DIREITO CIVIL CRISTIANO CHAVES -INTENSIVO II

DTO DE FAMLIA - Princpios constitucionais do direito de famlia

DO DIREITO DE FAMLIA
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

1. A FAMLIA
A famlia um fenmeno cultural, e no jurdico, o que reala que sua concepo
no estritamente biolgica. O conceito de famlia construdo a partir de valores
sociais e no de valores necessariamente jurdicos.

2. PARADIGMAS/MODELOS DO DIREITO DE
FAMLIA
2.1. CDIGO CIVIL DE 1916

2.2. CDIGO CIVIL DE 2002

Art. 226 e 227, CF/88

a) Matrimonializada: s existia a famlia pelo

casamento;

a) Pluralizada: h outras formas de constituio de

famlia alm do casamento;

b) Patriarcal: o homem era o chefe da

famlia;

b) Igualitria;

c) Hierarquizada: os
obedincia ao homem;

membros

deviam

d) Heteroparental: casamento sempre entre

pessoas de sexo diferente;
e) Concepo Biolgica: somente os filhos
biolgicos tinham proteo;
f) Categorizao Dos Filhos: Os filhos
adotivos e ilegtimos no tinham a mesma
proteo;

c) Democrtica: no h hierarquia entre os

membros;
d) HETEROPARENTAL,
MONOPARENTAL;

HOMOPARENTAL

e) Biolgica ou Socioafetiva: cessa

categorizao e institui a paridade dos filhos;

f) No Categorizao Dos Filhos: Os filhos

adotivos e ilegtimos passam a ter a mesma
proteo;
g) Dissolubilidade Dos Vnculos;

g) Indissolubilidade Familiar: o casamento

ERA INSOLVEL;
h) Concepo Institucional

A dignidade humana no adquiria

importncia. A famlia era protegida por si
mesma.

h) Concepo Instrumental: famlia serve para a

busca da felicidade e realizao pessoal do ser
humano
O direito de famlia passa a se preocupar com
as pessoas que compe a famlia (famlia
eudemonista). A famlia no uma finalidade
em si mesma, pois ningum precisa ter uma
famlia para estar protegido.

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Atualmente, os valores que imperam na famlia so afeto, tica, dignidade e

solidariedade.
Apesar da pessoa sozinha no constituir uma famlia, merece a mesma proteo.
Isso demonstra que a Smula abaixo esta alicerada em uma concepo
instrumentalizada de famlia.
Smula 364, STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange
tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.

3. CARTER INSTRUMENTAL E DIREITO DE

FAMLIA MNIMO
Se famlia instrumento de proteo da pessoa humana, deve-se valorizar a
autonomia privada, ou seja, a vontade da pessoa humana. A interveno mnima do
Estado no direito de famlia o direito de famlia mnimo.
Ex: Art. 1.639, 2 o , CC/02 - admissvel alterao do regime de bens , mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Mesmo as pessoas casadas antes do Cdigo de 2002 podem alterar o regime de
bens.
CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A
GIDE DO CC/1916 (LEI N 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N 10.406) CORRENTES DOUTRINRIAS - ART. 1.639, 2, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE
APLICAO IMEDIATA.
1 - Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao de norma
geral, constante do art. 1.639, 2, do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos
casamentos ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as
razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos
termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicao de
norma geral com efeitos imediatos.
2 - Recurso conhecido e provido pela alnea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alterao do regime de
bens adotado por ocasio de matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos autos s
instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2, do CC/2002.
(REsp 730546/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ
03/10/2005, p. 279)

Art. 28, ECA. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela
ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente,
nos termos desta Lei. 1 o Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser
previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio de
desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter
sua opinio devidamente considerada. 2 o Tratando-se de maior de 12 (doze)
anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia.
2

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Crtica: A lei n. 12.344 impe o regime de bens para as pessoas maiores de 70

anos, o que vai de encontro com o direito de famlia mnimo.

4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

APLICVEIS AS RELAES DE FAMLIA
O direito de famlia como relao privada incidem os direitos e garantias
fundamentais (dignidade humana, solidariedade social, etc). Logo, boa f objetiva e
funo social tambm se aplicam ao direito de famlia.
Art. 1.642, CC/02. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo
outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram
adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por
mais de cinco anos;
De acordo com o professor Fernando Chagas, pela interpretao literal do
dispositivo, a permanncia da comunho de bens pelo perodo de 05 anos aps a
separao de fato conduziria em um enriquecimento sem causa daquele que no
contribuiu para a aquisio dos bens, o que violaria a boa f objetiva.
DIREITO CIVIL. FAMLIA. SUCESSO. COMUNHO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSO DA ESPOSA DE
HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTRIO, NA DEFESA DE SUA MEAO. SUCESSO ABERTA
QUANDO HAVIA SEPARAO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAO DOS BENS
ADQUIRIDOS APS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Em regra, o recurso especial originrio de deciso interlocutria proferida em inventrio no pode ficar
retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, deciso final de mrito, o
que impossibilitaria a reiterao futura das razes recursais.
2. No faz jus meao dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmo, o cnjuge que
encontrava-se separado de fato quando transmitida a herana.
3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimnio foi adquirido individualmente, sem
qualquer colaborao do cnjuge.
4. A preservao do condomnio patrimonial entre cnjuges aps a separao de fato incompatvel com
orientao do novo Cdigo Civil, que reconhece a unio estvel estabelecida nesse perodo, regulada pelo
regime da comunho parcial de bens (CC 1.725) 5. Assim, em regime de comunho universal, a comunicao de
bens e dvidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meao do patrimnio
adquirido na constncia da vida conjugal.
6. Recurso especial provido.
(REsp 555771/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe
18/05/2009)

A funo social da famlia a clusula geral de interveno mnima do Estado.

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Art. 1.513, CC/02. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado,

interferir na comunho de vida instituda pela famlia.
O art. 1513 no aplicvel em relao a amante, sob o argumento que interferiria
na relao do casal, pois o dever de fidelidade oponvel apenas entre os cnjuges.

5.
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
DIREITO DE FAMLIA

DO

Para Canotilho, norma jurdica igual a norma regra (contedo fechado) mais
norma princpio (contedo aberto). Logo, todo princpio possui fora normativa,
poder vinculante. Eventual coliso entre norma princpio e norma regra deve ser
resolvido em favor da norma princpio.
A monogamia no princpio, e sim regra implcita (art. 1.521, CC), pois possui
soluo a priorstica. Os princpios possuem soluo casustica.
Malgrado alguns autores apontem o afeto como um princpio constitucional do
direito de famlia, a jurisprudncia vem entendendo que ele um valor jurdico no
exigvel.
CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONVERSO EM
AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIO FEDERAL. DANOS
EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5, V E X, CF/88. INDENIZAO. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E
SMULA STF 279. 1. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, consoante iterativa
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. A anlise da indenizao por danos morais por
responsabilidade prevista no Cdigo Civil, no caso, reside no mbito da legislao infraconstitucional. Alegada
ofensa Constituio Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderao do
dever familiar firmado no art. 229 da Constituio Federal com a garantia constitucional da reparao por
danos morais pressupe o reexame do conjunto ftico-probatrio, j debatido pelas instncias ordinrias e
exaurido pelo Superior Tribunal de Justia. 4. Incidncia da Smula STF 279 para aferir alegada ofensa ao
artigo 5, V e X, da Constituio Federal. 5. Agravo regimental improvido.
(RE 567164 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG
10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-03 PP-00531)
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS
MORAIS REJEITADOS. ATO ILCITO NO CONFIGURADO.
I. Firmou o Superior Tribunal de Justia que "A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito,
no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo,
incapaz de reparao pecuniria" (Resp n. 757.411/MG, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, unnime,
DJU de 29.11.2005).
II. Recurso especial no conhecido.
(REsp 514350/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe
25/05/2009)

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5.1. Pluralidade de Entidades Familiares

Art. 226, CF/88. A famlia (qualquer famlia rol exemplificativo), base da
sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (famlia
casamentria).

3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o

homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento. (Regulamento) (famlia convivencional)
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes. (famlia monoparental)
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
Obs.: famlia anaparental a comunidade de dois irmos e considerada famlia.

O princpio da pluralidade norma jurdica de incluso e no excluso, com isso

estabelece proteo para diferentes tipos de famlia.
O ECA, em seu art. 28, consagra o princpio da pluralidade ao estabelecer a
famlia natural (duas pessoas e sua eventual prole), famlia ampliada/estendida
(duas pessoas, sua prole e parentes) e famlia substituta (guarda, tutela e adoo).
Famlias sociolgicas ou entidades parafamiliares como se designam os demais
ncleos no previstos em lei, mas tambm merecem especial proteo do Estado.
a) Pessoas do Mesmo Sexo e Entidade Familiar
Duas pessoas do mesmo sexo constituem entidade familiar? Carlos Roberto
Gonalves e Maria Helena Diniz historicamente dizem que mera sociedade de fato
e, portanto, regulada pelas regras do direito obrigacional. Gustavo Tepedino j
sustentava h muito tempo a unio homoafetiva como entidade familiar, pelo
princpio da pluralidade, posio que a jurisprudncia j vinha adotando.
PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA DE UNIO HOMOAFETIVA. PRINCPIO DA IDENTIDADE
FSICA DO JUIZ. OFENSA NO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1 DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CDIGO CIVIL. ALEGAO
DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MTODO
INTEGRATIVO. 1. No h ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz, se a magistrada que presidiu a
colheita antecipada das provas estava em gozo de frias, quando da prolao da sentena, mxime porque
diferentes os pedidos contidos nas aes principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a
possibilidade jurdica do pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico para
o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que,
para a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no existe vedao legal para o
prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre
homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam, convivncia pblica,
duradoura e contnua, sem, contudo, proibir a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador,

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caso desejasse, utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de idntico sexo ficasse
definitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo, assim no procedeu.
5. possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a
matria, conquanto derive de situao ftica conhecida de todos, ainda no foi expressamente regulada.
6. Ao julgador vedado eximir-se de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal. Admitese, se for o caso, a integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no expressamente
contemplados, mas cuja essncia coincida com outros tratados pelo legislador.
5. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 820475/RJ, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIS FELIPE
SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 06/10/2008)

O STF, na ADI 4277, reconhece com efeitos erga omnes, que a unio homoafetiva
uma entidade familiar e est protegida pelo direito de famlia. Assim, o STF manda
aplicar as regras da unio estvel unio homoafetiva por analogia, gerando todos
os seus efeitos (alimentos, herana, acrscimo do nome, adoo pelo par, etc).
Art. 4 o , LINDB - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
b) Converso da Unio Homoafetiva em Casamento
possvel, por conta do contido no art. 1.726, CC. As pessoas do mesmo sexo
no podem casar, mas sim solicitar a converso da unio estvel em casamento,
perante o juiz. Por conseqncia, poder haver o divrcio.
Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento , mediante pedido
dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
c) Princpio da Pluralidade e Pluralidade de Ncleos Familiares
O princpio da pluralidade permite a pluralidade de ncleos familiares? NO. O
concubinato gera efeitos meramente obrigacionais, em vara cvel e sem a
interveno do Ministrio Pblico.
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de
casar, constituem concubinato.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMLIA.
UNIES
ESTVEIS
SIMULTNEAS.
IMPOSSIBILIDADE.
REQUISITOS
LEGAIS.
EQUIPARAO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAES AFETIVAS
DIVERSAS. QUALIFICAO MXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O
Pretrio Excelso j se manifestou pela constitucionalidade da convocao de magistrado de
instncia inferior para, atuando como substituto, compor colegiado de instncia superior,
inexistindo, na hiptese, qualquer ofensa ao princpio do juiz natural. 2. A via do agravo
regimental, na instncia especial, no se presta para prequestionamento de dispositivos
constitucionais. 3. No h falar em negativa de prestao jurisdicional nos embargos de
declarao, se o Tribunal de origem enfrenta a matria posta em debate na medida necessria
para o deslinde da controvrsia, ainda que sucintamente. A motivao contrria ao interesse
da parte no se traduz em maltrato aos arts. 165, 458 e 535 do CPC.

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4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissvel o reconhecimento de unies estveis
paralelas. Assim, se uma relao afetiva de convivncia for caracterizada como unio estvel, as outras
concomitantes, quando muito, podero ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1130816/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 27/08/2010)
COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel
confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIO ESTVEL - PROTEO
DO ESTADO. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est
includo o concubinato. PENSO - SERVIDOR PBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A
titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo
ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da famlia,
a concubina.
(RE 397762, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-172 DIVULG
11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-03 PP-00611 RTJ VOL-00206-02 PP-00865 RDDP n. 69,
2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 129-160)

Famlias reconstitudas ou recompostas (ensambladas, mosaico), so pessoas

que j tem filhos e se une com outra que tambm j tem filhos e geram novos filhos.
O Cdigo Civil tratou das famlias recompostas, estabelecendo que s produzem
efeitos em relao a trs questes: 1) parentesco por afinidade; 2) impedimento
matrimonial; 3) exclusividade no exerccio do poder familiar.
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo
vnculo da afinidade.
1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e
aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2 o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento
ou da unio estvel.
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
Art. 1.636. O pai ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio
estvel, no perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao
poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou
companheiro.
A famlia recomposta no gera alimentos, nem herana. Contudo, gera benefcio
previdencirio para o enteado (Lei 8.112/90), retomada do imvel alugado para
pessoa de famlia recomposta (REsp 36.365), possibilidade de acrscimo de
sobrenome de padrasto (Lei 11.924/09).

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5.2. Igualdade entre Homem e Mulher

Celso Antonio Bandeira de Melo, in Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade,
explica que o conceito jurdico de igualdade no absoluto, mas de igualdade
substancial/material, que significa tratar desigualmente quem est em posio
desigual (discrimen). Havendo situao ftica subjacente de desigualdade deve
haver tratamento jurdico desigual.
O homem que apanha da mulher no pode invocar a Lei Maria da Penha, pois
no h um estudo histrico que demonstre uma situao desfavorvel ao homem.
Em contrapartida, aos homosexuais seria, em tese, possvel a aplicao da Lei
Maria da Penha.
O art. 100, I, CPC garante o foro privilegiado da residncia da mulher em casos
de divrcio e anulao de casamento.
CONFLITO DE COMPETNCIA. Separao. Foro competente. Aplicao da regra do art. 100, inc. I, do CPC,
a fim de definir a competncia do foro onde a mulher fixou residncia, para a ao de separao.
Conflito conhecido e declarada a competncia da 3 Vara Cvel da Comarca de Cuiab - MT.
(CC 22603/MT, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, SEGUNDA SEO, julgado em 23/09/1998, DJ
16/11/1998, p. 6)

Smula 383, STJ - A competncia para processar e julgar as aes conexas de

interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua
guarda (de fato ou de direito).
Se h divrcio discutindo tambm a guarda dos filhos, a competncia ser do foro
daquele que detm a guarda dos filhos, que pode ser o pai. Isso mitiga o disposto no
art. 100, I, CPC.

5.3. Igualdade Entre Os Filhos

Tema da aula 02.

5.4. Facilitao Da Dissoluo Da Famlia

A facilitao da dissoluo familiar constitui a garantia da liberdade de afeto. A EC
n. 66 produziu importantes efeitos: 1) abolio dos prazos para o divrcio; 2)
impossibilidade de discusso de culpa pelo fim do casamento; 3) extino do
instituto da separao

5.5. Responsabilidade Familiar

Lei 9.263/96 regulamenta o planejamento familiar.

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Direito ao parto annimo garante a gestante a entrega de seu filho a vara da

infncia sem ser qualificada. Os art. 8 e 13 do ECA implicitamente admitem o parto
annimo.