TOMADO DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

DE
GERARDO MONROY CABRA
LIBRERA DEL PROFESIONAL. BOGOT. 2008.

CAPTULO XIV
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL MATRIMONIO

DEFINICIN y FINES DEL MATRIMONIO

En el Digesto, Modestino1 lo defini as: "El matrimonio es la sociedad

hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse, 1 mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su
comn no". El tratadista Fernando Hinestrosa 2 lo define como "una
regulacin leo-social de las relaciones heterosexuales y de la educacin de
la prole, e traduce en una unin de vida, de hombre y mujer, para convivir,
procrear y ayudarse mutuamente". El arto 113 del Cdigo Civil dice: "El
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
De conformidad con esta norma, el matrimonio es un contrato solemne,
o sea, expresado ante funcionario competente. Asimismo, el matrimonio
nicamente puede celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer, lo que
a consecuencia de la monogamia3.
Conforme al art. 113 del C.C., los fines del matrimonio son: la
comunidad de vida (vivir juntos), mutua asistencia fsica y espiritual,
1 Marco Gerardo Monroy Cabra, Matrimonio civil y divorcio en Colombia, 2" ed., , Edit. Temis, 1979, p.
29.

2 Femando Hinestrosa, Concordato, matrimonio y divorcio, Bogot, Ediciones Tercer o, 1974, p. 185.
3 Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1954, ps. 19 y
ss.; Jorge Parra Bentez, Manual de Derecho Civil, Personas, ia y Derecho de Menores, Edit. Temis, Santaf
de Bogot, 1997,3" edicin

procreacin (que comprende la satisfaccin de las necesidades sexuales),

crianza y educacin de la prole. Se discute mucho sobre cul sera el fin
esencial del matrimonio. Algunos consideran que es la comunidad de vida y
eI auxilio mutuo, pero se argumenta que esto no existe en el matrimonio in
extremis; otros consideran que es el acoplamiento sexual y la procreacin
pero es evidente que dos ancianos pueden contraer matrimonio
vlidamente aunque no tengan capacidad para engendrar. Otros, como
Gangi4, consideran que "el fin esencial y fundamental del matrimonio es la
constitucin de una familia legtima, y de aqu la adquisicin por parte de
los contrayentes de: estado de cnyuges, y la condicin de hijos legtimos
por parte de la prole' que eventualmente nazca".
En el derecho romano, el fin fundamental del matrimonio era la
indivisible comunidad de vida de los cnyuges. (Modestino, 1. 1 F. 23, 2 e
lnstituciones 1, 9, que reproducen una definicin de Ulpiano: "nuptiae sive
matrimoniulJ; est viri el mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae
continents ... '').
En el derecho cannico (canon 1013, prr. 1), los fines principales son la
procreacin y educacin de la prole; los fines secundarios, la mutua
asistencia (mutuam adiutorium) y el remedio a la concupiscencia (remedium
concupiscentiae). A estos fines corresponden los tres (bona matrimonii) o
sea el bonum prolis, es decir el derecho de procrear y educar la prole; el
bonum fidei o fidelitatis, esto es, el derecho a la recproca fidelidad, y el
bonum sacramenti, o sea, la indisolubilidad del matrimonio.
El derecho cannico distingue el matrimonio como acto y como estado.
El matrimonio in fieri, segn A. Bemrdez Cantn 5, "es el acto o negocio
jurdico por el cual queda constituido el rgimen inseparable de vida entre
hombre y mujer". Su definicin legal puede encontrarse en el canon 1081
prr. 1: "El matrimonio lo produce el consentimiento entre dos personas
hbiles segn el derecho legtimamente manifestado". Y el matrimonio in
facto esse "es la misma relacin de vida constituida entre hombre y mujer,
resultante de la vlida celebracin". Su definicin legal puede resultar del
canon 1 082, prr. 1: "Sociedad permanente entre marido y mujer para
engendrar hijos". El Cdigo de Derecho Cannico ofrece algunas
denominaciones: as, por ejemplo, llama rato (equivalente al contrado o
celebrado) al matrimonio de los cristianos, esto es, el sacramento. Por lo

4 Calogero Gangi, Dereao matrimonial, 3a ed., trad. de Miguel Moreno Hemnde2 Madrid, Edit. Aguilar,
1960, p. 5.

5 A. Bemrdez Cantn, Derecho matrimonial cannico, 3a ed., Madrid, Edit. Tecno~ 1975, p. 33.

que respecta al matrimonio entre no cristianos, el Cdigo dice que "el

matrimonio vlido entre no bautizados se llama legtimo".

2. HISTORIA

Los tratadistas Mazeaud6 explican que "las civilizaciones primitivas

consideraron el matrimonio como un acto muy grave, del que dependa la
perpetuidad de la familia y de los cultos. Por eso tiene carcter religioso".
Segn observa Jemolo7, en el derecho romano el matrimonio (que slo
~xista respecto de los libres, por cuanto las uniones entre esclavos o entre
ibres y esclavos eran contubernio, aunque terminarn por aplicarse a esas
miones ideas y reglas propias del matrimonio) poda contraerse, no con ma
forma determinada, sino por la convivencia vivificada por el elemento
intencional.
'
El tratadista Pacchioni8 afirma que, "para nosotros, los modernos, el
natrimonio es una relacin jurdica que nace de un contrato, es decir, del
consentimiento de las partes de quererse como marido y mujer. Para los
romanos, en cambio, era simplemente un hecho jurdico: una relacin social
productora de consecuencias jurdicas: era la convivencia de un hombre con
lila mujer, animada por la affetio maritalis. Para los modernos, se concluye, r
a la verdad, con formas solemnes (civiles o religiosas); para los romanos se
o constitua, o, por as decido, se lo conviva. Para los modernos es de
Irdinario indisoluble; para los romanos ni siquiera se puede decir, con todo
19or, que fuese disoluble, precisamente porque no era una relacin jurdica,
ino solamente una relacin de hecho determinada por la convivencia y por 1
affetio maritalis".
En Roma, la affetio maritalis era la voluntad continua de los cnyuges e
estar unidos en el matrimonio; la convivencia constitua la base material
visible de la unin. La Iglesia impuso ciertas reglas a los esposos cristianos,
ero hasta el siglo X no tuvo ninguna influencia sobre el rgimen civil del
matrimonio. En el siglo X la Iglesia regula toda la materia del matrimonio

6 Henri, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, lenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 48.

7 Jemolo, ob. cit., ps. 28 y ss.

8 G. Pacchioni, Corso di diritto romano, t. III, Torino, Utet, 1922, p. 300.

impone la competencia de los tribunales eclesisticos. El decreto de

Graciano (1140) concilia las dos tesis (la consensualista y la que exiga
consumacin), por cuanto se estableci que el matrimonio exiga
consentimiento previo, seguido de la consumacin. Luego Pedro Lombardo
concepta que el matrimonio es sacramento que los esposos se confieren
[246] por acto de voluntad. El Concilio de Letrn de 1215, sancion coexcomunin a los esposos casados clandestinamente, aunque el matrimonio
continuara siendo vlido. Despus, el Concilio de Trento, en 1563, exigi una
formalidad: el cambio de los consentimientos realizado in facei eclesiae: en
presencia del prroco de la feligresa de uno de los esposos Esos ministros
del sacramento son los esposos y el prroco es un simple testigo (testis
eualifieatus).
La doctrina anglicana intent dividir el matrimonio en un sacramento.
cuya validez depende de la Iglesia y, por otra parte, un contrato, que tiene
efectos civiles, de competencia de la jurisdiccin laica. La reforma intenta
UL cambio radical. El Edicto de Nantes permiti a los protestantes casarse
ante sus pastores. Pero, como lo advierten los tratadistas Mazeaud, "su
revocacir.. y la expulsin de los ministros de la religin reformada tomaron
la situacir.. muy difcil para los protestantes, a los que en 1698 se oblig a
casarse de nuevo ante los sacerdotes catlicos. Los parlamentos, a partir
del siglo xvm. sancionaron con la nulidad los matrimonios de los
protestantes celebrados el desierto, es decir clandestinamente. Tal situacin
era inicua y censurada inclusive por el clero catlico. En vsperas de la
Revolucin, un edicto de 1787 deba ponerle fin".
El matrimonio civil surgi en Holanda en 1580, como un medio para
regular la posicin de los disidentes religiosos, de las minoras que no tenan
una organizacin de algn modo reconocida por el Estado, en forma que se
pudiera atribuir a sus ministros la facultad de celebrar uniones con efectos
ante el Estado.
La introduccin del matrimonio civil era una forma de tolerancia
religiosa y la participacin del Estado inicialmente era formal. A mediados
del siglo XVII, en un pas no catlico (la Inglaterra de Cromwell) se
estableci el matrimonio civil obligatorio, previa la afirmacin del derecho
del Estado a regular plenamente la institucin.
En los pases catlicos, hacia fines del siglo XVIII, cuando se intensifica
el concepto de soberana del Estado y la necesidad de que presencie las
actividades ms significativas de la vida de las personas, se insina el desee
de que sea el Estado el que regule ntegramente el matrimonio. Expresin
de esta conciencia es la patente matrimonial de Jos II, del 16 de enero de
1783. Esta corriente laicista produjo una reaccin en la Iglesia, que sostuvo
la tesis de que entre bautizados no se puede dar contrato matrimonial que
al mismo tiempo no sea sacramento.

La Revolucin Francesa, y especficamente la Constitucin de 1791,

declar que "la ley no reconoce en el matrimonio ms que un contrato civil",
reafirmada por la Ley 20 del 25 de septiembre de 1792. El Cdigo Napolen
de 1804, no reprodujo la definicin de 1791, pero, de todos modos,
consider al matrimonio como acto puramente civil.
En Italia, el Cdigo Albertino, que estuvo en vigor hasta 1865, remita a
Iglesia la celebracin del matrimonio, estatuyendo sobre los efectos civiles
de ste. El Cdigo Civil, que entr en vigencia ello de enero de 1886, slo
reconoca el matrimonio civil. La ley del 27 de mayo de 1929 le reconoci
efectos civiles al matrimonio catlico, y el Concordato del mismo ao
consagr la dualidad de regmenes: civil y religioso.

3. CARACTERES
La doctrina seala como caractersticas del matrimonio actual las
siguientes:
3.1. La unidad
El tratadista Belluscio9 dice que la unidad "est dada por la comunidad
de vida a que se hallen sometidos los esposos como consecuencia del
vnculo que los liga".
3.2. Monogamia
Implica la unin de un solo hombre con una sola mujer. Se excluye la
bigamia, trtese de la poliginia (unin de un hombre con varias mujeres), y
~ a poliandria o poliviria (unin de una mujer con varios hombres), o bien _:
matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres.
3.3. Permanente
Significa que el matrimonio se contrae con la intencin de que perdure,
que no se trata de una unin pasajera.
3.4. Legalidad
La ley determina las formalidades exigidas para el matrimonio y
establece derechos y obligaciones que surgen entre los cnyuges por la
celebracin de este.

9 Augusto Csar Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, 2a ed"

Buenos Aires, _ '" es Depalma, 1977, p. 145.

[248] NATURALEZA JURDICA

Con respecto a la naturaleza del matrimonio, existen varias teoras:
4.1. Matrimonio como institucin
Esta tesis, basada en las ideas expuestas por Renard y Hauriou, la
expone Bonnecase en los siguientes trminos: "El matrimonio es una
institucin, compuesta de un conjunto de reglas esencialmente imperativas,
cuyo fin ~ dar a la unin de los sexos, a la familia, una organizacin moral
que corresponda a la vez a las aspiraciones del momento, a la naturaleza
permanente del hombre, as como tambin a las directivas dadas por la
nocin del derecho"10, En la institucin las reglas estn fijadas
anticipadamente pm el legislador, fuera de la voluntad de las partes.
Los tratadistas Mazeaud11 afirman que "en el 'matrimonio-estado' el
carcter institucional es el que predomina; en efecto, las reglas que rigen a
los esposos durante su unin conyugal estn fijadas imperativamente por el
legislador; los esposos no podran modificadas". Pero luego agregan que en
el sistema francs existe un sistema mixto en el cual predomina el carcter
institucional, ya que tambin se tiene en cuenta el elemento consensual. En
nuestro sistema tambin puede decirse que es mixto, por cuanto si bien se
tiene en cuenta la voluntad de las partes, la autoridad pblica representada
por el juez es la que pronuncia el matrimonio uniendo a los esposos. El
Cdigo Civil de las Islas Filipinas de 1949, en su art. 52, la parte, expresa
que "el matrimonio no es un mero contrato sino una institucin social
inviolable".

4.2. Matrimonio como contrato

Se fundamenta en que para su perfeccionamiento se requiere la libertad
de los contrayentes. Pero debe observarse que en el matrimonio las partes
no pueden reglamentar los efectos de ste (principio de la inmutabilidad de
las convenciones matrimoniales).
En el derecho cannico, el matrimonio, aun estando elevado a la
dignidad de sacramento y aun reconocindosele un origen divino, es
considerado como un contrato, si bien el consentimiento de los esposos
debe prestarse ante el ministro del culto, o sea el prroco, o el obispo, o un
sacerdote delegado por ellos (cnones 1012 y 1018). 249

10 Ju1ien Bonnecase, Prcis de droit civil, t. l, Pars, Dalloz, 1954, nm. 411. Henri, Len y Jean
11 Mazeaud, ob, cit., p. 67.

Durante la vigencia del Cdigo italiano de 1865, y como lo advierte

Gangi12, al matrimonio se lo consider como un contrato de derecho familiar
" ara distinguido de los dems contratos. Otros autores 13, teniendo en
cuenta que a la formacin del matrimonio concurran las declaraciones de
consentimiento de las partes y el pronunciamiento del oficial del estado
civil, sostenan que el matrimonio era un acto jurdico complejo.
Nuestro Cdigo Civil, en el arto 113, define al matrimonio como "un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Esto significa que a la
luz del derecho positivo colombiano el matrimonio civil es un contrato
solemne, porque debe ser concluido en la forma prescrita por la ley ad
substantiam actus. Es un contrato puro, esto es, un contrato que no puede
ser sometido ni a condicin ni a trmino: si llegan a ponerse algunas
condiciones, se tienen por no puestas, porque si no se acepta esta teora,
habra que concluir que dicho matrimonio es nulo. Esto significa que el
matrimonio es un negocio jurdico familiar que se diferencia de los dems
contratos porque, si bien supone acuerdo de voluntades, se originan
obligaciones morales, no puede resolverse por mutuo acuerdo de los
contrayentes y no pueden imponrsele trminos o condiciones. Si bien es un
contrato o negocio jurdico familiar de derecho privado, tiene carcter de
orden pblico, por cuanto predomina el inters pblico o social.
La concepcin contractual civil se elabor en Francia y constituy la
base de la secularizacin del matrimonio producida luego de la Revolucin
de 1789. Alcanz su mxima expresin legislativa en la Constitucin de
1791, cuyo ttulo II, art. 7, estableci que la ley no considera al matrimonio
sino como un contrato civil; fue la opinin unnime de los juristas del siglo
XIX
an es sostenida por algunos autores en nuestro siglo, aunque atenuada
con la salvedad de que se trata de un contrato de derecho de familia.
Para el derecho cannico, el acto de celebracin del matrimonio es, a la
vez que sacramento e inseparablemente de l cuando se contrae entre
bautizados, un contrato.

12 Gangi, ob, cit., p. 33.

13 Ramn Meza Barros, Manual de Derecho de familia, t. 1, Santiago, Edit. Jurdica de -:: e, 1975, p. 28.

4.3. Concepcin mixta

Esta teora la sostienen muchos autores como Rouast, Julliot de la
Morandiere, Mazeaud, Planiol y Ripert y por Marty y Raynaud. Se
fundamenta [250] en que el carcter contractual del matrimonio prevalece
en el matrimonio acto y la inderogabilidad por las partes del rgimen legal a
que sometidas como consecuencia de ese acto prevale en el matrimonioestado. No hay contraposicin entre la teora contractual e institucional
matrimonio, sino que se pueden coordinar.

4.4. Matrimonio como acto jurdico-condicin

Len Duguit14 expresa esta teora en los siguientes trminos: "Ver e
matrimonio un contrato es innegablemente un error. Sin duda, es
convencin, pero una convencin que es la condicin de nacimiento de
situacin legal objetiva: la situacin legal de casados, el estado de cas
situacin permanente que tiene consecuencias generales que se impone
slo a los esposos, sino a todos, y que est determinada por la ley en
efectos y en su extincin".

4.5. Acto jurdico familiar

Algunos autores modernos, como Van Tuhr, Messineo y Stolfi, Castn
Tobeas, Albaladejo y Dez Picaza, Ripert y Boulanger, Salvat, Lafaille, y
otros califican al matrimonio como negocio jurdico de familia. Pero algunos
de son partidarios de la teora de la institucin en cuanto al matrimonioestad bien de la concepcin mixta. Estamos de acuerdo con Belluscio 15 en
detem por un lado la naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del
matrimonio estado. En cuanto al matrimonio-acto, es un acto jurdico
familiar. Y en cu al matrimonio-estado, se trata de una institucin-cosa, por
cuanto es un rgimen legal, "un complejo de derechos y deberes que las
partes no pueden madi: y a las cuales quedan sometidas como
consecuencia del matrimonio-acto.
Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurdico familiar, queda
resolver el problema de si se trata de un simple acto bilateral o si la

14 Len Duguit, cita de Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, Bogot, Edit. TI 1977, p. 49.

15. Belluscio,ob. cit., p. 147. 16 Belluscio, ob. cit., p. 147.

intervencin del oficial pblico en su celebracin lo convierte en acto

complejo. El carcter de acto complejo es sostenido por Vassali, De Ruggiero
y Messineo, fund en que el matrimonio se forma con el concurso de las
voluntades particul de los contrayentes y de la voluntad del Estado.
Estamos de acuerdo con la crtica que le hace a esta teora el tratadista
Belluscio16: "Pero lo que a mi [251] juicio es fundamental para negar la
calidad de acto complejo del matrimonio :- reafirmar su carcter bilateral, es
que ningn juego tiene en la formacin ::~l acto la voluntad del oficial
pblico, o la del Estado por l manifestada. Su funcin se limita a comprobar
-a travs de los medios que la ley especficamente le seala-la identidad de
las partes, su habilidad para casarse . - la expresin de su consentimiento.
Reunidos los requisitos legales, no podra ~liberar entre la celebracin o la
no celebracin del matrimonio; simplemente, estar obligado a celebrado.
En estas condiciones, por ms que deba pronunciarse los esposos quedan
unidos en matrimonio, no puede verse all una declaracin de voluntad sino
simplemente la expresin fehaciente de que el acto se ha cumplido en
forma legal".

EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANNICO

La Iglesia Catlica sostiene que el matrimonio es una institucin de
derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categora de
sacramento. Esta concepcin se encuentra en la Epstola a los cristianos de
Efeso (cap. v, crs. 22 y ss.), y fue consagrada dogmticamente por los
Concilios de Lyon de 1274 y de Florencia de 1439-1441. Negado por Lutero y
por Calvino, el Concilio de Trento reafirm en 1563 que es un sacramento
instituido por Cristo que confiere la gracia (sesin XXIV, canon 1) y lo
reafirmaron diversos pontfices: Po XI, en su alocucin Acerbissmum
vobiscum y en la proposicin 65 de Syllabus, Len XIII en la encclica
Arcanum Divinae Sapientiae, Po X en la proposicin 51 del decreto
Lamentabile y Po XI en la encclica Casti Connubii. Recogiendo esta
doctrina, el Cdigo de Derecho Cannico comienza la regulacin del
matrimonio cannico con la declaracin de que Cristo Nuestro Seor elev a
la dignidad de sacramento el mismo contrato matrimonial entre bautizados"
(canon 10 12, prr. 1).
Los ministros del sacramento son los propios contrayentes. Son sujetos
pasivos del sacramento del matrimonio, por cuanto reciben gracia
sacramental dimanante de su administracin.
La materia est representada por las manifestaciones (palabras, signos)
de los contrayentes, en cuanto significan la mutua entrega de los cuerpos.
La a est representada por las mismas manifestaciones, en cuanto
significan 3,2eptacin de aquella entrega.
16

Belluscio,ob. cit., p. 147. 16 Belluscio, ob. cit., p. 148

El principio de la inseparabilidad entre sacramento y el contrato, est en

::dex: "entre bautizados no puede haber contrato matrimonial vlido que el
mismo hecho no sea sacramento" (canon 10 12, prr. 2). Esto implica que el
matrimonio cannico se rija por principios teolgico s y de derecho divino, y
que la Iglesia tenga potestad para disciplinar los aspectos sustanciales del
matrimonio, as como aquellos efectos que sean inseparables de ste.
El matrimonio vlido de dos bautizados es siempre sacramento
independiente de la confesin que profesen catlicos, protestantes,
cismtico etc. Y el matrimonio de dos personas no bautizadas tiene
naturaleza de unin simplemente natural, desde luego honesta y legtima.
El ordenamiento cannico distingue entre el matrimonio acto que
denomina in jieri y el matrimonio-estado, denominado in facto esse.
Matrimonio in fieri es el contrato legtimo, entre un varn y una mujer, que
produce una comunidad indisoluble de vida; el canon 1081, prr. 1, dice que
"el matrimonio lo produce el consentimiento, entre dos personas hbiles
segn el derecho legtimamente manifestado". Matrimonio in facto esse es
la comunidad de vida resultante del matrimonio in fieri, definida por el
canon 1082, prr. 1, como" sociedad permanente entre marido y mujer para
engendrar hijos". Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y
la indisolubilidad. [260]

7. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO CIVIL

7.1. Competencia
En Colombia hay matrimonio civil y matrimonio catlico. Este se celebra
ante el sacerdote de la vecindad de la mujer. El civil se celebra ante el juez
civil municipal, del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Mediante I
Decreto 2668 de 1988 (diciembre 26) se autoriz la celebracin de
matrimonio civil ante notario del crculo del domicilio de cualquiera de los
contrayente a prevencin17.

7.2. Solicitud y requisitos

1723 La Corte Constitucional mediante Sentencia integradora C-112 de febrero 9 de 2000 declar
exequible el artculo 126 del Cdigo Civil, tal y como fue modificado por el artculo 70 del Decreto 2272
de 1989, con excepcin de la expresin "de la mujer" en el entendido que, en virtud del principio de la
igualdad de sexos (e.P. arts. 13 y 43), "el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez del
municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevencin". En el mismo
sentido la Corte declar inexequible las expresiones "de la mujer" y "del varn" del artculo 131 del
Cdigo Civil y "de la mujer" del inciso 1 del artculo 10 del Decreto 2668 de 1988

Es necesario que ambos interesados o sus apoderados formulen un

solicitud que deben presentar personalmente ante el notario y que debe
contener: a) nombre, apellidos, documentos de identidad, lugar de
nacimiento, edad, ocupacin y domicilio de los contrayentes y nombre de
sus padres; b que no tienen impedimento legal para celebrar matrimonio; y
c) que es de su libre y espontnea voluntad unirse en matrimonio.
Si los interesados pretenden legitimar a sus hijos extramatrimoniales
comunes no reconocidos, debern designarlos en la solicitud. Si se trata de
menores adultos que pretenden celebrar matrimonio civil, deben contar con
el permiso de su: representantes legales en la forma establecida en el
Cdigo Civil.
A la solicitud antes mencionada los interesados deben acompaar copia
de los registros civiles de nacimiento, vlidos para acreditar parentesco,
expedidos con antelacin no mayor de un mes a la solicitud de matrimonio,
Si se trata de segundas nupcias, se acompaarn, adems, el registro
civil de defuncin del cnyuge con quien se estuvo unido en matrimonio
anterior, [261] o los registros civiles donde conste la sentencia de divorcio o
de nulidad o de dispensa pontificia, debidamente registrado, y un inventario
solemne de ienes, caso de existir hijos de precedente matrimonio, en la
forma establecida por el Cdigo Civil.

7.3. Edicto
Presentada la solicitud con el lleno de todos los requisitos legales, el
notario har fijar un edicto por el trmino de cinco (5) das hbiles en la
Secretara de su despacho, en el que se har constar el nombre completo de
los contrayentes, documentos de identidad, lugar de nacimiento y vecindad.
Si el varn es vecino de municipio de distinto crculo notarial, o si alguno
de los contrayentes no tiene seis (6) meses de residencia en el crculo, se
proceder en la forma prevista en el arto 131 del Cdigo Civil. En este caso,
el notario primero del crculo fijar el nuevo edicto por el trmino de cinco
(5) das.

7.4. Escritura pblica

Vencido el trmino anterior, desfijado el edicto y agregado a la solicitud,
se proceder al otorgamiento y autorizacin de la escritura pblica, con la
cual queda perfeccionado el matrimonio.

La escritura pblica que contiene el contrato matrimonial debe expresar

el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de
nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de hallarse en su
entero y cabal juicio y su manifestacin de viva voz ante el notario, previo
interrogatorio de ste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y
espontneamente se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo.
Asimismo, se harn constar las legitimaciones a que hubiere lugar,
estando presentes los contrayentes y el notario, ste leer personalmente la
escritura, y ser suscrita por los intervinientes y el notario en un solo acto.

7.5. Inscripcin
Una vez autorizada la escritura, se proceder a efectuar la inscripcin en
el registro civil. Adems, el notario, a costa de los interesados, comunicar
telegrficamente, el mismo da, o a ms tardar al siguiente, la celebracin
del matrimonio a los funcionarios para que hagan las respectivas notas
marginales, las que debern aparecer necesariamente en las copias que de
ellas se expidan.

[262]7.6. Oposicin
Si se llega a presentar oposicin antes de la celebracin del matrimonio,
se da por terminado el trmite notarial. El escrito de oposicin se presentar
personalmente, bajo la gravedad del juramento, el cual se presume con la
sola firma del opositor, acompaado de las pruebas que pretenda hacer
valer.

7.7. Inactividad

El art. 9 del decreto citado dice que si transcurren seis meses desde la
presentacin de la solicitud, sin que se hubiere celebrado el matrimonio, se
dar por terminado el trmite notarial, sin perjuicio de que los interesados lo
puedan presentar nuevamente.

7.8. Matrimonio por apoderado

La Ley 54 de 1990 modific al arto 11 de la Ley 57 de 1887, que qued

as: "Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes ambos
contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante notario
pblico por el contrayente que se encuentre ausente, debindose
mencionar en el poder el nombre del varn o la mujer con quien ha de
celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no
surtir efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el
matrimonio". Esta Ley 54 rigi desde su publicacin en el Diario Oficial nm.
39.615, del 31 de diciembre de 1990.

7.9. Matrimonio "in extremis"

En caso de inminente peligro de muerte de alguno o de ambos
contrayentes, se debe dar aplicacin al art. 136 del Cdigo Civil.

7.10. Matrimonio de extranjero no domiciliado en Colombia

El Decreto 1556 de 1989 (Junio 14) modific al arto 4 del Decreto-Ley
2668 de 1988 y estableci que el extranjero que no se encuentre
domiciliado en Colombia y desee contraer matrimonio civil ante notario,
deber presentar para tal fin el registro civil de nacimiento y el certificado
donde conste su estado de soltera, o sus equivalentes. Estos documentos
debern tener una vigencia inferior a tres (3) meses, contados a partir de la
fecha de su expedicin.

CELEBRACIN DE LOS MATRIMONIOS RELIGIOSOS CRISTIANOS NO

CATLICOS (DECRETO 354 DE 1998)
Se celebra ante el ministro de culto competente de las entidades
religiosas que firmaron Convenio con el Gobierno, correspondiente al distrito
religioso [263] de domicilio de la mujer. Se hace un Acta autorizada por el
Ministro religioso respectivo, y se remite a la Registradura Nacional del
Estado Civil, para su respectivo registro (Decreto 354/98, art. 5).

MATRIMONIO ANTE AGENTES DIPLOMTICOS O CONSULARES

Este matrimonio debe reunir las condiciones establecidas en la Ley 266
de 1938. No puede ser celebrado por un colombiano.

CAPTULO XV
REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ

La doctrina tradicional distingue entre requisitos de existencia y
requisitos de validez. Zachariae18explica que los primeros ataen a una
quaestio facti, es decir, si se ha verificado o no relacin, o el acto que las
leyes indican con el nombre de matrimonio; los segundos, a una quaestio
juris, es decir, a la cuestin e si esa relacin o acto ha surgido en tales
circunstancias que se lo pueda considerar como jurdicamente eficaz. Fiore
advierte que una cosa es la existencia del acto y otra su fuerza jurdica. Dice
que el Cdigo Civil slo distingue entre ulidad absoluta y anulabilidad, y que
el legislador no se ha ocupado de los elementos esenciales "porque se los
puede deducir de la naturaleza, del carcter y del objeto del matrimonio
segn la ley civil, y consisten en los elementos indispensables que debe
tener la unin de dos personas para que se la pueda considerar matrimonio
segn el derecho vigente".
Los requisitos de existencia son los siguientes: a) diferencia de sexos; b)
consentimiento de los contrayentes; y c) presencia de la autoridad (juez o
notario u oficial del registro civil, segn las distintas legislaciones de los
Estados). En cuanto a los requisitos de validez; ellos son: a) consentimiento
libre y espontneo de los contrayentes; b) capacidad de los futuros esposos;
y - cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

2. NULIDAD E INEXISTENCIA
El tratadista Belluscio19 explica as el origen y desarrollo de la teora de
la inexistencia: "Ni en el antiguo derecho francs ni entre los primeros [266]
comentadores del Cdigo de Napolen fue conocida la teora de la
inexistencia del matrimonio. Sin embargo, se la fund luego en un texto
expreso del Cdig< y se afirma que fue esbozada por el propio Bonaparte
en la discusin de le trabajos preparatorios del Cdigo. El texto es el del arto
146, segn el cual "n hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (Il n 'y
a pas de mariag lorsqu 'in ya point de consentement); se extrajo de l la
18

Zachariae, citado por Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones - opa-Amrica,
1954, p. 51.

19 Augusto Csar Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, Buenos Aires, Ediciones _ alma, 1977,
ps. 279 a 281.

conclusin de que si n hay matrimonio, no es que ste sea nulo sino

inexistente. En cuanto a las palabn de Napolen, l seal la diferencia
entre el supuesto de la ausencia e consentimiento y el de estar viciado,
sosteniendo que no deba confundirse I caso en que el matrimonio no existe,
con aquellos otros en que debe ser anulados
"El primer expositor de la teora fue Zachariae, quien seal que debe
distinguirse entre falta de condiciones esenciales del matrimonio y falta de
condiciones de validez; la falta de alguna de las primeras no habra
matrimonio ni siquiera sera preciso recurrir a una accin de nulidad, en
tanto que en ausencia de las segundas el matrimonio sera vlido
provisionalmente y hasta tanto la nulidad fuese declarada judicialmente.
Para este autor las condiciones esenciales er2 tres: el consentimiento de las
partes, su capacidad civil y su capacidad fisica. Por lo tanto, los casos de
inexistencia eran: la ausencia de consentimiento, por no haber sido
expresado o por haber estado el contrayente en estado de furor, demencia
o imbecilidad; la muerte civil, que privaba de la capacidad civil; y la
identidad e sexo o la existencia de vicios o lesiones de los rganos genitales
que impidiese la generacin, casos en los cuales faltaba la capacidad fsica.
"Otros autores consideraron en distinta forma las condiciones esenciales
del matrimonio y, por consiguiente, los casos de inexistencia. As, Para
Demolombe eran cuatro: la diferencia de sexos, la vida civil de le
contrayentes, su consentimiento y la manifestacin solemne de ste ante
oficial del estado civil seguida por el pronunciamiento de la unin por dict
oficial; por consiguiente, los supuestos de inexistencia habran sido e
identidad de sexos, la muerte civil, la falta de consentimiento, y la falta e
manifestacin solemne o de consagracin por el oficial pblico. Tanto
Marcad como Aubry y Rau englobaron esos cuatro casos en tres. Para
aqul, las condiciones esenciales eran la diferencia de sexos, el
consentimiento -que no habra podido ser otorgado por el muerto civil ni por
el demente- y la declaracin ante el oficial pblico. Para Aubry y Rau eran:
la vida civil y diferencia de sexos, la posibilidad de otorgar consentimiento
vlido y el otorgamiento efectivo, y la celebracin solemne de la unin. De
modo que la doctrina francesa del siglo XIX, abstraccin hecha [sic] del
suprimido supus1 de muerte civil, se orient a considerar que eran tres los
elementos esenciales [267]o de existencia del matrimonio: la diferencia de
sexos, el consentimiento, y )ti prestacin solemne. Coinciden en esta
conclusin Baudry-Lacantinerie y Bonnecase, en tanto que Planiol y Ripert,
as como Marty y Raynaud, la reducen a los supuestos de falta absoluta de
celebracin y de identidad indudable de sexos.
"Pero en el presente siglo, buena parte de los autores franceses -a partir
de Saleilles- rechaz la teora de la inexistencia del matrimonio. Saleilles
sostuvo que la inexistencia conduca a las mismas consecuencias que la
nulidad absoluta, por lo que no se justificaba considerarla como una
categora distinta; igual opinin es sustentada por los Mazeaud, Julliot de la

Morandiere y Carbonnier. Todos estos autores encuadran en la nulidad

absoluta, con los mismos efectos que sta, los casos clsicos de
inexiscencia; claro est que para ello deben negar tambin el principio
clsico pas de nullit sans texte, reconociendo la existencia de causales de
nulidad no contempladas expresamente en la ley. Esta doctrina parece
haber tenido recepcin legislativa, pues la ley del 19 de febrero de 1933
modific al arto 184 del Cdigo, incluyendo entre los supuestos de nulidad
absoluta el del arto 146, es decir, la falta de consentimiento".
En Colombia, el tratadista Arturo Valencia Zea 20 expresa: "En
consecuencia, de no admitir la teora de la inexistencia del matrimonio,
tendramos que concluir que el matrimonio de hombre con hombre, o de
mujer con mujer, o de los hermafroditas, o de quienes carecen de sus
respectivos rganos sexuales, o stos presentan anormalidades graves de
tipo funcional, o aquel en que el hombre dijo s y la mujer guard silencio, o
_ ando ambos expresaron un consentimiento total o parcialmente simulado,
~ el celebrado ante un notario o un alcalde, constituyen matrimonios
vlidos. ~sto repugna a los ms elementales principios de derecho; de ah
que la nocin :e matrimonio inexistente sea necesaria en nuestro derecho
civil".
Esta teora la aceptamos tambin nosotros 21, Eduardo Rodrguez Pieres,
Roberto Surez Franco, Champeau y Uribe y Leopoldo Uprimny 22. [268]
Estamos de acuerdo con la corriente doctrinaria dominante que expresa
que la inexistencia se presenta en tres casos; a) matrimonio contrado por
personas de un mismo sexo; b) el matrimonio en que no ha existido
consentimiento; y c) El matrimonio en que se han omitido las solemnidades
que son esenciales.
El acto inexistente no requiere declaracin del juez y no produce
efectos. La Corte Suprema de Justicia ha asimilado la nulidad a la
inexistencia, y a la luz de lo preceptuado en los arts. 113 y 115 se puede
sostener positivamente la inexistencia cuando no hay diferencia de sexos, o
no existe consentimiento o no se celebra ante juez civil municipal o
promiscuo municipal en Colombia, o ante el funcionario competente, si se
trata de matrimonios en el exterior. Es necesario consagrar en una reforma
20 Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed. Bogot, Edit. Temis, 1977, ps. 129 y ss
21 . Marco Gerardo Monroy Cabra, Matrimonio civil y divorcio en Colombia, 2a ed., ~Jgot, Edit. Temis,
1979, p. 73.

22 Eduardo Rodrguez Pieres, Curso elemental de derecho civil colombiano, t. Ir, p. - . Roberto Surez
Franco, Derecho de familia, t. 1, Bogot, Edit. Temis, 1979, ps. 138 y ~9' Champeau y Uribe, Tratado de
derecho civil colombiano, Pars, Edit. Sirey, 1928, .292; Leopoldo Uprimny, "El matrimonio civil celebrado
en el exterior por colombiano - do con anterioridad catlicametne en Colombia", concepto a la Curia de
Bogot.

la teora de la inexistencia en el matrimonio, por cuanto no est en la ley y

es difcil la asimilacin a la nulidad, pues la Corte Suprema de Justicia 23 ha
dicho que en el matrimonio no hay nulidades que no estn consagradas en
un texto expreso. Y que, en este campo, no son aplicables los arts. 6, 1740
Y 1741 del C.c., como tampoco puede hablarse de nulidades absolutas y
relativas, sino saneables o insubsanables.

3. SIMULACIN EN EL MATRIMONIO
Existen dos tesis:
3.1. Doctrina que no acepta la simulacin en el matrimonio
Segn Ferrara24, no se puede dar la simulacin en el matrimonio por
cuanto el juez o el oficial pblico obra vlidamente y desconoce el acuerdo
secreto de las partes para restarle eficacia al matrimonio. Y agrega que si se
admite la simulacin en el matrimonio, se da un golpe profundo a esta
institucin, que pierde la seguridad que le otorga la forma pblica; y que el
concubinato se ocultara bajo la apariencia del matrimonio.

3.2. Tesis que admite la simulacin en el matrimonio

El derecho cannico (canon 1086) Y la jurisprudencia de la Sagrada Rota
Romana y la colombiana han delineado las caractersticas del matrimonio
[269]simulado, considerndolo como aquel en el cual los contrayentes
declaran contraer matrimonio, pero en su interior lo excluyen total o
parcialmente. El canon 1086 dice:
"1. Se presume siempre que el consentimiento interno de la voluntad
est en conformidad con las palabras o los signos empleados en la
celebracin del matrimonio. 2. Pero si una de las partes o las dos, por un
acto positivo de su voluntad, excluyen el matrimonio mismo, o todo el
derecho al acto conyugal, o alguna propiedad esencial del matrimonio,
contraen invlidamente". La simulacin del matrimonio puede ser total o
23Corte Suprema de Justicia, caso del 15 de marzo de 1941, "G. ].", t. L, p. 802; caso del 15 de
septiembre de 1943, "G. ].", t. LVI, p. 125. Sentencia del 9 de diciembre de 1975, en Jurisprudencia Civil
de la Corte, Bogot, Edit. Tiempos Duros, 1975, pS. 140 y ss.

24 Francisco Ferrara, La simulacin en los negocios jurdicos, trad. de la R. Atard y ]. A. de la

Fuente, Madrid, 1961, pS. 110 y ss.

parcial. Se da la primera cuando se tiene la intencin de no contraer, y la

parcial o relativa, cuando se tiene la intencin de contraer pero se excluye
algo esencial al matrimonio"25.
La jurisprudencia francesa ha admitido la inexistencia de un matrimonio
celebrado ficticiamentel
Valencia Zea26 dice que "La prueba de la simulacin matrimonial debe
deducirse de circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al
matrimonio, que constituyen verdaderos indicios de la no existencia de una
voluntad seria de consentimiento".
La moderna doctrina cannical27 ha dicho que la mala conformacin de
~ - rganos sexuales que impidan el normal desarrollo de la relacin sexual,
dan lugar a la inexistencia del matrimonio (casos de hermafroditismo).
En la diferencia de sexos la moderna doctrina contempla lo relativo a la
capacidad sexual. La doctrina extiende la inexistencia a la mala
conformacin de los rganos sexuales que impiden la relacin sexual, el
hermafroditismo, impotencia coeundi, o sea, la que hace imposible la unin
sexual normal, -: vaginismo, carencia de vagina, vasectoma doble, etc.
Desde luego que la impotencia o la falta de capacidad sexual debe ser
anterior al matrimonio o producirse con ocasin de ste. Pero la impotencia
coemdi, que es causa de nulidad en el matrimonio cannico (canon 1068, ~
3 del art. 83 del Cdigo Civil espaol y el arto 123 del Cdigo italiano) 270
de 1942), no es causa de nulidad en el matrimonio civil. El profesor Valencia
Zea28 sostiene la tesis, que nos parece aceptable y que est de acuerdo con
la opinin de la moderna doctrina, en el sentido de que la mala
conformacin de los rganos sexuales que impidan el normal desarrollo de
la relacin sexual, produce la inexistencia del matrimonio.
4. CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA
Las consecuencias de la inexistencia no son las mismas que las de la
anulacin del matrimonio.

'

25 Alberto G Spotta. Tratado de Derecho Civil. 1962.

26 Valencia Zea, ob. cit., p. 135.
27 Valencia Zea, ob. cit., p. 135.
28 Belluscio, ob. cit., p. 285.

La doctrina acepta que el matrimonio inexistente no produce efectos

civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe (art. 14, ley matrimonio civil
argentina). No se producen las consecuencias del matrimonio putativo, ni el
matrimonio produce efectos respecto de terceros de buena fe.
La nulidad requiere una sentencia judicial que la declare y prive de
efectos al ttulo de estado de familia configurado por el acta del matrimonio.
La inexistencia ni siquiera requiere declaracin judicial. Si se la plantea
judicialmente, el juez se limita a comprobarla para negarle efectos al
pretendido matrimonio o para anular el acta, si sta se ha elaborado14 El
ejercicio de la accin de inexistencia slo es indispensable cuando del
matrimonio inexistente hay un acta de celebracin que deba ser anulada.
La doctrina dice que esta accin es perpetua y que cualquier interesado
la puede instaurar.

CAPTULO XVI
CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA PARA LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO
CLASIFICACIN

El doctor Arturo Valencia Zea 29 clasifica los requisitos para la validez del
matrimonio, en requisitos de fondo y requisitos de forma. Los primeros se
refieren a las cualidades que deben reunir los contrayentes en s mismos
considerados, y los segundos ataen a la forma como ha de celebrarse el
matrimonio. Los requisitos de fondo pueden ser positivos o negativos.
Los positivos son: a) diferencia de sexos; b) edad de la pubertad; y c)
consentimiento de los contrayentes.
Los negativos son: a) existencia de un matrimonio anterior en alguno de
los contrayentes; b) vnculo de parentesco entre ellos; c) plazo de viudez; y
d) otros casos especiales.
La misma idea viene expresada por la nocin de impedimento que no
existe en el Cdigo Civil, pero que nos fue transmitida a travs del derecho
cannico, mediante una frmula de contenido negativo. En sentido amplio,
impedimento es todo obstculo que afecta a las personas y que se traduce
29 Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed., Bogot, Edit. Temis, 1977, ps. :09 y ss.

en una prohibicin de contraer matrimonio (por ej.: matrimonio anterior no

disuelto, parentesco en grado prohibido, etc.). Siguiendo la tcnica de los
canonistas, los intrpretes vienen distinguiendo tradicionalmente dos
especies de impedimentos: dirimentes e impedientes. Los impedimentos
dirimentes hacen nulo el matrimonio (por ej.: matrimonio anterior no
disuelto). Los impedimentos impedientes no acarrean nulidad absoluta (por
ej.: falta de transcurso del plazo de viudez) 30.

2. REQUISITOS DE FONDO
2.1. Diferencia de sexo en los contrayentes
Todos los autores estn de acuerdo en que la diferencia de sexo es
requisi para la existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este concepto
~: capacidad sexual y hasta la capacidad para engendrar. F. Degny 31 dice:
''El matrimonio que haya sido contrado entre personas del mismo sexo, o al
q~ haya faltado la prestacin del consentimiento, o haya sido celebrado
ante qui no tuviere la calidad de oficial del estado civil, es la nada; como tal
no produc;:: ningn efecto". Nuestro Cdigo Civil, en forma expresa, dice
que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113).
Creemos que como la impotencia coeundi no es causal de nulidad del
matrimonio civil, no es posible aceptar la tesis que exige plena capacidad
sexual y que considera que no existr el matrimonio cuando hay deformacin
de los sexos, o matrimonios de eunucos varones que han sufrido vasectoma
doble, o mujeres que carecen de ovarios de tero o no pueden realizar el
coito, o hay impotencia.
En Colombia, el doctor Valencia Zea 32 considera que es necesario que
exista la posibilidad de cohabitar, o sea, la capacidad sexual. Nosotros,
aunque consideramos que la anterior es una opinin cientfica, apoyamos la
tesis de los Mazeaud33, que se ajusta al derecho positivo colombiano. Estos
autores dicen: "La Corte de Casacin ha afirmado clarsimamente la
exigencia de sexos diferentes. Pero basta con que los sexos sean
reconocibles; el derecho francs, al no hacer de la impotencia una causa de
30 Jean Carbonnier, Derecho civil, t. 1, vol. Ir, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 961, p. 61.
31 F. Degni, Del matrimonio, t. II, p. 133. Cita de Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954, p. 52.

32

Arturo Valencia Zea, ob. cit., p. 113

33 Henri, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 80.

nulidad del matrimonio, no puede tener en cuenta alguna, para la validez

del matrimonio, ni una deformacin de los sexos, ni la impotencia natural o
accional de los esposos (civ. 6 abril de 1903). Sin embargo, si un esposo ha
ocultado, en el momento de su matrimonio, una deficiencia que l conoca,
los tribunales pueden ver en ello una 'injuria grave' que motive el divorcio;
ya se sabe que el matrimonio no consumado puede ser disuelto igualmente
por la Corte de Roma".
El derecho colombiano no prohbe el matrimonio de personas afectadas
de estigmas fsicos o intelectuales, inclusive hereditarios. Tampoco se exige
aunque debiera exigirse este requisito, el certificado mdico prenupcial.
[273] Consideramos que no es posible legalmente establecer el
matrimonio entre personas del mismo sexo. La razn es que conforme a la
jurisprudencia la Corte Constitucional la familia que el constituyente quiso
proteger es la monogmica y heterosexual 34. Al consultar las actas de la
Asamblea Nacional constituyente se deduce que el debate que culmin en
el actual artculo 42 de Constitucin consider la familia como la unin entre
hombre y mujer. En efecto en la exposicin de motivos de la ponencia para
primer debate en plenaria se explic el sentido de la norma de la siguiente
manera: "Las personas idas entre s por vnculos naturales, como los
diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vnculos jurdicos, que se
presentan entre posos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad
responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se
unen con la decisin vivir juntos, tiene pleno derecho a conformar y
desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre s vnculos de
sangre ni contractuales normales, si llenan los requisitos de ley, su
conciencia, sus costumbres o ldiciones, su religin o sus creencias 35 Por
tanto sera necesario cambiar la institucin para establecer el matrimonio
entre personas del mismo sexo.

2.2. Edad de la pubertad

La capacidad matrimonial puede ser libre o no libre. Los mayores de
deciocho aos son plenamente capaces para contraer matrimonio y no
requieren ninguna autorizacin (Decreto 2820 de 1974, art. 2). Tienen
capacidad no libre los varones mayores de catorce aos y las mujeres
mayores de doce pero menores de dieciocho. En este caso, requieren
autorizacin, ya a de sus padres legtimos, naturales o adoptivos, y a falta
de stos o por capacidad de dar autorizacin, de los ascendientes legtimos,
34 Esta doctrina se encuentra en las Sentencias C-098 de 1996, C-814 de 2001, T-999 _000, SU-623 de
2001 y T-725 de 2004.

35 Gaceta Constitucional Nro. 85, ps. 5 y 6.

del curador general o del curador especial (C.C., arto 117). En Sentencia C507 de 25 de mayo de 2004 se estableci que la edad mnima para que una
mujer contraiga matrimonio es de 14 aos.

2.3. Permiso
El permiso debe darse en forma expresa y por escrito (C.c., arto 117). Si
se la de padres legtimos, ambos deben consentir y, en caso de
discordancia, prevalecer la voluntad del que consiente (C.c., arto 117, y
Decreto 2820 de 1974, [274] art. 70). Si la autorizacin deben darla los
padres naturales, ambos deben consentir si han reconocido al hijo, y en
caso contrario, ser necesaria la autorizacin del que hizo el
reconocimiento. Los padres que niegan al hijo permiso para casarse, no
estn obligados a manifestar los motivos que tengan. El curador no puede
negar la autorizacin sin indicar los motivos que tenga para ello.
Mediante Sentencia No. C-344 de 26 de agosto de 1993 la Corte
Constitucional declar exequibles los artculos 117 y 124, Y el ordinal num. 4
del artculo 1266 del Cdigo Civil.
Se demand el artculo 117 y el numeral 4 del artculo 1266 del Cdigo
Civil por considerar la actora que desconocan los artculos 16 y 42 de la
Constitucin.
La Corte expres en primer lugar que la frase y "estando discordes
prevalecer en todo caso la voluntad del padre" con la cual terminaba el
inciso primero del artculo 117, fue expresamente derogada por el artculo
70 del Decreto 2820 de 1974.
Adems, como la mayora de edad hoyes a los 18 aos, no puede
decirse que el hijo adoptivo mayor de 18 aos debe obtener el
consentimiento de los adoptantes para contraer matrimonio.
La Corte dice que el permiso previsto en el artculo 117 del Cdigo Civil
se justifica para proteger al menor contra su preexperiencia.
La Corte dice que el permiso limita la capacidad para contraer
matrimonio y que esto no pugna con la Constitucin agrega que "Pretender
que la Constitucin de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres de
familia, es observado que no resiste anlisis" ya que pugna con los artculos
5 y 68 de la Carta.
En cuanto a los artculos 124 y 1266, ordinal 4 del Cdigo Civil la Corte
los encontr ajustados a la Constitucin.

La Corte explica que el desheredamiento no opera en forma automtica

sino, que requiere: a) El otorgamiento de testamento; b) Que el
desheredamiento sea expreso y se invoque la causal; c) que la causal se
haya probado en vida del testador o lo sea despus de su muerte por las
personas a quienes interese el desheredamiento. Esto supone un proceso
judicial en el cual, necesariamente ser parte la persona a quien se
deshereda.
Adems, la ley expresamente declara que es posible representar a:
desheredado (artculo 1044). Esta norma deja a salvo el derecho de
herencia de los descendientes de quien se casa sin permiso de un
ascendiente habiendo debido obtenerlo. [275]
Por ltimo la Corte dice que: ''Nada atentar ms contra la familia
'ncleo ndamental de la sociedad' segn la Carta, que el estimular, por la
va de eliminar estos requisitos, los matrimonios de adolescentes apenas
llegados a la pubertad".
Segn el arto 122 del C.C.las razones que justifican el disenso del
curador no podrn ser otras que stas:
1 a) La existencia de cualquier impedimento legal;
2a) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el
tulo 8, "De las segundas nupcias", en su caso;
3a) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o
la prole;
4a) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de
persona con quien el menor desea casarse;
5a) Estar sufriendo esa persona la pena de reclusin; y
6a) No tener, ninguno de los esposos, medios actuales para el
competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.
Debe igualmente expresarse que los dementes, cuando han sido
declarados en interdiccin, no pueden casarse, ni tampoco los locos
furiosos, aunque no e encuentren en interdiccin (C.c., arto 140, num. 3).
Los disipadores a quienes se ha colocado en interdiccin tienen
capacidad matrimonial, aunque no tengan capacidad general de obrar. Los
sordomudos que pueden expresar con claridad su voluntad de casarse por
signos manifiestos, pueden contraer matrimonio (C.C., arto 140, num. 3).

2.4. Consentimiento de los contrayentes

La libertad de consentimiento debe existir en el momento de la

celebracin l matrimonio. Adems, debe estar exento de vicios. No es
suficiente la apariencia de consentimiento. Cuando la voluntad de los
contrayentes es dirigida, existe la simulacin del matrimonio. El arto 115 del
C.C. establece ese requisito al decir: "El contrato de matrimonio se
constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los
contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con
las solemnidades y requisitos establecidos en este Cdigo y no producir
efectos civiles y polticos si en su celebracin se contraviniere a tales
formas, solemnidades y requisitos".
El matrimonio es un contrato solemne. Segn Valencia Zea8, la voluntad
matrimonial "debe recaer no slo sobre las palabras (forma), sino tambin
[ 276] sobre el contenido esencial del matrimonio (cohabitacin, fidelidad,
deber de socorro y ayuda)" 36. No compartimos esta opinin. Nuestro Cdigo
Civil no exige un consentimiento cualificado ni especial, sino que se limita a
decir que los contrayentes deben haber manifestado su consentimiento en
forma libre. Es decir, basta el simple acuerdo de voluntades, sin que la ley
exija conocimientos especiales sobre las propiedades esenciales del
matrimonio o su naturaleza, lo cual s es requerido por la legislacin
cannica. Como nuestra ley civil (art. 113) considera el matrimonio civil
como un contrato solemne, exige acuerdo de voluntades o consentimiento
como uno de los requisitos que debe existir en todo contrato, al tenor del
arto 1502 del c.c.
Para que la voluntad tenga existencia 'debe ser consciente y seria. La
doctrina ha 'dicho que en orden al matrimonio es importante, no la
capacidad de derecho sino la de hecho, por lo cual no habra inconveniente
en que un enajenado contrajese matrimonio durante un intervalo de lucidez.
En cambio, es incapaz de contraer matrimonio el sujeto que, aun no estando
incapacitado ni habiendo sido internado, se halle volitivamente paralizado al
tiempo de su celebracin.
La seriedad de la voluntad implica que es inexistente el matrimonio
celebrado en broma y el matrimonio ficticio o simulado. Adems, la voluntad
de los futuros cnyuges debe hallarse exenta de vicios, o sea, ser ntegra.
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-40 1 de 2 de junio de
1999, M.P. Fabio Morn Daz, en relacin con el artculo 127 del Cdigo Civil
dijo de los sordomudos si pueden expresar con claridad su consentimiento
por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio.
36

Valencia Zea, ob. cit., p. 116.

3. REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO

3.1. Inexistencia de vnculo matrimonial en los contrayentes

Si se celebra un nuevo matrimonio estando vigente otro, hay nulidad, de
acuerdo con el num. 12 del art. 140 del C.C. y, adems, existe bigamia (C.P.,
art. 260).

3.2. Inexistencia de parentesco entre los cnyuges

Se prohbe el matrimonio entre parientes legtimos o ilegtimos por lnea

directa (hijos, nietos) o por lnea colateral (hermanos), segn el C.C., arto
140, num. 9. Igualmente, se prohbe el matrimonio entre personas que
estn unidas entre s en el primer grado de lnea directa de afinidad legtima
(Ley 57 de 1887, arto 13). Tambin se prohbe el matrimonio entre
adoptantes y [277] pupilos y entre la mujer que fue esposa del adoptante y
el respectivo hijo (C.c., arto 140, num 11).

3.3. Adulterio de la mujer

Se prohbe el matrimonio entre la mujer adltera y su cmplice, siempre

que antes de celebrarse se hubiere declarado judicialmente probado el
adulterio (C.c., art 140, num. 7). Mediante Sentencia C-082/99, la Corte
Constitucional declar inexequible el numeral 7 del artculo 141 del Cdigo
Civil, porque viola los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la intimidad.
El profesor Valencia Zea9 consideraba que este impedimento estaba
derogado: "En derecho colombiano el impedimento exista nicamente para
la mujer adltera, y para que tuviera eficacia deba haber sido probado en
juicio antes del nuevo matrimonio. Debe estimarse derogado el num. 7 del
art. 140, en virtud del Decreto 2820 de 1974, que suprimi todas las
desigualdades existentes entre varones y mujeres (art. 70, frase final). En
general, el impedimento cuestionado tiende a desaparecer de las modernas
legislaciones". Nosotros consideramos que no estaba derogado expresa o

:citamente. Actualmente, la norma no rige por haber sido declarada

inconstitucional.

3.4. Homicidio del cnyuge

La Corte Constitucional mediante Sentencia de fecha 1 de abril de
2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, declar exequible el numeral 8 del artculo
140 el Cdigo Civil condicionado "a que se entienda que la nulidad del
matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes
-han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por
homicidio doloso mediante sentencia ejecutoriada; o tambin cuando
habiendo
participado solamente un contrayente, el cnyuge inocente proceda a
alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento
en que tuvo conocimiento de la condena".
La Corte consider que para que sea posible declarar la nulidad del
nuevo matrimonio de quien ha matado o hecho matar al cnyuge con quien
estaba 'do en matrimonio anterior "es un imperativo que se haya
establecido la -culpabilidad del conyugicida mediante la existencia previa de
sentencia ejecutoriada por el delito de homicidio agravado". Igualmente, la
Corte
[278] advierte que se requiere "que la condena impuesta al conyugicida
haya sido por homicidio doloso, es decir, por haber realizado el h~cho
voluntariamente habiendo querido su realizacin". Esto sin perjuicio de la
responsabilidad penal que se derive por la comisin del homicidio que no
conlleva la violacin del principio non bis in idem.
Adems, se exige, segn la Corte, que el mvil del delito haya sido el de
contraer nuevas nupcias.
Por tanto, son dos casos en que se aplica la prohibicin:
Cuando el cnyuge homicida ha realizado la conducta punible con la
participacin o cooperacin del nuevo consorte; es decir, cuando el delito es
cometido por el cnyuge de comn acuerdo con su nueva pareja. Esta
nulidad es insubsanable (art. 15 de la Ley 57 de 1887).
Cuando el conyugicida ha consumado el delito sin la participacin o
cooperacin del nuevo consorte y este ltimo ha contrado matrimonio de
buena fe desconociendo el pasado de aquel. En este caso la nulidad solo
puede ser alegada por el cnyuge inocente. En este evento, la nulidad,
segn la Corte, debe ser alegada dentro del trmino de 3 meses. La Corte
aplic por analoga lo previsto en el artculo 142 del Cdigo Civil.

Por ltimo, la Corte advirti que desaparece la prohibicin de contraer

un nuevo matrimonio si se ha cumplido la pena de prisin por el conyugicida
y su cmplice, o se ha operado la prescripcin segn la ley.

4. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O MERAS PROHIBICIONES

1 a) Se prohbe al tutor o curador casarse con la pupila menor de 18
aos "sin que la cuenta de su administracin haya sido aprobada por el juez
con las formalidades legales" (Ley 57 de 1887, art. 14). Esta prohibicin
comprende a los descendientes del tutor o curador para casarse con la
pupila o pupilo (ibdem).
2a) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1440/2000 declar
inexequibles los artculos 173 y 174 del Cdigo Civil que consagraban la
prohibicin de contraer matrimonio antes del parto para la viuda que
hubiese quedado embarazada de su marido, o antes de los 270 das'
subsiguientes a la muerte del marido, si no hubiere dado seales de preez
(C.C. arts. 173,234 y 235).
La Corte consider que los artculos 173 y 174 del Cdigo Ciyil, en
cuanto condicionaban las segundas nupcias de la mujer, violan los derechos
a la libertad, [279] a la honra y al libre desarrollo de la personalidad. Por
tanto, hoy la mujer embarazada puede volver a casarse inmediatamente
una vez su matrimonio haya sido disuelto por divorcio, nulidad, o cesacin
de efectos civiles.
5. REQUISITOS DE FORMA ANTERIORES A LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO
a) Aviso al juez y publicaciones. El arto 128 dice: "Los que quieran
contraer matrimonio ocurrirn al juez competente, verbalmente o por
escrito, manifestando su propsito. En este acto o en el memorial respectivo
expresarn' .os nombres de sus padres o curadores, segn el caso, y los de
los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias en los
contrayentes para
derse unir en matrimonio, debiendo en todo caso dar a conocer el lugar
de la vecindad de todas aquellas personas".
b) Si la solicitud que no requiere ser presentada por medio de
abogado :"elle los requisitos anteriormente expresados, el juez proceder
a recepcionar declaracin a los testigos indicados por los solicitantes y a
verificar si se requiere el permiso exigido por la ley (C.C., arto 129).
c) Interrogados los testigos sobre las cualidades requeridas en los
Contrayentes para unirse en matrimonio, ordenar fijar un edicto por quince

- . as en la puerta de su despacho, anunciando en l la solicitud que se le ha

hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes, y el lugar de su
nacimiento, para que dentro del trmino del edicto concurra el que se crea
con derecho a pedir el matrimonio, o para que se denuncien los
impedimentos que existan entre los contrayentes, por el que tenga derecho
a ello (C.C., arto 130).
d) Si los contrayentes son vecinos de distintos municipios, o si alguno de
e' os no tiene seis meses de residencia, el juez de vecindad de la mujer
requiere juez de vecindad del varn, para que fije el edicto y se lo enve con
nota de haber permanecido fijado quince das seguidos (art. 131).
e) Si hubiere oposicin, el juez dispondr que en el trmino de ocho das
_ - interesados presenten pruebas de la oposicin; concluidos los cuales,
sealar da para la celebracin del juicio, y citadas las partes, se resolver
la oposicin dentro de tres das despus de haberse practicado esta
diligencia. Constituyen motivos de la oposicin la existencia, en alguno de
los contrayentes o en ambos, de alguna de las condiciones de fondo
positivas, o existencia de los impedimentos que constituyen requisitos
negativos de - do. Desde luego, toda oposicin debe ser probada y
consideramos que por razones de orden pblico, los impedimentos
denunciados deben admitirse [280] en cualquier tiempo, ya sea antes de la
celebracin del matrimonio o ya sea mientras se celebra.
Si la oposicin prospera y el juez la admite en el fallo y se trata de un
requisito negativo de fondo, el fallo produce efectos absolutos y, por tanto,
no se podr celebrar el matrimonio. Si se trata de un impedimento
impediente, los novios no podrn casarse si no se cumplen determinadas
formalidades. Por ejemplo, dejar transcurrir el plazo de viudez (270 das).
El fallo del juez puede apelarse ante el inmediato superior (e.e., arto
133). Si la oposicin no prospera, se condena al opositor a indemnizar los
perjuicios a los contrayentes o a los terceros, por la culpa debida a su
temeridad.

6. REQUISITOS DE FORMA PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal del domicilio de la
mujer. El arto 135 del c.C. dice: "El matrimonio se celebrar presentndose
los contrayentes en el despacho del juez, ante ste, su secretario y dos
testigos. El juez explorar de los esposos si de su libre y espontnea
voluntad se unen en matrimonio; les har conocer la naturaleza del contrato
y los deberes recprocos que van a contraer, instruyndolos al efecto en las
disposiciones de los artculos 152, 153, 176 y siguientes de este Cdigo. En
seguida se extender un acta de todo lo ocurrido, que firmarn los

contrayentes, los testigos, el juez y su secretario; con lo cual se declarar

perfeccionado el matrimonio".
El Decreto 1296 de 1975, expedido en uso de facultades otorgadas por
el arto 10 de la Ley 24 de 1974, reglament parcialmente al art, 135 del
C.C. estableciendo que deba leerse a los cnyuges una admonicin que
trataba sobre los fines del matrimonio, deberes y facultades de ellos, as
como consejos y advertencias para la vida conyugal. La Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 22 de enero de 1976, declar inconstitucional el
aludido decreto, por cuanto "tal acto es forzosamente ajeno a la finalidad de
establecer o restablecer igualdad entre varones y mujeres ya existente
cuando se dict e inspiraba la Ley 24; y que tampoco se adoptaron, porque
era imposible adoptados, los medios precisos que sta sealara como de
empleo indispensable".
El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal en donde tenga su
domicilio la mujer (e.C., arto 126), acto al cual deben asistir los
contrayentes y los testigos.
Mediante Sentencia C-152 de 9 de
Constitucional resolvi lo siguiente:

febrero de 2000 la Corte

"Primero: Declara EXEQUIBLE el artculo 126 del Cdigo Civil, tal y como
fue modificado por el artculo 7 del Decreto 2272 de 1989, con excepcin
de la expresin 'de la mujer', que es declarada INEXEQUlBLE, en el
entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P.
arts. 13 y 43), el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez
municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes.
Segundo: Declara INEXEQUIBLE la expresin 'de la mujer' del artculo
131 del Cdigo Civil, en el entendido de que, en virtud del principio de
igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), se trata del juez de la vecindad
de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los futuros cnyuges
como lugar para celebrar el matrimonio.
Tercero: Declarar INEXEQUIBLE la expresin 'del varn' del artculo 131
del Cdigo Civil, en el entendido de que se trata del juez de la vecindad del
otro contrayente.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la frase "El matrimonio se celebrar ante el
Notario del Circulo del domicilio de la mujer" contenida en el inciso primero
del artculo 1 del Decreto 2668 de 1988, con excepcin de la expresin "de
la mujer", que es declarada INEXEQUIBLE, en el entendido de que, en virtud
del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), el notario
competente para celebrar el matrimonio es el notario del crculo del
domicilio de cualquiera de los contrayentes".
La Corte fundament su decisin as:

"No existe pues una razn clara, en la tradicin civilista colombiana, que
explique la preferencia del domicilio de la mujer. Y las razones hipotticas
que pueden aducirse resultan todas admisibles constitucionalmente, en la
medida en que perpetan estereotipos contra la mujer. As, algunos podran
considerar que, en la medida en que esa norma data del siglo pasado,
poca en que la mujer casada era jurdicamente incapaz, y deba seguir en
su domicilio al marido, entonces la decisin legislativa de ordenar que el
matrimonio se celebre en el vecindario de la futura esposa, pretenda
proteger a la mujer, por los graves efectos que el vnculo matrimonial
tendra en su autonoma. Otros podran argumentar que esa disposicin
deriva de hecho de que 'la tradicin social seala que corresponde a los
padres de la esposa sufragar los gastos de la ceremonia nupcial, por lo cual
sta debe adelantarse en la residencia de la mujer. Pero es obvio que ese
tipo de eventuales justificaciones son inadmisibles, en un ordenamiento
constitucional que reconoce la igualdad entre los sexos (C.P. arts.\ 13 y 43).
[282]
La Corte concluye entonces que el actor tiene razn en que estamos
frente a una diferenciacin inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna
razn de peso que lo justifique, a una distincin fundada en el sexo. Esta
regulacin deber entonces ser declarada inexequible.
Asimismo, la Corte realiz la unidad normativa con los apartes
pertinentes del artculo 10 del Decreto 2668 de 1988 por lo cual encontr
vicio de inconstitucionalidad en que el matrimonio se celebre ante el notario
del crculo del domicilio de la mujer. Por tanto, declar la inexequibilidad y
hoy el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del
Crculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Igualmente, como lo
expres la Corte actualmente el juez competente para celebrar el
matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera
de los contrayentes".
La inhabilidad de los ciegos, sordos y mudos, por medio de sentenC:2
reciente de la Corte Constitucional (C-401, junio 2 de 1999) fue declarar":inexequible, M.P. Dr. Fabio Morn Daz. Esta sentencia declar inexequibles
los numerales 5, 6 Y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil por violar los
artculos 13 y 83 de la Constitucin Poltica.
El juez preguntar a los contrayentes, en presencia de los testigos y el
secretario, si es su libre y espontnea voluntad unirse en matrimonio
hacindoles conocer la naturaleza del acto que van a celebrar, para lo
cualle5: leer los arts. 152, 153, 176 y siguientes del Cdigo Civil (C.C., arto
135).
El consentimiento debe prestarse en forma clara, expresa, sin
condiciones y en voz clara y perceptible (C.c., arto 138). En cuanto a los
sordomudos, su consentimiento debe expresarse mediante signos o seale~

que no dejen duda alguna de que quieren casarse (C.C., arts. 138 y l4C. ord.
2, ltima frase).
Segn el art. 115 del C.C., el contrato de matrimonio "se constituye y
perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes,
expresado ante funcionario competente ... ", lo cual indica que los
contrayentes son los que perfeccionan el matrimonio. Una vez que los
contrayentes han manifestado su consentimiento, y el juez ha ledo las
normas legales, se levantar un acta de lo ocurrido, la cual firmarn el juez,
los contrayentes, los testigos y el secretario. El juez ordenar que se
protocolicen las diligencias en una notara, debiendo inscribirse la copia d~
la escritura de la protocolizacin en el registro del estado civil de las
personas (C.c., arts. 135 y 137, y Decreto 1260 de 1970, arto 68).

7.

MATRIMONIO POR APODERADO

El art. 11 de la Ley 57 de 1887 preceptuaba que slo el varn poda

constituir apoderado, mientras que la mujer deba comparecer
personalmente. [283]
La razn se encontraba en que el matrimonio se debe celebrar en el
domicilio e la mujer, y se consideraba que no haba razn para que
constituyera apoderado. El poder deba conferirse por escritura pblica y no
surta efectos e revocacin si sta no se le notificaba a la mujer antes de la
celebracin del matrimonio.
La Ley 57 de 1990 modific el art. 11 de la ley 57 de 1887 as:
"Puede contraerse el matrimonio no slo estando presentes ambos
contrayentes, sino tambin por apoderado especial constituido ante notario
pblico por el contrayente que se encuentre ausente, debindose
mencionar en el poder el nombre del varn o la mujer con quien ha de
celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocacin no
surtir efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el
matrimonio" .
Por tanto hoy cualquiera de los contrayentes que se encuentre ausente
p uede conferir poder para la celebracin del matrimonio.
En cuanto a la revocacin del poder slo surte efectos si se notifica la
revocacin antes de celebrarse el matrimonio.
Valencia Zea37 explica esta norma as: "Esta regla se explica fcilmente
pDr las siguientes razones: en primer lugar, porque se evitan graves
37

Valencia Zea, ob. cit., p. 120.

perjuicios ~ la mujer ya su familia, con el hecho de celebrarse un

matrimonio que no tendr validez; en segundo trmino, porque se evita que
el matrimonio pierda su natural seriedad; y finalmente, porque la ley
presume de derecho que una vez otorgado el poder por el varn, su
consentimiento subsiste indefinidamente hasta que la mujer sea notificada
de modo expreso, antes :1: la celebracin del matrimonio, de que el poder
ha sido revocado. Por lo :anto, no se admite prueba alguna de que el
consentimiento del varn no -' ~:le dado en el momento del matrimonio".

8. MATRIMONIO "IN EXTREMIS"

Es el matrimonio que se celebra en inminente peligro de muerte de uno

~'" los contrayentes. El arto 136 del c.c. dice que "cuando alguno de los
contrayentes o ambos estuvieren en inminente peligro de muerte, y no
hubiere por esto tiempo de practicar las diligencias de que habla el artculo
130, podr :,procederse a la celebracin del matrimonio sin tales
formalidades, siempre de los contrayentes justifiquen que no se hallan en
ninguno de los casos del [284 ] artculo 140. Pero si pasados cuarenta das,
no hubiere acontecido la muer:= que se tema, el matrimonio no surtir
efectos, si no se revalida observndos=las formalidades legales".
El matrimonio in extremis supone peligro inminente de muerte para ur.:o
los dos contrayentes, y supone tambin el deseo de regularizar la unin. El
matrimonio caduca si no se revalida en el trmino de cuarenta das. Es decir
si dentro de los cuarenta das muere, el matrimonio es definitivamente
vlido, pero si transcurre dicho tiempo sin que haya muerto uno de los
cnyuge stos no lo revalidan, caduca el matrimonio.

9. PRUEBA DEL MATRIMONIO

La prueba principal del matrimonio a partir de la vigencia del Decrete
1260 de 1970, es el registro civil. El arto 67 de este decreto dice: "Los
matrimonios que se celebren dentro del pas se inscribirn en la oficina
correspondiente al lugar de su celebracin, dentro de los treinta das
siguientes a sta. Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos
colombiano por nacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un
extranjero, entre un colombiano por nacimiento y uno por adopcin, se
inscribirn en la primera oficina encargada del registro del estado civil en la
capital de la Repblica" El matrimonio podr inscribirse a solicitud de
cualquier persona. Segn el art. 68 del Decreto 1260, no se proceder al
registro sino con vista en copi fidedigna de la respectiva acta de la partida
parroquial, en cuanto a 105 matrimonios catlicos; o de la escritura de

protocolizacin
de
las
diligencias
judiciales
o
administrativas
correspondientes', en el caso del matrimonio civil. El arto 70 dice que los
requisitos esenciales del registro del matrimonio son: los nombres 4e los
contrayentes, la fecha, el lugar, el despacho, parroquia e sacerdote que lo
celebr, y la constancia de la presencia de copia autntica del acta
parroquial o de la escritura de protocolizacin de las diligencias judiciales o
administrativas correspondientes a la celebracin.
Actualmente no se admite como prueba del matrimonio sino la copia de'
folio del regi~tro de estado civil. Debe advertirse que, aun en caso de qu
transcurra el perodo de 30 das, en cualquier tiempo puede llevrsele a,
funcionario de estado civil copia autntica de la partida eclesistica o de las
diligencias judiciales de protocolizacin ante notario, y con fundamento en
ellas se har la inscripcin (Decreto 1260 de 1970, arts. 68 y 105).
Si el matrimonio se celebr pero no existe constancia de su celebracin,
hay que acudir a la justicia para obtener sentencia judicial. El Decreto 2158
de 1970, en su arto 9 dispone: "El inciso 3 del artculo 105 del Decreto-Ley
1260 [285]de 1970 quedar as: Y en caso de falta de dichas partidas o de
los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobacin
sumaria de aqulla, proceder a las inscripciones que correspondan,
abriendo los folios, on fundamento, en su orden: en instrumentos pblicos o
en copias de partidas orden religioso, o en decisin judicial basada, ya sea
en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos
constitutivos del estado civil de que s trate, o ya sea en la notoria posesin
de ese estado civil".
19. NECESIDAD DE INVENTARIO SOLEMNE PARA LOS QUE TENIENDO
HIJOS DE PRECEDENTE MATRIMONIO CONTRAJEREN SEGUNDAS NUPCIAS
El artculo 169 del Cdigo Civil dice: "Inventario solemne de bienes.
Modificado Decreto 2820 de 1974, artculo 5. La persona que teniendo hijos
de recedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curatela, quisiera volver a casarse, deber proceder al inventario solemne
de bienes que est administrando". El artculo 171 del Cdigo Civil,
modificado por el artculo 7 del Decreto 2820 de 1974 dice: "El juez se
abstendr de autorizar el matrimonio lasta cuando la persona que pretenda
contraer nuevas nupcias le presente copia autntica de la providencia por la
cual se design curador a sus hijos, del auto que le discerni el cargo y del
inventario de los bienes de los menores. No se requerir de lo anterior si se
prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos de precedente
matrimonio, o que estos son capaces.
La violacin de lo dispuesto en este artculo ocasionar la prdida del
usufructo legal de los bienes de los hijos y multa de $10.000,00 al
funcionario.

Dicha multa se decretar a peticin de cualquier persona, del Ministerio

Pblico, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto de
Bienestar Familiar".
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-289/2000 resolvi:
"Declarar inexequibles las expresiones 'de precedente matrimonio' del art.
171 del Cdigo Civi1. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los arts.
13 y 42 de la constitucin el vocablo 'casarse' y la expresin 'contraer
nuevas nupcias', contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajo
el supuesto de que la misma obligacin que se establece para la persona
que habiendo estado ligada por matrimonio anterior quisiere volver a
casarse, se predica tambin respecto de quien resuelve conformar una
unin libre de manera estable, con el propsito responsable de formar una
familia, a efecto de asegurar la proteccin del patrimonio e los hijos habidos
en ella". La Corte consider que no existe justificacin constitucional que las
normas protejan el patrimonio de los hijos habidos dentro del matrimonio y
no los originados en una unin libre o extramatrimonial.