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Le droit commercial est classiquement dfini comme lensemble des rgles de droit
priv applicables aux commerants et aux actes de commerce. Cette dfinition fait
apparatre demble lune des ambiguts de la matire, tenant la coexistence de
deux conceptions. Dans la conception subjective, le droit commercial est le droit
des commerants : il sagit dun droit professionnel et dont lapplication est
dclenche par la qualit des personnes en cause. Dans la conception objective, le
droit commercial est le droit des actes de commerce, c'est--dire des oprations
commerciales : son application est conditionne non pas par la profession de
lintress mais par la nature de lacte ou, plus largement, par la runion de
certaines circonstances objectivement dfinies. Dune manire gnrale, on peut
dfinir le droit commercial comme tant une branche spciale du droit priv qui
rgit lactivit commerciale, c'est--dire le monde des changes conomiques.
Considre par certains auteurs comme constituant le fondement mme de la
commercialit (Lyon-Caen et Rnaud, Trait de droit commercial, Tome premier,
n 103), la spculation est lopration qui consiste profiter des fluctuations du
march pour raliser un bnfice. Larticle 2 du code de commerce en cite comme
exemples lachat, la vente ou la location de biens quels quils soient, les oprations
de change, les opration de banque et les oprations de bourse.
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Le schma de principe est que le dividende, comme son nom lindique, est le
rsultat de la division du bnfice distribu par la part de chaque action dans le
capital de la socit. Laction est ainsi rmunre au prorata de ce quelle
reprsente dans le capital social. Cependant, lapplication de ce calcul thorique est
affecte par certaines limitations. Cest ainsi que les actions de jouissance reoivent
en gnral un dividende moins lev que celui donn aux actions ordinaires. Celleci ont souvent un double coupon : lun dit dintrt, lautre de dividende. De mme,
les actions de prfrence peuvent, suivant les conditions de lmission, recevoir un
dividende avant les autres ou un dividende suprieur.
La mme rgle est consacre dans les articles 27 du code des socits commerciales
relatif aux causes de dissolution des socits et 142 du mme code relatif la
socit responsabilit limite.
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Dans les petites socits anonymes, la majorit du capital social est souvent
dtenue par un actionnaire ou un groupe dactionnaires qui exerce aussi les
fonctions dadministration et de direction. Dans ces conditions, aucune discussion
srieuse nest possible au sein de lassemble gnrale : les rsolutions, prpares
par les dirigeants, y sont votes telles quelles. Parfois mme, bien que cette
pratique soit illgale, lassemble ne se runit pas ; les actionnaires se contentent de
signer une feuille de prsence et les dirigeants rdigent un procs verbal comme si
lassemble avait dlibr. Dans les grandes socits anonymes, la situation est un
peu diffrente. Thoriquement, les dirigeants ne dtiennent que rarement assez
dactions pour avoir la majorit absolue. Mais ils ont toujours plus dactions que les
autres, et de ce fait, peuvent imposer leur point de vue. Les petits actionnaires,
nombreux, disperss et mal informs, ont limpression quils ne peuvent exercer
aucune influence. Ils se dsintressent donc de la vie sociale et, dans la meilleure
des hypothses, ils se bornent renvoyer aux dirigeants une procuration de vote
renforant ainsi la majorit dtenue par ceux-ci. Les assembles se droulent, sinon
devant des salles vides, au moins devant des salles qui ne sont pas reprsentatives
des forces vives de la socit.
C. Jauffret Spinosi, Les assembles gnrales dactionnaires dans les socits
anonymes : ralit ou fiction (tude comparative). Mlanges Rodire, Paris, 1982,
p. 125 ; L. Mazeaud, La souverainet de fait dans les socits par actions en droit
franais, Travaux de lassociation Henri Capitant, Tome XV, p. 330 ; A. Tunc,
Leffacement des organes lgaux de la socit anonyme, D. 1952, Chr. 73.
Dans un arrt de la Cour dappel de Lyon en date du 12 mai 1952 (J.C.P. 1953,
7344, note BASTIAN), on peut lire qu Il importe peu que sous linfluence des
tendances absolutistes de certains conseils dadministration, favorises par
lapathie ou labsentisme des actionnaires, cette primaut de lassemble gnrale
soit devenue le plus souvent en fait une fiction. Cest la loi et non les pratiques
abusives que les tribunaux ont le droit de faire respecter . V. galement, Trib.
Civ. De Lille, 14 dcembre 1955, D. 1956, p. 670, note GORE. Cest dailleurs
dans ce cadre que sinscrit lannulation par la jurisprudence des techniques notamment les clauses statutaires- oprant un renversement de la structure
dirigeante de la socit anonyme en permettant notamment au conseil
dadministration de modeler la majorit sa guise et de contrler lassemble
gnrale au lieu dtre contrl par elle. Cest le cas notamment des techniques
tendant assurer lirrvocabilit des administrateurs et des clauses statutaires
soumettant lautorisation du conseil dadministration toutes les cessions dactions
mme entre actionnaires. C.A. Paris, 24 novembre 1954, J.C.P. 1955, 8448, note
BASTIAN.
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C. Cass. Fr. Ch. Com. 14 mars 1950, J.C.P. 1950, 2, 5694 note BASTIAN.
Larticle 201 du code des socits commerciales dispose dans son alina premier
qu la clture de chaque exercice, le conseil dadministration tablit, sous sa
responsabilit, les tats financiers de la socit conformment la loi relative au
systme comptable des entreprises . Sils sont sincres et exacts, ces tats
financiers ont une importance particulire. Dabord, ils indiquent ltat de lactif et
du passif35 de la socit. Ensuite, les tats financiers permettent, par comparaison
avec les comptes antrieurs, de suivre la marche de lexploitation et de se rendre
compte des profits raliss ou des pertes enregistres. Enfin, les tats financiers
permettent aux cranciers dapprcier la solvabilit de la socit.
Laspect chiffr de la reddition des comptes est complt par un aspect explicatif.
Cest ainsi que larticle 85 du code de commerce disposait dans son alina premier
qu la clture de chaque exercice, le conseil dadministration doit, conjointement
aux documents comptables, prsenter lassemble gnrale un rapport annuel
dtaill sur la gestion de la socit. Le rapport annuel dtaill doit tre
communiqu au commissaire aux comptes 36. De leur ct, les commissaires aux
comptes, chargs par lassemble gnrale des actionnaires dune mission
permanente de contrle sur la situation comptable et financire de la socit,
tablissent un rapport dans lequel ils rendent compte lassemble gnrale du
mandat quelle leur a confi et doivent signaler les irrgularits quils auraient
releves. Ils font, en outre, un rapport spcial sur les oprations prvues larticle
78 du prsent code 36. Ces rgles ont t consacres et consolides par le code des
socits commerciales. Cest ainsi que conjointement aux documents comptables,
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PREMIERE PARTIE :
LASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES : DES
ATTRIBUTIONS DE PLUS EN PLUS LIMITEES :
Le principe de lomnipotence de lassemble gnrale
extraordinaire connat des limites de plus en plus importantes (SECTION
I), et si le lgislateur reconnat lassemble gnrale des actionnaires le
pouvoir de choisir les principaux organes sociaux, il faut bien reconnatre
que cette prrogative est en train de glisser vers dautres organes
(SECTION II).
SECTION I : LES LIMITES DE LOMNIPOTENCE DE
LASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES
Bien que statuant la majorit des deux tiers des actionnaires
prsents ou reprsents40 et non lunanimit, lassemble gnrale
extraordinaire est seule habilite modifier toutes les dispositions des
statuts. Toute clause contraire est nulle 41 . Cette possibilit accorde
la majorit des deux tiers des actionnaires, appele rgle domnipotence
et dont la conscration a t progressive42, tout en constituant une rupture
avec les conceptions contractuelles classiques, sexplique par le caractre
institutionnel de la socit anonyme. En effet, modifier les statuts nest
pas seulement modifier un contrat, mais aussi perfectionner un
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Thaller, note sous C. Cass. Fr. Ch. Civ. 30 mai 1892 D. 1893 -1- p. 105.
Si larticle 9 du code des socits commerciales fait du sige social une mention
obligatoire des statuts, larticle 230 du mme code, applicable la socit anonyme
directoire et conseil de surveillance, prcise que le dplacement du sige
social ne peut tre dcid que par le conseil de surveillance sous rserve de
ratification de cette dcision par la prochaine assemble gnrale ordinaire .
RTD 1973 p. 226 note P. FOUCHARD.
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Un exemple type est fourni par larrt de la premire chambre civile de la Cour de
cassation franaise du 22 juin 1982 (D. 1983 p. 87 note GOURALAY). En
lespce, une socit cooprative vinicole avait modifi ses statuts. Ceux-ci
prvoyaient que les associs pouvaient se retirer chaque anne. La rsolution
litigieuse avait dcid que, dsormais, le cooprateur ne pourrait plus quitter la
socit quaprs cinquante ans. La doctrine stait empar de cet exemple pour se
demander sil sagissait dune diminution permise du droit de sortir, ou dune
augmentation interdite de lobligation de rester.
C. Cass. Fr. Ch. Civ. 9 fvrier 1937 D. 1937 -1- p. 73 note Besson, S. 1937 -1p. 129 note ROUSSEAU ; Versailles 29 novembre 1990 D. 1991 p. 134. En
lespce, la mesure prise, savoir la rduction du capital zro, navait pas
augment les engagements des actionnaires, mais avait simplement fait disparatre
leurs droits.
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1- Dans les socits anonymes avec conseil dadministration, larticle 208 alina
premier du code des socits commerciales dispose que le conseil
dadministration lit parmi ses membres un prsident qui a la qualit de
prsident directeur gnral , et on ne voit vraiment pas pourquoi le lgislateur
a priv les membres du directoire de cette comptence qui leur appartient
normalement.
2- La nomination du prsident du directoire par le conseil de surveillance risque
de perturber lhomognit du directoire et menace son efficacit, dans la
mesure o lhomognit est un lment ncessaire pour lefficacit de tout
organe collgial.
3- La nomination du prsident du directoire par le conseil de surveillance met ce
dernier en position de force vis--vis du directoire puisque cest lui qui
construit ce rassemblement de personnes quest lquipe de gestion et choisit
son prsident. Les membres du conseil de surveillance, qui sont gnralement
dimportants actionnaires attachs la direction de la socit, peuvent ainsi
dsigner les personnes qui se prtent le mieux leur politique.
Article 260 du code des socits commerciales.
Article 261 du code des socits commerciales.
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Article 201 du code de procdure civile et commerciale : Dans tous les cas
durgence, il est statu en rfrs .
C.Cass, Arrt civil n 1401 du 3 Mai 1979, BCC, 1979-1-, P. 211, C.Cass, Arrt
civil N 476 du 18 Mars 1978, BCC, 1978-1-, P. 123, C.Cass. Arrt civil N 2044
du 15 Avril 1978, BCC, 1978-1-, P. 185, C.Cass. Arrt civil N 867 du 22 Avril
1978, BCC, 1978-1-, P. 212, C.Cass. Arrt civil N 815 du 29 Avril 1978, BCC,
1978-1-, P. 231, C.Cass. Arrt civil N 816 du 6 Juin 1978, BCC, 1978-1-, P. 289.
Dans ces conditions, la question de savoir sil ya ou non urgence devient une
question relevant de lapprciation souveraine des juges du fond.
C.Cass. Arrt civil n 816 du 6 Juin 1978, BCC, 1979-1-, P. 289 ; C.Cass, Arrt
civil n 8182 du 3 Novembre 1982 ; Mohamed Njib Rekik : Lurgence en rfr,
Mmoire pour le D.E.S de droit priv. Facult de droit de Tunis, 1975-1976.
Daniel Bastian : Note au JCP 1948-4116.
Cest le cas lorsquun bailleur demande lexpulsion momentane de son locataire
afin de procder des rparations ncessites par ltat de son local qui menace
ruine et dont une partie est dj tombe.
C.Cass. Arrt civil N 10608 du 19 Janvier 1960, RJL 1960, P. 461.
C.A. Aix 14 Novembre 1957, JCP 1957-10304.
D. Bastian : Note au J.C.P. 1948-4116.
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Le juge des rfrs peut contrler la finalit de laction en vrifiant que la demande
ne tend pas la satisfaction de fins propres du demandeur, distinctes de lintrt
social ou trangres lui, mais tend plutt aux fins que le lgislateur a prvu,
savoir le contrle des organes sociaux.
La loi et la jurisprudence accordent aux associs le droit dagir en justice pour des
questions concernant le fonctionnement de la socit, soit poar pallier son
fonctionnement dfectueux ou irrgulier, soit pour leur permettre dintervenir dans
la vie sociale par lexercice dun droit de contrle.
D. Schmidt : Note au D. 1972.
D. Schmidt : Note au D. 1972.
Trib.1re Instance de Tunis. Jugement des rfrs N 9499 du 18 Avril 1962,
RJL 1965, P. 167.
Trib.1re Instance de Tunis. Jugement des rfrs N 9499 du 18 Avril 1962,
RJL 1965, P. 167.
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DEUXIEME PARTIE :
LA SANCTION DE LA POLITIQUE DE LASSEMBLEE
GENERALE : LABUS DE MAJORITE :
Comme il est devenu impossible de runir le consentement
unanime des membres dune socit en raison de la multiplication de leur
nombre notamment dans les socits de capitaux, la loi de la majorit
sest substitue progressivement lunanimit comme mode de
rgulation de la vie sociale. Reposant sur une prsomption selon laquelle
la majorit est prsume exprimer la volont sociale, le mcanisme
majoritaire permet dviter les situations de blocage dues labstention
ou au refus de certains actionnaires. La volont de la majorit simpose
dsormais aux rcalcitrants qui nauront dautres alternatives que de
sincliner. Le vote des assembles nest cependant pas tout fait
souverain et les tribunaux se rservent le droit de contrler sinon la
conformit de la dcision lintrt social, du moins labsence dintrt
personnel vident ou dintention de nuire. Il est vrai que limmixtion du
juge dans la vie des socits oppose depuis longtemps la doctrine
commercialiste. Sagissant des conflits entre actionnaires, certains
auteurs estiment que lefficacit de la loi de la majorit ne doit pas tre
sape par des actions continues des minoritaires cherchant dans
lenceinte judiciaire le moyen de compenser une infriorit politique 97.
Dautres estiment que mme rare, lventuelle intervention du juge
demeure un trs utile garde-fou contre ce que Tocquville baptisait la
tyrannie de la majorit, ou Jean-Jacques Daigre, le risque de drive
fonctionnaliste qui menace toute socit : Les politiquement majoritaires
doivent savoir quils peuvent avoir juridiquement tort 98. En fait, sil ya
un principe qui fait lunanimit, cest bien celui selon lequel le droit
cesse l o labus commence . Cest ainsi que sest exprim
PLANIOL99 pour dmontrer les limites lexercice dun droit. Et cest
justement pour viter de tels abus que le droit des socits permet
lautorit judiciaire de rgler les crises qui affectent la personne morale
en rtablissant un quilibre social menac suite un abus de minorit, un
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Il sagit pour le juge, appel rsoudre une crise que la socit traverse, soit du fait
dun conflit entre ses associs, soit du fait de la carence ou de la paralysie de ses
organes, dassurer le fonctionnement normal et mme la survie des entreprises qui,
par leur capacit de production, et par le nombre de salaris quelles emploient,
sont devenues lagent essentiel du progrs conomique et social, et par suite,
lobjectif central et la proccupation majeure des pouvoirs publics ( Mme si elle
est prive par lorigine de ses capitaux, lentreprise devient publique par sa finalit
conomique et sociale (Paul DURAND, Les fonctions publiques de lentreprise
prive, Droit social, 1945, p. 246).
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Article 290 du code des socits commerciales ; C. Cass. Arrt n 19416, du 14 juin
1986, RTD, 1990, p. 289, note Mohamed LARBI HACHEM ; CA Monastir, arrt
n 3065 du 28 juin 1990, RTD, 1990, p. 392, note Mohamed LARBI HACHEM
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les majoritaires ont la volont de voter une dlibration sociale dans leur
seul intrt, quelle est prise contrairement lintrt gnral de la
socit et quelle cause un prjudice aux minoritaires. Cest ce que
consacre larticle 290 du code des socits commerciales daprs lequel
les actionnaires dtenant au moins vingt pour cent du capital social
pourront demander lannulation des dcisions prises contrairement aux
statuts ou portant atteinte aux intrts de la socit, et prises dans
lintrt dun ou de quelques actionnaires ou au profit dun tiers 104. A
travers ce texte, le lgislateur prcise la notion dabus de majorit
(SECTION I) et sa sanction (SECTION II).
SECTION I : LA NOTION DABUS DE MAJORITE :
Larticle 290 du code des socits commerciales sanctionne par la
nullit certaines dcisions sociales soit en raison de leur violation des
statuts, soit en raison de leur contrarit avec lintrt social
(PARAGRAPHE I) et la rupture dgalit quelles engendrent entre les
majoritaires et les minoritaires (PARAGRAPHE II).
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de labus de droit aprs la rforme du droit des socits, Gaz. Pal. 1971, 1,
Doctrine, p. 76.
La conscration par le code des socits commerciales des tendances
jurisprudentielles franaises connat cependant certaines limites. Cest ainsi que ce
code ignore compltement la thorie de la faute personnelle dtachable des
fonctions de direction. Lorsque la socit est en mesure de supporter
financirement les consquences des fautes de ses dirigeants, la Cour de cassation
franaise les protge comme le Conseil dEtat protge les fonctionnaires, en
admettant que le dirigeant nest responsable lgard des tiers quen cas de faute
dtachable de ses fonctions (G. AUZERO, Lapplication de la notion de faute
personnelle dtachable des fonctions en droit priv, D. 1998, p. 502 ; V. WESTEROUISSE, Critique dune notion imprcise : la faute du dirigeant de socit
dtachable des fonctions, D. 1999, p. 782). Les juges ont ainsi transpos en droit
des socits les solutions admises en droit administratif selon lesquelles lagent ne
rpond que de sa faute personnelle dtachable de ses fonctions et non de la simple
faute de service. Autrement dit, en cas de dommage caus par le fait fautif dun
dirigeant, le tiers doit en principe se retourner contre la personne morale
reprsente, la responsabilit du reprsentant ntant quexceptionnelle et
subordonne la preuve dune faute dtachable de ses fonctions et qui lui soit
imputable personnellement. Il est vrai que cette transposition, et la quasiirresponsabilit laquelle elle conduit, nest pas justifie dans la mesure o la
gestion des personnes morales de droit priv nest pas soumise aux contraintes du
service public et que, contrairement lEtat, une socit nest pas toujours solvable.
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nauront pas atteint cet ge moins dune dispense dge accorde par lautorit
comptente pour des motifs graves et dans lintrt des futurs poux .
R. Thry, Lintrt de la famille, JCP 1972, I, 2495.
Le droit du travail utilise le concept de lintrt de lentreprise comme fondement
justifiant le pouvoir de lemployeur lgard du salari et en mme temps comme
un critre encadrant le pouvoir et le contrlant. Cest ainsi que la jurisprudence a
reconnu lemployeur le droit dapporter des modifications non substantielles au
contrat de travail sans affecter ses lments essentiels, en fonction de lintrt de
lentreprise.
G. Couturier, Lintrt de lentreprise, in mlanges J. Savatier, 1992, p. 143 ; B.
Grelon, Qui peut juger de lintrt de lentreprise ?, Dr. Ouvrier, 1988, p. 128.
.
.1996-1995
La lecture des articles 51, 146, 158 et 223 du code des socits commerciales
permet de dgager trois lments constitutifs du dlit dabus des biens et du crdit
de la socit savoir lusage des biens et du crdit de la socit, latteinte lintrt
social et llment intentionnel compos dun dol gnral, la mauvaise foi, et dun
dol spcial, lintrt personnel des dirigeants sociaux.
0Lintrt social se distingue ainsi de lobjet social dans la mesure o un acte de
gestion peut tre conforme lobjet social tout en contrariant lintrt de la socit.
Cest ainsi notamment quun prt consenti un taux dintrt normal ou mme
lev peut constituer un acte contraire lintrt social sil est manifeste que les
sommes ayant reu cette affectation auraient d tre utilises dautres fins
nettement plus conformes aux intrts sociaux et quelles auraient pu procurer la
socit des avantages suprieurs.
Deux thses ont t avances pour justifier la distinction entre lintrt social et
celui des associs.
1- La thse de la socit institution ou de la socit personne morale : Selon
cette thse, lintrt social se distingue de lintrt des associs pour exprimer
lintrt de la personne morale. Cest ainsi que les biens sociaux tant la
proprit de la socit qui a la personnalit morale et non ceux de ses associs,
lassentiment, mme unanime, de lassemble gnrale na aucune influence
sur la culpabilit du dirigeant et le dirigeant dune socit unipersonnelle
responsabilit limite peut tre condamn pour abus de biens sociaux. La
socit a un intrt distinct et autonome par rapport ses associs, mme en
prsence dun associ unique.
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C. Cass. Fr. Ch. Com. 22 avril 1976, Rev. Socits, 1976, p. 479.
CA Paris, 7 novembre 1972, RTD Com. 1972, p. 917.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 16 octobre 1963, Rev. Socits 1964, p. 37; D. 1964, p.
431 ; JCP, 1964, 13459.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 22 avril 1976, Rev. Socits 1976, p. 479.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 29 mai 1972, JCP. 1973, 17337, note; RTD Com. 1972, p.
930. C. Cass. Fr. Ch. Com. 8 janvier 1973, Bull. IV, n 13, p. 10; CA Douai, 23
fvrier 1971, RTD Com. 1972, p. 928.
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C. Cass. Fr. Ch. Com. 29 mai 1972, JCP 1973, 17337, note; RTD Com. 1972, p.
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La majorit dcidera la cration dactions privilgies ou dactions vote double,
ou rservera ses reprsentants la souscription de laugmentation du capital.
La majorit poursuivra une politique davilissement des actions, gnralement en
vue de leur rachat un bon prix ou de leur dispersion sur le march, ou bien
dcidera une rpartition avantageuse des bnfices.
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Trib. Com. Paris, 29 juin 1981, Rev. Socits 1982, p. 791 ; C. Cass. Fr. Ch. Com.
18 mai 1982, Rev. Socits 1982, p. 804.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 7 juillet 1980, Bull. IV, n 287, p. 234; C. Cass. Fr. Ch.
Com. 25 fvrier 1974, Rev. Socits, 1975, p. 121.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 18 avril 1961, Gaz. Pal. 1961, 1, p. 15 ; C. Cass. Fr. Ch.
Com. 6 fvrier 1957, JCP, 1957, 10325, note. Cette dcision annule une
dlibration dune assemble gnrale aux termes de laquelle le groupe majoritaire
avait lu un conseil dadministration et adopt diverses mesures en se laissant
guider par son intrt personnel lexclusion de lintrt social, et dans le dessein
de nuire au groupe minoritaire.
Hmard, Terr et Mabilat, Socits commerciales, tome 2, n 388 ; C. Cass. Fr. Ch.
Com. 16 octobre 1963, JCP, 1964, 13459, note; CA, Grenoble, 6 mai 1964, Gaz.
Pal. 1964, 2, p. 208.
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