p.
295.
[68] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., p.
266.
[69] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, en RIDPP, cit., pp.

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274 s.
[70] Vid. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., pp. 80 ss.
RODRGUEZ MUOZ, t. I, 3 edic., 1955, p. 145.
18 edic., 1995, pp. 73 s.
[74] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 106.
[75] PETROCELLI, La direccin jurdica italiana en la ciencia del Derecho penal, 1950,
p. 6.
Vid. DEL ROSAL, Principios de Derecho penal espaol, 1948, p. 465.
RODRGUEZ MUOZ, t. I, 3 edic., 1955, p. 54.
[78] BINDING, Die Schule im deutschen Strafrecht, 1919, p. 2.
[79] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3 edic., 1990, p.
69.
[80] MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano secondo il Codice del 1930, cit., I, p.
22.
[81] Tal es, en efecto, el trmino que utiliza el autor italiano.
[82] ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale, Parte generale, quattordicesima edizione
aggiornata e integrata a cura di CONTI, 2000, p. 34.
[83] ANTOLISEI, Per un indirizzo realistico nella scienza del Diritto penale, en RIDP,
1937, pp. 21 ss.
[84] Cfr. al respecto lo ya apuntado sobre la metodologa propia de la Dogmtica en el
Captulo I de este tomo I.
[86] WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2.
Auflage, 1959, pp. 149 ss.

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exigencias de su tiempo, cit., pp. 40 s.
[89] 1990.
[90] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 262 ss.
[91] NUVOLONE, I fini e i mezzi nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1948;
Introduzione a un indirizzo critico nella scienza del Diritto penale, en RIDP, 1949.
[92] OLGIATI, Il concetto di giuridicit nella scienza moderna del Diritto, 2 edic., 1950,
p. 438.
[93] NUVOLONE, Introduzione a un indirizzo critico nella scienza del Diritto penale, cit.,
pp. 383 ss.
[95] PEREGO, I nuovi valore filosofici e il Diritto penale, 1918, p. 14.
[96] PEREGO, I nuovi valore filosofici e il Diritto penale, cit., p. 83.
[97] ORESTANO, Prolegomeni alla scienza del bene e del male, 1915.
[98] MAGGIORE, Attualismo e responsabilit legale, en SP, 1924, pp. 365 ss.; I principii
di Diritto penale, 1932.
[99] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, 1926.
[100] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, cit., p. 26.
[101] MAGGIORE, Attualismo e responsabilit legale, en SP, 1924, pp. 372 s.
[102] MAGGIORE, Attualismo e responsabilit legale, cit., p. 383.
[103] SPIRITTO, La riforma del Diritto penale, cit., p. 46.
[104] Vid. MAGGIORE, I principii di Diritto penale, 1932, pp. 110 ss.
[105] SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa. Teora pragmtica del
Derecho penal, 1923.
[106] MASAVEU, Nueva direccin espaola en Filosofa del Derecho penal, 1943.
[107] LANGLE, La teora de la Poltica criminal, 1933.

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Derecho penal, cit., pp. 89 ss.
Derecho penal, cit., pp. 132 ss.
Derecho penal, cit., p. 54.
[111] BETTIOL, Instituciones de Derecho penal y procesal, trad. de GUTIRRRREZALVIZ Y CONRADI, 1977; BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale,
dodicesima edizione riveduta e integrata, 1986.
[112] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., p. 90.
[113] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., p. 93.
[114] BETTIOL/MANTOVANI, Diritto penale, Parte generale, cit., pp. 94 s.
[115] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, 1934; Principios de Derecho
penal subjetivo, trad. de DEL ROSAL/CONDE, 1942; El subjetivismo penal, en Revista
penal de La Habana, 1941, pp. 75 ss.
[116] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, 1934, p. 16.
[117] GRAMATICA, Principii di Diritto penale soggetivo, cit., pp. 85 ss.
[118] Fallecido en 1967.
edic., 2 reimpr., 1998, p. 106.
[120] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 240 s.
[121] QUINTANO RIPOLLS, Curso de Derecho penal, t. I, 1963, p. 1.
[122] BORETTINI, Tutela giuridica e difese sociale, 1922, p. 25.
[123] DORADO MONTERO, Estudio crtico, en GAROFALO, Indemnizacin a las vctimas
del delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f., pp. 15 s.
[124] GRISPIGNI, La dommatica giuridica e il moderno indirizzo nelle scienze criminali,
en SP, 1920.
[125] FRAS CABALLERO, La lucha de Escuelas y la moderna ciencia del Derecho
penal, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de La Plata,

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1942, p. 23.
[126] Vid. PARSONS, El sistema social, 1966; Estructura de la accin social, 1968.
[127] Vid. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969; Soziologische Aufklrung,
Aufstze zur Theorie sozialer Systeme, 1970; Rechtssoziologie, 3. Auflage, 1987;
Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1987; Soziologie der Risikos,
1991; Das Recht der Gesellschaft, 1993; Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998.
[128] Cfr., asimismo, PALIERO, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal
frente a los desafos de su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio, 2004, pp. 87 ss.
[129] Vid. POLAINO NAVARRETE/POLAINO-ORTS, Cometer delitos con palabras, Teora
de los actos de habla y funcionalismo jurdico-penal, 2004, pp. 79 ss.
[130] AMELUNG, Rechtsgterschtuz und Schutz der Gesellschaft, 1972.
[131] CALLIES, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974.
[132] Vid., por ejemplo, ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage,
1973, pp. 11 ss.
[133] Cfr. JAKOBS, Schuld und Prvention, 1976, pp. 32 ss.
[134] Cfr. LAMPE, Zur funktionalen Begrndung des Verbrechenssystems, en
Festschrift fr Claus Roxin zum 70. Geburstag am 15. Mai 2001, 2001, pp. 45 ss.
[135] Vid., ampliamente, LAMPE, Acerca de la fundamentacin funcional del sistema
del delito, trad. espaola de ORCE/POLAINO-ORTS, en CPC, nm. 85, 2005, pp. 87 ss.
[136] Vid. PORTILLA CONTRERAS, Relacin entre algunas tendencias actuales de la
filosofa y sociologa y el Derecho penal: la influencia de las teoras funcionalistas y el
discurso tico de Habermas en la seleccin de los valores penales, en DEZ
RIPOLLS/ROMEO CASABONA/ GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER (eds.), La ciencia
del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos
Cerezo Mir, 2002, pp. 135 ss.
[137] LAMPE, La Dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo,
edic. y trad. espaola a cargo de GMEZ-JARA DEZ/ORCE/POLAINO-ORTS, 2003, p.
216.
[138] Vid. MRQUEZ PIERO, El pensamiento jurdico de Jakobs y la teora sociolgica
de Luhmann, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, 1999, pp. 105 ss.
[139] JAKOBS, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropischem"
Prinzipiendenken. Oder Verabschiedung des "alteuropaischem" Strafrechts?, en ZStW

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dogmticas
107, 1995, p. 854.

[140] Vid. PORTILLA CONTRERAS, en ZUGALDA ESPINAR (dir.)/PREZ ALONSO
(coord.), Derecho penal, Parte general, 2 edic., 2004, pp. 382 ss.
[141] Vid. ROXIN, La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el proceso
penal, cit., p. 52.
[142] Cfr. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969; Soziologische Aufklrung,
Aufstze zur Theorie sozialer Systeme, 1970; Rechtssoziologie, 3. Auflage, 1987;
Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1987; Soziologie der Risikos,
1991; Das Recht der Gesellschaft, 1993; Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998.
[143] Cfr. SCHNEMANN, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal,
cit., pp. 63 s.
[144] Vid. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner
Zurechnungslehre, 2. Auflage, 1991, p. 32.
Teil,
Die
Grundlagen
und
die
[145] Vid. JAKOBS, Strafrecht,

Zurechnungslehre, cit., pp. 310 ss.
Teil,
Die
Grundlagen
und
die
Allgemeiner
[146] HABERMAS, La lgica de las ciencias sociales, 1988, p. 311.

[147] HIRSCH, El desarrollo de la Dogmtica penal despus de Welzel, en POLAINO
NAVA-RRETE (comp.), Estudios jurdicos sobre la reforma penal, 1987, p. 44.
[148] Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, cit., pp. 70
ss.
[149] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 383, aadiendo
que "la crtica bsica en el plano valorativo se centra en la tendencia a la
neutralizacin y relativismo axiolgico, propia de todo anlisis sociolgico.
El funcionalismo niega la existencia de criterios ontolgicos apriorsticos que permitan
distinguir entre s las muy diversas conductas desviadas, con lo que equipara estas. El
crimen es una conducta desviada ms, cualitativamente idntica a cualquier otro
comportamiento divergente. El plus de disfuncionalidad que le caracterizara viene
definido por las exigencias concretas de funcionalidad del sistema, y no por una
confrontacin con los valores de este. La teora sistmica, por su neutralidad
axiolgica y neutralismo, supone un autntico cheque en blanco en manos de
cualquier legislador y la legitimacin ex post de todo sistema social. No cabe la crtica
o valoracin desde instancias externas al mismo.
Por otra parte, la normalidad del delito corre el riesgo de confundir el momento
estadstico (volumen constante y regular de la delincuencia, inextirpabilidad de esta,
etc.) y el valorativo (nocividad de la conducta desviada). Desde una ptica

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Escuelas dogmticas
estrictamente funcionalista, no slo no resulta posible precisar el quantum de

criminalidad que se reputa normal (funcional), sino establecer un criterio que delimite
y distinga lo valioso de lo patolgico.
Desde un punto de vista poltico -y poltico-criminal- los esquemas estructuralfuncionalistas reponden a designios claramente conservadores del statu quo,
legitimadores de cualquier sistema social.
Potencian la reaccin penal como va ms eficaz de mantenimiento del sistema.
Polarizan el centro de gravedad de la investigacin exclusivamente en torno a la
criminalidad disfuncional, esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las clases
bajas.
Y propician inevitablemente una Poltica criminal sintomatolgica -que no
etiolgicams atenta a la manifestacin externa de un conflicto que a las causas del
mismo" (o.u.c., pp. 383 s.).
[150] En tal sentido, no son pocos los autores, como por todos MORENO HERNDEZ,
que consideran que el modelo funcionalista se alza como un tercer paradigma
sistemtico del delito, junto al causalista (naturalista o normativista) y al finalista (vid.
MORENO HERNNDEZ, Ontologismo o normativismo como base de la Dogmtica
penal y de la Poltica criminal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del
Derecho penal y en la Criminologa, 2001, pp. 606 ss.).
[151] POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Modernas bases dogmticas, con la
colaboracin de POLAINO-ORTS, 2004, p. 36.
[152] Vid., de entre todas las ya surgidas de su brillante pluma, la ms reciente:
POLAINO-ORTS, Derecho penal del enemigo, Desmitificacin de un concepto, revisado
por POLAINO NAVARRETE/JAKOBS, 2006, passim.
[153] Cfr. TIEDEMANN, Estado actual y tendencias de la ciencia jurdico-penal y de la
Criminologa en la Repblica Federal Alemana, en CPC, 1981, pp. 267 ss.
[154] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. II, Teora jurdica del
delito, vol. I, 2000, p. 10.
[155] Cfr. CEREZO MIR, La ciencia del Derecho penal alemn desde el punto de vista
de la espaola, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004,
pp. 279 ss.
[156] WELZEL, Um die finale Handlungslehre, 1949; Aktuelle Strafrechtsprobleme im
Rahnmen der finalen Handlungslehre, 1953; Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4.
Auflage, 1961; Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Auflage,
1969.
[157] Vid. por ejemplo, MAURACH, Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948;

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Escuelas dogmticas
MAU-RACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband I, 8. Auflage, 1992;

MAURACH/GSSEL/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband II, 7. Auflage, 1989;
MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband I, 8. Auflage,
1995; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband II, 7.
Auflage, 1991.
[158] JESCHECK, Das neue deutsche Strafrecht in der Bewhrung, en Max-PlanckGesellschaft, Jahrbuch, 1980; Strafrechtsreform in der BRD und in Italien, 1981; Die
Freiheitsstrafe bei Franz von Liszt im Lichte der modernen Kriminalpolitik, en
Festschrift fr U. Klug, 1983; Die Freiheitsstrafe un ihre Surrogate im deutschen und
auslandischen Recht, en JESCHECK (ed.), Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in
rechtsvergleichender Darstellung, 1983-1984; JESCHECK/GREBING (ed.), Die
Geldstrafe im deutschen und auslndischen Rechts, 1978; JES-CHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrecths, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 2000.
[159] ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973; Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, 1973; Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA,
Festgabe fr Schultz, 1977; Entscheidigungssammlung fr junge Juristen, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 2. Auflage, 1984; Tterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Die
Wiedergutmachung im System der Strafwecke, en SCHCH (ed.), Wiedergutmachung
und Strafrecht, 1987; Derecho penal, Parte general, t. I, Fundamentos, La estructura
de la teora del delito, trad. de la 2 edic. alemana por LUZN PEA/DAZ Y GARCA
CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, 1997; Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I,
Grundlagen,
Der
Aufbau
der
Verbrechenslehre,
3.
Auflage,
1997;
ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introduccin al Derecho penal y al Derecho penal procesal,
trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GMEZ COLOMER, 1989;
ROXIN/SCHNEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4.
Auflage, 1982; ROXIN/ ZIPF/JUNG, Einfhrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage, 1975.
[160] JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de CANCIO MELI, 1996;
Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auflage,
1991 (trad. espaola de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, 2
edic., 1997).
edic., 2 reimpr., 1998, p. 108.
[162] POLAINO NAVARRETE, l.u.c.
[163] Cfr. RAE, Diccionario de la lengua espaola, cit., voz Entropa.
[164] GRACIA MARTN, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin
del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, 2003, pp. 116 s., nota a
pie 196.
[165] ESER, Consideraciones finales, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio, 2004, p. 474.

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Escuelas dogmticas
[166] GIMBERNAT ORDEGI, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en

GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 3 edic., 1990, p. 82.
[167] Vid. BURKHARDT, Dogmtica penal afortunada y sin consecuencias, cit., pp. 142
ss.
[168] ARTZ, Die deutsche Strafrechtswissenschaft zwischen Studentenberg und
Publikationsflut, en VVAA, Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, pp. 839 ss.
[169] HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, passim.
[170] HIRSCH, 25 Jahre Entwicklung des Strafrechts, en VVAA, 25 Jahre
Rechtsentwicklung im Deutschland - 25 Jahre Juristische Fakultt der Universitt
Regensburg, 1993, pp. 35 ss.
[171] LACKNER, Notizen eines "Kurzkommentators", en WOLTER (Hrsg.), 140 Jahre
Goltdammer's Archiv fr Strafrecht, Eine Wrdigung zum 70. Geburtstag von PaulGnther Ptz, 1993, pp. 148 ss.
[172] MLLER-DIETZ, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft
nach 1945, en GA, 1992, pp. 99 ss.
[173] NAUCKE, Schwerpunkverlangerungen im Strafrecht, en KritV 1993, pp. 135 ss.
[174] SCHUBARTH, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, en ZStW 110, 1998,
pp. 827 ss.
[175] SCHROEDER, Die Last des Kommentators, en JESCHECK/VOGLER (Hrsg.),
Festschrift fr Herbert Trndle zum 70. Geburtstag, 1989, pp. 77 ss.
[176] SPENDEL, Actio libera in causa und Verkehrsstraftaten, en JR, 1997, pp. 123 ss.
[177] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Modernas bases dogmticas, con la
colaboracin de POLAINO-ORTS, 2004, pp. 53 ss.
[178] El cual sintetiza dicha contraposicin del siguiente tenor: "la Dogmtica es
afortunada cuando impulsa con xito la aplicacin correcta de las normas en la
prctica y cuando protege las decisiones judiciales frente a influencias irracionales.
Sin consecuencias se vuelve la Dogmtica cuando no logra esto. Fortuna y fracaso son
a veces difciles de discernir la una del otro" (SALDITT, Dogmtica afortunada y
Dogmtica sin consecuencias, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio, 2004, p. 245).
[179] Para el cual una Dogmtica jurdico-penal afortunada debe satisfacer ciertas
exigencias estrechamente relacionadas con las tareas esenciales, con las funciones
fundamentales de una Dogmtica jurdica. Ello significa que una Dogmtica orientada

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Escuelas dogmticas
a la prctica jurdica debe ofrecer un sistema de enunciados que sea consistente y

que garantice una aplicacin del Derecho homognea, previsible y que trate igual los
casos iguales; un sistema de enunciados que, previendo soluciones generales para
cada problema, facilite a los aplicadores del Derecho la decisin en el caso concreto,
pero que, al mismo tiempo, posibilite tambin un control objetivo de dicha decisin.
Algunos de tales criterios son tambin aplicables a la Dogmtica que se dirige al
legislador ofrecindole, a travs de un sistema de enunciados, posibles soluciones
legislativas (especialmente en el marco constitucional). Los modelos dogmticos que
ni siquiera satisfacen esas exigencias generales (y que por ello son en gran parte
formales) no pueden ser considerados (tampoco en Derecho penal) como una
Dogmtica afortunada" (FRISCH, Dogmtica jurdico-penal afortunada y Dogmtica
jurdico-penal sin consecuencias, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo
siglo, 2004, p. 181).
[180] VON LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932,
parg. 28.
[181] BELING, Grndzuge des Strafrechts, 11. Auflage, 1930, p. 38.
[182] RADBRUCH, Der Handlungsbegriff
Strafrechtssystem, 1904, pp. 68 ss.; 129 s.
in
seiner
Bedeutung
fr
das
[183] As, VON LISZT/SCHMIDT, l.u.c.

[184] Por todos, RADBRUCH, o.c., pp. 130 s.
[185] BELING, o.c., p. 138.
[186] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Auflage,
1969, p. 33.
[187] Vid. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica, en RGLJ,
1961, pp. 70 ss.
[188] Vid. HARTMANN, Das Problem des geistigen Seins, 1932. 189. Vid. WELZEL, Das
neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961, pp. IX ss.
[190] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., pp.
[191] WELZEL, o.u.c., p. 35.
[192] WELZEL, o.u.c., p. 38.
[193] Cfr. SCHNEMANN, La relacin entre ontologismo y normativismo en la
Dogmtica jurdico-penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
penal y en la Criminologa, 2001, pp. 643 ss.

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Escuelas dogmticas
[194] Cfr. HIRSCH, El desarrollo de la Dogmtica penal despus de Welzel, en POLAINO

NAVARRETE (comp.), Estudios jurdicos sobre la reforma penal, 1987, pp. 14 ss.
[195] Cfr. HIRSCH, Der Streit um Handlungs- und Unrechtlehre, en ZStW 93, 1981, pp.
831 ss.; y en ZStW 94, 1982, pp. 239 ss.
[196] A. KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 175 s.
[197] Cfr. al respecto los matices introducidos por NIESE, Finalitt, Vorstatz und
Fahrlssigkeit, 1951, passim.
[198] JESCHECK, Tratado de Derecho penal, Parte general, trad. de MIR PUIG/MUOZ
CONDE, 1981, p. 294.
[200] SCHMIDHUSER, Was is aus der finalen Handlungslehre geworden?, en JZ, 1986,
p. 116.
[201] SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1981, pp. 90 ss.
[202] SERRANO GMEZ, l.u.c.
[203] SERRANO GMEZ, l.u.c.
[205] Vid. art. 138 CP.
[206] El propio WELZEL pareca intuir la raz de esta problemtica al sealar : "El
Ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere
valorar vinculndoles consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos
mismos, se les recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus
caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la
base de toda valoracin jurdica posible. Los tipos pueden slo reflejar este material
ontolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptualmente, pero el
contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales puede ser slo puesto de relieve
mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del
elemento material del mismo. De ello se deduce para la metodologa, que la ciencia
del Derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo (...) pero tiene que
trascender luego el tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para
comprender el contenido de las definiciones" (WELZEL, Das neue Bild des
Strafrechtssystems, 4. Auflage, 1961, pp. 15 s.).
[207] VON LISZT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932.

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[208] VON LISZT/SMIMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, cit., Band I, p. 154.
[209] VON LISZT/SCHMIDT, o.u.c, p. 154.
[210] ENGISCH, Der finale Handlungsbegriff, Probleme der Strafrechtserneureung, en
VVAA, Kohlrausch-Festschrift, 1944, pp. 160 s.
[211] ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen, 2. Auflage, 1965, p. 38.
[212] MAIHOFER, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, p. 72.
[213] MAIHOFER, Der soziale Handlungsbegriff, en VVAA, Festschrift fr Eberhard
Schmidt, 1961, p. 178.
[214] JESCHECK, Der strafrechtliche Handlungsbegriff im dogmengeschichtlicher
Entwicklung, en VVAA, Festschrift fr Eberhard Schmidt, 1961, p. 151.
[215] Vid. DE LA CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputacin objetiva, 1996, pp. 38 ss.
[216] Cfr. OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, en VVAA,
Festschrift fr R. Maurach, 1972, pp. 91 ss.
[217] Vid. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio
ambiente, 1995, pp. 47 ss.
[218] Vid. MIR PUIG, Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal,
en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa,
2001, pp. 389 ss.
[219] HONIG, Kausalitt und objektive Zurechnung, en FRANK-Festgabe, Band I, 1930,
pp 177.
[220] KIENAPFEL, Die Fahrlssigkeit, en ZV, 1977, p. 7.
[221] SAMSON, Hypothetische Kausalverlufe im Strafrecht, 1972, p. 99.
[222] En la jurisprudencia alemana, cfr. BGH 1, p. 330; 2, pp. 24 s.; 13, pp. 14 s.; 30,
pp. 227 ss.; OLG Mnchen, en VRS 62, pp. 40 ss.
[223] Vid., entre otras muchas, BGH 1, pp. 332 ss.; 24, pp. 341 s.; 32, p. 367; BGH en
NStZ, 1985, pp. 24 ss.; OLG Celle, en NJW, 1958, pp. 270 s.; OLG Kln, en VRS 20, pp.
277 ss.
[224] OTTO, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, en VVAA, MaurachFestschrift, cit., pp. 101 s.
[225] Vid. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. de CANCIO MELI,

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1996, pp. 67 s.; m. a., Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, 2. Auflage, 1991 (trad. espaola de CUELLO CONTRERAS/SERRANO
GONZLEZ DE MURILLO, 2 edic., 1997), especialmente pp. 229 ss., citando amplia
bibliografa sobre la materia.
[226] L.u.c.
[227] L.u.c.
[228] JEHRING, Das Schuldmoment im rmische Privatrecht, 1967, p. 25.
[229] MEZGER/BLEI, Studienbuch, Band I, cit., pp. 124 ss.
[230] MEZGER/BLEI, o.c., p. 127.
[231] FISCHER, Die
Privarechts, 1911.
Rechtswidrigkeit
mit
besonderer
Bercksichtigungs
des
[232] Vid. FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Bercksichtigungs des

Privatrechts, cit., pp. 136 ss.
[233] FISCHER, o.c., p. 138.
[234] HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, en ZStW 36, 1914, pp. 19 ss.
[235] M. E. MAYER, Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925, pp. 185 ss.
[236] MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, en GS 89, 1924, pp. 207 ss.
[237] En tal sentido, MEZGER, Vom Sinn der Strafrechtliche Tatbestnde, en VVAA,
Festschrift fr Traeger, 1926, pp. 192 s.
[238] POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo penal
espaol, 1972.
[239] DEZ RIPOLLS, Los elementos subjetivos del injusto, Bases metodolgicas,
1990.
[240] Cfr. RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte
general, cit., pp. 407 s.
[241] MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, Band I, 1867, p. 8.
[242] BINDING, Die normen und ihre bertrelung, Band I, 3. Auflage, 1916, pp. 243 s.
[243] KOHLRAUCSH, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, Band I, 1903, p. 52.

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Escuelas dogmticas
[244] VON FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, Band I, 1903, p. 153.

[245] Vid. NIESE, Finalitt, Vorsatz und Farhlssigkeit, 1951, p. 26.
[247] Vid. BLANCO LOZANO, Derecho penal. Parte general, cit., p. 838.
[248] Vid. GARCA ROMERO DE TEJADA, La imputabilidad ante las escuelas
antropolgicas, en RT, t. XXX, 1886, pp. 741 ss.
[249] Sobre la cuestin, vid. el estudio de GONZLEZ GONZLEZ, La imputabilidad en
el Derecho penal espaol, Imputabilidad y locura en la Espaa del siglo XIX, 1994, pp.
10 ss.
[250] Cfr. la sistematizacin que a su vez opera VIDA, La imputabilidad criminal y las
causas que la excluyen o modifican, en RGLJ, t. LXXVI, 1890, pp. 399 ss.
[251] GMEZ DE LA SERNA/MONTALBN, Elementos de Derecho civil y penal de
Espaa, t. II, cit., p. 192.
[252] Sobre la cuestin, vid., ampliamente, JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho
penal, t. V, La culpabilidad, 2 edic., 1963, pp. 80 ss.
[253] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente
en Espaa, cit., p. 106.
[254] Vid. GROIZARD y GMEZ DE LA SERNA, El Cdigo penal de 1870 concordado y
comentado, t. I, cit., pp. 190 ss.
[255] ARAMBURU Y ZULOAGA, Notas a PESSINA, Elementos de Derecho penal, trad. de
GON-ZLEZ DEL CASTILLO, notas de ARAMBURU Y ZULOAGA/CUELLO CALN, 3 edic.,
1919, p. 430.
[256] VALDS RUBIO, Programa razonado de Derecho penal segn los principios y la
legislacin, cit, p. 221.
[257] Cfr. SANTAMARA DE PAREDES, Principos de Derecho penal con aplicacin al
Cdigo penal espaol, cit., p. 166.
[258] Vid. DORADO MONTERO, El caso del loco delincuente en el Derecho penal
moderno y enseanzas que del mismo pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII,
1898, pp. 420 ss.; 5 ss.
[259] FRANK, Filosofa del Derecho penal, trad. de GIL MESTRE, 1878, pp. 258 ss.
[260] Vid. ORTOLAN, Tratado de Derecho penal, Penalidad, jurisdiccin, procedimiento,

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Segn la ciencia racional, la legislacin positiva y la jurisprudencia, t. I, trad. de PREZ

RIVAS, 1878, pp. 32 ss.
[261] TISSOT, Derecho penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y
legislaciones en los diversos pueblos del mundo introduccin fiIosfica al estudio del
Derecho penal, t. I, trad. de ORTEGA GARCA, 1880, pp. 55 ss.
[262] Vid. PESSINA, Elementos de Derecho penal, trad. de GONZLEZ DEL CASTILLO,
notas de ARAMBURU/CUELLO CALN, 3 edic., 1919, pp. 391 ss.
[263] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALN, 1915, p. 177.
[264] Vid. FRAS CABALLERO, Imputabilidad penal, 1981. pp. 14 ss.
[265] Vid. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte general, t. II, Teora jurdica del
delito, vol. I, 2000, pp. 21 ss.
[266] As, CARBONELL MATEU, Aspectos penales, en CARBONELL MATEU/GMEZ
COLO-MER/MENGUAL I LLULL, Enfermedad mental y delito, Aspectos psiquitricos,
penales y procesales, 1987, p. 21.
[267] Vid., por ejemplo, CUELLO CONTRERAS, Culpabilidad e imprudencia, 1990,
passim.
[268] En tal sentido, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal,
Parte general, 2 edic., 1986, p. 296.
[269] BUSTOS RAMREZ, La imputabilidad en un Estado de Derecho. Su revisin crtica
desde la teora de las subculturas y la psiquiatra alternativa, en MIR PUIG (ed.),
Derecho penal y ciencias sociales, 1982, p. 282.
[270] DEL TORO MARZAL, La imputabilidad del heroinmano, en VVAA, Drogas,
Aspectos jurdicos y mdico-legales, 1986, p. 214. En similar sentido, cfr., el mismo
autor, La imputabilidad del ludpata, en VVAA, Cursos Centro de Estudios Judiciales, 3,
Psiquiatra forense, 1990, p. 167.
[271] FOUCAULT, Historia de la locura en la poca clsica, t. I, trad. de UTRILLA, 1985,
p. 213.
[272] Cfr., ejemplificativamente al respecto, BUSTOS RAMREZ, La imputabilidad en un
Estado de Derecho. Su revisin crtica desde la teora de las subculturas y la
psiquiatra alternativa, cit., pp. 281 ss.
[273] En tal sentido, el parg. 20 StGB, al regular la eximente de referencia, comienza
indicando que "acta sin culpabilidad aquel que (...)".
[274] Cfr. RASCH, Forensische Psychiatrie, 1986, pp. 59 ss.

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[275] Cfr. ZIPF, Kriminalpolitik, cit., pp. 74 ss.

[276] Vid. una distincin terminolgica entre capacidad de culpabilidad y capacidad
de imputabilidad en MAURACH/ZIPF, o.c., p. 599.
[277] En tal sentido, vid., por todos,
Allgemeiner Teil, 10. Auflage, 1995, p. 376.
BAUMANN/WEBER/MITSCH,
Strafrecht,
[278] As, por ejemplo, DREHER/TRNDLE, Parg. 20 StGB, nm 3, en StGB-N, 47.

Auflage, 1995.
[279] Sobre el mismo, dispone el texto punitivo de 1995 que "el error invencible sobre
la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad
criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados"
(art. 14.3 CP).
[280] Opinin contraria a esta nuestra es la de HIRSCH, Vorb. 175 al parg. 32 StGB,
en JHNKE/LAUFHTTE/ODERSKY (Hrsg.), StGB-LK, cit.
[281] Circunstancia 5 del art. 20 CP, en su vertiente exculpante si se acepta la tesis
de la doble naturaleza.
[282] Vid. POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo
penal espaol, 1972, passim.
[283] Cfr. JESCHECK/WEIGEND, o.c., pp. 387 s.
[284] MAURACH/ZIPF, o.c., pp. 606 s.
[285] As, SARSTEDT, Tendenzen in der Entwicklung des heutigen Strafrechts, 1973, p.
58.
[286] KRMPELMANN, Dogmatische
Schuldbegriffs, en GA, 1983, p. 337.
und
empirische
Probleme
des
sozialen
[287] ARTHUR KAUFMANN, Unzeitgemasse Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im

Strafrecht, en Jura 86, p. 227.
[288] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., p. 211.
[289] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,
2. Auflage, 1991, p. 598.
[290] Vid. al respecto NOWAKOWSKY, Freiheit, Schuld, Vergeltung, en Festschrift fr
Theodor Rittler, 1957, pp. 55 ss.

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Escuelas dogmticas
[291] Cfr. PERIS RIERA, Condicionantes genticos y responsabilidad penal: hacia un

renacimiento de los planteamientos deterministas fundamentadores de la
culpabilidad?, en DEZ RIPO-LLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA
[292] MAURACH/ZIPF, o.c., p. 605.
[293] ROXIN, ber den Notwehrexzess, cit., p. 126.
[294] As, ZIPF, Kriminalpolitik, Ein Lehrbuch, 2. Auflage, 1980, p. 49.
[295] Vid. HIRSCH, Die Steuerung des menschlichen Verhaltens, en JZ 82, pp. 43 ss.
[296] LANGE, Ist Schuld mglich?, en Festschrift fr Paul Bockelmann, 1979, pp. 261
ss.
[297] Cfr. MAURACH/ZIPF, o.c., pp. 603 ss.
[298] ACP.
[299] ZIPF, Die Strafmassrevision, 1969, p. 39.
[300] WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 30. Auflage, 2000, p. 120.
[301] BLAU/FRANKE, Prolegomena zur strafrechtlichten Schuldfhigkeit, en JA 82, p.
395.
[302] Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., pp. 364
ss.
[303] Cfr. VIVES ANTN, El principio de culpabilidad, en DEZ RIPOLLS/ROMEO
CASABO-NA/GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER (eds.), La ciencia del Derecho penal
ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, 2002, pp.
211 ss.
[304] Cfr. MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, cit., pp. 585 s.
[305] Vid. SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung
durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, pp. 94 ss.
[306] Vid. WELZEL, Die Naturechtlehre Samuel Pufendorfs, 1958, pp. 84 ss.
[307]
KLEINSCHROD,
Systematische
Entwicklung
der
Grundbegriffe
Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, t. I, 2 edic., 1799, p. 109.
und
[308] Cfr. KSTLIN, System des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855, p. 128.

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Escuelas dogmticas
[309]
Vid.
ACHENBACH,
Historische
und
dogmatische
strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974, pp. 27 ss.
Grundlagen
der
[310]
Cfr.
ACHENBACH,
Historische
und
dogmatische
strafrechtssystematischen Schuldlehre, cit., pp. 62 ss.
Grundlagen
der
[311] Vid. RADBRUCH, ber den Schuldbegriff, en ZStW 24, 1904, pp. 333 ss.
[312] GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, 1950, pp. 22 ss.
[313] Vid. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., pp.
240 ss.
[314] Vid. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, 3. Auflage,
1981, nm. 509.
[315] Cfr. HIRSCH, Vorb. 171 al parg. 32 StGB, en JHNKE/LAUFHTTE/ODERSKY
(hrsg.), StGB-LK, 11. Auflage, 1992.
[316] FRANK, ber den Aufbau des Schuldbegriffs, en Giessner-Festschrift, 1907, p.
11.
[317] Cfr. VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, t. I, Allgemeine Grundlagen, 1925, pp.
289 ss.
[318] GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 55 ss.
[319] Por todos, vid. LENCKNER, Vorb. 119 al parg. 13, en SCHNKE/SCHRDER,
StGB-K, 24. Auflage, 1991; NOWAKOWSKY, Vorb. 38 al parg. 3, en
FOREGGER/NOWAKOWSKY (Hrsg.), StGB-WK, 1979.
[320] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,
cit., p. 566.
[321] ROXIN, "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien,
en Festscrift fr H. Henkel, 1974, pp. 176 ss.
[322] Vid. MAURACH/ZIPF, o.c., p. 515.
[323] WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat und und ihr Aufbau, 25.
Auflage, 1994, p. 110.
[324] BGH 2, pp. 200 ss.
[325] BLEI, Strafrecht, I, Allgemeiner Teil, 18. Auflage, 1983, p. 173.

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Escuelas dogmticas
[326] NOWAKOWSKY, Das Ausmass der Schuld, en SchwZStR, 1965, p. 380.

[327] Cfr. JAKOBS, o.c., pp. 579 ss.
[328] F. KAUFMANN, Die filosophischen
Strafrechtsschuld, 1929, pp. 112.
Grundprobleme
der
Lehre
von
der
[329] Vid. E. SCHMIDT, Freiheitsstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe und Strafzumessung im

Alter- nativ-Entwurf eines Strafgesetzbuchs, en NJW, 1967, pp. 1929 ss.
[330] As, por todos, cfr. JAKOBS, Schuld und Prvention, 1976, passim.
[331] ROXIN, ber den Notwehrexzess, en Festschrift fr Friedrich Schaffstein, 1975,
pp. 105 ss.
[332] ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 33 ss.; m. a.,
"Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en
Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Heinrich Henkel,
1974, pp. 171 ss.
[333] Cfr. JGER, Strafrecht und Psychoanalitysche Theorie, en Grundlagen der
gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Heinrich Henkel, 1974, pp. 125 ss.;
m. a., Individuelle Zurechnung kollektiven Verhaltens, 1985, pp. 43 ss.
[334] En tal sentido, por todos, vid. STRATENWERTH, El futuro del principio jurdicopenal de culpabilidad, trad. de BACIGALUPO ZAPATER, 1980, pp. 30 ss.
[335] JAKOBS, o.c., pp. 579 ss.
[336] JAKOBS, o.c., p. 581.
[337] Vid. ENGISCH, Untersuchungen ber Vortsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,
1930, pp.
[338] ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2. Auflage, 1976, p. 129.
[339] WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, cit., p. 144.
[340] GRNHUT, Gefrhlichkeit als Schuldmoment, Festagabe fr G. Aschaffenburg, en
MSchrKrim, 1926, sup. 1, p. 95.
[341] ACHENBACH, Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, en
SCHNEMANN (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, pp. 140
ss.
[342] ROXIN, Zur problematik des Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984, pp. 653 ss.

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Escuelas dogmticas
[343] Vid. MANGAKIS, ber die Erfolgs- und Schuldhaftung

geschichtlicher Betrachtung, en ZStW 83, 1971, pp. 290 ss.
als
Kategorien
[344] "El examen de la imputabilidad procede a partir de las dudas fundadas que
arroje la situacin del hecho sobre la capacidad del autor" (OLG Kln, en MDR 75, p.
858).
[345] Por todos, cfr. MLLER/DIETZ, Grenzen des Schuldgedankens im Strafrecht,
1967, p. 62.
[346] Cfr. BGH 3, pp. 173 ss.; BGH 8, pp. 124 ss.; BGH 18, pp. 167 ss., entre otras
muchas sentencias del Tribunal Supremo alemn.
[347] Vid., pot todos, RUDOLPHI, Vorb. 4 al parg. 19 StGB, en
RUDOLPHI/HORN/SAMSON/ GNTHER, StGB-SK 5. und 6. neubearbeitete Auflage,
1995. 38 ss.
[348] Vid. GIL GIL, Prevencin general positiva y funcin tico-social del Derecho
penal, en DEZ RIPOLLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA GUIMER
(eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor
Doctor Don Jos Cerezo Mir, 2002, pp. 9 ss.
[349] Vid. KANT, Methaphysik der Sitten, Erster Teil, Anfangsgrnde der Rechtslehre,
1959, p. 159.
[350] Cfr. KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kant Werke in Zwlf
Bnden, Band VII, Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie, I, 1956, p. 51.
[351] Vid. KANT, Methaphysik der Sitten, Erster Teil, Anfangsgrnde der Rechtslehre,
cit, p. 161.
[352] KANT, o.u.c., pp. 163 s.
[353] Vid. sobre la misma HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4. Auflage,
1955, pp. 90 ss.
[354] HEGEL, o.c., p. 91.
[355] HEGEL, o.c., pp. 95 s.
[356] KOHLER, Das Wessen der Strafe, 1888, p. 93.
[357] Cfr., crticamente, ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, cit., pp. 4 s.
[358] Vid. ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la teora
de la pena, cit., passim.

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Escuelas dogmticas
[359] JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen un die Zurechnungslehre,

cit., p. 12.
[360] Vid. VON FEUERBACH, Revision der Grndzatze und Grundbegriffe des positiven
peinlichen Rechts, reimpr., 1966, pp. 175 ss.
[361] VON FEUERBACH, o.c., pp. 179 s.
[362] VON FEUERBACH, l.u.c.
[363] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 488.
[364] ANTN ONECA, o.u.c., pp. 490 s.
[365] Por todos, vid. KAISER, Kriminalisierung und Entkriminalisierung in Strafrecht
und Kriminalpolitik, en VVAA, Festschrift fr Klug, cit., pp. 580 ss.
[366] Vid. MITTERMAIER, Die Strafgestzgebung in ihrer Fortbildung, 1841-1843.
[367] MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrecht, 1925, pp. 417 ss.
[368] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764.
[369] CARMIGNANI, Elementa jurisprudentia criminalis, 1808, pp. 82 ss.; Teoria delle
leggi della sicurezza sociale, vol. II, 1881, pp., 26 ss.
[370] ROSMINI, Filosofia del Diritto, cit., pp. 1711 ss.
[371] Vid. CARRARA, Programa del Curso de Derecho criminal, vol. I, 1859, pp. 316 ss.
[372] BARSANTI, Il Carrara e il suo indirizzo scientifico nel momento presente, 1902,
pp. 164 ss.
[373] ROSSI, Trait de Droit pnal, t. I, 1829, pp. 75 ss.
[374] FRANCK, Philosophie du Droit pnal, 1867, pp. 132 ss.
[375] TREBUTIEN, Cours lementaire de Droit criminel, t. I, 2 edic., 1878, pp. 251 ss.
[376] ORTOLAN, lements de Droit pnal, 5 edic., 1885, pp. 93 ss.
[377] MOLINIER, Trait thorique et pratique de Droit pnal, 1892, pp. 48 ss.
[378] TISSOT, Le Droit pnal tudi dans ses principes, 1860, pp. 201 s.
[379] Cfr. ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la teora
de la pena, cit., pp. 32 ss.

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Escuelas dogmticas
[380] Vid. KURY, Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto

preventivo tienen las penas?, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
penal y en la Criminologa, 2001, pp. 283 ss.; FERDINAND, Funcionan las penas?, en
o.u.c., pp. 325 ss.
[381] Cfr. LVAREZ GARCA, Consideraciones sobre la funcin de la pena en el
Ordenamiento constitucional espaol, en VVAA, El nuevo Cdigo penal: presupuestos
y fundamentos, Libro Homenaje al Prof. Dr. D. ngel Toro Lpez, 1999, pp. 53 ss.
[382] Art. 25.2 CE.
[383] En concreta referencia a la privativa de libertad.
[384] Vid. ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., pp. 502 s.
[385] Cfr. art. 14 CE.
[386] Art. 10.1 CE.
[387] Art. 24.2 CE.

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Corrientes poltico-criminales
Pginas: 155-220
http://vlex.com/vid/corrientes-politico-criminales-445753
Resumen
I. Premisas. II. Escuela teocrtica. III. Escuela vindicativa. IV. Escuela defensiva. V. La
teora del contrato social. VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes
humanitarias de la ilustracin. 1. Premisas. 2. La reforma penal. 3. La reforma
penitenciaria. 4. La recepcin espaola. VII. Utilitarismo. VIII. Clasicismo moral. 1.
Premisas. 2. Representantes y postulados. IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y
postulados. 2. Valoracin. X. Escuela marxista. 1. Planteamiento. 2. Representantes y
postulados. 3. Valoracin. XI. Direccin sociolgica o poltico-criminal. 1.
Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XII. Direccin
psicosocial. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. XIII.
Dualismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoracin. XIV.
Correccionalismo. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoracin. XV. El
derecho penal utpico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoracin.
XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoracin. XVII.
Escuela penal emprica. XVIII. Escepticismo activo. XIX. Escuela cristiana. XX. Escuela
de kiel. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. XXI. Direccin
poltico-criminal espaola. 1. Planteamiento. 2. Representantes. Valoracin. XXII. La
nueva defensa social. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin.
XXIII. Direccin teleolgica. XXIV. El moderno derecho penal. XXV. El derecho penal del
porvenir. XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento. 2. Evolucin. 3. Abolicionismo. 4.
Antiabolicionismo. 5. Panorama comparado. 6. Sistema espaol.
Texto

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I. Premisas.
II. Escuela teocrtica.
III. Escuela vindicatica.
IV. Escuela defensiva.
V. La teora del contrato social.
VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustracin.
1. Premisas.
2. La reforma penal.
3. La reforma penitenciaria.
4. La recepcin espaola.
VII. Utilitarismo.
XVIII. Clasicismo moral.
1. Premisas.
2. Representantes y postulados.
IX. Escuela anarquista.
2. Valoracin.
X. Escuela marxista.
1. Planteamiento.
3. Valoracin.
XI. Direccin sociolgica o poltico-criminal.
1. Planteamiento y representantes.
2. Postulados.
3. Valoracin.
XII. Direccin psicosocial.
1. Planteamiento.
3. Valoracin.
XIII. Dualismo.
1. Planteamiento.
2. Postulados.
3. Representantes.
4. Valoracin.
XIV. Correccionalismo.
1. Planteamiento.
2. Representantes y postulados. Valoracin.
XV. El derecho penal utpico.
1. Planteamiento.
XVI. Escuela penal humanista.
2. Valoracin.
XVII. Escuela penal emprica.
XVIII. Escepticismo activo.
XIX. Escuela cristiana.

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XX. Escuela de Kiel.

2. Postulados.
3. Valoracin.
XXI. Direccin poltico-criminal espaola.
1. Planteamiento.
2. Representantes. Valoracin.
XXII. La nueva defensa social.
1. Planteamiento.
3. Valoracin.
XXIII. Direccin teleolgica.
XXIV. El moderno derecho penal.
XXV. El derecho penal del porvenir.
XXVI. Sistemas capitales.
1. Planteamiento.
2. Evolucin.
3. Abolicionismo.
4. Antiabolicionismo.
5. Panorama comparado.
6. Sistema espaol.
[Pgina 155]
I. Premisas.
En este Captulo de la obra, dedicado a las escuelas poltico-criminales, no queda ms

remedio que aglutinar bajo la misma rbrica corrientes de muy heterognea ndole y
que en no pocos casos se superponen y funden con las dogmticas[1], dada la propia
diversidad intrnseca de la que hace gala el movimiento de la Poltica criminal.
Y es que all donde un penalista -pertenezca a la Escuela que pertenezca- busque una
solucin legal ms justa y eficaz, critique las instituciones vigentes y proponga
soluciones para mejorarlas, estar presente un impulso poltico-criminal.
En efecto, como ya pusiera de manifiesto hace un siglo DORADO MON-TERO, "la
Poltica criminal agrupa actualmente en torno suyo a una multitud de penalistas
pertenecientes a distintas y aun opuestas escuelas. Representa algo as como una
tregua entre los representantes de estas, que deponen sus diferencias cientficas para
buscar un terreno prctico de inteligencia y de concordia. El punto de unin es el
siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin nico de la justicia penal, y la bsqueda
consiguiente de los medios ms a propsito para conseguirlo"[2].
II. Escuela teocrtica.

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Sobre la base de la filosofa escolstica, una corriente de juristas modernos

[Pgina 156]
va a comenzar centrando el Ius puniendi estatal en la propia potestad divina de
castigar, la cual se delega a tales efectos en el monarca. En esta lnea se enmarca el
pensamiento de JARCKE[3], BEKKER[4], STAHL[5], HARTZ[6], BRUN[7] o DE
MAISTRE[8].
As, para JOSEPH DE MAISTRE los soberanos ejercen la justicia penal por delegacin
divina, erigindose como instrumentos de Dios sobre la tierra[9]. HARTZ, por su parte,
llega a conectar esta teora con la doctrina de la inmortalidad del alma[10].
III. Escuela vindicatica.
Tampoco faltan autores, como DHRING, que echan mano de planteamientos tan
simples como el de considerar el Derecho penal en cuanto mero mecanismo primitivo
de venganza.
En efecto, desde un punto de vista que entronca con las concepciones biolgiconaturalistas y evolutivas imperantes en la poca, seala este autor que el Derecho
penal es necesidad de naturaleza, por impulso de venganza[11].
IV. Escuela defensiva.
GIANDOMENICO ROMAGNOSI[12] concibe, por su parte, el Derecho penal como un

Derecho de defensa[13], y concretamente en cuanto un derecho de defensa habitual
contra una amenaza permanente[14].
[Pgina 157]
En efecto, el Derecho penal debe proponerse restaurar el orden moral superior y las
leyes naturales infringidas por el delito[15], el cual queda definido por ROMAGNOSI
del siguiente tenor literal:
"Todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de
pena humana; es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecucin, nocivo
para los dems e injusto"[16].
As definido el delito, apunta ROMAGNOSI que es fin de la pena el de infundir temor a
todo delincuente para que en el futuro no ofenda a la sociedad[17].

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V. La teora del contrato social.
La semilla de la moderna poltica-criminal puede, en todo caso, hallarse en los

postulados fundamentadores del Ius puniendi formulados a propsito del nuevo orden
filosfico, poltico y jurdico nacido con la Edad de la Razn.
Sobre la base de las aportaciones de GROCIO, los enciclopedistas franceses -con
ROUSSEAU[18] a la cabeza-, HOBBES en Inglaterra, FICHTE en Alemania y FILANGIERI
y BECCARIA en Italia, fundamentan el derecho del Estado a castigar en el concepto de
Estado social que da origen a la propia comunidad estatal. De este modo, el Estado
slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto los
ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad para cuando la daen, y slo
en la medida en que han abdicado de tales derechos[19].
As, FICHTE sienta las siguientes afirmaciones al respecto:
a) Quien viola en algn punto el contrato social, ya por intencin o por negligencia
pierde, en rigor, todos sus derechos como ciudadano y queda completamente privado
de derechos[20].
b) Cada individuo debe ser puesto en la necesidad de arriesgar tanta parte de sus
derechos y libertad (de su propiedad, en el amplio sentido de la palabra), cuanta sea
la que puede caer en la tentacin de atacar en los otros por egosmo o
desconsideracin. De este forma, "sepan todos: el dao que t produzcas a otro, no
caer sobre otros, sino sobre ti mismo"[21].
[Pgina 158]
GAETANO FILANGIERI[22], por su parte, apunta en este sentido que "el derecho que
habas adquirido en el pacto social, ser extinguido para ti luego que hayas violado el
pacto que te lo concedi"[23].
VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la

ilustracin.
1. Premisas.
La Ilustracin trajo ansiados vientos nuevos al Derecho penal, vientos que,

procedentes de mentes dedicadas al estudio y de espritus filantrpicos, vinieron a
aportar a la ciencia y a la praxis penales algo de lo que hasta entonces se hallaban
bastante ayunas: humanidad frente a la desmesurada crueldad para con el reo;
respeto a la integridad fsica y moral de este frente a las vejaciones de todo tipo que,
ciegas de venganza y sangre, todava se hallaban presentes en las legislaciones de la
poca[24].

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La reforma humanitaria del Derecho penal vino, en la esfera comparada, de la mano

de dos autores que podemos considerar como las ms representativos en sus
respectivos mbitos: el marqus de BECCARIA, en la esfera penal, y HOWARD, en la
penitenciaria.
2. La reforma penal.
En cuanto al primero, natural de Miln, su nombre era CESARE BONNESA-NA, y su

obra fundamental, todo un punto de partida del moderno Derecho penal, la celebrada
Dei delitti e delle pene[25].
Este clsico libro de corto texto[26] no vena a aportar realmente ideas origi[Pgina 159]
nales, ya que, como el propio BECCARIA se encarg de confesar, su inspiracin eran
las ideas del enciclopedismo francs, y ms especficamente de VOLTAIRE y
MONTESQUIEU[27].
El mrito del marqus no estriba pues en su originalidad, sino en la claridad y
exactitud con las que en De los delitos y de las penas acert a recoger y exponer los
esquemas jurdico-penales propios de su poca, confusamente dispersos y
asistemticos hasta entonces.
En tal sentido, BECCARIA vino a establecer las siguientes bases de consideracin:
a) El Derecho penal en cuanto Ius puniendi se legitima a tenor del contrato social y de
la consiguiente necesidad de prevencin.
b) En consecuencia a dicho fin preventivo, la pena pronta, segura y proporcionada es
ms eficaz que la meramente cruel.
c) Se critica con fuerza el intolerablemente desmesurado arbitrio judicial -que poda
conducir a todo tipo de arbitrariedades-, la excesiva desproporcin existente entre la
gravedad de los delitos y la de las penas que a los mismos correspondan, la pena de
tormento, la de muerte y las acusaciones secretas.
En efecto, para BECCARIA las leyes son las condiciones con que los hombres aislados
e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de
guerra y de gozar de una libertad que les era intil en la incertidumbre de
conservarla. Sacrificaron, por ello, una parte de esa libertad para gozar la restante en
segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al
bien de cada uno, forma as la soberana de una nacin, y el soberano es su
administrador y legtimo despositario. Pero no bastaba formar este depsito, era
necesario tambin defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en
particular, los cuales pueden procurar no slo quitar del depsito la porcin propia,

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sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos
sensibles que fuesen bastantes para contener el nimo desptico de cada hombre
cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos
sensibles no son otros que las penas establecidas contra los infractores de las
leyes[28].
Aade asimismo al respecto el milans: "veis aqu la base sobre que el soberano tiene
fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el
depsito de la salud pblica de las particulares usurpaciones; y tanto ms justas son
las penas cuanto es ms sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el
soberano conserva a sus sbditos (...) Ningn hombre ha dado gratuitamente parte de
su libertad propia con slo la mira del bien pblico: esta quimera no existe sino en las
novelas. Cada uno de nosotros querra, si fuese posible, que no le ligasen los pactos
que ligan a los otros. Cualquier hombre se hace centro de todas las combinaciones del
globo (...) Fue pues la necesidad quien oblig a los hombres para ceder parte de su
libertad
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propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el depsito pblico sino la porcin
ms pequea que sea posible, aquella que slo baste a mover los hombres para que
le defiendan. El agregado de todas estas pequeas porciones de libertad posible
forma el derecho de castigar: todo lo dems es abuso, y no justicia; es hecho, no
Derecho"[29].
En el Captulo III del libro se recogen, a su vez, importantes consecuencias sobre la
base de tales fundamentos. En efecto, slo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a
toda la sociedad unida por el contrato social. De este modo, ningn magistrado (que
es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra un individuo
de la misma sociedad. El soberano, que representa a la misma sociedad, puede
nicamente elaborar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no
juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la nacin se
dividira en dos partes: una representada por el soberano, que afirma la violacin, y
otra representada por el acusado, que la niega. Es, por tanto, necesario que un
tercero juzgue la verdad del hecho; y de ah la necesidad de un magistrado, cuyas
sentencias deben ser inapelables y consistir en meras aserciones o negativas de
hechos particulares. Cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no
inmediatamente opuesta al bien pblico y al fin mismo de impedir los delitos, o a lo
menos intil, tambin en este caso sera no slo contraria a aquellas virtudes
benficas que son efecto de una razn iluminada, que prefiere mandar a hombres
felices ms que a una tropa de esclavos y servir por ello a la justicia y a la naturaleza
del contrato social[30].
As pues, para BECCARIA, el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente
sensible, ni deshacer un delito ya cometido; pues no es otro que impedir al reo causar
nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales.

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De ah que deban ser escogidas aquellas penas y aquel mtodo de imponerlas que,
guardada la proporcin, hagan una impresin ms eficaz y ms duradera sobre los
nimos de los hombres, y que resulten menos dolorosas sobre el cuerpo del reo[31].
De este modo, para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un
particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms
pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada al delito y
dictada por las leyes[32].
Todo el libro, en definitiva, se alza como una constante interpelacin al poder punitivo,
interpelacin rebosante de aplastante lucidez y elegante redaccin.
"Queris evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y
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que toda la fuerza de la nacin est empleada en defenderlas (...) Haced que las leyes
favorezcan menos a las clases de los hombres que a los hombres mismos. Haced que
los hombres las teman, y no teman ms que a ellas. El temor de las leyes es
saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos (...) Queris
evitar delitos? Haced que acompaen las luces a la libertad. Los males que nacen de
los conocimientos estn en razn inversa de su extensin, y los bienes lo estn en la
directa (...) porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos pblicos, claros y
tiles a la seguridad comn, comparando el poco de libertad intil sacrificado por l a
la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres que sin leyes
podran conspirar en contra suya (...) Otro medio de evitar delitos es interesar al
consejo, ejecutor de las leyes, ms a su observancia que a su corrupcin (...) Otro
medio de evitar los delitos es recompensar la virtud (...) Finalmente, el ms seguro,
pero ms difcil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educacin"[33].
BECCARIA, a pesar de su formacin de jurista, era de fondo ms filsofo que penalista,
y de hecho, apenas si se ocup de temas penales ms all de esta obra[34]. El libro,
por lo dems, apareci de forma annima ante el temor de su autor a la Inquisicin,
aunque poco despus, a consecuencia del xito obtenido, tuvo que reconocer su
autora. Sus iniciales temores, en todo caso, no fueron infundados, ya que la obra
conoci la condena de la Iglesia[35].
Las repercusiones prcticas y humanizantes del libro, en todo caso, no se hicieron
esperar, suprimindose -al menos de Derecho- las torturas en las mazmorras rusas,
austracas y milanesas[36].
En Espaa, la obra del milans tambin tuvo importantes repercusiones prcticas,
unida a los movimientos patrios ilustrados en pos de la humanizacin punitiva. As, las
Cortes de Cdiz, en 1811, abolieron la pena de tortura[37].
El libro se tradujo al castellano por JUAN ANTONIO DE LAS CASAS en 1774, siendo
reeditado en 1820 sin el nombre del traductor para evitarse este problemas con la

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Inquisicin[38]. En efecto, desde 1777 se haba prohibido la lectura de la obra[39],

llevndose a cabo la consiguiente quema de ejemplares.
La obra, en todo caso, tuvo una destacada acogida por parte de los pensadores
espaoles, ejerciendo notable influencia en autores de la poca como JOVELLANOS,
MELNDEZ, VALDS, LARDIZBAL, FORNER, etc. Otros, por contra, como CEVALLOS, la
combatieron.
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3. La reforma penitenciaria.
En cuanto al ingls HOWARD[40], su filantrpica y generosa vida y entrega a la causa

de la humanizacin penitenciaria adquieren tintes picos.
En efecto, su relacin con el Derecho penal arranca de una travesa en barco a
Portugal para socorrer a los damnificados por el gran terremoto de Lisboa, siendo su
barco apresado por los franceses, por entonces en guerra contra Inglaterra. Como
prisionero, fue encarcelado en Brest, donde padeci la tremenda dureza de las
prisiones de la poca, lo cual le dej marcado para siempre.
Ya de regreso a su patria, fue nombrado Sheriff del condado del Bedford, quedando
bajo su mando la prisin del mismo, en la que volvi a encontrar los
desproporcionados y crueles padecimientos a que se vean sometidos los reclusos. Su
sensibilizacin y compromiso frente a este hecho le llev a recorrer otras prisiones
britnicas, resultado de lo cual fue la publicacin de su obra The state of the prison in
England and Wales[41], la cual sirvi para que el Parlamento britnico aprobase leyes
por las que se mejoraron el sistema de vida penitenciario.
HOWARD recorri toda Europa, denunciando el deplorable estado de los
establecimientos penitenciarios que visitaba, muriendo de una fiebre carcelaria en
Kherson (Rusia).
Al ingls se debe buena parte del inicio de la moderna reforma penitenciaria, as como
la consiguiente idea de la prisin en cuanto centro reeducador y resocializador,
aspiracin hoy reconocida (con mayor o menor fortuna y realidad) por la prctica
totalidad de los Ordenamientos jurdicos civilizados.
4. La recepcin espaola.
En cuanto a nuestras fronteras, el principal representante de este movimiento penal

ilustrado es MANUEL DEL LARDIZBAL Y URIBE[42], quien, tras recibir en 1776
encargo expreso por parte del Consejo Real de recopilar y compilar las dispersas leyes
penales por entonces confusamente vigentes en el Reino, publica seis aos despus
su Discurso sobre las penas contrahdo a la legislacin vigente en Espaa para facilitar
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su reforma[43].
[Pgina 164]
LARDIZBAL es heredero de las aportaciones de BECCARIA. En tal sentido, sostiene
que uno de los pilares del Ius puniendi estatal radica en el contrato social. No
obstante, se aleja en gran medida de las tesis beccarianas, y por tanto tambin
enciclopedistas, cuando afirma que el principal sostn de la facultad estatal de prever
delitos y sancionarlos con penas lo constituye el origen divino de la potestad suprema
del monarca.
Asimismo, resulta en no poca medida sorprendente que la mente de un jurista
ilustrado siga considerando que a nobles y a plebeyos les debe corresponder un
tratamiento penal distinto, conforme a su distinto rango social.
De tales afirmaciones lardizabalianas acaso pueda desprenderse la idea de que nos
hallamos ante un penalista fuertemente retrgrado para su poca[44]. Sin embargo,
tal idea no es del todo cierta, mxime si se piensa en el contexto social e histrico de
aquella Espaa, en la profundidad cientfica de su obra -que en muchos casos rebasa
tcnicamente a la de BECCARIA-, en los criterios de equidad sobre los que por lo
general fundamenta la intervencin punitiva y, en suma, en la influencia que vino a
ejercer en la elaboracin del primer Cdigo penal espaol, el de 1822[45].
En efecto, las lneas maestras de la obra de LARDIZBAL pueden sintetizarse en los
siguientes trminos:
a) El Ius puniendi se fundamenta, como ya se ha apuntado, en el contrato social[46].
b) Las funciones de la pena son la "seguridad de los ciudadanos y la salud de la
Repblica, la correccin del delincuente para hacerle mejor, si puede ser, y para que
no vuelva a perjudicar a la sociedad; el escarmiento y el ejemplo para que los que no
han pecado se abstengan de hacerlo: la seguridad de las personas y de los bienes de
los ciudadanos; el resarcimiento o reparacin del perjuicio causado al orden social, o a
los particulares"[47].
c) La pena debe ser pronta[48], til, necesaria[49], proporcional, pblica y lo menos
rigurosa posible[50]: "la enmienda del delincuente es un objeto tan importante, que
jams debe perderla de vista el legislador en el establecimiento de las penas"[51].
[Pgina 165]
d) Las penas atroces pueden dar lugar a delitos ms atroces an[52]: "la experiencia
nos ensea que la mayor parte de los que son condenados a presidios y arsenales,
vuelven siempre con ms vicios que fueron, y tal vez si se les hubiera impuesto otra
pena, habra ganado la sociedad otros tantos ciudadanos"[53].
e) Deben ser creadas, en sustitucin de las mazmorras carcelarias, la denominadas

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casas de correccin[54].
f) El establecimiento de penas ha de quedar garantizado por el principio de
legalidad[55], limitndose as el arbitrio judicial[56].
Como ha observado, por todos, SALILLAS, BECCARIA est constantemente en el
pensamiento de LARDIZBAL, sin perder este ni su personalidad ni su finalidad[57].
Para DORADO MONTERO, a LARDIZBAL podramos llamarle el BECCARIA de nuestro
pas[58]. ANTN ONECA, por su parte, destaca al respecto que LARDIZ-BAL sigue al
marqus en ms puntos de lo que pudiera suponerse por las pocas citas que hace del
mismo. Sin embargo, no es un fiel imitador. As, verbigracia, la teora de los fines de la
pena es en el espaol ms compleja y acertada[59].
Pueden, en todo caso, considerarse continuadores de la lnea lardizabaliana a JOS
MARCOS GUTIRREZ[60], TORIBIO NNEZ y RAMN SALAS[61].
VII. Utilitarismo.
La filosofa jurdica de JEREMAS BENTHAM[62], la cual ejerci una fuerte influencia en

la redaccin del Cdigo penal espaol de 1822, es de un neto carcter utilitarista.
En efecto, el utilitarismo jurdico del que BENTHAM hace gala parte de la base de que
el Ius puniendi no se ha de ejercitar por motivos ticos o de moralidad, sino de
eficacia social[63].
[Pgina 166]
En consecuencia a ello, la tipificacin de delitos ha de tener como nico objetivo el de
prevenir, y en su caso, reprimir, la daosidad social, de manera que el Derecho penal
contribuya as al fin que persigue toda sociedad civilizada constituida como Estado,
finalidad que no es otra que la de lograr el mayor bienestar posible, la mayor felicidad
factible para todos los ciudadanos[64].
El ingls, asimismo, expone un esquema que se ha hecho clebre[65] acerca de la
funcin y fines de la pena:
a) Prevenir todos los delitos.
b) En caso contrario, que el delincuente cometa el delito menos grave.
c) Asimismo, que el delincuente no emplee ms fuerza de la necesaria.
d) Conseguir tales fines del modo econmicamente menos gravoso para la
sociedad[66].

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XVIII. Clasicismo moral.

1. Premisas.
El Cdigo penal de 1848 se hallaba fuertemente inspirado por las concepciones de

uno de los integrantes de la Escuela clsica, el penalista italiano ROSSI, introducidas y
seguidas en nuestro pas por PACHECO[67].
El italiano PELLEGRINO ROSSI[68], Profesor de Derecho en Ginebra y en la Sorbona,

public, adems de un Curso de Derecho constitucional, un Tratado de Derecho
penal[69].
Basndose en las ideas eclcticas de COUSIN y BROGLIE, ROSSI basa, no sin un
mucho de platonismo tomista, el Ius puniendi en el orden moral eterno e inmutable,
cuyo lmite nico vendra a estar constituido por la conservacin del orden social.
[Pgina 167]
En efecto, para ROSSI "existe un orden moral, eterno, inmutable, preexistente a todas
las cosas: esta suposicin es una verdad primitiva, escrita en la conciencia del gnero
humano y que se desarrolla por la reflexin (...) La justicia humana es un elemento del
orden social y la justicia absoluta un elemento del orden moral, si bien la justicia
humana es an la justicia absoluta, pero aplicada slo a las violaciones de nuestros
deberes con los terceros, mientras estas violaciones trastornen de un modo sensible
el orden social (...) De este modo, la justicia humana no slo no puede traspasar el
crculo de la justicia absoluta, sino que no tiene derecho a ejercer su accin en toda la
extensin de l. La justicia social se detiene en el punto en que falta la necesidad y los
medios"[70].
En cuanto a JOAQUN FRANCISCO PACHECO[71], desempe las profesiones de
periodista, historiador, abogado, Fiscal del Tribunal Supremo, Presidente del Consejo
de Ministros y otros diversos cargos polticos[72].
Adems, le dio tiempo de escribir su clsicos Estudios de Derecho penal, Lecciones
pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840[73], as como El Cdigo penal
concordado y comentado[74].
PACHECO ha sido tal vez el penalista espaol de mayor influencia histrico-legal en
nuestras fronteras, ya que el Cdigo de 1848 -del que es directo acreedor cientficoen su estructura ms bsica se ha venido manteniendo presente en los posteriores
hasta la entrada en vigor del actual texto de 1995.
En cuanto al Ius puniendi, PACHECO critica las teoras del contrato social, el

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utilitarismo y otras concepciones, para basarse en las ideas de la retribucin, la

expiacin moral, la inteligencia y la libertad humanas[75].
Para este autor, crimen o delito, tomando estas expresiones en un sentido comn y
general, no significa otra cosa que la infraccin de la ley escrita, garantizada con
sanciones penales[76].
En cuanto a la pena, en el sentido genrico y absoluto de la palabra, es un mal de
cualquier clase, que proviene, que procede, que se deriva de la comisin de otro
mal[77].
PACHECO hace, en todo caso, gala de un amplio eclecticismo: "En el dualismo y en la
comprensin he divisado siempre la verdad para las cuestiones del entendimiento; en
el dualismo y en la comprensin he credo tambin encontrarla en las cuestiones
morales. No despreciar ni la concien[Pgina 168]
cia ni el clculo; he aqu mi profesin de fe en estas materias. A dos sectas o Escuelas
metafsicas corresponden las dos Escuelas exclusivas que en la legislacin acaban de
indicarse; y sin intencin sea dicho de desconocer su mrito, parcenme en este
punto tan erradas como aquellas. La Escuela puramente utilitaria es sin duda la
Escuela sensualista, que separa el espritu en el hombre, y prescinde de l porque no
alcanza a explicarlo. La Escuela puramente de consciencia, la que desprecia y no se
cuida de la utilidad, retrata evidentemente el sistema del idealismo, olvidando como
este la parte material que tenemos. Pero el hombre se compone de espritu y de
cuerpo, como la sociedad de ideas y de personas; y slo se explicar cabalmente
aquel, slo se atender convenientemente a la sociedad, cuando las necesidades
morales y materiales sean, unas y otras, atendidas, y cese el exclusivismo y
separacin, que no puede producir nada completo"[78].
Esta lnea eclctica es la seguida por otros comentaristas decimonnicos espaoles
como GARCA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO Y OROZCO u ORTIZ DE ZIGA.
GROIZARD, por contra, se mantiene fielmente instalado en el clasicismo puro de
CARRARA[79].
IX. Escuela anarquista.

Los partidarios del anarquismo, como no poda ser de otro modo, se han encargado de
rechazar el Ius puniendi estatal.
En efecto, los trabajos de los tericos anarquistas como WILLE o MALATO desconocen
cualquier castigo social, por entender que el hombre nace naturalmente bueno, y que
es el mal de la sociedad el que le empuja inevitablemente a delinquir. Con ello, lo ms
que se justifica son las naturales reacciones (venganzas) contra el infractor, pero no el
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establecimiento tasado de un sistema de castigos[80].

De este modo, GIRARDIN niega el derecho social a imponer castigos, y ello por
considerarlo ilegtimo, adems de ineficaz como lo demuestra en su opinin el
fenmeno de la reincidencia criminal[81].
Tambin MOLINARI niega el derecho de penar, y ello sobre la consideracin de que el
delito no es ms que una vana sombra[82].
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2. Valoracin.
Las teoras anarquistas sobre el Derecho penal, o mejor dicho, sobre su negacin, se
antojan a simple vista excesivamente ingenuas, utpicas y por tanto, irrealizables en
la prctica. En todo caso, sutiles ecos de su pensamiento penal se dejaron notar en
algunos representantes de la Escuela positiva emprica y, dentro de nuestras
fronteras, en el original pensamiento de DORADO MONTERO.
X. Escuela marxista.
1. Planteamiento.
No pocos, ciertamente, han sido los autores que a lo largo de la historia de la

relativamente joven ciencia penal se han acercado a ella desde postulados prximos
al marxismo.
Asimismo, el pensamiento marxista ha inspirado en mayor o menor medida a otras
corrientes poltico-criminales diversas, como la corriente anarquista precitada, el
propio Derecho penal utpico, o incluso la nueva Defensa social.
Por citar slo uno de los posicionamientos ms modernos al respecto, nos referiremos
a la obra de ALESSANDRO BARATTA[83], el cual, para formular su propuesta, se
ampara en las bases metodolgicas de un materialismo histrico comprometido con la
mejora de la realidad social[84], concretando que es necesario promover una
discusin de masas sobre la cuestin criminal en el seno de la sociedad y de la clase
obrera[85].
Conforme a tales premisas, BARATTA propone una Poltica criminal de las clases
menos favorecidas[86], considerando a dicho efecto que el Derecho penal es el
instrumento menos adecuado en el seno de dicha Poltica criminal[87], y propugnando
la abolicin de la prisin, por considerar que la crcel debe abrirse a la sociedad por

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medio de la colaboracin de las entidades locales y, ms an, mediante la

cooperacin de los detenidos y su asociacin con las or[Pgina 170]
ganizaciones del movimiento obrero, con el objeto de limitar las consecuencias que
acarrea la institucin carcelaria en la divisin artificial de la clase, de reubicar al
condenado en la clase, y, por medio del antagonismo de la clase, en la sociedad[88].
En suma, para BARATTA la sociedad capitalista es una sociedad basada en la
desigualdad y en la subordinacin. Cuanto ms desigual es una sociedad, tanto ms
tiene necesidad de un sistema de control social de la desviacin de tipo represivo,
como el que se realiza a travs del aparato penal del Derecho burgus. De esta forma,
si el Derecho penal es un instrumento tan importante de produccin y reproduccin de
las relaciones de desigualdad, de conservacin de la escala social vertical y de las
relaciones de subordinacin y explotacin del hombre, concluye BARATTA que no se
debe vacilar en enunciar el modelo de sociedad socialista como el de una sociedad
que puede prescindir cada vez ms del Derecho penal y de la crcel[89].
3. Valoracin.
Al igual que ocurra con los postulados anarquistas, las concepciones marxistas del
Derecho penal resultan, en su articulacin terica, excesivamente utpicas y por
ende, prcticamente inaplicables en la realidad social.
Conviene resaltar, adems, la diferencia abismal entre estos postulados tericos (que
culminan en la abolicin del Derecho penal y de la prisin) y la cruda realidad de los
regmenes comunistas, los cuales -en su mayor parte como fascismos solapados- han
llevado a cabo y llevan polticas punitivas totalitarias y fuertemente represivas, en las
que se incluyen la pena de muerte, el confinamiento, las torturas, los trabajos
forzados, la prisin a perpetuidad, etc.: un verdadero Derecho penal del terror que
contrasta, como decimos, con los utpicos, benvolos y sutiles planteamientos de los
tericos del marxismo.
XI. Direccin sociolgica o poltico-criminal.

Lo que la Escuela clsica representa para la Dogmtica, significa VON LISZT[90]

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para la Poltica criminal: es el precursor de la misma[91], bajo la consideracin de que
la Poltica criminal proporciona el criterio para la apreciacin del Derecho vigente y
revela cul es el que debe regir, pero tambin ensea a entender aquel[92], y todo

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ello concibiendo a la Poltica criminal en cuanto:

"Sntesis ordenada de los principios segn los cuales ha de guiarse la lucha del orden
jurdico contra el delito. Se basa en la sociologa criminal; pues no es posible combatir
el delito sin haberlo concebido previamente como fenmeno sometido a determinadas
leyes. Y en esta medida, pero tambin slo en esta medida, esto es, en su
fundamento sociolgico, la Poltica criminal es ciencia en el sentido estricto de la
palabra"[93].
La direccin sociolgica o poltico-criminal que este autor impone a la ciencia del
Derecho penal marcar para siempre la evolucin de las disciplinas penales,
posibilitando asimismo el surgimiento, en los aos venideros, de mltiples Escuelas
poltico-criminales a lo largo y ancho de la vasta geografa comparada.
La eclosin poltico-criminal de VON LISZT se ampara en influencias de JHERING en lo
referente a la funcin y fin de la pena, y de FERRI en cuanto al estudio de las causas y
factores que determinan la criminalidad. Entre sus ms directos seguridores
encontramos a PRINS y a HAMMEL[94].
2. Postulados.
Se trata de una corriente, tambin denominada Escuela de Marburgo o joven Escuela

alemana poltico-criminal[95], bsicamente eclctica y por tanto nutrida de las
aportaciones precedentes, fundamentalmente de las Escuelas clsica y positiva, cuyos
postulados trata de refundir y armonizar VON LISZT del siguiente modo:
a) Se distingue entre Derecho penal, Criminologa, Penologa y Poltica criminal. Al
Derecho penal debe aplicrsele una metodologa lgico-jurdica, mientras que las
otras tres disciplinas deben dotarse de un mtodo netamente experimental. En tal
sentido, seala el maestro alemn que "el siglo XVIII quera combatir el delito sin
estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la
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estadstica criminal y en la antropologa criminal, es decir, en la investigacin
cientfica del delito"[96].
b) Se admiten en Derecho penal tanto la culpabilidad como la mera peligrosidad,
aplicndose una u otra segn los casos[97].
c) En consecuencia a lo anterior, en Derecho penal deben preverse tanto penas como
medidas de seguridad, segn el sujeto sea susceptible de culpabilidad o tan slo de
peligrosidad.
d) El delito se contempla desde una doble vertiente: en cuanto ente jurdico y en
cuanto fenmeno emprico. Ninguna de las dos es excluyente, debiendo ambas

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integrarse.
En efecto, como seala el propio VON LISZT, la observacin ensea que cada delito
particular resulta de la cooperacin de dos grupos de condiciones: de una parte, la
propia naturaleza individual del delincuente; de otra, las condiciones exteriores, fsicas
y sociales, sobre todo econmicas, que le rodean[98].
El alemn niega la teora lombrosiana del delincuente nato, amparada en la
biologa[99], y se inclina, pues, por la consideracin de los factores sociales como
determinantes del delito[100].
En suma, VON LISZT estima que el Derecho tiene como misin general la tutela de los
intereses de la vida humana, y el Derecho penal en concreto, la de ofrecer la ms
enrgica proteccin a los intereses ms dignos y necesitados, y ello a travs de la
amenaza y ejecucin de la pena, considerada como un mal contra el
delincuente[101].
3. Valoracin.
Del carcter aglutinador y conciliador de este movimiento daba ya cuenta DORADO

MONTERO en 1902[102]. Por lo dems, con el paso de los aos, la di[Pgina 173]
reccin sociolgica no ha dejado alimentar a la ciencia del Derecho penal. As, por
ejemplo, en Italia, hacia mediados de los setenta del pasado siglo[103] y bajo la
direccin de BARATTA y BRICOLA, nace la revista La questione criminale[104],
subtitulada Revista de investigacin y debate sobre desviacin y control social, en la
que han venido participando relevantes penalistas de la talla de MELOSSI, PAVARINI,
PITCH, SGUBBI, STORTINI o TABLIARINI.
En el editorial con que se presenta el primer nmero de dicha publicacin peridica,
se anuncia que "la ciencia jurdico-penal tiene tendencia a dejar, despus de decenios,
la supremaca casi absoluta de la direccin tcnico-jurdica, en busca directamente del
anlisis de la realidad social para controlar sus bases ideolgicas y dogmticas, para
tener una conciencia poltica de sus propias opciones, para una nueva definicin del
problema penal, para una nueva configuracin del delito y de la lucha sostenida
contra l, de acuerdo con la lnea de cambio poltico de la sociedad. De este forma, a
la pretensin de garanta que haba exigido un reexamen del sistema penal a la luz de
los valores, se une en este momento la voluntad de una crtica de la Poltica criminal y
de la bsqueda de una Poltica criminal alternativa. Por otra parte, la Criminologa no
cesa de desarrollarse hacia una ciencia global, apartndose de la asuncin no
reflexiva de definiciones legales de criminalidad e inscribiendo en su propio objeto,
junto al comportamiento criminalizador, los mecanismos de criminalizacin y de
control social para la desviacin. As, pasa de ser un limitado estudio de los factores
de la criminalidad para convertirse en un estudio de los factores de la criminalizacin,

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coincidiendo desde este plano, en el terreno de la sociologa del Derecho y de la teora

general del Derecho y del Estado, con la ciencia penal ms avanzada"[105].
Tambin en Alemania, HASSEMER, entre otros, se ha encargado de recalcar la
importancia, desde el punto de vista metodolgico, de la investigacin sociolgica,
exigiendo a la Dogmtica la consiguiente apertura, de la mano de Poltica criminal y la
Criminologa, a las demandas sociales[106].
XII. Direccin psicosocial.

1. Planteamiento.
El planteamiento del factor social como desencadenante de la delincuencia no es, en

todo caso, original de VON LISZT, sino que encuentra firmes parti[Pgina 174]
darios antes y despus de l que, por razones cronolgicas, geogrficas o
metodolgicas, no llegan a adscribirse a su movimiento poltico-criminal.
En esta lnea, puede citarse en primer lugar al espaol FELIPE MONLAU, precursor de
la sociologa criminal y de la propia Criminologa[107]. Este autor concibe el crimen
como enfermedad de las sociedades[108].
Con espritu combativo y con postulados cercanos al marxismo, proclama MONLAU
que "la atmsfera material y moral la crea el poder social: l la infecta o la purifica,
segn el uso que de sus facultades hace. En la criminalidad de un pas se ve el
espectro de las faltas cometidas, de las negligencias y omisiones del poder social, cual
en un idiota de nacimiento ve el fisilogo el espectro de la rudeza, de la embriaguez
habitual, de la estupidez de sus padres o abuelos"[109].
De este modo, para el citado autor la sociedad es cmplice de la reincidencia, en
mayor o menor grado, por lo que deja de hacer y, lo que es an ms grave, por lo que
hace[110].
En dicha lnea psicosocial puede citarse tambin al francs TARDE[111], para el cual el
origen del delito es, ante todo, histrico, mientras que su aplicacin es, sobre todo,
social[112].
TARDE[113] formula su particular teora de la imitacin, conforme a la cual el
delincuente lo nico que hace es imitar con su comportamiento el propio mal de la
sociedad en la que vive[114]. De este modo, dicho autor llega a la arriesgada
conclusin de que todo el mundo es culpable menos el criminal[115].

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Cinco son, para TARDE, los factores que explican el constante incremento de la
criminalidad en las modernas sociedades urbanas:
[Pgina 175]
a) La quiebra de la moral tradicional, basada en la tica cristiana.
b) El progresivo debilitamiento de las clases tradicionalmente favorecidas y la
constante pujanza de las clases media y baja en su afn de progreso y bienestar, con
el consiguiente desequilibrio y movilidad geogrfica y social.
c) El masivo xodo del campo a la ciudad, que repercuta en un progresivo ascenso del
desempleo en las grandes urbes.
d) La formacin de subculturas, en una corriente de confrontacin frente al
monolitismo.
e) La inseguridad de las clases sociales dirigentes, que pierden as su capacidad de
liderazgo y modelo[116].
El italiano NAPOLEONE COLAJANNI, con una perspectiva netamente marxista, coincide
en muchos de sus planteamientos con TARDE, proponiendo una metodologa
estadstico-comparativa para la antropologa criminal[117].
El tambin italiano MICHELANGELO VACCARO[118], por su parte, apunta hacia lides
ms conciliadoras, aunque mantenindose en esta lnea psicosocial, al considerar que
si se quiere que los estudios penales se eleven a una mayor altura, es necesario que
esta ciencia prctica venga coordinada y armonizada con la ciencia terica del
Derecho penal[119].
En todo caso, sostiene VACCARO que
exclusivamente al socilogo criminal[120].
la
nocin
del
crimen
corresponde
3. Valoracin.
Estas corrientes psicosociales acusan, al igual que las marxistas, con las que tantos
aspectos comparten, un patente utopismo que las hace, una vez ms, difciles de
compatibilizar con las necesidades reales de la vida social.
Este utopismo, por lo dems, llega a convertirse en cruda ingenuidad, como cuando
se afirma, con TARDE, que todo el mundo es culpable menos el criminal. Por esa va,
lo ms coherente sera abolir por completo el Derecho penal, como proponen los
anarquistas y tantos otros, o ms an y llevando el argumento al extremo, castigar
penalmente a toda la sociedad por el delito cometido, menos al delincuente. Ambas
propuestas no son justas, ni eficaces, ni llevaderas a la prctica, con lo que devienen,

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como decimos, irrealizables.

No carece, ahora bien, de aciertos particulares esta direccin. En efecto, por un lado,
se hace hincapi en relevantes avances del mtodo criminolgico,
[Pgina 176]
especialmente en materia de sociologa criminal, y por otro, se acierta a considerar la
causa social (pobreza, marginacin, desigualdad, falta de educacin, desempleo, etc.)
como determinante, en la mayor parte de los casos, de la delincuencia.
XIII. Dualismo.
1. Planteamiento.
Si la direccin sociolgica de VON LISZT resultaba integradora del clasicismo y el

positivismo, la tendencia dualista, por contra, aboga por la radical separacin
sistemtica de ambas concepciones del Derecho penal.
2. Postulados.
En efecto, la Escuela dualista va a abogar por la elaboracin, en los Ordenamientos

penitivos nacionales, de dos tipos de Cdigo:
a) Un Cdigo estrictamente penal, aplicable a los sujetos imputables, y por tanto,
susceptibles de culpabilidad, en el que se prevea la aplicacin de penas.
b) Un Cdigo de peligrosidad social, para los sujetos inimputables, los cuales, ante la
ausencia de culpabilidad, exigen la aplicacin de medidas de seguridad.
3. Representantes.
La direccin dualista encuentra su origen en el alemn BIRKMEYER, el cual hacia

1911, en sus Contribuciones para la crtica del Anteproyecto de Cdigo penal
alemn[121], propone, en efecto, la promulgacin de dos textos legales:
a) Un Cdigo penal [122].
b) Un Cdigo preventivo[123].
Once aos ms tarde, BELING, en su profunda crtica al Proyecto legal[124], articula
un sistema anlogo, compuesto de:
[Pgina 177]

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a) Un Cdigo penal [125].

b) Un Cdigo de seguridad[126].
La antorcha de esta tendencia la recoge en Italia LONGHI, que en la misma poca que
BELING publica su obra Por un Cdigo de la prevencin criminal[127].
LONGHI habla as de un mtodo de la prevencin criminal codificada[128], en el que
coexista, junto al tradicional Cdigo penal, un cuerpo legal que l denomina Cdigo de
la prevencin criminal, Cdigo de la seguridad criminal o Cdigo de la defensa
social[129].
4. Valoracin.
Las corrientes dualistas, si bien no han visto realizadas sus propuestas al pie de la
letra en el mbito comparado (coexistencia de Cdigos penales y de Cdigos de
peligrosidad)[130], lo cierto es que iniciaron la marcha de la disgregacin codificadora
que ha servido, por ejemplo, para el surgimiento, en el mbito comparado,
pujante[131]en el mbito comparado, del cuerpo legal del Derecho penal del menor y
del joven[132].
XIV. Correccionalismo.
1. Planteamiento.
En el ltimo tercio del siglo XIX florece la denominada Escuela correccionalista

espaola[133].
El correccionalismo espaol es directa consecuencia de la recepcin y
[Pgina 178]
adaptacin a nuestro contexto jurdico-social de la teora de la correccin[134]del
alemn KARL RDER[135], discpulo del filsofo, tambin teutn, KRAUSE, teora que
por lo dems goz de escasa acogida en su propio pas de origen[136].
AHRENS, condiscpulo de RDER, sintetiza el ideal correccionalista al afirmar que
todas las medidas adoptadas por la Justicia criminal deben tener por norte la
enmienda a la vez moral y jurdica del culpable. De este modo, es para AHRENS un
gran error el admitir, con algunos autores, que el Estado de Derecho pueda
restablecerse sin que la persona del culpable se enmiende[137].
RDER, por su parte, observa que "la razn jurdica inmediata de ese remedio contra
la injusticia, que se llama pena, se halla, segn esto, en la arbitrariedad inmoral de un

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hombre, manifestada exteriormente y dirigida de un modo indudable a la

perturbacin del orden social del Derecho, con el cual es, por consiguiente,
incompatible. Y el inmediato fin jurdico tambin que de esta razn nace
espontneamente y que es, como ella enteramente determinado, alcanzando hasta
donde ella alcanza y creando desde donde cesa, consiste en el restablecimiento
radical, por todos los medios adecuados y justos, de esa voluntad pervertida,
manifestada en el hecho y segn el gnero y grado de maldad que revela"[138].
Los principales representantes de la Escuela correccionalista espaola son, adems

del iusfilsofo FRANCISO[139] GINER DE LOS ROS[140], CONCEPCIN ARENAL y LUIS
SILVELA, en los que el denominador comn, en cuanto estandarte de esta lnea de
pensamiento jurdico, estriba en la idea de que el fin de la pena no ha de ser -o al
menos no solamente- la mera represin, el castigo, la venganza social, sino que por
contra, los objetivos de la misma se han de
[Pgina 179]
concentrar principalmente en la redencin moral del delincuente, sobre la cual se
superpondr su reeducacin y readaptacin social[141].
En cuanto a la primera, la gallega CONCEPCIN ARENAL[142], se trataba de un
espritu generosamente entregado de lleno a la caridad hacia los menos favorecidos
por la fortuna.
Adems de jurista, ejerci el periodismo y fue visitadora de prisiones de mujeres, as
como inspectora de las casas de correccin de mujeres existentes en su tiempo[143].
En el mbito cientfico-penal, ARENAL se ocup bsicamente de temas
penitenciarios[144], siendo una prolfica autora y ponente, enormemente popular
tanto en nuestro pas como en el extranjero[145].
De hecho, ha sido la nica escritora de temas penales cuyas numerosas obras no slo
eran ledas por especialistas, sino tambin por numerossimos lectores profanos en la
materia, que, adquiriendo sus libros en los quioscos de la poca, se convirtieron de
esta manera en incondicionales seguidores de su doctrina y conocedores de la
realidad carcelaria espaola[146]. Fue por tanto esta ejemplar mujer y jurista la
mayor divulgadora de las ciencias penales que ha conocido nuestra historia[147].
La realidad penitenciaria espaola de la poca es advertida por esta penitenciarista
con descarnada lucidez:
"Piensa el Juez que condena a un reo a presidio que le condena a desmoralizarse
ms? Si en el frontispicio de cada dependencia pblica se escribiera con verdad lo que
en ellas se hace, se veran seguramente cosas extraas, y en el presidio se leera:

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ESTABLECIMIENTO DEPRAVADOR (...) El presidio espaol no puede formar parte de la

Administracin de Justicia y est fuera de la ley moral. Cuando la pena es
depravadora, hay derecho a penar?"[148].
[Pgina 180]
De este modo, observa la autora gallega que con malos edificios y personal excelente,
puede hacerse bastante para corregir a los culpables, mientras que con edificios
buenos y malos empleados no se lograr nada satisfactorio, siendo seguro, de este
modo, que la prisin ser corruptora en vez de correccional[149]:
"Por qu esta verdad, que todo el mundo sabe en Espaa, de que los penados salen
del presidio peor que entraron en l? Porque no habiendo podido mejorarse,
necesariamente se han empeorado. Si la ley no reforma su educacin en sentido del
bien, sus compaeros la terminarn en sentido del mal: no es posible hallar medio, no
lo hay"[150].
Para CONCEPCIN ARENAL, dada la naturaleza del hombre y la esencia de la pena,
esta ha de ser necesariamente correccional. A tal efecto, la esencia de la pena
consiste en que sea buena, esto es, que haga bien, puesto que nadie, ni individuo ni
colectividad, tiene derecho a realizar el mal. En cuanto a los fines de la pena, entre
ellos aglutina ARENAL la expiacin, la seguridad (modo de reducir al malo a la
impotencia de hacer mal), la intimidacin, la afirmacin de la justicia y la educacin.
Estos fines, puntualiza, no se hallan en contradiccin, sino que se armonizan, pues no
hay correccin sin mortificacin y escarmiento[151].
As pues, la pena es expiacin: no hay enmienda sin dolor. Es, por tanto, un medio de
evitar por el escarmiento la repeticin del delito, haciendo que prevalezca el temor
sobre la tentacin[152].
En conclusin, para ARENAL la pena persigue un beneficio moral y las privaciones del
penado no desvirtan el fin de la misma[153].
Sobre esta original y profunda autora ha observado agudamente SALILLAS que no hay
posibilidad de afiliarla a ninguna Escuela, de acomodarla a ningn molde ni de
encasillarla en ningn patrn que no sea el de su modo de ser personalsimo[154].
Para ANTN ONECA, "ella acepta la etiqueta de la Escuela, sea por imperativos
cristianos, que la hacan ver en el correccionalismo la ideologa penal afn a sus
sentimientos, sea por respetos pedaggicos a quienes consideraba sus maestros; pero
echa el agua suficiente al vino del correccionalismo para no desvariar por el camino
de la utopa, ampliando considerablemente el objeto de la correccin, cabiendo en l
holgadamente la expiacin y el escarmiento. Otra
[Pgina 181]
cosa sera si, persiguiendo la enmienda moral, pretendiramos ganar ante todo la

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confianza del preso borrando el resentimiento creado por las aflicciones hasta
establecer una relacin de cordialidad entre educadores y educados"[155].
Indica FERNNDEZ ALBOR, por su parte, que la correccin supone individualizacin de
la pena y tratamiento del reo, por lo que se requiere un conocimiento biopsicolgico
de la persona humana. De ah que en los estudios de ARENAL se divisen diversas
vertientes: cultural, penitenciaria y sociolgica. Tal necesidad de conocer la
personalidad del delincuente para imponerle la pena adecuada, pone a dicha autora
en el camino, como se observa en sus trabajos, de estudiar con preferencia al
delincuente, para entender mejor el problema de la delincuencia y la pena que se
debe aplicar. Esto ha llevado a algn sector doctrinal posterior a considerar,
equivocadamente, que ARENAL est estrechamente ligada a la Escuela positiva[156].
Por su parte, MOSQUETE considera que la obra penal y penitenciaria de CONCEPCIN
ARENAL representa una resurreccin renovada de la Escuela de la reforma cristiana,
de autores como ALFONSO DE CASTRO, que ya escribiera los primeros principios de
una filosofa penal inspirados en la teologa. As, la gallega armoniza la religin y la
moral con el Derecho y la antropologa criminal, y todo ello adoptando los imperativos
de la pena correccional y sus instituciones, pues la pena no debiera ser un mal
impuesto, por la nica razn de haberse cometido antes otro, el delito, sino un bien, la
medicina del alma, como ya afirmara el mismo PLATN[157].
La obra de CONCEPCIN ARENAL es, pues, una de las ms valiosas de nuestra ciencia
penal por su originalidad, realismo, profundidad crtica y aportacin a la ineludible
reforma penitenciaria.
En cuanto a LUIS SILVELA[158], Profesor de Derecho penal en la Universidad de
Madrid, adems de poltico y miembro de varias Academias, como la de Ciencias
Morales y Polticas o la de Jurisprudencia, vino a ser el autor que, por vez primera en
nuestra ciencia penal, alcanza a elaborar un Tratado cuya estructura y consistencia
dogmtica son tan notables que se adelantan a su poca, y todo ello sazonado con un
fuerte ingenio narrativo que no exime ni un pice del exquisito rigor cientfico de tal
obra: El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin vigente en
Espaa.
Estructurado dicho Tratado en dos tomos, el primero de ellos[159] se ocupa
[Pgina 182]
de la filosofa propia del Derecho penal, mientras que el segundo[160] es un ejemplar
compendio dogmtico de la Parte general de este sector del Ordenamiento jurdico.
SILVELA parte de la consideracin de que el fundamento de la pena no es otro que el
delito cometido, por lo que el fin de aquella ha de ser necesariamente la restauracin
del orden jurdico perturbado por este.
De este modo, la pena, si ha de ser restauradora, ha de penetrar forzosa y

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necesariamente por la exigencia de la misma vctima, hasta el interior del criminal,

enderezando y rectificando su torcida intencin[161].
Ahora bien, lo que hace de SILVELA un correccionalista es su consideracin de que tal
restauracin jurdica encuentra su base, su raz primera, en la enmienda del
delincuente, enmienda que ms que propiamente moral debe ser entendida
jurdicamente, esto es, en cuanto adaptacin del delincuente a una nueva vida ajena
ya a las fricciones con el Ordenamiento legal[162].
As pues, entiende SILVELA que no queda ms camino, para llegar a la restauracin
del Derecho por la pena, que reconocer en esta la enmienda como fin esencial[163]. A
tal efecto, el arrepentimiento es el comienzo, la correccin el trmino, y el sufrimiento
el camino y medio de la verdadera expiacin[164].
De este modo, la pena se erige como un bien y como una condicin necesaria para
que, corrigiendo su conducta, pueda el delincuente en adelante cumplir sus
deberes[165].
En cuanto al delito, lo define este autor a modo de violacin o quebrantamiento del
Derecho por actos de la libre voluntad[166].
Del clasicismo, adems, toma SILVELA su base en el Derecho natural como verdadero
Derecho:
"Esto es lo que siempre ha sido, lo que es y siempre ser el Derecho. Por el contrario,
el que hallamos desarrollado en la historia como positivo, no es otra cosa que su
manifestacin parcial, segn era posible que se presentase, aten[Pgina 183]
diendo a los tiempos y a las circunstancias mudables y transitorias. En efecto, la idea
de una justicia absoluta no dependiente de condiciones, ha existido a no dudarlo en
todas las pocas; pero al determinarse despus en cada una como legislacin
positiva, han resultado, por diversas causas, notables y profundas diferencias. Justa
apareca en la Edad Media la intervencin de la Iglesia en lo civil y en lo criminal
ejerciendo una benfica tutela; justo el privilegiado derecho de las diversas clases
sociales; pero todo esto no era sino temporalmente justo, parcialmente justo, no
eterna y totalmente justo. Ahora bien, parece fuera de duda, que primero es conocer
las cosas en su esencia, luego examinarlas en las formas en que se han presentado y
desenvuelto; que primero es saber qu es el Derecho, antes de investigar qu es lo
que se ha tenido y mirado por tal, y que, por tanto, la ciencia filosfica debe preceder
a la histrica"[167].
Por lo que al mtodo de la disciplina respecta, observa esta autor que, tratndose del
Derecho penal, es innegable que todas las personas tienen ideas o conceptos
intuitivos, a los cuales debe aplicarse el mtodo analtico, para adquirir el testimonio
de su verdad, y de toda la verdad que encierran, porque no siendo la mayor parte

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axiomas, piden atencin y estudio reflexivo. De ah surgen los principios

fundamentales, muchos de los cuales son lgicas consecuencias de otro superior; su
verdad puede, por consiguiente, ser confirmada por el mtodo sinttico, y ellos ser
dispuestos y organizados en un sistema de principios y de consecuencias,
propiamente cientfico. Al mismo tiempo y por la deduccin, se llega adonde jams se
hubiera llegado por medio del anlisis riguroso. Ambos mtodos, pues, analtico y
sinttico, se completan, y ambos deben ser empleados para adquirir el conocimiento
verdadero[168].
Por lo dems, este ilustre jurista se haba permitido antes el lujo de publicar, bajo
pseudnimo, otra obra de singular inters: El Derecho penal y el sentido comn[169].
La importancia de la obra de SILVELA es patente. En efecto, la sistematizacin y el
mrito dogmtico de El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislacin
vigente en Espaa se adelantan a su poca, perdurando durante dcadas como una
referencia ineludible para el estudioso del Derecho penal. De ah que SERRANO
GMEZ llegue a considerar que "hasta LUIS SILVE-LA no se puede decir que exista en
Espaa la ciencia del Derecho penal"[170].
[Pgina 184]
XV. El derecho penal utpico.

1. Planteamiento.
No han faltado tampoco posicionamientos cientficos que, sobre la base de las

aportaciones positivas, correccionalistas o incluso del propio anarquismo, han
mantenido tesis que bien pueden calificarse de utpicas, de las que llega a participar
el propio JIMNEZ DE ASA[171].
Tal es el caso del original filsofo y jurista PEDRO GARCA[172] DORADO[173]

MONTERO[174], cuya estancia investigadora de dos aos en Bolonia, y su
consiguiente contacto directo con el pensamiento de la Escuela Positiva[175], le
sedujeron hasta el punto de que public dos obras sobre el tema: La antropologa
criminal en Italia[176] y El positivismo en la ciencia jurdica social italiana[177].
Sin embargo, este hombre realmente singular, humilde, sencillo y de sobrias
costumbres, no se estanc en los postulados positivistas, sino que evolucion
adoptando una cierta actitud crtica hacia los mismos, lo que le llev a fundir, con su
propio sello personal -fuertemente humanitario, al tiempo que excesivamente
idealista y utpico-[178], positivismo y correccionalismo, y ello de esta forma que l
mismo relata:

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"La infusin del espritu correccionalista en el cmulo no demasiado ordenado de

datos del positivismo, el ensanchamiento del molde metafsico y cerrado del
correccionalismo con la sangre viva y joven procedente de la observacin
experimental que gua al positivismo"[179].
[Pgina 185]
De este modo, y como acierta a concretar MIR PUIG, el jurista salmantino buscaba un
correccionalismo amparado en el mtodo positivo[180]: "yo tengo la esperanza declara DORADO-, que me parece muy fundada, de que los juicios sintticos y muy
complicados que envuelven el sistema correccionalista irn siendo analizados y
desmenuzados poco a poco en otros ms sencillos que han de constituir su
demostracin a posteriori. Me los represento como algo parecido a los teoremas
matemticos (dado el mtodo usual de la enseanza matemtica), los cuales se
formulan a manera de tesis cuya demostracin viene despus. Se comienza por
colocar a la cabeza el resultado de la demostracin (que es una induccin), pues eso y
no otra cosa es lo que se denomina enunciado del teorema, y luego se aducen los
datos de hecho de donde semejante resultado fluye, pues esos son los razonamientos
ms elementales y sencillos, los principios ya antes demostrados y los axiomas sobre
los que la demostracin presente tiene que apoyarse. Todo cuanto la ciencia penal y
penitenciaria moderna viene haciendo desde unos cuarenta aos ac, precisamente
desde poco despus de aparecer el correccionalismo, puede ser muy bien
interpretado como una serie de esfuerzos cuyo objetivo es demostrar (esto es,
mostrar, poner ante los ojos) al detalle, por anlisis y desmenuzamiento, la verdad de
las enseanzas correccionalistas. An puede quiz decirse que est comenzando la
obra; pero ya est sealada claramente la orientacin, y no s si dijera tambin que
trazado el plan, quedando ahora el mayor trabajo: el de levantar aquella, consolidarla,
perfeccionarla y difundirla"[181].
Para DORADO MONTERO, los delincuentes son seres inadaptados a la sociedad, la
cual, por tanto, les debe otorgar un tratamiento tutelar.
El Derecho penal pasa as a ser el Derecho protector de los criminales. De ah que
niegue la eficacia de la pena tradicional y proponga su transformacin por un
tratamiento teraputico tutelar individualizado, que tenga por objeto la correccin y
salvaguarda del delincuente[182]. Se trata, por tanto, de acabar de una vez y para
siempre con las penas, para acudir en su lugar a medidas de curacin y tutela[183].
[Pgina 186]
En esta lnea, se atreve a proponer, en cuanto aplicadores del deseable Derecho penal
del futuro, en vez de a Jueces, a mdicos sociales, que vendran a ser los tutores
encargados de velar por el buen fin correccional del tratamiento reeducador y
rehabilitador de cada sujeto peligroso[184].
En efecto, estos Jueces del sistema penal preventivo, higienistas y mdicos sociales,
no deben tener (como tampoco las tienen los higienistas y mdicos del cuerpo) leyes

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que sujeten forzosamente su obra. Tales Jueces no deben tener otras limitaciones
(como no las tienen tampoco los mdicos) que las que les dicten su prudencia, su
honradez y su competencia cientfica, que deben ser, por tanto, grandes[185].
As, para DORADO el Derecho penal "quiere que a los delincuentes se les considere
como lo que son, seres necesitados de auxilio, segn lo demuestra su propia
conducta, y que prestndoselo fraternal y amorosamente, al igual de lo que se hace
en la familia, se les coloque en disposicin de poder contribuir de algn modo al
bienestar y adelanto de la colectividad social de la que forman parte, en vez de ser un
elemento de perturbacin y un peligro constante de ella. La funcin penal de hoy
perder de esta suerte el carcter odioso que inevitablemente la acompaa. Tornarse
de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de
ciertos individuos a quienes se da el nombre de delincuentes. Los encargados de
ejercerla habrn de inspirarse en el utilitarismo, no en un utilitarismo estrecho,
alentado por el egosmo miope, sino, antes bien, en un utilitarismo inteligente,
previsor, racional, purificado, ms idealista an que suele serlo el idealismo abstracto
y sentimental al uso"[186].
En lo que respecta al porvenir del orden penitenciario, el salmantino entiende que el
personal adscrito a tal obra deber estar en armona con la misma. Fuera carceleros,
alcaides, celadores, vigilantes; fuera todo el personal de prisiones; fuera rejas,
rastrillos, calabozos, crceles seguras; fuera, en suma, todo cuanto de cerca o de lejos
recuerde a un lugar de represin y padecimiento sistemtico. Habr de comenzarse
dicha tarea por demoler todas o la mayor parte de las prisiones actuales, levantando
en sitios mejores, ms higinicos y risueos que los que ellas ocupan, alegres
viviendas construidas ad hoc para el saneamiento y fortalecimiento de las almas.
Esto, en el caso de que, en vez de la hospitalizacin, no sea preferible otro rgimen: el
de libertad ms o menos completo[187].
[Pgina 187]
En suma, las bases propuestas por DORADO para la conformacin de su nuevo
Derecho penal pueden sintetizarse en las siguientes[188]:
a) Utilizacin de una metodologa experimental y comparativa.
b) Consideracin del delincuente a modo de individuo dbil fsica y/o mentalmente,
necesitado de fortalecimiento y ayuda.
c) Consecuentemente a lo anterior, negacin de la imputabilidad y, con ello, de la
culpabilidad.
d) Al negarse la culpabilidad, se proscribe la pena en su sentido tradicional.
e) Concepcin de la Administracin de Justicia penal a modo de un instrumento de
profilaxis, medicina e higiene social, dotada de un amplio y flexible arbitrio
discrecional en orden a la adopcin de medidas.

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f) Establecimiento de una cultura cientfica que trascienda del mero y estricto

conocimiento del Derecho positivo.
g) Consideracin del delito a modo de fenmeno social.
h) Proposicin de un tratamiento individualizado para curar al delincuente.
i) Especial consideracin de los antecedentes sociales, culturales y biolgicos del reo
en orden a la planificacin de dicho tratamiento.
j) Supresin del Derecho penal imperativo y sustitucin del mismo por unas directrices
generales y flexibles que doten a los mdicos sociales de libertad y capacidad para
establecer tratamientos individualizados[189].
El propio DORADO, en fin, al revisar el conjunto de su sistema, reconoce sus
sospechas de que pueda ser calificado como muy bello, pero utpico:
"Es un sistema que recogiendo el sentido a que obedecan algunas de las
concepciones penales que suelen apellidar clsicas, y componindolo con el espritu
de otras concepciones que se dicen modernas, desmonta completamente la
maquinaria penal de que hoy nos servimos, para montar en lugar suyo otra, que
responda a fines muy diversos de los que se persiguen con la Administracin de
Justicia penal actual. No es extrao, por consiguiente, que algunos pensadores, por
culpa ma quiz ms que suya, esto es, por la manera como hasta ahora he ido dando
a luz, aisladas, algunas concepciones de las que constituyen el mentado sistema, no
se hayan penetrado bien del alcance y organizacin de este: efecto del cual, han
encontrado aceptables algunas cosas, en principio o en teora como a menudo dicen,
pero imposibles de llevar a la prctica. El fenmeno me lo explico yo muy bien, me
parece. En el cerebro de los penalistas aludidos, siguen dominando las ideas madres
del sistema
[Pgina 188]
antiguo, con las cuales son, a mi ver, irreconciliables las del sistema nuevo; ven esos
penalistas un aspecto de este, slo uno; les parece racional; pero al quererlo encajar
en la mentalidad suya, adaptada a otro orden de concepciones, se encuentran con
que la conciliacin es imposible, y concluyen por desechar como muy bello, pero
utpico"[190].
Estamos pues ante una construccin, la de DORADO MONTERO, de indudable armona
y encomiables ideales, pero excesivamente avanzada, por no reiterar lo de utpica,
frente a las duras exigencias de la realidad criminal. Ser llevadera a la prctica
algn da? Mucho nos tememos que no, a la vista de la evolucin y derroteros de los
sistemas penales contemporneos que, lejos de prescindir de la pena, se aferran ms
y ms a ella.

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En todo caso, la influencia de DORADO, como la del positivismo emprico del que
parte, se hace patente en futuras corrientes, como la nueva Defensa social y obtendr
ciertos logros legislativos en el mbito comparado mediante una progresiva y
creciente flexibilizacin de los expedientes punitivos.
Por lo dems, el relevo doradiano viene a recogerlo aos despus en nuestro pas
CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRS[191], el cual, en su obra Las nuevas teoras de la
criminalidad[192], seala:
"Qu se har en lo porvenir con los delincuentes, segn lo que de este porvenir el
presente ensea? A veces no se har nada; la abstencin llegar a formar parte del
sistema penitenciario. Mirando ahora, tras de estas abstenciones, la intervencin, es
seguro ante todo definir formas que sern proscritas, a saber: todas aquellas que
hagan padecer la dignidad humana o la avergencen y afrenten. Eliminadas estas, la
tutela penal se har cargo de los delincuentes indefinida, indeterminada y
condicionalmente en todo caso, dando a cada uno lo que necesite mediante la
individualizacin consiguiente (...) As pues, todo esto, todo cuanto ha de hacerse en
atencin a cada hombre y en cada momento dado, no de otro modo que en la visita
mdica se hace. Por donde siempre, el nuevo Derecho penal aparece condicionado al
estudio de las ciencias antropolgicas, y la primera reforma por realizar es la difusin
de sus enseanzas en cuantos hayan de conocer y tratar a los delincuentes. Estos son
verdaderamente los nuevos horizontes del Derecho penal, por paradjico que a
alguno pueda parecer un Derecho penal que ha perdido la pena. Lo que ha adquirido,
[Pgina 189]
en cambio, es tan superior que parece llegar al non plus ultra, reducindose toda su
obra a extraerlo y laborarlo de los yacimientos en que hoy toscamente se encuentra
(...) Esta tutela, por bien querer, no har llorar; pero tampoco reproducir el tipo de
padre dbil y condescendiente, cmplice en la corrupcin de sus hijos. Subrogada en
todos los efectos que se han pedido a la pena sin que esta haya podido lograrlos, ella
los realizar de mejor modo, como es mejor su naturaleza"[193].
XVI. Escuela penal humanista.

En 1905, el italiano VICENZO LANZA, discpulo de IMPALLOMENI y CARNE-VALE,

publica su obra El humanismo en el Derecho penal, que ve la segunda edicin hacia
1925[194]. Con ella, funda la por l mismo denominada Escuela penal humanista, a la
que dota, adems, de un boletn de difusin: la revista La scola penale umanista,
dirigida por el propio LANZA.
Como dicho autor acierta a concretar, "la Escuela penal humanista propugna que,
puesto que ciertos hechos no constituyen violacin de nuestros sentimientos morales,
no deberan ser considerados como delitos"[195].

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En cuanto al fin de la pena, LANZA se manifiesta con rotundidad: o es la educacin o

no tiene razn de ser[196].
2. Valoracin.
La Escuela de LANZA, pues, toma elementos del clasicismo y la Poltica criminal, al

tiempo que ahonda en las concepciones positivas del delincuente y en el
correccionalismo punitivo. Es, por tanto, una Escuela poco novedosa y de un marcado
carcter aglutinador.
En todo caso, este movimiento cientfico tuvo poca influencia ms all de su agudo
anlisis de la reaccin penal en sus aspectos psicolgicos e histricos y de sus claros
conceptos en torno a la prevencin general y especial[197].
[Pgina 190]
XVII. Escuela penal emprica.
De nuevo en Italia, ahora hacia 1934, MONTALBANO publica su monografa La Escuela

penal emprica[198].
Para esta nueva orientacin cientfica, la filosofa del Derecho penal debe fundarse en
el mtodo experimental y, por tanto, nutrirse de las aportaciones de la antropologa,
sociologa y biologa criminal[199].
Al mismo tiempo, entiende MONTALBANO, en un ejercicio de eclecticismo de discutible
coherencia frente a la metodologa positivista propuesta, que la conciencia moral se
erige a modo de esencial fundamento del sistema penal[200].
Afirma asimismo dicho autor que pena y medida de seguridad deben unificarse,
apostando aqu por la duracin indeterminada de tales sanciones intermedias[201].
Finalmente, el italiano, en todo un contrasentido, acepta el determinismo absoluto del
comportamiento del hombre, y, al mismo tiempo, la culpabilidad: "se admite la
responsabilidad moral, y, en consecuencia, slo la imputabilidad penal de la persona
sana y de espritu maduro, sin perjuicio de aceptar la ms rigurosa determinacin de
las acciones voluntarias y de desechar radicalmente el libre albedro"[202].
XVIII. Escepticismo activo.
En su obra Escepticismo y Dogmtica en el Derecho penal[203], PAOLO ROSSI encara

el que, a su juicio, se alza como principal problema del Derecho penal moderno: el
tecnicismo.

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En efecto, para dicho autor la corriente tcnico-jurdica se ha apoderado de la ciencia

del Derecho penal, con lo que se ha convertido a esta rama del Derecho en un puro
instrumento tcnico alejado del ideal de justicia y humanidad que debe impregnar
toda obra jurdica.
De este modo, entiende ROSSI que el Derecho penal se ha convertido en
[Pgina 191]
un mecanismo hipcrita y artificioso, que no despierta, precisamente, la simpata o la
confianza del pueblo, su legtimo destinatario, el cual se decanta, antes bien y como
muestra el cine, precisamente por el infractor.
A la Dogmtica no duda este original pensador en calificarla de inerte, as como en un
obstculo que impide la verdadera transformacin del Derecho hacia tales ideales de
justicia y humanidad.
La nica postura que, ante tan desolador panorama, cabe asumir, es pues, como hace
el propio ROSSI, la de un escepticismo activo.
Hay que reconocer la agudeza y originalidad de esta aportacin, que si bien resulta
exagerada en sus trminos literales, debe ser, no obstante, tenida en cuenta por lo
que encierra de sana crtica general para la ciencia del Derecho penal.
XIX. Escuela cristiana.
No han faltado tampoco autores que han tratado de conciliar, desde una perspectiva
cristiana, la funcin y fines del Derecho penal con los postulados propios del
catolicismo.
Dicha tarea resulta harto complicada si se tiene en cuenta que nos movemos en dos
planos diferentes y hasta cierto punto contrapuestos: la vida en el mundo (que es la
regulada por el Derecho) y la vida en el espritu (sobre la que versa la religin)[204].
En todo caso, algn autor como VIANELLO, en su obra Por un Derecho penal
cristiano[205], asume tal misin. Para ello, VIANELLO comienza por negar el derecho
de los hombres a penar a otros hombres, ya que dicho derecho compete
exclusivamente a Dios. La pena, en consecuencia, slo debe aplicarse en casos
excepcionales, cuando se hayan agotado todos los medios posibles para evitarla. As,
"llega a ser real y santo este concepto que hoy podra parecer absurdo: la pena en
favor del reo"[206].
XX. Escuela de Kiel.


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En contra de las corrientes liberales y humanitarias que haban impregnado el avance

de la ciencia del Derecho penal desde los albores de la Ilustracin, en la dcada de
1930 surge en Alemania la denominada Escuela de Kiel[207], que
[Pgina 192]
propugna por la elaboracin de un Derecho penal autoritario con el fin de "dotar de
rango cientfico a las deleznables ideas polticas del Estado de Hitler"[208].
Los principales representantes de esta Escuela no fueron otros que DAHM, y,
especialmente, SCHAFFSTEIN[209].
2. Postulados.
Las propuestas ms destacables de esta direccin pueden sintetizarse en las

siguientes[210]:
a) Negacin de la racionalidad del Derecho.
b) En consecuencia, tendencia a la construccin de un sistema jurdico de carcter
emotivo, elaborado sobre la base del sentimiento y la intuicin[211], que no de la
razn.
c) Aspiracin a una consideracin unitaria y totalitaria del Derecho.
d) Sustitucin del Derecho penal de resultado por el Derecho penal de la
voluntad[212].
e) Consiguientemente, sustitucin del Derecho penal de acto por el Derecho penal de
autor.
f) Concepcin del delito como quebrantamiento del deber de fidelidad al Estado.
g) Aumento cuantitativo y cualitativo de las penas sobre la base de los principios de
retribucin y prevencin general, que vienen prcticamente a sepultar a la prevencin
especial.
3. Valoracin.
Como advierte GARCA-PABLOS DE MOLINA, la experiencia ha demostrado los peligros

que suscita una metodologa del Derecho basada en la mera intuicin. El Derecho no
es una mstica, y por tanto, no puede prescindirse en el mismo de la lgica
racional[213].
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[Pgina 193]
En efecto, ms que de un verdadero movimiento cientfico, cabe hablar en el caso de
la Escuela de Kiel, de un movimiento pseudomstico de adaptacin del Derecho penal
a las premisas de terror autoritario, represin y aniquilamiento propias del rgimen
nacionalsocialista. Y decimos que, en puridad, este movimiento no fue cientfico por
cuanto careca del primer requisito indispensable para el desarrollo de tal labor: la
libertad.
Y es que, como ha concretado MORILLAS CUEVA "no hay que hacer grandes esfuerzos
de imaginacin para criticar y rechazar a una Escuela que puso a la ciencia del
Derecho penal al servicio de un Estado totalitario. No merece la pena: naci y
desapareci con la misma ideologa que la sustent"[214].
XXI. Direccin poltico-criminal espaola.

1. Planteamiento.
La ciencia penal espaola se ha visto fuertemente influenciada por la direccin

sociolgica o poltico-criminal de VON LISZT[215], pudiendo destacarse a autores
como QUINTILIANO SALDAA, EUGENIO CUELLO CALN o LUIS JIMNEZ DE ASA[216]
-que fueron directos discpulos del alemn en su Ctedra de Berln-, y posteriormente
a los propios discpulos de esta generacin de penalistas espaoles.
En todo caso, como advierte MORILLAS CUEVA, hablar de direccin poltico-criminal en
Espaa no es fcil, y no lo es porque necesariamente habra que agrupar en ella a
prcticamente todos los penalistas que han participado de las inquietudes de reforma
del Derecho penal, de su crtica y de su adecuacin a las exigencias de la realidad
social[217].
2. Representantes. Valoracin.
QUINTILIANO SALDAA[218], al que podemos citar aqu en primer lugar por orden
cronolgico, fue Catedrtico de Derecho penal en las Universidades de Santiago de
Compostela y Sevilla, as como de Antropologa criminal y Estudios superiores de
Derecho penal en la de Madrid[219].
[Pgina 194]
Discpulo directo en Berln de VON LISZT, asume SALDAA, junto a JIM-NEZ DE ASA,
la tarea de introducir el Tratado de aquel en nuestro pas, adicionado con el Derecho
penal espaol[220].
Novelista de poca fortuna a pesar de su talento narrativo, public SALDAA, entre

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otras, obras tales como el Volumen I de los Comentarios cientfico-prcticos al Cdigo

penal de 1870[221], Capacidad criminal de las personas sociales (doctrina y
legislacin)[222], La nueva Criminologa[223], La biotipologa criminal (ltima frmula
de la antropologa criminal)[224] o La Defensa social universal[225], obra precursora
del establecimiento de una Justicia penal internacional.
Adems, articul su particular sistema pragmtico de concepcin del Derecho penal,
que ya comentamos en pginas precedentes.
EUGENIO CUELLO[226] CALN[227] fue Catedrtico de Derecho penal en las
Universidades de Granada, Barcelona y Madrid, adems de fundador y primer director
de la emblemtica revista Anuario de Derecho penal y ciencias penales[228].
Discpulo de DORADO MONTERO, su estancia investigadora de dos aos en Bolonia le
permiti a CUELLO CALN acercarse a los postulados de la terza Scuola, resultado de
lo cual fue su traduccin[229] de los Principios de Derecho penal de ALIMENA.
Posteriormente fue discpulo de VON LISZT en Berln, maestro al que se mantuvo fiel
en lo respectivo al enfoque poltico-criminal de su Dogmtica. Adems de su clsico
Derecho Penal[230], public, entre otras obras, La moderna penologa (Represin del
delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucin)[231],
Tribunales para nios[232], Criminalidad infantil y ju[Pgina 195]
venil[233], El nuevo Derecho penal juvenil europeo y el tratamiento de los jvenes
delincuentes en Espaa[234], o El tratamiento de la criminalidad infantil y
juvenil[235].
En cuanto a LUIS JIMNEZ[236] DE ASA[237], es sin duda el mayor erudito del
Derecho penal que haya conocido la historia y uno de los ms grandes penalistas de
todos los tiempos[238].
Hombre de firmes convicciones, sensible y de marcado carcter, sus innumerables
escritos penales reflejan no slo un dominio absoluto de todas las ciencias penales y
afines, sino una emotividad y un estilo personal que las hacen especialmente
accesibles a la vez que atractivas al lector, ya sea iniciado o no en el Derecho penal, y
todo ello sin detrimento de su profundidad cientfica ni de su impresionante
erudicin[239].
Doctor por la Universidad de Madrid con la Tesis La sentencia indeterminada[240], fue
luego JIMNEZ DE ASA discpulo directo de VON LISZT en Berln, marchando despus
a Suiza a trabajar con sus condiscpulos STOSS y HAFTER, as como a Suecia con
THYREN.
Adems de abogado, investigador, viajero y polglota impenitente, detent la Ctedra
de Derecho penal de la Universidad de Madrid entre 1918 y 1939, ao en que sus

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ideas polticas, contrarias al levantamiento del General Franco, le despojaron de su

Ctedra y le condujeron al exilio, en el que con gran nostalgia de Espaa se mantuvo
durante cuarenta aos.
Acogido por los pases, Academias y Universidades hispanoamericanas, ellos
conocieron sus largos aos de fructfero esplendor como Profesor, conferenciante,
escritor, redactor de Proyectos de Cdigos penales para diversos Estados, asesor de
Gobiernos, etc. Fuertemente comprometido con sus ideas polticas, fue tambin
Presidente de la Repblica espaola en el exilio.
Aunque el propio JIMNEZ DE ASA se considera discpulo directo de VON LISZT y de
su orientacin poltico-criminal, manifiesta gran admiracin por las doctrinas de
DORADO MONTERO, aunque su mente, ms pragmtica y realista, no deja de
reconocer la inviabilidad utpica -al menos a corto o medio plazo- de las tesis del
salmantino[241].
[Pgina 196]
Sus publicaciones penales son incontables. Adems de la traduccin al espaol de los
dos ltimos Tomos del Tratado de VON LISZT, adicionados por SALDAA, pueden ser
destacadas obras tales como su Estudio crtico del Proyecto de Cdigo penal italiano
de 1921[242], La unificacin del Derecho penal en Suiza[243], El Anteproyecto de
Cdigo penal sueco de 1916[244], La Poltica criminal en las legislaciones europeas y
norteamericanas[245], La vida penal en Rusia: las leyes penales y reformadoras de la
Rusia Sovitica[246], El nuevo Cdigo penal argentino y los recientes proyectos
complementarios ante la modernas direcciones del Derecho penal[247], Psicoanlisis
criminal[248] o Cdigos penales iberoamericanos[249]. Por lo dems, la coleccin El
criminalista recogi, en un total de diecisiete tomos[250], sus innumerables artculos
cientficos.
Especialmente importantes, por su profundidad dogmtica, son La teora jurdica del
delito[251], La ley y el delito[252], Derecho penal conforme al Cdigo penal de
1928[253], y, sobre todo, su monumental Tratado de Derecho penal,
desgraciadamente incompleto por la muerte de su autor, pero del que se publicaron
siete voluminosos tomos: I, relativo al Concepto del Derecho penal y de la
Criminologa, Historia y legislacin penal comparada[254]; II, sobre Filosofa y ley
penal[255]; III, El delito[256]; IV, El delito (Segunda parte: las causas de
justificacin)[257]; V, La culpabilidad[258]; VI, La culpabilidad y su exclusin[259]; VII,
El delito y su exteriorizacin[260].
Muy influido por las teoras de DORADO MONTERO, y siguindole aqu fielmente, el
ideal poltico-criminal de JIMNEZ DE ASA se concreta en su concepcin de un
Derecho penal del remoto porvenir al que haremos referencia infra.
[Pgina 197]
JOS ARTURO RODRGUEZ MUOZ, fallecido a mediados de la dcada de los

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cincuenta, fue Catedrtico de Derecho penal en las Universidades de La Laguna y

Valencia.
Discpulo directo de JIMNEZ DE ASA, este profundo dogmtico recibi singular
influencia tambin de BINDING y, sobre todo de MEZGER[261], del que lleg a traducir
al castellano su Tratado, traduccin que adicion con unas Notas sobre el Derecho
penal espaol magistrales[262], "que -en palabras de SAINZ CANTERO- representan el
ms agudo modelo de elaboracin dogmtica, adems de constituir un valioso
material para la interpretacin de nuestro Derecho positivo"[263].
Asimismo, tambin resultan destacables en el conjunto de su obra la monografa La
doctrina de la accin finalista[264] -que fue elogiada por el propio WELZEL[265]-, y la
Parte especial que public junto a sus discpulos JASO ROL-DN y RODRGUEZ
DEVESA[266], a modo de continuacin de la Parte general de ANTN ONECA[267].
Su propio maestro, JIMNEZ DE ASA, hace hincapi en el superlativo desasosiego
sistemtico del inquieto RODRGUEZ MUOZ:
"Fue partidario del anlisis de los caracteres del delito cuando ley a BE-LING;
mostrndose entusiasta de las normas de cultura bajo el influjo de M. E. MAYER; fue
mezgeriano convencido cuando el Profesor de Munich dio a la luz su Tratado, sin
perjuicio de discrepar en ciertos problemas de la culpabilidad, sobre todo en cuanto
respecta a la culpa; defendi despus con calor la tesis del delito como conjunto, y
ltimamente, a pesar de sus crticas sobre la sistemtica de los hechos culposos, hizo
signos de bienvenida a la teora finalista de la accin"[268].
JOS ANTN ONECA[269] ejerci la docencia como Catedrtico de Derecho penal en
las Universidades de Salamanca y Madrid, siendo tambin Magistrado del Tribunal
Supremo y director del Anuario de Derecho penal y ciencias penales[270]. Discpulo
de JIMNEZ DE ASA, su Tesis Doctoral vers sobre El
[Pgina 198]
perdn judicial[271], mantenindose en general siempre fiel a la lnea metodolgica
poltico-criminal de su maestro[272].
Su Parte general[273] es uno de los compendios dogmticos ms brillantes que jams
se haya escrito sobre la disciplina. Tambin resultan destacables, por su exquisito
rigor y calidad, otros numerosos trabajos de temtica penal variada debidos a su
pluma, tales como Las formas de culpabilidad en las falsedades documentales[274],
Las estafas y otros engaos en el Cdigo penal y en la jurisprudencia[275], Delito
continuado[276], Notas crticas al Cdigo penal: las lesiones[277], La prevencin
general y la prevencin especial en la teora de la pena[278], El Derecho penal de la
Ilustracin y D. Manuel de Lardizbal[279], Los fines de la pena segn los penalistas
de la Ilustracin[280], La utopa penal de Dorado Montero[281], El Cdigo penal de
1848 y D. Joaqun Francisco Pacheco[282], Historia del Cdigo penal de 1822[283], El
Cdigo penal de 1870[284], Los proyectos decimonnicos para la reforma del Cdigo

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penal espaol[285], La teora de la pena en los correccionalistas espaoles[286], Las

teoras penales italianas de la posguerra[287], o La generacin espaola de la Poltica
criminal[288].
JOS MARA RODRGUEZ[289] DEVESA[290], discpulo de RODRGUEZ MUOZ[291],
fue, adems de funcionario del cuerpo jurdico-militar, Catedrtico de Derecho penal
en las Universidades de Murcia, Valladolid y Madrid. En l ejerci gran
[Pgina 199]
influjo, adems del pensamiento de su maestro, la Dogmtica de MEZGER[292].
Su Tesis Doctoral vers sobre El hurto propio[293], y entre otras diversas obras
penales, son destacables, con gran difusin, su Derecho penal espaol en dos Tomos,
uno de Parte general[294] y otro relativo a la Parte especial[295], los cuales llegaron
a alcanzar las dieciocho ediciones y se siguieron actualizando -hasta la entrada
llegada del nuevo Cdigo penal- gracias a la continuada revisin y puesta al da a
cargo de su discpulo ALFONSO SERRANO GMEZ.
JOS ANTONIO SAINZ[296] CANTERO[297], discpulo de JOS MARA STAMPA BRAUN,
detent las Ctedras de Derecho penal de las Universidades de Santiago de
Compostela, Murcia y Granada[298]. Discpulo tambin directo de MEZGER en Munich,
recibe una fuerte influencia de la Dogmtica alemana, complementada con un
profundo conocimiento de la italiana, herencia esta de su maestro STAMPA[299].
Supo aunar SAINZ CANTERO, con admirable lucidez, la profundidad dogmtica y la
claridad expositiva, como prueban sus numerosas publicaciones, de entre las que se
pueden destacar ahora, a modo de ejemplo, La exigibilidad de conducta adecuada a
la norma en Derecho penal[300], La ciencia del Derecho penal y su evolucin[301], y
sus excelentes Lecciones de Derecho penal, Parte general[302].
XXII. La nueva defensa social.

1. Planteamiento.
La vieja polmica entre las Escuelas clsica y positiva ha seguido dejando su semilla
de discusin sobre la propia esencia y naturaleza del Derecho penal hasta tiempos
bien recientes[303].
[Pgina 200]
As, ya desde los orgenes de dicha polmica, y ms concretamente, desde las
aportaciones del positivismo, se vino hablando de Defensa social, y ello a modo de
respuesta frente a las insuficiencias del Derecho penal tradicional.
En efecto, el positivista FERRI seala en 1885: "Defensa social equivale a defensa del
orden jurdico concreto (...) En el actual estado de la sociedad, se precisa entender por
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Defensa social no slo la proteccin de toda colectividad contra los ataques de la

criminalidad atvica, sino a la vez la de la clase dominante contra los ataques de la
criminalidad evolutiva, haciendo observar, sin embargo, que el Estado debe
defenderse contra la criminalidad evolutiva de modo distinto que contra la
criminalidad atvica"[304].
Sobre este punto, concreta ALIMENA que la penalidad es una forma de Defensa social
actuada mediante la coaccin psicolgica[305].
PRINS, por su parte, considera que la Escuela penitenciaria, con su sueo de
enmienda y enderezamiento de la voluntad, de moralizacin, de arreglo final de la
mayora de los detenidos, no ha podido realizar sus esperanzas, y este es el principal
motivo que ha hecho inclinarse a la ciencia penal hacia el lado de la Defensa social
ms que hacia el de la expiacin. La Defensa social, por tanto, se manifiesta en su
forma ms alta y ms fecunda: ya no es la represin, es la proteccin y la
asistencia[306].
Concretamente, el sistema de Defensa social propuesto por este autor es el siguiente:
a) La Defensa social persigue la proteccin de la seguridad pblica.

b) Debe compatibilizarse tal tutela de la pblica seguridad con el mnimo de
sufrimiento individual a travs de las medidas de Defensa social.
c) La nocin esencial sobre la que gira el sistema de la Defensa social es el estado
peligroso.
d) Sobre la base de dicho estado peligroso, se reconoce el derecho del Estado a
intervenir sobre el individuo, no slo con posterioridad a la comisin del hecho, sino
incluso con antelacin: "degenerados, insuficientes, anormales profundos, patentizan
que son peligrosos cuando se han convertido en criminales. Pero, aun quedando fuera
de la criminalidad, constituyen una amenaza para ellos mismos y para los dems,
porque entregados a sus solas fuerzas, son incapaces de seguir una vida regular y se
hacen tanto ms inquietantes cuanto ms jvenes son y ms abandonados estn. El
Estado no puede pasar indiferente junto a ellos y dejar obrar a la iniciativa privada.
Aun en esta esfera est obligado a garantizar el orden social"[307].
[Pgina 201]
e) Las medidas de Defensa social se vern complementadas con una amplia poltica
estatal de carcter preventivo[308].
El objetivo ansiado por PRINS, en suma, no es otro que el de hacer reinar en las
relaciones entre los hombres un orden relativo; garantizar, en la medida de lo posible,
la persona, la vida, el patrimonio, el honor de los ciudadanos[309].

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SALDAA, original como siempre, viene a hablar de una Defensa social universal que
lucha contra cualquier enemigo del ser humano o de la comunidad: contra los delitos
nacionales o internacionales, la inmoralidad, la ignorancia, la miseria, la tirana, las
epidemias, la guerra[310].
La Defensa social, por tanto, no es un movimiento nuevo, aunque as la titulen

algunos de sus representantes, ni tampoco homogneo o unidireccional, sino que
presenta tantos matices, prcticamente, como autores la sustentan.
En ella pueden distinguirse, en tal sentido, varias corrientes de opinin:
a) Direccin extrema: con autores como GRAMATICA, MERGEN, MENDOZA y MATTIA.
b) Direccin moderada: con ANCEL y LEVASSEUR.
c) Direccin conservadora: con autores como NUVOLONE o GUARNERI[311].
Hacia mediados de la dcada de los 60 del siglo XX, FILIPPO GRAMATICA sienta las
bases del movimiento de la nueva Defensa social, heredero directo de la Escuela
positiva[312] y con innegables reminiscencias del Derecho penal utpico de DORADO
MONTERO.
En efecto, en su obra Principios de Defensa social[313], GRAMATICA trata,
nuevamente, de acabar con el concepto de delincuente en cuanto infractor de la ley
penal, para abrir paso al de individuo antisocial, al cual, en vez de penas, deben serle
aplicadas particulares e individualizadas medidas de defensa social de duracin
indeterminada.
Con ello, aboga GRAMATICA por la desaparicin del Derecho penal en cuanto tal, que
se vera as sustituido por el Derecho de Defensa social o contra la
[Pgina 202]
antisocialidad[314]: "no ms Derecho penal, sino Derecho de Defensa social"[315].
As pues, afirma dicho autor que con su tipicidad y generalidad abarcar este nuevo
sistema de la Defensa social todos los aspectos, incluso aquellos que permanecan
fuera o estaban decididamente olvidados por el Derecho penal, en especial el
preventivo[316].
Sobre la base de que el infractor merece toda la asistencia de la sociedad, y debe ser
curado y readaptado al vivir social[317], expone este autor los caracteres esenciales
de tales medidas de Defensa social aplicables:

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a) Han de ser totalmente sustitutivas de la pena.

b) Han de tener carcter unitario.
c) Deben contener tambin los medios de prevencin.
d) Han de ser de carcter indeterminado, ya que han de ser continuamente
modificables, en el curso de la ejecucin, y en relacin con la constante evaluacin de
la personalidad.
e) En principio, las medidas aplicables a los menores y a los mayores de edad no
habrn de diferir, sino en atencin a las exigencias de la distinta personalidad.
f) Habrn de ser adecuadas, es decir, habrn de relacionarse con el hecho
objetivamente considerado[318].
SERRANO GMEZ, entre otros, ha valorado crticamente estas aportaciones. En
efecto, los principios de Defensa social mantenidos por GRAMATICA no son una
respuesta al Derecho penal, ni a los problemas que plantea la pena y su ejecucin, ya
que carecen de unos presupuestos sistemticos y precisos que sustituyan a la teora
del delito. En cuanto a la pena, los sustitutivos de Defensa social que se proponen son
igualmente imprecisos y muy generales; su preferencia por la prevencin general la
hereda del positivismo. Sus presupuestos, por tanto, son muy generales. No presenta
soluciones concretas y, en suma, son una verdadera utopa en cuanto a la posibilidad
de aplicacin, as como respecto a la consecucin de resultados positivos[319].
Tambin explcitamente incardinado en esta corriente, MARC ANCEL, en su obra La
nueva Defensa social: un movimiento de Poltica criminal humanista[320], viene a
pronunciarse contra los abusos antihumanistas a los que puede
[Pgina 203]
conducir el exceso de juridismo en el mbito penal.
Las propuestas de ANCEL pueden sintetizarse en las siguientes:
a) La Defensa social se erige a modo de concepcin general del Derecho penal, en un
afn de proteger a la sociedad frente a la criminalidad.
b) Para llevar a cabo dicha tutela, las medidas propuestas son de un carcter
esencialmente extrapenal, y se destinan a neutralizar al delincuente mediante
procesos sociales, educativos y curativos.
c) La Poltica criminal debe encauzarse, pues, bsicamente hacia la resocializacin del
infractor.
d) Se otorga primaca, por tanto, a la prevencin especial frente a la general.

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e) En orden a la pretendida resocializacin de los infractores, el Derecho penal se

debe humanizar, tanto en el mbito material como procesal.
f) Para la consecucin de tales fines, el Derecho penal debe basarse en un
conocimiento cientfico del hecho criminal y de la personalidad del infractor[321].
g) En consecuencia, en la Defensa el delito no se concibe en cuanto ente jurdico
abstracto, sino a modo de expresin de la personalidad del autor.
h) La Justicia penal no debe caracterizarse
administrativa, sino por su funcin social[322].
por
su
organizacin
formal
Pudiera pensarse, a la vista de tales postulados, que la nueva Defensa social se

identifica bsicamente con la propia Escuela positiva, lo cual, sin embargo, el propio
ANCEL se encarga de negar, marcando las siguientes diferencias entre ambas
corrientes:
a) La nueva Defensa social rechaza el determinismo positivista y admite, en
consecuencia, el libre albedro del ser humano, cuyo comportamiento, por tanto, no se
considera completamente fijado de antemano por los factores sociales, culturales,
psicolgicos o biolgicos.
b) La responsabilidad moral del hombre se erige, pues, en uno de los pilares del
sistema de la nueva Defensa social.
c) La nueva Defensa social no se adscribe plenamente a las rgidas clasificaciones
apriorsticas de los tipos de delincuente elaboradas por los positivistas[323].
[Pgina 204]
En conclusin, lo que pretende la propuesta de ANCEL es "precisamente, integrar leal
y audazmente esos medios de individualizacin del tratamiento en una amplia Poltica
criminal que les dar todo su valor, a fin de llegar a una proteccin completa de la
sociedad por la proteccin misma del individuo"[324].
SERRANO GMEZ, a pesar de reconocer la creciente influencia de las concepciones de
ANCEL, deja constancia de sus puntos dbiles:
a) No hay una concepcin clara respecto del Derecho penal, para el que no se fijan
postulados concretos.
b) Como suceda con la Defensa social de GRAMATICA, hay una defensa a ultranza de
la prevencin especial, en un sistema de medidas donde desaparece la pena.
c) No se presentan soluciones concretas en la lucha contra el delito, sino postulados
generales que difcilmente se pueden llevar a la prctica[325].

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BERISTAIN IPIA, por su parte, califica la direccin de ANCEL, en el concreto marco del
movimiento de la Defensa social, como la ms extendida y moderna, la ms
lgicamente estructurada, la ms libre de extremismos utpicos y la que agrupa a los
mejores juristas[326].
3. Valoracin.
Las propuestas de la Defensa social, tal y como la formulan sus genuinos

representantes, como GRAMATICA o ANCEL, se nos antojan excesivamente vagas y
utpicas, prcticamente irrealizables al pie de la letra. Como sus propios defensores
reconocen, abogar por la desaparicin del Derecho penal es hermoso y admirable,
pero utpico[327].
No obstante, es de reconocer que el espritu de esta concepcin alternativa del
sistema penal est penetrando poco a poco, desde hace ya varias dcadas, en los
mbitos doctrinales y tambin legislativos del panorama comparado, con reformas,
especialmente en materia de regulacin de la pena y la medida de seguridad, y en
mbitos como el Derecho penal del menor, tendentes a una mayor flexibilidad y
humanizacin, a la vez que a una ms eficaz consecucin de los fines preventivoespeciales.
[Pgina 205]
XXIII. Direccin teleolgica.
El punto de partida de la moderna direccin teleolgica puede situarse en la

publicacin de la primera edicin de la obra, de CLAUS ROXIN[328], Kriminapolitik und
Strafrechtssystem[329], en 1970[330].
La metodologa propuesta por ROXIN es eclctica, aglutinadora de diversas corrientes
dogmticas y poltico-criminales, en lo que l mismo califica en cuanto mtodo de
sntesis[331].
Lo que inspira a ROXIN es el objetivo de superar las barreras que tradicionalmente
han venido separando y descoordinando a Dogmtica y Poltica criminal. De ah que
trate de armonizar la metodologa, el sistema y los fines de ambas con el objeto de
ofrecer soluciones satisfactorias a los problemas reales planteados en la
prctica[332]. Tal es la teleologa del sistema roxiniano:
"Si se estructura la teora del delito en este sentido, teleolgicamente, desaparecern
las objeciones que se formulan contra la Dogmtica abstracto*conceptual proveniente
de los tiempos positivistas. Una desvinculacin entre construccin dogmtica y
exactitud poltico-criminal es, desde un principio, imposible y tambin pierde su
sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor
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criminolgica y la Dogmtica jurdico-penal: pues el transformar los conocimientos

criminolgicos en exigencias poltico-criminales y estas, a su vez, en reglas jurdicas
de lege lata o ferenda, es un proceso cuyos estados concretos son igualmente
importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal
penetracin de la Poltica criminal en el mbito jurdico de la ciencia del Derecho
penal no conduce tampoco a un abandono o a una relativizacin del pensamiento
sistemtico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurdicas son irrenunciables; por el
con[Pgina 206]
trario, las relaciones internas de un sector jurdico, que slo pueden radicar en lo
normativo, son puestas de relieve ms claramente por un sistema teleolgico, que por
uno deducido de axiomas o abstracciones"[333].
ROXIN trata, pues, de resolver los problemas dogmticos con soluciones polticocriminales eficaces y prcticas, superando as los lastres de excesivo formalismo,
abstraccin y alejamiento de la realidad que tradicionalmente han venido aquejando a
la ciencia dogmtica[334].
En efecto, para ROXIN las debilidades de los sistemas abstractos no slo radican en su
posicin defensiva contra la Poltica criminal, sino, de un modo ms general an, en
un abandono de las particularidades del caso concreto; en que, por tanto, en muchos
casos se paga la seguridad jurdica a costa de un menoscabo de la Justicia. De esta
forma, un sistema cerrado aparta a la Dogmtica, por un lado, de las decisiones
valorativas poltico-criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar
de dejarle abierto el camino a la misma[335].
Por esta va roxiniana se llega, como pone de manifiesto CUELLO CONTRE-RAS, a la
ciencia penal de hoy, entre la Dogmtica y la Poltica criminal[336].
En tal sentido, las tareas de futuro que ROXIN propone para la ciencia del Derecho
penal son las siguientes:
a) Las funciones dogmticas tradicionales.
b) Servir de banco de pruebas para la continuada revisin y actualizacin de las
instituciones del sistema penal.
c) Prestar mayor atencin al Derecho comparado.
d) Acercarse y conectarse en mayor medida a las orientaciones legislativas y
jurisprudenciales.
e) Impulsar una Poltica criminal cientfica que posibilite un proceso permanente de
reforma.

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f) Proporcionar las bases cientficas para la elaboracin de un Derecho penal europeo

e internacional[337].
XXIV. El moderno derecho penal.
En su monografa Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del

Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, LUIS
[Pgina 207]
GRACIA MARTN sienta las bases de lo que l considera ha de ser, materialmente, un
moderno Derecho penal:
"Para que el Derecho penal del presente merezca adquirir la condicin de moderno
ser preciso que el mismo se distinga del liberal de la Ilustracin no slo por
extenderse a nuevos y distintos mbitos o formas de los tradicionales, sino tambin
que suponga una ruptura substancial con aquel, esto es, una desviacin de por lo
menos alguno de sus principios o aspectos fundamentales (...) Me limito a decir que si
la denominacin ms adecuada al Derecho penal tradicional de la Ilustracin, para
distinguirlo as del sector al que hoy se denomina moderno, es la de liberal, la que a
su vez me parece ms adecuada para este es la de Derecho penal del Estado social,
pues el mismo es inequvocamente la expresin de dicha forma de Estado. Con todo,
an he de dejar aqu meramente indicado que el Derecho penal (moderno) del Estado
social de Derecho slo puede tener un contenido histrico, como lo tuvo el del Estado
liberal, y por lo tanto un carcter transitorio. Pues el Estado social de Derecho slo
puede ser entendido como una forma jurdico-poltica -eso s, de carcter material- de
trnsito hacia el autntico Estado (material) de Derecho, como lo ser el Estado
democrtico de la futura sociedad socialista a la que la humanidad est abocada a
llegar de modo inexorable por ser la nica forma de organizacin en la que todo ser
humano podr ver reconocida su dignidad de persona. Si en la sociedad socialista
habr o no necesidad de un Derecho penal, esta es una cuestin cuyo tratamiento
excedera en mucho el mbito de este trabajo y, por lo tanto, una cuestin que aqu
debe quedar sin respuesta"[338].
En respuesta a los postulados dialcticos de los filsofos de la Escuela de Frankfurt,
representada por autores como HORKHEIMER, ADORNO[339] o HABERMAS[340], y a
su proyeccin conservadora en el mbito penal de la mano de HA-SSEMER[341],
analiza GRACIA MARTN el moderno Derecho penal estructurndolo en los siguientes
aspectos y mbitos[342]:
a) El denominado Derecho penal del riesgo[343], basado en la creciente
[Pgina 208]
previsin de tipos de peligro como consecuencia de la sociedad de riesgos -idea
formulada por el socilogo alemn ULRICH BECK[344]- en que se desenvuelve la vida

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actual.
b) El Derecho penal econmico y ambiental, que constituye en opinin de GRACIA
MARTN la ms destacada e importante manifestacin particular del Derecho penal
moderno[345].
c) El Derecho penal de la empresa: el moderno Derecho penal de la empresa plantea,
sin duda, a la ciencia penal del presente uno de sus retos ms importantes. En efecto,
como observa GRACIA MARTN, ms all de las cuestiones poltico-criminales que
suscita esta parcela en el mbito de la Parte especial, los problemas que plantea en el
plano de la imputacin constituyen un duro banco de pruebas para la validez, sobre
todo, de una teora general de la responsabilidad penal que, como la hasta ahora
vigente, se ha construido sobre la base de un modelo de criminalidad violenta e
individual. Esta, sin embargo, apenas tiene algo en comn con el modelo de la nueva
criminalidad econmico-empresarial que se desarrolla en contextos de actividad
colectiva realizada por una pluralidad de sujetos que actan de acuerdo con el
principio de la divisin del trabajo y de funciones y en posiciones de supra y
subordinacin jerrquicas. Por tal motivo, la necesidad de hacer frente a este tipo de
criminalidad con el Derecho penal ha puesto en jaque a casi todos los instrumentos
dogmticos tradicionales y, desde luego, ha convertido ya en obsoleta a la Parte
general tradicional de nuestra disciplina en la medida en que los conceptos y
estructuras desarrollados por la misma se proyectan slo a campos de realidad social
muy reducidos y en que, por tanto, en principio, aquellos no pueden ofrecer ninguna
respuesta segura a los problemas de imputacin que plantea el Derecho penal
moderno en general, y el de la empresa en particular, como una de las
manifestaciones ms destacadas del mismo[346].
d) El Derecho penal de la globalizacin: la criminalidad globalizada, para la cual,
conforme a los modernos mecanismos tcnicos, logsticos y legales, las fronteras se
hacen relativas, exige asimismo un adecuado y novedoso marco de respuesta por
parte del sistema penal.
e) El Derecho penal de la Unin Europea: en este mbito, hay que reconocer dos
fenmenos: el de la europeizacin del Derecho penal de los
[Pgina 209]
Estados miembros[347] y el de la futura implantacin de un Derecho penal
supranacional europeo[348].
f) El denominado Derecho penal del enemigo: El concepto de Derecho penal del
enemigo ha sido formulado por GNTHER JAKOBS[349] para contraponerlo al de
Derecho penal del ciudadano[350]. Derecho penal del ciudadano es
[Pgina 210]
aquel ideado para ser aplicado a quienes infrinjan la ley penal de modo incidental o

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espordico. Por contra, el Derecho penal del enemigo se dirige a los que se dedican
asidua y profesionalmente a la actividad delictiva, esto es, a los que han abandonado
permanentemente el Derecho[351]. Para GRACIA MARTN, este Derecho penal del
enemigo se aparta de los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de la
reafirmacin del Ordenamiento jurdico o de la norma infringida conforme a la
ideologa de la prevencin general positiva, de la prevencin general y de la
prevencin especial rehabilitadora o de reinsercin social. Se tratara ms bien de una
legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo nico fin sera su exclusin e
inocuizacin. En l se renunciara a las garantas materiales y procesales del Derecho
penal de la normalidad. Y en la medida en que semejantes regulaciones suponen la
introduccin de nuevas figuras delictivas, la ampliacin de las existentes, el
adelantamiento de las barreras de proteccin de bienes jurdicos, y tambin una
agravacin a veces desproporcionada de las penas, no puede haber duda -concluye
GRACIA- sobre la adscripcin de las mismas al corpus del Derecho penal
moderno[352].
La alemana URSULA NELLES, por su parte, en su trabajo La ciencia del Derecho penal
ante las tareas del futuro[353], concreta los siguientes trazos vertebradores de los
sistemas penales actuales:
a) El Derecho penal bajo un orden mundial de la economa[354].
b) El cambio de poca, caracterizado por la disolucin de los actuales modelos
ordenativos[355].
[Pgina 211]
c) La globalizacin[356], regida a su vez por las siguientes mximas:
a') Intangibilidad del mercado. b') Desregulacin.
c') Neodarwinismo.
d) Apertura de fronteras de todo tipo[357].
e) Consecuencias para el futuro Derecho penal: apunta NELLES al respecto que "en el
futuro existir (deber existir) igualmente un Derecho penal o un equivalente suyo.
Pero de la misma manera que en su da se sustituy el binomio caballo y carreta por
el de automvil y gasolina, del mismo modo que martillo y clavo se pueden sustituir
por destornillador y tornillo, es posible que el normal binomio culpabilidad y pena se
vea sustituido en algunos campos por algo similar a atribucin y pago de los costes o
incluso por el binomio positivo responsabilidad por el bienestar general y provecho
individual. Probablemente tambin conceptos normativos se vern sustituidos por
otros tcnico-cognitivos, tales como los que actualmente conocemos en la realidad,
como la polica de Internet, cuyos funcionarios actan virtual y eficientemente como
cyber-cops (policas cibernticos) o netnannies (nieras de la red)"[358].

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LOTHAR KUHLEN, por su parte, apunta los siguientes desafos a los que se enfrenta la
Poltica criminal de nuestro tiempo:
a) La progresiva ampliacin de la tutela penal a bienes jurdicos de carcter universal
y difcilmente precisables.
b) El adelantamiento de las barreras punitivas del Derecho penal a travs de la
implantacin de delitos de peligro abstracto.
c) El debilitamiento de la imputacin individual en favor de sistemas de imputacin de
la responsabilidad por conductas relacionadas con organizaciones criminales.
d) La flexibilizacin de las consecuencias jurdico-penales.
[Pgina 212]
e) La ampliacin de las competencias policiales.
f) La flexibilizacin del procedimiento penal mediante la supresin de formalidades y
la progresiva importancia de los acuerdos entre las partes[359].
GNTHER HEINE, finalmente, concreta estos tres retos:
a) Desestatalizacin.
b) Internacionalizacin.
c) Instrumentalizacin del Derecho penal para la resolucin de crisis sociales[360].
XXV. El derecho penal del porvenir.
Bajo el influjo de la direccin utpica de DORADO MONTERO, JIMNEZ DE

ASA formul su Derecho penal del remoto porvenir sobre las siguientes bases[361]:
a) Sustitucin del delito por el estado peligroso a modo de detonante de la
intervencin jurdico-penal: en efecto, para JIMNEZ DE ASA el delito nada valdr en
s; a lo sumo ser el sntoma de la peligrosidad del sujeto, que podr manifestarse de
cualquier otro modo, sin necesidad de que el hecho realizado sea delito ni su
conducta claramente criminal. Bastar el estado peligroso del agente; los delitos,
pues, como tales, han de desaparecer, e incluso no habr para qu enumerarlos ni
definirlos en la ley de modo cerrado, sino como ejemplificacin. El futuro legislador se
preocupar tan slo de que el estado peligroso se halle en primer plano. En suma,
seala JIMNEZ DE ASA que en vez de delitos se definirn y considerarn en el
Cdigo del porvenir, posiciones de estado peligroso, permanentes o temporales
estados de peligrosidad subjetiva, que pueden coincidir o no con lo que hoy se halla

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catalogado como delito en la Parte especial de los Cdigos penales[362].

b) Establecimiento de medidas tutelares, en lugar de penas: la pena perder su vieja
tnica de severidad, y hasta los restos del expiacionismo sern radiados de la nueva
ley con el nombre de la pena, que ser sustituido por el de medida tutelar y
aseguradora, ms conforme con el nuevo contenido. Entre las medidas aplicables, se
har la distincin impuesta por el estado peculiar del
[Pgina 213]
sujeto peligroso. La pena, pues, no ser tal pena, y no habr, por tanto, que
enumerarla tampoco en la nueva ley, y mucho menos podr tasrsela a priori: todos
los medios que se empleen sern, como concluye JIMNEZ DE ASA, de duracin
indeterminada[363].
c) Establecimiento de nuevos Jueces con pleno arbitrio: los Jueces del nuevo sistema
penal gozarn del ms absoluto arbitrio, como lo tienen hoy los mdicos y los
maestros. Esto es lgica consecuencia de las frmulas precitadas para el delito y la
pena: si la ley no define hechos objetivos con figura delictiva tpica y acabada, sino
que slo alude a posiciones espirituales de temibilidad, imposibles de definir con
perfiles definitivos; si la pena no es pena, sino esos medios tutelares y aseguradores
que han de reemplazarla y que no se ofrecen en catlogo cerrado; si el Juez futuro
debe decidir cundo el sujeto es peligroso y puede aplicar cuantos medios se le
ofrezcan para su enmienda y proteccin defensiva, ha de necesitar de amplia libertad
de accin. Mas, como observa este autor, es lo cierto que como esto deja ya de ser
Derecho, o, a lo sumo, ser un Derecho que no se concibe hoy como rama jurdica, los
nuevos Jueces no sern slo juristas, sino antroplogos, psiclogos, psiquiatras y
pedagogos, verdaderos mdicos sociales, en fin. Debern poseer, por consiguiente,
una slida cultura biolgica, antroposociolgica, psicolgica y psiquitrica, adems de
jurdica[364].
d) Sustitucin de los establecimientos penitenciarios por otros de carcter tutelar: los
establecimientos penitenciarios de hoy sern demolidos materialmente cuando
espiritualmente se derribe el concepto de pena. Las viejas crceles, prev JIMNEZ DE
ASA, sern reemplazadas por reformatorios, instituciones tutelares y asilos
manicomiales. La salida de estos nuevos institutos no se fijar de antemano por los
Jueces: la soltura depender de que se logre el fin deseado. Cuando el sujeto a
tratamiento est corregido y cuando deje de ser peligroso, deber ser reintegrado a la
vida social. Quienes apreciarn de modo ms perfecto los progresos de readaptacin
del individuo tratado, son los que dirigen y aplican el sistema de tutela protectriz, y
ellos, con el Juez que decret la medida, han de ser los que ordenen la libertad del
delincuente o peligroso. Si el papel de los nuevos penitenciaristas cobra tan
destacada trascendencia, es lgico que no slo han de conocer los reglamentos de las
instituciones donde sirvan, sino que se les exigir el mismo tipo de educacin y
cultura que el indicado para los juzgadores del porvenir, aunque en ms modesto
plano[365].

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e) Desaparicin del Cdigo penal : en el nuevo Derecho protector de los

delincuentes, no ser pues preciso un Cdigo con carcter jurdico y de tipo
[Pgina 214]
coactivo; ser suficiente, para garantizar contra posibles arbitrariedades, un simple
expediente de temibilidad[366].
f) Posibilidades de puesta en prctica de este nuevo Derecho, no ya penal, sino
tutelar: "este sistema que hemos adscrito al futuro, es utopa que jams se realizar,
o un conjunto de ideales que, en tiempo ms o menos prximo, podr plasmarse en
frmulas vigentes? De ningn ideal debe decirse que no es de este mundo. Los
hombres han logrado realizar progresos mecnicos y sociales que nuestros
antepasados no se atrevieron a soar. Hubo pocas en que nadie sospech que se
pudiera viajar por el espacio, en aparatos ms pesados que el aire, y en que lanzar
palabras a travs de grandes distancias, sin el auxilio de hilos, hubiera sido una loca
utopa. El Derecho protector de los criminales no es un sistema ilusorio que jams
podr ser practicado. Demos cuerpo a la esperanza de que un da lo veremos regir
con eficiencia mxima, desplazando de un modo definitivo al secular procedimiento
de castigos que hoy se halla articulado en los Cdigos, cuando ya no se hagan
apreciaciones desvaliosas de la conducta llamada criminal"[367].
En conclusin, "para poder dejar en paz mi propio espritu (...) Yo espero, y en la
espera anhelo, que llegue una poca en que el Derecho penal desaparezca, es decir,
que se incorpore a una de las mltiples ramas de la medicina social, y as como est
ya pretrita la poca en que se trataba a los dementes como a los reos, que se
modifiquen las concepciones sociales hasta el punto que a los delincuentes se les
corrija, se les enmiende o se les cure, de la misma manera que se educa al nio o se
asiste al enfermo"[368].
De este Derecho penal concebido por JIMNEZ DE ASA, o mejor dicho, de la tan
ansiada desaparicin del Derecho penal, puede decirse lo que ya hemos reiterado en
pginas precedentes al valorar, verbigracia, las aportaciones de la corriente
anarquista, de DORADO MONTERO o de la propia Defensa social: se trata de una bella
construccin de encomiables ideales, pero utpica e irrealizable en nuestra opinin,
por ms que, con ESER, pueda esbozarse que la utopa es la base del progreso[369].
[Pgina 215]
XXVI. Sistemas capitales.

1. Planteamiento.
La pena de muerte constituye la ms grave de cuantas pueden figurar en las

legislaciones penales, ya que consiste en la privacin del bien jurdico ms preciado,
del derecho humano ms elemental y precioso, cual es el derecho a la vida[370].

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Por obra de esta pena, la concepcin del Derecho penal en cuanto mecanismo de
violencia institucionalizada cobra, en este punto, pleno sentido y rigor gramatical.
2. Evolucin.
La pena capital nace con la propia humanidad, en forma de venganza o linchamiento.

Asimismo, fue generalizada y frecuentemente utilizada por los Ordenamientos
antiguos, generalmente tambin unida a terribles suplicios que, aplicados durante
horas o das, terminaban por extinguir la vida del reo.
A consecuencia del pensamiento ilustrado, ya el Cdigo francs de 1791 la separ de
los tormentos, concretndola sencillamente en cuanto un asptico acto de privacin
de la vida.
Tal vez fue ese el histrico punto de partida, con las aportaciones ilustradas de
autores como BECCARIA o VOLTAIRE, del movimiento abolicionista, inicindose ya
desde entonces una intensa polmica todava vigente e irresuelta en muchos pases.
De hecho, por ejemplo, en un pas como Argentina, el setenta y siete porciento de los
ciudadanos se siguen manifiestando a favor de la aplicacin de la pena capital.
3. Abolicionismo.
En cuanto a los postulados esgrimidos para abolir la pena de muerte, pueden

concretarse los siguientes:
a) La vida humana es el bien jurdico supremo, el ms elemental de los derechos que
tiene toda persona por el simple hecho de serlo. Ejecutar la pena de muerte es
extinguir a la persona.
b) Quin es el Estado para contradecir al orden universal, a la ms preciosa ley
natural?
c) La pena capital niega al condenado toda posibilidad de reeducacin y reinsercin,
siendo absolutamente contraria, por tanto, al fundamento de la prevencin especial.
[Pgina 216]
d) Tampoco se trata de una pena eficaz desde el punto de vista preventivo-general,
de manera de que en los pases en que se aplica, los ndices de criminalidad no
vienen a descender.
e) La ejecucin del reo supone la negacin del perdn, y con ello, de la compasin y el
amor al ser humano, pilares sobre los que tambin debe asentarse toda convivencia
social. Supone, por tanto, un claro conflicto entre Ordenamiento estatal y conciencia
personal.
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f) Es una pena contraria a la cultura jurdica y social contempornea relativa a los

derechos humanos, cultura plasmada fundamentalmente, entre muchos otros
Instrumentos internacionales, en la Declaracin universal de los derechos humanos de
1948.
g) Los errores judiciales resultan en este caso -en mayor medida que en los demsabsolutamente irreparables.
h) La espera de la ejecucin a se prolonga frecuentemente durante aos en el
denominado corredor de la muerte -a veces hasta veinte en pases como Estados
Unidos-, lo que supone una doble pena, la capital y la de vivir en unas condiciones de
ansiedad insostenibles.
i) Los medios empleados, por ms que puedan parecer sofisticados, siguen
prolongando el dolor, el sufrimiento y la agona del reo.
j) En los Ordenamientos que establecen ejecuciones pblicas, las investigaciones
sociolgicas han demostrado que, lejos de surtir la contemplacin de semejante acto
por las masas un efecto preventivo-general, lo nico que se consigue es fanatizarlas
morbosamente.
4. Antiabolicionismo.
Tales argumentos, que abogan por el mantenimiento y la eficacia de la pena capital,

pueden ser condensados en los siguientes:
a) En primer lugar -dicen tales argumentos-, puesto que se trata de una pena tan
antigua como el propio hombre, debe considerarse algo natural y consustancial a l.
b) Se trata adems -segn afirman los partidarios de la misma- de la pena cuya
ejecucin resulta ms econmica para el Estado.
c) En contra de las evidencias estadsticas, los antiabolicionistas siguen empeados
en que la pena capital surte efectos ejemplarizantes, preventivogenerales.
d) A travs de la ejecucin de los delincuentes ms peligrosos, estiman los
antiabolicionistas que la sociedad se va purificando como un cesto del que se van
extrayendo las manzanas podridas.
[Pgina 217]
e) En un mundo lleno de violencias, muertes, atentados, hambrunas, enfermedades,
pandemias, guerras, revoluciones, etc., algunos partidarios de la ejecucin capital
parecen llegar a esgrimir: qu importancia cuantitativa tiene la vida de unos cuantos
ms?

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f) Hay penas -prosiguen estos argumentos- ms crueles y aflictivas para determinados

reos que la propia muerte, como pueden ser un largo confinamiento en un odioso
presidio o la reclusin perpetua, en la que tampoco cabe la funcin preventivoespecial.
g) Todas las penas ejecutadas a consecuencia de errores judiciales son igualmente
irreparables, no slo la de muerte -puntualizan sus partidarios-.
h) Slo la ley del talin -finalizan los argumentos antiabolicionistas- es la
verdaderamente justa. As pues, al homicida le corresponde morir.
5. Panorama comparado.
Siguiendo un orden cronolgico, citaremos los siguientes pases que, entre otros, han
abolido de sus Ordenamientos punitivos la pena capital: Portugal[371], Holanda[372],
Noruega[373],
Uruguay[374],
Suecia[375],
Dinarmarca[376],
Italia[377],
Alemania[378], Canad[379], Ciudad del Vaticano[380], Gran Bretaa[381],
Espaa[382], Francia[383], Hungra[384], Angola[385], Grecia[386] o Sudfrica[387].
Afortunadamente, la abolicin de la pena de muerte en los Ordenamientos se halla en
proceso creciente. As, por ejemplo, pases como Blgica, en los que ya est abolida
de facto, esto es, en la prctica, terminarn, tarde o temprano, por plasmar la
abolicin de iure.
En cuanto a los pases que siguen manteniendo la pena capital, hay que
[Pgina 218]
decir primeramente -por desgracia-, que siguen actualmente siendo mucho ms
numerosos que los que la han abolido. As, citaremos slo ejemplos como los de
Albania, Camern, Chile, China, Cuba, la mayora de los Estados Unidos de
Norteamrica, India, Japn, Lbano, Libia, Marruecos, Rusia, Siria, Tnez o Turqua. En
todos ellos la delincuencia se intensifica y crece ms deprisa que en aquellos pases
que han abolido semejante contrasentido jurdico, cual es la negacin del derecho a la
existencia humana.
6. Sistema espaol.
En orden a evitar remontarnos a los ms arcaicos momentos de crueldad, baste

comenzar diciendo que durante los siglos XVI a XVIII la pena capital se ejecutaba en
nuestro pas generalmente a travs de la horca, por ms que la multiplicidad de
confusas leyes y fueros aplicables permita muchas veces al Juez determinar la forma
de ejecucin.

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El por desgracia tan castizo garrote aparece en el siglo XVII y se va consolidando

paulatinamente, al tiempo que van desapareciendo los tormentos y suplicios que
solan preceder a la ejecucin del reo.
En un elogioso alarde de humanidad, propio del movimiento liberal-popular de las
Cortes de Cdiz y de la heroica resistencia que venci a la invasin francesa, la
Comisin redactora del Proyecto de Cdigo penal de 1822 especul con la posibilidad
abolicionista, aunque tal iniciativa finalmente no prosper.
En todo caso, el texto punitivo de 1822 ya significaba un cierto progreso en la
materia, por cuanto estableca que "el reo condenado a muerte sufrir en todos los
casos la de garrote, sin tortura alguna ni otra mortificacin previa de la persona".
Asimismo, se ordenaba que "desde la notificacin de la sentencia hasta la ejecucin
se tratar al reo con la mayor conmiseracin y blandura; se le proporcionarn todos
los auxilios y consuelos espirituales y corporales que apetezca, sin irregularidad ni
demasa; y se le permitir ver y hablar las veces y el tiempo que quiera a su mujer,
hijos, parientes o amigos, arreglar sus negocios, hacer testamento, y disponer
libremente de sus ropas y efectos con a arreglo a las leyes"[388].
Tras la derogacin de hecho del Cdigo de 1822, ejemplar en no pocos aspectos, se
vuelve a las ejecuciones a travs de la horca, e incluso de la hoguera en caso de
hereja. No obstante, en 1828 Fernando VII restituye la pena de garrote.
Tal tcnica de ejecucin del reo, la de garrote, es la mantenida en los Cdigos
punitivos de 1848 y 1870, reservndose el fusilamiento para el caso de delitos
militares.
[Pgina 219]
Por su parte, el texto de 1928 se remite al respecto a lo que dispongan los
reglamentos, de manera que en Reglamento de 10 de diciembre de ese ao se
mantiene la ejecucin por garrote.
El Cdigo republicano de 1932 acoge por fin la tesis abolicionista y suprime la pena de
muerte. Sin embargo, en el mbito de la legislacin penal especial, la Ley de 11 de
octubre de 1934 la restablece para ciertos delitos de terrorismo y bandolerismo.
Con el advenimiento del Rgimen del General Franco, la Ley de 5 de julio de 1938
vuelve a incluir en el Cdigo la pena capital bajo el argumento de que "la desaparicin
de esta pena de nuestra legislacin no se compagina con la seriedad de un Estado
fuerte y justiciero"[389].
La tcnica utilizada segua siendo el garrote, que con el tiempo, eso s, se haba ido
sofisticando para acelerar la muerte del penado por estrangulamiento y fractura de
las vrtebras cervicales mediante una argolla cernida al cuello que el verdugo
accionaba con un torniquete.

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Tngase en cuenta que, a partir del 10 de diciembre de 1948, con la Declaracin

Universal de los derechos humanos, las naciones civilizadas proclaman, en el seno de
la ONU, que "todo individuo tiene derecho a la vida"[390], as como que "nada en la
presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere derecho
alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender o realizar actos
tendentes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en
esta Declaracin".
A la luz del texto del citado Instrumento internacional, la mayora de las naciones
civilizadas que siguen aplicando la pena capital, estn a la vez infringiendo su propio
Ordenamiento jurdico, del que tal Declaracin forma parte.
De hecho, ya en el propio el Convenio para la proteccin de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en
un acto de contrasentido normativo, el Consejo de Europa, por un lado, considera que
la precitada Declaracin Universal de los derechos humanos constituye la base misma
de la justicia y la paz en el mundo[391], pero por otra la infringe, al establecer que
"nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una
condena que imponga pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el
que la Ley establece esa pena".
Prosiguiendo en esta lnea, nuestro Cdigo penal de 1944 y el subsiguiente Texto
Refundido de 1973 prevean pena de "reclusin mayor a muerte" para determinados
delitos considerados como especialmente graves, cuales eran los de traicin,
atentados contra el Jefe del Estado o su sucesor, piratera, terrorismo, asesinato o
robo con homicidio.
[Pgina 220]
Habr por tanto que esperar al advenimiento de la democracia, y ms concretamente
a la Constitucin de 1978, para que se proclame que "todos tienen derecho a la vida y
a la integridad fsica y moral, sin que en ningn caso puedan ser sometidos a tortura
ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo
lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempos de guerra"[392].
Este ltimo inciso, prcticamente copiado de lo que establecan otras Constituciones
al respecto, fue considerado como una frmula aceptable tanto por la sociedad en
general como por la doctrina penal en particular.
Finalmente, por fortuna, se lleg al abolicionismo absoluto, ya que la Ley Orgnica de
27 de noviembre de 1995, de abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra,
desterr definitivamente tambin la pena capital del Cdigo penal militar.
[1] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Las Escuelas penales, en CPC, nm. 83, 2004, pp.
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69 ss.
[2] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, pp. 127 s.
[3] JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 1827, pp. 37 ss.
[4] BEKKER, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, Band I, 1859, pp. 77 ss.
[5] STHAL, Die Philosophie des Rechts nach geschitlichen Ansicht, Band II, Christiliche
Recht und Staatslehre, 1837, pp. 372 ss.
[6] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische Wrdung der
absoluten und relativen Strafrechtstheorien, 1914, pp. 12 ss.
[7] BRUN, Introduction a l'etude du Droit, 1879, pp. 182 ss.
[8] DE MAISTRE, Soires de Saint-Ptesbourg ou entretiens sur le gouvernement
temporel de la Providence, 1821, pp. 16 ss.
[9] DE MAISTRE, Soires de Saint-Ptesbourg ou entretiens sur le gouvernement
temporel de la Providence, cit., p. 31.
[10] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische Wrdung der
absoluten und relativen Strafrechtstheorien, cit., pp. 12 ss.
[11] DHRING, Cursus der Philosophie, 1875, p. 192.
[12] ROMAGNOSI nace en Salsomaggiore en 1761 y fallece en 1835. Estudia leyes en
la Universidad de Parma, ejerciendo despus la abogaca. Fue Profesor Ordinario de
Derecho Pblico en dicha Universidad (1808) y Catedrtico de Derecho Civil en la
Universidad de Pava (1807-1809).
[13] Vid. ROMAGNOSI, Gnesis
CORTINA/GUERRERO, 1956, p. 336.
del
Derecho
penal,
trad.
de
GONZLEZ
[14] ROMAGNOSI, Gnesis del Derecho penal, cit., p. 252.

[15] ROMAGNOSI, Gnesis del Derecho penal, cit., p. 291 ss.
[18] Vid. ROUSSEAU, Du contrat social, 1764, Libro II, Caps. V s.
1964, p. 35.

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[20] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, 1796,
p. 95.
[21] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, cit., p.
7.
[22] FILANGIERI nace en Npoles en 1752 y muere en 1788. Tras abandonar la carrera
militar, se embarca en los estudios de Derecho, ostentanto luego cargos relevantes en
la Administracin napolitana.
[23] FILANGIERI, Scienza della legislazione, 1785, p. 14.
[24] Vid., ampliamente al respecto, KADE, Umschung im Strafe und Strafwollzug in 18
Jahrhundert, 1908, passim.
[25] 1 edic., 1764.
[26] Magistral y conmovedora resulta la exposicin de SAINZ CANTERO sobre la
gestacin de la obra:
"En la vida intelectual de Miln, donde vive BECCARIA, se enfrentan, hacia la mitad del
setecientos, dos generaciones de intelectuales. La de los hombres maduros, llenos de
erudicin y porte conservador, que integraba a los patricios de la ciudad, altos
burcratas imperiales y literatos ilustres, y el grupo de los jvenes de vanguardia que,
atentos a cuantas novedades ideolgicas venan del exterior, miran con desencanto
este mundo de ancianos ilustres, sintiendo la necesidad de apartarse del ambiente
patriarcal que les rodea.
Uno de ellos, PEDRO VERRI, los rene en una sala apartada del palacio materno. All
tratan y discuten, al parecer con excesiva vehemencia, de cuantos problemas afectan
al mundo en que viven. No se limitan a las cuestiones literarias que llenaban el
temario de los patricios, se habla de filosofa, de poltica, de economa.
Se hace una despiadada revisin de toda la herencia del pasado: Estado y sociedad,
autoridad, fe y tradicin pasan por el tamiz de los nuevos principios filosficos. Se
atacan las ideas hechas, los tpicos, los lugares comunes. El objeto de sus ataques es
la tradicin, el pasado, el antiguo rgimen con sus privilegios, la vieja sociedad con su
injusticia. La agresividad de su programa, y quiz tambin el ambiente que reinaba en
sus reuniones, les sirve para poner un rtulo al grupo: la Academia de los puos.
Se trata, como hemos dicho, de un choque de generaciones. Frente a la generacin
patriarcal, la de los vieos aristcratas que durante siglos haban dominado el pas y
venerado como sagrado el viejo principio de autoridad, se levanta la generacin de
sus propios hijos que no reconoce ms autoridad que la de la razn, y que niega
cuanto constituye patrimonio del pasado. Para ellos era verdad todo lo que no haban
aprendido en la escuela, como haba de confesar uno del grupo: ALEJANDRO VERRI.

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El alma de aquel sector era PEDRO VERRI, el ms preparado y decidido y tambin el

mayor en edad (33 aos). Los otros estn recorriendo la veintena, edad en todos los
tiempos propicia para escuchar con deleite cuanto suene a nuevo.
Lo ms novedoso en aquel momento era la problemtica que la Ilustracin haba
planteado. Dentro de ella, la crueldad de la legislacin criminal mereca un lugar
destacado. Muchas sesiones debieron dedicar aquellos jvenes a tratar del tema, y
cuanto all se dijo prendi en la sensibilidad, casi patolgica, fcil al entusiasmo y a la
depresin, del joven marqus de BECCARIA.
Haba sido educado, como PEDRO VERRI, en el Colegio de los Jesuitas de Parma, el
elegante centro de formacin de la aristocracia milanesa. Acaba de salir de la
Universidad de Pava, donde ha estudiado leyes. Es un hombre brillante, rpido,
seguro. Su lgica aplastante le haba hecho ya merecer el apodo de pequeo Newton
(Il Newtoncino) de parte de sus compaeros de grupo. Est agitado por un vago
instinto de evasin. Se halla recin salido de una crisis amorosa que lo ha trastornado:
su pasin por Teresa Blasco, hija de un coronel espaol.
Es interesante apuntar esta circunstancia de su vida, porque con ocasin de ella fue
vctima de la imposicin de uno de los principios ms arraigados en el horizonte
histrico de que abominara en su libro: el principio de autoridad. El viejo marqus se
opone a sus relaciones, recurre incluso a la Justicia para imponer la autoridad paterna.
La superacin de la crisis la encuentra entre los combativos jvenes de la Academia
de los puos. PEDRO VERRI se convierte pronto en objeto de su admiracin; es
precisamente este quien le sugiere, y lo anima, a escribir el libro.
En las muchas discusiones que aquel grupo haba dedicado al tema de los delitos y las
penas, se haban expuesto ideas que merecan ser salvadas del olvido. PEDRO VERRI
cree conveniente resumirlas en un libro gil y combativo; en una obra capaz de llegar
al gran pblico. Piensa en BECCARIA como el ms idneo para realizarla, no por su
mayor preparacin, que los haba ms preparados entre aquellos jvenes, sino por sus
dotes de claridad y elocuencia; por su combatividad y su fantasa.
As surge el libro que es ms obra colectiva que individual, pero que posee el
inconfundible acento agresivo y de protesta que era peculiar en BECCARIA. No es como ha observado VALSECCHI- un libro de Derecho, es un libro de batalla" (SAINZ
CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., pp. 100 ss.).
[27] Vid. MONTESQUIEU, L'sprit des Lois, 1 edic., 1748.
[28] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. I.
[29] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. II.
[30] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. III.

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[31] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XII.

[32] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XLVII.
[33] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Caps. XLI-XLV.
[34] Cfr. SPIRITO, Storia del Diritto penale italiano, 1925, p. 34.
[35] Por Decreto de 3 de febrero de 1766.
[36] Cfr. CASSINELLI, Prospetto storico del Diritto penale, 1954, p. 50.
[37] Mediante Decreto de 22 de abril de 1811. Cfr., asimismo, art. 303 de la
Constitucin espaola de 1812.
[38] Vid. TORO LPEZ, Beccaria y la Inquisicin espaola, en ADPCP, 1971, pp. 389
ss.
[39] Mediante Edicto de 29 de junio de tal ao.
[40] 1726-1790.
[41] 1 edic., 1777.
[42] LARDIZBAL nace la hacienda de San Juan del Molino, en la provincia de Tlaxcala,
en Nueva Espaa (Mjico), en 1739, y fallece en Madrid en 1820. Inicia en Mjico los
estudios de leyes, que luego contina, ya en Espaa, en la Universidad de Valladolid
en 1761, licencindose en 1764. Desempea altos cargos en la corte de Carlos III
hasta que en 1794 sufre el ostracismo, siendo desterrado. Reaparece en la actividad
poltica a comienzos del XIX (firmando el acta de aceptacin, por la Junta de Bayona,
de la Constitucin bonapartista de 1808), y luego desempeando relevantes funciones
al regreso de Fernando VII.
[43] 1 edic., 1782.
[44] Sobre la cuestin, vid. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT,
Manual de Derecho penal, Parte general, 3 edic., 2002, pp. 173 ss.
[45] Cfr. ANTN ONECA, El Derecho penal de la Ilustracin y D. Manuel de Lardizbal,
en REP, nm. 174, 1966, pp. 45 ss.
[46] LARDIZBAL, Discurso sobre las penas contrahdo a la legislacin vigente en
Espaa para facilitar su reforma, cit., Cap. III, 4,8.
[47] O.u.c., Cap. III, 2 s.
[48] O.u.c., Cap. II, 2, 21 ss.

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[49] O.u.c., Cap. II, 27.

[50] O.u.c., Cap. II, 2, 11; Cap. IV, 1.
[51] O.u.c., Cap. III, 4.
[52] O.u.c., Cap. II, 29 ss.
[53] O.u.c., Cap. V, 12.
[54] O.u.c., Cap. III, 30.
[55] O.u.c., Cap. II, 32.
[56] O.u.c., Cap. II, 33 ss.
[57] SALILLAS, Evolucin penitenciaria en Espaa, 1918, p. 260.
[58] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales, 1916, p. 296.
[59] ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 34.
[60] MARCOS GUTIRREZ, Prctica criminal de Espaa, ts. I-III, 1804-1806.
[62] BENTHAM naci en Londres en 1748 y falleci en 1832. Graduado en leyes en
1763, sus estudios, en consonancia con la tnica del pensamiento ilustrado, abarcan
los ms variados campos, como filosofa, economa, moral, Derecho civil, penal,
constitucional, procesal, etc.
[63] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislacin civil y penal, 1802.
[64] Vid. ANTN ONECA, Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin, en
REP, nm. 166, 1964, pp. 415 ss.
[65] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Manual de Criminologa, 1988, pp. 205 ss.
[66] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislacin civil y penal, cit., pp. 152 ss.
[67] Vid. CANDIL JIMNEZ, Observaciones sobre la intervencin de don Joaqun
Francisco Pacheco en la elaboracin del Cdigo penal de 1848, en ADPCP, 1975, pp.
405 ss.; ANTN ONE-CA, El Cdigo penal de 1848 y D. Joaqun Francisco Pacheco, en
ADPCP, 1965, pp. 328 ss.
[68] ROSSI vivi entre los aos 1805 y 1888. A la edad de 26 aos fue nombrado

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Profesor en la Universidad de Bolonia, exilindose en Suiza por su actividad poltica,

donde ejerci la docencia en Ginebra. Luego se traslad a Paris, fundando en la
Sorbona la Ctedra de Derecho constitucional. Muri en Roma asesinado por mviles
polticos.
[69] ROSSI, PELLEGRINO, Trait de Droit pnal, ts. I-III, 1829.
[70] ROSSI, o.c., t. I, pp. 166 s.
[71] Nacido en cija en 1808 y fallecido en 1865.
[72] Vid. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho penal y su evolucin, cit., p 134.
[73] Vid. en Obras jurdicas, t. II, 2 edic., 1854.
[74] Vols. I-III, 6 edic., 1888.
[75] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., pp. 81 ss.
[76] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 216.
[77] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 40.
[78] PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 11.
[80] Vid. MALATO, Philosophie de l'anarchie, 1897, pp. 128 ss.
[81] GIRARDIN, Droit de punir, 1871, pp. 58 ss.
[82] MOLINARI, Il tramonto del Diritto penale, 1904, p. 84.
[83] Vid. BARATTA, Criminologia e Dogmatica penale, Passato e futuro del modello
integrato di Scienza penalistica, en QC, 1979, pp. 170 ss.; Criminologa crtica y crtica
del Derecho penal, 1986. Cfr., asimismo, PREZ LVAREZ (ed.), Serta, In memoriam
Alexandri Baratta, 2004.
[84] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., p. 164.
[86] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., pp. 210 ss.

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[89] BARATTA, Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, cit., pp. 220 s.
[90] VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, 1925; Tratado de Derecho
penal, trad. de la 18 edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en
Espaa por SALDAA, t. I, 2 edic., 1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20
edic. alemana por JI-MNEZ DE ASA, y adicionada con el Derecho penal espaol por
SALDAA, t. II, 2 edic., 1927; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20 edic. alemana
por JIMNEZ DE ASA, y adicionado con el Derecho penal espaol por SALDAA, t. III,
2 edic., 1929; La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de
Marburgo, Introduccin y nota biogrfica de ZUGALDA ESPINAR, trad. de PREZ DEL
VALLE, 1995; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage,
1932.
[91] Aunque pueden encontrarse referencias anteriores a la misma, por ejemplo, en
KLEIN-SCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten
des peinlichen Rechts, t. I, 2 edic., 1799, pp. 28 ss.
[92] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. I, cit., p. 7.
[93] VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, II, 1925, p. 79.
[94] Vid. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 71.
[95] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., p. 342.
[96] VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, I, 1925, p. 291.
[97] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Los mitos de la ciencia penal del siglo XX: la culpabilidad y
la peligrosidad, en DEZ RIPOLLS/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTN/HIGUERA
[98] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., p. 15.
[99] Cfr. LANDECHO VELASCO, La tipificacin lombrosiana de delincuentes, t. I, 2004,
pp. 273 ss.
[100] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., pp. 17 s.
[102] En efecto, apunta este autor que "la Poltica criminal agrupa, actualmente, en
torno suyo, a multitud de penalistas pertenecientes a distintas y an opuestas
Escuelas. Representa algo as como una tregua entre los representantes de estas, que
deponen sus diferencias cientficas para buscar un terreno prctico de inteligencia y
de concordia" (DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, p.

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127).
[103] Concretamente en 1975.
[104] QC.
[105] Editorial, en QC, nm. 1, 1975, pp. 3 s.
[106] Vid. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 145 ss., 289
ss.
[107] Vid. MONLAU, Elementos de higiene privada, 1846; Elementos de higiene
pblica, 1847; Patologa social, Breve estudio de la criminalidad, 1870.
[109] MONLAU, Patologa social, Breve estudio de la criminalidad, 1870, p. 489.
[110] MONLAU, Patologa social, Breve estudio de la criminalidad, cit., p. 461.
[111] G. TARDE nace en 1843 y fallece en 1904. Procedente de una aristocrtica
familia, estudia Derecho, psicologa y sociologa. Ejerce como Juez de Instruccin y
Magistrado en su localidad natal, Sarlat, durante quince aos. En 1894 es nombrado
Director de la Oficina de Estadstica Criminal del Ministerio de Justicia francs. Fue
cofundador y director, junto a LA-CASSAGNE, de la revista Archives de l'antropologie
criminelle et des sciences penales.
[112] TARDE, La criminalidad comparada, s.f., p. 118.
[113] Vid., asimismo, TARDE, Filosofa penal, s.f.; Etudes pnales et sociales, 1891; Las
leyes de la imitacin, 1890; Las transformaciones del Derecho, 1893; La lgica social,
1893; La oposicin universal, 1897; Las leyes sociales, 1898; Las transformaciones del
poder, 1899.
[114] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 78.
[115] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 103.
[116] Vid. TARDE, Estudios penales y sociales, en La Espaa moderna, s.f., pp. 267 ss.
[117] COLAJANNI, La Sociologa criminal, 1889, pp. 17 ss.
[118] Vid. VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, 1927.
[119] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 120.

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[120] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 129.
[121] Vid. BIRKMEYER, Bertrge zur Kritik des Vorentwurfs zu einem deutschen
Strafgesetzbuch, II, Strafe und sichernde Massnahmen im Vorentwurf, 1911, pp. 50 ss.
[122] Strafgesetzbuch.
[123] Vorbeugegesetzbuch.
[124] Vid. BELING, Methodik der Gesetzgebung insbesondere der Strafgesetzgebund.
Zugleich ein Beitrag zur Wrdigung des Strafgesetzbuchentwurfs von 1919, 1922, pp.
185 ss.
[125] Strafgesetzbuch.
[126] Sicherungsgesetzbuch.
[127] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, 1922, pp. 9 ss.
[128] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 61.
[129] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 64.
[130] Cfr. JORGE BARREIRO, Crisis del actual dualismo en el Estado social y
democrtico de Derecho, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
[131] Vid., por todos, CUELLO CONTRERAS, El nuevo Derecho penal espaol de
menores a la luz de las modernas tendencias del Derecho penal y la Criminologa, en
2001, pp. 205 ss.
[132] Vid., en el caso espaol, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores (modificada por las LO 7/2000, de 22 de
diciembre, 9/2000, de 22 de diciembre y 15/2003, de 25 de noviembre).
[133] Vid. ANTN ONECA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en
VVAA, Estudios jurdico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz Lacambra, t. II,
1960, pp. 1010 ss.
[134] Besserungstheorie.
[135] RDER naci en 1806 y falleci en 1870. Ejerci la docencia desde 1830 en
Giessen y luego en Heidelberg, donde en 1842 fue nombrado Profesor Extraordinario.

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[136] Vid. RDER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y
sus interiores contradicciones, trad. de GINER DE LOS ROS, 3 edic. (en la que se
incluye un apndice, escrito por el propio Rder, sobre La reforma del sistema penal
espaol), 1876; RDER, Estudios sobre Derecho penal y sistema penitenciario,
traduccin y notas a cargo de ROMERO GIRN, 1875.
[137] AHRENS, Curso de Derecho natural, 1880, p. 193.
[138] RDER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y sus
interiores contradicciones, cit., p. 237.
[139] GINER DE LOS ROS nace en Ronda en 1839 y muere en Madrid en 1914.
Discpulo de SANZ DEL RO, y cofundador de la Institucin libre de enseanza, ejerce
la docencia en Madrid como Profesor de Filosofa del Derecho, abarcando en sus obras
tambin temas de Derecho penal y pedaggicos.
[140] GINER DE LOS ROS/CALDERN, Principios de Derecho natural, en Obras
completas, vol. I, 1916; Resumen de Filosofa del Derecho, en Obras completas, vol.
XIV, 1926.
[141] Cfr. GIL CREMADES, El reformismo espaol, Escuela histrica, Neotomismo,
1969, pp. 49 ss.
[142] CONCEPCIN ARENAL nace en El Ferrol en 1820 y muere en Vigo en 1893.
Estudia Derecho en la Universidad de Madrid. Tras enviudar, en 1855, se traslada de
Madrid a Potes, y luego, en 1875, a Gijn, para instalarse definitivamente en Vigo en
1890. En 1864 es nombrada Visitadora de prisiones de mujeres, cargo del que es
destituida un ao despus. Ms tarde, en 1868, es nombrada Inspectora de las casas
de correccin de mujeres.
[143] Vid. CAMPO ALANGE, Concepcin Arenal, 1820-1893, Estudio biogrfico y
documental, 1973, pp. 13 ss.
[144] FERNNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en la
modernas orientaciones penitenciarias, en REP, nms. 180-181, 1968, pp. 21 ss.
[145] CASAS FERNNDEZ, Concepcin Arenal: su vida y su obra, 1936, pp. 139 s.
[146] Vid. LACALZADA DE MATEO, La reforma penitenciaria entre la Ilustracin y el
Organicismo social: Concepcin Arenal, en EPC, XVI, 1993, pp. 153 ss.
[147] Cfr. LANDROVE DAZ, El correccionalismo de Concepcin Arenal, 1969, pp. 23 ss.
[148] ARENAL, Artculos sobre beneficiencia y prisiones, en Obras completas, t. XXII,

1901, pp. 232 s.

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[149] ARENAL, Artculos sobre beneficiencia y prisiones, cit., p. 353.

[150] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, t. V, 1895, p. 265.
[151] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., pp. 199 ss.
[152] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 276.
[153] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 255.
[154] SALILLAS, Concepcin Arenal en la ciencia penitenciaria, en Concepcin Arenal y
sus obras, 1894, p. 11.
[155] ANTN ONECA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, cit., p.
1023.
[156] FERNNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en la
modernas orientaciones penitenciarias, cit., p. 24.
[157] MOSQUETE, Ideas penales y sociales de Concepcin Arenal, en REP, 1948, pp.
20 s.
[158] Fallecido en 1903.
en Espaa, t. I, 1 edic., 1874.
en Espaa, t. II, 1 edic., 1879.
en Espaa, t. I, cit., p. 224.
[162] Vid., al respecto, CUELLO CONTRERAS, Libertad y resocializacin: la teora de la
pena en Luis Silvela, en VVAA, Estudios penales en memoria del Profesor Agustn
Fernndez Albor, 1989, pp. 211 ss.

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en Espaa, t. I, cit., pp. 21 s.
[169] "ELAS VISLL", El Cdigo penal y el sentido comn, 1886.
[170] SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 126.
[171] Vid., sobre el mismo y sobre su Derecho penal del porvenir, infra.
[172] El verdadero nombre de DORADO MONTERO, segn se desprende de su partida
de nacimiento, era el de PEDRO FRANCISCO GARCA MARTN RAMOS FRAILE (cfr.
BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportacin a su biografa), en REP, 1966,
p. 258).
[173] DORADO MONTERO nace en 1861 en Navacarros y fallece en 1919. En la
Universidad de Salamanca se licencia en Filosofa y Letras (1882) y Derecho (1883),
doctorndose despus en Madrid (1885). Es becario en el Colegio de San Clemente de
Bolonia durante los aos 1885 y 1886. En 1893 gana la Ctedra de Derecho poltico
de la Universidad de Granada, permutando poco despus con JERNIMO VIDA,
Catedrtico de Derecho penal en Salamanca, plaza en la que se asienta
definitivamente.
[174] Vid. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportacin a su biografa), cit.,
pp. 251 ss.
[175] SNCHEZ-GRANJEL SANTANDER,
salmantino, 1990, pp. 78 ss.
Pedro
Dorado
Montero,
Un
penalista
[176] En el ao 1889.
[177] Datada en 1891.
[178] Vid. ANTN ONECA, La utopa penal de Dorado Montero, 1951, passim.
[179] DORADO MONTERO, Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895, pp. 14 s.
[180] MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho penal, 1976, p. 268.
[181] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edicin
aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 196 s.
[182] Vid. DORADO MONTERO, La antropologa criminal en Italia, 1889; El positivismo

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en la ciencia jurdica social italiana, 1891; Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895; El
caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y enseanzas que del mismo
pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII, 1898; Estudios de Derecho penal
preventivo, 1901; Bases para un nuevo Derecho penal, 1902; De Criminologa y
Penologa, 1903; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho protector de los
criminales (Nueva edicin aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal
preventivo), 1916; Estudio crtico, en GAROFALO, Indemnizacin a las vctimas del
delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f.
[183] DORADO MONTERO, De Criminologa y Penologa, 1903, p. 69.
[184] Cfr. DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, 1901; Bases
para un nuevo Derecho penal, 1902; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho
protector de los criminales (Nueva edicin aumentada y rehecha de los Estudios de
Derecho penal preventivo), 1916.
[185] DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, cit., pp. 107 s.
[186] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 18.
[187] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edicin
aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 476 s.
[189] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., pp. 74 ss.
[190] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 103.
[191] CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRS nace en Madrid en 1873 y muere en Mjico
en 1959. Licenciado y doctorado en Derecho por la Universidad de Madrid, de la mano
de su maestro, GINER DE LOS ROS, se inicia en la Criminologa, llegando a ser
Profesor de la misma en el Instituto de Estudios Penales de Madrid durante la Segunda
Repblica. En 1939 sufre el exilio, ejerciendo como Catedrtico de Criminologa en la
Universidad de la Repblica Dominicana y luego como Profesor en la Universidad
Nacional Autnoma de Mjico.
[192] BERNALDO DE QUIRS, Las nuevas teoras de la criminalidad, 4 edic., 1946,
pp. 217 ss.
[193] BERNALDO DE QUIRS, Las nuevas teoras de la criminalidad, cit., pp. 217 ss.
[194] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, 2 edic., 1925.
[195] LANZA, L'umanesimo come veduta filosofica e come sistema giuridico, en La
Scuola penale umanista, t. III, 1925, p. 150.

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[196] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, cit., p. 139.

[197] ANTN ONECA, La utopa penal de Dorado Montero, 1950, p. 81.
[198] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti,
postille), 1934.
postille), cit., pp. 23 ss.
postille), cit., p. 74.
postille), cit., pp. 123 s.
postille), cit., p. 172.
[203] ROSSI, PAOLO, Scetticismo e Dommatica nel Diritto penale, 1937.
[204] Cfr. STEVENSON, Doctrina catlica del Direito penal, en Verbum, 1945, pp. 28 ss.
[205] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, 1931.

[206] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, cit., p. 185.
[207] Kieler Richtung.
[208] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, cit., p. 269.
[209] SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung
durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930; Das Verbrechen als
Pflichtverletzung, 1935; Der Streit um das Rechtsgutverletzungdogma, en DS, 1936;
La ciencia europea del Derecho penal en la poca del humanismo, 1957.
[210] Cfr. OLGIATI, Il concetto di giuridicit nella scienza moderna del Diritto, 2 edic.,
1950, p. 449; SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p.
86.
[211] Wesenschau.
[212] Willensstrafrecht.

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[215] Vid. VON LISZT, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, Band I, 1925, Band II,
1925; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932.
[216] Por todos, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, Parte general, I,
Introduccin, cit., pp. 99 ss.
[218] 1878-1893.
[219] Vid. MASAVEU, El profesor Saldaa, figura de la ciencia penal, en ADPCP, 1967,
pp. 401 ss.
[220] Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18 edic. alemana y
adicionada con la Historia del Derecho penal en Espaa por SALDAA, t. I, 2 edic.,
1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20 edic. alemana por JIMNEZ DE ASA,
y adicionado con el Derecho penal espaol por SALDAA, t. II, 2 edic., 1927; Tratado
de Derecho penal, trad. de la 20 edic. alemana por JIMNEZ DE ASA, y adicionado
con el Derecho penal espaol por SALDAA, t. III, 2 edic., 1929.
[221] En 1920.
[222] En el ao 1927.
[223] Traduccin del original, en frances, por su discpulo MASAVEU, 1936.
[224] En 1934. 225. Traduccin del original, tambin en francs, por GARCA
REDUELLO, 1926.
[226] 1879-1963.
[227] Vid. ANTN ONECA, Nota necrolgica, D. Eugenio Cuello Caln, en RFDUM, nm.
18, 1963, pp. 447 ss.
[228] ADPCP.
[229] Publicada en 1915.
[230] Partes general y especial, 4 vols., revisado y puesto al da por CAMARGO
HERNN-DEZ, 1975 ss.
[231] 1958.
[232] 1917.

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[233] 1934.
[234] En RGLJ, 1944, pp. 321 ss.
[235] En ADPCP, 1952, pp. 428 ss.
[236] 1889-1970.
[237] Vid. BARBERO SANTOS, Rememoracin de Don Luis Jimnez de Asa en el
centenario de su nacimiento, en DP, 1990, pp. 23 ss.
[238] TUDELA HERRERO, D. Luis Jimnez de Asa y el Derecho penal (Necrologa), en
REP, nm. 190, 1970, pp. 843 ss.
[239] ANTN ONECA, La obra penalista de Jimnez de Asa, en ADPCP, 1970, pp. 547
ss.
[240] 2 edic., 1948.
[241] JIMNEZ DE ASA, El nuevo Derecho penal, 1929, pp. 78 ss.
[242] 1922.
[243] 1916.
[244] 1917.
[245] 1918.
[246] 1 edic., 1931.
[247] 1928.
[248] 5 edic., 1947.
[249] JIMNEZ DE ASA/CARSI ZACARES, Cdigos penales iberoamericanos, vols. I-II,
1946.
[250] Publicados a partir de 1946.
[251] 1958.
[252] 7 edic., 1977.
[253] JIMNEZ DE ASA/ANTN ONECA, Derecho penal conforme al Cdigo de 1928,
vols. I-II, 1928-1929.

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[254] 4 edic., 1964.

[255] 4 edic., 1964.
[256] 4 edic., 1963.
[257] 4 edic., 1961.
[258] 2 edic., 1963.
[259] 2 edic., 1962.
[260] 3 edic., 1970.
dela Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, 4 edic., 1964, p. 891.
[262] Vid. MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espaol por
RO-DRGUEZ MUOZ, t. I, 3 edic., 1955; t. II, 3 edic., 1957.
[263] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3 edic., 1990, pp.
212 s.
[264] 2 edic., 1978.
[265] WELZEL, La doctrina de la accin finalista hoy, en ADPCP, 1968, pp. 221 s.
[266] RODRGUEZ MUOZ/JASO ROLDN/RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal, t. II,
Parte especial, 1949.
[267] ANTN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949.
de la Criminologa, Historia y legislacin penal comparada, 4 edic., 1964, p. 889.
[269] 1897-1981.
[270] Cfr. SERRANO GMEZ, D. Jos Antn Oneca in memoriam, en ADPCP, 1981, pp.
148 ss.
[272] Vid. BARBERO SANTOS, Jos Antn Oneca in memoriam, en DJ, 1981, pp. 142 ss.
[273] ANTN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949. Existe asimismo una 2
edicin, pstuma, de esta obra, anotada por HERNNDEZ GUIJARRO/BENEYTEZ

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MERINO, 1986.
[274] 1948.
[275] En NEJ, 1957, pp. 426 ss.
[276] En NEJ, 1954, pp. 215 ss.
[277] En VVAA, Estudios penales, Homenaje al R. P. Julin Pereda, 1965, pp. 17 ss.
[278] 1944.
[279] En REP, nm. 174, 1966, pp. 45 ss.
[280] En REP, nm. 166, 1964, pp. 415 ss.
[281] 1951.
[282] En ADPCP, 1965, pp. 473 ss.
[283] En ADPCP, 1965, pp. 263 ss.
[284] En ADPCP, 1970, pp. 429 ss.
[285] Publicado en ADPCP, 1972, pp. 138 ss.
[286] En VVAA, Estudios jurdico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz y
Lacambra, t. II, 1960, pp. 1015 ss.
[287] En ADPCP, 1967, pp. 17 ss.
[288] Publicado en VVAA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del
Derecho, Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, 1970, pp. 337 ss.
[289] 1916-1987.
[290] Vid. BERISTAIN IPIA, In memoriam Jos Mara Rodrguez Devesa, en ADPCP,
1988, pp. 353 ss.
[291] Vid. BUENO ARS, Profesor Jos Mara Rodrguez Devesa in memoriam, en RDP,
nm. 110, 1988, pp. 5 ss.
[292] SERRANO GMEZ, El Profesor Rodrguez Devesa: su obra, en Estudios de
Derecho penal y Criminologa en homenaje del Profesor Jos Mara Rodrguez Devesa,
t. I, 1989, pp. 11 ss.

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18 edic., 1995.
[295] RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, Parte especial,
18 edic., 1995.
[296] 1927-1985.
[297] Vid. FERNNDEZ ALBOR, In memoriam Jos Antonio Sainz Cantero, en ADPCP,
1986, pp. 5 ss.
[298] Vid. MORILLAS CUEVA, A manera de prlogo y recuerdo, en VVAA, Homenaje al
Prof. Jos Antonio Sainz Cantero, en RFDUG, nms. 12-13, 1987, pp. 5 ss.
[299] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1953.
[300] 1965.
[302] 3 edic., 1990.
[303] Cfr. BERISTAIN IPIA, Estructuracin ideolgica de la nueva Defensa social, en
ADPCP, 1961, pp. 409 ss.
[304] FERRI, Sociologia criminale, 1884, p. 62.
[305] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALN, 1915, p. 176.
[306] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, 1910, pp. 72 s.
[307] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, 1910, p. 73.
[308] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, cit., pp. 30 ss.
[309] PRINS, La Dfense sociale et les transformations du Droit Pnal, cit., p. 48. 310.
SALDAA, La Defensa social universal, trad. del original, en francs, por GARCA
REDRUELLO, 1926, p. 41.
[311] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., p. 198. 312. Cfr. JORGE
BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva Defensa social y su relevancia en la
doctrina y la reforma penal alemana, en EP, vol. IV, 1974, pp. 201 ss.
[313] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, 1966.
[314] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 75. 315. GRAMATICA, Principi di

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Difesa sociale, cit., p. 57. 316. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 61. 317.
GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 77. 318. GRAMATICA, Principi di Difesa
sociale, cit., pp. 286 s. 319. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho
penal, cit., p. 95. 320. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de
Politique criminelle humaniste, 2 edic., 1971.
[321] ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
humaniste, cit., pp. 37 ss.
[322] ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
[323] Vid. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
[324] Vid. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
humaniste, cit., p. 172.
[325] SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 108. 326.
BERISTAIN IPIA, Estructuracin ideolgica de la nueva Defensa social, en ADPCP,
1961, pp. 412 s.
[327] Vid. BARBERO SANTOS, La Defensa social, Treinta aos despus, en BOMJ, 1985,
pp. 5 ss.
[328] Vid., asimismo, ROXIN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973; "Schuld" und
"Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Festscrift fr H. Henkel,
1974; ber den Notwehrexzess, en Festschrift fr Friedrich Schaffstein, 1975;
Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA, Festgabe fr Schultz, 1977;
Entscheidigungssammlung fr junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage,
1984; Tterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Zur problematik des
Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984; Die Wiedergutmachung im System der
Strafwecke, en SCHCH (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987; Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage,
1997; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introduccin al Derecho penal y al Derecho penal
procesal, trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GMEZ COLOMER, 1989;
ROXIN/ SCHNEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4.
Auflage, 1982; ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einfhrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage,
1975.
[329] Poltica criminal y sistema de Derecho penal, 1972; la segunda edicin en
alemn apareci en 1973.
[330] Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contamporneo, cit., p. 68.
[331] ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999, p. 26.

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[332] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 43 ss.
[333] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 43.
[334] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., pp. 52 ss.
[335] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 89.
[336] CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espaol, Curso de iniciacin, Parte
general, Nociones introductorias, Teora del delito/1, 2 edic., 1996, p. 258.
[337] ROXIN, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 389 ss.
del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, 2003, pp. 54 s.
[339] Vid. HORKHEIMER/ADORNO, Dialektik der Aufklrung, Philosophische Fragmente,
1985.
[340] Vid. HABERMAS, La lgica de las ciencias sociales, 1988.
[341] Vid. HASSEMER, Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, en ZStW
90, 1978; Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Auflage, 1990;
HASSEMER/LDERSSEN/ NAUCKE, Hauptprobleme der Generalprvention, 1979.
del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., pp. 57 ss.
[343] Cfr., asimismo al respecto, ROMEO CASABONA, Aportaciones del principio de
precaucin al Derecho penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
[344] Vid. BECK, Risikogesellschfat, 1986.
del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., p. 65.

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Corrientes
poltico-criminales
[349] As, seala JAKOBS al respecto que al enemigo se le reconoce una personalidad
potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el lmite de lo
necesario. Pero eso an permite mucho, todava ms que en la legtima defensa, en la
cual la defensa necesaria tiene que ser siempre reaccin frente a una agresin actual,
mientras que en el Derecho penal del enemigo tambin se trata de defensa frente a
agresiones futuras.
Derecho penal del enemigo sigue, as pues, otras reglas distintas a las de un Derecho
penal jurdico-estatal interno, y todava no se ha resuelto en absoluto la cuestin de si
aquel, una vez indagado su verdadero concepto, se revela como Derecho.
ticularidades tpicas del Derecho penal del enemigo son las siguientes:
Amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, cambio de la perspectiva del hecho
producido por la del hecho que se va a producir, siendo aqu ejemplificadores los tipos
de creacin de organizaciones criminales o terroristas (parag. 129.a del Cdigo penal
alemn) o del cultivo de narcticos por parte de bandas organizadas (pargs. 30.I.1,
31.I.1 de la Ley de Narcticos).
Falta de una reduccin de la pena en proporcin al precitado adelantamiento. Por
ejemplo, la pena para el cabecilla de una organizacin terrorista es igual a la del autor
de una tentativa de asesinato, ello cuando se aplica la aminoracin de la tentativa
(pargs. 129.II, 211.I, 49.I.1 del Cdigo penal alemn), y en su mayora sobrepasa
ostensiblemente las penas reducidas para la tentativa previstas en los otros delitos de
asociaciones terroristas mencionados.
Paso de la legislacin de Derecho penal a la legislacin de la lucha para combatir la
delincuencia, en la que, de lo que se trata, es de combatir la delincuencia econmica,
el terrorismo, la criminalidad organizada, pero tambin -con alguna prdida de
contornos- delitos sexuales y otras conductas penales peligrosas, as como abovedando todo ello- la delinciencia en general.
Supresin de garantas procesales, como ocurre verbigracia con la incomunicacin del
procesado (pargs. 31 ss. de la Ley de introduccin de la Ley sobre constitucin
judicial).
este lenguaje -adelantando la punibilidad, combatiendo con penas ms duras,
limitando las garantas procesales-, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que
amenaza a sus enemigos, surgiendo el interrogante de quines son considerados
enemigos. El enemigo es un individuo que, no slo de manera incidental, sino en su
comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual peligroso segn
el parg. 20.a del Cdigo penal alemn) o en su ocupacin profesional (delincuencia
econmica, delincuencia organizada y tambin, especialmente, trfico de drogas), o
principalmente a travs de su vinculacin a una organizazin (terrorismo, delincuencia
organizada, nuevamente el trfico de drogas o el ya antiguo complot de asesinato), es
decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el
Derecho, y, por tanto, no garantiza el mnimo cognitivo de seguridad del
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comportamiento personal y demuestra este dficit a travs de su comportamiento

(JAKOBS, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 58
s).
[350] Vid., asimismo, JAKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 294 ss.
[351] Una severa crtica a esta concepcin ha sido formulada, verbigracia, por ESER,
Consideraciones finales, cit., p. 177, al sealar que esta frialdad de la contemplacin
limitada a la lesin de la norma produce an ms estremecimiento cuando se atiende
a la frontera que traza JAKOBS entre el ciudadano en el mbito penal del Estado de
Derecho y los enemigos del sistema.
En efecto, el que los enemigos no sean considerados como personas, es una
consideracin que ya ha conducido alguna vez a la negacin del Estado de Derecho. Y
ello por no referirse a cules sean los criterios que se utilizan para catalogar al
ciudadano como enemigo. Porque: quin podra realmente decir de qu lado se
ecuentra el mejor ciudadano o el enemigo ms grande, cuando el uno, actuando por
razones polticas en un supuesto inters de la comunidad, comete un delito contra la
seguridad del Estado, y con ello ataca la libertad de los otros, y el otro sirvindose de
artimaas en materia de impuestos comete un fraude tributario o un fraude de
subvenciones lesionando el orden econmico?
De este modo, disear sistemas jurdicos tericos, aunque no sean concluyentes entre
s, es una cosa, y otra muy distinta es deducir consecuencias de ello, lo cual presenta
gran relevancia en el mbito de la responsabilidad del cientfico del Derecho penal
(ESER, l.u.c.).
del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, cit., p. 125.
[353] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La
[354] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 452.
[355] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 453.
[356] En concreto, apunta esta autora: "Qu nombre dar a aquello que caracteriza a
esta nueva poca? En el mejor de los casos se pueden reconocer algunos esquemas.
Uno de estos esquemas ya tiene un nombre: globalizacin.
La llamada globalizacin tiene en primer lugar una naturaleza econmica y afecta al
mercado mundial. El poder econmico-poltico del mundo se encuentra actualmente
en manos de quinientos grandes bancos y multinacionales. Este poder se concentra
en pocos pases. De los 200 grupos ms grandes de empresas multinacionales, que
son los que realizan el 90% del volumen del negocio mundial, 176 tienen su sede en

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slo 6 pases". (NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p.
455).
[357] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 456 s.
[358] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 459 s.
[359] KUHLEN, La autocomprensin de la ciencia jurdico-penal frente a los desafos de
su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 68
s.
[360] HEINE, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La
1964, pp. 191 ss.
[362] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., p.
191.
[363] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., pp.
191 s.
192.
193.
[366] L.u.c.
[367] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y ley penal, cit., pp.
194 s.
[368] JIMNEZ DE ASA, La teora del delito,(Discurso ledo en la solemne
inauguracin del Curso acadmico de 1931 a 1932), 1931, p. 22.
[369] ESER, Una Justicia penal "a la medida del ser humano" en la poca de la
europeizacin y la globalizacin, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del
Derecho penal y en la Criminologa, 2001, p. 38.
[370] LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 32.
[371] En el ao 1867.
[372] En 1870.

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[373] En 1905.
[374] En 1907.
[375] En 1921.
[376] En 1930.
[377] En 1944.
[378] En 1949.
[379] En 1967.
[380] Jurdicamente en 1969, pero lo estaba ya de facto, como no poda ser de otro
modo, desde el tiempo de su propia fundacin.
[381] En 1969.
[382] En 1978.
[383] En 1981.
[384] En 1990.
[385] En 1992.
[386] En 1993.
[387] En 1995.
[388] Art. 38 del Cdigo penal espaol de 1822.
[389] Prembulo de la citada Ley de 5 de julio de 1938.
[390] Art. 3 de la Declaracin Universal de los derechos humanos de 1948.
[391] Cfr. el Prembulo de dicho Convenio.
[392] Art. 15 CE.
j

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Movimientos criminolgicos
Pginas: 223-262
http://vlex.com/vid/movimientos-criminologicos-445754
Resumen
I. Orgenes: la escuela positiva. 1. Premisas. 2. El nacimiento de la Criminologa. 3.
Postulados de la Escuela positiva. 4. Las causas del delito. 5. Valoracin. II. Positivismo
crtico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoracin. III. Escuela de
Lyon. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Valoracin. IV. Escuela de
Chicago. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4. Metodologa. 5.
Valoracin. V. Orientacin diferencial. 1. Planteamiento y representantes. 2.
Postulados. 3. Valoracin. VI. Direccin tipolgica. 1. Planteamiento. 2. Representantes
y postulados. Valoracin. VII. Modelo subcultural. 1. Planteamiento y representantes.
2. Postulados. 3. Valoracin. VIII. Criminologa del control social. 1. Planteamiento y
representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. IX. Criminologa biosocial. 1.
Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoracin. X. Criminologa
integradora. 1. Planteamiento y representantes. Postulados. 2. Valoracin. XI.
Criminologa interaccionista. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3. Postulados. 4.
Valoracin. XII. Criminologa conflictual. 1. Planteamiento. 2. Representantes. 3.
Postulados. 4. Valoracin.
Texto
I. Orgenes: la escuela positiva.
1. Premisas.
2. El nacimiento de la Criminologa.
3. Postulados de la Escuela positiva.

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4. Las causas del delito.

5. Valoracin.
II. Positivismo crtico.
1. Planteamiento.
3. Valoracin.
III. Escuela de Lyon.
1. Planteamiento.
2. Representantes.
3. Postulados.
4. Valoracin.
IV. Escuela de Chicago.
1. Planteamiento.
2. Representantes.
3. Postulados.
4. Metodologa.
5. Valoracin.
V. Orientacin diferencial.
2. Postulados.
3. Valoracin.
VI. Direccin tipolgica.
1. Planteamiento.
VII. Modelo subcultural.
2. Postulados.
3. Valoracin.
VIII. Criminologa del control social.
2. Postulados.3. Valoracin.
IX. Criminologa biosocial.
2. Postulados.
3. Valoracin.
X. Criminologa integradora.
1. Planteamiento y representantes. Postulados.
2. Valoracin.
XI. Criminologa interaccionista.
1. Planteamiento.
2. Representantes.
3. Postulados.
4. Valoracin.
XII. Criminologa conflictual.
1. Planteamiento.
2. Representantes.

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3. Postulados.
4. Valoracin.
XIII. Criminologa situacional.
2. Postulados.
3. Valoracin.
XIV. Criminologa del desarrollo.
2. Postulados.
3. Valoracin.
XV. Modelos penitenciarios.
1. Concepto.
2. Precedentes.
3. El panptico.
4. Escuela penitenciaria francesa.
5. Sistema filadlfico.
6. Sistema de Auburn.
7. Sistemas progresivos.
8. Sistemas abiertos.
XVI. Modelos de intervencin.
1. Planteamiento.
2. El modelo operante.
3. Modelos de aprendizaje social.
4. Modelos psicoteraputicos.
5. Modelos globales.
6. Modelos reafirmantes.
7. Modelos realistas.
8. Modelos ambientales.
[Pgina 223]
I. Orgenes: la escuela positiva.

1. Premisas.
Con antecedentes en el mismo GALILEO o en CLAUDIO BERNAL, hacia mediados del

siglo XIX el positivismo cientfico irrumpe con fuerza en la esfera del pensamiento, de
la mano de autores como COMTE en Francia, ARDIGIO en Italia, WUNDT en Alemania o
SPENCER en Inglaterra, que abogan por la aplicacin de la metodologa emprica a las
ciencias morales y sociolgicas[1].
En el mbito jurdico-penal, los excesos y rigideces de la Escuela clsica[2], y en
suma, de la propia Dogmtica, dan lugar a la consiguiente reaccin en sentido
opuesto, protagonizada por la denominada Scuola positiva, cuyos principales
representantes fueron el mdico CESARE[3] LOMBROSO[4] y los juristas RAFAEL[5]
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[Pgina 224]
GAROFALO[6] y
lombrosianas.
ENRICO[7]
FERRI[8],
fieles
seguidores
de
las
aportaciones
El propio FERRI presenta as a la Escuela positiva: "Hablamos dos lenguajes diferentes.

Para nosotros, el mtodo experimental (inductivo) es la llave de todo conocimiento;
para ellos, todo deriva de deducciones lgicas y de la opinin tradicional. Para ellos,
los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para nosotros, los hechos mandan (...)
Para ellos, la ciencia slo necesita papel, pluma y lpiz, y el resto sale de un cerebro
relleno de lecturas de libros, ms o menos abundantes, y de hecho de la misma
materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de mucho tiempo, examinando
uno a uno los hechos, evalundolos, reducindolos a un denominador comn y
extrayendo de ellos la idea nuclear; para ellos, un silogismo o una ancdota es
suficiente para demoler miles de hechos recabados durante aos de observacin y
anlisis; para nosotros, lo contrario es la verdad (...) La Escuela criminal positiva no
consiste nicamente en el estudio antropolgico del criminal, pues constituye una
renovacin completa, un cambio radical de mtodo cientfico en el estudio de la
patologa social criminal y de lo que hay de ms eficaz entre los remedios sociales y
jurdicos que nos ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era una exposicin
doctrinal de silogismos, dados a luz por la fuerza exclusiva de la fantasa lgica;
nuestra Escuela ha hecho de ello una ciencia de observacin positiva, que fundndose
en la antropologa, la psicologa y la estadstica criminal, as como en el Derecho penal
y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sinttica que yo mismo la llamo
Sociologa criminal, y as esta ciencia, aplicando el mtodo positivo al estudio del
delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la ciencia criminal
clsica el soplo vivificador de las ltimas e irrefragables conquistas hechas por la
ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas"[9].
Para FERRI, en tal sentido, se ha exagerado demasiado a favor de los delincuentes, de
modo que la conciencia universal reclama que se ponga fin a exagerados
sentimentalismos en favor de los malhechores, cuando se olvidan la miseria y los
dolores de tantos millones de pobres honrados. Sin embargo, existe un hecho
doloroso, revelado por la estadstica criminal: que la delin[Pgina 225]
cuencia aumenta continuamente y que las penas hasta ahora aplicadas, no slo no
sirven para defender a los honrados, sino que corrompen an ms a los criminales. Tal
insuficiencia de las penas hasta ahora usadas para contener los delitos; el aumento
continuo de las reincidencias; las consecuencias peligrosas y a veces absurdas de
teoras sobre la locura que razona y sobre la fuerza irresistible; la exageracin de
algunas formas procesales; el injerto inorgnico de instituciones extranjeras sobre el
viejo tronco del procedimiento patrio; todo esto y an ms reclama, segn observa
FERRI, en la conciencia comn un remedio cientfico y legislativo que quite ciertos
abusos que favorecen a los delincuentes y perjudican a los honrados[10].

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2. El nacimiento de la Criminologa.
Con las obras de estos autores nacen formalmente disciplinas tales como la
antropologa criminal, la sociologa criminal o la estadstica criminal, entre otras, y de
la mano de todas ellas, agrupndolas, la Criminologa.
En efecto, la primera obra que lleva por ttulo Criminologa es la que firma GAROFALO
hacia 1885[11], si bien el trmino ya haba sido acuado antes por el antroplogo
francs TOPINARD[12].
3. Postulados de la Escuela positiva.
Los principales postulados sobre los que se asent la Escuela positiva venan a ser de
signo opuesto a los de la Escuela clsica, esto es:
a) La atribucin al Derecho penal de una naturaleza que exceda con mucho de la
meramente normativa y que penetraba de lleno en la esfera de lo emprico.
Consecuentemente a ello, se propone un mtodo de carcter netamente
experimental, al que FERRI gustaba denominar galileico[13]. En el extremo de tal
consideracin, se reduce el Derecho penal a una rama de la sociologa o, a lo ms, a
un captulo jurdico de la sociologa criminal[14].
En efecto, como el propio FERRI destaca, por haberse extendido el mtodo inductivo o
positivo (de observacin y experiencia), desde el campo de las ciencias fsicas y
naturales, a la fisiologa, a la psicologa y a las ciencias morales y sociales, surge en
Italia, entre los aos 1876 y 1880, la Escuela criminal positiva, que renueva y reafirma
para dicho pas aquella primaca en las ciencias penales[15].
[Pgina 226]
Por tanto, "de hoy en adelante, no se debe hacer Derecho penal doctrinario, sino
sociologa criminal positiva"[16], y ello por cuanto "todas las ciencias tienen una
misma esencia y un objeto idntico: el estudio de la naturaleza y el descubrimiento de
sus leyes, en beneficio de la humanidad"[17].
Y es que las profundas divergencias entre las Escuelas clsica y positiva las matiza
FERRI entendiendo que la diferencia profunda entre la Escuela clsica y la Escuela
positiva no radica tanto en sus conclusiones particulares, entre las que, a veces,
puede existir acuerdo. En efecto, por una parte, algunos clsicos se avienen a admitir
ciertas propuestas prcticas de los positivistas (manicomios criminales, pena
indeterminada, tratamiento de los delincuentes habituales, menores, etc.), y, por otra,
los positivistas han declarado siempre que pensaban utilizar las conclusiones ms o
menos ciertas y realistas, a las que en la anatoma jurdica del delito y de la pena
haban llegado los clsicos, aunque proponindose, no obstante, completarlas con los
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datos positivos sobre el delincuente hacia el que debe orientarse la Justicia penal. La
diferencia principal, por tanto, radica en el mtodo: deductivo, de lgica abstracta,
para la Escuela clsica; inductivo y de observacin de los hechos para la Escuela
positiva. En efecto, la Escuela clsica tiene por objeto el delito, como entidad jurdica;
la positiva, en cambio, el delincuente, como persona que se revela ms o menos
socialmente peligrosa en el hecho cometido[18].
As las cosas, en primer lugar se necesita hacer desaparecer la idea incompleta de
LOMBROSO y de algn jurista, de que la Escuela positiva no es sino un parcial
connubio, una simptica alianza entre el Derecho penal y la antropologa criminal. Tal
Escuela, como matiza FERRI, es algo ms, tiene un mayor valor cientfico y prctico:
es la aplicacin del mtodo experimental al estudio de los delitos y de las penas, y
como tal introduce en el tecnicismo jurdico abstracto el refuerzo de nuevas
observaciones hechas, no slo por la antropologa criminal, sino por la psicologa y por
la sociologa. Con ello, representa una nueva fase en la evolucin de la ciencia
criminal[19].
b) La consideracin del delito no ya en cuanto ente jurdico abstracto, sino en cuanto
hecho natural, humano, fsico, psquico y social.
En tal sentido, GAROFALO apunta que la concepcin positiva del delito no tiene otro
objeto ms que distinguir, entre los hechos punibles, cules son los que estn regidos
por las mismas leyes naturales, porque acusan ciertas anomalas individuales,
principalmente la carencia de una parte del sentido moral[20].
[Pgina 227]
c) La negacin del libre albedro de la persona, de su ms genuina libertad de decisin
y accin[21]. Tal negacin se oper sobre la base de entender que circunstancias tales
como la herencia gentica, la educacin y formacin personales, el contexto familiar y
las circunstancias internas -fsicas y psquicas-, as como sociales, de cada individuo
venan a condicionar totalmente su comportamiento, de manera que, conocidos todos
estos factores, la conducta de la persona resultaba perfectamente previsible, por su
intrnseca determinacin.
d) En consonancia a lo ltimamente apuntado, esto es, al determinismo absoluto, se
llega al extremo del considerar que no puede haber en ningn caso responsabilidad
penal de la persona, ya que esta jams es libre para decidir o actuar. De ah que a la
clsica pena se opongan, como medidas opuestas, investigaciones e intervenciones
de carcter mdico-teraputico sobre el cuerpo, la mente o el ambiente de cada
individuo encaminadas a eliminar su peligrosidad social[22].
En efecto, "de la misma manera que en la medicina prctica, cuando la experiencia ha
demostrado que una cierta droga, que se crea eficaz contra una enfermedad, no lo
es, cambia y se buscan otros remedios, as la ciencia criminal, que regula la suprema
funcin social de la defensa del orden jurdico, visto que las penas hasta ahora usadas
no cumplen su misin, debe pensar en cambiarlas, buscando otros remedios diversos

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menos ilusorios, y si es posible, menos dispendiosos"[23].

e) La pena, por tanto, no se concibe como castigo, sino en cuanto medio de Defensa
social. En efecto, FERRI llega a sealar que los procedimientos de Defensa social se
debern reducir, o al resarcimiento del dao (para los delitos menores, que son
muchos ms, realizados por motivos excusables por delincuentes menos anormales),
o a la segregacin indeterminada en manicomios criminales o en colonias agrcolas,
en diverso rgimen segn las diversas categoras antropolgicas de los segregados,
segregacin que debe consistir solamente en la disciplina higinica del trabajo, sin
ninguna supervivencia brbara de tormentos o aflicciones, con el solo subsidio de las
necesarias restricciones clnicas y teraputicas, como ocurre para los enfermos en los
hospitales o en los establecimientos mentales[24].
[Pgina 228]
4. Las causas del delito.
En esta lnea de consideracin, FERRI ofrece la siguiente clasificacin de causas del

fenmeno delictivo:
a) Anormalidad biolgica:
a') Atavismo: a'') Orgnico-psquico. b'') Psquico.
b') Patologa:
a'') Neurosis.
b'') Neurastenia.
c'') Epilepsia.
c') Degeneracin.
d') Defecto de nutricin del sistema nervioso central. e') Defecto de desarrollo de los
centros inhibitorios.
f') Anomala moral. g') Parasitismo social.
b) Anormalidad social:
a') Influencias econmicas. b') Inadaptacin jurdico-social. c') Influencias sociales
complejas.
c) Anormalidad biolgico-social[25].

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Subyace en todo caso, en el citado autor y en algunos de sus compaeros de

Escuela[26], una concepcin clasista del fenmeno de la delincuencia, ya que parten
de la base de que la sociedad no es homognea e igual en todas sus partes, sino, por
el contrario, un organismo en el cual, como en el cuerpo animal, coexisten tejidos de
diversa estructura y sensibilidad[27].
La Escuela positiva distingui, de la mano de la Sociologa criminal, tres categoras de
clases sociales[28]:
a) La clase ms elevada, que no delinque porque es natural y orgnicamente honrada
por efecto del sentido moral, de los sentimientos religiosos y sin otra sancin que la
de su conciencia o de la opinin pblica, obrando as, como advierte SPENCER,
solamente por costumbre adquirida o transmitida he[Pgina 229]
reditariamente. Esta categora, para la cual el Cdigo penal es perfectamente intil,
desgraciadamente es la menos numerosa de la sociedad[29].
b) Otra clase ms baja est compuesta de individuos refractarios a todo sentimiento
de honradez, porque, privados de toda educacin, en lucha constante y empeada por
la existencia, heredan de sus padres y transmiten a sus descendientes, por el
matrimonio con otros individuos delincuentes, una organizacin anormal que
representa un verdadero atavismo a las razas salvajes. De esta clase se recluta en su
mayor parte el contingente de los criminales natos, contra los cuales las penas, como
amenaza legislativa, son perfectamente intiles, porque estos hombres, que no tienen
un sentido moral que les haga conocer los riesgos naturales inherentes al delito,
consideran las penas como peligro de igual entidad que los que acompaan a los
oficios honrados[30].
c) Por ltimo, queda otra clase social de individuos que no han nacido para el delito,
pero que no son honrados a toda prueba, que vacilan entre el vicio y la virtud, que no
estn desprovistos del sentido moral, que tienen alguna educacin y cultura y para los
cuales las penas pueden tener un motivo psicolgico verdaderamente eficaz.
Precisamente esta clase es la que da un numeroso contingente de delincuentes de
ocasin, contra los cuales las penas son de alguna utilidad, especialmente cuando su
aplicacin est inspirada en principios cientficos de disciplina penitenciaria y cuando
son ayudadas por una eficaz prevencin social de las ocasiones de delinquir[31].
El factor social vuelve as a erigirse, para muchos de los positivistas, como uno de los
ms relevantes desencadenantes de la criminalidad.
5. Valoracin.
JIMNEZ DE ASA ya se encarg de sintetizar los aspectos positivos y negativos que la

Escuela positiva trajo a la ciencia del Derecho penal.

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As, entre los primeros pueden citarse los dos siguientes:

a) Ampliacin de los horizontes del Derecho penal.
b) El nacimiento de la Criminologa[32].
Entre los inconvenientes que este movimiento cientfico ha acarreado, pueden
encontrarse los siguientes:
[Pgina 230]
a) Al desnaturalizar la esencia normativa del Derecho penal, se paraliz su progreso.
b) Al mezclarse, al mismo tiempo, a la propia Criminologa con el Derecho penal,
tambin se fren el progreso de aquella.
c) Se incurri, paradjicamente al mtodo propuesto, en el racionalismo, y ello por
renunciar los positivistas a sus investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos
autores.
d) Afiliacin del mtodo positivista al fascismo.
e) Consiguiente puesta en peligro del Derecho penal liberal y democrtico.
f) Se equipararon las opiniones de los autores a la misma ley, obvindose as el
carcter imperativo de la misma[33].
Tambin STAMPA BRAUN se hace eco -sin olvidar sus aspectos positivos- de los
inconvenientes que la eclosin del positivismo trajo para la ciencia penal. As, el
objeto de la ciencia del Derecho penal qued sin determinar, pues en tanto la Escuela
clsica sigui afirmando la existencia de un Derecho penal ideal, la Escuela positiva lo
redujo a una serie de datos antropolgicos y sociolgicos sin categora jurdica. De
este modo, mientras que el resto de las disciplinas jurdicas haba unificado sus
mejores equipos emprender la reconstruccin cientfica del Derecho positivo, el
Derecho penal hubo de atravesar una larga etapa dando ciegos bandazos entre un
Derecho evanescente y anacrnico y una falsa sociologa o antropologa criminal,
reducida a los esquemas de las disciplinas naturalistas. Entretanto, el Derecho
positivo, esto es, el verdadero objeto de la ciencia penal, permaneci arrinconado[34].
En Espaa, el principal valedor del positivismo fue SALILLAS[35], mdico y funcionario

de prisiones, adems de destacado autor criminolgico[36].
En cuanto a los crticos, acaso el ms combativo en nuestro pas frente a los
postulados positivistas fue AMOR Y NEVEIRO[37], para el cual "el mtodo
experimental en la prctica vulgar es tan antiguo como el hombre; en el estudio

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filosfico de los mtodos es tan antiguo como la lgica, y en la prctica cientfica es

tan antiguo como las ciencias a las cuales debe aplicarse (...) El mundo cientfico
estaba, pues, en posesin del mtodo experimental, tambin mucho antes de sus
precursores los sensualistas, que con BACON exageraron el alcance de este mtodo.
Luego no tienen derecho los positivistas a hacer[Pgina 231]
lo suyo, ni a asimilar los trminos mtodo de induccin y mtodo de positivo o
positivista. Positivos son todos los mtodos dentro de su propia esfera. La existencia
legtima del mtodo de induccin nadie la discute, ni la discuti jams, fuera de algn
libre pensador escptico o idealista, sin que, en cuanto a esto y en el fondo, haya
nada que aadir a lo dicho y hecho en su caso por los pensadores cristianos de todos
los tiempos, y especialmente por los filsofos escolsticos. Pero reconocer y cultivar el
mtodo experimental no es de suyo ser positivista, ni querer nada con los que lo son
(...) La nocin del mtodo experimental no implica la exclusin de otros mtodos
igualmente legtimos, ni la intrusin del mismo en el terreno que a esos pertenece. Por
consiguiente, cuando el mtodo experimental se aplica al estudio de las verdades
contingentes y del orden sensible, est en sus propios dominios, en los dominios que
posey siempre indisputadamente, y no hay derecho a llamarle positivista, que es un
mote moderno. La nocin del mtodo positivista, por el contrario, presupone la
negacin de todo otro mtodo, que no sea el de la observacin y experiencia
sensibles, la invasin de este en terrenos que no le incumben y la exclusin de todo lo
que no aparezca fundado en la observacin y experiencia indicadas. Adems, el
mtodo experimental legtimo, aun cuando se ejerce en su propia esfera, reconoce
explcita o implcitamente la necesidad previa de principios lgicos racionales que lo
dirijan e ilustren, y la de principios metafsicos que le vivifiquen a l y a sus frutos en
la forma indicada; mientras que el mtodo positivista proscribe paladinamente esos
principios racionalistas, aunque aprovechndose de ellos inconsecuente y
torpemente; porque no es posible prescindir de ellos en concreto sin ser
rigurosamente imbcil"[38].
De este modo, para AMOR Y NEVEIRO, demostrada la sinrazn de la Escuela
positivista en cuanto a su mtodo, que es lo que tiene de fundamental y
rigurosamente caracterstico, est ya impugnada realmente dicha Escuela, y pudiera
prescindirse del examen de sus conclusiones particulares, ya que el propio FERRI se
muestra dispuesto a ceder en todas sus conclusiones, con tal de conservar slo su
mtodo[39].
II. Positivismo crtico.

1. Planteamiento.
Las aludidas insuficiencias del modelo positivista emprico llevaron, en

[Pgina 232]

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diferentes pases, a la adopcin de una serie de planteamientos hbridos y matizados,

en funcin de las circunstancias de cada autor, que puede globalmente calificarse en
cuanto positivismo crtico.
Entre dichos autores pueden citarse a SICILIANI[40] y TAROZZI[41] en Italia, as como

a FOUILLE[42] en Francia.
La lnea fundamental de estudio de tales aportaciones fue, bsicamente, la polmica
entre libertad o determinismo en el ser humano, adoptndose a tal efecto por lo
general soluciones eclcticas.
As, para SICILIANI "ni voluntad indeterminada ni voluntad determinada de modo
absoluto, sino ms bien voluntad determinante. No realidad, ni imposibilidad de un
poder volitivo que se determina, sin libertad posible, ideal. No moral absoluta, como
consecuencia, ni absoluta negacin de la moral, tanto como arte que como ciencia,
sino moral relativa, moral progresiva, moral subjetiva, sujeta tambin a las leyes
universales de la bien entendida evolucin"[43].
3. Valoracin.
El propio DORADO MONTERO encontraba en el positivismo crtico mayores

posibilidades de proyeccin que en las originarias y rgidas frmulas de los
fundadores. As, afirma DORADO que la misin del positivismo penal ha sido la de
destruir, pero ahora la reconstruccin no es su tarea exclusiva. En este sentido debe
pensarse que, lejos de ser la doctrina del porvenir, ella terminar por dejar su puesto
a una tercera doctrina, producida por las dos que la estn preparando. Es la doctrina
del positivismo crtico, producto de la fusin y de la mutua rectificacin del idealismo
y del positivismo, es una doctrina ms completa y ms amplia que las otras, no
exclusiva como estas[44].
III. Escuela de Lyon.

1. Planteamiento.
Frente la tesis lombrosiana del delincuente nato, la denominada Escuela

[Pgina 233]
de Lyon concibi al agente del delito bajo la metfora de microbio o virus: el
delincuente, en principio, es inocuo, pues su peligrosidad slo est latente, hasta que
el medio social, actuando como caldo de cultivo, la activa y la hace germinar y
reproducirse[45].

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Esta Escuela se da a conocer en 1885, con motivo de la celebracin en Roma del I

Congreso Internacional de Antropologa Criminal. Un ao despus, LACASSAGNE y
TARDE fundan la revista Archives de l'Antropologie criminelle et des sciences penales,
la cual se erigi, bajo rtulos diversos, como instrumento difusor de tales doctrinas.
2. Representantes.
Los principales representantes de la Escuela de Lyon son el citado LACA-SSAGNE[46] y

AUBRY, adems de MARTIN, LOCARD, BOURNET, CHASSINAND, COU-TAGNE,
MASSENET, MANOUVRIER, LETORNEAU, BROUARDEL y TOPINARD.
3. Postulados.
Para LACASSAGNE[47], "lo importante es el medio social. Permtaseme una

comparacin tomada de la teora moderna. El ambiente social es el medio en que se
cultiva la delincuencia; el microbio es el elemento delictivo que carece de importancia
hasta el da en que encuentra el cultivo favorable a su multiplicacin. Creemos que el
delincuente, con sus caractersticas antropomtricas y las dems, slo tiene una
importancia muy secundaria. Adems, todas esas caractersticas se pueden encontrar
en gentes absolutamente honestas (...) Las sociedades tienen los delincuentes que se
merecen (...) A mayor desorganizacin social, mayor criminalidad; a menor
desorganizacin social, menor criminalidad; existe ms criminalidad entre las
sociedades y los Estados desorganizados que entre los Estados y sociedades mejor
organizados"[48].
AUBRY, por su lado, publica en 1895 su Contagio del homicidio, obra en la que seala:
"es que en unos el elemento vrico no ha encontrado terreno abonado para
desarrollarse y germinar; en los otros, por el contrario, el campo de cultivo era de lo
ms propicio, los grmenes se han multiplicado y producido desrdenes ms o menos
graves. Cuando se trata de un contagio moral,
[Pgina 234]
del contagio del delito, pasarn las cosas de otro modo? No, indudablemente.
Encontraremos el mismo proceso, con la nica diferencia de que slo podremos
analizar los elementos nocivos, en vez de examinarlos con el microscopio o cultivarlos
en gelatina"[49].
4. Valoracin.
De nuevo, la consideracin de la causa social como detonante de la delincuencia hace

acto de presencia en la Escuela de Lyon, ahora con una ms acabada reflexin y un

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ms estricto planteamiento de la mano de la antropologa y la sociologa.

La metfora vrica, por lo dems, resultaba plenamente acorde a los momentos de
desaforado empirismo que caracterizaron la vida cientfica del ltimo tercio del siglo
XIX.
IV. Escuela de Chicago.

1. Planteamiento.
A partir de los aos veinte del pasado siglo irrumpe en el pujante panorama
criminolgico una Escuela de corte sociolgico que ejercera gran influencia en el
posterior desarrollo de la disciplina: la laureada Escuela de Chicago[50].
2. Representantes.
ntimamente ligada al Departamento de Sociologa de la Universidad de Chicago,

fundado en 1892 por SMALL, pueden citarse como ms destacados representantes a
THOMAS, PARK, BURGESS, MCKENZIE, RECKLESS, THRASHER, SHAW y MCKAY[51].
3. Postulados.
La Escuela de Chicago plantea una teora ecolgica de la criminalidad sobre las

siguientes bases de consideracin:
a) Se resalta la importancia del factor ambiental
desorganizacin urbana- en la gnesis de la criminalidad.
-concretamente
de
la
b) El espacio ambiental urbano es concebido a modo de un macroorganismo.

[Pgina 235]
c) De este modo, puede operarse una distribucin geogrfica de la delincuencia por
zonas[52].
4. Metodologa.
La Escuela de Chicago, adems, propici un relanzamiento de la metodologa

criminolgica, hasta entonces anclada todava en su mayor parte en propuestas
decimonnicas[53].
De la mano de la ecologa humana y social y de la sociologa urbana se generaliza el
empleo de mtodos netamente empricos, amparados en la observacin activa y

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participativa: el trabajo de gabinete y biblioteca deja paso a la experiencia

personal[54] y finalmente, a la plasmacin estadstica.
Otra de las notas metodolgicas ms destacables de esta direccin es su empata con
el fenmeno criminal y marginal, al que trata de comprender desde dentro.
En efecto, desde 1860 numerosos grupos de emigrantes de todos los lugares de
Europa llegan a Norteamrica y se asientan en las ciudades del medio oeste. El
impacto de estos movimientos migratorios se deja notar especialmente en Chicago,
que desde los 110.000 habitantes censados en 1860 pasa a rebasar los 2.000.000 en
1910[55].
Esta masiva inmigracin, as como el correlativo y vertiginoso proceso de
industrializacin crean un nuevo tipo de hbitat, de distinta configuracin que el
tradicional. As, la gran ciudad se convierte en un crisol (melting pot) de etnias,
religiones, culturas y cosmovisiones. Pero al mismo tiempo, la gran urbe se transforma
tambin en un preocupante foco de problemas sociales, derivados del cambio social y
del conflicto cultural: pobreza, marginacin, suicidio, alcoholismo, prostitucin,
criminalidad[56].
Surge as, en definitiva, el problema de la integracin de culturas con personalidad
propia en el seno de la sociedad norteamericana. Se trata, por tanto, de la adaptacin
conflictiva a una nueva estructura urbana e industrializada de grupos de
heterogneos mviles, costumbres, lengua, educacin, nivel socioeconmico, raza,
etc.[57]
En este marco, la Escuela de Chicago trat de enfrentarse al problema de la
desviacin desde dentro, esto es, tratando de comprenderlo desde el propio mundo
desviado: desde la ptica del delincuente y su mundo. De ah que, co[Pgina 236]
mo observa GARCA-PABLOS DE MOLINA, si bien esta Escuela no lleg a superar la
actitud correccionalista inherente a todo movimiento de reformadores sociales, s fue,
por contra, capaz de penetrar profunda y delicadamente en el interior del fenmeno
criminal, captando su sentido y sintonizando con sus protagonistas; potenciando la
apreciacin y la empata e imprimiendo a las investigaciones un sesgo subjetivista
lleno de realismo que, probablemente constituye su ms valioso legado[58].
5. Valoracin.
De entre las ms destacables aportaciones de la Escuela de Chicago, pueden

resaltarse las siguientes, con GARCA-PABLOS DE MOLINA:
a) La investigacin de campo sobre la que vertebra su eje metodolgico se convertir,
ya para siempre, en herramienta fundamental del trabajo criminolgico.

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b) Se advierte que la elevacin de la tasa de criminalidad va pareja al nivel de

pobreza econmica de las zonas marginales de la gran ciudad.
c) Se insta, poltico-criminalmente, a los poderes pblicos a soluciones de
intervencin, reales y comprometidas, sobre dichos focos de desintegracin[59].
Entre las objeciones que pudieran plantearse a esta corriente, se hallan estas:
a) La equiparacin de la gran ciudad a un microorganismo vivo incurre en el
contrasentido de situar en la misma perspectiva de consideracin un asentamiento
regido por leyes culturales y un ser sujeto a las leyes de la naturaleza.
b) El estudio criminolgico de la Escuela de Chicago se basa en las grandes urbes,
pero desadvierte el problema de la delincuencia en las poblaciones rurales o con
escaso nmero de habitantes.
c) La distribucin de tasas de criminalidad por zonas geogrfica llega a resultar
excesivamente generalizadora.
d) La utilizacin de las cifras oficiales de criminalidad barajadas por la polica y la
Administracin puede conducir, asimismo, a resultados poco fiables[60].
[Pgina 237]
V. Orientacin diferencial.
Uno de los ms influyentes autores de la moderna Criminologa es E. H.

SUTHERLAND[61], inicialmente ligado a la Escuela de Chicago pero que con
posterioridad se desvinculara de la misma, manteniendo, no obstante y al igual que
esta, un enfoque bsicamente sociolgico[62].
2. Postulados.
Sobre dicha base formula SUTHERLAND su teora de la asociacin diferencial,

conforme a la cual[63]:
a) El origen de la criminalidad no es hereditario: el delito se aprende.
b) Para convertirse en un profesional de la delincuencia es necesario un previo
entrenamiento a manos de una asociacin o grupo delictivo.
c) Dicho proceso de aprendizaje delictivo es de carcter interactivo y comunicativo,

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ntimamente vivencial y afectivo, en el seno de las bandas criminales[64].
3. Valoracin.
La aportacin de SUTHERLAND resulta no slo muy sugerente y original, sino

profundamente realista por cuanto est basada en las propias experiencias
existenciales y afectivas de los delincuentes profesionales, en sus ntimas vivencias y
motivaciones para vivir en un estado permanentemente fuera de la ley. Las soluciones
poltico-criminales que este autor propone resultan, por ello, muy constructivas de
cara a la prevencin y control del delito[65].
VI. Direccin tipolgica.

1. Planteamiento.
Sobre la base de la consideracin lombrosiana del delincuente nato, no han faltado

posicionamientos que, de la mano de la antropologa, la biologa, o la endocrinologa
han venido a subrayar la relevancia de los factores end[Pgina 238]
genos y fsico-constitucionales
comportamiento criminal.
de
la
persona
como
determinantes
de
su
En cuanto a los estudios ms modernos en este sentido[66], HOOTON, verbigracia,

considera que el criminal es un individuo orgnicamente inferior cuya conducta
antisocial es resultado de tal inferioridad[67].
As, seala HOOTON que los delincuentes son inferiores al resto de las personas en
prcticamente todas las medidas corporales[68], presentando, por lo general, los
siguientes rasgos fsicos que reflejan tal inferioridad:
a) Rostro tenso.
b) Frente breve e inclinada.
c) Cuello largo y delgado.
d) Hombros cados.
e) Labios finos.

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f) Mandbulas estrechas.
g) ngulos mandibulares breves.
h) Maxilares poco acusados.
i) Punto de Darwin muy perceptible.
j) Orejas pequeas.
k) Bordes del pabelln auditivo ligeramente enroscados.
l) Secrecin nasal abundante.
m) Cejas poco pobladas.
n) Tendencia al tatuaje[69].
HOOTON, por lo dems, clasifica tambin tipolgicamente a los delincuentes:
a) Individuos altos y delgados, con tendencia a los asesinatos y atracos.
b) Individuos altos y corpulentos, con tendencia al homicidio, falsificaciones y estafas.
c) Individuos bajos, con preferencia sobre hurtos y robos.
d) Individuos bajos y gruesos, con tendencia a los delitos sexuales[70].
[Pgina 239]
Las tesis de HOOTON, as como su propio mtodo de trabajo, han sido
categricamente negados por investigaciones posteriores. De este modo, el
americano tan slo llega a desfasadas conclusiones propias de la primitiva
antropologa criminal del siglo XIX, simplistas, y carentes de un verdadero fundamento
experimental[71].
En Italia, DI TULIO, con su obra Principi di Criminologia clinica, publicada en 1950,
viene a instaurar lo que l mismo califica como "una nueva fase en la evolucin de la
doctrina lombrosiana de la antropologa criminal"[72], basada en el mtodo
biotipolgico constitucionalista[73].
As, para DI TULIO, el delincuente es un tipo constitucional de base hipoevolutiva que,
"por causas hereditarias, congnitas o adquiridas, presenta un escaso desarrollo de
las caractersticas individuales que se pueden considerar de ms reciente adquisicin
y de mayor dignidad evolutiva"[74].
Conviene no perder de vista a este respecto, y para concluir de valorar estas

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aportaciones, que el propio creador de la teora de los tipos humanos, el alemn

KRETSCHMER, rechaz expresamente la hiptesis del tipo somtico de
delincuente[75].
Las tesis biolgicas radicales, en fin, son hoy por hoy insostenibles, pues no se ha
podido demostrar seria y cientficamente una slida diferencia biolgica entre
delincuentes y no delincuentes[76].
A dicho dficit emprico se une el incorrecto proceder metodolgico de tales teoras:
se extrapola indebidamente a toda la poblacin criminal observaciones realizadas
sobre la poblacin reclusa[77].
Adems, desde el punto de vista antropolgico estas tesis radicales incurren en el
error de contemplar slo el aspecto biolgico-gentico del individuo, ignorando que el
mismo es un ser existencialmente abierto a las influencias del medio en el que se
desenvuelve, as como abierto a su propia libertad de respuesta a dicho ambiente[78].
Los modelos biolgico-radicales, finalmente, resultan peligrosos porque, como observa

de nuevo GARCA-PABLOS DE MOLINA, pueden llegar a originar situaciones de
hostilidad, discriminacin, racismo y xenofobia, as como Polticas criminales
exclusivamente represivas[79].
[Pgina 240]
VII. Modelo subcultural.

Hacia mediados del siglo XX aparecen, asimismo, direcciones en el seno de la

Criminologa que hacen hincapi en el hecho de que la delincuencia es tambin, en no
poca medida, producto de una subcultura del crimen. En esta lnea puede incluirse la
aportacin de A. K. COHEN[80].
2. Postulados.
Los caracteres de dicha delincuencia nacida de la subcultura del crimen pueden

sintetizarse en los siguientes:
a) No persigue un fin utilitario: se delinque por el mero hecho de hacerlo.
b) Reviste un fondo de pura malicia: se delinque por placer.
c) Se ampara en una negacin del sistema de valores establecido por la sociedad: se
delinque para llevar la contraria a los valores estandarizados[81].

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3. Valoracin.
Las teoras subculturales de la delincuencia cuentan en su haber con un profundo

realismo a la hora de encarar el fenmeno delictivo, pues lo hacen acercndose a las
bases psicolgicas y vivenciales que empujan, especialmente a los jvenes, a la
comisin de comportamientos antisociales. Ahora bien, se trata de explicaciones
limitadas de la criminalidad, ya que no son extrapolables a otros muchos casos. De ah
que las mismas, conscientes de tal limitacin, suelan renunciar a cualquier aspiracin
omnicomprensiva[82].
VIII. Criminologa del control social.

Tambin desde mediados del pasado siglo vienen apareciendo aportaciones

criminolgicas procedentes de la teora del control social. La voz ms influyente, en
tal sentido, acaso sea la de T. HIRSCHI[83].
[Pgina 241]
2. Postulados.-
Conforme a la teora del control social, la criminalidad, ms que una consecuencia de

determinadas causas sociales o biolgicas, es un tendencia naturalmente inherente a
la persona[84].
As las cosas, los sujetos se abstienen de delinquir gracias a la accin de los filtros y
vnculos sociales. De este modo, las teoras del control social asumen que los actos
delictivos se producen cuando el vnculo de un individuo con la sociedad est
debilitado o roto[85], y ello por cuanto la esencia de la interiorizacin de las normas
reside en el apego del individuo a otros[86].
De este modo, observa HIRSCHI que los seres humanos reprimen sus tendencias
delictivas ante el temor de sufrir las consecuencias sociales reactivas al crimen: "la
organizacin de la sociedad es tal que los intereses de la mayora de las personas se
pondran en peligro si se involucraran en hechos delictivos"[87].
Los vnculos que mantienen al sujeto fiel a la norma son pues, para este autor,
bsicamente cuatro:
a) El apego[88] afectivo hacia sus semejantes[89].
b) La entrega[90] a las aspiraciones personales de xito social[91].

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c) La participacin[92] en actividades y tareas colectivas[93].

d) La creencia[94] en el sistema de valores y normas establecido[95].
3. Valoracin.
La teora del control social de HIRSCHI no es, en todo caso, original, y nos recuerda en
muchos de sus puntos a la teora de la coaccin psicolgica de FEUERBACH[96],
formulada hace ya dos siglos. En todo caso, ha gozado de una impresionante acogida
gracias a su slida estructura terica y a la impecable metodologa sobre la que se
asienta[97].
[Pgina 242]
IX. Criminologa biosocial.

A partir de mediados de la dcada de los sesenta del pasado siglo, las insuficiencias
de los modelos criminolgicos precedentes posibilitan el surgimiento de corrientes
novedosas. Una de ellas es la Criminologa biosocial propuesta por JEFFERY[98].
2. Postulados.
Para JEFFERY, los cuatro errores en los que ha venido incurriendo la Criminologa
tradicional y que la han detenido en su evolucin son los siguientes:
a) Los mtodos introspectivos utilizados no se basan en la observacin directa del
individuo y su conducta.
b) Se parte, por lo general, de la equipotencialidad gentica, con lo que se ignoran las
diferencias hereditarias individuales.
c) Se atiende en exceso al factor social, en perjuicio y olvido del factor fsico.
d) Persiste la disociacin entre biologa, psicologa y sociologa, con lo que la
Criminologa sigue sin adquirir una verdadera naturaleza interdisciplinar[99].
De ah que para este autor un mtodo estrictamente sociolgico sea claramente
insuficiente en el mbito criminolgico. En consecuencia, propone una metodologa de
trabajo basada en la psicologa ambiental, la psicologa del aprendizaje y la
psicofisiologa[100].

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JEFFERY llega as a elaborar una teora conductista amparada en un aprendizaje

operante que no es otro que el aprendizaje biosocial, y ello sobre la base de
consideracin de que la conducta (respuesta) depende del ambiente (estmulo) y de la
forma en que dicho estmulo es interpretado por el cerebro y el sistema nervioso del
sujeto[101].
La aportacin poltico-criminal de este criminlogo, consciente del crculo vicioso
criminalidad-prisin-reincidencia propio de los sistemas represivos
[Pgina 243]
es eminentemente crtica. De ah su inquietante pregunta: "si los legisladores son
incapaces de aprender, por qu deberamos suponer que los delincuentes van a
aprender mediante el castigo?"[102].
Para contener y minorar la delincuencia, JEFFERY propone, en consecuencia, un
sistema de diseo ambiental urbano que posibilite espacios fsicos sanos frente a los
tugurios de marginacin y caos en los que se encuba la criminalidad, una poltica
social de igualdad de oportunidades, educacin, empleo y bienestar, y una poltica
penitenciaria reinsertadora fuera del espacio de la prisin[103].
3. Valoracin.
Sin ser novedosas, sino ms bien aglutinadoras, las propuestas de JEFFERY resultan en
todo caso, especialmente desde el punto de vista poltico-criminal, plenamente
coherentes: una adecuada y verdadera poltica de prevencin del delito debe ir mucho
ms all de la mera elaboracin de leyes punitivas y debe aspirar a cambiar los
factores ambientales que, en forma de pobreza, miseria, incultura, desempleo y
marginacin, coadyuvan a la aparicin del fenmeno criminal.
X. Criminologa integradora.
1. Planteamiento y representantes. Postulados.
El problema del mtodo y de la propia falta de unicidad en la Criminologa ha

conducido, a partir de los aos sesenta del siglo XX, a un movimiento integrador
representado, entre otros, por GPPINGER104, para el cual:
"De la misma manera que el mdico no observa al enfermo slo desde puntos de vista
qumicos, fsicos o sociales, sino con una ptica superior, la mdica -aunque emplea
los anlisis de estas ciencias en el diagnstico y en la terapia-, tambin la
Criminologa debe esforzarse por contemplar su objeto - ya se trate del delincuente en
sus interdependencias sociales, ya de la totalidad del fenmeno del crimen como talno slo desde puntos de vista sociolgicos, o biolgicos, o psicolgicos o dogmticos,
etc., sino con una visin criminolgica superior. En una Criminologa as entendida no

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se trata nicamente, por supuesto, del problema metodolgico, sino de determinar la

posicin (interdisciplinar) de la Criminologa como ciencia (...) Se trata de una Crimino-
[Pgina 244]
loga que, en definitiva, intenta valorar, con su propia visin, slo criminolgica, los
resultados de sus diversas investigaciones e integrarlos en la contemplacin
criminolgica (...) esto es, de la correcta valoracin de muchos resultados obtenidos
con mtodos diversos en observaciones parciales que slo mediante la coordinacin
de los mismos en el marco de un anlisis sistemtico omnicomprensivo adquieren su
valor real"[105].
2. Valoracin.
Por ms que la apuesta integradora parezca plenamente coherente con la propia

naturaleza y esencia de la ciencia criminolgica, no han faltado pronunciamientos
escpticos por parte de la doctrina especializada.
As, verbigracia, GARCA-PABLOS DE MOLINA considera que en efecto, no cabe
cuestionar ya en nuestros das la necesidad de una Criminologa interdisciplinar. Ahora
bien, lo que no parece viable es pretender la satisfactoria integracin de los datos
procedentes de disciplinas afines en una instancia distinta y superior, esto es,
armonizar los mismos desde una ptica criminolgica privativa a fin de asegurar un
ncleo de conocimientos y experiencias especficamente criminolgicos[106].
De este modo, no parece convincente el proyecto de configurar la Criminologa a
modo de superinstancia o metadisciplina que traslade al campo especfico del delito
las teoras y experiencias acuadas en los restantes campos del saber cientfico. Se
est, con ello, exacerbando por exceso el problema de la autonoma de la
Criminologa[107].
XI. Criminologa interaccionista.

1. Planteamiento.
Tambin a partir de los aos 60 del pasado siglo, surge en el mbito criminolgico una
corriente interaccionista que trata de explicar el hecho delictivo, no aislndolo en s
mismo, sino ponindolo en continua relacin y confrontacin con la reaccin social
que suscita[108].
As, la Criminologa interaccionista entiende que el delito no puede ser comprendido
prescindiendo del denominado labeling approach, esto es, del etiquetado reactivo que
la sociedad asigna al mismo[109].

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[Pgina 245]
2. Representantes.
Entre los ms destacados representantes de la Criminologa interaccionista pueden

citarse a BECKER[110], CICOUREL[111], ERIKSON[112], GARFINKEL[113], GOFFMAN[114], SACK[115], SCHEFF[116] y SCHUR[117], entre otros.
3. Postulados.
Los enunciados de la Criminologa interaccionista pueden exponerse sintticamente

del siguiente tenor:
a) Conforme al labeling approach, ni el delito ni el delincuente tienen una esencia
ontolgica en s misma, sino puramente social, y ms concretamente, definitoria.
b) En consecuencia, es el propio sistema represivo el que, a travs
establecimiento de catlogos prohibitivos de conductas, crea la criminalidad.
del
c) El fenmeno de la delincuencia responde, por tanto, a un esquema interactivo.

d) El sistema de control social tiene pues un carcter altamente selectivo y
discriminatorio.
e) La pena, mecanismo de reaccin del sistema de control social, es a su vez,
paradjicamente, crimingena, pues lejos de resolver el conflicto social subyacente, lo
exacerba, potencia e intensifica, consolidando al infractor en su status de delincuente
y conformando un crculo vicioso que conduce a la reincidencia[118].
4. Valoracin.
Entre las aportaciones relevantes que ha trado la Criminologa interaccionista de la

mano del labeling approach, pueden ser consideradas las siguientes:
a) Se presenta un modelo dinmico y un enfoque que aspira a ser realista del
fenmeno criminal.
[Pgina 246]
b) Se hace hincapi en el propio impacto crimingeno de la reaccin penal[119].
Crticamente, se le pueden objetar a esta corriente los siguientes puntos:

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a) El labeling approach no llega a definir la conducta desviada frente a la no desviada,

ya que se remite al etiquetado jurdico-social.
b) Mantener que el sistema penal crea la criminalidad porque la define y sanciona es,
a fin de cuentas, ignorar el problema.
c) El etiquetado no es el que determina, por s solo, ni la criminalidad ni la
reincidencia.
d) Desde el punto de vista poltico-criminal no se ofrecen verdaderas soluciones, ms
all de la mera crtica al etiquetado, para minorar la delincuencia.
e) En el plano metodolgico, las proposiciones del labeling approach no son
empricamente concluyentes[120].
XII. Criminologa conflictual.

1. Planteamiento.
Sobre la base de la teora del conflicto, irrumpe, especialmente en el ltimo tercio del
siglo XX, toda una suerte de direcciones criminolgicas reconducibles a tres:
a) Teoras culturales del conflicto, que hacen hincapi en la crisis del sistema de
valores como factor determinante de la criminalidad.
b) Teoras sociales del conflicto, para las cuales la delincuencia es producida,
esencialmente, por el factor social.
c) Teoras marxistas del conflicto, que fijan en el conflicto de clases y en la opresin a
manos de la sociedad capitalista el factor desencadenante del fenmeno de la
delincuencia. Dentro de este grupo seran encuadrables, a su vez:
a') La Criminologa crtica. b') La Criminologa radical. c') La Criminologa neomarxista
o nueva Criminologa[121].
[Pgina 247]
2. Representantes.
Pueden citarse, entre los muchos criminlogos adscritos a estas tendencias, a

QUINNEY, TURK, CHAMBLISS, DAHRENDORF, VOLD, COSER, SIMMEL, SEIDMAN,
TAYLOR, WALTON, YOUNG, PLAIT, TAKAGI, SCHWENDIGER y KRISBERG[122].
3. Postulados.

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Las ideas centrales sobre las que se vertebra la Criminologa conflictual pueden ser
sintetizadas en las siguientes:
a) El conflicto es inherente a las modernas sociedades, pues las mismas se hallan
asentadas sobre el disenso.
b) El conflicto no es algo patolgico o negativo, sino funcional y positivo, pues sirve
mejorar la sociedad.
c) El Derecho no tutela a toda la sociedad, sino tan slo los intereses de las clases
dominantes.
d) El delito es pues una reaccin natural frente a la injusticia y opresin de las clases
dominantes[123].
4. Valoracin.
Como aportacin ms destacable de esta corriente puede ser mencionada su original

e intrnseca consideracin del conflicto como motor de las sociedades modernas.
En cuanto a las objeciones que se le pueden plantear a esta direccin, se han de citar
las siguientes:
a) Sus postulados poseen una elevada carga especulativa y subjetiva, no susceptible
por tanto de verificacin.
b) Se incurre en muchos casos en el mero apunte ideolgico, doctrinario y
moralizante.
c) Se opera con axiomas trasnochados y rancios, superados por las transformaciones
socioeconmicas del presente.
d) Se sobrevalora la importancia de la economa, en detrimento de otros muchos
factores igualmente relevantes en la gnesis y desarrollo de la criminalidad.
e) No se presta atencin a la vctima del delito.
f) Se apuesta por el establecimiento de un modelo de sociedad meramente
utpico[124].
[Pgina 248]
XIII. Criminologa situacional.


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Desde hace una dcada se asiste a un moderado auge de las explicaciones

situacionales del crimen, sobre la base de las aportaciones de autores como
KATZ[125], LAFREE/BIRKBECK[126] o CEREZO DOMNGUEZ[127].
2. Postulados.
El enfoque situacional del delito sostiene que este es producto de circunstancias

concretas que confluyen en un momento dado y que disparan la respuesta del
individuo.
El ncleo de tal explicacin del crimen radica, pues, en la interaccin situacin-sujeto,
aun reconociendo la posibilidad de eleccin que en todo caso asiste a este
ltimo[128].
3. Valoracin.
Las tesis situacionales resultan, sin duda, adecuadas para la explicacin de ciertos
hechos delictivos ejecutados por sujetos no profesionales de la delincuencia: delitos
violentos, lesiones, homicidios, delitos de fin de semana, bajo la influencia de alcohol
o drogas, etc. Debe tenerse en cuenta, no obstante, su limitado alcance a estos
supuestos, ya que las conclusiones a las que se llega por esta va no son extrapolables
a los delincuentes profesionales ni a supuestos delictivos premeditados en los que se
necesita toda una planificacin del hecho criminal, como ocurre, verbigracia, en la
mayor parte de los delitos patrimoniales.
XIV. Criminologa del desarrollo.

Puede constatarse, especialmente tambin desde hace una dcada, un esfuerzo de la

ciencia criminolgica por ofrecer explicaciones y soluciones al fenmeno criminal en
funcin de la edad de los individuos y de su propio desa[Pgina 249]
rrollo existencial. Esta es, representada por autores como LOEBER/LE BLANC[129], la
denominada Criminologa del desarrollo.
2. Postulados.
La Criminologa del desarrollo considera que las teoras criminolgicas tradicionales

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son estticas, y ello por cuanto recurren a causas que quedan fijadas en un
determinado momento, generalmente pronto en la vida de las personas, y tienden a
no verse ya alteradas. Son, pues, calificadas de estticas porque las causas o
procesos causales no cambian ni se ven afectados por el paso del tiempo o por
nuevas vivencias[130].
Por contra, para la Criminologa del desarrollo las personas experimentan a lo largo de
su vida nuevas experiencias, as como tambin se hallan expuestas a procesos
puramente biolgicos debidos al mero transcurso del tiempo[131].
De ah que la Criminologa del desarrollo entienda que tendencias que estaban ms o
menos fijadas en un determinado momento de la vida de las personas pueden verse
alteradas drsticamente en momentos posteriores; a la vez, que factores causales
que eran irrelevantes en un cierto momento, pueden pasar a ser influyentes ms
adelante. Las propuestas de esta corriente son, por tanto, de carcter dinmico[132].
En efecto, con un paradigma prximo al de la carrera criminal[133], el del desarrollo
delincuente se concreta en las siguientes fases:
a) Activacin.
b) Agravacin.
c) Desistencia[134].
3. Valoracin.
En su haber, el modelo del desarrollo presenta una alta moldeabilidad y flexibilidad

para la explicacin del fenmeno delictivo. La distincin en etapas permite asimismo
reforzar la fiabilidad de estas propuestas, pues toda vida humana es, por esencia,
cambiante, lo que escapa muchas veces a los rgidos modelos clsicos de explicacin
y estudio del crimen y el delincuente.
[Pgina 250]
El modelo del desarrollo permite, asimismo, la elaboracin de propuestas polticocriminales sensibles, realistas y comprometidas, bsicamente amparadas en sistemas
preventivos dirigidos a los jvenes[135].
XV. Modelos penitenciarios.

1. Concepto.
A falta, en nuestro Ordenamiento, de definicin legal al respecto, se entiende por

penas privativas de libertad:

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Aquellas que consisten en la reclusin del condenado en un establecimiento penal en

el que permanece privado, en mayor o menor medida, de su libertad, y sometido a un
especfico rgimen de vida[136].
2. Precedentes.
El eje punitivo hasta la poca de la Ilustracin estaba bsicamente constituido por los
castigos corporales, los pblicamente infamantes, y por la pena capital, a menudo
ejecutados conjuntamente sobre un reo carente de las ms mnimas garantas y
oportunidades procesales frente a todo tipo de arbitrariedades de la autoridad o del
morboso y vengativo clamor popular.
En tales pretritos tiempos, el confinamiento del delincuente en indeseables
mazmorras pertrechadas con jaulas, potros de tortura, cadenas, cepos, suciedad,
hambrunas y enfermedades contagiosas, no sola tener un sentido punitivo en s, sino
tan slo en cuanto medio asegurador de la presencia del mismo para la ejecucin de
los castigos corporales precitados.
A pesar de que ya desde la Edad Media se fue tratando, aunque muy tmidamente, de
humanizar el castigo y darle un cierto sentido en s mismo expiatorio al eterno
confinamiento en las cloacas de las fortalezas, habr que esperar al siglo XVIII, y ms
concretamente a la preclara aportacin del filantrpico ingls JOHN HOWARD, cuya
obra La situacin de las prisiones en Inglaterra y Gales constituy un valiente alegato
contra la cruel inhumanidad penitenciaria de la poca[137].
Las reformas propugnadas por HOWARD pueden concretarse en las siguientes:
[Pgina 251]
a) Necesidad de erigir establecimientos penitenciarios adecuados y salubres.
b) Necesidad de proporcionar a los penados una alimentacin adecuada, as como
unas condiciones higinicas y una asistencia mdica cuando menos elementales para
su supervivencia.
c) Establecimiento de unas condiciones dignas para la reflexin y el arrepentimiento
del penado.
d) Sistema de aislamiento celular del penado, pero no absoluto, sino simplemente
nocturno, al efecto de evitar aberraciones promiscuas y contaminaciones fsicas y
morales.
e) Organizacin del trabajo en prisin en cuanto medio de disciplina y formacin para
el reo.

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f) Instauracin de un sistema de formacin, educacin e instruccin adecuado a los

fines de resocializacin, otorgando un lugar preeminente a la enseanza moral y
religiosa.
Asimismo, el marqus de BECCARIA, a travs de su clsico Dei delitti e delle pene,
contribuy en gran medida a despertar las conciencias sobre el grave problema, hasta
entonces prcticamente ignorado o cuando menos olvidado, del lamentable rgimen
de vida de los reclusos[138].
3. El panptico.
Las apuntadas aportaciones del pensamiento penitenciario ilustrado y reformador,

fundamentalmente operadas a travs de HOWARD y BECCARIA, condujeron a un lento
y paulatino progreso, en gran parte dificultado por la histrica indiferencia hacia los
penados y la gran resistencia del poder estatal a invertir dinero en la mejora de las
condiciones de vida de estos ciudadanos de ninguna categora.
Baste decir al respecto que a principios del siglo XIX la mayora de los, por llamarlos
de alguna manera, establecimientos penitenciarios, eran todava insalubres stanos y
mazmorras de ruinosas fortalezas medievales.
As las cosas, a principios del siglo XIX BENTHAM publica su clebre Tratado de la
legislacin civil y penal[139], obra en la que concibe un proyecto de establecimiento
penitenciario denominado panptico.
El panptico es, en sntesis, una novedosa prisin, econmica para el Estado y en la
que los penados pueden vivir en aceptables condiciones de salubridad fsica y moral,
y reformacin personal y socializadora conforme a los postulados howardianos.
[Pgina 252]
Arquitectnicamente, el panptico se articula como un edificio circular o poligonal
cubierto por un gran techo de cristal. Las celdas, situadas en el permetro del edificio,
alojan a varios penados y son acristaladas, de forma que resultan visibles desde ellas
tanto el exterior como el interior del establecimiento penitenciario. La torre de
vigilancia, por su parte, se sita en el centro del edificio y a travs de la misma puede
observarse con facilidad el interior de cada celda. As configurado, el panptico viene
a constituir el ms concreto precedente de los modernos centros penitenciarios.
4. Escuela penitenciaria francesa.
A lo largo de todo el siglo XIX florece en Francia, alentado por los propios poderes
pblicos, un movimiento de reforma de las prisiones a la vista del mal estado del
sistema penitenciario y de la tremenda dureza del rgimen de vida de los reclusos.

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Con las miras puestas en el naciente modelo americano, no faltan los autores galos
cuyas obras van propugnando, asentando y perfilando la tan deseada reforma
penitenciaria. Tal es el caso de LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT[140], LUCAS[141],
BRENGER[142],
DUCPTAIUX[143],
DEMETZ[144]
o
BONNEVILLE
DE
MARSANGY[145].
5. Sistema filadlfico.
Este sistema, tambin denominado por razones geogrficas pensilvnico, nace en el

ambiente de los cuqueros de este Estado de Norteamrica, inaugurndose el primer
establecimiento penitenciario de tales caractersticas en el ao 1829.
Consiste, concretamente, en un sistema de carcter netamente celular, de absoluto
aislamiento individual, en el que cada celda aloja a un solo recluso da y noche, sin
que exista comunicacin alguna entre los mismos ni tampoco con el mundo exterior.
Lo que se persegua con este absoluto aislamiento del individuo era no s[Pgina 253]
lo evitar el contacto contaminante entre los reclusos, sino tambin la reflexin y la
meditacin moral y religiosa conducente a la redencin.
El penado pasaba, por tanto, todo el tiempo en su celda en absoluta soledad, sin
realizar trabajo alguno ms que la lectura de la Biblia. Solamente poda recibir las
visitas de los funcionarios penitenciarios y de representantes de asociaciones
benfico-redentoras de su alma, sin que le estuviera permitido escribir ni recibir
cartas.
Con el tiempo este sistema se fue humanizando, en el sentido de que se le permiti al
penado realizar alguna simple, mecnica, solitaria y montona labor en su celda.
6. Sistema de Auburn.
Este sistema nace en Auburn (Nueva York) en el ao 1823, bajo la direccin del
capitn ELAM LYNDS, a la sazn director de la mtica prisin de Sin-Sin.
Concretamente, el sistema ideado por Lynds se basa en los siguientes postulados:
a) Aislamiento celular nocturno.
b) Vida en comn durante el da, pero en absoluto silencio.
c) Fuertes trabajos fsicos.

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d) Severos castigos corporales para mantener la disciplina.

e) Prohibicin de visitas.
f) Supresin de todo tipo de ocio.
g) Implantacin de un sistema elemental de enseanza: lectura, escritura y
aritmtica.
Como apuntan CUELLO CALN[146] y LANDROVE DAZ[147], el sentido pragmtico
norteamericano, en buena parte basado en el esfuerzo, la dura disciplina y el trabajo
productivo, hizo que este sistema fuese rpidamente implantado en la mayora de las
prisiones de los Estados Unidos.
7. Sistemas progresivos.
Tuvieron que ser paradjicamente los prcticos, esto es, los directores de las
prisiones, y no los escritores y ensayistas, los que fueran avanzando en el sentido de
la instauracin de sistemas progresivos, en los que la duracin y ejecucin de la pena
viene a depender, en parte, del comportamiento del reo
[Pgina 254]
en prisin, de manera que se le estimula y premia en su camino hacia la liberacin,
dndole, de algn modo, un aliciente ms para soportar el duro rgimen de
confinamiento.
Ms particularmente, el sistema progresivo se basa en la divisin en perodos de la
duracin de la pena, de forma que conforme se avanza de un perodo a otro crecen las
ventajas y privilegios de que el recluso puede disfrutar, todo ello en funcin, claro
est, de la conducta de este y de su respuesta individualizada al tratamiento
reeducador y resocializador.
De este modo, se consigue paulatinamente, a travs de su paso por las diversas
etapas penitenciarias, ir preparando al penado para la futura vuelta a la vida en
libertad.
Con el tiempo tal sistema, con unos u otros matices, ha sido el generalizadamente
adoptado en la mayora de las naciones civilizadas.
8. Sistemas abiertos.
El planteamiento de la denominada prisin abierta constituye una moderna

perspectiva de consideracin de las posibilidades resocializadoras del establecimiento
penitenciario, plasmado ya en el Congreso Penal y Penitenciario de 1950[148], y ms
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concretamente en el posterior I Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del

delito y tratamiento del delincuente de 1955[149].
Se trata de un sistema, el abierto, ideado para los penados menos peligrosos, jvenes,
delincuentes primarios o accidentales, o para aquellos que ya se encuentren en la
ltima etapa, conforme al enfoque progresivo, de reinsercin.
En concreto, tales establecimientos penitenciarios abiertos se caracterizan por las
siguientes notas:
a) Supresin de todo mecanismo coactivo.
b) Ausencia de precauciones materiales y fsicas contra la evasin.
c) En consecuencia, la generacin en el penado de la voluntad de permanecer en la
prisin en cuanto medio idneo para su reforma, reeducacin y reinsercin.
d) Basar la disciplina en la aceptacin racional y sincera del penado.
e) Estimular el sentimiento de responsabilidad del reo hacia la sociedad en la que
vive.
A pesar de las lgicas cautelas y recelos sociales e institucionales que tales
planteamientos despiertan, es lo cierto que los resultados en los pases en los que
este sistema se ha puesto en prctica han sido excepcionalmente bue[Pgina 255]
nos, como por ejemplo en Espaa, Argentina, Brasil, algunos
Norteamrica, Inglaterra, Francia, Suecia, Finlandia, Noruega, Suiza, etc.
Estados
de
XVI. Modelos de intervencin.

1. Planteamiento.
Los programas de tratamiento sobre el delincuente[150] se centran y dirigen hacia la

intervencin conductual, social, y en su caso[151], psiquitrica y/o psicolgica[152]
del sujeto[153].
Tal intervencin[154] puede sistematizarse en el marco de programas diversos, como
son los que a continuacin se relacionan atendiendo a la sistemtica de la reciente
doctrina teraputico-penitenciaria en la materia[155].
Por razones de espacio, en relacin con la acotacin temtica y a los fines de la
presente obra, haremos referencia slo a algunos programas y terapias de carcter
general, sin entrar en aquellos otros, tambin numerosos[156], de intervencin
especfica sobre particulares formas de criminalidad[157], como es el caso de los
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delitos sexuales[158].
2. El modelo operante.
Se trata de programas desarrollados sobre la base de tcnicas de condicionamiento

operante, como son, siguiendo a MILAN[159], las siguientes:
[Pgina 256]
a) Tcnicas de refuerzo positivo, empleando la presentacin o prolongacin de un
estmulo o circunstancia al objeto de mantener respuestas positivas por parte del
sujeto. Entre tales estmulos se incluyen la aprobacin social, las visitas extra, la
supervisin reducida, etc. De este modo, se fomenta la participacin acadmica,
profesional y cultural y, en suma, se mejora el comportamiento institucional del
individuo.
b) Tcnicas de refuerzo negativo, basadas en la eliminacin de un estmulo o
circunstancia al objeto de que tal eliminacin produzca y mantenga la adopcin de
respuestas positivas por parte del sujeto.
La planificacin y puesta en marcha de tales tcnicas quedara enmarcada en lo que
se ha venido a denominar diseo ambiental[160].
3. Modelos de aprendizaje social.
Estos modelos, propuestos entre otros por YULE/BROWN, estn dirigidos

preferentemente a los sujetos jvenes, y se basan, entre otros cnones, en la puesta
en prctica de un sistema de padres enseantes[161].
Conforme a dicho sistema, formadores experimentados en este mbito dirigiran un
hogar de grupo que integrara a varios de estos individuos, que de este modo iran
siendo instruidos en tcnicas de autocontrol, convivencia y habilidades sociales[162].
4. Modelos psicoteraputicos.
En el marco de la denominada terapia positiva[163], y ms concretamente en el de la

terapia de realidad, estos programas tratan sobre todo, como explica LOSONCY, de
potenciar la motivacin del sujeto, y con ello su voluntad de curacin, de
reestructuracin y reorganizacin existencial[164].
Este proceso teraputico propio de la terapia positiva -que aglutina mo[Pgina 257]

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delos de diversas Escuelas psicoteraputicas-, se articula por lo general en cuatro

estados progresivos, segn explica el propio LOSONCY:
a) Fase de construccin de la relacin teraputica, en la cual el terapeuta tiene que
hacer valer sus cualidades de empata, respeto, veracidad y aceptacin incondicional.
b) Fase de expansin perceptiva en el marco de la relacin teraputica asentada sobre
las anteriores bases.
c) Fase de accin nuclear de la terapia.
d) Fase de autoestimulacin positiva[165].
5. Modelos globales.
Existen en el marco de la psicologa correccional muy diversos programas que

combinan toda una serie de tcnicas de intervencin cognitiva y conductual que
tienen amplia aplicacin en el tratamiento de sujetos inimputables o de imputabilidad
reducida[166].
Entre ellos, puede ser destacado el programa del pensamiento prosocial, aplicado en
nuestro pas por ROSSI/FABIANO/GARRIDO/GMEZ[167] y vertebrado en torno a las
siguientes tcnicas:
a) Tcnicas de solucin de problemas: reconocimiento del problema, distincin entre
hechos y opiniones, identificacin del problema, comunicacin no verbal,
comunicacin
verbal,
pensamiento
alternativo,
pensamiento
consecuente,
comunicacin asertiva, revisin y prctica de todas las habilidades.
b) Tcnicas de habilidad social: habilidades bsicas de conversacin, habilidades de
autoexpresin, habilidades de respuesta, habilidades de planificacin, alternativas a la
agresin. Tales tcnicas se estructuran en: preentrenamiento, modelado, juego de
roles, retroalimentacin, prctica.
c) Tcnicas de control emocional: respuesta ante el conflicto interpersonal,
mantenimiento moderado del nivel de activacin, persistencia en la aplicacin de las
habilidades cognitivas.
d) Tcnicas de razonamiento crtico: persuasin, tratamiento de los errores de
pensamiento, asuncin de hechos e inferencias, ampliacin de miras.
e) Tcnicas de desarrollo de valores: confrontacin con el sistema de creencias del
sujeto, suscitando cuestiones que conduzcan a su reconsideracin y sugiriendo
propuestas alternativas.

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[Pgina 258]
f) Tcnicas de desarrollo de habilidades de negociacin: indentificacin y clarificacin
de la situacin problemtica, identificacin de las opciones disponibles y de sus
consecuencias, entrenamiento por simulacin.
g) Tcnicas de pensamiento creativo: consideracin de los aspectos positivos,
negativos e interesantes de una idea, consideracin de todos los factores implicados,
elaboracin de reglas, consideracin de las consecuencias y secuelas, establecimiento
de metas, planificacin, prioridades, consideracin de alternativas, posibilidades y
elecciones, adopcin de decisiones, ponderacin de otros puntos de vista.
6. Modelos reafirmantes.
Siguiendo a LITTLE y ROBINSON, puede ser definida la terapia de reafirmacin moral

como una tcnica de establecimiento de conexiones entre el razonamiento y la
conducta moral, partiendo de la base del trabajo con sujetos que presenten un bajo
nivel de desarrollo moral, con fuerte narcisismo, bajo ego, autoconcepto, autoestima y
sentido de la identidad, dotados de fuertes mecanismos de defensa y resistencia al
tratamiento y a la reestructuracin[168].
Se trata, por tanto, de una terapia basada en el progresivo desarrollo del ego, de la
responsabilidad, de la vida moral, conductual y social del sujeto, y ello a travs de un
proceso de reeducacin que utiliza las metas, motivaciones y valores apropiados[169].
La terapia de reafirmacin moral aglutina pues elementos y tcnicas conductistas,
individuales y grupales[170].
Concretamente, las tcnicas de tratamiento utilizadas por esta terapia son las
siguientes: confrontacin y evaluacin del yo; evaluacin de las relaciones; refuerzo
de la conducta y hbitos positivos; formacin de la identidad positiva; desarrollo del
autoconcepto; disminucin de hedonismo; desarrollo del juicio moral.
A travs de tales procedimientos, el sujeto ir progresivamente atravesando una serie
de etapas en el proceso de reafirmacin moral que se concretan en las siguientes:
a) Fase de deslealtad: es la etapa moral y conductual ms baja del individuo.
b) Fase de oposicin: en esta etapa el sujeto va adquiriendo una mayor honestidad.
c) Fase de incertidumbre: etapa caracterizada por la falta de decisin, direccin y
energa para emprender metas ambiciosas.
[Pgina 259]
d) Fase de ofensa: supone que el sujeto toma conciencia del dao que es capaz de
infligirse a s mismo y a los dems.

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e) Fase de no existencia: en ella el sujeto experimenta sentimientos de inseguridad,

de falta de objetivo vital y de integracin y adaptacin al mundo.
f) Fase de peligro: en tal etapa el sujeto se propone objetivos a lograr a largo plazo,
empendose en la consecucin de los mismos y encarando la vida, desde tal
perspectiva, como un riesgo que merece la pena ser vivido.
g) Fase de emergencia: en ella el individuo siente la necesidad de cumplir
urgentemente los objetivos propuestos, al tiempo que se siente vinculado e integrado
en el mundo.
h) Fase de gracia: a este estado slo llegan algunos de los individuos tratados, que
alcanzan as un estado de felicidad, valorando en gran medida la vida y la libertad,
asentndose en planteamientos ticos y sintindose en paz consigo mismos y con el
mundo porque sienten que hacen las cosas que deben y de la manera correcta[171].
7. Modelos realistas.
Afirma GLASSER que "toda persona que necesita tratamiento psiquitrico padece una
insuficiencia fundamental: es impotente para satisfacer sus necesidades esenciales.
La gravedad del sntoma refleja el grado en que el sujeto es incapaz de satisfacer sus
necesidades (...) En el esfuerzo sin xito para satisfacer las propias necesidades, y sin
que importe el comportamiento que elijan, los pacientes manifiestan una
caracterstica comn: niegan la realidad del mundo que les rodea. Unos violan la ley,
negando las reglas de la sociedad (...) Otras personas temen las aglomeraciones, los
lugares cerrados, los aviones o los ascensores (...) Son muchos lo que eligen el
suicidio antes que encararse con la realidad y que podran solucionar sus problemas
con un comportamiento ms responsable (...) La terapia tendr xito cuando los
pacientes cesen de negar el mundo real y lleguen a reconocer que la realidad existe y
que en ella deben satisfacer sus necesidades"[172].
Desde tales premisas de consideracin, uno de los aspectos cruciales de esta terapia
es la relacin social que rompa el aislamiento que subyace en la patologa: "los
individuos deben vincularse a otras personas si quieren afrontar eficazmente sus
necesidades. Todas las personas que tienen alguna clase de problema psiquitrico
grave carecen de una vinculacin satisfactoria con otras personas, lo que las
incapacita para satisfacer sus necesidades (...) Debemos
[Pgina 260]
sentirnos vinculados a otras personas, como mnimo a una, pero con la
llegar a relacionarnos con muchas ms. En todos los momentos de
debemos tener al menos una persona que se preocupe de nosotros y
nuestra parte, prestemos toda nuestra atencin. Si no contamos
podremos satisfacer nuestras necesidades bsicas"[173].

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esperanza de
nuestra vida
a la que, por
con ella, no
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Surgen pues en este contexto dos necesidades principales para el individuo, segn
apunta GLASSER:
a) "La primera es la necesidad de amar y ser amado. En todas sus formas, que se
ordenan desde la amistad, el amor maternal, el amor familiar, al amor conyugal, es
una necesidad que nos induce a la actividad constante en busca de satisfaccin.
Desde que nacemos hasta la ancianidad necesitamos amar y ser amados, y durante la
existencia entera la salud y la felicidad depender de la capacidad de conseguirlo.
Amar nosotros solamente, o ser amados sin reciprocidad, no es bastante; son precisas
ambas condiciones. Cuando no podemos satisfacer la necesidad total de amar,
forzosamente sufriremos, reaccionando con varios sntomas, desde el ligero
desasosiego, ansiedad y depresin, hasta la completa retirada del mundo que nos
rodea"[174].
b) "De la misma importancia es la necesidad de sentirnos tiles y de que los dems
juzguen lo que somos (...) Para ser dignos debemos mantener un tipo de
comportamiento satisfactorio. Para lograrlo tenemos que aprender a corregirnos
cuando obramos mal y a estimarnos cuando actuamos bien. Si no evaluamos el propio
comportamiento, o luego de haberlo evaluado no hacemos por mejorar la conducta en
los puntos en que se encuentra por debajo de las normas que nos hemos fijado, no
satisfaremos la necesidad de ser dignos y habremos de sufrir tan agudamente como
cuando no amamos o no somos amados. Las costumbres, las normas, los valores o el
comportamiento bueno o malo estn estrechamente relacionados con la satisfaccin
de la necesidad de estima de uno mismo"[175].
Desde la ptica de tal terapia de la realidad[176], en la medida en que el sujeto
satisfaga tales necesidades esenciales, ser responsable: "resulta evidente que
neurtico, psictico, esquizofrnico y trminos similares forman parte del lenguaje,
tanto popular como cientfico (...) No obstante, esas denominaciones deben
considerarse slo como descripciones de la irresponsabilidad, nada ms. Esperamos
que el lector sustituya responsabilidad por salud mental, e irresponsabilidad por
enfermedad mental y sus diferentes subcategoras"[177].
[Pgina 261]
Las fases en que se articula en esta terapia, orientada por tanto a que el sujeto
irresponsable adquiera responsabilidad, son las siguientes:
a) Etapa de compromiso por parte del terapeuta, que le vincular emocionalmente al
paciente.
b) Etapa de rechazo de la conducta no realista, en la que el terapeuta deber dirigir al
paciente para que este afronte la realidad de su comportamiento, la verdad.
c) Etapa de enseanza de la conducta responsable, en la que el terapeuta animar al
paciente a probar nuevos modelos de conducta, vlidos y satisfactorios, de manera

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que el paciente, "una vez que se ha enfrentado con la realidad, se siente cada vez
ms obligado a resolver si quiere o no emprender una conducta responsable. La
realidad puede ser penosa, dura, peligrosa, pero cambia poco a poco. La esperanza
del hombre debe consistir en luchar con ella de modo responsable, actuando bien y
disfrutando del placer o soportando el sufrimiento que sobrevenga"[178].
8. Modelos ambientales.
El modelo del why not?, desarrollado por LEWIS para la reeducacin del delincuente
juvenil se basa en la denominada terapia ambiental[179], la cual proporciona un
programa de vida diaria que permite experimentar cualidades tales como el sentido
del logro, el deber, el respeto, la calidez, la comprensin, el autocontrol, la
responsabilidad y el liderazgo democrtico[180].
El fundamento de la terapia del why not? (por qu no?) es la reparacin del ego, en
cuanto componente de la personalidad que acta como filtro y rbitro entre el sistema
de necesidades y regulaciones y las amenazas de castigo del mundo de la realidad
externa[181]. Desde tal perspectiva, el ego del sujeto ha de obtener la satisfaccin de
las necesidades sin violar las reglas sociales ni tampoco las derivadas de la propia
conciencia del individuo, pues en este ltimo caso entrara en juego el sentimiento de
culpabilidad.
En el proceso de configuracin del ego, el autoconocimiento, la conciencia de la
propia identidad, juega un papel fundamental: "sabemos que no saben quines son
ellos mismos, excepto de forma muy limitada. Viven en mundos muy pequeos de
experiencia, con un sentido de identidad muy pobre, y con frecuencia buscan un
sentido a la vida y de ser alguien mediante los actos
[Pgina 262]
antisociales. El educador, por consiguiente, tiene que descubrir formas de ayudarles a
encontrar quines son ellos en realidad -ampliar sus mundos de experiencia social"[182].
Este autoconocimiento, as como el desarrollo de la capacidad crtica, ha de llevarse a
cabo a travs del descubrimiento de las necesidades humanas legtimas y bsicas que
subyacen a sus conductas sintomticas, y mediante el desarrollo de formas
adecuadas de satisfacer esas necesidades. De ah que esta terapia se denomine por
qu no?
El proceso de reconduccin de conductas del por qu no? se articula del modo
siguiente:
a) Identificacin de las necesidades legtimas subyacentes y diferenciacin frente a
otras necesidades impuestas desde fuera.

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b) Presentacin directa de la necesidad legtima al sujeto, para que este la evale.

c) Cuestionamiento de si la actividad antisocial sirve para satisfacer dicha necesidad.
d) Reconocimiento por parte del sujeto de que la actividad antisocial no es la
adecuada en orden a la satisfaccin de la necesidad.
e) Presentacin de alternativas de conducta para la satisfaccin de la necesidad, bajo
el argumento: Qu tienes que perder con intentarlo?
Como responde el propio LEWIS, "lo nico que tiene que perder es su conducta
antisocial, ya que cuando encuentra una forma de satisfacer la necesidad legtima
subyacente, el intento oculto y antisocial expresado en su conducta delictiva y de
desafo ya no tiene sentido, por lo que ser descartada"[183].
Adems de las tcnicas grupales y comunitarias, esenciales en esta terapia, la
relacin afectiva que el terapeuta sepa construir con el paciente resulta fundamental
al respecto, como ilustrativamente refiere LEWIS, de manera que el sujeto no tenga
ms remedio que decirse a s mismo: "Bueno, puede que no sea tan malo! Este to
realmente malvado se preocupa por m. Por consiguiente, debo de ser alguien no del
todo malvado, al menos en esta relacin"[184].
De este modo, el delincuente puede llegar a sentirse alguien que realmente merece la
atencin, consideracin y afecto del terapeuta y, por tanto, acaso tambin de las
dems personas que con l cohabitan en la sociedad[185].

[2] Vid., sobre la misma, las consideraciones vertidas supra, en sede del Captulo II del
presente tomo del Tratado.
[3] LOMBROSO nace en Verona en 1835 y fallece en 1909. Estudia Medicina en la
Universidad de Pava y luego en Viena, donde profundiza en el mtodo experimental.
Ejerce como mdico militar en el ejrcito del Piamonte, y luego es nombrado director
del sanatorio mental de Pessaro. Nombrado Profesor Extraordinario en Pava, pasa en
1876 a ocupar la Ctedra de Medicina legal de la Universidad de Turn.
[4] Entre sus obras, de muy diversa temtica, deben ser destacadas ahora sobre el
particular que nos concierne: L'uomo delinquente in rapporto all'antropologia, alla
giurisprudenza e alla psiquiatria, 1875; Sull'incremento del delito in Italia e sui mezzi
per arrestarlo, 1879; L'amore nel suididio e nel delitto, 1881; Delitti di libidine, 1886;
Le crime, causes et remdes, 1899; asimismo, LOMBROSO/FERRERO, La donna
delinquente: la prostituta e la donna normale, 1893.

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[5] GAROFALO nace en Npoles en 1851 y muere en 1934. Discpulo de PESSINA en la

Universidad de Npoles, ejerce luego la Magistratura, alcanzando el cargo de
Presidente del Tribunal de Casacin. En 1887 toma posesin como Catedrtico de
Derecho penal de la Universidad de Npoles.
[6] Vid. GAROFALO, Della mitigazione delle pene nei reati di sangue, 1877; Studi
recenti sulla penalit, 1878; Di un criterio positivo della penalit, 1880; Criminologia,
1885.
[7] FERRI nace en San Benedetto en 1856 y muere en Roma en 1929. Discpulo de
ARDIGO, ELLERO y CARRARA, ejerce desde 1881 como Profesor Ordinario de Derecho
penal en Bolonia, Siena, Pisa y Roma. Adems, tuvo una destacada actividad poltica
en el seno del Partido Socialista.
[8] Vid. FERRI, La teoria della imputabilit e la negazione del libero arbitrio, 1878; Il
nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, 1881; Sociologia criminale, 1884;
L'omicidio-suicidio, 1885; Studi sulla criminalit ed altri saggi, 1901; Progetto
preliminare di codice penale italiano, 1921; Principii di Diritto criminale, 1928.
[9] FERRI, Studi sulla criminalit ed altri saggi, 1901, pp. 244 s.
[10] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, 1881, pp. X ss.
[11] GAROFALO, Criminologia, 1885.
[12] Vid. SERRANO GMEZ, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 58.
[13] FERRI, Sociologia criminale, 1884, pp. 12 ss.
[14] FERRI, Sociologia criminale, cit., p. 12.
[15] FERRI, Principii di Diritto criminale, 1928, p. 45.
[17] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, 1881, p. 10.
[18] FERRI, Principii di Diritto criminale, cit., pp. 47 s.
[19] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, cit, p. 10.
[20] GAROFALO, Criminologia, cit., p. 123.
[21] Vid. FERRI, La teoria della imputabilit e la negazione del libero arbitrio, 1878, pp.
7 ss.
[22] Cfr. RANIERI, Orgenes y evolucin de la Escuela positiva, trad. de BARBERO

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SANTOS, en NPP, nm. 3, 1972, pp. 393 ss.

[23] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, cit, p. 16.
[25] FERRI, Sociologia criminale, cit., pp. 193 s.
[26] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., pp. 326 s.
[27] FERRI, Il nuevi arizzonti del Diritto e della procedura penale, cit., pp. 250 ss.
[28] Vid. FERRI, l.u.c.
[29] FERRI, l.u.c.
[30] FERRI, l.u.c.
[31] FERRI, l.u.c.
[32] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y Ley penal, cit., p. 80.
[33] JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosofa y Ley penal, cit., pp.
79 s.
[34] STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, 1953, pp. 110 s.
[35] Nacido en Args (Huesca) en 1854 y fallecido en Madrid en 1923.
[36] SALILLAS, La vida penal en Espaa, 1888; El delincuente espaol, Hampa
(antropologa picaresca), 1898; La teora bsica, 1901; La celda de Ferrer, en Revista
penitenciaria, 1907; Sentido y tendencia de las ltimas reformas en Criminologa, en
Revista penitenciaria, 1908.
[37] Vid. AMOR Y NEVEIRO, Examen crtico de las nuevas Escuelas de Derecho penal,
1899.
cit., pp. 91 ss.
cit., p. 144.
[40] SICILIANI, Le questioni contemporanee e la libert morale nell'ordine giuridico,
1889.

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[41] TAROZZI, La verit infinita dei fatti e la libert morale, 1904.

[42] FOUILLE, La libert et le dterminisme, 1884.
[43] SICILIANI, Le questioni contemporanee e la libert morale nell'ordine giuridico,
cit., p. 24.
[44] DORADO MONTERO, La antropologa criminal en Italia, 1889, p. 20.
[46] Nacido en 1834 y fallecido en 1924, LACASSAGNE, mdico y bilogo, ejerci la
docencia como Profesor de Medicina legal en Lyon.
[47] Vid. LACASSAGNE, Prcis de mdicine judiciaire, 1878; Marche de la criminalit
en France de 1825 1880, en Revue scientifique, nm. 28, 1881, pp. 674 ss.; La
criminalit compare des villes et des campagnes, en Bulletin de la Societ
de'antropologie de Lyon, 1882, pp. 283 ss.
[48] LACASSAGNE, en Actes du Premier Congrs International d'Antropologie
Criminelle, 1886, pp. 166 ss.
[49] AUBRY, Contagio del homicidio, 1895, p. 37.
[50] Vid. MCKAY, Chicago criminologists, en BJC, 16/1, 1976, pp. 1 ss.
[51] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 748 ss.
[52] Cfr. MORRIS, The criminal area, A study in social ecology, 1957, pp. 21 ss.
[53] Cfr. TAMAR PITCH, Teora de la desviacin social, 1984, pp. 51 ss.
[54] MORRIS, The criminal area, A study in social ecology, cit., p. 3 s.
[55] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 745, 748.
[56] GARCA-PABLOS DE MOLINA, l.u.c.
[59] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 763 s.
[60] Vid. ALIHAN, Social ecology, A critical Analysis, 1938, pp. 94 ss.
[61] Vid. SUTHERLAND/CRESSEY, Criminology, 10 edic., 1978.

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[62] Vid. SERRANO MALLO, Introduccin a la Criminologa, 2003, p. 119.

[63] Cfr. SUTHERLAND, Principles of Criminology, 4 edic., 1947, pp. 7 ss.
[64] Vid. SUTHERLAND, Anotaciones a The professional thief, By a professional thief,
1937, pp. 198 ss.
[65] Vid. SUTHERLAND, The Sutherland papers, 1956, pp. 131 ss.
[66] Es constatable, a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX y comienzos del XX,
una continuada labor frenolgica centrada en el estudio de los crneos de los
delincuentes.
[67] HOOTON, The american criminal, I, 1934, p. 309.
[68] Vid. HOOTON, The american criminal, I, cit., pp. 62 ss.
[69] HOOTON, The american criminal, I, cit., p. 229.
[70] HOOTON, The american criminal, I, cit., pp. 301 ss.
[71] Por todos, cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, 3 edic.,
2003, pp. 486 s.
[72] DI TULIO, Principi di Criminologia clinica, 1950, p. 7.
[73] DI TULIO, Principi di Criminologia clinica, cit., p. 10.
[74] DI TULIO, Principi di Criminologia clinica, cit., p. 16.
[75] KRETSCHMER, Krperbau und Charakter, 1921, p. 192.
[77] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 565 s.
[79] GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 566 s.
[80] Vid. COHEN, A. K., Delinquent boys, The culture of the gangs, 1955.
[81] COHEN, A. K., Delinquent boys, The culture of the gangs, cit., pp. 25 ss.
[82] Vid. SERRANO MALLO, Introduccin a la Criminologa, cit., p. 126.

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[83] Vid. HIRSCHI/GOTTFREDSON, Self-control theory, en PATERNOSTER/BACHMAN

(eds.), Explaining criminals and crime, Essays in contemporary criminological theory,
2001, pp. 73 ss.
[84] HIRSCHI, Causes of delinquency, 1969, pp. 25 ss.
[85] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., p. 16.
[88] Attachment.
[89] HIRSCHI, Causes of delinquency, cit., pp. 145 ss.
[90] Commitment.
[92] Involvement.
[94] Belief.
[96] Vid. VON FEUERBACH, Revision der Grndzatze und Grundbegriffe des positiven
peinlichen Rechts, cit., pp. 175 ss.
[97] Vid. SERRANO MALLO, Introduccin a la Criminologa, cit., p. 127.
[98] Vid. JEFFERY, Criminal behavior and learning theory, en JCLCPS, nm. 3, 1965, pp.
294 ss.; Criminal behavoir and the physical environment, en ABS, nm. 20, 1976, pp.
159 ss.; Crime prevention through environmental design, 1977; Criminology: white o
whiter?, en C, nm. 15/3, 1977, pp. 283 ss.; Criminology as an interdisciplinary
behavioral science, en C, nm. 16/2, 1978, pp. 149 ss.
[99] JEFFERY, Criminology as an interdisciplinary behavioral science, cit., pp. 150 ss.
[102] JEFFERY, Criminology: white o whiter?, en C, nm. 15/3, 1977, p. 285.

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[103] JEFFERY, Crime prevention through environmental design, cit., pp. 311 ss.
[104] Vid. GPPINGER, Criminologa, 1975; Kriminologie, 4. Auflage, 1980;
GPPINGER/ BRESSER (Hrsg.), Sozialtherapie - Grenzfragen bei der Beurteilung
psychischer Aufflligkeiten im Strafrecht, 1982; GPPINGER/WRITTER (Hrsg.),
Handbuch der forensische Psychiatrie, 1972.
[105] GPPINGER, Kriminologie, 4. Auflage, 1980, pp. 61 s.
[108] Vid. BECKER, Outsiders, Studies in the sociology of deviance, 1963, pp. 75 ss.
[109] Cfr. SIMMONS, Deviants, 1969, pp. 3 ss.
[110] BECKER, Outsiders, Studies in the sociology of deviance, cit.
[111] CICOUREL, The social organization of juvenile Justice, 1968.
[112] ERIKSON, Notes of the sociology of deviance, en BECICER (ed.), The other side,
1964, pp. 71 ss.
[113] GARFINKEL, Conditions of succesful degradation ceremonies, en AJS, nm. 61,
1956, pp. 420 ss.
[114] GOFFMAN, Asylums, 1961.
[115] SACK, Definition von Kriminalitt als politisches Handeln: der Labeling-approach,
en KJ, nm. 1, 1971, pp. 152 ss.
[116] SCHEFF, Being mental, III, 1966.
[117] SCHUR, Labeling deviant: its sociological implications, 1971.
[118] Cfr. VETTER/SILVERMAN, Criminology and crime, An introduction, 1986, pp. 350
ss.
[119] Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., p. 903.
[120] Cfr. GIBBS, Conceptions of deviant behavior: the old and the new, en PSR, nm.
9, 1966, pp. 11 ss.
[121] Vid. PEPINSKY, Crime and conflict, 1976, pp. 53 ss.
[122] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 915 ss.

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Movimientos
criminolgicos
[123] Vid. SIEGEL, Criminology, 1983, p. 234.

[124] SCHNEIDER, Kriminologie, 1987, pp. 455 ss.
[125] KATZ, Seductions of crime, Moral and sensual attractions in doing evil, 1989.
[126] LAFREE/BIRKBECK, The neglected situation: a cross-national study of the
situational characteristics of crime, en C, nm. 29, 1991, pp. 74 ss.
[127] CERREZO DOMNGUEZ, La delincuencia violenta: un estudio de homicidios, en
RDPC, 1998, pp. 236 ss.
[128] Vid. LAFREE/BIRKBECK, The neglected situation: a cross-national study of the
situational characteristics of crime, cit., pp. 74 s.
[129] LOEBER/LE BLANC, Toward a developmental Criminology, en CJ, 1990, pp. 376 s.
[130] SERRANO MALLO, Introduccin a la Criminologa, cit., pp. 378 s.

[131] SERRANO MALLO, l.u.c.
[132] SERRANO MALLO, l.u.c.
[133] Cfr. LOEBER, Developmental continuity, change and pathways in male juvenile
problem behaviors and delinquency, en HAWKINS (ed.), Delinquency and crime,
Current theories, 1996, pp. 3 ss.
[134] Vid. LOEBER/LE BLANC, Toward a developmental Criminology, cit., pp. 382 ss.
[135] Vid. LOEBER, Developmental continuity, change and pathways in male juvenile
problem behaviors and delinquency, cit., pp. 21 s.
[136] LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 edic., revisada y
puesta al da en colaboracin con FERNNDEZ RODRGUEZ, 1996, p. 43.
[137] Cfr. lo apuntado sobre la vida y obra de tal autor supra, en sede del Captulo III
de este tomo I del Tratado.
[138] Vid., en lo relativo a BECCARIA y a las aportaciones ilustradas, el estudio que le
dedicamos supra, en sede tambin de dicho Captulo III.
[139] Vid. asimismo supra, las referencias a este autor y su obra en el citado Captulo
III.
[140] LA ROCHEFOUCAULD-LIANCOURT, Noticia del estado de las crceles de

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Filadelfia, trad. y notas de VENTURA DE ARQUELLADA, 1808.

[141] LUCAS, Systme pnal et du Systme rpresif en gnral, De la peine de mort
en particulier, 1827; Systme pnitentiaire en Europe et aux tats-Unis, 1828;
Rforme des prisons ou thorie pnitentiaire, 1836; Des moyens et des conditions
d'une rforme pnitentiaire en France, 1836.
[142] BRENGER, Des moyens propres gnraliser en France, Le systme
pnitentiaire, 1836.
[143] DUCPTAIUX, Du progs et de l'tat actuel de la rforme pnitentiaire et des
institutions prventives aux tats-Units, en France, en Suisse, en Angleterre et en
Belgique, 1838.
[144] DEMETZ, Rsum sur le Systme pnitentiaire, 1847.
[145] BONNEVILLE DE MARSANGY, Trait des diverses institutions conplmentaires au
Systme pnitentiaire, 1847; De l'amlioration de la Loi criminelle, ts. I-II, 1864.
[146] CUELLO CALN, Derecho penal, revisado y puesto al da por CAMARGO
HERNNDEZ, t. I, Parte general, vol. II, 18 edic., 1981, p. 118.
[147] LANDROVE DAZ, o.u.c., p. 45.
[148] Celebrado en La Haya.
[149] Celebrado en Ginebra.
[150] Vid. GARRIDO GENOVS, Tnicas de tratamiento para delincuentes, 1993,
passim.
[151] Vid. al respecto GARRIDO GUZMN, Orientaciones poltico-criminales en el
tratamiento penitenciario de la enajenacin mental, en VVAA, Poltica criminal y
reforma penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, 1993, pp. 577
ss.
[152] Cfr. CORNIL, Il trattamento penitenziario dei delinquienti anormali mentali, en
SP, 1964, pp. 419 ss.
[153] Vid. BLEI, Unrechtsbewisstein un Verbotsirrtum: Problem im Licht zweier neuer
Monographien, en JA, 1970, pp. 205 s., 333 ss., 525 s., 599 s., 665 ss; BOHNERT,
Strafmndigkeit und Norkenntnis, en NStZ, 1988, pp. 249 ss.
[154] Cfr. GUIMON, Implicaciones ticas de los distintos modelos profesionales en
psiquiatra, en DE LA CUESTA ARZAMENDI/DENDALUZE/ECHEBURA ODRAIZOLA,
Criminologa y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Profesor
Antonio Beristain, 1989, pp. 231 ss.

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[155] Vid. GARRIDO GENOVS, Tnicas de tratamiento para delincuentes, cit., pp. 42
ss.
[156] Vid. EHRHARDT, Zur Frage des forensischen Beweiswertes kriminologischpsychiatrischer Aussagen, en MonSchrKrim, 1967, pp. 233 ss.
[157] EHRHARDT/VILLINGER, Forensische und
Psychiatrie der Gegenwart, III, 1961, pp. 181 ss.
administrative
Psychiatrie,
en
[158] Cfr. EHRHARDT, Zur psycologisch-psychiatrischen und forensischen Beurteilung

sogenannter Querulanten, en Gppinger-Festschrift, pp. 409 ss.
[159]
MILAN,
Basic
behavioral
procedures
in
closed
institutions,
en
MORRIS/BRAUCKMANN (eds.), Behavioral approaches to crime and delinquency, 1987,
pp. 161 ss.
[160] Vid., asimismo, REDONDO/GARRIDO/PREZ, Entorno penitenciario
competencia psicosocial, en Papers d'estudis i formaci, nm. 4, pp. 9 ss.
[161] Vid. YULE/BROWN, Some behavioral applications with juvenile offenders outside
North America, en MORRIS/BAUCKMANN (eds.), Behavioral approaches to crime and
delinquency, 1987, pp. 383 ss.
[162] YULE/BROWN, Some behavioral applications with juvenile offenders outside
North America, cit., pp. 397 ss.
[163] Vid., ampliamente al respecto, GLATZEL, Zur psychiatrischen Beurteilung von
Ladendieben, en StV, 1982, pp. 40 ss.; Zurforensisch-psychiatrischen Problematik der
tiefgreifenden Bewusstseinsstrung, en StV, 1982, pp. 434 ss.; Tiefgreifende
Bewusstseinsstrung nur bie der sogenannten Affekttat?, en StV, 1983, pp. 399 ss.;
Die Bedeutung des Nachweises einer Hirnverletzung fr die Beurteilung der
Schuldfhigkeit, en StV, 1990, pp. 132 ss.
[164] LOSONCY, Encouragment therapy, en CORSINI (ed.), Handbook of innovative
psychotherapies, 1981, p. 286.
[165] Vid. LOSONCY, Encouragment therapy, cit., pp. 286 ss.
[166] Vid. KRBER, Pathologisches Glcksspielen: Definitionen, Erklrungsmodelle und
forensische Aspekte, en Nervenarzt, 1985, pp. 593 ss.
[167] ROSS/FABIANO/GARRIDO/GMEZ, El pensamiento prosocial, 1993, passim.
[168] LITTLE/ROBINSON, Moral reconation therapy: a systematic step by step tratment
system for tratment resistant clients, en PR, nm. 62, 1988, p. 136.

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[169] Cfr. LUTHE, Verantwortlichkeit, Persnlichkeit und Erleben, 1981, pp. 253 ss.
[170] LITTLE/ROBINSON, Moral reconation therapy: a systematic step by step tratment
system for tratment resistant clients, cit., pp. 136 ss.
[171] Vid. LITTLE/ROBINSON, Moral reconation therapy: a systematic step by step
tratment system for tratment resistant clients, cit., pp. 136 ss.
[172] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatra, 1979, pp. 29 s.
[173] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatra, cit., pp. 31 s.
[174] GLASSER, Reality therapy: un nuevo camino para la psiquiatra, cit., p. 35.
[176] Cfr. SASS (ed.), Affekdelikte, 1993, pp. 283 s.
[179] Cfr. al respecto GPPINGER/BRESSER (Hrsg.), Sozialtherapie - Grenzfragen bie
der Beurteilung psychischer Aufflligkeiten im Strafrecht, 1982, pp. 324 ss.;
GPPINGER/WITTER (Hrsg.), Handbuch der forensische Psychiatrie, 1972, pp. 297 s.
[180] LEWIS, Helping the youthful offender: individual and group therapies that work,
1989, p. 13.
cit., p. 22.
cit., p. 24.
[183] LEWIS, o.c., p. 84.
[184] LEWIS, o.c., p. 29.
[185] Cfr. TRIFFTERER/MITTERAUER, Zum Bedeutung genetischer Vermchtnisse fr
die Schuldfhhigkeit, en MedR, 1994, p. 330.

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Recapitulacin: organigrama de las escuelas

penales
Pginas: 263-271
http://vlex.com/vid/recapitulacion-organigrama-escuelas-445755
Texto
[Pgina 263]
A la vista de los datos aportados, nos encontramos ya en situacin de esquematizar
un organigrama de las Escuelas penales ms relevantes, y ello conforme a la
sistemtica que hemos venido siguiendo para estructurar la ciencia del Derecho penal
(Dogmtica, Poltica criminal y Criminologa).
As, en el mbito dogmtico pueden distinguirse las siguientes corrientes:
a) Escuela clsica.
b) Tercera escuela italiana.
c) Tercera escuela alemana.
d) Neoclasicismo y direccin neokantiana.
e) Tecnicismo.

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Recapitulacin: organigrama de las escuelas penales
f) Realismo.
g) Criticismo.
h) Idealismo y direccin inmanentista o activista.
i) Pragmatismo.
j) Teleologismo.
k) Subjetivismo.
l) Direccin prctica.
m) Tendencia unitaria y moderna direccin.
n) Funcionalismo.
o) Escuelas surgidas en torno a la construccin del concepto penal de accin:
a') Causalismo.
b') Finalismo.
[Pgina 264]
c') Direccin social. d') Imputacin objetiva.
p) Escuelas surgidas en torno a la antijuricidad: a') Direcciones objetivas.
b') Direcciones subjetivas:
a'') Teora de los elementos subjetivos del injusto. b'') Formulacin subjetiva.
q) Escuelas surgidas en torno a la imputabilidad:
a) Direccin elemental.
b) Direccin equiparativa.
c) Direccin psicomental.
d) Direccin biolgica, psicolgica y normativa. Perspectiva social.
r) Escuelas surgidas en torno a la culpabilidad:
a) Direccin de la libertad de voluntad.

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b) Direccin psicolgica.
c) Direccin normativa.
d) Direccin funcional.
s) Escuelas penodogmticas:
a) Direccin absoluta: a') Retribucionismo. b') Expiacionismo.
b) Direccin relativa. a') Prevencin general. b') Prevencin especial.
c) Direccin unitaria.
En cuanto a las Escuelas poltico-criminales, pueden ser clasificadas del siguiente
tenor:
a) Escuela teocrtica.
b) Escuela vindicativa.
c) Escuela defensiva.
d) Teora del contrato social.
e) Precursores ilustrados de la reforma penal y penitenciaria.
f) Utilitarismo.
[Pgina 265]
g) Clasicismo moral.
h) Escuela anarquista.
i) Escuela marxista.
j) Direccin sociolgica o poltico-criminal.
k) Direccin psicosocial.
l) Dualismo.
m) Correccionalismo.
n) Derecho penal utpico.

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) Escuela penal humanista.

o) Escuela penal emprica.
p) Escepticismo activo.
q) Escuela cristiana.
r) Escuela de Kiel.
s) Direccin poltico-criminal espaola.
t) Nueva Defensa social.
u) Direccin teleolgica.
v) Moderno Derecho penal.
w) Derecho penal del porvenir.
x) Sistemas capitales.
a') Abolicionismo. b') Antiabolicionismo.
Finalmente, por lo que respecta a las corrientes criminolgicas, se obtiene el siguiente
cuadro:
a) Positivismo emprico.
b) Positivismo crtico.
c) Escuela de Lyon.
d) Escuela de Chicago.
e) Orientacin diferencial.
f) Direccin tipolgica.
g) Modelo subcultural.
h) Criminologa del control social.
i) Criminologa biosocial.
j) Criminologa integradora.

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[Pgina 266]
k) Criminologa interaccionista.
l) Criminologa conflictual:
a') Direccin cultural. b') Direccin social. c') Direccin marxista: a'') Orientacin
crtica. b'') Orientacin radical. c'') Orientacin neomarxista o nueva Criminologa.
m) Criminologa situacional.
n) Criminologa del desarrollo.
) Modelos penitenciarios:
a') Panptico. b') Escuela penitenciaria francesa. c') Sistema filadlfico.
d') Sistema de Auburn.
e') Sistemas progresivos.
f') Sistemas abiertos.
o) Modelos de intervencin:
a') Modelo operante. b') Modelos de aprendizaje social. c') Modelos psicoteraputicos.
d') Modelos globales.
e') Modelos reafirmantes.
f') Modelos realistas. g') Modelos ambientales.
[Pgina 267]
A la vista del trabajo hasta aqu desarrollado, consideramos llegada la hora de
posicionarnos acerca de la metodologa inherente a la ciencia jurdico-penal, y ello
considerando el mtodo en las ciencias jurdicas, con GRISPIGNI, como la serie
ordenada de medios mediante los cuales se llega al conocimiento profundo del
contenido de las normas jurdicas[1].
Las opiniones, como hemos dado cuenta, son heterogneas y variadas donde las
haya, con mltiples puntos de vista y enfoques, con polmicas de todo tipo entre las
diversas Escuelas, y, en suma, con un profundo confusionismo en materia
metodolgica.
La bsqueda de un mtodo adecuado ha sido, por tanto, una de las constantes

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preocupaciones de la ciencia penal de manera que y las sacudidas, vaivenes y

enfrentamientos al respecto han estado servidos a lo largo de dos siglos[2].
A nuestro modo de ver, en todo caso, muchos de los puntos otrora polmicos en
materia metodolgica han quedado hoy por hoy desfasados, y ello por responder a
movimientos filosficos y de pensamiento pujantes en un momento histrico, pero a
los que el tiempo ha ido dejando caducos.
En este sentido, no parece, verbigracia, en el da de hoy tener mucha actualidad la
polmica entre metodologa emprica y metodologa racionalista, propuesta
respectivamente por positivistas y clsicos. Ambas tienen su lugar en la ciencia del
Derecho penal, pero se trata de lugares diferentes: a una corresponde el estudio
criminolgico del delito y la otra encuentra su sitio en el estudio analtico de las
instituciones.
Entendemos, en consecuencia, que lo primero que hay que hacer para posicionarse
en torno al mtodo de la ciencia del Derecho penal es distinguir, como venimos
haciendo, entre Dogmtica, Poltica criminal y Criminologa.
[Pgina 268]
Por lo que respecta a Dogmtica y Poltica criminal, en nuestra opinin el mtodo ms
adecuado para el ejercicio de tales disciplinas no es otro que el tcnico-jurdico tal y
como en su da fuera propuesto por ROCCO[3].
Y es que, como observa SAINZ CANTERO, "el mtodo adecuado a la elaboracin del
objeto de la ciencia del Derecho penal es el mtodo tcnico-jurdico. Mucho se ha
combatido este camino metdico y se han propuesto distintos procedimientos para
sustituirlo, pero si en nuestra ciencia se diera entrada a ellos se introduciran
elementos extraos, muchas veces perniciosos, que produciran un desenfoque de la
investigacin y la prdida de vista del verdadero objeto de estudio"[4].
En efecto, frente al confusionismo y catica mezcolanza imperante en la materia,
frente a la falta de un sistema homogneo de trabajo que defina las pautas de
Dogmtica y Poltica criminal, nos parece que lo ms adecuado es seguir fielmente las
premisas que ya formulara el maestro italiano al respecto, que se plasman en las
siguientes fases sucesivas de trabajo doctrinal:
a) La interpretacin de la norma[5].
b) La sistematizacin de las instituciones[6].
[Pgina 269]
c) La crtica del Derecho penal positivo vigente[7].
Partiendo de la premisa welzeliana de que no ha de deteminarse el objeto segn el

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mtodo, sino el mtodo segn el objeto[8], las dos primeras fases seran
genuinamente dogmticas, y la tercera se encuadrara dentro de la Poltica criminal,
sin perjuicio, claro est, de las interacciones entre las mismas, ya que las propuestas
poltico-criminales se asientan en el trabajo dogmtico y la Dogmtica, a su vez, debe
tender, si quiere ser verdaderamente til, a la elaboracin de proposiciones que
mejoren la coherencia, justicia y eficacia del sistema penal[9].
Y debemos resaltar precisamente dicho carcter, el de la utilidad de la ciencia penal,
como uno de los estandartes que deben inspirar dicha metodologa tcnico-jurdica a
la que nosotros nos adscribimos.
La ciencia penal actual, especialmente la Dogmtica, no debe perderse en derroteros
vagos, oscuros, indeterminados, en torres de marfil que la alejen de la realidad, en
trabajos exclusivamente formalistas y de nula eficacia prctica, en meros ejercicios de
estril filigrana y vana y vaca erudicin. La ciencia penal, en palabras de ESER, tiene
que ser consciente de sus destinatarios[10].
Por ello, el mtodo tcnico-jurdico que nosotros defendemos debe parti
[Pgina 270]
cipar tambin de la direccin realista propuesta en su da por ANTOLISEI[11]. Debe
tener, como apunta MORILLAS CUEVA[12], en constante punto de mira la realidad de
la que nace la norma y a la que esta se dirige, de manera que la confrontacin
sistema normativo/realidad social, y el consiguiente trabajo de valoracin y crtica,
repercuta siempre en una mejora del objeto de nuestra disciplina, esto es, del
Derecho penal[13]. La apertura a la realidad[14], como observan GARCA-PABLOS DE
MOLINA[15] y WRTENBERGER[16], entre otros, se alza pues como uno de los pilares
metodolgicos ms valiosos.
De este modo, para el ejercicio de la Dogmtica y la Poltica criminal, entendemos que
el mtodo idneo, por su utilidad y por ser el que mejor se amolda al objeto de
estudio, es el tcnico-jurdico realista tal y como lo acabamos de describir.
En cuanto a la Criminologa, puesto que se trata de una disciplina de carcter
emprico, el mtodo, como observa KAISER, no puede ser otro que el inductivo[17].
Dicho mtodo criminolgico, de carcter inductivo, se articula en cuatro fases o
etapas de trabajo:
a) Observacin.
b) Experimentacin.
c) Cuantificacin.
d) Sistematizacin[18].

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De este modo, las hiptesis de trabajo han de ser experimentalmente constatadas,

cuantificadas y, finalmente, sistemticamente ordenadas, para llegar as a convertirse
en conocimiento cientfico criminolgico[19].
En cuanto a las particulares tcnicas utilizadas en el seno de tal proceso metodolgico
caracterstico de la Criminolgica, pueden citarse, entre otras, las siguientes[20]:
[Pgina 271]
a) Observaciones.
b) Reconocimientos.
c) Exploraciones.
d) Entrevistas.
e) Cuestionarios.
f) Tests.
g) Mediciones.
h) Seguimientos.
i) Grupos de control.
j) Experimentos.
k) Discusiones y contrastes.
l) Estadsticas.
[1] GRISPIGNI, Diritto penale italiano, seconda edizione, 1952, t. I, p. 22.

[2] Vid., por todos, JESCHECK, Grundfragen der Dogmatik und Kriminalpolitik im
Spiegel der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, en ZStW, 1981, pp. 3
ss.
[3] ROCCO, Il problema e il metodo della scienza del Diritto penale, cit., pp. 257 ss.
[4] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., pp. 68 s.

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[5] En esta fase interpretativa, el cientfico lleva a cabo la recoleccin de datos que le
permite proceder a la elaboracin del sistema en la fase siguiente. Para ello ha de
realizar la interpretacin de la norma, mediante la indagacin de su verdadero sentido
y alcance. En esta operacin interpretativa, el dogmtico se sirve de cuantos
instrumentos puedan facilitarle la captacin de los datos que precisa. Conviene, por
tanto, no olvidar que algunos medios de interpretacin que para el aplicador de la ley
han pasado a segundo plano, conservan para el cientfico importancia esencial (as,
SAINZ CANTERO, o.u.c., p. 69).
[6] A la recoleccin de los datos que se realiza en la fase interpretativa, sigue la
elaboracin de los mismos hasta llegar a la construccin del sistema. Ahora bien, no
puede hablarse en sentido automtico de la sucesin de estas dos fases, como si se
produjera primero toda la interpretacin y slo despus de ella se realizara la
construccin sistemtica. En efecto, con frecuencia ambas fases se acercan y
superponen, segn las exigencias del pensamiento. A la elaboracin del sistema se
llega coordinando los principios extrados del Ordenamiento positivo, logrados
mediante la funcin interpretativa. De este modo, como toda actividad intelectual, la
elaboracin de los datos jurdicos se hace por anlisis y sntesis, descomponiendo y
recomponiendo. La sntesis es un procedimiento indispensable por cuanto sin ella no
se llegara a la construccin de conceptos, pero lo es tambin el anlisis. Este pone de
relieve las semejanzas y diferencias existentes entre los diversos fenmenos,
constatando cules son los espectos esenciales y cules los secundarios, as como
determinando qu consecuencias derivan de los extremos estudiados (cfr. SAINZ
CANTERO, o.u.c., pp. 70 s).
Tambin en esta lnea se pronuncia expresamente GARCA-PABLOS DE MOLINA,
destacando que la metodologa penal no puede prescindir del sistema. La seguridad,
objetividad y certeza que reclama el nullum crimen en nuestra disciplina lo exigen. Por
ello, la solucin cientfica de los problemas concretos, al generalizarse, ha de
terminar, por fuerza, en el sistema. La tpica obliga a partir de cero, impide las
soluciones unitarias y conduce a la arbitrariedad. La mejor elaboracin dogmtica de
los problemas -siendo el sistema es uno de sus mtodos auxiliares- facilita el control
del instrumento que es el Derecho penal y de su ejercicio por el Estado. Ahora bien, el
sistema es slo una herramienta que no debe absolutizarse; herramienta que se
legitima por sus resultados, y no slo por su coherencia lgica (GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Derecho penal, Introduccin, cit., pp. 390 s.).
[7] Al respecto, plantea SAINZ CANTERO que, conocido cmo es el Derecho positivo, a
travs de la interpretacin y la construccin del sistema, el penalista puede plantear
la cuestin de cmo debe ser. Esta tarea se intent sacar del campo de la ciencia del
Derecho penal, cuando algunos autores afirmaban que a lo ms que debe llegar el
cientfico es a poner de manifiesto las antinomias tcnicas existentes en el
Ordenamiento punitivo vigente.
Tal opinin, ahora bien, no es ms que una consecuencia de la corriente de
pensamiento que ve algo infalible y totalmente perfecto en el Ordenamiento jurdico.
As, ya ANTOLISEI rechaz este mito de la infalibilidad del legislador como irreal y

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absurdo: irreal, porque la ley no es una cosa divina sino humana y, como tal, no puede
ser absolutamente perfecta; absurdo, porque no es serio creer que los defectos
existentes en el proyecto (que son reconocidos por esa doctrina que admite por ello
que el proyecto puede ser objeto de crtica) desaparezcan como por arte de magia
cuando este se convierta en ley.
Adems, debe tenerse en cuenta, como concluye el autor espaol, que la relidad
jurdica que vivimos en la hora actual nos obliga a conceder a esta fase crtica una
trascendental importancia. Todo el anquilosamiento que presenta el Ordenamiento
jurdico-penal vigente, su divorcio de la realidad, su aparatoso desenfoque de las
cuestiones que urge solucionar mediante la ley, deben ser puestos de manifiesto por
el cientfico que, por su formacin, est en excelentes condiciones para destacarlas y
proponer, en consecuencia las oportunas modificaciones (SAINZ CAN-TERO, o.u.c., pp.
72 s.).
[8] WELZEL, Strafrecht und Philosophie, en Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in
der Strafrechtswissenschaft, 1964, p. 30.
[9] Vid. ROXIN, Poltica criminal y sistema de Derecho penal, 1972, pp. 39 ss.
[10] ESER, Consideraciones finales, cit., p. 469.
[11] ANTOLISEI, Per un indirizzo realistico nella scienza del Diritto penale, cit., pp. 21
ss.
[12] MORILLAS CUEVA, Metodologa y ciencia penal, cit., pp. 302 ss.
[13] Cfr., en esta lnea y desde el mbito teutn, HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und
Kriminalpolitik, 1974, pp. 145 ss., 189 ss.
[14] Durchbruch zur Wirklichkeit.
[15] Para el cual, en efecto, la ciencia del Derecho penal debe ser plenamente
coherente, en su metodologa, con esta ansiada apertura a la realidad y a las
disciplinas empricas (GARCA-PA-BLOS DE MOLINA, Tendencias del actual Derecho
penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la
Criminologa, 2001, p. 49).
[16] WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2.
Auflage, 1959, p. 165.
[17] Cfr. KAISER, Criminologa, Una introduccin a sus fundamentos cientficos, cit., p.
19.
[18] Cfr. SEELIG, Tratado de la Criminologa, cit., p. 27.
[19] Vid. HERRERO HERRERO, Criminologa, (Parte general y especial), cit., pp. 26 s.

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[20] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminologa, cit., pp. 251 ss.

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Conclusiones
Pginas: 273-275
http://vlex.com/vid/conclusiones-445757
Texto
[Pgina 273]
1
El Derecho penal puede definirse en cuanto aquella rama del Ordenamiento legal que,
de cara a la tutela de los ms relevantes bienes jurdicos, establece unos parmetros
mnimos en orden a la convivencia social, prohibiendo las conductas que atentan ms
gravemente contra tales bienes y estableciendo unas consecuencias jurdicas, las
penas y las medidas de seguridad, respectivamente aplicables a los supuestos en que
las personas fsicas incurran en los comportamientos prohibidos.
2
La ciencia del Derecho penal es, pues, el conjunto ordenado que saberes,
conocimientos y contenidos que estudia, analiza, interpreta, sistematiza, aclara,
explica y trata de hallar soluciones ptimas a los problemas planteados en el seno de
dicha rama del Ordenamiento jurdico.
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Conclusiones
La ciencia del Derecho penal es una disciplina del espritu, social, cultural, jurdica,
normativa, valorativa, hermenutica, metodolgica y crtica.
4
La ciencia del Derecho penal se divide a su vez en tres vertientes disciplinares: la

Dogmtica, la Poltica criminal y la Criminologa.
[Pgina 274]
Tales son, pues, las ciencias penales.
5
La Dogmtica jurdico-penal es aquel sector cientfico que estudia, analiza, interpreta

y sistematiza las instituciones del Derecho penal positivo vigente desde una vertiente
metodolgica puramente tcnico-jurdica.
La Dogmtica jurdico-penal presenta un carcter abierto, evolutivo, flexible, y en
suma, relativo.
Dicha disciplina cientfica tiene por objeto la exgesis, el anlisis, la sntesis, la
sistematizacin, la interpretacin y la crtica de la normativa jurdico-penal.
La Dogmtica jurdico penal, por tanto, se propone desarrollar un sistema homogneo
y de general validez en orden a la interpretacin y aplicacin del Derecho penal
vigente.
6
La Poltica criminal es la ciencia de la que se deriva el arte de explorar, buscar y hallar

soluciones legales que vengan a mejorar la eficacia y justicia del Ordenamiento penal
propio de cada sociedad y momento histrico.
El objeto de la Poltica criminal es la mejora y optimizacin del Derecho penal positivo
vigente, en orden a la consecucin de frmulas legislativas ms justas y eficaces en
esta rama del Derecho.
Con ello, la Poltica criminal asume la misin de inspirar, orientar y dirigir, en pos de
los ideales de Justicia y Eficacia, a todo el sistema del Derecho penal.

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Conclusiones
La Criminologa es la ciencia que estudia globalmente el fenmeno delictivo, el

delincuente y la vctima, abarcando a su vez las ms diversas disciplinas cientficas
que pueden incidir en tal estudio.
La Criminologa se caracteriza por ser una ciencia social, emprica, experimental,
aplicada, multidisciplinar e integradora.
La ciencia criminolgica es por tanto, desde el punto de vista de sus fines, una ciencia
netamente auxiliar: se propone, mediante el estudio global del fenmeno de
delincuencia y de los resultados experimentalmente obtenidos, ofrecer soluciones a
los poderes pblicos y a los propios individuos, de cara a la erradicacin de la misma y
a la paliacin de sus dolorosas consecuencias.
[Pgina 275]
8
El cuanto a la Dogmtica y la Poltica criminal, el mtodo que nosotros propugnamos

como ms idneo para el trabajo en dichas disciplinas es el tcnico-jurdico realista
vertebrado en torno a las siguientes etapas:
a) La interpretacin de la norma.
b) La sistematizacin de las instituciones.
c) La crtica del Derecho penal vigente.
Las dos primeras etapas se corresponden fundamentalmente con la labor dogmtica,
y la tercera con la poltico-criminal, sin perjuicio, claro est, de las intensas conexiones
entre las mismas.
Y todo ello a la luz del constante contraste valorativo entre la realidad normativa y la
realidad social en la que el Derecho penal se encuadra y a la que se dirige.
Desde estas bases de trabajo entendemos que tanto Dogmtica como Poltica criminal
pueden alcanzar las ansiadas cotas de utilidad y eficacia en aras a la optimizacin de
su objeto de estudio, esto es, del Derecho penal.
9
En cuanto a la Criminologa, puesto que se trata de una disciplina de carcter

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Conclusiones
emprico, la metodologa inherente a la misma ha de ser netamente inductiva.

As, el mtodo criminolgico se articula en las siguientes cuatro fases o etapas de
trabajo, vertebradas a su vez en torno a mltiples y variadas tcnicas:
a) Observacin.
b) Experimentacin.
c) Cuantificacin.
d) Sistematizacin.
De este modo se alcanza el conocimiento cientfico criminolgico que debera servir
de almacn de datos para la continuada evolucin del Derecho penal en pos de los
ideales de Justicia y Eficacia frente al aflictivo -y por desgracia inherente a toda
sociedad humana- fenmeno de la delincuencia.

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Bibliografa
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Blanco Lozano, Carlos, Tratado de Política Criminal, Tomo I Fundamentos Científicos y Metodológicos de La Lucha Contra El Delito. 1a. Ed. Bosch Penal, 2007, Vlex

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Blanco Lozano, Carlos, Tratado de Política Criminal, Tomo I Fundamentos Científicos y Metodológicos de La Lucha Contra El Delito. 1a. Ed. Bosch Penal, 2007, Vlex

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RITDP: Rivista italiana di Diritto penale.

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Strafrecht. SJP: Sentencia del Juzgado de lo Penal. SJZ: Sddeutsche Juristen-Zeitung.

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[1] Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo penal.

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La ms conocida y extendida de tales definiciones restringidas de Derecho penal es

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como Ordenamiento; y subjetivamente, como facultad o poder dimanante de dichas

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medidas es complementario al de la pena; si, al contrario, el autor es incapaz de