Robson

1
Aspectos Polmicos da Lei dos Crimes Hediondos e a

Progresso do Regime Prisional
Robson Luiz David 1
Elaine Glaci Fumagalli Errador Casagrande 2
Cuidarei de ligar sempre, nesta pesquisa, o que o Direito permite com que o Direito prescreve, a fim de que a
justia e a utilidade de modo algum se encontrem divididas
Jean-Jacques Rousseau
Resumo
Esta monografia apresentar o momento histrico da
criao das penas privativas de liberdade, suas
motivaes, as escolas criminolgicas que surgiram
ao longo do tempo, os conceitos de crime, aspectos e
princpios
constitucionais
garantidores
do
ordenamento jurdico penal adotado no Brasil.
Abordar com maior nfase os aspectos polmicos
criados pela Lei dos Crimes Hediondos, seja pela
viso doutrinria ou jurisprudencial, seus pontos
controvertidos, suas tipificaes, sua eficcia e a
evoluo jurdica alcanada durante todo o perodo
que esta encontra-se vigente.
Abstract
This monograph will present the historical moment
of the creation of custodial sentences, their
motivations, criminology schools that have emerged
over time, the concepts of crime, constitutional
issues and principles guaranteeing the criminal legal
system adopted in Brazil. Address with greater
emphasis on the controversial aspects raised by the
Heinous Crime Law, either by sight or
jurisprudential doctrine, its points at issue,
classifying their, their effectiveness and legal
developments achieved during the entire period that
is in force.
Palavras-chave: Crimes Hediondos, Progresso, Regime Prisional, Individualizao da Pena.
Bacharel em Cincias Jurdicas pela Fac So Roque, 2011.
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Sorocaba. Ps-graduada em Direito Processual Civil, pelas
Faculdades Integradas de Itapetininga. Ps-graduada em Direito Processual Penal e Direito Penal pela
Universidade So Francisco (USF). Mestre em Direito Pblico pela Faculdade Autnoma de Direito (FADISP).
Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal na Faculdade de Administrao e Cincias Contbeis de
So Roque. Advogada.
Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 3 n 1 - 2012
Introduo
O presente trabalho pretende demonstrar o que significou para a sociedade a
implementao de uma lei especfica a qual tipifica e rotula alguns crimes com um carter
hediondo dando estes tratamento diferenciado dos tipos penais elencados no Cdigo Penal.
Em um primeiro momento iremos abordar o momento histrico de como e quando o
homem e a sociedade decidiram sobre a importncia para todos de alguma forma de
implicao para queles que destoassem do contexto costumeiro da sociedade, de como a
sociedade e os Estados passaram a utilizarem-se das penas privativas de liberdade como
forma de repreenso a atos que afrontem o contrato social estabelecido, assim como os
entendimentos doutrinrios por suas escolas penais criminolgicas.
Apresentaremos o posicionamento da legislao criminal adotada pelo Brasil, atravs
do carter que nosso ordenamento entendeu ser o mais pertinente para a sua poltica criminal,
os princpios constitucionais embasadores do referido sistema, as penas previstas em nosso
ordenamento, suas formas de cumprimento e os possveis benefcios que podem ser
conquistados pelos apenados durante o cumprimento do regime penal.
Em outro momento abordaremos a conceituao de crime hediondo, seu entendimento
doutrinrio e legislativo, seus tipos penais especficos trazidos pela Lei dos Crimes
Hediondos, os a estes equiparados pela Constituio Federal de 1988, as controvrsias e
incongruncias cometidas pela referida lei por sua caracterstica imediatista e passional.
Por fim abordaremos em nossa pesquisa especificamente todas as questes polmicas,
sejam doutrinrias ou jurisprudenciais, trazidas pela aodada Lei dos Crimes Hediondos, quer
seja atravs dos benefcios legais possveis, principalmente na questo da to controversa
proibio de progresso de regime para tais crimes, o que, devido ao carter dinmico do
direito e pela evoluo da sociedade, fez surgir novo entendimento jurisprudencial mudando,
conseqentemente, todo o entendimento sobre o referido instituto o que, contudo, no
findaram as controvrsias causadas por ela.
1. Histria das Penas

Nos primrdios da existncia humana houve a formao de uma sociedade natural
baseada na colaborao, na propriedade coletiva e na farta disponibilidade de recursos a
todos, porm com o passar dos tempos o homem viu a necessidade de instituir a propriedade
privada de forma a garantir primeiramente seus interesses e de seu grupo. Assim com a
propriedade privada tambm se deu a necessidade de defesa e garantia destes direitos
individuais e no mais coletivos, dando origem sociedade civil.
Nesse sentido o homem viu tambm a necessidade de defender seus direitos, pois o
que antes era de uma sociedade natural algum decidiu ser proprietrio, desencadeando o
rumo de uma guerra de direitos, a posse sobre propriedades alheias iniciando assim um estado
de guerra de todos contra todos, onde o mais forte vencia.
Com tantas disputas o homem viu a necessidade de organizar-se a fim de garantir
direitos tomando para si a responsabilidade de punir, fazendo justia com as prprias mos
perante queles que ameaavam seus direitos. Nesta seara originou-se a vingana privada
onde o prprio homem, agora organizado em grupos (famlias), cuidava de punir o ofensor de
seu direito, estendendo at mesmo a todo o grupo o qual pertencia o infrator, extirpando sua
vida e por mais das vezes a vida de todo o grupo rival.
Contudo com a constante evoluo social, surgem direitos que visam limitar a reao
da ofensa a um mal idntico ao sofrido (olho por olho, sangue por sangue), passando ainda
por vinganas divinas com forte influencia da igreja, onde seus sacerdotes ttulo de serem
emissrios divinos aplicavam penas cruis e desumanas, sendo ainda a principal punio o
pagamento do mal cometido com castigos fsicos que findavam com a morte do infrator ou
mesmo a sua execuo direta.
O Direito Romano surge decisivamente para causar uma evoluo no Direito Penal
com criaes de muitos princpios penais como erro, culpa e dolo; imputabilidade; coao;
agravantes e atenuantes; entre outros. Contribui, assim, de forma a abolir a pena de morte,
mitigando-as e substituindo-as por exlios e deportaes, o que ainda afetavam sua famlia.
No decorrer do sculo XVIII, inicia-se o perodo denominado de Perodo Humanitrio
do Direito Penal, o qual iniciou a reforma das leis e da administrao da justia penal, atravs
de seu maior mentor Cesar Bonesana, Marqus de Beccaria, um filsofo nascido em Florena,
influenciado pelos pensamentos de Rousseau e Montesquieu, que publica a Obra Dos Delitos
e das Penas, um verdadeiro marco na histria penal.
Dentre todo o contexto da obra do Marqus de Beccaria destacam-se os seguintes
pontos: a privao de uma parcela da liberdade e dos direitos, pelo cidado, em favor de uma
sociedade harmnica, contudo sem abrir mo do seu principal bem, sua vida (direito no
cedido); a fixao de penas somente atravs de leis claras, conhecidas, as quais deveriam ser
respeitadas por todos os cidados; admisso de todas as provas possveis para uma correta
apurao da verdade; a eliminao de penas de confisco e infamantes, garantindo assim que a
pena no passe da pessoa do infrator; garantia de procedimentos dignos descoberta da
verdade; e, a mais importante, que a pena deveria ser utilizada como profilaxia social, no s
para intimidar a sociedade, assim como recuperar o delinqente, como assim descreve
referido autor:
...Podero os gritos de um desgraado nas torturas tirar do seio do

passado, que no volta mais, uma ao j praticada? No. Os castigos
tm por finalidade nica obstar o culpado de tornar-se futuramente
prejudicial sociedade e afastar os seus concidados do caminho do
crime. 3
Esta obra tornou-se to importante que todos os sistema s penais foram, a partir de
ento, totalmente influenciados por seus pensamentos a ponto ter muitos de seus postulados
adotados na Declarao dos Direitos do Homem, em 1789 na Revoluo Francesa.
1.1. Origem da Pena Privativa de Liberdade

Seria impreciso definir uma data a qual se passou utilizar a pena de priso como forma
de repreenso dos que no observaram as regras impostas pela sociedade, influenciadas por
Rousseau e sua obra O Contrato Social, possuindo tambm um carter preventivo
sociedade, o que se deu consoante a prpria evoluo natural de sociedade.
Estudos antropolgicos, segundo Julio Fabbrini Mirabete, mencionando Manoel Pedro
Pimentel, oriundos de diversas fontes, levam a uma forte suposio que as penas privativas de
liberdade tenha se originado nas privaes de sacerdotes para suas meditaes. 4
A partir do sculo XVI, inicia-se a Idade Moderna com inmeras guerras religiosas
tendo como resultado a disseminao da pobreza por toda a Europa, iniciando um perodo
BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret,
2006, p. 49.
4
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal, v. 1: parte geral, arts. 1 a 120 do CP, 24 ed. ver. e
atual. at 31 de dezembro de 2006., So Paulo: Atlas, 2007, p. 243.
com grande aumento de furtos, roubos e assassinatos. Dada esta nova realidade
socioeconmica, verificou-se ento, que a pena de morte no seria a soluo mais correta para
conter tais delitos e optou-se por obrigar os delinqentes a trabalhos forados como forma de
conter a criminalidade.
Na segunda metade do sculo XVI foram criadas as prises e comearam suas
construes com o intuito de utiliz- las para a correo de pequenos delinqentes, atravs de
disciplina rgida e trabalhos forados que exauriam os presos, porm os crimes mais graves
ainda eram punidos com o exlio, aoite e penas de morte. Neste mesmo sculo comea a
desenvolver-se fortemente o capitalismo e os presos comeam a trabalhar com a finalidade de
gerar riquezas classe dominante, iniciando assim uma forte tendncia mitigao das penas
de exlio e morte, pois eram muito mais interessantes e baratas as produes capitalistas por
presos condenados, associando assim a idias de ressocializao e produo capitalista em
favorecimento da referida classe dominante.
A Revoluo Francesa no sculo XVIII contribuiu fortemente para a derrocada do
antigo sistema penal e com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado 5 so
assegurados aos indivduos infratores melhores condies de existncia e garantias tais como
o direito ao contraditrio, anterioridade de lei penal, fundamentao de sentena e
principalmente a assistncia do Estado aos presos cumprindo pena, visando assim uma
perspectiva mais humanitria ao carter da pena.
Desde ento, so constantes as buscas por idias ressocializadoras do sistema penal,
tentando-se humanizar o tratamento dado ao preso, procurando reeduc- lo e prepar- lo para
uma reinsero na sociedade aps o perodo de cumprimento de sua dvida social, contudo,
ainda nos dias de hoje, sem muito xito.
Logicamente ao se fazer uma retrospectiva desde os primrdios da existncia humana
at os dias atuais, grande foi a evoluo do sistema punitivo, deixando de se aplicar castigos
5
FRANA, PARIS - DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO, de 1789. Os

representantes do povo francs, constitudos em ASSEMBLEIA NACIONAL, considerando que a ignorncia, o
esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo
dos Governos, resolveram expor em declarao solene os Direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem, a
fim de que esta declarao, constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem
cessar os seus direitos e os seus deveres; a fim de que os actos do Poder legislativo e do Poder executivo, a
instituio poltica, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamaes dos cidados, doravante
fundadas em princpios simples e incontestveis, se dirijam sempre conservao da Constituio e felicidade
geral.
corporais, por vezes com sacrifcio da prpria vida, e partindo-se para penas de privao de
liberdade com carter educativo, ressocializador e humanitrio.
1.2. Escolas Criminolgicas

Baseado nos pensamentos do iluminismo, principalmente posteriormente a publicao
da obra do Marqus de Beccaria, vrios autores escreveram, nos meados do sculo XIX sobre
o Direito Penal, sendo reunidos sob a denominao de Escola Clssica. Seu maior doutrinador
foi Francesco Carrara, o qual defendeu que um delito um ente jurdico realizado pelo
movimento fsico e moral do delinqente atravs de seu livre e consciente arbtrio em
infringir a lei penal previamente estabelecida garantidora de bens juridicamente tutelados pelo
Estado.
Para a Escola Clssica, defensora da teoria absoluta da pena (de retribuio ou
retribucionista) a pena tem carter retributivo, devendo esta ser na proporo do dano
causado, tendo tambm a finalidade de servir de defesa social na busca de impedir novos
delitos, no havendo qualquer preocupao com a pessoa do criminoso. Assim o criminoso
moralmente imputvel j que este, por ter agido livre e conscientemente para a prtica de um
ilcito penal, deve sofrer as sanes necessrias para a retribuio ao mal causado sociedade.
Segundo Mirabete, outros seguidores da teoria absoluta da pena eram Kant, que
entendia que ao mal do crime impe-se o mal da pena e que o castigo compensa o mal e d
reparao moral, e Hegel, que entendia que a pena, razo do direito, anula o crime, razo do
delito.
J por volta de 1876, influenciado pelo movimento naturalista do sculo XVIII, surge
a chamada Escola Positiva, a qual prega a investigao penal experimental. Seu maior
doutrinador foi Csar Lombroso, mdico italiano, que iniciou o estudo biolgico do
delinqente considerando que o crime uma manifestao da personalidade nata do agente
influenciada pelo meio que vive, iniciando assim o que se chamou de Antropologia Criminal.
Apesar das idias de Lombroso serem no sentido de que o criminoso pode ser
reconhecido fisicamente, com claras manifestaes fsicas, tais como epilepsia, deformaes
morfolgicas, deficincias mentais, defendeu que tais criminosos deveriam ser tratados e no
punidos, abrindo assim a possibilidade de medidas de segurana, hoje normalmente aplicada,
assim como contribuiu, em muito, para os estudos hodiernos da criminologia como cincia
que estuda o crime como fenmeno social.
Os princpios bsicos da Escola Positiva, que se utilizava da teoria relativa da pena
(utilitria ou utilitarista), so a defesa que o crime um fenmeno natural e social, devendo
assim ser estudado pelo mtodo experimental; que a pena deve ser aplicada com base na
periculosidade do agente, visando sua recuperao e neutralizao; e que o criminoso
sempre psicologicamente anormal temporria ou permanentemente.
Na teoria relativa da pena, segundo Mirabete, dava-se a pena um fim exclusivo de
preveno, servindo de intimidao de toda a sociedade e de preveno particular do
delinqente, intimando-o a prtica de novos crimes.
Surgem, procurando mesclar princpios das Escolas Clssica e Positiva, novas Escolas
denominadas Eclticas ou Mistas, defensoras de teorias mistas de pena, tais como a Escola
Moderna Alem, influenciando na elaborao de leis com a criao de institutos como a
medida de segurana, livramento condicional, sursis, entre outros, mesclando assim o carter
fsico e moral da Escola Clssica, com carter retributivo da pena, contudo levando em
considerao o estudo da pessoa do criminoso, do meio em que vive e das causas que podem
t-lo influenciado, estudados pela Escola Positiva, com carter reeducador e ressocializador
da pena.
O sistema penal brasileiro adotou a teoria mista como fica clara na exposio de
motivos da parte geral, nos seguintes itens :
26. Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade

ter de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de
reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao
crimingena cada vez maior no crcere. Esta filosofia importa
obviamente na busca de sanes outras para delinqentes sem
periculosidade ou crimes menos graves. No se trata de combater ou
condenar a pena privativa de liberdade como resposta bsica ao delito.
Tal como no Brasil, a pena de priso se encontra no mago dos
sistemas penais do mundo. O que por ora se discute a sua limitao
aos casos de reconhecida necessidade.
34. A opo pelo regime inicial da execuo cabe, pois, ao juiz da
sentena, que estabelecer no momento da fixao da pena, de acordo
com os critrios estabelecidos no art. 59, relativos culpabilidade, aos
antecedentes, condio social e personalidade do agente, bem

como aos motivos e circunstnc ias do crime. 6
Assim o sistema penal brasileiro assume a posio de Estado Democrtico de Direito,
respeitando os direitos da sociedade, havendo por intervir minimamente para recompor as
situaes fticas que possam causar uma desarmonia social, exercendo assim seu direito jus
puniendi sem ser de forma arbitrria.
1.3. Princpios Constitucionais na Aplicao da Pena

Em
um
primeiro
momento
resta-nos definir o significado de princpio:
etimologicamente significa momento ou local ou trecho em que algo tem origem; causa
primria; origem; preceito, regra. 7
Segundo as palavras de Miguel Reale, podemos assim compreender a definio de
princpio no sentido jurdico:
Restringindo-nos ao aspecto lgico da questo, podemos dizer que os

princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento,
como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter
operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da
pesquisa e da prxis. 8
Nesta mesma linha define Guilherme Souza Nucci:
No sentido jurdico, no se poderia fugir de tais noes, de modo que

o conceito de princpio indica uma ordenao, que se irradia e imanta
os sistemas de normas, servindo de base para a interpretao,
integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo. 9
BRASIL, Lei N. 7.209, de 11 de julho de 1984, Exposio de motivos da nova parte geral do cdigo penal.
Dirio do Congresso (seo II), de 29 de maro de 1984, Braslia.
7
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Minidicionrio da lngua portuguesa, coordenao de edio
Margarida dos Anjos, Maria Baird Ferreira, 6 ed. rev. atual., Curitiba: Positivo, 2004, p. 654.
8
REALE, Miguel, Lies preliminares de direito. 27 ed. ajustada ao cdigo civil, So Paulo: Saraiva, 2002, p.
303.
9
NUCCI, Guilherme Souza, Cdigo penal comentado. verso compacta, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 30.
Portanto no h de se falar em produo legislativa ordinria que no atenda aos

preceitos introduzidos pelos princpios constitucionais formais (explcitos) e no formais
(implcitos). Em um Estado Democrtico de Direito como o Brasil o jus puniendi (direito de
punir do Estado) no pode ser arbitrrio e autoritrio, tendo assim, os poderes executivo,
legislativo e judicirio, freios designados pelo Poder Constituinte. Assim tambm nos ensina
Marisya Souza e Silva:
Os princpios constitucionais processuais penais revelam um processo

penal de cunho garantista, que busca proteger o indivduo do arbtrio
estatal e promover o desenvolvimento da democracia e da justia
social, especialmente com uma persecuo penal transparente e
justa. 10
Ao se elaborar uma Constituio Federal os legisladores constituintes originrios
devem indicar todos os princpios que iro reger toda a legislao ordinria, quer sejam em
sua elaborao, quer seja na forma de sua interpretao, tais mandamentos constitucionais
representam, seno, a vontade geral do povo que se faz representar de forma democrtica por
seus legisladores eleitos.
Assim o Sistema de Direito Penal constitudo de leis especficas, ordinrias e
infraconstitucionais devem seguir os princpios ora estabelecidos pela Constituio de 1988 e
aplic- los de maneira a garantir os preceitos ali garantidos e fundados, os quais passaremos a
discorrer os mais importantes para tal sistema.
1.3.1. Princpio da Legalidade

J em seu artigo primeiro o Cdigo Penal, em reproduo previso legal da
Constituio Federal de 1988 no artigo 5, XXXIX, CF, revela o princpio da anterioridade
assim transcrito:
Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem

prvia cominao legal. 11
10
SILVA, Marisya Souza e, Crimes hediondos & progresso de regime prisional. 2 ed., Curitiba:Juru, 2009,
p. 47.
11
BRASIL, Decreto-Lei N. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Cdigo penal. Dirio Oficial da Unio, de 31 de
dezembro de 1940, e retificado em 03 de janeiro de 1941, Braslia.
10
Neste princpio, tambm conhecido como o princpio da reserva legal est inserido um
princpio maior, qual seja, o princpio da legalidade, pois ao referenciar sem lei anterior fica
clara a interpretao de tal preceito revelando a cond io de prvia elaborao de Lei, com
confeco e elaborao realizadas nos trmites legislativos hgidos exigidos a todo processo
legislativo, a qual sempre h de respeitar a hierarquia constitucional.
No h de se considerar como crime algum fato que no seja previamente definido em
lei anteriormente regulamentada, trazendo o conceito jurdico que ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme o art. 5, II, CF.
Contudo, segundo entendimento de NUCCI, a legalidade no campo penal no uma garantia
meramente formal, indispensvel que a elaborao do tipo penal, que se traduz em um
modelo de conduta proibida,
seja
especfica
claramente
individualizadora
do
comportamento delituoso. 12
Nessa mesma linha de pensamento, Uadi Lammgo Bulos, traz em sua obra o seguinte
ensinamento:
O princpio constitucional penal da legalidade tem contornos bastante

definidos. Corrobora uma garantia basilar dos direito humanos,
integrando o rol das liberdades pblicas na Constituio de 1988.
Impede que a conduta individual extrapole as balizas legais, pois s
lei cabe determinar os limites que separam o comportamento delituoso
do comportamento permitido. a lei penal, portanto, o pressuposto
imediato dos crimes e das sanes. Significa que o constituinte de
1988 vedou ao Estado acionar o jus puniendi, a fim de reprimir
condutas atpicas. No haver punio, inexistindo a sanctio jris
cominada ao delito. 13
Assim, fica claro que o principio de legalidade vem balizar as condutas do Estado e da
Sociedade, permitindo a este realizar tudo o que no lhe for proibido legalmente e quele
somente o que estiver legalmente previsto.
12
2009, p. 30.
13
BULOS, Uadi Lammgo , Constituio federal anotada, 8 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional
56/2007, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 254.
11
FRANCO (2007) afirma que o princpio da legalidade no se exaure nesta garantia

formal, trazendo em um primeiro enfoque a fragmentariedade do sistema penal definindo cada
conduta ilcita para determinado crime, punindo assim cada conduta que se aproxime ou se
assemelhe. J por outro enfoque, ressalta o processo legislativo que deve ser desenvolvido a
fim de que a futura norma possua eficcia jurdica, respeitando assim todos os procedimentos
hgidos de sua elaborao, aprovao e entrada em vigor.
Ainda segundo interpretao de FRANCO (2007), o princpio da legalidade
fundamenta outras garantias ao cidado tais como as garantias criminal, penal, processual e de
execuo penal, sendo imperioso que haja prvia descrio legal das condutas tidas por
ilcitas, suas sanes, seus procedimentos de apurao e execuo destas reprimendas. 14
O Cdigo Penal em seu artigo 40 deixa clara a correlao com o referido princpio,
quando deixa claro que tudo aquilo que se refere ao preso haver legislao que a regular,
assim descrito:
Art. 40. A legislao especial regular a matria prevista nos arts. 38 e

39 deste cdigo, bem como especificar os deveres e direitos do preso,
os critrios para revogao e transferncia dos regimes e estabelecer
s infraes disciplinares e correspondentes sanes. 15
Em sua poca o Marqus de Beccaria j deixava claro, em seus ensinamentos, os
objetivos da legalidade das leis penais as quais estas deveriam ser claras e objetivas e atingir a
todas as classes sociais:
Desejais prevenir crimes? Fazei leis simples e claras; e esteja o pas
inteiro preparado a armar-se para defend- las, sem que a minoria de
que falamos se preocupe constantemente em destru- las.
Que elas no favoream qualquer classe em especial; protejam
igualmente cada membro da sociedade; tema-as o cidado e trema
apenas diante delas. O temor que as leis inspiram saudvel, o temor
que os homens inspiram uma fonte nefasta de delitos. 16
14
FRANCO, Alberto Silva, Crimes hediondos. 6 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 54-58.
15
BRASIL, Decreto-Lei n. 2848, de 07 de dezembro de 1948, Cdigo penal. Dirio Oficial da Unio, de 31 de
dezembro de 1940 e retificado em 03 de janeiro de 1941.
16
BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret,
2006, p. 102.
12
Portanto, claro que o princpio da legalidade deve reger toda a legislao

infraconstitucional da um Es tado Democrtico de Direito, evitando que direitos da sociedade
sejam usurpados por arbitrariedades dos poderes estatais.
1.3.2. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Trata-se de outro princpio basilar que dita toda a legislao brasileira, tem-se notcia
que a dignidade da pessoa humana comeou a ser ressaltada com maior nfase pelos filsofos
Locke, Rousseau e Montesquieu, que comearam a ver a importncia de respeitar os direitos
naturais do homem, dispensando este: respeito, zelo, tratamento igualitrio e justo.
A dignidade da pessoa humana vem sendo gradualmente reconhecida na histria em
conformidade com a evoluo social do homem, tendo seu relevante reconhecimento na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que culminou na Revoluo
Francesa e, posteriormente, a Declarao Universal dos Direitos do Homem em 1948,
influenciando posteriormente os mais diversos ordenamentos jurdicos mundiais plasmando o
homem como centro e o fundamento das sociedades contemporneas.
No Brasil o princpio da dignidade da pessoa humana s foi reconhecido na
Constituio Federal de 1988, que o destaca como um dos fundamentos basilares axiolgico,
interpretativo e orientador de todo nosso ordenamento jurdico, assim descrito no artigo 1,
CF:
Art.1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio

indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem com fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana. 17
Assim como base axiolgica fundamentadora de todos os preceitos legislativos
constitucionais e infr aconstitucionais, BULOS interpreta o texto constitucional da seguinte
maneira citando os ensinamentos de Antonio Enrique Prez Luo :
17
BRASIL, Constituio da repblica federativa do Brasil. Dirio Oficial da Unio n. 191-A, de 5 de outubro
de 1988.
13
Quando o Texto Constitucional proclama a dignidade da pessoa

humana, est corroborando um imperativo de justia social. o valor
constitucional supremo, no sentido de que abarca trs dimenses,
como ensina Antonio Enrique Prez Luo: 1) fundamentadora
ncleo basilar e informativo de todo o sistema jurdico-positivo; 2)
orientadora estabelece metas ou finalidades predeterminadas, que
fazem ilegtima qualquer disposio normativa que persiga fins
distintos, ou que obstaculize a consecuo daqueles fins enunciados
pelo sistema axiolgico constitucional; e 3) crtica em relao s
condutas. Os valores constitucionais compem, portanto, o contexto
axiolgico fundamentador ou bsico para a interpretao de todo o
ordenamento jurdico; o postulado-guia para orientar a hermenutica
teleolgica e evolutiva da constituio; e o critrio para medir a
legitimidade das diversas manifestaes do sistema de legalidade
(Antonio Enrique Prez Luo. Derechos Humanos, Estado de derecho
y constitucin, 4 ed.,Madri, Tecnos, 1988, p.288-289). 18
Assim o princpio da dignidade da pessoa humana projeta seu contedo axiolgico no
sistema penal contribuindo com o princpio da humanidade da pena, associada ao carter da
teoria mista, refletidas nas proibies constitucionais expressas das penas de morte, de carter
perptuo, corporais, desumanas, degradantes e exemplificadoras.
No art. 5, CF que trata dos direitos e garantias fundamentais podemos encontrar,
garantidos pelo princpio basilar da dignidade da pessoa humana, que dizem respeito ao nosso
sistema penal, os seguintes incisos:
Art. 5 (...)
III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
(...)
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;
(...)
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
(...)
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
18
BULOS, Uadi Lammgo , Constituio federal anotada. 8 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional
56/2007, So Paulo: Sara iva, 2008, p. 83.
14
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insus cetveis de graa

ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit- los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,
at o limite do valor do patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre
outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX; b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam
permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao;
(...)
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria;
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao
criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;
(...)
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso militar ou crime propriame nte militar, definidos
em lei;
(...)
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo- lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua
priso ou por seu interrogatrio policial;
15
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade

judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; 19
Especialmente no referido artigo 5, XLVI que prev a individualizao da pena, h o
princpio da dignidade humana implcito neste mandamento, como trazido pelas palavras de
BULOS:
Ao aludir que a lei regular a individualizao da pena, o

constituinte levou em conta a dignidade da pessoa humana,
considerada como valor supremo de uma sociedade fraterna,
pluralista, preocupada com o desenvolvimento, a igualdade, o bemestar e a justia. Trata-se do princpio humanitrio, to enfatizado pela
Carta das Naes Unidas, pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos, pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
pela Carta da Organizao dos Estados Americanos, pela Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, dentre outros que
erigiram a pessoa fsica prpria razo de ser da sociedade. 20
O Cdigo Penal, por sua vez, traz em seu artigo 38 a seguinte garantia ao preso, com
fundamento na dignidade humana:
Art. 38. O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da

liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua
integridade fsica e moral. 21
O mesmo acontece na Lei 7210/84 Lei de Execues Penais LEP que dentre seus
artigos garantem os seguintes direitos aos presos, com referncia dignidade humana:
alimentao suficiente e vesturio; trabalho com remunerao; previdncia social; atividades
profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas compatveis com a execuo da pena;
assistncia material, jurdica, sade, educacional, social e religiosa; representao e petio
19
de 1988.
20
BULOS, Uadi Lammgo, Constituio federal anotada. 8 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional
21
16
a autoridade em defesa de direito; acesso aos meios de comunicao que no comprometam a

moral e bons costumes.
Contudo, com o reconhecimento, praticamente em todo sistema jurdico mundial, de
que o homem hodiernamente o cerne da sociedade, muitos pases e at mesmo no Brasil
esto muito longe de uma poltica ideal que respeite plenamente a dignidade humana. Nosso
sistema penal, ainda hoje, no possui todas as particularidades necessrias previstas
constitucionalmente, como acima destacado, buscando exatamente, alm de prevenir os
crimes, puni- los adequadamente e ressocializar o preso com a devida dignidade merecida e
legalmente amparada. Assim transcreve FRANCO:
Mais do que nunca, mister que se examine o princpio de

humanidade como valor positivo, ou seja, como norma reitora de todo
o processo de execuo da pena. bvio que, nesse enfoque, no se
atribui pena a finalidade nica ou, mesmo, prioritria de
ressocializar o condenado e de reconduzi- lo a um subseqente
reinserimento na vida social. Quem, na atualidade, sustenta que a
execuo da pena, em particular da pena privativa de liberdade, est
movida pela idia exclusiva de ressocializao , no mnimo, um
cnico. 22
Devido s situaes que hoje se encontra o sistema penitencirio no Brasil, podemos
at defender que o princpio de dignidade humana para o sistema penal uma condio
utpica e longe de ser alcanada.
1.3.3. Princpio da Igualdade

Para Aristteles, filosofo grego, o Direito era um desdobramento natural da tica,
assim como a poltica. Uma de suas maiores contribuies, atravs de seus pensamentos, foi a
clebre frase, disseminada por Ruy Barbosa, jurista brasileiro, de forma a influenciar nosso
ordenamento jurdico sua poca, qual seja, a igualdade consiste em aquinhoar os iguais
igualmente e os desigua is na medida de suas desigualdades.
22
2007, p. 60.
17
Nossa Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da igua ldade em seu artigo
5, estabelecendo a isonomia onde todos so iguais perante a lei, buscando fundamento no
artigo 7 da Declarao Universal dos Direito Humanos, que assim dispe:
Art. 7 Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer

distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo
contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e
contra qualquer incitamento a tal discriminao. 23
Contudo no basta interpretar, o princpio da igualdade, literalmente e de maneira
formal, tal qual se apresenta plasmada na Constituio e sim necessria se faz uma
interpretao ampliativa em sua dimenso materia l, assim no h se falar de uma isonomia da
lei ou perante esta, e sim uma isonomia atravs dela. Segundo o doutrinador Alberto Silva
Franco, est a interpretao que devemos obter da Constituio:
Logo verificou-se, no entanto, que o princpio da igualdade no se

exauria na mera aplicao igualitria da lei. Embora a aplicao igual
da lei constitua uma das dimenses do princpio da igualdade
constitucionalmente tutelado, o princpio tem tambm outro endereo,
alm do juiz e do administrador: o prprio legislador, na medida em
que o vincula criao de um direito igual para todos os cidados.
No basta, destarte, a igualdade perante a lei, ou seja, a igualdade sob
o ngulo formal: mister a igualdade atravs da lei, ou melhor, a
igualdade em sentido material. 24
Assim, o grande desafio dos legisladores, operadores de Direito, magistrados e
procuradores pblicos a aplicabilidade da lei no de maneira formal, mas de forma material,
atendendo as necessidades da situao ftica a que deva ser aplicada a lei, trazendo assim para
o mundo real a possibilidade de igualdade de armas de defesa e aplicao das leis para as
diversas condies de existncia das pessoas, mormente em seus aspectos naturais, fsicos,
morais, polticos, econmicos, sociais, culturais, dentre outros.
23
ONU, Declarao dos direitos humanos, de 10 de dezembro de 1948. Disponvel em:

http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 28/01/2011.
24
2007, p. 58.
18
O sistema penal, por exemplo, possibilita que sejam asseguradas todas as garantias e
direitos em juzo, fornecendo advogados dativos a revis, assistncia advocatcia a acusados
desprovidos de recursos financeiros, permite recursos assegurando que a reforma da deciso
no seja para piorar a situao do apelante (reformatio in pejus), na persecuo penal se
houver dvida sobre a culpa de autoria ou de execuo de um crime julga-se em favor do ru
(in dubio pro reo).
Podemos encontrar facilmente diversas manifestaes do princpio da igualdade na
Constituio Federal de 1988 tais como: igualdade racial (art. 4, VIII); igualdade entre os
sexos (art. 5, I); igualdade de credo religioso (art.5, VIII); igualdade jurisdicional (art. 5,
XXXVII); igualdade sobre discriminao de idade (art. 7, XXX); igualdade trabalhista (art.
7, XXXII); igualdade poltica (art.14); igualdade tributria (art. 150, II).
Outrossim, importante salientar que nenhum princpio tem-se por absoluto
comportando excees tais como as prerrogativas garantidas agentes pblicos que, por seu
cargo e em nome do interesse pblico, concedem certos privilgios garantidos na prpria
Constituio, tais como imunidades parlamentares, foros privilegiados, cargos disponveis
somente para brasileiros natos.
Da mesma forma, como salienta Marisya Souza e Silva, a idia de igualdade perante a
lei h de ser compreendida com percalos quanto individualizao da pena em sua fase de
aplicao e execuo, pois, embora o tratamento seja igualitrio, o indivduo deve ter sua pena
individualizada dadas suas caractersticas particulares e circunstncias intrnsecas ao fato
concreto. 25
1.3.4. Princpio do Devido Processo Legal

Este princpio teve origem na Carta Magna Inglesa de 1215 (Magna Carta Libertatum)
assinada pelo Rei Joo Sem Terra, que, pressionado pelo baronato, garantiu proteo s
suas terras contra os abusos da Coroa Inglesa. Posteriormente foi utilizado no Direito
Americano, primeiramente com a expresso Law of the land e em seguida com a terminologia
de due process of Law. J em nosso sistema jurdico o princpio do devido processo legal
somente figurou em nossa Constituio Federal de 1988.
25
SILVA, Marisya Souza e, Crimes hediondos & progresso de regime prisional. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009,
p. 61-62.
19
Tal princpio se trata de uma ferramenta imprescindvel para a manuteno dos

direitos e garantias fundamentais, servindo de uma importante arma protetiva contra o arbtrio
de autoridades dos Poderes existentes garantindo um Estado Democrtico de Direito.
Deve o referido princpio ser interpretado de maneira formal, a qual assegura ao
indivduo os procedimentos necessrios a ser utilizada, como forma de garantir seu direito
uma defesa jurdica tcnica, publicidade dos processos, ampla produo de provas,
contraditrio, duplo grau de jurisdio entre outros. J de maneira material tal princpio
garante a proteo aos direitos de vida, propriedade e liberdade.
Segundo BULOS (2008), podemos, tamanha a importncia do referido princpio,
considerlo como gnero, dos quais, a luz da Constituio Federal de 1988, vrias espcies
explcitas e implcitas so oriundas:
Em ltima anlise, o vetor em estudo gnero que abrange, segundo a

sistemtica adotada pelo constituinte de 1988, certas espcies, a seguir
enunciadas a ttulo exemplificativo:
a) princpio da isonomia (art.5, caput e I);
b) princpio do juiz e do promotor natural (art. 5, XXXVII e LIII);
c) princpio da inafastabilidade do controle jurisidicional ou do direito
de ao (art. 5, XXXV);
d) princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV);
e) princpio da obteno da prova ilcita (art. 5, LVI);
f) princpio da publicidade dos atos processuais (art. 5, LX e 93, IX);
g) princpio da motivao das decises judiciais (art. 93, IX);
h) princpio da razoabilidade (proporcionalidade ou proibio de
excesso);
i) princpio do duplo grau de jurisdio. 26
O Brasil, como um Estado Democrtico de Direito, plasmou em nossa Constituio o
referido princpio a fim de assegurar a toda sociedade o reconhecimento dos direitos
individuais de cada cidado levando em considerao suas caractersticas particulares,
garantido assim que a lei seja aplicada da maneira justa a cada caso concreto.
1.3.5. Princpio da Individualizao da Pena
26
BULOS, Uadi Lammgo, Constituio federal anotada. 8 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional
20
Outro importante princpio consagrado em nossa Constituio o da Individualizao

da Pena que em seu art. 5, inciso XLVI assim consagra:
XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre

outras, as seguintes:
a) privao ou restrio de liberdade.
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
E ainda, no inciso XLVIII, do mesmo artigo prossegue no mesmo princpio:
XLIII a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de

acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. 27
Assim cabe Legislao Pena l infraconstitucional garantir os direitos constitucionais
assegurados na Constituio Federal de 1988 no Ttulo II, Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, definindo primeiramente os tipos penais e estabelecendo as penas a eles
cominadas dentro de uma faixa de penas mnima e mxima que ser aplicada ao caso
concreto. Para a dosimetria da pena, a ser aplicada ao ato reprovvel, tipificado como crime,
sero levadas em conta as circunstncias objetivas e principalmente as subjetivas do caso
ftico.
Na Exposio de Motivos da reforma da parte geral do Cdigo Penal realizada em
1984, assegura-se o direito individualizao da pena como expostos nos itens 49 e 50:
49. Sob a mesma fundamentao doutrinria do Cdigo vigente, o

Projeto busca assegurar a individualizao da pena sob critrio s mais
abrangentes e precisos. Transcende-se, assim, o sentido
individualizador do Cdigo vigente, restrito a fixao da quantidade
da pena, dentro dos limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium
iudices variada gama de opes, que em determinadas circunstncias
pode envolver o tipo da sano a ser aplicada.
50. As diretrizes para a fixao da pena esto relacionadas no art. 59,
segundo o critrio da legislao em vigor, tecnicamente aprimorado e
27
de 1988.
21
necessariamente adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto

a expresso culpabilidade em lugar de intensidade ou grau de
culpa, visto que graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor,
incide na quantidade da pena. Fez-se referncia expressa ao
comportamento da vtima, erigido, muitas vezes, em fator
crimingeno, por constitui-se em provocao ou estmulo a conduta
criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vtima
nos crimes contra os costumes. A finalidade da individualizao est
esclarecida na parte final do preceito: importa em optar, dentre as
penas cominadas, pela que for aplicvel, com a respectiva quantidade,
vista de sua necessidade e eficcia para reprovao e preveno do
crime. Nesse conceito se define a Poltica Criminal preconizada no
Projeto, da qual se deve ro extrair todas as suas lgicas
conseqncias. Assinala-se, ainda, outro importante acrscimo: Cabe
ao juiz fixar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de
liberdade, fator indispensvel da individualizao que se completar
no curso do procedimento executrio, em funo do exame
criminolgico. 28
Portanto o princpio da individualizao da pena est arraigado no Cdigo Penal
brasileiro, de forma a contemplar o preceito do princpio individualizador que deve ter a pena,
ao ser cominada ao fato real. Assim, quando da sentena de conduta tida como criminosa, em
manifestao fundamentada, deve o magistrado apresentar os quesitos determinantes
constantes no artigo 59 do Cdigo Penal para a fixao da pena:
Art.59. O juiz, atendendo, atendendo culpabilidade, aos

antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime:
I as penas aplicveis dentro as cominadas;
II a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra
espcie de pena, se cabvel. 29
28
29
22
Tambm devem ser levadas, pelo magistrado, na dosimetria da pena, quando da

formulao de pena para o crime, as circunstncias atenua ntes e agravantes do caso. Portanto,
para o mesmo tipo e forma de crime, que seja cometido por pessoas distintas, no devero as
penas ser necessariamente iguais, dadas as circunstncias objetivas e subjetivas do caso
concreto, comprova ndo-se assim a individualizao da pena. Assim demonstra Alberto Silva
Franco:
No h dvida de que a individualizao da pena assumiu, na

Constituio Federal, a condio de direito fundamental do cidado
posicionado frente ao poder repressivo do Estado. No possvel, em
face da ordem constitucional vigente, a cominao legal da pena,
exata na sua quantidade, nem a aplicao ou execuo da pena, sem
interveno judicial, para efeito de adapt- la ao fato concreto, ao
delinqente ou s vicissitudes de seu cumprimento. Em nenhuma
dessas situaes, haveria, de fato, um processo individualizador da
pena: tudo j estaria predisposto, o que entraria em atrito com o
prprio conceito de individualizao que quer dizer considerar
individualmente, um a um, em separado, particularizar,
distinguir. Este o sentido e o objetivo da norma constitucional. 30
O mesmo deveria ocorrer quando da execuo da pena, em que o juiz de execues,
atravs de anlise das condies subjetivas do criminoso, em exame criminolgico, o
classificaria para o cumprimento de pena em um estabelecimento de acordo com suas
condies, como entende Marisya Silva e Souza:
O exame de classificao dos condenados essencial para separar e

agrupar pessoas com as mesmas caractersticas e determinar o modo
de cumprimento da pena, atendendo ao princpio da personalidade da
pena. Mas, na prtica, ele no empregado com rigor, seja pelo
elevado nmero de condenados e reduzido pessoal, seja pela
impossibilidade fsica, operacional e financeira de propiciar
tratamento diferenciado aos presos, respeitando suas particularidades.
essencial o acompanhamento do preso e dos efeitos surgidos com o
cumprimento da pena. Sem esse acompanhamento no se pode falar
em individualizao da pena na fase executiva. 31
30
FRANCO, Alberto Silva, Crimes hediondos 6 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 208.
31
SILVA, Marisya Souza e, crimes hediondos & progresso de regime prisional, 2 ed., Curitiba:Juru, 2009,
p. 87.
23
Individualizar a pena tambm consiste em garantir outros preceitos tais como: a

progresso de regime, a regresso, o livramento condicional, o indulto, a comutao da pena,
a remisso, a aplicao do sursis, penas restritivas de direitos e prestao pecuniria.
1.4. Espcies de Penas no Brasil

No perodo do processo de colonizao do Brasil havia predominncia entre as tribos
de um direito costumeiro baseado na vingana privada e coletiva. J na colonizao, por
influncia das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e por fim as Ordenaes Filipinas, havia
reflexo do Direito Penal Medieval com penas severas e cruis que visavam implantar o temor
pelo castigo.
Em 1824, proclamada a Independncia, a Constituio de 1824 fez previso para a
elaborao de uma legislao penal o que ocorreu em 1830, sendo sancionado o Cdigo
Criminal do Imprio. Tal cdigo j apresentava um esboo de individualizao da pena,
existncia de atenuantes e agravantes, julgamento especial para menores de 14 anos, a pena de
morte visava coibir a prtica de crimes pelos escravos.
Em 1890, com a proclamao da Repblica, elaborou-se um novo estatuto penal,
agora denominado Cdigo Penal, abolindo a pena de morte e implantando o regime
penitencirio correcional.
Em 1942 entrou em vigor o Cdigo Penal, Decreto- Lei 2.848, de 07 de dezembro de
1940, permanecendo ainda como nossa principal ordenao penal fundamental, sendo uma
legislao ecltica abarcando os postulados das Escolas Positiva e Clssica. Seus princpios
bsicos so a considerao da personalidade do criminoso, a adoo do dualismo
culpabilidade-pena e periculosidade- medida de segurana e a responsabilidade objetiva.
Em 1984, a lei 7.209, de 11 de julho de 1984, implanta uma importante reforma na
parte geral do Cdigo Penal com as principais inovaes: reformulao do instituto do erro
como excludente de culpabilidade; norma especial referente aos crimes qualificados;
reformulao no concurso de agentes; extino de penas principais e acessrias,
transformando estas em penas autnomas; criao de penas alternativas.
Assim a definio da reforma da Parte Geral do Cdigo Penal na viso do
doutrinador Jlio Fabbrini Mirabete:
24
A nova lei resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade

humanstica em que se procurou criar novas medidas penais para os
crimes de pequena relevncia, evitando-se o encarceramento de seus
autores por curto lapso de tempo. Respeita a dignidade do homem que
delinqiu, tratado como ser livre e responsvel, enfatizando-se a
culpabilidade como indispensvel responsabilidade penal. 32
Segundo SOLER, pena a sano aflitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal,
ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ilcito, consistente na diminuio de
um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos. 33
Prev nossa Constituio Federal de 1988 em seu art.5, XLVI que as penas reguladas
por lei sero, entre outras:
a) privao ou restrio de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa; e
e) suspenso ou interdio de direitos.
A privao de liberdade consiste em pena privativa de liberdade, onde o Estado,

atravs do jus puniendi, priva o agente do convvio social a ser cumprido em estabelecimento
prprio no perodo imposto na condenao.
A pena restritiva de liberdade apenas restringe o exerccio de liberdade, pois o agente
no retirado do convvio social tendo seu direito de liberdade apenas limitado e no retirado.
A pena perda de bens consiste em confisco de bens (instrumentos ou produtos do
crime) em favor da Unio convertendo seus valores pecunirios ao Fundo Penitencirio
Nacional, desde que no prejudiquem direitos do lesado ou terceiro de boa- f.
A pena multa cons iste na obrigao do condenado em pagar ao Estado determinado
valor monetrio, sendo este valor determinado em dia- multa, sistema adotado pelo Cdigo
Penal, no podendo ser inferior a um salrio mnimo nem superior a 360 vezes esse salrio.
32
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal. volume 1: parte geral. 24.ed. ver. E atual. At 31 de
dezembro de 2006., So Paulo: Atlas, 2007, p. 26.
33
SOLER, Sebastian, Derecho penal argentino v.2. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1970, p.
342.
25
Este valor destinado a reparar os danos da vtima, quando no, destinado a entidade
pblica ou privada com carter social.
As penas de prestao social alternativa consistem na atribuio, ao condenado, de
prestao de servios gratuitos comunidade, em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos e outros estabelecimentos congneres, a fim de sensibiliz- lo e ressocializ- lo de
maneira eficaz.
Por fim as penas de suspenso ou interdio de direitos, que antes da reforma de 1984
eram consideradas acessrias, consistem na perda temporria de alguns direitos, como
alternativa a penas privativa de liberdade inferiores 04 anos, em crimes cometidos sem
violncia ou para crimes culposos em qualquer montante, consoante rol do artigo 47 do
Cdigo Penal:
Art. 47. As penas de interdio temporria de direitos so:

I proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem
como mandato eletivo;
II proibio de exerccio de profisso, atividade ou ofcio que
dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder
pblico;
III suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo;
IV proibio de freqentar determinados lugares; 34
Prev ainda o Cdigo Penal, como pena restritiva de direito, a limitao de fim de
semana em seu artigo 48, que consiste em obrigar o condenado a permanecer aos sbados e
domingos por 05 horas dirias em casa do albergado ou local sui generis participando de
palestras e atividades educativas, criada como fracionamento de penas privativas de liberdade
de curta durao.
Como exposto anteriormente, o Brasil adotou a teoria mista da Escola Penal Ecltica,
possuindo as penas, portanto, carter no somente retributivo (reprovao e preveno do
crime), como tambm ressocializador, visando reinsero do delinqente ao convvio social
aps o cumprimento de pena.
34
26
1.5. Regimes de Cumprimento no Brasil

A constituio federal de 1988 consagrou em nosso ordenamento as penas estudadas
no item anterior, mantendo a pena privativa de liberdade como sano para a grande maioria
dos tipos penais da parte especial do cdigo. Embora os ordenamentos contemporneos
busquem novas alternativas para diminuir as penas privativas de liberdade, no foi ainda
encontrada a melhor frmula. Como na viso de Joo Jos Leal:
Praticamos um sistema punitivo baseado na prisionalizao dos

condenados da justia criminal de nosso tempo. At o momento, os
males e os horrores causados por este terrvel processo de aviltamento
do encarcerado no foram suficientemente fortes para que este tipo de
pena pudesse ser completamente descartado e, em conseqncia, uma
nova alternativa punitiva pudesse ocupar o espao hoje reservado
priso. 35
As penas restritivas de liberdade so classificadas em trs espcies: recluso, deteno
e priso simples para as contravenes penais tendo o seu cumprimento de forma diferenciada
dependendo do tipo da pena privativa.
Os regimes para cumprimento desta penas foram detalhados na Exposio de motivos
no item 30 como se segue:
30. Estabeleceram-se com preciso os regimes de cumprimento da

pena privativa da liberdade: o fechado, consistente na execuo da
pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; o semiaberto, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; e
finalmente o aberto, que consagra a priso-albergue, cuja execuo
dever processar-se em casa do albergado ou instituio adequada. 36
A doutrina consagra o mesmo entendimento trazido pela legislao, sendo unssono o
entendimento sobre os regimes adotados no Brasil como traz os ensinamentos do doutrinador
MIRABETE:
35
LEAL, Joo Jos, Crimes Hediondos. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009, p. 203.
36
27
Adotando o sistema progressivo na execuo das penas privativas de

liberdade, estabelece a lei trs regimes: fechado, semi-aberto e aberto,
de acordo com o estabelecimento penal em que a pena executada.
Assim cumpre-se a pena em regime fechado em penitenciarias de
segurana mxima ou mdia, em regime semi-aberto em colnias
agrcolas, industriais ou estabelecimento similar, e em regime aberto
em casa do albergado ou estabelecimento adequado. Por regra
especial, a pena de priso simples, aplicada ao autor de contraveno,
s pode ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto (art. 6, caput,
da LCP). Impossvel, pois, ser fixado para ela o regime fechado. 37
No regime fechado a pena deve ser cumprida em penitenciria, consoante os artigo s 87
e 88 de Lei de Execues Penais, onde o condenado pena de recluso fica sujeito a trabalho
diurno, permanecendo isolado durante a noite em cela individual com dormitrio, sanitrio e
lavatrio.
O Cdigo Pena l prev que o criminoso (reincidente ou no) condenado a uma pena de
recluso superior a oito anos inicie o cumprimento de sentena no regime fechado.
No regime semi-aberto a pena deve ser cumprida em colnia penal agrcola, industrial
ou similar, onde o condenado trabalha diurnamente podendo ser alojado em dormitrio
coletivo, mantendo as mesmas condies de insalubridade previstas na Lei de Execues
Penais LEP.
O Cdigo Penal prev que o condenado, no reincidente, pena de recluso, cuja pena
seja superior a quatro anos e inferior a oito anos, poder iniciar a cumpri- la em regime semiaberto, assim como o condenado a pena de deteno qualquer que seja a quantidade de sua
pena.
J no regime aberto, fundado na autodisciplina e responsabilidade do condenado, o
condenado dever trabalhar fora do ambiente de vigilncia do Estado, freqentar cursos
profissionalizantes, ensino mdio ou superior ou ainda exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido apenas no perodo noturno e nos dias de folga.
O Cdigo Penal prev que o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a quatro anos, poder comear a cumpri- la no regime aberto.
Em 2003, foi aprovada a lei 10.792 que alterou a Lei de Execues Penais,
implementando o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), no se tratando de um novo
37
MIRABETE, Julio Fabbrini, Cdigo penal interpretado. 6.ed., So Paulo: Atlas, 2007, p. 313.
28
regime, mas sim de um acrscimo aos regimes j existentes. um regime de disciplina

carcerria especial onde h um maior grau de isolamento do preso e de restries ao contato
externo pelo prazo mximo de 360 dias. utilizado como medida preventiva e acautelatria
para presos com envolvimento em organizaes criminosas, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave da mesma espcie at um sexto da pena aplicada.
Algumas observaes devem ser esclarecidas: a) conforme a disposio do artigo 33,
3 do CP a determinao do regime inicial de cumprimento de pena ser com observao dos
critrios objetivos e subjetivos das circunstncias do crime, conforme previsto no artigo 59 do
referido cdigo; e b) as mulheres cumpriro pena em estabelecimentos prprios.
1.6. Progresso de Regime

Nosso ordenamento jurdico adotou o sistema progressivo de cumprimento de pena
com o Cdigo Penal de 1940. A Lei 6.416/77 estabeleceu os regimes: fechado, semi-aberto e
aberto, contudo foi a Lei 7.209/84 que disciplinou o sistema progressivo de execuo de pena
pelo mrito do condenado conforme transcrito na Exposio de Motivos:
37. Sob essa tica, a progressiva conquista da liberdade pelo mrito
substitui o tempo de priso como condicionante exclusiva da
devoluo da liberdade.
38. Reorientada a resposta penal nessa nova direo a da qualidade
da pena em interao com a quantidade esta ser tanto mais
justificvel quanto mais apropriadamente ataque as causas de futura
delinqncia. Promove-se, assim, a sentena judicial a ato de
prognose, direcionada no sentido de uma presumida adaptabilidade
social. 38
Assim implantou-se em nosso ordenamento penal a conscientizao de que a pena
tambm deve buscar a ressocializao do condenando, assinalando a este com a expectativa
de que, atravs de seu mrito e conseguindo compreender os motivos pelo qual teve ceifado
seu direito liberdade, possa voltar ao meio social atravs de clara demonstrao de sua
recuperao moral, possibilitando sua reinsero ao convvio social.
No entanto, para que ocorra a possibilidade de progresso regimental, necessrio que
o condenado atinja os critrio s objetivos e subjetivos estabelecidos no artigo 112 da LEP:
38
29
Art.112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma

progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas
as normas que vedam a progresso. 39
Tais critrios (objetivo e subjetivo) so indispensveis para a progresso devendo
assim o condenado atingi- los para ento obter o direito subjetivo ao pedido de progresso. O
critrio objetivo passa ser o primeiro quesito por tratar-se apenas de contagem de lapso
temporal com o cumprimento de um sexto da pena.
Contudo durante o cumprimento da pena o acusado no poder cometer qualquer falta
grave que desabone seu mrito, caso isto ocorra, um novo perodo de um sexto, do total da
pena a ser cumprida, deve ser reiniciado, segundo jurisprudncia do Egrgio Tribunal:
HC 103154 / RS - RIO GRANDE DO SUL

Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento:14/09/2010 rgo Julgador: Segunda Turma
Parte(s)
PACTE.(S): JOO BATISTA RODRIGUES DOS SANTOS
IMPTE.(S): DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROGRESSO DE REGIME DE
CUMPRIMENTO DE PENA. COMETIMENTO DE FALTA
GRAVE (FUGA) EM REGIME ABERTO. REGRESSO PARA O
REGIME SEMIABERTO. REINCIO DA CONTAGEM DO LAPSO
DE 1/6 PARA A OBTENO DE NOVA PROGRESSO.
PACIENTE QUE FICOU 1 ANO E 8 MESES FORAGIDO.
PROPORCIONALIDADE
DO
ENQUADRAMENTO
DA
CONDUTA COMO FALTA GRAVE. ORDEM DENEGADA. 1.
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que o cometimento de
falta grave reinicia a contagem do lapso temporal de 1/6 (1/6 de
cumprimento da pena a que foi condenado ou ainda para cumprir)
para a concesso de progresso de regime. Confiram-se, por
amostragem, os seguintes julgados: HCs 85.141, da minha relatoria;
85.605, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; 93.554, da relatoria
39
BRASIL, Lei N. 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de execuo penal. Dirio Oficial da Unio, de 13 de
julho de 1984, Braslia.
30
do ministro Celso de Mello; 95.367, da relatoria do ministro Ricardo

Lewandowski; e, mais recentemente, 101.915, da relatoria da ministra
Ellen Gracie. 2. Na concreta situao dos autos, o paciente fugiu do
estabelecimento penal, quando estava sob o regime aberto, e
permaneceu foragido por 1 ano e 8 meses. Pelo que, observada a
proporcionalidade no enq uadramento da conduta como falta grave,
de incidir a pacfica jurisprudncia deste STF. Jurisprudncia
decorrente da prpria literalidade do art. 112 da Lei de Execues
Penais: far jus progresso, se e quando o condenado tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mrito
indicar a progresso. 3. O perodo de 1/6 de ser calculado,
portanto, com apoio no restante da pena a ser cumprida,
adotando-se como termo inicial de contagem a data em que o
sentenciado foi recapturado (o grifo nosso). 4. Habeas corpus
denegado.
(HC 103154, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 14/09/2010, DJe-215 DIVULG 09-11-2010 PUBLIC 1011-2010 EMENT VOL-02428-01 PP-00017) 40
Segundo o artigo 50 da LEP, comete falta grave o condenado pena privativa de
liberdade que m: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem ou a disciplina;
fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem;
provocar acidentes de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condies impostas;
inobservar os deveres referentes obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com
quem deva relacionar-se e execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
Importante observar que este percentual contado da pena total arbitrada na sentena
de condenao do delinqente, no se limitando pena mxima de 30 anos permitida para o
cumprimento de sentena privativa de liberdade conforme estabelecida em nosso
ordenamento no artigo 75 do CP, segundo entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal STF.
Outro ponto que se faz ressaltar quando ocorre uma condenao superveniente de
outro crime do mesmo delinqente h a soma das penas, devendo este percentual (1/6) ser
40
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Denegao de habeas corpus N. 103.154/RS. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000181348&base=baseAcordaos. Acesso
em 31/01/2011.
31
computado pela soma total da no va pena de condenao e o perodo restante a cumprir da

pena em andamento, servindo como data base a data da nova condenao.
J o critrio subjetivo obtido pelo condenado atravs de demonstraes, durante o
perodo do cumprimento da pena, que houve a sua suposta recuperao moral, estando este,
assim, pronto para um abrandamento penal. Segundo NUCCI esta a anlise do critrio
subjetivo:
O mrito do condenado um juzo de valor incidente sobre a sua

conduta carcerria passada e futura (diagnstico e prognstico), dando
conta de que cumpriu, a contento, sem o registro de faltas graves no
seu pronturio, a sua pena no regime mais rigoroso, alm de estar
preparado a enfrentar regime mais brando, demonstrando disciplina,
senso crtico de si mesmo, perspectiva quanto ao seu futuro e ausncia
de periculosidade. O mrito no deve, jamais, ser avaliado segundo o
crime praticado e o montante da pena aplicada, pois no essa a
disposio legal. Por seu crime, o sentenciado j foi sancionado e
cumpre pena, no podendo carregar, durante toda execuo, o estigma
de ter cometido grave infrao penal. O objetivo da pena,
fundamentalmente, reeducar a pessoa humana que, cedo ou tarde,
voltar ao convvio social, de modo que a progresso indicada para
essa recuperao, dando ao preso perspectiva e esperana. 41
O pedido de progresso peticionado ao Juiz das Execues Penais e, apesar de ser
previsto no art. 112 da LEP que este mrito atestado pelo diretor do estabelecimento penal,
este (juiz) no est adstrito ao atestado conclusivo amparado pelo art. 182 do Cdigo de
Processo Penal CPP, tendo livre o seu convencimento (art. 155 do CPP), inclusive podendo
ordenar novas diligncias (art.156 do CPP), pedir novo exame criminolgico.
Assim, o juiz das execues pode negar a progresso de regime, em deciso
fundamentada, quando encontrar subsdios suficientes que o condenado no possui os
critrios subjetivos necessrios, por no estar preparado para novo convvio social ou para no
mais delinqir.
Contudo, como observa Joo Jos Leal, a progresso de regime tem atingido outro
objetivo, servido como uma vlvula de segurana do sistema penitencirio, como segue:
41
2009, p. 245.
32
Esta perspectiva jurdica de progresso, esta esperana moral de

passar para o lado dos bons, tem contribudo seguramente para
manter um mnimo de entendimento e de coexistncia pacfica entre
os encarcerados esperanosos e o pessoal da administrao
penitenciria. Tem sido um fator de convivncia tolerada e de uma
cnica, silenciosa e angustiada paz prisional. Apesar de todos os males
inerentes ao penitenciarismo, que aqui no cabe analisar, preciso
reconhecer que o direito progresso tem contribudo para evitar um
nmero ainda maior de rebelies, motins, fugas e suas tentativas, de
maldades e perversidades, de psicoses e atos de violncia os mais
insensatos, cruis e horrendos, que marcam o cotidiano do sistema
penitencirio brasileiro. Enfim, pode-se dizer que o direito
progresso tem funcionado como uma verdadeira vlvula de
segurana, a impedir a imploso desta sinistra caldeira de maldade em
que se transformou nosso combalido sistema penitencirio. 42
Apesar de nosso sistema penitencirio no propiciar todas as condies necessrias
para a real finalidade retributiva e ressocializadora da pena, o pouco oferecido pela legislao
utilizado, pelo condenado, como fonte de esperana de vis de vida.
Importante salientar, que a smula 716 do STF admite a progresso de regime de
cumprimento de pena para regime menos severo, mesmo que no lapso temporal do
cumprimento preventivo no haja uma condenao transitado em julgado, porm o critrio
objetivo de um sexto da pena ter por base a pena mxima cominada em abstrato para o crime
cometido, consoante jurisprudncia deste Egrgio Tribunal:
HC 90893 / SP - SO PAULO
Relator(a): Min. CRMEN LCIA
Julgamento: 05/06/2007
rgo Julgador: Primeira Turma
Parte(s)
PACTE.(S): LAW KIN CHONG
IMPTE.(S): TALES CASTELO BRANCO E OUTRO(A/S)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
EXECUO PROVISRIA. PROGRESSO DE REGIME NA
PENDNCIA DE RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTRIO
PBLICO: CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA MXIMA
EM ABSTRATO ATRIBUDA AO CRIME: POSSIBILIDADE.
42
LEAL, Joo Jos, Crimes hediondos. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009, p. 205.
33
SMULA 716 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A jurisprudncia
prevalecente neste Supremo Tribunal sobre a execuo provisria
admite a progresso de regime prisional a partir da comprovao de
cumprimento de pelo menos um sexto de pena mxima atribuda em
abstrato ao crime, enquanto pendente de julgamento a apelao
interposta pelo Ministrio Pblico com a finalidade de agravar a pena
do Paciente. Incidncia, na espcie, da Smula 716 deste Supremo
Tribunal ("Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena
ou a aplicao imediata de regime menos severa nela determinada,
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria"). Precedentes.
2. Habeas corpus parcialmente concedido.
(HC 90893, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma,
julgado em 05/06/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 1708-2007 DJ 17-08-2007 PP-00058 EMENT VOL-02285-04 PP-00724
RTJ VOL-00203-01 PP-00289 RT v. 96, n. 866, 2007, p. 573-577) 43
Quanto progresso de regime para os crimes hediondos, regulado pela Lei 8.072/90,
foco
de
nosso
trabalho,
ser
oportunamente
explorado
43
em
tpico
apropriado.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS HC 90893/SP. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000005784&base=baseAcordaos . Acesso em: 31/01/2011.
34
2. CRIMES HEDIONDOS
No presente captulo abordaremos a conceituao de crime pelas teorias consagradas
pelas escolas doutrinrias, a definio de crime hediondo em nosso ordenamento jurdico e
suas formas definidas em lei especfica, assim como os equiparados como hediondos pela
nossa Constituio Federal.
2.1. Conceito de Crime

Primeiramente devemos definir o conceito do que vem a ser considerado crime em
nossa poltica criminal, pois o vigente Cdigo Penal deixou tal conceituao a cargo da
doutrina, haja vista no trazer em seu corpo nenhuma definio.
A doutrina por sua vez definiu o conceito de crime sob alguns aspectos vistos a seguir,
entre os principais doutrinadores que assim o definem esto MIRABETE (Mirabete: 2007),
DAMSIO (Jesus: 2007), NUCCI (Nucci: 2009), DELMANTO (Delmanto: 1984), entre
outros. Primeiramente, por um aspecto formal, a doutrina definiu como crime, tendo-se em
conta unicamente seu aspecto externo e nominal, como toda ao ou omisso humana que
contrarie uma lei sob ameaa de pena.
J pelo aspecto material, o qual adentra em sua essncia, tal conceito busca estabelecer
os liames das aes (ou omisses) que so cultural e moralmente inaceitveis sociedade em
seu determinado momento histrico, devendo o Estado estabelecer parmetros, segundo
critrios e costumes de toda sociedade e no ao alvedrio das autoridades, dos bens que devam
ser tutelados por este, destacando as cond utas tidas por ilcitas ante a convivncia pacfica que
se espera no contrato social. Desta forma, sob o aspecto material o crime conceituado como
toda a ao ou omisso, imputvel a uma pessoa, que vise lesar ou expor a perigo os bens
penalmente tutelados pelo Estado.
Por fim em um conceito analtico ou formal material, tem-se que, ao analisar um
crime, pode este ser decomposto em elementos, por ser um fato humano, que contraria uma
lei penal, praticado com culpa lato sensu onde se aplica uma pena. Assim o conceito crime
pelo conceito analtico definido como toda ao (ou omisso) tpica, antijurdica e culpvel
(Mirabete: 2007).
Por ao devemos entender toda ao fsica, motora, realizada pelo agente, quer seja
esta com ou sem inteno de atingir um objetivo. J a omisso para que seja tida como uma
35
conduta passvel de criminalizao deve ser quela em que o agente deveria, por obrigao,
responsabilidade assumida ou dever moral, realizar determinada ao e no o fez, permitindo
assim uma conduta ilcita, como bem expe Alberto Silva Franco:
A omisso s tem relevncia penal quando o omitente podia e devia

agir para evitar o resultado. O dever de agir significa que o omitente
tinha a obrigao, em virtude de lei, ou da assuno da
responsabilidade, de impedir o resultado ou de uma situao de
ingerncia, em obstar o advento do resultado tpico. S, portanto, nas
hipteses fticas em que cabia o omitente, com base nas fontes
geradoras de um especial dever de agir, o papel de garante do bem
jurdico, que se pode vislumbrar, no seu procedimento, uma omisso
criminosa. 1
Antijurdico consiste em uma relao de contrariedade entre o fato tipificado na lei e o
ordenamento jurdico. Assim a conduta descrita em uma norma penal incriminadora ilcita
ou antijurdica, pois no h uma norma jurdica que permita a referida conduta tendo-a com
aceitvel no ordenamento. Exemplarmente, matar algum, por dolo ou culpa, uma conduta
ilcita, portanto antijurdica, contudo se o fato foi realizado em uma das condies definidas
em norma penal, artigo 23, as quais so consideradas aceitas moralmente perante o corpo
social, referida conduta passa a no ser mais antijurdica, pois a prpria lei penal exclui a
antijuridicidade da ao, considerando-a juridicamente aceitvel.
Contudo, por culpvel temos que levar em considerao duas teorias, a causalista
(naturalista, clssica, tradicional) e a finalista. Para a teoria causalista ou clssica, seguida pela
corrente majoritria de doutrinadores (Basileu Garcia, Nelson Hungria, Frederico Marques,
Costa e Silva, Magalhes Noronha, Jlio Fabbrini Mirabete), a culpabilidade consiste em um
vnculo subjetivo que liga a ao ao resultado, pois se deve levar em considerao se o agente
teve a inteno de agir com o objetivo de atingir uma finalidade, ou seja, agiu dolosamente,
ou se sua conduta apenas resultou pela inobservncia de um dever de cuidado objetivo do
agente, agindo este culposamente por impercia, imprudncia ou negligncia.
J para a teoria finalista, seguida por Damsio E. de Jesus, Juarez Tavares, Heleno
Cludio Fragoso, Manoel Pedro Pimentel, toda ao (ou omisso) de um agente tem um
1
2007, p. 80.
36
objetivo ou uma finalidade a ser atingida, portanto o crime ocorre independente da forma da
culpabilidade da ao (dolo ou culpa), deve ndo, a culpabilidade, servir apenas de parmetro
para a reprovabilidade da ao.
Portanto para a corrente doutrinria majoritria que adota a teoria clssica e utilizada
em nosso ordenamento penal, o conceito de crime consiste em Ao tpica, antijurdica e
culpvel, j para corrente minoritria que adota a teoria finalista crime define-se por Fato
tpico e antijurdico.
2.2. Conceito de Crime Hediondo

Novamente deixou nosso legislador a cargo da doutrina a conceituao de crime
hediondo, pois no h em nosso ordenamento jurdico tal definio. Em nossa Constituio
Federal em seu artigo 5, inciso XLIII, o legislador constituinte originrio tratou apenas da
equiparao dos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo
com os crimes hediondos proibindo alguns benefcios penais, porm foi omisso na definio
sobre a hediondez, ficando a cargo de legislao infraconstitucional defini- la e tipific- la.
Em 1990 foi criada e aprovada a Lei 8.072 a qual trata especificamente dos Crimes
Hediondos, porm mais uma vez o legislador foi omisso em no conceituar o que vem a ser
tal preceito.
Aurlio, em sentido lxico, define hediondo como algo vicioso, srdido, horrendo,
repulsivo ou pavoroso 2 .
Assim em uma definio leiga, hediondos seriam crimes repugnantes, cometidos de
forma brutal, que causam indignao as pessoas. Contudo em uma definio semntica de
crimes hediondos define Joo Jos Leal:
Na conceituao de tais crimes, deve-se levar em considerao o
prprio sentido semntico do termo hediondo, que tem o significado
de um ato profundamente repugnante, imundo, horrendo, srdido, ou
seja, um ato indiscutivelmente nojento, segundo os padres da moral
vigente. Com base nisto, podemos dizer que hediondo o crime que
causa profunda e consensual repugnncia por ofender, de forma
acentuadamente grave, valores morais de indiscutvel legitimidade,
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Dicionrio da lngua portuguesa. coordenao de edio

Margarida dos Anjos, Marina Baird Ferreira, equipe de lexicografia Margarida dos Anjos Ferreira, 6 ed. ver.
Atual., Curitiba: Positivo, 2004.
37
como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de

solidariedade e de respeito dignidade da pessoa humana. 3
Como trazido por LEAL, o conceito de hediondez um conceito aberto, pois baseado
nos valores morais em determinado momento histrico da sociedade, o que o ordenamento
rotulou como crime hediondo no momento de sua criao pode em uma nova valorao moral
da sociedade, em outro momento histrico, no ser mais este o entendimento.
O termo hediondo foi trazido pela primeira vez em nosso ordenamento em 1988 com a
promulgao de nossa constituio vigente, utilizando em seu artigo 5, XLIII a expresso
crimes hediondos, delegando definio legislao ordinria, contudo, com a criao da
Lei 8.072/90, esta novamente no a definiu.
A doutrina muito discute sobre a criao da referida lei supracitada, pois em acalorada
comoo social e pnico geral, induzidos pelo temor causado pelos meios de comunicao e
pelo agravamento do nmero de roubos, estupros, homicdios e seqestros que comearam a
atingir camadas sociais mais elevadas, editou-se rapidamente a Lei de Crimes Hediondos sem
prvia discusso doutrinria e participao civil, como assevera Joo Jos Leal:
No devemos esquecer, no entanto, que o conceito eticojurdico de

hediondez est diretamente relacionado com os padres morais e com
os interesses grupais vigentes em determinado momento histrico,
valores estes que podem ser manipulados por segmentos dominantes
da sociedade ou mistificados por um discurso ideolgico de aparente
legitimidade. 4
Segundo pesquisas trazidas por Antonio Lopes Monteiro a Lei 8.072/90 teve origem
no projeto de lei n 50/90 de autoria do senador Odacir Soares, de 17 de maio de 1990, sendo
ento promulgada a Lei em 25 de julho de 1990, demonstrando assim uma v tentativa de
conter a criminalidade que aflorava na sociedade. 5
Outra discusso doutrinria refere-se ao sistema utilizado para definio da
hediondez do crime, que ao invs de utilizar-se do sistema legal, que apenas rotulou condutas
Id., Ibidem, p. 37 - 38.
5
MONTEIRO, Antonio Lopes, Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. 8 ed. rev., atual.
e ampl., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 6-8.
4
38
ilcitas j definidas em nosso ordenamento penal, asseverando suas sanes, deveria ter sido
utilizado o sistema jurdico, ao qual cabe um melhor critrio na avaliao da conduta
delituosa, caso a caso, respeitando o importante princpio constitucional de individualizao
da pena. Esse o entendimento de Antonio Lopes Monteiro:
Como j tivemos oportunidade de mencionar, diversos foram os

projetos de lei que cuidavam do tema. Alguns de forma mais
abrangente deixavam a critrio do juiz definir no caso concreto se a
conduta tipificava ou no o crime hediondo. Neste caso ele ia analisar
a presena da violncia fsica ou da grave ameaa; o requinte na
execuo; a dimenso do bem jurdico atingido; a intensidade da
repulsa causada na comunidade; enfim, o crime hediondo seria
definido pelo chamado sistema judicial. Contudo, no foi este o
adotado, como vimos pela Lei n. 8.072/90. Ela preferiu utilizar a
forma mais fcil, no deixar nada em aberto. Definiu o crime
hediondo pelo chamado sistema legal, ou seja, enumerou-os de forma
exaustiva. Assim, crime hediondo simples e to-somente aquele que
independentemente das caractersticas de seu cometimento, da
brutalidade do agente, ou do bem jurdico ofendido, estiver
enumerado no art. 1 da lei. Estamos assim diante de um grupo de
crimes que, embora de objetos jurdicos distintos e de outros
elementos de afinidade discutvel, tm o mesmo tratamento processual
pela simples razo de que a lei assim o quis. 6
Temos que ter sempre em mente que em um Estado Democrtico de Direito como o
Brasil, influenciado nas idias iluministas de ROUSSEAU (Do Contrato Social: 1762), onde,
para a convivncia pacfica e harmnica de todo o corpo social, deve haver uma limitao de
comportamentos, os quais considerados ilcitos pela sociedade, ho de ser sancionados como
crimes pelo entendimento moral da poca histrica vivida. Assim, por uma viso Ontolgica
o crime hediondo definido por Joo Jos Leal:
Ontologicamente, o conceito de crime hediondo repousa na idia de

que existem condutas que se revelam como a anttese extrema dos
padres ticos de comportamento social e de que seus autores so
portadores de extremo grau de perversidade, de perniciosidade ou de
periculosidade. Em conseqncia, o autor de um crime hediondo deve
Id., Ibidem, p. 16.

39
merecer sempre o grau mximo de reprovao tica por parte do

grupo social e do prprio sistema de controle. 7
No podemos tambm perder de vista que o Brasil um pas com dimenses
continentais, com povos oriundos de culturas e etnias distint as, que a realidade social hodierna
est longe de ser ideal, onde temos alguns poucos cidados em condies abastadas e milhares
que vivem abaixo da linha da pobreza e quando se cria uma nova lei est se impondo esta
inovao jurdica a toda a nao, independente de sua realidade social. Ser que nossos
legisladores ordinrios representam realmente todas as camadas sociais deste pas? Ou
buscam interesses prprios para satisfazer ao seu crculo social?
MONTESQUIEU, no sculo XVIII, j nos ensina va como a legislao deve
relacionar-se com a verdadeira Democracia:
A igualdade a alma do Estado de Democracia. Entretanto ela to

difcil de estabelecer-se que no conviria sempre uma extrema
exatido a esse respeito. Basta estabelecer um censo que conduza ou
fixe as diferenas at certo ponto. 8
E acrescenta:
Numa grande Repblica existem grandes fortunas, e por conseguinte
pouca moderao nos espritos: h depsitos grandes demais nas mos
de um cidado; os interesses se privatizam. 9
Outrossim, devemos levar em considerao, em sentido moral, que o que repugnante
e horrendo para determinada classe social mais elevada, pode ser algo menos reprovvel aos
excludos sociais, onde, dentro de suas realidades dirias, convivem com diversas situaes
ilcitas a que so expostos considerando-as moralmente aceitveis. Sendo assim, no
estariam estes excludos sociais sendo punidos mais severamente que as classes mais elevadas
e com melhores condies sociais de defesa tcnico-jurdica? Tal posicionamento
questionado por Joo Jos Leal:
7
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O esprito das leis. introduo, traduo e notas
de Pedro Vieira Mota, 8 ed. revista, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 123.
9
Id., Ibidem, p. 152.
8
40
Cabe assinalar que a dogmtica jurdicopenal no conseguiu chegar a

um conceito substancial e geral de crime, baseado na idia de que este
constitui uma conduta indiscutivelmente repugnante, perniciosa ou
perigosa para toda a ordem social. Estudos criminolgicos
demonstram que, numa sociedade dividida em classes sociais, com
situaes e interesses divergentes e at antagnicos, no pode haver
unanimidade em torno dos valores eticoculturais padronizadores das
formas de conduta social. Para muitos indivduos, marginalizados do
processo social, tais valores podem ser encarados com certa dose de
indiferena ou como contrrios aos valores praticados por seu grupo
social e que so a expresso de uma particular contracultura. Outros
estudos, invertendo os enfoques, procuram demonstrar que o crime
no passa de um rtulo que o poder estabelecido atribui a certas
condutas, selecionadas segundo os interesses de ideologia dominante,
em certo momento histrico. Para a teoria criminolgica da
vulnerabilidade ou da fragilidade social do delinqente, este assim
considerado e encontra-se severamente punido, no necessariamente e
apenas pela natureza do ato que cometeu, mas tambm por ser mais
vulnervel do que os outros indivduos diante da eficcia repressiva do
sistema penal vigente. Por ser frgil socialmente, devido a sua
condio de marginalizado do processo social, o individuo estar
seguramente mais exposto a sofrer as conseqncias punitivas do
Direito Penal. Enquanto isso, outros indivduos podem cometer atos
tambm graves do ponto de vista ticojurdico e no sero
considerados legal e/ou juridicamente criminosos. que no so
vulnerveis ou, ao menos, apresentam alto grau de resistncia
eficcia do sistema penal. 10
Diante das lies do nobre doutrinador, acima apontadas, cabe ressaltar mais uma vez
que ao invs ter sido adotado pelo nosso ordenamento penal o Sistema Legal, o qual no criou
tipos penais hediondos e to-somente rotulou em um rol taxativo alguns dos tipos penais j
existentes apenas asseverando suas sanes, o mais coerente e justo seria a doo do Sistema
Judicial, haja vista estar plenamente alinhado segundo os princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da individualizao da pena, pois se faria, em determinada
situao ftica, a observao de todas as circunstncias objetivas e subjetivas, a anlise da
repercusso causada sociedade assim garantindo o devido processo legal, como expe o
nobre doutrinador:
10
41
O critrio que defendemos e que nos parece razovel no implica

classificar determinados crimes por si mesmos como
compulsoriamente hediondos, mas em consider- los como tais
somente diante de certas circunstncias, quando praticados por
motivos acentuadamente ignbeis, ou quando causarem conseqncias
extremamente graves, como seria o caso de um estupro praticado
mediante tortura, leses gravssimas ou morte da vtima. Assim,
caberia lei positiva objetivamente o rol dessas circunstncias,
motivos ou conseqncias ficaria sujeita ao poder discricionrio do
juiz que, em cada caso concreto, teria a liberdade de decidir sobre o
carter de hediondez do crime grave praticado. 11
Concluso que, levado por um movimento causado por acontecimentos que
acometeram as classes sociais mais elevadas, amparadas pelo movimento da Lei e da Ordem
do modelo americano, os legisladores subitamente procuraram dar uma resposta violncia
que se disseminava nos grandes centros urbanos, porm de forma um pouco conturbada.
2.3. Crimes Classificados como Hediondos

Em 1988 tratou nossa Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XLIII de delegar
competncia ao legislador ordinrio para determinar e conceituar os crimes aos quais se
tratariam com maior rigidez tarjando-os como Hediondos, assim em 1990 promulgada a Lei
8.072/90 Lei dos Crimes Hediondos LCH. Referida lei falhou ao no trazer em seu corpo
legislativo uma definio formal do que seria crime hediondo e to-pouco os criou, apenas
rotulando tipos penais j existentes no Cdigo Penal e asseverando suas sanes.
Assim a Lei 8.072/90 original trazia em seu rol taxativo como hediondos os crimes de:
latrocnio; extorso qualificada pela morte; extorso mediante seqestro e na forma
qualificada; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado morte;
envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal; e genocdio (lei
2.889/56).
Em 1994 a Lei 8.930 modificou o texto original incluindo o homicdio simples,
quando cometido em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s
agente e o homicdio qualificado, tambm excluindo do rol o crime por envenenamento de
gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal.
11
42
Com a Lei 9.677/98, com redao modificada pela Lei 9.695/98, a conduta de
falsificao ou adulterao de produto teraputico ou medicinal acresceu o rol dos crimes
hediondos.
Em 2009, com o advento da Lei 12.015, a qual mudou a redao dada ao crime de
estupro, extirpou a figura do atentado violento ao pudor e inaugurou a figura do estupro de
vulnervel, modificando assim a lei dos crimes hediondos com o crime de estupro e estupro
de vulnervel.
2.3.1. Homicdio
O Cdigo Penal trouxe a figura tpica do homicdio em seu artigo 121 matar algum,
sendo conceituado pelos doutrinadores como: eliminao da vida de uma pessoa por outra
(CAPEZ: 2007); a supresso da vida de um ser humano causada por outro (NUCCI:
2009); a destruio da vida de um homem praticada por outro (JESUS : 2007); a
eliminao da vida humana extra-uterina praticada por outrem (MIRABETE: 2008); e a
destruio da vida humana extra-uterina, independente do tero materno por outrem
(MONTEIRO: 2008).
Devemos saber que os elementos constitutivo s do tipo penal so o elemento objetivo
(elementar do crime), que indica a ao, possuindo como ncleo o verbo, que neste caso
matar e o elemento subjetivo que se refere conscincia e vontade do agente criminoso
(dolo ou culpa).
O crime de homicdio classificado como um crime comum (podendo ser cometido
por qualquer pessoa), material (que exige um resultado naturalstico para sua consecuo,
neste caso a morte da vtima), de forma livre (praticado por quaisquer meios), comissivo
(implica em ao) ou omissivo (no evit- lo), plurisubjetivo (podendo ser cometido por mais
de um agente) e plurisubsistente (praticado por mais de um modo), admite a tentativa em sua
forma dolosa.
O principal objetivo jurdico-penal foi tutelar em primeiro lugar o maior bem que
possumos, qual seja a vida, trazendo a figura do homicdio j como o 1 articulado da parte
especial que tipificam as condutas ilcitas definindo-as como crime. Suas figuras previstas
so: homicdio simples artigo 121 caput o qual prev que o sujeito ativo comete o referido
crime quando ceifar a vida de algum sem nenhuma circunstncia especial que o qualifique;
43
homicdio qualificado artigo 121, 2, que so crimes cometidos com circunstncias

agravadas por motivos determinantes do crime revelando que os meios e modos de sua
execuo se deram devido ao maior grau de perversidade e periculosidade do agente;
homicdio culposo artigo 121, 3, crime que ocorre pela inobservncia do dever de cuidado
objetivo, ou seja, onde no h por parte do agente a inteno de matar, ocorrendo tal conduta
por impercia, imprudncia ou negligncia; e por fim, trazidos por ns intencionalmente fora
da ordem tipificada, o homicdio artigo 121, 1, onde por relevante valor social ou moral ou
sob forte emoo tal conduta cometida, como transcrito abaixo:
Art. 121. Matar algu m:

Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Caso de diminuio de pena
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em
seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de
um sexto a um tero.
Homicd io qualificado
2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro
recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem
de outro crime:
Pena - recluso, de doze a trinta anos.
Homicdio culposo
3 Se o homicdio culposo: (Vide Lei n 4.611, de 1965)
Pena - deteno, de um a trs anos.
44
Aumento de pena
4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se
o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar
priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de
1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redao dada pela Lei n
10.741, de 2003)
5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de
aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio
agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.
(Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) 12
A lei 8.072/90 em seu texto original no consagrou a figura tpica de homicdio como
crime hediondo, o que consistiu em uma grande crtica doutrinria, pois o legislador ordinrio
deixou de acrescer ao rol de crimes hediondos a tutela do principal bem do ser humano a ser
tutelado e plenamente amparado por nossa Constituio, ou seja, a vida no foi valorada,
como demonstra LEAL:
A omisso do legislador de 1990, que deixou de incluir o homicdio

doloso, principalmente o qualificado, no rol dos crimes hediondos, era
uma enorme janela aberta por onde se vislumbrava, de forma
inquestionvel, o grande (talvez o pior!) equvoco da LCH: o mais
grave dos crimes, o ponto culminante na ortografia dos crimes, no
havia recebido o rtulo legal de hediondez. Esse evidente paradoxo
constituiu-se no principal argumento de correto discurso crtico nova
lei repressiva. 13
Contudo em 1994, atravs de um movimento dirigido pela escritora Glria Perez, que
teve sua filha e atriz assassinada brutalmente, sensibilizou a opinio pblica e organizou uma
mobilizao nacional com a coleta de mais de um milho e trezentas mil assinaturas o que
12
13
45
culminou em uma presso ao Congresso Nacional e originou o Projeto de Lei de iniciativa

popular o qual culminou na Lei 8.930/94. 14
Enfim, em 6 de setembro de 1994 foi promulgada a Lei 8.930, dando nova redao
Lei 8.072/90 incluindo o homicdio qualificado e o homicdio simples praticado como
atividade de grupo de extermnio, mesmo que praticado por um s agente. Porm o legislador
em nenhum momento definiu o que significa grupo de extermnio e qual o nmero mnimo de
agentes para classific- lo como tal.
Assim, o que se pretendeu, com a nova redao da lei, foi dar uma maior conotao
punitiva a alguns movimentos que vinham ceifando vidas nos grandes centros urbanos,
ocorrendo formas de discriminao social, pelos chamados justiceiros, os quais procuravam
eliminar bandidos perigosos e marginais, mesmo que praticados por some nte um agente,
como observa LEAL:
Na verdade o objetivo da lei o de considerar hediondo o homicdio

simples praticado pelos justiceiros, pelos pistoleiros de aluguel e
membros de esquadres da morte, que semeiam a violncia e matam
motivados por um sinistro plano de extermnio de indivduos
marcados para serem eliminados do contexto. Um s agente poder
cometer um homicdio simples hediondo, em atividade tpica de grupo
de extermnio. Basta que seja ele um justiceiro e que a ao homicida
tenha por motivo a idia de extermnio de vtimas consideradas
perigosas ou simplesmente indesejveis para o meio social. 15
Outra crtica que se observa foi que, a referida lei, no culminou nenhuma exasperao
nas penas mnima e mxima do tipo j previsto no Cdigo Penal, resultando assim apenas em
uma mudana em seu modo de cumprimento e na forma de se obter os benefcios penais.
Tambm se critica a previso de homicdio simples praticado como atividade de grupo
de extermnio, pois pelos meios e modos que so executados tais homicdios j so suficientes
para, no mnimo, qualific-los subjetivamente por motivo torpe ou objetivamente por meio
insidioso, no sendo assim necessria tal figura, como acrescente LEAL:
14
LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 11 ed. rev., atual. e amp l., So Paulo: Mtodo, 2007,
p. 379.
15
LEAL, Joo Jos, Crimes eediondos. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009, p. 104.
46
A contradio evidente, pois parece- nos muito difcil a ocorrncia de

um homicdio, praticado em atividade tpica de grupo de extermnio,
que no possa ser enquadrado numa das qualificadoras subjetivas ou
objetivas, relacionadas no 2, incs. I a V, do art. 121 do CP. Neste
caso, dever prevalecer a figura do homicdio qualificado, o que
demonstra a inocuidade da nova figura do homicdio simples
hediondo (praticado em atividade tpica do grupo de extermnio). 16
Por esse motivo, tanto a doutrina como a jurisprudncia tem entendido que nestes
casos h a necessidade de que em um Tribunal do Jri, o seu juiz presidente desdobre os
quesitos para verificar se no h dvida, por parte dos jurados, de que o homicdio simples
tenha sido praticado com caractersticas de grupo de extermnio, acarretando assim alguns
gravames ao(s) autor(es), assim evidenciado por LEAL:
Assim sendo e admitida a possibilidade de configurao efetiva do

homicdio simples hediondo (hiptese que, conforme analisamos,
seria muito difcil ocorrer), o juiz-presidente dever indagar aos
jurados, em quesito prprio, se o crime foi praticado em atividade
tpica de grupo de extermnio. Essa circunstncia, obvio, deve ter
constado da denncia e do libelo e admitida na sentena da
pronncia. 17
O mesmo entende FRANCO:
A locuo mencionada na Lei 8.930/94 denuncia a presena de um

elemento da realidade ftica que normaliza o tipo do homicdio
simples na medida em que o exclui, nessa situao especial, dos tipos
de composio puramente objetiva. O que significa atividade tpica
de grupo? Qual o nmero de pessoas que constituem esse grupo? E o
que vem a ser extermnio? Todas essas indagaes evidenciam que a
circunstncia ftica aderida ao tipo de homicdio simples necessitada
de valorao por parte do julgador para que possa ser corretamente
dimensionada. E por ser uma circunstncia ftica de tal relevncia,
dependendo, portanto, desse preenchimento valorativo,
imprescindvel que se debite, ao acusado, na denncia, o homicdio
simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio para
que a Defesa tenha a oportunidade de responder imputao. E se o
agente vier a ser denunciado, indispensvel que o seja com o
16

17
47
reconhecimento da circunstncia apontada, para que, em seguida, o

Ministrio Pblico possa produzir um libelo que guarde coeso com a
pronncia. E, a final, a questo ter, necessariamente, de transformarse num quesito endereado aos componentes do Conselho de
Sentena, desdobrando-se assim o questionrio referente ao homicdio
simples. E se pergunta o ru agiu em atividade tpica de grupo de
extermnio? os jurados responderem afirmativamente, a
conseqncia imediata o reconhecimento do homicdio simples
hediondo, com os efeitos penais e processuais penais constantes da
Lei 8.072/90. A resposta negativa excluir a hiptese tpica prevista na
Lei 8.930/94, sem prejuzo da ocorrncia do homicdio simples. 18
Contudo DAMSIO entende no ser esta a competncia do jri e sim do presidente do
Tribunal do Jri, consoante exposto em seu entendimento:
(...) Ter sido a morte da vtima executada em ao tpica de grupo de

extermnio no elementar e nem circunstncia do crime de
homicdio. Elementar do tipo o dado que compe a definio do
crime. Integra-o. Sem ele o delito excludo (ou surge outro). Assim,
no homicdio doloso simples, matar algum locuo que contm
dois elementos objetivos. Excluindo-se a conduta (matar) ou o
objetivo material (algum), desaparece o delito. A elementar interfere
na existncia e qualidade da infrao. A circunstncia, ao contrrio
no faz parte da noo bsica do crime. Est fora dele, com a funo
de aumentar ou diminuir a pena. O motivo ftil, p. ex., circunstncia
qualificadora do homicdio. Interfere na cominao abstrata da pena,
agravando-a. Excludo, no faz desaparecer o delito, que subsiste em
sua forma simples. o que ocorre na hiptese em debate. Ter sido o
fato cometido em ao tpica de grupo de extermnio no elementar
do crime de homicdio. Sem esse dado o delito subsiste. E tambm
no atua como circunstncia agravante ou qualificadora, uma vez que
no intervm na qualidade da pena. Tenha sido ou no praticado o fato
em conduta tpica de grupo de extermnio a quantidade da pena em
abstrato a mesma. (...) Em suma, compete ao Juiz-Presidente do
Tribunal do Jri, ao proferir a sentena condenatria, decidir se o
crime de homicdio doloso simples foi cometido em ao tpica de
grupo de extermnio, dispensados os jurados dessa indagao. 19
18
2007, p. 354.
19
JESUS, Damsio Evangelista de, Homicdio, crime hediondo e jri, Revista dos Tribunais, Ano 84, volume
716, junho de 1995, So Paulo: RT, 1995, p. 401-402.
48
J ao homicdio qualificado nada pode se acrescentar seno sua rotulao de hediondo,

pois j havia no Cdigo Penal de 1940 uma maior reprovao a estas figuras tpicas com
maior reprovao social dado aos meios e modos utilizados para sua execuo. Contudo o
rtulo de hediondo trazido pela lei 8.930/94 asseverou os benefcios penais, mas perdeu
oportunidade de reduzir discrepncia da mnima penal prevista (12 anos) se comparada com o
crime de latrocnio que se trata de crime contra o patrimnio (20 anos) ou com a extorso
mediante seqestro (24 anos).
Uma questo bastante discutida na doutrina e na jurisprudncia se o homicdio
qualificado-privilegiado seria ou no classificado como hediondo aps a lei 8.930/94.
Primeiramente devemos ter em conta que o Cdigo Penal no propriamente traz a figura deste
tipo penal, sendo esta uma figura doutrinria e jurisprudencial, pois no artigo 121, 1 atribuise a denominao de caso de diminuio de pena e que a referida lei calou-se nesse sentido.
Nossa doutrina pacifica no sentido da possibilidade da existncia de homicdio
qualificado-privilegiado, desde que as qualificadoras do crime sejam apenas de natureza
objetiva, pois fundamentalmente combinada com o artigo 67 do CP, a circunstncia
privilegiadora prepondera qualificadora como determinante do crime, da personalidade e da
reincidncia, como trazido por CAPEZ:
No caso de homicdio qualificado-privilegiado, decorrente do

concurso entre privilgio e qualificadoras objetivas, ficaria a dvida
sobre o carter hediondo da infrao penal. So objetivas as
qualificadoras dos incs. III (meios empregados) e IV (modo de
execuo) do 2 do art. 121. Somente elas so compatveis com as
circunstncia s subjetivas de privilgio. Reconhecida a figura hbrida
do homicdio qualificado-privilegiado, fica afastada a qualificao de
hediondo do homicdio qualificado, pois, no concurso entre as
circunstncias objetivas (qualificadoras que convivem com o
privilgio) e as subjetivas (privilegiadoras), essas ltimas sero
preponderantes, nos termos do art. 67 do CP, visto dizerem respeito
aos motivos determinantes do crime. 20
Contudo, tal figura hbrida ou no possvel de uma rotulao de hediondez? H
entendimento na doutrina e na jurisprudncia que a Lei dos Crimes Hediondos se refere to-
20
CAPEZ, Fernando, Direito penal: parte especial, 14 ed. So Paulo: Damsio, 2007, p. 28.
49
somente figura tpica do homicdio genuinamente qualificado, pois no podemos olvidar que
o entendimento de hediondo significa algo repugnante, horrendo e repulsivo, assim como
caracterizar e qualificar como hediondo um homicdio onde um pai, por embosca
(qualificadora objetiva), mata estuprador de sua filha (privilegiadora subjetiva) to- logo
quanto possvel. Assim defende MIRABETE:
A classificao no alcana, porm, o homicdio qualificado

privilegiado, para quem admite tal classificao. Isto porque no se
pode ter por hediondo um crime cometido nas circunstncias
subjetivas mencionadas no 1 do art. 121. H verdadeira
incompatibilidade entre hediondez e relevante valor social ou moral e
quem pratica o crime por violenta emoo logo aps injusta
provocao da vtima no est agindo com aquele desvalor necessrio
para que se configure aquela classificao. No podendo haver
contradio na lei, a classificao de hediondo no alcana os autores
de homicdio privilegiado ainda que praticado numa das
circunstncias previstas no 2 do art. 121 do CP. 21
Nesse mesmo sentido traz LEAL:
Prevalece aqui a regra fundamental de hermenutica jurdicopenal, no

sentido de que as normas de natureza repressiva devem ser
interpretadas de forma restritiva. E se a lei classifica to-somente o
homicdio qualificado como crime hediondo, no se pode estender o
rtulo da hediondez figura hbrida e contraditria do homicdio
qualificado-privilegiado, cuja existncia, a rigor, nem deveria
freqentar a preocupao da dogmtica jurdicopenal. 22
Portanto, pacfico que tal figura hbrida no se configura como crime hediondo em
nosso ordenamento jurdico penal.
2.3.2. Estupro e Estupro de Vulnervel

A Lei 12.015 de 2009 capitulou nova rubrica para os crimes sexuais alterando o
Cdigo Penal de 1940 e, por conseguinte, a Lei 8.072/90 Lei dos Crimes Hediondos. O ttulo
21
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal, v. 2, 25.ed. ver. E atual. At 31 de dezembro de 2006.,
So Paulo: Atlas, 2008, p. 44.
22
LEAL, Joo Jos, Crimes hediondos. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009, p. 112-113.
50
VI do Cdigo Penal que dispunha "dos crimes contra os costumes agora vem com a rubrica
dos crimes contra a dignidade sexual, dispondo que o que preponderou no novo
ordenamento foi a dignidade da pessoa humana e sua liberdade sexual e no mais os costumes
morais da sociedade, deixando claro que o foco era a repulsa a esse tipo de conduta ilcita e
no a efetiva preocupao tutelar do bem jurdico maior, a liberdade sexual.
A principal mudana da referida lei foi a unificao dos crimes de estupro (crime
prprio, onde s era cometido contra mulheres) e de atentado violento ao pudor (crime que
abarcava todos os atos libidinosos que no a conjuno carnal por cpula vaginal), resultando
em um nico preceito, assim trazido pelo Cdigo Penal:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a

ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela Lei n
12.015, de 2009)
1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a
vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
2 Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de
2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela Lei n
12.015, de 2009).23
Portanto, a partir da promulgao da referida lei, tratou o legislador de classificar o

estupro, como um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, sendo o sujeito
passivo, por seu turno, que era somente mulher no antigo estupro, engloba agora tanto
mulheres quanto homens.
23
51
Procurou tambm o novo tipo penal abarcar j no prprio articulado as qualificadoras

que outrora eram previstas no art. 223 e seu pargrafo nico do CP, o qual dependia de
combinao penal e que doravante so qualificadoras previstas para a figura tpica.
Destarte, importante ressaltar que para a ocorrncia de estupro irrelevante a
qualidade de vida da vtima, o que nem sempre foi assim considerado, como demonstra
NUCCI:
(...) em relao ao sujeito passivo, deve-se considerar qualquer mulher

honesta ou desonesta, recatada ou promscua, virgem ou no, casada
ou solteira, velha ou moa, embora nem sempre tenha sido assim. O
Cdigo Penal de 1830 fazia distino entre o estupro cometido contra
mulher honesta e a violncia sexual praticada contra prostituta.
Enquanto no primeiro caso era aplicvel pena de priso de trs a doze
anos, no segundo era cominada sano consideravelmente mais
branda, de um ms a dois anos (art. 222). No Cdigo Penal de 1890,
manteve o legislador a discriminao, mencionando que o estupro
havia de ter como sujeito passivo mulher honesta, ainda que no fosse
virgem. A pena era de um a seis anos. Se fosse praticado com mulher
pblica ou prostituta, a pena seria de seis meses a dois anos
(art.268). Atualmente, conclui o autor, tanto faz ser a mulher honesta
ou no alis, o mnimo que se espera de uma lei justa. 24
Tratou, tambm, a nova lei de inaugurar uma figura penal em tipo autnomo, em
substituio a antiga presuno de violncia derivada da combinao dos arts. 213 e 214 com
o art. 224 todos do CP, criando o art. 217-A sob a rubrica de estupro de vulnervel:
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput
com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o
necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer
outra causa, no pode oferecer resistncia. (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
24
NUCCI, Guilherme Souza, Crime de estupro sob o prisma da Lei 12.015/2009 (arts. 213 e 217-a do CP),
Revista dos Tribunais, ano 99, volume 902, dezembro 2010, So Paulo: RT, 2010, p. 399.
52
2 (VETADO) (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: (Includo
pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
4 Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de
2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)25
Portanto a Lei 12.015/2009 acabou com uma importante celeuma entre doutrinadores e
jurisprudncia que no restavam pacficos no entendimento sobre a hediondez do crime de
estupro e atentado violento ao pudor. Tal dvida pairava no sentido de que parte da doutrina e
da jurisprudncia considerava que tais figuras penais, trazidas no cdigo penal e na Le i de
Crimes hediondos, somente eram consideradas como hediondas se fossem cometidos apenas
em sua forma qualificada, ou seja, com o resultado de leso corporal grave ou morte, tudo por
conta de uma interpretao literal da partcula conjuntiva e nos incisos V e VI da lei
8.072/90:
Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos

tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n
8.930, de 6.9.1994)
(...)
V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) o
grifo nosso
VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art.
223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de
6.9.1994) o grifo nosso 26
25
26
BRASIL, Lei N. 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei dos crimes hediondos. Dirio Oficial da Unio, de 26 de
53
J para outra parte da doutrina e da jurisprudncia o entendimento no sentido que o

que pretendeu o legislador na confeco da referida lei foi dizer que h o crime hediondo em
suas forma s simples e qua lificadas. Contudo diante da nova tipificao definida na lei
12.015/2009 tal celeuma resta pacificada, haja vista que as qualificadoras j incorporam o
prprio tipo penal, como bem salienta NUCCI:
A Lei 12.015/2009 mostra-se salutar tambm neste aspecto,

estabelecendo, de forma clara, que so considerados hediondos o
estupro (art. 213, caput e 1 e 2) e o estupro de vulnervel (art.
217-A, caput, e 1, 2, 3 e 4). Pouco importa, assim, se forem ou
no qualificados, sero enquadrados como crimes hediondos. 27
Porm a novatio legis tratou de trazer outra discusso: o tipo penal previsto no artigo
213 do CP e art. 1, inc. V da Lei 8.072/90 um tipo misto alternativo ou tipo misto
cumulativo?
Uma corrente doutrinria defende que se trata de tipo cumulativo, onde o mesmo
agente que pratica conjuno carnal com a vtima e ainda outros atos libidinosos concorre em
concurso material, tendo assim sua pena exasperada. Dentre esta corrente est Vicente Greco
Filho que assim entende:
Se, durante o cativeiro, houve mais de uma vez a conjuno carnal,

pode estar caracterizado o crime continuado entre essas condutas; se,
alm da conjuno carnal houve outro ato libidinoso, como os citados,
coito anal, penetrao de objetos, etc., cada um desses caracteriza
crime diferente, cuja pena ser cumulativamente aplicada ao bloco
formado pelas conjunes carnais. A situao em face do atual art.
213 a mesma do que na vigncia dos antigos 213 e 214, ou seja, a
cumulao de crimes e penas se afere da mesma maneira, se entre eles
h, ou no, relao de causalidade ou consequencialidade. No
porque os tipos agora esto fundidos formalmente em um nico artigo
que a situao mudou. O que o estupro mediante conjuno carnal
absorve o ato libidinoso em progresso quela e no o ato libidinoso
autnomo e independente dela, como no exemplo referido.
No houve, pois, abolitio criminis, ou a instituio de crime nico
quando as condutas so diversas. Em outras palavras, nada mudou
27
54
para beneficiar o condenado cuja situao de fato levou condenao

pelo art. 213 e art. 214 cumulativamente; agora, seria condenado,
tambm, cumulativamente primeira parte do art. 213 e segunda
parte do mesmo artigo.
Por todos esses argumentos e em respeito ao esprito da lei e
dignidade da pessoa humana, essa a nica interpretao possvel, eis
que, inclusive, respeita a proporcionalidade. No teria cabimento
aplicar-se a pena de um nico estupro isolado se o fato implicou na
prtica de mais de um e de mais de uma de suas modalidades, a
conjuno carnal e outros atos libidinosos autnomos. 28
Contudo ganha fora a corrente que defende que o tipo penal trata-se de um misto
alternativo, pois se na mesma situao ftica o agente cometer algumas das condutas previstas
no atual art. 213 estar ele em continuidade delitiva, ou seja, no estar praticando crime de
espcies distintas. A soluo encontrada por esta corrente que deve, o magistrado, realizar a
exasperao da pena referente conduta entre as penas mnima e mxima culminada, como
observado por NUCCI:
Assim, se o agente, no mesmo contexto ftico e contra a mesma

vtima, praticar sexo oral, conjuno carnal e coito anal, responder
por um s crime. Caber ao magistrado, analisando o caso concreto,
romper a poltica da pena mnima e elevar o montante da
reprimenda. 29
O mesmo entendimento traz Rogrio Greco:
Anteriormente edio da Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009, que

revogou o delito de atentado violento ao pudor, tipificado no art. 214
do Cdigo Penal, quando o agente, que tinha por finalidade levar a
efeito a conjuno carnal com a vtima, viesse, tambm, a praticar
outros atos libidinosos, a exemplo do sexo anal e da felao, deveria
responder por ambas infraes penais, aplicando-se a regra do
concurso de crimes.
Hoje, aps a referida modificao, nessa hiptese, a lei veio a
beneficiar o agente, razo pela qual se, durante a prtica violenta do
ato sexual, o agente, alm da penetrao vaginal, vier a tambm fazer
28
GRECO FILHO, Vicente, Uma interpretao de duvidosa dignidade. Escola Paulista da Magistratura.
Disponvel em: http://www.epm.sp.gov.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=2859. Acesso em: 14/02/2011.
29
Revista dos Tribunais, ano 99, volume 902, dezemb ro 2010, So Paulo: RT, 2010, p. 406.
55
sexo anal com a vtima, os fatos devero ser entendidos como crime
nico, haja vista que os comportamentos se encontram previstos na
mesma figura tpica, devendo ser entendida a infrao penal como de
ao mltipla, aplicando-se somente a pena cominada no art. 213 do
Cdigo Penal, por uma nica vez, afastando, dessa forma, o concurso
de crimes. 30
Quando tal corrente adotada h uma novatio in mellum pejus, possibilitando a sua
aplicao retroativa a trnsitos em julgado de condenados por concurso material de espcies.
Outra questo polmica da Lei 12.015/2009, com relao Lei dos Crimes Hediondos
est na nova figura penal criada, o art. 217-A, pois os artigos penais de estupro e atentado
violento ao pudor quando combinadas com o art. 224 do CP configuravam a violncia
presumida absoluta, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal STF:
HC 101456 / MG - MINAS GERAIS

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. EROS GRAU
rgo Julgador: Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ESTUPRO. VIOLNCIA PRESUMIDA. CARTER ABSOLUTO.
1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a
presuno de violncia de que trata o artigo 224, alnea "a" do Cdigo
Penal absoluta. 2. A violncia presumida foi eliminada pela Lei n.
12.015/2009. A simples conjuno carnal com menor de quatorze
anos consubstancia crime de estupro. No se h mais de perquirir se
houve ou no violncia. A lei consolidou de vez a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. Ordem indeferida. 31
(HC 101456, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma,
julgado em 09/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 3004-2010 EMENT VOL-02399-06 PP-01183)
Hodiernamente a doutrina defende que, apesar de procurar o legislador amparar
crianas da mais tenra idade, afastando-as de situaes que possam fsica e psicologicamente
30
GRECO, Rogrio, Adendo Lei 12.015/2009 Dos crimes contra a dignidade sexual. Disponvel em:
http://www.scribd.com/doc/19590114/ADENDO12015emenda. Acesso em: 14/02/2011.
31
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 101456/MG. Disponvel em:
em: 14/02/2011.
56
marc- las, a interpretao est fora da realidade social se considerada esta presuno como
absoluta. Dentre seus defensores NUCCI:
Cremos que o legislador, ao editar o dispositivo em anlise, afastou-se

novamente da realidade social, vez que ignorou no s a precocidade
das crianas e adolescentes, com persistiu em utilizar um critrio
etrio para definir aqueles que em hiptese alguma podem manter
relaes sexuais. Por tais razoes que defendemos a relativizao de
sua vulnerabilidade. 32
Neste mesmo sentido o importante voto do Ministro Celso Limonji:
O paciente, incurso no artigo 213, combinado com o artigo 224, "a",

ambos do Cdigo Penal, foi condenado, em primeiro grau, pena de 8
anos e 7 meses de recluso, acusado de prtica de estupro mediante
violncia presumida contra menor com menos de 14 anos de idade.
Em recurso da defesa, o E. Tribunal de Justia do Estado de Gois a
ele deu provimento, reduzindo a pena a 6 anos e 9 meses de recluso,
a ser cumprida integralmente no regime fechado, considerado o
carter de hediondez desse delito, ainda que na forma de violncia
presumida. (...) No discuto se tais relaes sexuais ocorreram em 23
de novembro ou 23 de dezembro. Se elas ocorreram em 23 de
dezembro, a adolescente contaria j com 14 anos de idade e o fato no
seria tpico. Mas, seja: consideramos que o contato sexual ocorreu em
23 de novembro e a menor contava 13 anos e onze meses de idade.
(...) O ato foi consentido e aqui que se enfrenta o maior problema: a
lei penal no atribui validade ao consentimento de menor de 14 anos
de idade para a prtica de relaes sexuais ou de atos libidinosos. Em
outras palavras, presume-se a violncia contra menores com menos de
14 anos de idade. (...) Em primeiro lugar, faz-se necessrio relembrar
que o Direito no deve ser esttico, mas, por fora das vertiginosas
transformaes sociais, nem sempre consegue acompanh-las. Por
isso, o Direito erige-se tantas vezes em bice ao desenvolvimento da
sociedade. (...) Parece claro que, quando se interpreta um Cdigo
Penal nascido em 1940, portanto, com 69 anos de idade, preciso
adequ- lo realidade de hoje, levando em conta os valores da
atualidade, para que as decises sejam mais justas. O outro aspecto
que merece destaque se prende a que, para a boa interpretao da lei,
necessrio levar-se em considerao todo o arcabouo normativo, todo
o ordenamento jurdico do Pas. A interpretao da lei no prescinde
32
57
do conhecimento de todos os ramos do Direito. Uma viso abrangente

desse arcabouo facilita - e muito - o entendimento e a interpretao
da lei. Assim, em tal linha de raciocnio, o Estatuto da Criana e do
Adolescente precisa ser analisado, para enfrentar a questo posta
nestes autos, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor
por violncia presumida se qualificam como crimes e, mais, como
crimes hediondos. necessrio levar em conta o Estatuto da Criana e
do Adolescente, porque, pelo artigo 2 desse Estatuto, o menor
considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo at
sofrer medidas socioeducativas. (...) Imagine-se a hiptese de um
jovem de 18 anos de idade que beije lascivamente sua namorada de 13
anos ou que com ela pratique alguns atos libidinosos no dos mais
ntimos. Pela presuno de violncia que o Cdigo Penal de 1940
estabelece, pois a menor de 14 anos no dispe de vontade vlida, ser
esse jovem condenado a no mnimo 6 anos de recluso! E o Cdigo,
ao presumir a violncia por no dispor a vtima de vontade vlida, est
equiparando essa adolescente a uma pessoa portadora de alienao
mental, o que, convenhamos, no razovel. Isto, em pleno sculo
XXI! (...) E, efetivamente, no se pode admitir no ordenamento
jurdico uma contradio to manifesta, a de punir o adolescente de 12
anos de idade, por ato infracional, e a vlida sua vontade, e considerlo incapaz, tal como um alienado mental, quando pratique ato
libidinoso ou conjuno carnal. Isto, quando j se sabe que o
adolescente de hoje recebe muito mais informaes sobre sexo do que
o adolescente da dcada de 1940... A interpretao da lei exige, de tal
arte, coerncia, harmonizao das disposies legais, evitando
interpretaes que se contraponham. (...) Alis, fico com a sensao
de que a menina de 14 anos de idade, poca do nascimento do
Cdigo Penal no era mais instruda sobre temas sexuais, do que a
menina de 12 anos de hoje... Todavia, sempre atento aos princpios
constitucionais, garantidores da liberdade individual, e preocupado
sempre com inverses, em que a lei ordinria se sobreponha
Constituio Federal, e, em especial, no havendo previso legal
expressa de que estupro e atentado violento ao pudor, por violncia
ficta, se qualifiquem como delitos hediondos, meu voto pela
concesso da ordem para desconstituir a deciso que condenou o
paciente como incurso nas penas do artigo 213, absolvendo-o sob o
fundamento de que os fatos a ele imputados no configuram, na
espcie destes autos, crime de estupro com violncia presumida. 33
33
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, VOTO DO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS HC 88664/GO. Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=5687338&sReg=200701876874&sData=20090
908&sTipo=64&formato=PDF. Acesso em: 15/02/2011.
58
O que a mesma corrente tambm questiona que se o adolescente (dos 12 anos aos 18
anos incompletos), assim considerado pela Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente
ECA, pode sofrer medidas socioeducativas como reprimenda de atos infracionais por ele
cometido a fim de que tome conscincia de sua conduta ilcita, considerado absolutamente
vulnervel, no possuindo discernimento necessrio para condutas sexuais. Assim defende a
corrente que deve, caso a caso, verificar-se todas as circunstncias objetivas e subjetivas
(inclusive da vitima) da situao ftica, antes de tax- lo como conduta hedionda.
H claros sinais do legislador ordinrio sobre a intencionalidade de relativizao da
vulnerabilidade quando no 1, do art. 217-A do CP, aparece com a expresso ... por
enfermidade ou doena mental no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato...
em substituio expresso alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta
circunstncia., contida no extinto artigo 224, alnea b.
Outrossim, a nova lei 12.015/2009 procurou, como j salientado, tutelar a dignidade da
pessoa humana em primeiro lugar, assim na alterao dos inciso VI do artigo 1 da LCH, o
legislador permitiu que haja uma real integrao ao convvio social dos deficientes mentais,
tornando-os relativamente vulnerveis, como nos demonstra NUCCI:
Parece-nos, pois, que a depender da deficincia mental do individuo,

perfeitamente possvel seu consentimento vlido para a prtica de ato
sexual, sendo tal aspecto, inclusive, de grande importncia para a sua
integridade psquica. Nessa linha, ilgico considerar um deficiente
mental como vtima certa de crime de estupro de vulnervel, eis que
equivale a negar a existncia de seu desejo sexual, o que
cientificamente no procede. Conclui-se, mais uma vez, ser a
vulnerabilidade dos enfermos e deficientes mentais relativa, impondose ao julgador a anlise do caso concreto. 34
Portanto a lei 12.015/2009 por um lado veio acabar com algumas discusses
doutrinrias, por outro trouxe a tona novas celeumas sobre a hediondez ou no de certas
condutas.
2.3.3. Latrocnio
34
Revista dos Tribunais, ano 99, volume 902, dezemb ro 2010, So Paulo: RT, 2010, p. 416.
59
Latrocnio um dos crimes que se encontram nos crimes contra o patrimnio

encontrado no Cdigo Penal, Ttulo II da parte especial no artigo 157 como exposto:
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem,

mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav- la,
por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso,
de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de
vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. (Redao dada pela Lei n
9.426, de 1996) Vide Lei n 8.072, de 25.7.90. 35
Trata-se de um crime complexo, pois ofende dois objetos jurdicos distintos: o
patrimnio e a vida, que no necessariamente tenha que ser a vida do titular do bem
patrimonial. Contudo para configurar o latrocnio como crime hediondo exige-se a
qualificao do resultado morte, podendo este ser: latrocnio prprio quando a morte ou sua
tentativa for causada antes ou durante a subtrao da coisa alheia, ou latrocnio imprprio
quando for a morte ou sua tentativa praticada aps a subtrao da coisa alheia ou ainda para
assegurar a impunidade ou deteno da coisa.
um crime comum podendo ser realizado por qualquer agente; o sujeito passivo pode
tanto ser o proprietrio da coisa como o seu possuidor; o tipo subjetivo o dolo genrico de
subtrair a coisa alheia e o dolo especfico para si ou para outrem, porm o resultado morte
no depende de dolo, admitindo sua forma preterdolosa; crime comissivo ou omissivo;
plurisubsistente; plurisubjetivo. Como crime hediondo punido em sua forma tentada e
consumada.
A grande discusso que a Lei dos Crimes Hediondos trouxe foi no sentido de que esta
lei inaugura a nomem jris Latrocnio, pois tanto a figura tpica com resultado qualificado
pela leso corporal grave como pela morte so rotulados pela doutrina e pela jurisprudncia, o
35
60
que no acontece na figura hedionda trazida pela lei 8.072/90 que o considera somente em sua
forma qualificada pela morte. Assim traz MONTEIRO :
Como se v, esta lei comeou inovando, pois no Cdigo Penal o crime

do art. 157, 3, no reproduz a rubrica latrocnio, como faz nos
demais artigos, quando d o nome ao crime que tipifica no dispositivo
numerado. que o conceito de latrocnio abrange o de roubo
qualificado com o resultado de leses corporais de natureza grave, e
no somente do qual resulta a morte. De qualquer forma,
convencionou-se chamar latrocnio apenas a ltima figura; da a
expresso utilizada pela lei, in fine. 36
Outra crtica importante LCH trazida pela doutrina est no sentido da exacerbao da
pena mnima cominada que passou de 15 para 20 anos de recluso, mantendo a pena mxima,
caracterizando assim uma desarmonia trazida pela lgica legislativa do legislador ordinrio,
sendo tais penas (mnimas e mximas) desproporcionais e tambm havendo desproporo
dentre os demais crimes hediondos, como bem salientado por FRANCO:
Atribuir atabalhoada Lei 8.072/90 tal requinte de tecnicidade , sem

dvida, fechar os olhos aos desconcertos e desarmonias a que deu
origem. Cominar, no mnimo legal, a pena de extorso mediante
seqestro de que resultou morte o dobro da pena mnima prevista para
o homicdio qualificado; equiparar, do ponto de vista punitivo, o
estupro ao atentado violento ao pudor; prescrever, na pauta penal
mnima, para o estupro e atentado violento ao pudor sano punitiva
superior do homicdio simples; permitir que a quantidade menor de
pena, no tipo bsico da extorso mediante seqestro (oito anos), seja
quatro vezes superior a quantidade fixada para a leso corporal
gravssima que resultou, para a vtima, perda ou inutilizao de
membro, sentido ou funo, so exemplos aberrantes da total ausncia
de sensatez, de prudncia, de moderao, de estabilidade mental e
emocional de um diploma legal. Custa crer, diante desse quadro de
disparates, que o legislador tivesse agravado o preceito sancionatrio
do 3 do art. 157 para indicar, com isso, que o resultado s teria
cabimento se fosse doloso... A agravao punitiva no obedeceu a
36
e ampl., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 33.
61
nenhum critrio de lgica ou de tcnica legislativa, no se podendo,

portanto, dela retirar nenhuma racional concluso. 37
Importante se faz salientar se, sobre o resultado morte, houve ou no a inteno deste
resultado no tipo subjetivo da conduta delituosa. Parte da doutrina entende que quis o
legislador ordinrio, pela sua tcnica legislativa, exasperar a pena mnima para justamente
penalizar a hediondez do crime cometido de forma dolosa pela agente. Assim entende Luiz
Vicente Cernicchiaro, citado por FRANCO:
O crime hediondo, consoante o rol da no va lei, rene infraes que

geram repulsa, indignao. A culpabilidade (reprovabilidade do
agente) acentuada, extraordinria. O roubo (art. 157, caput) no foi
includo na relao da Lei 8.072/90. A sistemtica do Cdigo Penal,
considerando o crime doloso e o crime culposo, reage severamente
quanto ao primeiro. Desnecessrio explicar a razo. Em sendo assim,
no se concebe crime hediondo culposo. O agente orienta a conduta
para o resultado proibido. Nessa linha, no quadrante da hediondez,
evidente, no se concebe o resultado morte, seno dolosamente
causado. Esse entendimento dar coerncia, justificando, com
argumentos irrespondveis, a severidade da lei. 38
Contudo outra parte da doutrina entende que a nomem jris no tem o condo de
modificar o tipo subjetivo encontrado na figura tpica do art. 157, 3 do CP, o qual admite a
figura tpica tanto em suas formas dolosa e preterdolosa, como defende FRANCO:
A estrutura do 3 do art. 157 do Cdigo Penal tem a mesma textura

dos tipos dos arts. 158, 2, e 159, 3, do Estatuto Punitivo, e
ningum pe em dvida de que se trata de um crime qualificado pelo
resultado, ou seja, a ao iniciou-se com dolo e findou-se,
culposamente, porque a morte no se achava includa na vontade, no
propsito criminoso do agente. Pouco importa se a lei dos Crimes
Hediondos teve a pretenso de punir com maior severidade o resultado
morte, de carter doloso: no poderia, por certo, alcanar esse
objetivo, com o mero acrscimo, de uma denominao jurdica
figura criminosa do 3 do art. 157 do Cdigo Penal. Teria sido mais
37
2007, p. 361. Comentrios realizados antes da entrada em vigor da lei 12.015/2009 que extirpou a figura tpica
do atentado violento ao pudor.
38
Id., Ibidem, p. 359-360.
62
adequado desdobrar hipteses, distinguindo, no roubo, o resultado

morte doloso e o resultado morte culposo. 39
Por fim, outra controvrsia se refere aplicao da pena referida ao latrocnio com o
acrscimo previsto no artigo 9 da LCH que prev a combinao com o artigo 224 do CP, o
que acarretaria uma coincidncia entre as penas mnima e mxima cominadas ao tipo penal o
que segundo NUCCI, estaria por afrontar o princpio constitucional da individualizao da
pena:
A Lei dos Crimes Hediondos estabeleceu, no referido art. 9, que a

pena de latrocnio deve ser acrescida da metade, respeitando o limite
superior de 30 anos, se a vtima estiver em qualquer das hipteses do
art. 224 do Cdigo Penal (pessoas menores de 14 anos de idade,
alienadas ou dbeis mentais e que no podem opor resistncia por
qualquer motivo). Chega-se, pois, ao absurdo de a pena mnima
coincidir com a mxima. Assim, praticar latrocnio contra menor de
14 anos levaria o juiz fixar a pena mnima de 30 anos (20 anos +
metade), que tambm o mximo permitido (30 anos). H uma ntida
leso ao princpio constitucional da individualizao da pena, embora
tenha a Constituio especificado, no art. 5, inciso XLVI, que esse
processo seria feito conforme a lei. Esta, por seu turno, conforme
atualmente nos parece, no pode estabelecer uma coincidncia entre o
mnimo e o mximo da pena em abstrato em hiptese nenhuma. Logo
preceito inconstitucional. 40
Para esta figura penal a ao penal pblica incondicionada. Por se tratar de um crime
contra o patrimnio a competncia de julgamento do juzo singular e no do Tribunal do
Jri e, pela figura hedionda ser uma situao gravosa, no h retroao da figura para os
crimes cometidos antes da entrada em vigor da referida Lei, com alterao dada pela Lei
8.930/94.
2.3.4. Extorso Qualificada pela Morte

O crime de extorso est assim compreendido em seu caput do CP:
39
2007, p. 360.
40
2009, p. 660.
63
Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e

com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem
econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa. 41
Contudo somente sua forma qualificada pelo resultado morte foi considerada
hedionda, trazida pela redao da Lei 8.930/94 que exasperou a pena mnima para 20 anos de
recluso, mantendo a mxima em 30 anos, apesar da grave omisso do legislador no art. 6 da
Lei 8.072/90, o que pode ser qualificada pela equiparao ao 3 do art. 157 do CP.
A figura tpica tem por tipo objetivo constranger, obrigar, coagir, forar, condutas
essas praticadas com violncia ou grave ameaa. O tipo subjetivo o dolo especfico com a
finalidade de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica (condio
necessria).
Mais uma vez se trata de figura qualificada pelo resultado morte, o qual tratou o
legislador como conduta hedionda, dando um carter repulsivo, pois alm de obter uma
vantagem econmica indevida, lesando o patrimnio do agente passivo, atenta tambm contra
um bem maior que a vida.
As crticas a tal figura na LCH so as mesmas referentes ao crime de Latrocnio no
tocante s penas mnimas e mximas quando combinadas com o art. 224 do CP no tocante
inconstitucionalidade sobre a individualizao da pena.
A ao penal pblica incondicionada e a competncia do juzo singular e no do
Tribunal do Jri.
2.3.5. Extorso Mediante Seqestro

Neste tipo pena l tutela-se tambm o patrimnio, j que a finalidade do agente ativo a
obteno de vantagem, contudo cuida tambm da privao da liberdade, sofrida pela vtima na
persecuo desta vantagem querida pelo sujeito ativo. Trata-se de um crime complexo,
formado pela unio de dois crimes: extorso e seqestro ou crcere privado, porm deste se
difere, pois o objetivo da extorso obter qualquer vantagem.
41
64
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que pratica qualquer dos elementos objetivos
do tipo: seqestrar, levar mensagem, vigiar refm, apanhar resgate, sendo um crime comum.
O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa que tem sua liberdade privada como aquela que tem
prejuzo econmico. J o tipo subjetivo o dolo especfico de contrair para si ou para outrem
qualquer vantagem.
H uma celeuma estabelecida sob a necessidade de ser a vantagem econmica ou no,
DAMSIO, por seu turno, traz que o legislador pretendeu uma coisa, porm definiu outra no
tipo penal, como segue:
Se exigirmos que a vantagem seja econmica e indevida, como ocorre

na extorso, no estaremos diante da tipicidade do fato, uma vez que o
CP fala em qualquer vantagem, no a especificando. Que qualquer
vantagem esta que precisa ser econmica ou indevida? Assim, se o
sujeito pretende apenas seqestrar ou encarar a vtima, sem qualquer
finalidade ulterior que no a privao de sua liberdade, responde por
crime de seqestro ou crcere privado (art. 148). Se, entretanto agir
com a finalidade de produo de resultado ulterior, econmico ou no,
devido ou no, responder por extorso mediante seqestro. claro
que esta no foi a vontade do legislador, que desejou que a vantagem
fosse indevida e econmica. 42
MIRABETE, por sua vez, assim entende:
Deve a conduta visar uma vantagem econmica, um proveito

patrimonial que no se limita entrega de coisas, mas que possam
traduzir um acrscimo ao patrimnio do agente, ou leso ao do
ofendido. Tambm deve ser vantagem indevida, pois, se houver o
constrangimento visando a uma vantagem que o agente considera
legtima, estar caracterizado o crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes (art. 345). 43
Trata-se de um crime formal, que no depende de um resultado naturalstico, contudo
admite a forma tentada. um crime permanente, que se prolonga no tempo enquanto durar o
crcere ou privao da liberdade, podendo os agentes ser presos em flagrante todo o tempo.
42
JESUS, Damsio Evangelista de, Homicdio, crime hediondo e jri, Revista dos Tribunais, Ano 84, volume
716,junho de 1995, So Paulo: RT, 1995, p. 378.
43
MIRABETE, Julio Fabbrini, Cdigo penal interpretado. 6.ed., So Paulo: Atlas, 2007, p. 1457.
65
A LCH considera hedionda todas as formas tanto a simples como a formas

qualificadas, as quais tiveram suas penas asseveradas pela referida lei. O tipo penal sempre foi
considerado pela poltica penal como a mais grave, dada a sua sano j mais severa em
relao aos outros tipos penais e, com a Lei 8.072/90, houve uma exacerbao ainda maior,
principalmente em sua forma qualificada pelo resultado morte. Assim passou a pena mnima
para 24 anos de recluso e se combinada com o art. 224 do CP tem, novamente, as penas
mnimas e mximas igualmente cominadas em 30 anos de recluso, tendo novamente a
ateno das crticas doutrinrias no tocante individualizao da pena.
J abordamos anteriormente, sobre as crticas a cerca da criao da Lei dos Crimes
Hediondos que, no af de frear uma onda de crimes que acometiam camadas sociais mais
elevadas, levada pelo clamor da sociedade influenciada pelos meios de comunicao, deu
nfase justamente aos crimes que mais atingiam os setores dominantes. Assim traz FRANCO:
O exagero punitivo flagrante, denotando o inequvoco objetivo

ideolgico de dar proteo especial aos segmentos mais afortunados
da sociedade brasileira. Basta, para tanto, que se faa um confronto
entre as margens penais destinadas as figuras criminosas como as do
homicdio e da extorso, sem seqestro. 44
E continua sua crtica em uma comparao entre a vida e o patrimnio:
Basta, no entanto, que vida ou liberdade se junte a defesa do

patrimnio, para que a complacncia cesse e, em seu lugar, se instale
uma resposta punitiva desproporcionada. (...) A ofensa patrimonial foi
suficiente para tornar a vida humana mais valiosa, ou melhor, a vida
de quem tem patrimnio tem um significado digno de maior
respeito... 45
Crtica bastante contundente diz respeito ao preceito sancionatrio pena de multa
pecuniria que era prevista pelo Cdigo Penal e foi retirada pelo legislador, talvez por
esquecimento, o que favoreceu paradoxalmente o autor do referido tipo penal, dando margem,
como lei penal mais favorvel, a retroagir nos casos j julgados, como bem salienta LEAL:
44
2007, p. 333.
45
66
Ao majorar a pena prevista para o crime de extorso mediante

seqestro em todas suas formas, o legislador de 90 acabou omitindo a
sano pecuniria. No h dvida de que a omisso decorreu de
esquecimento do legislador, e lamentvel, porque, mais uma vez, foi
quebrada a sistemtica do CP, principalmente em relao a um crime
marcado pela ganncia de obter vultosa importncia em dinheiro, o
que justificaria ainda mais a aplicao cumulativa da pena
pecuniria. 46
Mais uma vez nossos legisladores ordinrios cometeram falhas nas tcnicas
legislativas na produo da Lei dos Crimes Hediondos e em seus diplomas alteradores.
2.3.6. Epidemia com Resultado Morte

At o momento foram abordados os crimes hediondos contra a vida, a liberdade sexual
e o patrimnio, mas tratou o legislador de abordar tambm a proteo a alguns bens
denominados coletivos ou difusos, previstos como importantes bens tutelados na Constituio
Federal. Desta forma o tipo penal previsto no artigo 267 do CP tratou de assegurar, em um
crime de exposio ao perigo, a incolumidade pblica: Art. 267 - Causar epidemia, mediante
a propagao de germes patognicos, com definio doutrinria pacfica sobre o
entendimento de epidemia e germes, como exposto por NUCCI:
Epidemia significa uma doena que acomete, em curto espao de

tempo e em determinado lugar, vrias pessoas. Diferencia,
corretamente, a doutrina epidemia da endemia (enfermidade que
existe, com freqncia, em determinado lugar, atingindo nmero
indeterminado de pessoas) e da pandemia (doena de carter
epidmico que abrange vrias regies ao mesmo tempo). Germes
patognicos: so os microorganismos capazes de gerar doenas, como
os vrus e as bactrias, dentre outros. 47
Segundo MIRABETE, o objeto jurdico do tipo a sade pblica. Seu tipo objetivo
a conduta tpica de fazer propagar germes patognicos causando epidemia, por sua vez, o tipo
46
NUCCI, Guilherme Souza, Cdigo penal comentado. verso compacta, So Paulo: Revis ta dos Tribunais,
2009, p. 916.
47
67
subjetivo consiste na ao (ou omisso) de propag- los, quer seja em sua forma dolosa,
culposa ou preterdolosa. 48
Contudo, a LCH somente considerou como hedionda a forma qualificada pelo
resultado morte, exacerbando as penas mnimas e mximas ao dobro da prevista em sua forma
simples, o qual tambm teve sua mnima alterada de 5 para 10 anos de recluso. Assim a pena
prevista no 1 do art. 267 passou a ser de 20 a 30 anos de recluso.
Para MIRABETE, na forma qualificada do tipo penal, no h distino sobre o tipo
subjetivo se de forma dolosa ou preterdolosa, bastando o resultado morte:
Prev o artigo 267, 1, a aplicao da pena em dobro quando resulta

morte. No distingue a lei se, quanto ao evento letal, o agente assumiu
o risco do resultado morte (crime doloso) ou obrou com culpa
consciente quanto morte (crime preterdoloso). 49
Porm para LEAL, este tipo deve ser apenas em sua forma preterdolosa, pois se a
morte for desejada pelo agente deve este responder por homicdio qualificado como assim
expe:
Esta modalidade preterdolosa est descrita no 1, do art. 267.

Tratando-se de infrao qualificada pelo resultado, lgico que a ao
de causar epidemia deve ser dolosa, mas o resultado morte no deve
ser desejado pelo agente, sob pena de responder este pelo crime de
homicdio qualificado. O que se exige que o agente tenha previsto o
resultado involuntrio ou que, ao menos, este seja previsvel,
conforme a regra geral de culpabilidade prevista no art. 19, do CP. (...)
No exige a lei o animus necandi ou o animus laedendi, que
caracteriza o tipo penal de homicdio doloso ou de leso corporal
dolosa, crimes estes que exigem dolo de dano efetivo. Assim, se o
agente quis que o resultado morte (ou, prevendo-o assumiu o risco de
produzi- lo), o crime ser de homicdio qualificado. 50
Uma grande contradio trazida pela LCH que para que a epidemia seja considerada
hedionda deve haver o resultado morte, mesmo que de apenas uma pessoa. Contudo, se o
48
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal, v. 3: Parte especial, arts. 235 a 361 do CP. 23.ed.
ver. E atual. at 11 de maro de 2009., So Paulo: Atlas, 2009, p. 97-98.
49
Id., Ibidem, p. 99.
50
68
agente disseminar uma contaminao patognica epidmica que cause as pessoas apenas
leses corporais, ainda que graves, sem a ocorrncia de nenhuma morte, sua conduta no ser
considerada hedionda, sendo punido com pena entre 10 e 15 anos de recluso.
2.3.7. Falsificao de Produto Teraputico ou Medicinal

Preocupada coma incolumidade pblica, principalmente no quesito sade pblica, a lei
8.072/90 LCH trazia em seu texto original como hedionda a conduta tpica de
envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificada pela
morte, com penas muito mais brandas que as atuais previstas.
Em 1994, com as alteraes trazidas pela Lei 8.930/94, tal figura deixou de constar do
rol dos crimes hediondos no sendo tal conduta tpica mais considerada hedionda, podendo
retroagir para beneficiar os rus (primeira crtica doutrinria).
Contudo, em 1998, novamente movido por grande comoo social, direcionada pelos
acontecimentos e denncias trazidas pelos meios manipuladores de comunicao, onde foram
descobertas grandes quantidades de remdios falsificados em toda extenso brasileira,
principalmente nos grandes centros. Diante dos fatos, novamente com grande aodamento
peculiar do legislador ordinrio foi editada a Lei 9.677/98, de 2 de julho de 1998, a qual deu
nova classificao aos artigos 272 ao 277 do CP incluindo-os como hediondos e asseverando
suas sanes penais.
Pouco tempo depois, visando limitar as figuras classificadas como hedionda pela lei
9.677/98 que foi fonte de inmeras crticas, editou-se a Lei 9.695/98, em 20 de agosto de
1998, restringindo figura hedionda apenas os artigos 272 e 273 e seus pargrafos do CP,
acrescendo assim o artigo 1 da LCH dos incisos VII-A e VII-B.
Porm o inciso VII-A da LCH foi vetado por prerrogativa presidencial, que descreveu
em mensagem expositiva de motivos que tal preceito poderia ensejar s pequenas alteraes
nutricionais um carter hediondo. Ento por fim, a redao da referida lei inseriu ao artigo 1
da LCH a figura tpica trazida pelo artigo 273 caput e 1, 1-A e 1-B, do CP em seu
inciso VII-B falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais, porm no sem crticas, como as declinadas por MONTEIRO :
O que se viu at agora, com raras excees, que o governo age por
impulso, sob a presso dos acontecimentos. Foi assim na elaborao
69
da Lei n. 8.072/90, a dos Crimes Hediondos, na de n. 8.930/90, que

tornou o homicdio crime hediondo, na da n. 9455/97, que definiu os
crimes de tortura, e agora nas recentes Leis n. 9677, de 2 de julho de
1998, e n. 9.695, de 20 de agosto de 1998. Essa forma de legislar leva
aos absurdos, alguns dos quais apontamos neste captulo, quase
culminando em rotular hediondo um crime culposo! Parece que feita a
lei, atendidos os reclamos da sociedade e da mdia, tudo est
resolvido, at que novos acontecimentos provem o contrrio, exigindo
interveno legislativa. 51
Outra crtica a insero de letras A e B nos pargrafos, resultado de uma tcnica
legislativa absurda nunca antes adotada na legislao brasileira. Contudo, dentre as crticas
uma no se mostra pacfica dentre os doutrinadores, que em relao ao 1-A do art. 273 do
CP, o qual traz, entre o rol exemplificativo de equiparao de condutas ilcitas, a equiparao
de cosmticos e saneantes produtos teraputicos ou medicinais. Assim entende FRANCO:
Igualar cosmticos e saneantes a produtos destinados a fins

teraputicos ou medicinais , sem margem de dvida, equiparar
produtos de importncia desigual; dar tratamento idntico a coisas
inteiramente diversas. No se entende como a adulterao de um
xampu ou a corrupo de uma gua sanitria possam ser comparadas,
do ponto de vista de cominao penal, coma falsificao de um
antibitico. 52
J, por seu turno, em sentido contrrio entende NUCCI:
H quem se insurja com a incluso, neste tipo, dos cosmticos e

saneantes, alegando ferir o princpio da proporcionalidade (...). Com
isso no concordamos integralmente. Se exagero houve, foi na fixao
da pena elevada, que varia de dez a quinze anos. Nesse ponto, sem
dvida, pode-se sustentar a falta de proporcionalidade entre a pena
cominada e o possvel resultado gerado pelo delito. No mais, preciso
verificar que um cosmtico entra em contato direto com o organismo
humano, tanto quanto um medicamento, de forma que os danos
sade podem ser de igual monta, caso sejam adulterados ou
falsificados. O mesmo se diga dos saneantes, que servem
51
MONTEIRO, Antonio Lopes, Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos, 8 ed. rev., atual.
52
2007, p. 347.
70
higienizao de muitos locais, como hospitais, clnicas e consultrios,

ligando-se diretamente questo de sade. 53
Trata-se de um crime comum; formal, onde na ocorrncia do dano d-se apenas seu
exaurimento; comissivo
e excepcionalmente omissivo; instantneo; unisubjetivo; e
plurisubsistente. Seu objeto jurdico a sade pblica; seu elemento objetivo falsificar,
corromper, adulterar, alm das equiparaes das condutas importar, vender, expor venda,
distribuir ou entregar ao consumo ; o elemento subjetivo o dolo genrico, sem fim
especfico.
Sua pena, asseverada pela Lei 9.677/98, tem as penas mnima e mxima cominadas
entre 10 e 15 anos de recluso respectivamente, tendo, sua forma qualificada pelo resultado
morte, combinada com o artigo 285 do CP, o acrscimo de metade em caso de leses
corporais graves ou o dobro pelo resultado morte.
2.3.8. Genocdio
Ao longo da histria o mundo foi palco de barbries realizadas contra povos ou grupos
que, por razes, tnicas, nacionais, religiosas, raciais ou culturais, afrontavam interesses dos
detentores do poder estatal, tais como governantes, militares, grupos sociais dominantes
(aristocratas). Contudo, e principalmente aps a II Guerra Mundial, frente aos horrores nela
cometidos, aclamou-se por um direito universal e uma justia criminal supranacional capaz de
banir e punir atos criminosos perversos e desprezveis contra determinados grupos sociais.
Assim em 9 de dezembro de 1948, a Assemblia Geral das Naes Unidas (ONU)
aprovou por unanimidade a Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de
Genocdio, onde mais de cem pases membros a ratificaram , dentre os quais o Brasil.
Em 1956 foi promulgada em nosso ordenamento jurdico a Lei 2.889, de 1 de outubro,
passando definir e a punir o crime de genocdio em nosso pas. Em seu artigo 1 o legislador
assim atribuiu:
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo

nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
53
2009, p. 930.
71
a) matar membros do grupo;

b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do
grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia
capazes de ocasionar- lhe a destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do
grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro
grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; 54
Contudo no houve uma criao de preceito sancionatrio para os tipos considerados
como prticas genocidas e sim uma equiparao aos tipos penais j existentes no Cdigo
Penal, mantendo assim suas cominaes penais. As nicas previses foram se houver
associao criminosa para referia prtica h uma sano de metade da pena cominada para o
delito previsto e se houver incitao desta prtica tambm haver uma pena de metade da
pena imposta ao tipo previsto, no entanto se o crime for consumado a pena ser a mesma do
tipo.
A Lei 8.072/90 em sua redao original j incluiu e rotulou o crime de genocdio como
figura hedionda, no fazendo nenhum acrscimo sancionatrio ao tipo penal, o que resultou,
novamente, em crticas, dentre as quais a de LEAL:
Se o objetivo da Lei 8.072/90 foi o de endurecer o sistema repressivo,

cominando penas mais severas para os crimes hediondos, e esse um
fato indiscutvel, constata-se que o legislador incorreu em contradio,
pois majorou os limites mnimos das penas cominadas para quase
todas as infraes assim rotuladas, mas no para o crime hediondo de
genocdio. 55
54
BRASIL, Lei N. 2.889, de 01 de outubro de 1956, Genocdio. Dirio Oficial da Unio, de 02 de outubro de
1956, Rio de Janeiro.
55
72
E acrescenta crtica a comparao com outros tipos hediondos:
(...) os autores de um latrocnio (art. 157, 3, 2 parte do CP) ou de

uma extorso mediante seqestro, com resultado morte (art. 159, 3),
sero punidos, respectivamente, com as penas mnimas de 20 e 24
anos de recluso, enquanto o genocida que tenha cometido centenas
de assassinatos, usando a destruio de determinado grupo tnico ou
religioso, ser punido com pena mnima de 12 anos; se tais atos,
sempre perversos e cruis, causarem leses corporais gravssimas, a
pena mnima no passar de dois anos. Isto um verdadeiro
absurdo. 56
A objetividade jurdica tutela a vida de um grupo de pessoas, o tipo subjetivo o dolo
especfico de eliminar, o tipo objetivo grupo de pessoas (nacional, tnico, racial, religioso), o
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, porm, via de regra, so chefes polticos ou militares.
Sujeito passivo qualquer pessoa ligada necessariamente a determinado grupo protegido pela
Conveno. Trata-se de um delito iuris gentium, comum, propriamente internacional,
permanente, plurisubjetivo e pluriofensivo, contudo a LCH no tratou de sua
imprescritibilidade.
2.4. Crimes Equiparados aos Hediondos

O legislador constituinte originrio em seu artigo 5, inciso XLIII, achou por bem
fazer uma equiparao dos crimes da Prtica de Tortura, o Terrorismo e o Trfico Ilcito de
entorpecentes e Drogas Afins com os crimes tidos e denominados como hediondos,
considerando-os equiparados constitucionalmente, devido suas gravidades, tornando-os
inafianveis, insuscetveis de graa ou anistia.
Assim em 1990, com a criao da Lei dos Crimes Hediondos 8.072/90, em seu 2
fez-se a previso infraconstitucional ratificando o entendimento da Lei Maior, trazendo a
vedao para os crimes considerados hediondos por equiparao constitucional e os definidos
como hediondos definidos na LCH em rol taxativo vedao da concesso de Anistia, Graa
ou Indulto, alm de outros benefcios penais que ao longo do tempo foram abrandados e sero
devidamente abordados ao seu tempo em nosso trabalho.
56
Id., Ibidem, p. 179-180.

73
Enfim tratou o legislador constituinte do crime de prtica de Tortura, porm este no

era tipificado em nosso ordenamento jurdico penal, pois no h conduta tpica autnoma
prevista no Cdigo Penal. A primeira previso de tortura de forma autnoma em nosso
ordenamento figurou na lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, que em
seu artigo 233, hoje revogado pela lei 9.455/97, assim trazia:
Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda

ou vigilncia a tortura:
Pena - recluso de um a cinco anos.
1 Se resultar leso corporal grave:
Pena - recluso de dois a oito anos.
2 Se resultar leso corporal gravssima:
Pena - recluso de quatro a doze anos.
3 Se resultar morte:
Pena - recluso de quinze a trinta anos. 57
Fora esta previso, toda e qualquer forma de conduta praticada no sentido de tortura
eram baseadas na Conveno da Assemblia Geral da ONU, ratificada pelo Brasil em 1984,
como descreve MONTEIRO :
Em nossas edies anteriores, sugerimos a descrio de um tipo penal

de tortura, baseados na Conveno contra a prtica e de outros
tratamentos ou castigos cruis, desumanos ou degradantes, aprovada
pela Assemblia Geral da ONU, no dia 10 de dezembro de 1984, e
ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n. 40, de 15 de dezembro de
1991. Infelizmente no foi esta a linha seguida pelo nosso legislador.
Enquanto para os crimes hediondos o legislador utilizou a tcnica
numerus clausus, para o crime de tortura podemos afirmar que deixou
muito a critrio dos operadores do Direito o enquadramento no tipo
penal de tortura. aquilo que costumeiramente na doutrina chamamos
de tipo penal aberto, j que o tipo objetivo no descreve totalmente as
condutas abrangidas, mas deixa uma margem de valorao sobretudo
na hora de o juiz interpret- las. 58
57
BRASIL, Lei N. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da criana e do adolescente. Dirio Oficial da
Unio, de 16 de julho de 1990, e retificado em 27 de setembro de 1990, Braslia.
58
74
Assim at 1997, quando da elaborao da Lei 9.455/97, no havia definitivamente um

conceito de tortura, tendo apenas uma previso no ECA, como fora supracitado. Novamente
no af de regular crimes cometidos com grande comoo social, depois dos acontecimentos
arbitrrios cometidos por policiais militares na favela Naval em Diadema no Estado de So
Paulo, foi aprovada, passados dois dias, a Lei dos Crimes de Tortura. Contudo, como sempre
acontece em nosso ordenamento jurdico penal, com algumas controvrsias.
A Conveno da ONU tratou a prtica de tortura como crime prprio, como sendo
queles praticados por funcionrios pblicos ou por civis seu mando ou incitao. No
entanto nosso legislador o tratou como um crime comum, podendo ser cometido por qualquer
pessoa, o que pela doutrina foi considerado um avano no nosso ordenamento, amparando
amplamente as pessoas vtimas de tais tratos.
Porm referida lei abrandou a previso legal prevista no artigo 233 do ECA com
resultado morte, o qual previa pena de recluso de 15 a 30 anos e agora prev no mximo
penas entre 10 anos e 8 meses e 21 anos e 4 meses de recluso.
Outra questo foi que a referida Lei de Tortura em seu 7 do artigo 1 prev que para
os agentes condenados no referido crime iniciaro o cumprimento de sua pena em regime
inicialmente fechado a contrario sensu da LCH que proibia a progresso do regime.
Da mesma forma o Terrorismo, apontado na Constituio Federal e na LCH, no se
trata de uma figura tpica autnoma. A Lei 7.170/83 Lei de Segurana Nacional prev que
certas condutas tpicas cometidas contra a Segurana Nacional em seu artigo 20 enumera
atos de terrorismo, porm sem dar uma definio concreta do que seja tal conduta. Assim
traz FRANCO:
E o que, na realidade, quer dizer atos de terrorismo? Nada mais do

que uma clusula geral, de extrema elasticidade, que permite ao
julgador, por ausncia de uma adequada descrio do contedo ftico
desses atos, enquadrar, a seu bel-prazer, qualquer modalidade de
conduta humana. Isso fere, sem dvida, o princpio constitucional da
legalidade. 59
59
2007, p. 110.
75
Por fim, o ltimo crime equiparado hediondo na Constituio Federal o Trfico

Ilcito de Entorpecentes e Drogas Afins. Em 1990, quando da edio da LCH, o referido
crime era regido pela Lei 6.368/76 que dispunha sobre as medidas de preveno e represso
ao trfico ilcito, contudo em 2006 referida lei foi revogada pela Lei 11.343/2006, a qual
procurou cuidar de todos os temas ligados entorpecentes e drogas afins e instituiu o Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD, dando maior nfase reinsero
social do usurio e dependente de drogas.
O grande cerne da questo da equiparao dos crimes hediondos previstos no artigo 5,
inciso XLIII saber se, quando os diplomas reguladores de tais crimes (tortura, terrorismo e
trfico de drogas) o fazem especificamente, adotando uma previso distinta ou mais branda da
encontrada na Lei dos Crimes Hediondos deve m elas ser utilizadas ou ficam condicionadas
pela LCH?
Segundo MONTEIRO, em uma anlise sistemtica, entende que se o legislador
constituinte deixou a cargo do legislador ordinrio tais regulamentaes e que, se tais normas
no se manifestaram de forma diferente da LCH, esta dever regular tais crimes em suas
omisses. Contudo, ainda que mais benfica, a lei especfica deve sobrepor-se aos
mandamentos da Lei dos Crimes Hediondos quando se mostra de forma diversa, como deixa
claro em suas abordagens:
Como j apontamos diversas vezes, a Constituio equipara a prtica

da tortura aos crimes hediondos em termos de gravidade. Ento se
expressamente a Lei da Tortura no dispe diversamente, prevalece a
Lei dos Crimes Hediondos. A esse raciocnio nos levam a dois
detalhes: o primeiro que quando ela quis o fez expressamente, haja
vista o 7 que mudou o sistema de regime. Depois, a revogao
expressa do art. 233 da Lei 8.069/90 (ECA). Ou seja, quando ela quis
tratar o crime de tortura de forma diferente, f-lo expressamente. 60
E acrescenta em nova passagem:
60
76
A omisso da nova Lei de Drogas no tem o condo de afastar a

aplicao das disposies da Leis dos Crimes Hediondos, salvo se
houver ressalva expressa, que no houve no presente caso. 61
Porm tal entendimento pode ser controvertido, no havendo, portanto, um
pensamento unssono na doutrina.
61

77
3. Lei n 8.072/90 Legislao, Doutrina e Jurisprudencia, Aspectos Polmicos

Neste captulo passaremos a abordar os aspectos polmicos trazidos pela lei 8.072/90
Lei dos Crimes Hediondos LCH a qual, apesar de possuir em seu corpo apenas treze artigos,
contm inmeros questionamentos doutrinrios e jurisprudenciais. J foi anteriormente por
ns abordado o contexto histrico de criao e aprovao de referida norma. Tambm j
tivemos oportunidade de, ao longo das descries dos tipos penais (ordinrios e
constitucionalmente equiparados), virmos fazendo menes sobre as polmicas contidas nesta
Lei, a LCH, seus diplomas alteradores e leis especficas de tipos penais. Contudo, apesar de
ser esta lei de crimes hediondos portadora de contedo material breve, poucas no so suas
controvrsias.
3.1. Arrocho do Sistema Punitivo

Passaremos a discorrer por ora sobre os benefcios legais que possuem os agentes
acusados como autores desses crimes e suas implicaes devido ao arrocho punitivo que foi
determinado aos crimes hediondos, tais como nas causas extintivas de punib ilidade, nas
causas de diminuio de pena e seus reflexos no regime prisional, a priso processual, a
possibilidade de recurso em liberdade provisria, a liberdade condicional, o sursis e a
comutao de pena.
3.1.1. Proibio de Concesso de Anistia, Graa e Indulto

A Constituio Federal prev em seu artigo 5, inciso XLIII que os crimes da prtica
da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo (crimes estes
constitucionalmente equiparados hediondos) e os definidos como crimes hediondos
(ordinariamente) so insusceptveis de fiana, graa e anistia, mandamento o qual encontra
eco na Lei 8.072/90 em seu artigo 2, inciso I que regula a proibio de anistia, graa e
indulto.
A Anistia consiste em um instituto de extino de punibilidade, onde atravs de Lei
emitida pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica, concede o
perdo a determinados crimes cometidos no meio da sociedade, basicamente polticos, onde o
que se pretende no mais considerar tal fato tpico (cometido em determinado perodo)
78
como crime. Portanto, a Anistia refere-se Fatos e no a Pessoas, sendo o cerne da benficie
o fato tpico.
Seus efeitos so amplos, pois tornam impunes seus autores e erradicam os efeitos
penais, tais como o pressuposto de reincidncia, rol de culpados, sursis, comprimento de
sentena, dentre outros, com amplitude ex tunc, restando apenas preservados os efeitos civis,
tais como indenizaes, perdas de instrumentos e produtos do crime.
A Anistia pode ser concedida de ofcio, a requerimento do interessado ou do
Ministrio Pblico, podendo ser de forma prpria (antes da condenao) ou forma imprpria
(quando j condenado), de maneira condicionada, onde pode haver restries ao agente,
podendo este recusar o benefcio ou de maneira incondicionada no podendo haver recusa.
A Graa, por sua vez, possui, atravs de alguns doutrinadores, um entendimento lato
sensu, o qual significa dizer que esta abarca os benefcios da Anistia, Graa (strito sensu) e o
Indulto, dentre os quais traz LEAL:
Em sentido amplo, o poder do Estado de conceder clemncia de

perdoar determinados criminosos ou de extinguir, da memria poltico
jurdica, certos crimes. Abrange, portanto, a anistia, o indulto e a
prpria graa em sentido estrito. 1
Entretanto a corrente majoritria entende que a graa consiste em um instituto de
clemncia estatal, dada pessoas e no a fatos, concedidos, segundo o artigo 84, inc.XII da
CF, pelo Presidente da Repblica ou por pessoas sob delegao deste, consoante rol
apresentado no referido artigo em seu pargrafo nico, queles que solicitarem, geralmente de
forma individual (graa) ou de forma coletiva (indulto coletivo).
Entende esta ser exatamente a diferena tcnica existente entre a graa e o indulto,
enquanto neste h a concesso coletiva, naquele de forma individual, podendo ambas ser de
forma total, quando extinguem totalmente a pena e to-somente, ou parcial quando diminuem
ou comutam as penas, prevalecendo em ambas as formas todos os demais efeitos da
condenao (pressuposto de reincidncia, rol de culpados, etc.).
A grande controvrsia consistente entre os doutrinadores se uma lei ordinria (lei
8.072/90, art. 2, inc. I) poderia dar interpretao ampliativa ao texto constitucional (art. 5,
1
79
inc. XLIII) ao acrescer o instituto indulto na proibio aos crimes hediondos. Seria ou no
uma medida inconstitucional?
Para os adeptos corrente que entende que a graa e o indulto so o mesmo instituto,
com pequenas diferenas tcnicas, pois a prpria Lei de Execues Penais LEP, 7.010/84,
entre seus artigos 188 a 192 utiliza a expresso indulto individual e indulto coletivo como
sinnimo de graa, sendo assim plenamente competente para fixar tal proibio, uma vez que
a prpria Constituio Federal em seu artigo 5, XLIII traz expresso graa e no art. 84, XII
sinonimamente a expresso indulto.
Portanto
referida
lei
infraconstitucional
(LCH)
no
estaria
eivada
de
inconstitucionalidade ao proibir tal instituto aos rotulados crimes hediondos e a estes

equiparados pela Constituio, por ns considerada a melhor interpretao. No mesmo sentido
revela MONTEIRO :
A Lei n. 8.072/90, ao vedar a aplicao destes benefcios para os

crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e terrorismo, apenas repetiu o texto constitucional citado.
Note-se que, numa interpretao legal, o dispositivo inclui o termo
indulto para no passar a margem de dvidas. Como acima
expusemos, o texto constitucional no preceito concessivo utiliza o
termo indulto; j no de proibio, o termo graa. Ora, se no
fossem utilizados, com as devidas diferenas tcnicas apontadas,
como equivalentes, no seria lgico que no art. 5, XLIII, a
Constituio proibisse alguma coisa que no art. 84, XII, no estivesse
prevista. Queremos com isso dizer que a concesso do indulto
coletivo, assim como a do indulto individual (graa), j estava
proibida no texto da Carta Magna. Nem o dispositivo da Lei dos
Crimes Hediondos inconstitucional ao acrescentar o indulto, nem o
dispositivo constitucional, omitindo-o, teria sido omisso. 2
Por conseguinte, em posio antagnica, entendem alguns doutrinadores que a lei
ordinria ampliou ao introduzir o termo indulto na lei infraconstitucional, ampliando o inciso
XLIII do artigo 5 da CF, que, por se tratar de matria penal, deve ser analisada
restritivamente. Para estes doutrinadores, dentre os quais LEAL e FRANCO, trata-se de uma
afronta constitucional, pois referida norma no tem o condo de ampliar a matria e, por se
2
80
tratar de um poder discricionrio dado ao Presidente da Repblica que o aplica conforme seu
entendimento, no poderia a norma ordinria restringi- la, ainda mais por ferir a
individualizao da pena, como descreve LEAL:
Ora, est claro que o inc. I (final) do art. 2 da Lei 8.072/90, ao proibir
tambm a concesso do indulto aos condenados por crimes hediondos,
contrariou o preceito constitucional imperativo de determinativo que
restringiu a proibio somente aos casos de graa e de anistia. Tratase, portanto, de norma ineficaz por inconstitucionalidade, cuja
validade deve ser negada pelos Tribunais. 3
No mesmo sentido entende FRANCO:
Com efeito, a regra do inc. XLIII do art. 5, da Constituio Federal,

que veda a incidncia das causas extintivas de punibilidade em relao
a determinados delitos, constitui uma restrio constitucional. O
exerccio do poder de restrio no comporta alargamento em lei
intermediadora. Alm disso, se a Constituio Federal inclui a
concesso de indulto e a comutao de penas, entre as atribuies
privativas do Presidente da Repblica (art. 84, XII, da CF) e se ela
prpria no excepcionou, em situao alguma, o exerccio dessa
competncia, no caberia, evidentemente, ao legislador ordinrio
limit- lo. O dispositivo do inc. I do art. 2 da Lei 8.072/90 est,
portanto, eivado de flagrante inconstitucionalidade no tpico em que
estende aos delitos especificados na referida proibio do indulto. 4
Atribui-se tambm polmica se a Graa ou o Indulto poderiam ser aplicados somente
em condenao transitada em julgado ou tambm em sentenas recorrveis. Porm
hodiernamente restou pacificado o seguinte entendimento trazido por MIRABETE:
Como o indulto pressupe penas impostas, discute-se se possvel sua

incidncia nos casos de sentenas recorrveis. A melhor soluo a de
que estar indultado o sentenciado quando a deciso estiver transitada
em julgado para a acusao, hiptese em que no possvel o
2007, p. 163.
4
81
aumento de pena e a conseqente excluso dessa causa de extino da

punibilidade. 5
Assim se o agente for condenado por pena ainda que recorrvel pela defesa, mas no
mais possvel pela acusao, este receber desde ento a benficie do indulto.
3.1.2. Proibio de Fiana e de Liberdade Provisria

Na persecuo penal sempre que houver indcios bastantes que possam definir a
autoria e a existncia de um crime, devidamente tipificado em nosso ordenamento positivo,
d-se o instituto da priso processual.
Contudo para que se mantenha referida priso processual devem estar presentes as
condies objetivas estabelecidas no Cdigo de Processo Penal - CPP, que em seu artigo 312
traz:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da

ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver
prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. 6
No entanto, se para a manuteno da priso provisria no estiverem presentes os
requisitos mnimos, restabelece-se a normal condio do ser humano, qual seja, o status
libertatis, ainda que suspeito do crime, garantindo assim o seu estado natural de liberdade,
que a regra, podendo este defender-se em liberdade. Contudo h, por vezes, a obrigao de
cumprir determinada condio que a prestao da fiana, instituto criado como condio
para a devoluo da liberdade que por diante passa a ser provisria, podendo ser estabelecida
pelas autoridades policiais ou judiciais com procedimento disciplinado no CPP nos artigos
321 a 350.
A fiana foi disciplinada como uma garantia real dada pelo acusado, ou por quem por
ele intervir, o qual se compromete, perante a autoridade policial ou judiciria, a comparecer
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal, v. 1: parte geral, arts. 1 a 120 do CP. 24 ed. rev. e
atual. at 31 de dezembro de 2006., So Paulo: Atlas, 2007, p. 405.
6
BRASIL, Decreto-Lei N. 3.689, de 03 de outubro de 1941, Cdigo de processo penal. Dirio Oficial da
Unio, de 13 de outubro de 1941 e retificado em 24 de outubro de 1941, Rio de Janeiro.
82
sempre que necessrio aos autos do processo criminal, contudo tal instituto foi desfigurado
segundo NUCCI:
Fiana uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou

na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de
permanecer em liberdade, no transcurso de um processo criminal.
Considera-se a fiana uma espcie do gnero cauo, que significa
garantia ou segurana. Diz-se ser a cauo fidejussria, quando a
garantia dada a pessoal, isto , assegurada pelo empenho da palavra
da pessoa idnea de que o ru vai acompanhar a instruo e
apresentar-se, em caso de condenao. Esta seria a autntica fiana.
Com o passar dos anos, foi substituda pela denominada cauo real,
que implica o depsito ou a entrega de valores, desfigurando a fiana. 7
E complementa-se o conceito com o ensinamento de MIRABETE:
A fiana um direito subjetivo constitucional do acusado, que lhe

permite, mediante cauo e cumprimento de certas obrigaes,
conservar sua liberdade at a sentena condenatria irrecorrvel. 8
Com o princpio constitucional do art. 5, LXVI de que ningum ser levado priso
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana, ficou ntida a
poltica criminal adotada em nosso ordenamento, sendo a regra a liberdade do cidado e a
exceo a priso (processual ou penal).
Ainda no referido artigo em seu inciso XLIII o legislador constituinte ordinrio regrou
ser inafianveis os crimes tidos por hediondos os ordinariamente estabelecidos e os
constitucionalmente equiparados. Tal interpretao levou o legislador ordinrio a estabelecer
na LCH que tais crimes seriam insusceptveis de fiana e de liberdade provisria.
O artigo 323 do CPP traz em seu corpo a previso de situaes fticas em que no
sero concedidas fiana tais como crimes punidos com recluso em que a pena mnima seja
superior dois anos, ou seja, todos os crimes hediondos se enquadram em tal requisito, com
exceo do trfico de drogas na sua forma simples como j apontado.
7
NUCCI, Guilherme Souza, Manual de processo penal e execuo Penal . 6 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 615-616.
8
MIRABETE, Julio Fabbrini, Processo penal, 18 ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de 2005., So Paulo:
Atlas, 2008, p. 415.
83
Portanto, levados facilmente por uma interpretao restritiva do referido artigo,

acreditamos que todos os crimes hediondos por possurem pena mnima abstrata sempre
superior a dois anos so insusceptveis de liberdade provisria uma vez que so, por
determinao constitucional, inafianveis.
Ocorre que os preceitos constitucionais garantidores do devido processo legal (art. 5,
inc. LIV da CF), da presuno da inocncia (art. 5, inc. LVII da CF), levam a interpretao
sistemtica que a regra , sempre que possvel, a liberdade do acusado ou indiciado, o qual
no deve sofrer uma pena aflitiva enquanto no plenamente condenado em sentena penal
irrecorrvel para a defesa.
Se a regra a liberdade, ainda que provisria, mesmo que se trate de um contrasenso,
esta deve estar presente sempre que no haja um dos requisitos ensejadores de priso
preventiva disciplinados no artigo 312 do CPP:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da

ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver
prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. 9
Portanto, segundo entendimento doutrinrio, em nenhum momento houve a meno
constitucional que os crimes hediondos, e aos a estes equiparados, fossem privados de serem
beneficiados com a liberdade provisria, o que apenas se vedou foi o intento de que tais
crimes so insusceptveis de fiana. Assim, pela inteligncia do artigo 310 em seu pargrafo
nico, a autoridade judicial, e somente esta, poderia beneficiar o autor ou ainda acusado de
um crime hediondo com a liberdade provisria sem fiana, desde que ausentes as hipteses
trazidas pelos artigos 311 e 312 do CPP.
Outrossim, a redao original da LCH em seu artigo 2, inciso II vedava tal beneficio,
sendo uma afronta constitucional haja vista que jamais uma lei infraconstitucional pode dizer
mais que a Lei Maior, o mesmo acontecendo com a Lei 11.343/2006, a qual tambm vedou a
liberdade provisria com ou sem fiana, consoante salientado por FRANCO:
84
Na interpretao do princ pio constitucional da liberdade provisria,

em harmonia com outros princpios fundamentais conexos, no se
pode tambm perder de vista o inc. LVII do art. 5 da Constituio
Federal que estabelece, de forma imperativa, que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria. H uma inquestionvel correlao jurdica, de feio
lgica, entre toda e qualquer medida de cautela e a liberdade
provisria. Uma e outra esto intimamente vinculadas e a aceitao de
uma somente poder dar-se a dano de outra e sempre com base no
critrio da necessidade, ou no, da restrio da liberdade pessoal. Em
face da enftica afirmao, em nvel constitucional, do princpio da
presuno da inocncia, no poder o legislador ordinrio intervir na
equao medida cautelar liberdade provisria para efeito de tornar
aquela obrigatria e esta impossibilitada de ser concedida. 10
No mesmo sentido entende LEAL:
O constituinte estatuiu que os crimes hediondos so insuscetveis de

graa, de anistia e de fiana, no sendo admissvel que a lei
ordinria, formulada em cumprimento deste mandamento maior, possa
estabelecer, de modo absoluto, outras restries profundamente graves
aos direito individuais, em contradio com princpios fundamentais
do Direito Penal e do Processual Penal consagrados na prpria
Constituio. Houve, indiscutivelmente, ofensa ao princpio da
subordinao, que obriga imperiosamente a lei ordinria a respeitar a
fronteiras jurdicas sinalizadas pela norma constitucional maior. 11
Assim, pelo entendimento doutrinrio, dentre os quais o jurisconsultos supracitados,
em 2007 foi editada a Lei 11.464, a qual retirou a expresso liberdade provisria estampada
na LCH dando nova redao ao art. 2, inciso II, permitindo assim a liberdade provisria a tais
infraes penais, ainda que sem fiana.
Porm, em reiteradas decises do Egrgio Tribunal, no se constata ser este o
entendimento da Colenda Corte:
10
2007, p. 452.
11
LEAL, Joo Jos, Crimes hediondos. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009, p. 197-198.
85
Julgamento: 01/06/2010 rgo Julgador: Primeira Turma

PACTE.(S): VICTOR JOS BALTAZAR PERALTA
IMPTE.(S): MARCO ANTONIO DO AMARAL FILHO E
OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES): RELATOR DO HC N 112.458 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE POR
TRFICO
DE
DROGAS.
LIBERDADE
PROVISRIA:
INADMISSIBILIDADE. DECISO QUE MANTEVE A PRISO.
GARANTIA
DE
APLICAO
DA
LEI
PENAL.
CIRCUNSTNCIA SUFICIENTE PARA A MANUTENO DA
CUSTDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. A proibio de
liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio da
Repblica legislao ordinria (Constituio da Repblica, art. 5,
inc. XLIII): Precedentes. O art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o
comando constitucional, ao considerar inafianveis os crimes de
tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a
legislao ordinria que dispusesse diversamente, tendo como
afianveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam
inafianveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expresso
'e liberdade provisria' do art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se
a uma alterao textual: a proibio da liberdade provisria decorre da
vedao da fiana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a
jurisprudncia deste Supremo Tribunal, constitua redundncia. Mera
alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de concesso
da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que
continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles
delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 no poderia alcanar o delito de trfico
de drogas, cuja disciplina j constava de lei especial (Lei n. 11.343/06,
art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente. 3. Irrelevncia da existncia,
ou no, de fundamentao cautelar para a priso em flagrante por
crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrrio do que
se afirma na petio inicial, a custdia cautelar do Paciente foi
mantida com fundamento em outros elementos concretos, que
apontam o risco concreto de fuga como circunstncia suficiente para a
manuteno da priso processual. Precedentes. 5. Ordem denegada. 12
12
BRASIL, Supremo Tribunal Federal Ementa de habeas corpus HC 99333/SP. Disponvel em:
em: 09/03/2011.
86

Constatamos no ser pacfico o entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre

referida matria, contudo se entendermos que a Constituio Federal, por seu preceito maior,
j trata referidos crimes por inafianveis, seria uma incongruncia que lei ordinria, atravs
de uma interpretao sistemtica por parte da doutrina, por no haver determinao expressa
de proibio de referida matria, poderia autorizar a concesso de liberdade provisria sem
fiana, por um critrio discricionrio de autoridade competente.
Assim entendemos que : quer sejam os crimes hediondos ordinrios, e os a estes
equiparados, punidos com penas maiores que dois anos o que j enseja obstruo concesso
de tal benefcio; quer sejam pela forma normalmente horrenda e repugnante os quais so
cometidos provocam, de per si, grande comoo social o que enseja o critrio objetivo trazido
no artigo 312 como garantia da ordem pblica e no artigo 323, inciso V que provoquem
clamor pblico, todos do CPP, insusceptveis de ser afianados e, portanto, insusceptveis de
liberdade provisria, mormente em casos de priso em flagrante, tudo associado lgica de
que se o referido crime constitucionalmente inafianvel seria uma incongruncia conc eder
liberdade provisria sem fiana, por arbtrio judicial, haja vista que aos crimes menos graves
se exigido tal instituto como forma de garantir o comprometimento do acusado.
3.1.3. Priso Temporria

A priso temporria, como uma espcie do gnero priso cautelar, tem a finalidade de
permitir que sempre que for necessria a priso do suspeito de cometimento de um crime
grave, a autoridade policial ou o Ministrio Pblico possa solicit- la autoridade judicial que
deve determin- la por autorizao escrita e fundamentada, consoante traz NUCCI:
uma modalidade de priso cautelar, cuja finalidade assegurar uma

eficaz investigao policial, quando se tratar de apurao de infrao
penal de natureza grave. Est prevista na Lei 7.960/89 e foi idealizada
para substituir, legalmente, a antiga priso para averiguao, que a
polcia judiciria estava habituada a realizar, justamente para auxiliar
87
nas suas investigaes. A partir da edio da Constituio de 1988,

quando se mencionou, expressamente, que somente a autoridade
judiciria, por ordem escrita e fundamentada, est autorizada a expedir
decreto de priso contra algum, no mais se viu livre para faz- lo a
autoridade policial, devendo solicitar a segregao de um suspeito ao
juiz. 13
Tal medida cautelar foi introduzida em nosso ordenamento jurdico pela Lei 7.960/89
a qual transformou em lei uma medida provisria editada pelo Poder Executivo. Muito se
questionou sobre a constitucionalidade desta lei por estar ela eivada de vcio formal, haja vista
ser difcil a comprovao dos requisitos necessrios de urgncia e relevncia para a
propositura de medida provisria.
Fato que, editada a lei, nenhum Tribunal negou eficcia da referida Lei sendo esta
praticada at os dias de hoje na praxe jurdica.
Os requisitos objetivos para a decretao da priso temporria, por fundamentada
deciso judicial, constam do artigo 1, inciso I quando imprescindvel para as investigaes
do inqurito policial, o que pressupe que este j esteja instaurado para o devido
procedimento inquisitivo; inciso II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou ocultar
sua identificao; e inciso III fundada razo de autoria criminal.
Os crimes so previstos no inciso III, artigo 1, alneas a a o, as quais abarcam
todos os crimes hediondos ordinariamente previstos.
A redao do artigo 2 traz em seu corpo o prazo mximo deste instituto, estipulado
em 5 dias prorrogveis por igual perodo, por autoridade competente e desde que comprovada
extrema necessidade. Contudo referido prazo foi consideravelmente alargado para 30 dias,
prorrogveis por igual perodo, quando da investigao de crimes hediondos, consoante
previso no artigo 2, 4 da LCH, dando assim um tratamento diferenciado a tais crimes,
porm em ambas as previses o suspeito ser imediatamente solto aps o perodo da priso
temporria, salvo se j tiver sido expedida sua preventiva.
A polmica funda-se se o referido alargamento temporal trazido pela LCH teria ou no
derrogado o artigo 10 do CPP o qual prev como tempo mximo para a concluso do
13
NUCCI, Guilherme Souza, Manual de processo penal e execuo penal, 6 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 538.
88
Inqurito Policial o prazo de 10 dias. Entende MONTEIRO que houve uma derrogao tcita,
como assim descreve em sua obra:
Como corolrio, houve uma derrogao tcita do art. 10 do Cdigo de

Processo Penal, j que, nestes casos, o prazo mximo para o trmino
do inqurito, estando o suspeito ou indiciado preso por priso
temporria, no mais ser de 10 dias e sim de 30 ou at 60 dias. 14
Porm entende FRANCO que tal artigo do CPP encontra-se parcialmente derrogado,
pois para os presos em flagrante, e assim mantidos, inadmissvel, pelo fato de j se
encontrarem presos, a dilao de prazo por 60 dias alm dos 81 dias j previstos para desfecho
do processo do ru, devendo assim ser respeitado o prazo de 10 dias. 15
3.1.4. Recurso de Apelao em Liberdade

Com a possibilidade da concesso liberdade provisria quando no estiverem
presentes os motivos ensejadores da priso preventiva trazidos pelo artigo 312 do CPP e
amplamente defendida pela doutrina, surge o questionamento sobre a possibilidade do recurso
de apelao em liberdade pelos autores dos crimes hediondos com sentena condenatria
recorrvel.
Hodiernamente ainda no resta pacificado entre a doutrina e a jurisprudncia sobre a
possibilidade de liberdade provisria, contudo no que toca a possibilidade de recurso em
liberdade este entendimento resta pacificado, pois o que se tem levado como fator
predominante a condio do ru anteriormente sentena condenatria recorrvel, pois se o
ru se encontrava aguardando julgamento em liberdade, quando ausentes as condies de
priso preventiva, ou se preso preventivamente, dado seus requisitos objetivos presentes.
Dispunha o artigo 594 do CPP que o ru no poderia apelar em liberdade sem antes
recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo nas condies de bons antecedentes reconhecida
na sentena ou na condio de livrar-se solto, prevista no art. 310 e 311 do CPP. Ocorre que
14
15
2007, p. 441-442. (antigo prazo previsto para a persecuo penal)
89
referido dispositivo foi revogado pela Lei 11.719/2008 que introduziu o pargrafo nico no
artigo 387 do CPP que traz:
Art. 387 (...)

Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a
manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de
outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que
vier a ser interposta. 16
Assim temos que, em qualquer situao que o ru se encontre: preso ou solto antes do
julgamento, com a sentena condenatria devidamente fundamentada, o ru poder ter sua
situao modificada pelo magistrado nas seguintes situaes: o ru que aguardou o
julgamento em liberdade, no havendo nenhum dos requisitos necessrios do artigo 312 ou
restritivos do artigo 323, ambos do CPP, deve sua liberdade provisria ser mantida
fundamentadamente na sentena condenatria; o ru que aguardou o processo preso
cautelarmente, aps sentena condenatria, se o juiz entender estarem presentes os motivos
ensejadores de sua priso preventiva, esta deve ser mantida desde que fundamentada em sua
deciso; contudo se os motivos ensejadores de priso preventiva houverem cessado, pode o
magistrado conceder-lhe a liberdade provisria para a apelao, como entendimento de
NUCCI:
Depende, em nosso entendimento, do ngulo utilizado para essa

anlise. Fosse a primeira decretada simplesmente porque o ru foi
condenado, sem qualquer requisito objetivo ou subjetivo, expresso em
lei, seria realmente inconstitucional, atentando contra o estado de
inocncia. (...) Cautelarmente, impe-se a sua segregao, do mesmo
modo que se pode fazer ao longo da instruo, portanto antes da
condenao, ao ser decretada a priso preventiva. Assim se encontra,
atualmente, a jurisprudncia francamente majoritria. Exemplo disso:
O Plenrio do STF j firmou o entendimento de que a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos no assegura, de modo irrestrito,
o direito ao ru de recorrer em liberdade, ressalvando o disposto na
Constituio e nas Leis de acordo com elas promulgadas (STJ, RCH
9.342-SP, 5 T.,rel. Edson Vidigal, 14.12.1999, v. u., DO 21.02.2000,
p. 142). Pode-se, inclusive mencionar o contedo da smula 9 do
16
90
Superior Tribunal de Justia, expressando que a priso cautelar para

apelar no fere a presuno de inocncia. 17
Traz tambm o 3 do artigo 2 da LCH que o acusado poder apelar em liberdade
desde que fundamentada a permisso, ou seja, tem o magistrado o poder de an lise, caso a
caso, das condies existentes para a justa apelao em liberdade ou recolhido priso,
mesmo que o ru no tenha bons antecedentes, ou seja, reincidente, conforme os
ensinamentos de LEAL:
(...) a priso provisria decorrente de sentena condenatria recorrvel

no caso de crime hediondo fica sujeita regra geral da necessariedade,
no importando se o condenado reincidente ou se possui maus
antecedentes. claro que, nestes dois casos, o juiz haver de ser mais
rigoroso no juzo de avaliao das circunstncias que o convencero
da convenincia de conceder ou no o benefcio do apelo em
liberdade. 18
O que muito se questionou se a proibio de apelao em liberdade fere o princpio
constitucional da presuno da inocncia (art. 5, inc. LVII da CF), contudo a smula 9 do
Superior Tribuna l de Justia traz expressamente a exigncia da priso provisria, para apelar,
no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.
No mesmo sentido Alberto Silva Franco se manifesta sobre a interpretao do referido
princpio ante ao poder coercitivo do Estado:
Quando o n. LVII do art. 5 da CF estabelece que ningum ser

considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria, inquestionvel que no se afirma que o acusado deve,
em todo o transcorrer da investigao policial ou do processo judicial,
permanecer livre e que nenhum poder cautelar possa ser, contra ele,
exercido. Tanto exato que a prpria Constituio Federal reconhece
que o Estado pode exercitar seu poder cautelar quer por meio de
priso em flagrante delito, quer atravs de ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente (inc. XLI do art. 5
da CF). Destarte, a primeira conseqncia que se extrai da aceitao
17
NUCCI, Guilherme Souza, Manual de processo penal e execuo penal. 6 ed. rev., atual. e ampl., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 611.
18
91
constitucional do princpio da presuno de inocncia a de que a

liberdade do acusado, no processo penal, constitui uma regra geral
enquanto o exerccio do poder cautelar se traduz numa exceo. Em
resumo, uma relao entre generalidade e excepcionalidade. 19
Portanto desde que seja devidamente fundamentada a deciso a qual probe ou permite
a apelao em liberdade, estar se atingindo o entendimento previsto em lei especfica (Lei
8.072/90) e em lei processual penal (art. 387, pargrafo nico do CPP), porm se a
condenao for relacionada ao trfico de entorpecentes e drogas afins, esta apelao possui
requisito especfico trazida pela lei 11.343/2006 em seu artigo 59, a qual impe como
condio de apelao em liberdade os requisitos de primariedade e bons antecedentes, mesmo
que silenciado pela Constituio Federal, conforme entendimento pacfico do Colendo
Tribunal:
Julgamento: 29/09/2009 rgo Julgador: Primeira Turma
PACTE.(S): RIVALDO FERREIRA PIRES DA SILVA
IMPTE.(S): AHMAD LAKIS NETO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES):TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE
SO PAULO
EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE QUE POCA DA
SENTENA CONDENATRIA AINDA ESTAVA PRESO EM
FLAGRANTE POR TRFICO DE DROGAS. PEDIDO
FORMULADO PARA QUE O PACIENTE TENHA O DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE, UMA VEZ
QUE, SENDO VEDADA A CONCESSO DE LIBERDADE
PROVISRIA AOS PRESOS EM FLAGRANTE POR CRIMES
HEDIONDOS OU EQUIPARADOS, O PACIENTE NO EST EM
LIBERDADE AO TEMPO DA SENTENA PARA POSTULAR O
BENEFCIO. PRECEDENTES. 1.(...) 3. Estando o Paciente preso em
razo do flagrante por trfico de drogas poca da sentena
condenatria, no pode recorrer em liberdade, uma vez que, em razo
da impossibilidade de concesso de liberdade provisria, no est
solto poca da prolao da sentena ("Apelao em liberdade
19
2007, p. 494.
92
prevista no art. 59 da Lei 11.343/2006 pressupe a cumulao dos

pressupostos da primariedade e da inexistncia de antecedentes com o
fato de ter o ru respondido em liberdade ao penal, tanto pela
inocorrncia de priso oriunda de flagrante delito quanto pela
inexistncia de decreto de priso preventiva" - HC 94.521-AgR, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1.8.08). 4. Ordem denegada. 20
Assim resta entendimento do Egrgio Tribunal de que a lei especfica 11.343/2006
possui pertinncia para atribuir requisitos para a concesso liberdade em sede de apelao.
3.2. Direito Progresso de Regime Prisional e sua proibio aos Crimes

Hediondos
Como j exposto anteriormente todo nosso ordenamento jurdico, em especial, o
jurdico-penal deve seguir parmetros maiores nsitos em nossa Constituio Federal atravs
dos princpios explcitos e implcitos constantes em nossa Lei Maior aos quais todo
ordenamento jurdico infraconstitucional deve seguir.
Portanto, ao ser adotado o sistema de cumprimento de pena progressivo, o legislador
no o determinou ao acaso e sim atravs dos princpios maiores que se entrelaam na
Constituio Federal com o Sistema Penal brasileiro, sendo tais princpios o da Liberdade, da
Individualizao da Pena e da Humanidade da Pena, balizadores deste sistema.
No princpio da Legalidade temos que o Estado atravs de prvia tipificao penal
determina de forma clara as condutas tpicas dotadas de ilicitude, suas cominaes penais,
tipos de pena, e suas formas de cumprimento. Porm, ao ser condenado, no cessam os
direitos legais do condenado, pois no obstante sua privao de liberdade este ainda um
cidado com deveres e direitos garantidos ainda na fase de execuo penal, no se tratando de
um mero objeto fadado ao esquecimento nos estabelecimentos penais.
20
BRASIL, Supremo Tribunal Federal Ementa de habeas corpus HC 97915/SP. Disponvel em:
em: 09/03/2011.
93
No princpio da Individualizao da Pena quis o legislador constituinte originrio

garantir ao condenado, atravs de lei infraconstitucional, uma pena justa e individualizada s
suas atitudes e intenes, tendo assim dentre as penas, mnima e mxima, previstas a garantia
do poder discricionrio do juzo ajustar a pena ao caso ftico, de outra forma seria uma pena
predeterminada. Assim dispe FRANCO:
Destarte, lei ordinria que estabelea pena fixamente determinada na

sua quantidade, ou que impea a discricionariedade vinculada do juiz
na sua aplicao ou que no permita a atividade judicial
concretizadora na sua execuo, lei inaceitvel, do ponto de vista
constitucional. Entendimento diverso consagraria, numa lei
infraconstitucional, posio diametralmente oposta ao direito
fundamental reconhecido pelo legislador constituinte. 21
Alm desta discricionariedade dos marcos penais, cabe ao juiz determinar a forma de
cumprimento de pena o que de per si no esgota a individualizao da pena, pois at este
momento foram levados em considerao os critrios objetivos e subjetivos das circunstncias
do crime para a imposio motivada da pena individualizada imposta ao seu executor.
Contudo, tal individualizao no se esgota com o arbitramento da pena, pois neste exato
momento em que a pena legal atinge a etapa da pena real onde esta adere, nas palavras de
FRANCO22 , de modo definitivo pessoa do condenado.
exatamente neste momento em que mais se tonifica o sistema progressivo com a
possibilidade para o condenado visualizar uma possvel atenuao da execuo de sua pena
nica e exclusivamente atravs de suas condies subjetivas e objetivas, possibilitando assim
que progrida de uma fase de regime mais rigorosa para uma fase mais branda, tornando a pena
ainda mais individualizada, como expe FRANCO:
Assim, a progresso de uma fase mais rigorosa para outra menos

severa do sistema prisional, os dias abonados pela remio, o indulto
ou comutao da pena, a possibilidade de aplicao de uma medida
penal alternativa, como o livramento condicional, ou as regresses
eventualmente ocorridas, so vicissitudes por que passa uma mesma e
21
2007, p. 208.
22
94
idntica condenao que, em razo do mrito ou do demrito do

recluso, vai sofrendo contnuas alteraes que a tornam, a cada
momento, mais concreta e individualizada. por isso que se pode
afirmar que a individualizao, provocada pelo sistema progressivo,
possui as caractersticas prprias de um tronco comum do processo
individualizador que se inicia na atividade do legislador, passa pela
ao do juiz e finda, ao atingir o nvel mximo de concreo, na
execuo penal. 23
Portanto a individualizao da pena possui trs fases distintas: quando da cominao
da pena com seus marcos, mnimo e mximo, determinados ao tipo penal (fase legislativa),
quando do arbitramento da pena em sentena motivada dada pelo juzo em consonncia s
circunstncias do caso ftico (fase judicial) e no cumprimento da pena podendo o condenado
ter a possibilidade de progresso punitiva de acordo com suas caractersticas objetivas e
subjetivas no cumprimento desta (fase da execuo penal).
No mesmo sentido, em forte crtica doutrinria ao entendimento do STF at 2006,
Maria Lucia Karam entende ser o princpio da individualizao da pena mais do que a simples
dosimetria desta pelo magistrado no momento de sua cominao:
Os argumentos, acenados pela corrente que se tornou prevalecente no

Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o princpio da
individualizao se satisfaria e se esgotaria na definio da quantidade
da pena, no impedindo que o legislador ordinrio retirasse do juiz
qualquer discricionariedade na fixao do regime prisional
simplesmente excluem a execuo da pena privativa de liberdade do
alcance daquele princpio.
Com isso, subtrai-se campo de atuao norma constitucional, assim,
inquestionavelmente, sendo-lhe retirada eficcia, para permitir ao
legislador ordinrio uma regulao da execuo da pena privativa de
liberdade margem de ordem constitucional, como se, exatamente ali,
onde apena encontra seu momento de maior concreo, fosse
autorizado ao legislador ordinrio ignorar a particularizao operada
na pena concretamente imposta(...) 24
23
2007, p. 210.
24
KARAM, Maria Lcia, Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. in: Escritos em
homenagem a Alberto Silva Franco So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 315-316.
95
Tambm o princpio da Humanidade da Pena balizador do sistema jurdico penal

evitando tratar o condenado como objeto, o qual o Estado guarda at o momento e que sua
dvida com a sociedade esteja quitada, devolvendo-o a esta aps seu cumprimento. Assim um
sistema que no acena ao condenado com alguma perspectiva que o incentive a adotar uma
conduta mais adequada atingindo o objetivo ressocializador desta, estaria por conden- lo
uma pena cruel, como bem trazido por FRANCO:
A execuo integral da pena em regime fechado contraria, de imediato

o modelo tendente ressocializao do delinqente e empresta pena
um carter exclusivamente expiatrio ou retributivo, a que no se
aperfeioam nem o princpio constitucional da humanidade da pena
nem as finalidades a ela atribudas pelo Cdigo Penal (art.59) e pela
Lei de Execuo Penal (art.1). 25
Outrossim, entendem os doutrinadores que ao se vedar a progresso de regime alm
descaracterizar a humanidade da pena h que se convir que mais nada incentiva o preso,
tornando-se este mais perigoso e indisciplinado pois nada tem a ganhar e perder, como assim
trazem:
Olvida-se o legislador de que o condenado nesta situao nada tem a

perder, e o passo seguinte o fomento das rebelies, a fuga com
refns e a criao de verdadeiras quadrilhas, planejando e
comandando empreitadas criminosas de dentro dos muros das casas de
deteno e penitenciarias. Enfim, o que deveria ser uma etapa de
regenerao transforma-se numa escola de aprimoramento da
delinqncia organizada. 26
O direito progresso constitui, sem dvida, um forte estmulo para
que o condenado se adapte e se comporte de acordo com a disciplina
prisional. O prmio vir ao final de certo perodo de tempo,
proporcional quantidade da pena de execuo (um sexto nos termos
do art. 112, caput, da LEP) quando ento o presidirio ter o direito de
ser transferido a regime menos rigoroso.
25
2007, p. 210.
26
96
(...) Apesar de todos os males inerentes ao penitenciarismo, que aqui

no cabe analisar, preciso reconhecer que o direito progresso tem
contribudo para evitar um nmero maior de rebelies, motins, fugas e
suas tentativas, de maldades e perversidades, de psicoses e atos de
violncia os mais insensatos, cruis e horrendos, que marcam o
cotidiano do sistema penitencirio brasileiro. 27
Assim em 1990 o legislador infraconstitucional, mais uma vez de forma aodada,
como uma das medidas na tentativa de conter a criminalidade da poca resolveu intensificar a
forma de cumprimento da pena restritiva de liberdade trazendo em seu 1 do art. 2 da Lei
8.072/90 a seguinte disposio:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
(...)
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida
integralmente em regime fechado. 28
Ou seja, vedou o sistema progressivo previsto em nosso sistema penal, desrespeitando
assim os princpios constitucionais j expostos, tratando de asseverar as penas e fazendo com
que estas sejam integralmente cumpridas em regime fechado, descaracterizando assim o
carter ressocializador da pena passando-a para uma pena exclusivamente retributiva, haja
vista no dar perspectivas de readequao gradual ao convvio social com a execuo desta,
retirando praticamente do preso sua personalidade e excluindo-o totalmente da sociedade at
o momento de devolv- lo diretamente sociedade, seja pelo cumprimento integral da pena ou
pelo livramento condicional.
At o momento da criao da LCH em 1990 o sistema de progresso de regime era
regido pelo ento artigo 112 da Lei de Execues Penais LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma

progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
27
LEAL, Joo Jos, Crimes hediondos. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009, p. 205
28
97
carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas

as normas que vedam a progresso. 29
A partir da edio da LCH tal progresso ficou vedada para os rotulados crimes
hediondos no se permitindo mais qualquer progresso de pena aos condenados nos referidos
crimes. Assim permitiu a lei 8.072/90 o tratamento de todos os criminosos hediondos de
maneira igual, cominando assim formas de cumprimento de execuo penal de maneira
idntica no se permitindo a considerao das caractersticas objetivas e subjetivas de cada
criminoso durante seu cumprimento penal, impedindo que a caracterstica de cada preso
determine se este est ou no preparado para a readaptao ao convvio social.
A doutrina mostrou-se praticamente pacfica no sentido de contrariedade vedao da
progressividade da pena para os crimes hediondos, entendendo que tal medida no se
mostrava eficaz para a tentativa do legislador em conter a onda de crimes que estavam
barbarizando e atingindo a classe mdia-alta do pas, principalmente nos grandes centros
urbanos. Como toda lei criada s pressas, motivada por comoes sociais induzidas pelo
sensacionalismo da mdia escrita e televisiva, tratou o legislador infraconstitucional de
desenterrar inmeros projetos de lei esquecidos nas casas legislativas nacionais, aprovando
assim um projeto de lei descuidado que findou na Lei 8.072/90 Lei dos Crimes Hediondos.
Inmeros foram os doutrinadores que, to- logo surgida referida lei, manifestaram-se
contra tamanha ineficcia desta e no absurdo jurdico visto o afronte constitucional do
pargrafo 1 do artigo 2 da referida lei, sem esquecermo-nos dos inmeros apontamentos
anteriormente levantados, assim vejamos:
O 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 poderia, sem dvida, criar critrios de

mensurao diversos para a progressividade do regime prisional, isto
, estabelecer prazos diferentes dos que j constam na legislao
ordinria a fim de que o apenado passasse de um regime prisional para
outro. Nesse caso, estaria o legislador ordinrio fazendo o uso correto
da prerrogativa que lhe foi dada pelo legislador constituinte. No
poderia jamais, sem ofensa Constituio, suprimir a prpria
progressividade do sistema prisional, nem eliminar o enfoque
ressocializador nsito na pena privativa de liberdade. Porque, ento,
29
BRASIL, Lei N. 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de execuo penal. Dirio Oficial da Unio, de 13 de
98
estaria como, em verdade o fez atacando o centro vital, a essncia,

o ncleo dos princpios constitucionais da legalidade, de
individualizao da pena e da humanidade da pena. E isso lhe era
inteiramente defeso. 30
A excluso desta forma progressiva da execuo da pena nos crimes
hediondos, prtica de tortura (at Lei 9.455/97), trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo um grave castigo para os
condenados por estes crimes e foi uma obsesso no projeto de lei.(...)
Tudo isso mostra a ferocidade do legislador em cominar penas e
regulamentar o cumprimento delas, quando se trata dos crimes
previstos nesta lei. Essa avidez explica as aparentes e as no to
aparentes contradies que contm esse diploma legal. 31
Ignorou o legislador que a execuo de longas penas privativas de
liberdade em regime unicamente fechado representa um castigo
insuportvel e que, por isso, desmotiva o preso para quem desaparece
qualquer perspectiva, qualquer esperana de retorno liberdade.
Rigorosamente submetido ao cumprimento de uma longa pena neste
regime, o preso se transformar num rebelde, num amotinado e num
violento destemperado, ou ento num despersonalizado e
desesperanado, sem vontade prpria, sem dignidade e sem razo de
viver, ou seja no prottipo de um autentico hipo- humano. 32
A proibio da progresso de regime estabelecida no antigo art. 2,
1, da Lei 8.072/90, afrontou diretamente o princpio da dignidade da
pessoa humana, pois estabeleceu pena cruel ao sentenciado, tratando-o
como sujeito que merece o pior dos castigos, qual seja: ser mantido
recluso nas dependncias fsicas do presdio durante todo o perodo da
reprimenda. 33
A criminalidade no ser contida (como at hoje no foi) em virtude
da manuteno de alguns criminosos presos a perder de vista. sabido
que a grande maioria daqueles que praticam crimes jamais ser presa
ou passar pelo sistema penitencirio. Ademais, os prazos no foram
estipulados pela LEP aleatoriamente, por bvio, esto diretamente
ligados aos fins da pena no Estado de Direito. A manuteno dos
30
2007, p. 214-215.
31
32
33
SILVA, Marisya Souza e, Crimes hediondos & progresso de regime prisional, 2 ed., Curitiba: Juru, 2009,
p. 176.
99
presos em um nico regime por perodo superior ao legalmente

estipulado inevitavelmente leva dessocializao e
prisionalizao. 34
Porm, apesar dos mais diversos doutrinadores terem se manifestado no sentido de
inconstitucionalidade do referido pargrafo da LCH, outro foi o entendimento majoritrio dos
Tribunais Superiores, no sentido de que esta no afronta o princpio da individualizao da
pena, haja vista estar mantida a discricionariedade do magistrado em realizar a dosimetria da
pena no momento de sua cominao com os parmetros previstos no artigo 59 do Cdigo
Penal e no entendimento de que o legislador ordinrio no foi alm do permitido na
Constituio Federal dada pela redao do artigo 5, inciso XLVI, conforme jurisprudncia
abaixo:
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. PAULO BROSSARD
rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA:
"HABEAS-CORPUS".
CRIME
HEDIONDO.
Condenao por infrao do art. 12, PAR. 2. II, da Lei n. 6.368/76.
Caracterizao. REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos.
Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2. PAR. 1., da Lei
8.072/90. Alegao de ofensa AO art. 5., XLVI, da Constituio.
Inconstitucionalidade NO caracterizada. INDIVIDUALIZAO
DA PENA. Regulamentao deferida, pela prpria norma
constitucional, ao legislador ordinrio. A lei ordinria compete fixar
os parmetros dentro dos quais o julgador poder efetivar ou a
concreo ou a individualizao da pena. Se o legislador ordinrio
disps, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma
constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena ser
no regime fechado, significa que no quis ele deixar, em relao aos
crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao
do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida.
(HC 69603, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno,
julgado em 18/12/1992, DJ 23-04-1993 PP-06922 EMENT VOL01700-04 PP-00698)35
34
BARROS, Carmem Silvia de Moraes, A individualizao da pena na execuo penal, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 180.
100
Contudo, apesar deste posicionamento majoritrio dos Egrgios Tribunais, alguns

Ministros e Desembargadores manifestaram-se de forma contrria, reconhecendo a
inconstitucionalidade da referida questo da progressividade:
Entendo que a Lei 8.072/90 contraria o princpio constitucional da

individualizao da pena, no que freia a progresso de regime de
cumprimento. 36
A individualizao da pena, que compreende tambm a
individualizao do regime, faz-se em trs oportunidades: pelo
legislador, ao definir a conduta criminosa e estabelecer a cominao;
pelo juiz, ao aplicar a pena, e na fase de sua execuo, pois esta
obedece ao sistema prisional progressivo constante de nosso
ordenamento jurdico, que deve ser dotado de dinamismo e
flexibilidade(...) Reiteradas vezes venho externando o entendimento
de que no foi dado ao legislador ordinrio impedir a individualizao
da pena, da qual faz parte a individualizao do regime, como feito na
malsinada Lei 8.072/90. 37
de ser estabelecido o regime progressivo para o cumprimento da
pena privativa de liberdade, reputando-se inconstitucional o art. 2,
1, da Lei 8.072/90, em que pesem sucessivas decises do STJ,
nenhuma unanime, declarando a inconstitucionalidade do referido
dispositivo legal dessa hedionda Lei dos Crimes Hediondos. 38
Ressaltamos que o entendimento do STF era no sentido de constitucionalidade da
proibio de progresso de regime, contudo, com o passar dos anos, houve ligeira mudana na
35
BRASIL, Supre mo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 69603/SP. Disponvel em:
em: 30/04/2011.
36
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 80497-7/DF, Voto do Ministro
Marco
Aurlio.
Disponvel
em:
http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/HC_80497_DF%20_21.11.2000.pdf . Acesso em:
30/04/2011.
37
BRASIL, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Julgamento de embargos infringentes, Relatrio da
Desembargadora
relatora
Jane
Silva.
Disponvel
em:
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=2558
12&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=&todas=hediondo&expressao=&qualquer=&sem=&radi
cal= . Acesso em: 30/04/2011.
38
2007, p. 225. APUD: TJSP AP 171.019-3/1 rel. Silva Leme julgamento 07/11/1995.
101
composio da Egrgia Corte com a aposentadoria de quatro dos onze Ministros do STF em
um curto perodo de tempo, vislumbrando-se assim com uma possvel mudana das teses
jurisprudenciais at ento sedimentadas no tocante proibio de progressividade penal para
os crimes hediondos.
Em 2003 foi impetrado o Habeas Corpus 82.959-7-So Paulo junto Egrgia Corte, o
impetrante, Oseas de Campos, dentre outros pedidos, insurgia-se pela inconstitucionalidade ao
bice Progresso de Regime pela Lei 8.072/90. Referido Habeas Corpus, tamanha
repercusso causada e com o advento da nova composio do STF, seguiu em sede de
julgamento por quase trs anos, tornando-se um divisor de guas no pensamento desta corte, a
qual assinalou em julgamento final seu novo
posicionamento como Evoluo
Jurisprudencial.
O referido writ teve como relator o ministro Marco Aurlio, que por inmeras vezes
ao longo dos julgamentos em que suscitavam a inconstitucionalidade da proibio
progresso do regime desde a aprovao da LCH at este momento defendeu sempre o
entendimento de ser referida vedao um afronto ao preceito constitucional. Passaremos agora
a analisar trechos do voto do ministro relator que representa um importante balizamento aos
demais ministros:
(...) Esta matria conduziu- me a afetar, na reforma prevista no art. 22

do Regimento Interno, o presente caso a este Plenrio. que tenho
como relevante a argio de conflito do 1 do artigo 2 da Lei n
8.072/90 com a Constituio Federal, considerando quer o princpio
isonmico em sua latitude maior, quer o da individualizao da pena
previsto no inciso XLVI do artigo 5 da Carta, quer, at mesmo, o
princpio implcito segundo o qual o legislador ordinrio deve atuar
tendo como escopo maior o bem comum, sendo indissocivel da
noo deste ltimo a observncia da dignidade da pessoa humana, que
solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da
esperana, ainda que mnima, de passar-se ao cumprimento da pena
em regime menos rigoroso.(...)39
39
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do Ministro Relator
Marco
Aurlio,
fls.
514.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206 . Acesso em: 07/08/2010.
102
Isto demonstra que a finalidade da progresso, no entendimento do ministro Marco

Aurlio, significa dar esperana ao apenado com uma possvel melhoria de regime de acordo
com sua readaptao aos preceitos da sociedade.
(...) Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da pena como

algo que, no campo da execuo, racionaliza-a, evitando a famigerada
idia de mal pelo mal causado e que sabidamente contrria aos
objetos do prprio contrato social. A progressividade do regime est
umbilicalmente ligada prpria pena, no que, acenado ao condenado
com dias melhores, incentiva-o correo de rumo e, portanto, a
empreender um comportamento penitencirio voltado ordem, ao
mrito e a uma futura insero no meio social. O que se pode esperar
de algum que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prprios
atos e reaes durante o perodo no qual ficar longe do meio social e
40
familiar e da vida normal que tem direito um ser humano ;(...)
Assim, demonstra o ministro que a pena se constitui de trs fases, anteriormente
expostas, no podendo desconsiderar que, na fase de execuo, deve estar presente o princpio
da individualizao da pena.
(...) Sob este enfoque, digo que a principal razo de ser da

progressividade no cumprimento da pena no em si a minimizao
desta, ou o beneficio indevido, porque ao contrrio ao que
inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior
que a liberdade. Est, isto sim, no interesse da preservao do
ambiente social, da sociedade, que, dia- menos-dia receber de volta
aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem
movimentao do aparelho punitivo do Estado. A ela no interessa o
retorno de um cidado, que enclausurou, embrutecido, muito embora o
tenha mandado para detrs das grades com o fito, dentre outros, de
recuper- lo, objetivando uma vida comum em seu prprio meio, o que
o tempo vem demonstrando, a mais no poder, ser uma quase utopia.
Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no particular, contornos
contraditrios. A um s tempo dispe sobre o cumprimento da pena
no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o
livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado vida
40
Marco
Aurlio,
fls.
515.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206. Acesso em: 07/08/2010.
103
gregria antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que

tenha progredido no regime. (...) 41
Fica demonstrado neste trecho a real finalidade a qual se aspira para o instituto da
progressividade, o qual no significa dar prmio ao delinqente hediondo, mas sim prepar- lo
ao futuro e certo retorno ao convvio social, o qual mais dia ou menos dia voltar para as ruas,
sendo de tamanha incongruncia que referida Lei proba a progressividade e permita no
mesmo instituto o livramento condicional, sem qualquer parmetro da ressocializao do
condenado, bastando para tanto de lapso temporal.
(...) Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei n 8.072/90

contm preceitos que fazem pressupor no a observncia de uma
coerente poltica criminal, mas que foi editada sob o clima de emoo,
como se o aumento da pena e no rigor do regime estivem os nicos
meios de afastar-se o elevado ndice de criminalidade. (...) 42
Mais uma vez demonstrado o clima com que foi referida norma em questo editada e
quais os seus verdadeiros e ingnuos intentos no af de controlar a criminalidade elevada
ferindo preceitos constitucionais maiores.
(...) Dizer-se que o regime de progresso no cumprimento da pena no

est compreendido no grande todo que a individualizao
preconizada e garantida constitucionalmente olvidar o instituto,
relegando ao plano secundrio a justificativa socialmente aceitvel
que o recomendou ao legislador de 1984. fechar os olhos ao preceito
que junge a condies pessoais do prprio ru, dentre as qua is
exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade, alfim, os prprios fatores subjetivos que desaguaram na
conduta delituosa. Em duas passagens, o cdigo Penal vincula a
fixao do regime s circunstncias judiciais previstas no artigo 59,
fazendo-o no 3 do artigo 33 e no inciso III do prprio artigo 59.
Todavia, ao que tudo indica, receou-se, quando da edio da Lei
8.072/90, que poderia faltar aos integrantes do aparelho judicirio, aos
juzes, aos tribunais, o zelo indispensvel definio do regime e sua
41
Id., Ibidem, fls. 515.

42
104
progressividade e, a, alijou-se do crivo mais abalizado que pode haver

tal procedimento. (...) 43
Referido pensamento expressa a real inteno do legislador penal ao instituir a
progressividade em nosso Sistema Penal, onde em artigos distintos (arts. 59 e 33, 3 do
Cdigo Penal) deixa intrnseca a possibilidade desta progresso ao determinar apenas o
regime inicial do cumprimento de pena associado s condies previstas no artigo 59 do CP,
cabendo tal discricionariedade e competncia aos magistrados.
(...) Assentar-se, a esta altura, que a definio do regime e
modificaes posteriores no esto compreendidas na individualizao
da pena passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia
constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que pior, a
transgresso princpios to caros em um Estado Democrtico como
so os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa
humana e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem comum. A
perman ncia do condenado em regime fechado durante todo o
cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja, muito
menos sociedade que um dia, mediante o livramento condicional ou,
o mais provvel, o esgotamento dos anos de clausura, ter
necessariamente que receb- lo de volta, no para que este torne a
delinqir, mas para atuar como um partcipe do contrato social,
observados os valores mais elevados que o respaldam. (...) 44
Aqui ressalta o nobre ministro seu inconformismo com o desrespeito princpios
constitucionais fundamentais ao homem e sociedade como um todo do Contrato Social
afirmado por Rousseau e por fim, antes de votar pela inconstitucionalidade deste preceito,
demonstra o referido ministro-relator que o legislador infraconstitucional foi alm dos poderes
delegados pela Constituio Federal de 1988:
(...) Por ltimo, h de se considerar que a prpria Constituio Federal

contempla as restries a serem impostas queles que se mostrem
incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas no dado
encontrar a relativa progressividade do regime de cumprimento da
pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais artigo 5 afasta, to-somente, a fiana, a graa e a anistia para, em inciso
43
Marco
Aurlio,
fls.
516-517.
Disponvel
em:
44
105
posterior (XLVI), assegurar de forma abrange nte, sem excepcionar

esta ou aquela prtica delituosa, a individualizao da pena. Como,
ento, entender que o legislador ordinrio o possa fazer? Seria a
mesma coisa que estender aos chamados crimes hediondos e assim
enquadrados pela citada Lei, a imprescritibilidade que o legislador
constitucional colou s aes relativa a atos de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico
(inciso XLVI). Indaga-se: possvel ao legislador comum faz- lo? A
resposta somente pode ser negativa, a menos que se coloque em plano
secundrio a circunstncia de que a previso constitucional est
contida no elenco das garantias constitucionais, conduzindo, por isso
mesmo, ilao no sentido de que, a contrario sensu, as demais aes
ficam sujeitas regra geral da prescrio. O mesmo raciocnio tem
pertinncia de que concerne extenso, pela Lei em comento, do
dispositivo atinente clemncia ao indulto, quando a Carta, em norma
de exceo, apenas rechaou a anistia e a graa inciso XLIII do
artigo 5. (...) 45
Em voto dado pelo Ministro Carlos Ayres Britto, o qual acompanhou o ministrorelator, referido jurisconsulto ressaltou a importncia para a sociedade de assinalar ao
apenado, possuidor de uma conduta compatvel, com a ressocializao esperada na execuo
da pena :
(...) O Direito cada vez mais permeado daquela tcnica de

convencimento dos seus destinatrios, que Norberto Bobbio chama de
sano premial, quer dizer, um direito que acena cada vez mais com
promessas de recompensa do que com ameaas de castigo. Isso se
aplica tambm ao regime das execues das penas. possvel
estimular a conduta socialmente desejvel, com mais eficcia, pelo
prmio ou pela recompensa, do que desestimular a conduta
indesejvel pelo castigo. 46
Em seu voto, o ministro Cesar Peluso, ao acompanhar o voto do relator pela
inconstitucionalidade da vedao da progressividade, ressalta que durante todo o tempo em
que quela Corte, por maioria dos votos, em diversos julgamentos, tem considerando
45
Marco
Aurlio,
fls.
517.
Disponvel
em:
46
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do Ministro Carlos
Ayres
Britto,
fls.
535-536.
Disponvel
em:
106
constitucional a vedao progressividade, pois no admitiu que a fase de execuo da pena

faa parte da individualizao da pena, como assim assevera:
(...) A tese vencedora subtraiu ao mbito do princpio da

individualizao da pena o momento da execuo, limitando-o ao ato
da dosimetria.
(...) Evidente, assim, que, perante a Constituio, o princpio da
individualizao da pena compreende: a) proporcionalidade entre o
crime praticado e a sano abstratamente cominada no preceito
secundrio da norma penal; b) individualizao da pena aplicada em
conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto
(dosimetria da pena); c) individualizao da sua execuo, segundo a
dignidade humana (art. 1, III), o comportamento do condenado no
cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso das demais
penas que no a privativa de liberdade) e vista do delito cometido
(art. 5,XLVIII). 47
Em outro trecho de seu voto faz duras crticas s incongruncias da LCH, como vedar
a progressividade e permitir o livramento condicional de forma direta:
(...) To incongruente com o princpio da individualizao da pena, da

readaptao dos condenados, to ilgica e irracional se desvela a
disciplina instaurada pela chamada Lei dos Crime Hediondos, que,
hoje, temos situao inslita: o condenado por crimes hediondos no
pode progredir no regime, mas pode obter livramento condicional,
tanto que cumpridos trs quartos da pena (art. 83, V, CP inciso
acrescentado pela prpria Lei n 8.072/90). Ou seja, sem que se possa
avaliar o seu grau de ressocializao e/ou proporcionar ao condenado
condies para sua harmnica integrao social por meio da
progresso para regimes menos severos (semi-aberto e aberto) sai ele
diretamente de estabelecimento prisional de segurana mxima (art. 3
da Lei 8.072/90) para as ruas. (...) 48
J em seu voto o ministro Eros Grau ressalta que em julgamentos anteriores foi pela
Egrgia Corte dado o entendimento de constitucionalidade do instituto em questo, porm
47
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do Ministro Cesar
Peluso,
fls.
551-554.
Disponvel
em:
48
Id., Ibidem, fls. 559-560.
107
ressalta em seu voto o carter dinmico do Direito e a quem incumbe a deciso e como dada
a progresso:
3. (...) Desejo fazer aluso circunstncia de a realidade no parar

quieta, ela sim derrubando bibliotecas e preceitos que j no sejam
com ela coerentes. Por isso mesmo afirmo que o direito um
organismo vivo que no envelhece, nem permanece jovem, na medida
em que, em virtude de sua interpretao/aplicao, (= deve ser)
contemporneo realidade.
4. Tenho reiteradamente insistido em que a interpretao do direito
compreenso no apenas dos textos, mas tambm repito- me da
realidade. Alterada a realidade social, a norma que se extrai de um
mesmo texto ser diversa daquela que dele seria extrada
anteriormente mudana da realidade.
5. Da a distino entre inconstitucionalidade originria e
inconstitucionalidade superveniente. No primeiro caso o texto porta
em si, desde o seu primeiro momento de vigncia, a ndoa da
inconstitucionalidade. No segundo, nasce so; mas, no correr do
tempo, outra sendo a realidade, torna-se supervenientemente
inconstitucional.
(...)
9. A declarao de inconstitucionalidade, por este Tribunal, da
proibio da progresso de regime na referida Lei, em acatamento
princpios basilares da boa execuo penal, no configurar, de modo
algum, a abertura de portas de presdios. A deciso final sobre a
progresso do regime do apenado tarefa do Juzo de Execuo Penal
(art. 66, III, b da Lei de Execues Penais LEP; Lei 7.210/84),
precedida de parecer de Comisso tcnica de Classificao e do exame
criminolgico, quando necessrio (art. 112 e pargrafo nico da LEP).
10. Esse o ponto que eu queria enfatizar; que dizer, a deciso final
sobre a progresso sempre do juiz. (...) 49
O ministro Seplveda Pertence deferiu, em seu voto, pela inconstitucionalidade da
vedao da progressividade e ressaltou em debates no Pleno :
(...) Fizeram-se, aqui, consideraes no puramente dogmticas. De

minha parte, no tinha iluses. Mas creio que o resultado da aplicao
por uma dcada ou mais da Lei dos Crimes Hediondos basta a
49
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do Ministro Eros
Grau, fls. 684-686. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206.
Acesso em: 07/08/2010.
108
desvelar a falncia, mais uma vez, da pretenso ingnua de combate

criminalidade pela exacerbao das penas ou endurecimento de sua
execuo. As estatsticas revelam.
(...) Porque este movimento de exacerbao de penas como soluo ou
como arma bastante ao combate criminalidade s tem servido a
finalidade de retricas e simblicas de aplacar a tranqilidade social,
editando leis que, no tocando nos fatores diversos da exacerbao,
sobretudo, da criminalidade urbana, nada faro, seno enaltecer os
seus autores perante essa opinio pblica movida pelo grito histrico
dos meios de comunicao em momentos dramticos. (...) 50
De outro lado, em seu voto a ministra Ellen Gracie, decidindo pela manuteno da
constitucionalidade da vedao da progresso de regime, defende seu posicionamento:
(...) No que diz respeito possibilidade de progresso, rememoro que
o instituto da individualizao da pena foi constitucionalizado com a
Constituio de 1946 no seu artigo 141, 29. A redao foi a
seguinte: A lei regular a individualizao da pena. Essa mesma
redao foi repetida nas Cartas subseqentes (Constituio Federal de
1969, artigo 153, 23; Constituio Federal de 1988, artigo 5, XL).
O constituinte deixou ao legislador ordinrio a regulao e a disciplina
do instituto. Surgiram, ento, as Leis 7.209/84 e 7.210/84. A primeira
alterou a Parte Geral do Cdigo Penal e cuidou da individualizao da
pena; a segunda tratou da normatizao, a individualizao da pena
sempre foi observada. Isto porque o Cdigo Penal sempre disps de
normas que equacionavam a operao de correspondncia entre a
responsabilidade do agente e a punio. O legislador ordinrio
discriminou as sanes cabveis, fixou as espcies delituosas,
formulou o preceito sancionador das normas incriminadoras, ligando a
cada um dos fatos uma pena que varia de um mnimo um mximo
claramente determinados. Estabeleceu circunstncias qualificadoras,
atenuantes e agravantes e instituiu os preceitos que regulam o aumento
e a diminuio das penas.
Ao juiz, portanto, dentro de tais limitadores, cabe a tarefa meticulosa
de graduar a pena em face do contato com o criminoso e do imediato
conhecimento de sua personalidade, incluindo a perquirio de sua
maior ou menor periculosidade.
O arcabouo da individualizao da pena constitudo por um
complexo de normas e conta com as atuaes legislativa e judicial,
culminando com a sentena condenatria, resultado da ponderao
que o juiz faz dos elementos subjetivos e objetivos do crime em
50
BRASIL, Supre mo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do Ministro
Seplveda
Pertence,
fls.
684-686.
Disponvel
em:
109
relao a cada ru. O juiz transforma em coao concreta o preceito

sancionador abstrato da norma penal.
Surge, ento, o ttulo executivo penal, que, como se viu, levou em
considerao as circunstncias personalssimas do acusado.
A individualizao, porm, no se esgota no ttulo executivo penal.
Ela prossegue na faze executria, visto que a pena ser cumprida em
estabelecimentos penais distintos de acordo com a natureza do delito,
idade e o sexo do apenado. o que dispe a Constituio, no seu
artigo 5, inciso XLVIII. Ao longo da execuo sero tambm
observados procedimentos disciplinares previstos em legislao
especfica. E, aqui, novamente, a individualidade do apenado
determinar o curso da execuo.
difcil, portanto, admitir, dentro desse grande complexo de normas
que constituem o arcabouo do instituto da individualizao da pena e
de sua execuo, que a restrio na aplicao de uma nica dessas
normas, por opo de poltica criminal, possa afetar todo o instituto. E
mais, que possa esta restrio representar afronta norma
constitucional que instituiu a individualizao da pena, ou seja,
imaginar que o todo ficaria contaminado porque uma determinada
parcela foi objeto de restrio. Por isso, com a devida vnia, no
considero eivada de inconstitucionalidade a norma que restringiu a
aplicao da regra de progressividade no regime prisional. (...) 51
Assim aps os debates no pleno e os votos dos onze ministros do STF, o que perdurou
por quase trs anos, em votao muito apertada tendo votado pela inconstitucionalidade do
art. 2, 1 da LCH os seguintes ministros: Marco Aurlio (relator), Carlos Britto, Cesar
Peluso, Gilmar Mendes, Seplveda Pertence e Eros Grau, totalizando a maioria com seis
votos; por outro lado votando pela manuteno da constitucionalidade do referido pargrafo
os ministros: Carlos Veloso, Joaquim Barbosa, Celso Melo, Ellen Gracie e Nelson Jobim
(Presidente), totalizando cinco votos pela minoria do Pleno.
Finalmente em Acrdo proferido pelo STF em 23 de fevereiro de 2006 foi julgado,
em Evoluo Jurisprudencial, pela Inconstitucionalidade incidenter tantum do bice
Progresso do Regime de Cumprimento de Pena, ou seja, s fazendo coisa julgada para a
parte e com efeito ex nunc, ou seja, sendo permitida a progresso de regime somente nos
casos em que ainda no haviam sido julgados e/ou nos casos que, em cumprimento de pena,
51
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto da Ministra Ellen
Gracie,
fls.
668-669.
Disponvel
em:
110
fossem possvel a progresso, analisados caso a caso, em sede de recurso, pois tal deciso
assumiu a funo de novatio legis in mellius, competindo assim, segundo smula 611 do STF,
ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna. Como j ressaltava o Ministro Gilmar
Mendes em seu voto em sede de votao do HC 82.959/SP:
(...) Assim, pode-se entender que se o STF declarar a

inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa deciso
afeta os demais processos com pedidos idnticos pendentes de deciso
nas mais diversas instncias. Os prprios fundamentos constitucionais
legitimadores
da
restrio
embasam
a
declarao
de
inconstitucionalidade com eficcia ex nunc nos casos concretos. A
inconstitucionalidade da Lei h de ser reconhecida a partir do trnsito
em julgado. Os casos concretos ainda no transitados em julgado ho
de ter o mesmo tratamento (decises com eficcia ex nunc) se e
quando submetidos ao STF. (...) 52
Contudo, apesar desta deciso do Supremo Tribunal Federal decidindo pela permisso
progresso do regime de cumprimento de pena, alguns magistrados e desembargadores, em
decises proferidas aps referida deciso, entendiam no estarem vinculados referida
deciso pois, segundo artigo 52, inciso X da Constituio Federal, o Senado Federal possui a
discricionariedade de suspender ou no lei declarada inconstitucional por deciso do STF,
assim enquanto no houvesse posicionamento do Senado ou fosse editado no vo diploma
alterador, estes entendiam ser perfeitamente possvel continuar tratando como impossvel a
progresso do regime, sendo tal decisium derrubado apenas em sede de recurso ao STF.
3.3. Requisitos para a Progresso de Regime

Em 28 de maro de 2007, com a edio do Diploma alterador 11.464/2007 o qual d
nova redao ao artigo 2 da lei 8.072/90, assim ficou determinado os critrio objetivos para a
progresso:
Art. 2 (...)
52
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do Ministro Gilmar
Mendes, fls. 627. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206.
Acesso em: 07/08/2010.
111
2 A progresso do regime, no caso dos condenados aos crimes

previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente. (redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 53
Contudo, uma vez declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90
em 23/02/2006 e sendo este referido pargrafo alterado somente em 28/03/2007, observou-se
uma lacuna de quais seriam os requisitos objetivos para o direito progresso de regime, haja
vista que a Lei 11.464/2007 estabeleceu nova contagem em seu pargrafo segundo.
Ante ao impasse, a doutrina manifestou-se sobre quais entendiam ser os critrios
objetivos de lapso temporal a serem utilizados para o apenado ter o direito progresso,
havendo duas correntes. Para a corrente majoritria, como foi declarada inconstitucional a
vedao progresso de regime, o requisito a ser utilizado at a entrada em vigor da Lei
11.464/2007 o do artigo 112 da LEP, ou seja, o cumprimento de 1/6 da pena.
J para a corrente minoritria e mais conservadora, o referido habeas corpus, dadas a
deciso fazer coisa julgada apenas entre as partes e a discricionariedade do Senado em
revogar ou no lei tida como inconstitucional pelo STF, o que somente acorreu com o advento
da Lei 11.464/2007, esta por sua vez lei mais benfica, haja vista no ter sido derrogada a
vedao progresso de regime, sendo assim este o requisito objetivo para a progresso.
Ocorre que recentemente o Superior Tribunal de Justia editou a Smula de n 471 que
assim determina:
Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos

antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art.
112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso
de regime prisional. 54
No mesmo sentido tem sido o entendimento do STF em julgamentos aps o referido
decisium do HC 82.959/SP:
53
54
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Smula N 471, Terceira Seo. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em:
02/05/2011.
112
STF - HABEAS CORPUS: HC 92477 SP

Parte: JOO FARIA
Parte: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO(A/S)
Parte: RELATORA DO HC N 89.875 DO STJ
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. REGIME PRISIONAL. CRIME HEDIONDO. DATA
ANTERIOR LEI 11.464/07. SISTEMA JURDICO MAIS
BENFICO. CONCESSO DA ORDEM.
1. A questo de direito versada nestes autos diz respeito
possibilidade (ou no) de progresso do regime de cumprimento da
pena corporal imposta no perodo de vigncia da redao originria do
art. 2, 1, da Lei n 8.072/90.
2. O tema relativo ao regime de cumprimento da pena que envolve
matria relativa execuo, recebe consideraes distintas quanto
natureza de seu enquadramento no sistema jurdico brasileiro.
3. O julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos
subjetivos, relacionados ao caso concreto, no alterou a vigncia da
regra contida no art. 2, 1, da Lei n 8.072/90.
4. Houve necessidade da edio da Lei n 11.646/07 para que
houvesse a alterao da redao do dispositivo legal. Contudo,
levando em conta que - considerada a orientao que passou a existir
nesta Corte luz do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurdico
anterior edio da lei de 2007 era mais benfico ao condenado em
matria de requisito temporal , comparativamente ao sistema
implantado pela Lei n 11.646/07 (1/6 da pena), deve ser concedida
em parte a ordem para que haja o exame do (2/5 ou 3/5, dependendo
do caso) pedido de progr esso do regime prisional do paciente,
levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada.
5. Habeas corpus concedido, por considerar possvel a progresso do
regime prisional desde que atendido o requisito temporal de
cumprimento de 1/6 da pena, cabendo ao juiz da execuo da pena
apreciar o pedido de progresso, inclusive quanto presena dos
demais requisitos, considerado o fator temporal acima indicado.
(HC 92477, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
julgado em 21/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 0711-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00423 RTJ VOL-00208-01 PP00294)55
3.4. Livramento Condicional
55
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do Ministro Gilmar
Mendes,
fls.
627.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=92477&base=baseAcordaos. Acesso em:
02/05/2011.
113
O instituto do livramento condicional consiste em uma possibilidade de benefcio aos

condenados priso restritiva de liberdade superio r dois anos prevista em nosso Cdigo
Penal em seu artigo 83 que assim dispe:
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado

a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde
que:
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for
reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime
doloso;
III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da
pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido
para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz- lo, o dano
causado pela infrao;
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao
por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente
especfico em crimes dessa natureza.
Pargrafo nico - Para o condenado por crime doloso, cometido com
violncia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar
tambm subordinada constatao de condies pessoais que faam
presumir que o liberado no voltar a delinqir. 56
O livramento condicional assim definido por NORONHA:
O livramento condicional a concesso, pelo poder jurisdicional, da

liberdade antecipada ao condenado, mediante a existncia de
pressupostos, e condicionada a determinadas exigncias durante o
restante da pena que deveria cumprir o preso. 57
56
57
NORONHA, E. Magalhes, Direito penal. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v 1, p. 308.
114
Assim, o instituto do livramento condicional consiste em um benefcio legal que pode

ser concedido ao preso, desde que preenchidos alguns requisitos objetivos e subjetivos.
Os requisitos objetivos consistem em que o livramento condicional somente se dar
em penas privativas de liberdade cuja quantidade seja superior dois anos. Tal requisito se
justifica pelo fato de que nas penas at dois anos pode-se conceder o sursis.
Outro requisito objetivo ter o condenado cumprido pelo menos um tero da pena se
no reincidente em crime doloso, mais da metade da pena se reincidente em crime doloso e
dois teros se condenado por crime hediondo, redao dada pela Lei 8.072/90 e desde que no
reincidente de crimes dessa natureza. Neste momento surge nova controvrsia doutrinria,
haja vista no ter sido definida pelo legislador ordinrio o sentido empregado pela expresso
dessa natureza, pois os reincidentes no fazem jus concesso do referido instituto.
Para parte da doutrina, entre estes MIRABETE, MONTEIRO e DAMSIO, o
entend imento no sentido que o instituto reeditado da reincidncia especfica, extinto de 1977
do ordenamento penal, trata de uma reincidncia genrica. Portanto para a vedao da
concesso do livramento condicional basta que o condenado seja reincidente em qualquer
crime hediondo previsto na lei, no sendo necessariamente que a reincidncia se de no mesmo
tipo penal.
J para outra parte da doutrina, entre eles FRANCO e LEAL, o entend imento que
para a proibio de tal instituto deve haver a reincidncia especfica sendo observada a
literalidade da lei, ou seja, somente com o cometimento do mesmo tipo penal para configurar
a reincidncia.
Os tribunais tem se posicionado no sentido de que no h a necessidade da
reincidncia ser em tipo penal especfico, devendo ser apenas crimes de mesma natureza,
consoante demonstrao:
Processo: HC 84189 RJ 2007/0127562-7

Relator(a):Ministro FELIX FISCHER
rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA
Publicao: DJe 14/04/2008
Ementa:PENAL. EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS.
ARTIGOS 12 e 18, INCISO III, AMBOS DA LEI N 6.368/76
(ANTIGA LEI DE TXICOS) E ART. 10, 2, DA LEI N 9.437/97.
115
LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDNCIA ESPECFICA

EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. CUMPRIMENTO
INTEGRAL DAS PENAS RELATIVAS AOS DELITOS
EQUIPARADOS A HEDIONDOS. INAPLICABILIDADE DO ART.
83, INCISO V, IN FINE, DO CDIGO PENAL, QUANTO AO
REMANESCENTE DA PENA. POSSIBILIDADE DE CONCESSO
DO BENEFCIO, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS.58
Outro requisito objetivo o condenado ter reparado o dano causado pela infrao, o
que na prtica tem sido abrandado pela jurisprudncia.
Outrossim, os requisitos subjetivos para a concesso do livramento condicional
consistem em ter o condenado bons antecedentes antes do cometimento do crime, aptido
para prover a prpria subsistncia mediante trabalho honesto e, o principal requisito, ter o
condenado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, o que devido a evoluo
jurisprudencial da permisso da progresso de regime este requisito ser de fcil avalia, pois o
condenado j ter, se tiver tido bom comportamento, progredido para regime menos severo,
demonstrando assim sua ressocializao e aptido para um novo convvio social, o qual
justamente o propsito do livramento condicional.
Mesmo durante a celeuma sobre a permisso de progressividade ou no de regime aos
crimes hediondos, o entendimento dos doutrinadores e da jurisprudncia foi sempre no
sentido de que referido instituto era um benefcio vlido e perfeitamente possvel para os
referidos crimes, porm as crticas por parte da doutrina se findavam no sentido de que se ao
criminoso estava vedado o benefcio da progresso atingindo a finalidade ressocializadora da
pena com o bom comportamento deste durante sua execuo, mostrando-se apto sua
reinsero na sociedade por regimes mais brandos, como permitir, ento que um criminoso
pudesse, cumprido dois teros da pena, voltar sociedade de maneira direta e sem uma
readaptao progressiva?
Contudo tal indignao doutrinria resta satisfeita, haja vista a nova interpretao
jurisprudencial aps evoluo jurisprudencial entendida pelo STF aps o julgamento do
Habeas Corpus em 2006 e com o advento da lei 11.464/2007 que passou a permitir a
58
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Julgamento de habeas corpus HC 84.189/RJ, Relator Ministro Felix
Fischer.
Disponvel
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=hc+84189&b=ACOR . Acesso
em: 12/05/2011.
116
progresso de regime aos crimes hediondos, restabelecendo assim a ordem entendida como
natural para a real ressocializao do apenado.
4. Concluso
Durante todo o nosso trabalho foram apontadas as questes polmicas criadas pela Lei
dos Crimes Hediondos, passamos a partir de ento realizar algumas consideraes sobre a
criao desta e suas conseqncias perante a sociedade.
Plato, ainda no sculo IV a.C., j trazia em sua tese o conceito visionrio de que os
governantes deveriam ser necessariamente compostos por sbios (filsofos), amantes da
sabedoria e desprovidos de interesses prprios, buscando assim a felicidade geral.
Montesquieu, em sua obra O Esprito das Leis, alertava que um pas que tenha
dimenses continentais, tal como o Brasil, tem forte tendncia que seus governantes desviem
os propsitos e acabem governando para os interesses de poucos.
Pois bem, em 1990 com a onda de acontecimentos que acometeram a sociedade, mais
precisamente a classe mdia-alta, muitas presses comearam a ocorrer perante aos
legisladores que, como j demonstrado ao longo de nosso trabalho, criaram uma lei de
maneira apressada de forma a tentar mostrar sociedade que algo estava sendo realizado no
sentido de conter a violncia presentes poca.
Diante disto algumas consideraes devem ser sopesadas: o sistema legislativo
brasileiro est longe de ser o ideal, haja vista no serem nossos representantes legislativos
realmente preparados para criarem leis, as quais traam diretrizes aos comportamentos da
sociedade. Dentre estes encontram-se legisladores semi-analfabetos e desconhecedores das
funes legislativas e, por outro lado, est boa parte da sociedade que tambm no sabe a
principal finalidade de seus representantes legislativos, como escolh- los e principalmente
como cobr- los em suas obrigaes.
Desvirtuou-se o esprito de legislar para todos e, em uma Aristocracia revestida de
Democracia, passou-se a governar para poucos e com muita propaganda e alarde, realizadas
por divulgaes manipuladas pelos meios elitistas de comunicao, convence-se toda a
sociedade que determinada lei ser eficaz para combater a onda de violncia generalizada.
117
Os crimes hediondos sempre ocorreram, principalmente nos rinces deste pas e nas
classes sociais desprovidas de condies sociais, econmicas, culturais e de infra-estrutura
bsica.
Temos que ter em mente que ao se criar uma determinada lei, esta abranger todas as
camadas sociais e todos os limtrofes fronteirios continentais de nosso pas, e, em uma
sociedade como a nossa onde h claras distores econmica-sociais, onde poucos tm muito
e a maioria esmagadora tem quase nada, esquecer o conceito de Rui Barbosa onde
deveramos tratar os desiguais nos quinhes de suas desigualdades.
Esta Lei dos Crimes Hediondos, criada para atender aos anseios de determinada classe
social elitista, veio com maior nfase tratar de punir com maior rigor queles que por suas
condies culturais, sociais e econmicas vivem em uma realidade totalmente dspare, pois
em seu meio social determinada conduta no tem a mesma conotao horrenda que um crime
hediondo tem, a qual choca a sociedade de camadas sociais mais elevadas. J queles pelos os
quais a lei foi imposta, dada as suas condies sociais mais abastadas, tem melhores
condies de constituir defensores tcnicos, os quais podem diminuir em muito as
conseqncias quando do cometimento de tais crimes ou, at mesmo, procrastinar ao mximo
sua efetiva priso, tornando incua a funo da pena em uma efetiva resposta do Estado como
forma exemplar toda a sociedade, causando assim a sensao de injustia.
Nosso ordenamento jurdico-penal, e com maior destaque a LCH, adotou o sistema
legal no deixando qualquer margem discricionria ao magistrado como no sistema judicial,
para poder determinar se presentes ou no os requisitos de hediondez. Preferiu assim o
legislador ordinrio, de maneira fria e exata letra da Lei, exasperar determinados tipos
penais j existentes no Cdigo Penal e rotul-los como hediondos, igualando assim todos os
sujeitos ativos dos tipos penais sem qualquer individualizao.
Tamanha insensatez da referida Lei o fato de que, em um primeiro momento, esta lei
esqueceu-se de dar ao homicdio o rtulo de hediondo, o que mostra nitidamente a
preocupao das classes pela qual esta foi criada, no intuito de proteger com maior
exasperao penal os crimes que envolvam danos aos seus patrimnios, deixando, por
exemplo, os crimes sexuais com penas muito inferiores.
Uma lei que se esquece de tutelar com mo-de-ferro o bem maior que a vida e sua
incolumidade deixa clara sua inteno capitalista e elitista, prova disto que o ho micdio
118
somente alcanou o status de hediondo quando da morte de uma atriz, filha de escritora
famosa da alta sociedade.
H muito a doutrina entende que simplesmente trancafiar um criminoso como se fosse
um lixo ou objeto em verdadeiras masmorras disfaradas de presdios, em condies subhumanas, em nada se aproxima com a principal finalidade ressocializadora da pena.
O Contrato Social exige que todos arquem com suas atitudes, principalmente quelas
que destoem das regras traadas por toda a sociedade e principalmente as que choquem por
seus meios de executividade e motivos. Contudo, para estes criminosos imperativo que o
Estado tenha uma infra-estrutura capaz, ampla e adequada, para realmente fazer cumprir seu
jus puniendi, tratando o preso com a dignidade que um cidado de direitos e deveres merece,
imputando- lhe um tratamento com a finalidade de reeduc- lo, mostrando- lhe os erros
cometidos e fazendo que compreenda a necessidade de sua privao de liberdade como forma
de pagamento de sua divida com a sociedade, afim de possibilitar sua reintroduo nesta aps
perodo de privao.
O homem um ser bom por natureza j diziam os filsofos, logicamente com algumas
excees em funo do meio social. Ocorre que esse meio e as condies as quais este se
desenvolve, transformam- no em melhor ou pior, cidado ou criminoso, cabendo portanto ao
Estado, j na fase do cumprimento de pena, remediar o que deveria ter prevenido com uma
eficiente poltica social, contudo demonstrando ao preso os motivos pelo qual ser punido
com penas severas.
Infelizmente estamos diante de polticas sociais degradadas e remediadoras que no
previnem e no formam cidados de bem, findando naqueles que fogem ao comportamento
natural o emprego de penas humilhantes, retributivas e sem funo ressocializadora cumprida
em um sistema prisional falido.
Assim a LCH, como uma norma imediatista, cumpre fielmente seu papel, pois criada
sem tcnica jurdica necessria, com inmeras incongruncias e inconstitucionalidades
(algumas superadas pela chamada evoluo jurisprudencial) e emendada por inmeros
diplomas alteradores, atinge de maneira avassaladora as baixas classes sociais, no tendo um
papel correcional ressocializador, mas somente punitivo-retributivo, contudo sem deixar de
demonstrar sociedade a preocupao de nossos legisladores em face aos acontecimentos
alardeados pelo meio de comunicao oportunista e sensacionalista.
119
Acreditamos que uma norma melhor elaborada por legisladores melhor preparados em
conjunto com doutrinadores, membros do judicirio e com participao da sociedade, em
consonncia com a tcnica jurdico-penal de nossa poltica criminal, atender de maneira
muito mais eficaz as necessidades veementes de toda a sociedade, ab rogando assim a Lei
8.072/90 Lei dos Crimes Hedio ndos. Os crimes hediondos representam, hoje, a ponta do
iceberg de nossa poltica criminal falvel que est mergulhada neste mar de problemas sociais
causados por inmeros anos de polticas sociais incompetentes e ineficazes.
Referncias Bibliogrficas
BARBOSA, Rui. Orao aos moos, Edio popular anotada por Adriano da Gama Kury, 5
edio.
Disponvel
em:
http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/
DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_mocos.pdf.
Acesso
em:
21/12/2010.
BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo:
Martin Claret, 2006.
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil. Dirio Oficial da Unio n. 191-A,
de 5 de outubro de 1988.
_______. Decreto-Lei N. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Cdigo penal. Dirio Oficial da
Unio, de 31 de dezembro de 1940, e retificado em 03 de janeiro de 1941, Braslia.
_______. Lei N. 2.889, de 01 de outubro de 1956, Genocdio. Dirio Oficial da Unio, de 02
de outubro de 1956, Rio de Janeiro.
_______. Decreto-Lei N. 3.689, de 03 de outubro de 1941, Cdigo de processo penal. Dirio
Oficial da Unio, de 13 de outubro de 1941 e retificado em 24 de outubro de 1941, Rio de
Janeiro.
_______. Lei N. 7.209, de 11 de julho de 1984, Exposio de motivos da nova parte geral
do cdigo penal. Dirio do Congresso (seo II), de 29 de maro de 1984, Braslia.
_______. Lei N. 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de execuo penal. Dirio Oficial da
Unio, de 13 de julho de 1984, Braslia.
_______. Lei N. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da criana e do adolescente. Dirio
Oficial da Unio, de 16 de julho de 1990, e retificado em 27 de setembro de 1990, Braslia.
_______. Lei N. 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei dos crimes hediondos. Dirio Oficial da
Unio, de 26 de julho de 1990, Braslia.
_______. Supremo Tribunal Federal Ementa de habeas corpus HC 97915/SP. Disponvel
em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=
000164071&base=baseAcordaos.
120
_______. Supremo Tribunal Federal Ementa de habeas corpus HC 99333/SP. Disponvel

em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=
_______. Supremo Tribunal Federal, Denegao de habeas corpus N. 103.154/RS.
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=
______. Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 90893/SP.
Disponvel em : http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizar
Ementa.asp?s1=000005784&base=baseAcordaos.
______. Superior Tribunal de Justia, Voto do julgamento de habeas corpus HC 88664/GO.
Disponvel
em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=5687338&s
Reg=200701876874&sData=20090908&sTipo=64&formato=PDF.
______. Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 69603/SP.
Disponvel em : http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizar
Ementa.asp?s1=000105079&base=baseAcordaos.
______. Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 80497-7/DF, Voto do
Ministro
Marco
Aurlio.
Disponvel
em:
http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev0/files/JUS2/STF/IT/HC_80497_DF%20_21.11.200
0.pdf.
______. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Julgamento de embargos infringentes,
Relatrio
da
Desembargadora
relatora
Jane
Silva.
Disponvel
em:
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0&ano=0&
txt_processo=255812&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=&todas=hediondo
&expressao=&qualquer=&sem=&radical=.
______. Supremo Tribunal Federal, Julgamento de habeas corpus HC 82.959/SP, Voto do
Ministro
Relator
Marco
Aurlio,
fls.
514.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206.
______. Superior Tribunal de Justia, SMULA n 471, Terceira Seo. Disponvel em :
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=
true&t=&l=10&i=1.
______. Superior Tribunal de Justia, Julgamento de habeas corpus HC 84.189/RJ, Relator
Ministro
Felix
Fischer.
Disponvel
em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=hc+84189&
b=ACOR .
______. ONU, Declarao dos direitos humanos, de 10 de dezembro de 1948. Disponvel
em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm.
BULOS, Uadi Lammgo, Constituio federal anotada. 8 ed. rev. e atual. at a Emenda
Constitucional 56/2007, So Paulo: Saraiva, 2008.
CAPEZ, Fernando, Direito penal: parte especial. 14 ed. So Paulo: Damsio, 2007.
DELMANTO, Celso, Cdigo penal interpretado, 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2002.
121
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Minidicionrio da lngua portuguesa,

coordenao de edio Margarida dos Anjos, Maria Baird Ferreira, 6 ed. rev. atual., Curitiba:
Positivo, 2004.
FRANA. PARIS. Declarao dos direitos do homem e do cidado. de 1789. Disponvel
em : http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=110843&tip=UN.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6 ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.
GRECO FILHO, Vicente. Uma interpretao de duvidosa dignidade . Escola Paulista da
Magistratura. Disponvel em : http://www.epm.sp.gov.br/Internas/Artigos
View.aspx?ID=2859.
GRECO, Rogrio. Adendo Lei 12.015/2009. Dos crimes contra a dignidade sexual.
Disponvel em
:http://www.scribd.com/doc/19590114/ADENDO12015
emenda.
JESUS, Damsio Evangelista de. Homicdio, crime hediondo e jri. Revista dos Tribunais,
Ano 84, volume 716, junho de 1995, So Paulo: RT, 1995.
KARAM, Maria Lcia. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. in:
Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos. 2 ed., Curitiba: Juru, 2009.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11 ed. rev., atual. e ampl., So
Paulo: Mtodo, 2007.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. v.1. 24.ed., So Paulo: Atlas, 2007.
_______. Manual de direito pena l. 25.ed. ver. E atual. At 31 de dezembro de 2006., So
Paulo: Atlas, 2008.
_______. Manual de direito penal. v. 3, 23.ed. ver. E atual. at 11 de maro de 2009., So
Paulo: Atlas, 2009
_______. Cdigo penal interpretado. 6.ed., So Paulo: Atlas, 2007.
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos.
8 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2008.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O esprito das leis. As
formas de governo, a federao, a diviso dos poderes. 8 ed. revista, So Paulo: Saraiva,
2004.
122
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. v. 1, 15 ed., So Paulo: Saraiva, 1978.

NUCCI, Guilherme Souza. Cdigo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009.
_______. Manual de processo penal e execuo penal. 6 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
_______, Crime de estupro sob o prisma da Lei 12.015/2009 (arts. 213 e 217-a do CP).
Revista dos Tribunais, ano 99, volume 902, dezembro 2010, So Paulo: RT, 2010,
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed. ajustada ao cdigo civil, So Paulo:
Saraiva, 2002.
ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato social. 1 ed., So Paulo: Martin Claret, 2000.
SILVA, Marisya Souza e. Crimes hediondos & progresso de regime prisional. 2 ed.,
Curitiba:Juru, 2009.
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. v.2. Buenos Aires: Tipografia Editora
Argentina, 1970.

Robson

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Robson

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

1

Aspectos Polmicos da Lei dos Crimes Hediondos e a

Palavras-chave: Crimes Hediondos, Progresso, Regime Prisional, Individualizao da Pena.

Bacharel em Cincias Jurdicas pela Fac So Roque, 2011.

1. Histria das Penas

...Podero os gritos de um desgraado nas torturas tirar do seio do

1.1. Origem da Pena Privativa de Liberdade

FRANA, PARIS - DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO, de 1789. Os

1.2. Escolas Criminolgicas

26. Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade

antecedentes, condio social e personalidade do agente, bem

1.3. Princpios Constitucionais na Aplicao da Pena

resta-nos definir o significado de princpio:

Restringindo-nos ao aspecto lgico da questo, podemos dizer que os

No sentido jurdico, no se poderia fugir de tais noes, de modo que

Portanto no h de se falar em produo legislativa ordinria que no atenda aos

Os princpios constitucionais processuais penais revelam um processo

1.3.1. Princpio da Legalidade

Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem

O princpio constitucional penal da legalidade tem contornos bastante

FRANCO (2007) afirma que o princpio da legalidade no se exaure nesta garantia

Art. 40. A legislao especial regular a matria prevista nos arts. 38 e

Portanto, claro que o princpio da legalidade deve reger toda a legislao

1.3.2. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Art.1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio

Quando o Texto Constitucional proclama a dignidade da pessoa

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insus cetveis de graa

LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade

Ao aludir que a lei regular a individualizao da pena, o

Art. 38. O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da

a autoridade em defesa de direito; acesso aos meios de comunicao que no comprometam a

Mais do que nunca, mister que se examine o princpio de

1.3.3. Princpio da Igualdade

Art. 7 Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer

Logo verificou-se, no entanto, que o princpio da igualdade no se

ONU, Declarao dos direitos humanos, de 10 de dezembro de 1948. Disponvel em:

1.3.4. Princpio do Devido Processo Legal

Tal princpio se trata de uma ferramenta imprescindvel para a manuteno dos

Em ltima anlise, o vetor em estudo gnero que abrange, segundo a

1.3.5. Princpio da Individualizao da Pena

Outro importante princpio consagrado em nossa Constituio o da Individualizao

XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre

XLIII a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de

49. Sob a mesma fundamentao doutrinria do Cdigo vigente, o

necessariamente adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto

Art.59. O juiz, atendendo, atendendo culpabilidade, aos

Tambm devem ser levadas, pelo magistrado, na dosimetria da pena, quando da

No h dvida de que a individualizao da pena assumiu, na

O exame de classificao dos condenados essencial para separar e

Individualizar a pena tambm consiste em garantir outros preceitos tais como: a

1.4. Espcies de Penas no Brasil

A nova lei resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade

A privao de liberdade consiste em pena privativa de liberdade, onde o Estado,

Art. 47. As penas de interdio temporria de direitos so:

1.5. Regimes de Cumprimento no Brasil

Praticamos um sistema punitivo baseado na prisionalizao dos

30. Estabeleceram-se com preciso os regimes de cumprimento da

Adotando o sistema progressivo na execuo das penas privativas de

regime, mas sim de um acrscimo aos regimes j existentes. um regime de disciplina

1.6. Progresso de Regime

Art.112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma

HC 103154 / RS - RIO GRANDE DO SUL

do ministro Celso de Mello; 95.367, da relatoria do ministro Ricardo

computado pela soma total da no va pena de condenao e o perodo restante a cumprir da