Princpios constitucionais em sade, mnimo existencial e proporcionalidade

Eduardo da Silva Villas-Bas1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Princpios norteadores no paradigma
constitucional. 3. Proporcionalidade e mnimo existencial. 4.
Concluso. 5. Referncias Bibliogrficas.
Resumo: O presente estudo analisa o direito sade e seus
princpios constitucionais universalidade, igualdade e
integralidade , identificando os potenciais pontos de conflito
entre eles. Examina-se o conceito de mnimo existencial, tanto
em seu vis formal quanto em seu contedo material, a fim de
lhe atribuir maior densidade e coerncia. Nessa tarefa, abordase tambm o preceito da dignidade humana, fundamento do
mnimo existencial. Tomam-se como premissas tericas o
postulado da proporcionalidade e os enunciados jusfilosficos
kantianos da mxima universal e do homem como fim em si
mesmo, buscando conferir ao direito sade um perfil de
equilbrio e efetividade.
Palavras-chave: direito constitucional, direito sade,
princpios, mnimo existencial, dignidade humana.
1. Introduo.
A sade veiculada no texto constitucional como direito de todos e dever do
Estado, em carter universal, igualitrio e integral. As contingncias da realidade e a
efetivao do preceito no plano dos fatos, entretanto, apresentam-se bem mais complexas que
as linhas da norma, o que demanda especiais empenho e equilbrio para densificar e
concretizar o direito.
O ponto de partida a anlise dos princpios reitores da sade no prisma
constitucional universalidade, igualdade e integralidade , identificando e compreendendo
seus potenciais pontos de conflito. A partir da, cumpre perpassar o postulado da
proporcionalidade, na busca por harmonizao e concordncia prtica entre os preceitos, a fim
de amadurecer a discusso, afastar maniquesmos e manter os olhos fitos tanto na dignidade
humana quanto na responsabilidade coletiva das decises de alocao de recursos.
Nesse cenrio, tem essencial importncia o exame do conceito de mnimo
existencial, definindo-o e aprofundando-o, tanto em sua dimenso formal quanto em seu
contedo material. Nessa tarefa, ganha relevncia a busca por uma enunciao clara do
1

O autor Procurador da Repblica, Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia e Especialista
em Direito Pblico pela Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Anteriormente, foi Advogado da
Unio com atuao na Procuradoria-Geral da Unio, perante o Superior Tribunal de Justia, e na Consultoria
Jurdica do Ministrio da Sade.

preceito de dignidade da pessoa humana, raiz e fundamento do mnimo existencial. Outro

slido ponto de apoio so os paradigmas jusfilosficos kantianos da mxima universal e do
homem como fim intrnseco.
A partir dessas premissas tericas, possvel avanar na delimitao da extenso
do mnimo existencial, a fim de lhe reforar a densidade e a coerncia, mediante uma viso
que equilibre as contingncias da realidade e os anseios da norma, as responsabilidades
coletivas e as necessidades individuais, a necessidade de concordncia prtica e as expresses
fundamentais de dignidade humana.
2. Princpios norteadores da sade no paradigma constitucional.
No Brasil, a sade possui status de direito fundamental de destacada importncia,
previsto no artigo 6 da Constituio Federal, que o classifica como direito social:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

Trata-se, portanto, de direito fundamental de segunda dimenso ou direito a

prestao, que tem como nota principal a imposio ao Estado do dever de promover
interveno proativa e de fornecer ao indivduo as prestaes materiais necessrias
conservao de sua dignidade 2, diferentemente dos direitos de primeira dimenso ou direitos
de defesa, que se caracterizam pela absteno estatal na preservao da liberdade dos
particulares.
Com foco nessa necessidade de interveno estatal proativa, o artigo 196
preceitua expressamente que dever do estado garantir o acesso universal e igualitrio dos
indivduos s aes e aos servios para promoo, proteo e recuperao sanitrias. O artigo
198, em complementao, expe o atendimento integral como diretriz das polticas pblicas
na matria:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao.
...
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de
acordo com as seguintes diretrizes:
...
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuzo dos servios assistenciais;
2

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 334 e 821-826.

Esses trs dispositivos artigos 6, 196 e 198, II formam o arcabouo

constitucional bsico do direito sade, que tem trs balizas essenciais:
a) Universalidade: obrigao estatal de alcanar todos os indivduos, e no apenas
uma parcela ou a maioria deles;
b) Igualdade: obrigao estatal de garantir aos indivduos os mesmos padres de
qualidade e de eficincia na promoo da sade;
c) Integralidade: obrigao estatal de cobrir todos os riscos e agravos sade, e
no somente enfermidades mais simples ou mais comuns.
No se trata de regras, mas de princpios.
Em breve sntese3, regras so normas que consistem em mandados de definio,
determinando meios de agir, e no propriamente resultados buscados. Por isso mesmo, em
caso de conflitos com outras normas, so aplicveis segundo a tica do all or nothing (tudo ou
nada).
Princpios, por outro lado, so normas que consistem em mandados de
otimizao, determinando resultados buscados na maior medida do possvel, e no meios
objetivos e concretos de agir. Seus conflitos so resolvidos sob o prisma da concordncia
prtica e da cedncia recproca (em que os princpios colidentes cedem uma parcela de sua
esfera de alcance, a fim de se chegar a um consenso em que ambos sejam aplicados
proporcionalmente); ou, em ltimo caso, resolve-se o impasse mediante a ponderao, em que
um dos princpios pontualmente mitigado ou at afastado naquele caso concreto, para fazer
prevalecer o outro, que assumiu, naquelas circunstncias, maior relevo.
Os trs alicerces bsicos do direito sade no texto constitucional
universalidade, igualdade e integralidade so princpios, considerando que no indicam ao
Administrador o modo exato de agir, mas sim os objetivos que deve buscar na formulao e
execuo de polticas pblicas em sade: atender a todos, dispensar-lhes igual padro de
qualidade e cobrir todos os riscos.
So tambm esses os preceitos que ho de ser tomados por base na judicializao
da matria, caso o Estado-Administrador se afaste dos impositivos constitucionais e viole seu
dever de proteo para com o indivduo.
3

Exposio minuciosa do tema encontra-se em LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos
Iamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1991; COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao
constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997; ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos
Fundamentales. Trad.: Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993.
Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 37; DWORKIN, Ronald.
Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002; CANARIS, ClausWilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. 2.ed. Trad. Antnio Menezes
Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 86-87; SARMENTO, Daniel. Os Princpios
Constitucionais e a Ponderao de Bens. In. TORRES, Ricardo Lobo (org.) Teoria dos Direitos
Fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 51; VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da
definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 39-41; BONAVIDES, Paulo.
Curso de Direito Constitucional. 21.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 279-281.

Por outro lado, quer no mbito da Administrao Pblica, quer no da

judicializao, nem sempre possvel alcanar completamente esses trs fins, pois as
contingncias da realidade no se curvam aos ditames do Direito. Este se ocupa do sollen, do
dever ser; aquela opera nos domnios do sein, do ser.
Cobrir todos os riscos e curar todos os agravos, em ateno integralidade, pode
ser impossvel, se o estado da tcnica mdico-farmacutica no houver ainda alcanado
resposta eficaz para a enfermidade. Pode, ainda, ser incerto ou inseguro, se os tratamentos
ainda forem experimentais ou no-registrados. So os casos em que a integralidade encontra
fronteiras na evoluo do conhecimento cientfico.
Ainda mais limtrofes so as hipteses em que fornecer determinado tratamento,
de acordo com a integralidade, necessariamente afeta a igualdade e a universalidade, pois o
custo daquela teraputica (quer em recursos financeiros, como um medicamento demasiado
caro, ou em recursos materiais naturalmente restritos, como rgos para transplante), embora
seja vivel para um ou para poucos pacientes, tornaria absolutamente impossvel a
dispensao a todos os indivduos com igual quadro de sade.
Nesse cenrio, qual princpio deve prevalecer? Prevalecer o princpio da
integralidade, fornecendo-se a um indivduo o que h de melhor, ainda que no possa ser
estendido a todos em iguais condies (o que afasta a universalidade e a igualdade)? Qual o
critrio para escolher quem receber um tipo de teraputica e quem receber outro tipo? Quais
os custos invisveis de atender a uma demanda individual visvel? Prevalecero, por outro
lado, os princpios da universalidade e o da igualdade, fornecendo-se a cada um apenas o
padro que puder ser estendido a todos, ao conjunto de indivduos em iguais condies?
Manter-se- esse padro, ainda que ele no atenda integralidade da cobertura dos riscos e
no seja o mais avanado do estado da tcnica?
Por certo, no h resposta estanque para as perplexidades e escolhas que tm de
ser feitas em matria de sade. H, sim, critrios gerais e aspectos tcnicos, jurdicos e
cientficos a serem observados, a fim de enriquecer a discusso, fixar balizas razoveis e
legtimas, efetivar direitos humanos na mxima medida do possvel, afastar anlises simplistas
e manter viva no intrprete a compreenso de que preciso ter em conta o direito e a escassez,
o ideal e o possvel: decidir um ato de responsabilidade individual e coletiva.
3. Proporcionalidade e mnimo existencial.
Na discusso sobre tutela sade, bem como sobre os fundamentos e limites da
interveno judicial para efetivao desse direito, tem especial relevncia o conceito
jusfilosfico de mnimo existencial.

Mnimo existencial, em sua definio mais clssica, o conjunto das condies

mnimas de existncia humana digna4. De forma mais analtica, o Supremo Tribunal Federal 5
o define como o ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies
mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo.
Trata-se de decorrncia implcita do princpio da dignidade da pessoa humana 6,
fundamento do Estado brasileiro, nos termos do artigo 1, III, da Constituio Federal. o
ncleo mais essencial, mais denso e intangvel dos direitos fundamentais, a esfera impretervel
de proteo que o poder pblico necessariamente tem de fornecer ao indivduo e
coletividade. o elemento dignificante que, caso descumprido, pe em xeque a legitimidade
do prprio Estado como realidade social, jurdica e poltica.
Entretanto, se o mnimo existencial o conjunto das condies mnimas de
existncia humana digna, faz-se necessrio examinar a prpria ideia de dignidade.
tradicional a definio de Kant7, segundo a qual a dignidade consiste em se
considerar o homem como um fim em si mesmo, jamais um meio. Dworkin 8, por seu turno,
conceitua a dignidade como "importncia intrnseca da vida humana". Essas duas expresses,
contudo, so ainda um pouco vagas, carecendo de vis mais analtico e descritivo.
Um passo nessa direo dado por Ana Paula de Barcelos 9, que define a
dignidade como o "direito de no serem tratados de forma que, dentro dos padres daquela
sociedade, demonstre desrespeito".
Delineamento mais completo fornecido por Ingo Wolfgang Sarlet 10, que
conceitua a dignidade como a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade.

TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. Revista de Direito

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civil-constitucional. In: S, Maria de Ftima Freire de (Coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002,
p. 83-100.

10

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 59-60.

Com isso, chega-se a paradigma mais objetivo e especfico de mnimo existencial,

traado tambm por Ingo Wolfgang Sarlet11:
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

luz dessa viso, e adentrando o contedo material da ideia de mnimo

existencial, Ana Paula de Barcellos12 defende que ele envolve quatro elementos essenciais
trs de ndole material e um de ndole instrumental: educao bsica, sade bsica, assistncia
aos desamparados e acesso justia.
Veja-se que se fala em sade bsica, e no apenas em sade. Na mesma linha,
Abramovich e Courtis13, com base na Constituio argentina, fixam distino entre o
tratamento adequado (o razovel, garantido por aquela norma) e o tratamento timo (nem
sempre possvel ou exigvel em face das limitaes da realidade).
Trata-se da noo de densidade, uma das principais em matria de mnimo
existencial. Para ser um ncleo realmente intangvel, ele deve ter a menor extenso possvel, a
fim de garantir a sua mxima densidade e de viabilizar que se exija do Estado o seu
atendimento incondicional a todos os indivduos, rejeitando dura, firme e quase
incondicionalmente os argumentos de ausncia de disponibilidade financeira.
A est mais um desafio. Se a ideia de mnimo existencial, com o bom propsito
de garantir melhor qualidade de vida populao, crescer mais do que o estritamente
necessrio, terminar por perder essa densidade e por se tornar incoerente, pois comearia a se
revelar plausvel o argumento estatal de que aquele padro de proteo, embora fosse o ideal,
no poderia ser estendido a todos os indivduos em condies anlogas. O problema que,
apesar de a dignidade ser inegocivel, os recursos materiais so finitos, e todos os indivduos
tm a mesma dignidade e devem ter garantido pelo Estado o mesmo padro material mnimo
para mant-la.
Exemplificativamente, sabido que o Hospital Srio-Libans, em So Paulo, tem
excelente reputao tcnica, e os seus dados estatsticos sugerem que ele garante um tanto
mais o direito sade do que a maioria dos nosocmios. Contudo, no se mostraria razovel
ou exequvel afirmar que um atendimento com esse padro integraria o mnimo existencial, se
h diversos outros que, malgrado no ostentem esse nvel, garantem um tratamento digno e
11

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 59-60.

12

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade
da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258.

13

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid:
Trotta, 2002, p. 145-146.

respeitoso. Por outro lado, tampouco se pode ceder excessivamente presso financeira do
Estado, aceitando tratamentos e padres desrespeitosos e manifestamente inadequados, sob o
fundamento de que o que se pode custear.
Para definir, na realidade ftica, a dimenso material do mnimo existencial em
sade, necessrio realizar constante ponderao de princpios e concordncia prtica entre
trs preceitos igualmente constitucionais. De um lado, esto a universalidade e a igualdade
previstas no artigo 196 da Constituio, a exigirem que o contedo do mnimo seja pequeno o
suficiente para ser extensvel a todos os indivduos em situao anloga. De outro, est a
integralidade do atendimento, gravada no artigo 198, II, a demandar que esse contedo seja
grande o suficiente para tratar de modo adequado a enfermidade.
Cumpre internalizar no conceito do mnimo existencial a aplicao do postulado
da proporcionalidade14, em suas trs mximas parciais adequao (ou idoneidade),
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito e com seus dois reflexos essenciais:
proibio

de

excesso

(bermassverbot)

proibio

de

proteo

insuficiente

(Untermassverbot).
Em outras palavras, cabe verificar se aquela pretenso realmente segura e apta a
apresentar bons resultados, se h certeza cientfica sobre seus efeitos esperados e colaterais.
Ultrapassada essa fase, deve-se analisar se a teraputica a nica existente para atender de
modo suficiente sade no caso concreto; ou se h, pelo contrrio, alternativas com
efetividade razovel (ainda que, em certos casos, um pouco menor) capazes de atender quele
quadro a um custo mais compatvel com as possibilidades e necessidades da coletividade e de
todos os pacientes em situao anloga, tentando otimizar, tanto quanto possvel, a relao
entre a integralidade do atendimento e a universalidade e igualdade.

14

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 104. O autor esclarece a distino entre a proporcionalidade como postulado e como
princpio tema fundamental para o presente tema, considerando que ambos os diferentes sentidos da
proporcionalidade esto relacionados judicializao da sade.
Conforme leciona, princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com
pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da
correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo (op. cit., p. 70). Os princpios so, pois, mandamentos que visam a nortear a
conduta do agente, estabelecendo um estado de coisas final a ser alcanado e deixando escolha de cada um
o meio de concretizar esse objetivo. Como princpio, a proporcionalidade o dever de se buscarem situaes
equnimes, em que as respostas fornecidas ou esperadas tenham dimenso compatvel com a natureza e
gravidade dos fatos que lhes deram causa. Exemplo de sua utilizao no contexto da sade a razoabilidade
de expectativas que se deve ter em relao ao tratamento mdico a ser fornecido pelo Estado.
Os postulados, por seu turno, so metanormas: situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de
aplicao de outras normas princpios e regras (op. cit., p. 80). dizer: so uma espcie de orientao
sobre como tratar normas. No dizem ao agente, de forma imediata, a finalidade especfica a ser buscada
(como os princpios) ou a conduta especfica a ser adotada (como as regras), mas sim informam ao intrprete,
de modo genrico, as bases que devem condicionar a relao dos diferentes princpios e regras entre si. Na
sua acepo de postulado, a proporcionalidade o conjunto de preceitos voltados a orientar o intrprete sobre
como realizar ao mximo, em cada caso concreto, todos os princpios que entrem em colidncia.

Assim, o tamanho do mnimo existencial, para preservar a razo de ser, a

legitimidade e a fora desse preceito, deve ter sempre em mente no s uma anlise
individual, mas tambm a perspectiva coletiva. preciso manter dilogo constante, em
ponderao de valores e concordncia prtica, entre dois clssicos imperativos kantianos 15: de
um lado, agir segundo mxima tal que possa simultaneamente fazer a si mesma lei
universal; de outro, considerar o homem um fim em si mesmo, e no um instrumento cuja
dignidade intrnseca possa ser subordinada a padres utilitrios monetarizados. mister
analisar, luz do princpio da proporcionalidade, qual o mnimo intangvel que se deve e se
pode exigir em relao quele indivduo e a todos em situao similar, em um processo de
retroalimentao entre o minimo existencial do indivduo e o mnimo existencial da
sociedade. Esse mnimo, entretanto, uma vez fixado em padres razoveis e responsveis,
intangvel, inegocivel e impretervel.
4. Concluso.
A sade possui perfil constitucional de direito fundamental social, o que
pressupe intervenes estatais proativas para sua garantia. Os princpios constitucionais
reitores desse direito so a universalidade (obrigao estatal de atender a todos os indivduos),
a igualdade (obrigao estatal de garantir a todos os mesmos padres de qualidade e eficincia
na promoo da sade) e a integralidade (obrigao estatal de cobrir todos os riscos e
agravos).
Esses alicerces, entretanto, tm pontos de potencial conflito, uma vez que a
integralidade milita em favor da aplicao dos tratamentos mais avanados para as
enfermidades, mas os custos destes podem ser de tal monta que tornem impossvel a sua
extenso igualitria a todos os demais indivduos, o que poderia afetar a universalidade e a
igualdade.
H de se realizar, ento, uma harmonizao recproca entre os princpios reitores,
com base no postulado da proporcionalidade, a fim de alcanar o maior atendimento possvel
aos trs preceitos, compatibilizando a dimenso individual e a coletiva.
No contexto de concordncia prtica, tem especial relevncia o conceito de
mnimo existencial, definido como o conjunto de direitos fundamentais que protegem o
indivduo contra atos degradantes ou desumanos e lhe garantem as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, bem como para a sua participao ativa e corresponsvel no
seu destino e no da coletividade.
15

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo
Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2005, p. 51-52; 59; 62; 67-69.

Na definio da extenso do mnimo existencial ou seja, do seu contedo

material , preciso ter em mente a ideia de densidade, a impedir que o conceito se alargue
indefinidamente e perca sua coerncia e sua fora argumentativa e principiolgica.
Para isso, cumpre internalizar, no seu delineamento, a aplicao do postulado da
proporcionalidade, em constante harmonizao entre os princpios da universalidade, da
igualdade e da integralidade, a fim de buscar a concordncia prtica entre as noes do
mnimo existencial do indivduo e do mnimo existencial de todos os demais em condies
anlogas.
Trata-se do exerccio jusfilosfico de aplicao de dois clssicos preceitos
kantianos: adotar para cada indivduo mximas potencialmente extensveis a toda a
universalidade e considerar o homem um fim em si mesmo, cuja dignidade imanente
inegocivel.
Essa reflexo, em termos responsveis e equilibrados deixando de lado o
maniquesmo e levando a srio as contingncias da realidade, mas sem abrir mo dos padres
essenciais de dignidade humana , em nada enfraquece o conceito de mnimo existencial. Pelo
contrrio, confere-lhe maior densidade e aplicabilidade prtica, contribuindo decisivamente
para a concretizao e efetividade do direito fundamental sade.
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