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INCUMPLIMIENTOS
DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA
FAMILIAR
E INSOLVENCIA ALIMENTARIA EN
LA ARGENTINA
DEDICATORIA:
A Milvia,
Ale y Luca
AGRADECIMIENTO:
Al
Profesor
NDICE
I.
INTRODUCCIN
.
II. SISTEMAS DE INCRIMINACIN DEL INCUMPLIMIENTO
DE
LOS
DEBERES
DE
ASISTENCIA
FAMILIAR......
III. LA LEY 13.944..
1.
Antecedentes
2.
Discusin parlamentaria.
3.
IV.
EL
DELITO.
NATURALEZA.
LA
OMISIN.
EL
PELIGRO..
V. CARACTERIZACIN
LEGAL
VI.
FAMILIAR..
.
1.
TIPO
OBJETIVO
A) Sujetos activos.
B) Sujetos pasivos.
3
SUBJETIVO.
El
dolo.
VII.PERSEGUIBILIDAD
.
VIII.INSOLVENCIA ALIMENTARIA PUNIBLE.
INCORPORADO
LA
LEY
13.944,
ART.
POR
2BIS
LEY
24.029.
IX.
EL
BIEN
JURIDICO..
X. ELEMENTOS DE LA FIGURA. TIPO OBJETIVO: MODOS DE
COMISION.
CONFIGURACION.
SUJETOS.
XI.
TIPO
SUBJETIVO:
Dolo.
OTROS
ELEMENTOS.
Platn
I. INTRODUCCIN
Es una cuestin harto discutida en doctrina si el poder punitivo del estado debe
intervenir o abstenerse de hacerlo en
Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe
RETA SOSA DAZ, Adela. Proteccin jurdico penal de la familia. Montevideo, Uruguay, 1965, p. 29.
II.
SISTEMAS
DE
INCRIMINACION
DEL
INCUMPLIMIENTO
DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR
En derecho comparado pueden distinguirse dos grandes vertientes, y una tercera o
mixta (tres grandes vertientes), en orden a la represin de estas conductas.
5
RETA SOSA DAS, Adela. Ob. cit. ps. 163, 173 a 175, respectivamente. Art. 1 de la ley
francesa de fecha 7 de febrero de 1924, modif.. por la ley del 3 de abril de 1928: Ser culpable
de abandono de familia y castigado con prisin de tres meses a un ao, o con multa de cien a
dos mil francos el que dejando de cumplir una decisin pronunciada contra l en virtud del art.
7 de la ley del 13 de julio de 1907, o una ordenanza, o un juicio, que le hubiere condenado al
pago de una pensin alimenticia su cnyuge, a sus descendientes o a sus ascendientes, hubiese
voluntariamente dejado pasar ms de tres meses sin suministrar los subsidios determinados por
el juez, o sin pagar las cantidades de la pensin.
de proveer una pensin, se ha creado un delito que lesiona la administracin judicial antes que
la familia. Dirase, una especie de desobediencia.
En cuanto a los reparos de orden prctico, recordemos a Ugo Aloisi, en un artculo publicado en
el ao 1934, en la Riv. di Diritto Penitenziario, en la que censur el sistema francs con
custica expresin: No se puede decir a una desgraciada prole que tiene hambre: munos de
una sentencia, dejad que pase en autoridad de cosa juzgada, esperad todava que transcurran
tres meses y recin luego acudid al juez del crimen. No otra cosa ocurra, malgrado la
irreverencia del parangn, aquella receta que daba todo el tiempo necesario para que el
enfermo muriera antes de surtir efecto.7
b) Sistema italiano. Este sistema se caracteriza por desvincular el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de la obligacin civil
alimentaria. Es un sistema directo, porque no supedita la posibilidad del delito a
la existencia de una sentencia civil que ordene la prestacin asistencial8.
Es de tendencia idealista, porque ampla la represin a las conductas contrarias al
orden y la moral familiar, resguardando no solo el aspecto puramente
econmico de la debida asistencia familiar.
El cdigo italiano de 1930, en su art. 570 condenaba a: Quien quiera que
abandonando el domicilio domstico, o teniendo una conducta contraria al
orden o a la moral de la familia, sustrajere a las obligaciones de asistencia
inherentes a la patria potestad, a la tutela legtima, o a la cualidad de cnyuge,
ser castigado con reclusin hasta de un ao o con multa de mil a diez mil liras.
Estas penas se aplicarn conjuntamente al que: 1) Malversare o dilapidare los
bienes del hijo menor, del pupilo o del cnyuge. 2) Privare de medios de
subsistencia a sus descendientes menores, o incapaces para el trabajo, a los
descendientes o al cnyuge del que no se halle legalmente separado por culpa de
este.
La doctrina italiana no hizo esperar su crtica al diseo del cdigo Rocco. La
Comisin Real de Abogados de Asti, discuti la conveniencia de tutelar
penalmente la familia mediante una disposicin que significaba una inadecuada
injerencia en las relaciones privadas entre los integrantes del grupo familiar.
Manzini criticaba la vaguedad de la frmula incriminatoria. Puglia consideraba
7
Ver nota 5.
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Ver nota 7.
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Ver nota 6
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sus deberes asistenciales materiales, alimentarios y/o morales respecto de sus hijos,
cnyuges, padres y otros sujetos ligados por algn vnculo parental o legal.
No podemos dejar de sealar el aporte de los doctores Eusebio Gmez y Jorge E.
Gmez Coll, quienes en su proyecto de cdigo penal de1937, tienen la iniciativa, en nuestro
pas, de penalizar el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
Las figuras respectivas estaban incluidas en el captulo VI, del Ttulo V: De los
delitos contra la persona (arts. 148 y 149).
Art. 148: Se impondr multa de cien a dos mil pesos, al padre o madre, tutor o
guardador que se sustraiga al incumplimiento de sus deberes de asistencia para con el menor
de dieciocho aos que se encontrare bajo su patria potestad, tutela o guarda.
La misma sancin se impondr al curador que no prestare asistencia al incapaz, y al
descendiente que no cumpliere la obligacin de prestar alimentos a su ascendiente aunque no
mediare sentencia que lo conmine a ello.
Art. 149: Se impondr prisin de seis meses a dos aos, al marido que, aun sin
mediar sentencia que lo conmine a ello, se sustraiga a sus deberes de asistencia a la mujer, si
sta se hallare en la indigencia o sin ms recursos que los indispensables, provenientes de su
trabajo personal.
En la exposicin de motivos, los autores expresaban: Por primera vez se propone, en
nuestro pas, considerar delictuoso el incumplimiento de los deberes de asistencia que una
persona tenga respecto de otra. La sancin de un hecho semejante es sin embargo, necesaria.
Son muchas las legislaciones que contemplan esa necesidad. Hay divergencias acerca de si
la sancin ha de estar subordinada al cumplimiento de una resolucin judicial que imponga
la obligacin de la asistencia. Entendemos que tal requisito no debe ser exigido.
Sin dejar de reconocer el inestimable valor de este Proyecto como antecedente
nacional, la doctrina objet el mtodo de los redactores, que no vieron en las figuras un
atentado contra la familia como bien jurdico tutelado, que para esa poca ya encontraba
resguardo en los cdigos penales ms modernos.
Corresponde a Jos Peco, autor del Proyecto de 1941, adecuar el mtodo a las
tendencias vigentes y as dedica un ttulo a los Delitos contra la familia, en el que incluye
el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
Entre los autores consultados en la elaboracin de estos proyectos, debe mencionarse
el aporte doctrinario de los entonces jueces Ernesto J. Ure y Luis Beruti, quienes propiciaban
la incriminacin de estos hechos en la legislacin nacional.
11
2. DISCUSIN PARLAMENTARIA
En julio de 1949, el Poder Ejecutivo Nacional envi un mensaje a las Cmaras
del Congreso de la Nacin, conteniendo un Proyecto de ley, en el que se propona la
creacin del delito de incumplimiento de los deberes asistenciales.
Si bien el texto del Proyecto fue sancionado sin reforma alguna, el debate en el
congreso tuvo connotaciones dignas de mencin.
En el aludido mensaje, el Ejecutivo invoca como fundamento jurdico de la
incriminacin el art. 37, prrafo segundo de la Constitucin Nacional de 1949, entonces
vigente, que proclamaba: la familia ser objeto de preferente proteccin por parte del
estado, el que reconoce sus deberes en lo que respecta a su constitucin, defensa y
cumplimiento de sus fines.12
Tambin se invoca el derecho de la ancianidad, art. 37, apartado segundo, que
prescriba que todo anciano tiene derecho a la proteccin integral por cuenta y cargo de su
familia, atribuyendo al Estado la potestad de demandar a los familiares remisos y solventes
los aportes correspondientes (apartado tercero, prrafo primero).13
Agrega el mensaje aludido que la plena y total realizacin de dichos propsitos
exiga la sancin, en su debido tiempo, de un verdadero cdigo de cuerpos
legales
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Con esta ley, con la que segn se ha dicho, se quiere amparar a la familia, se va,
desgraciadamente, hacia la destruccin familiar, afirmando, de modo concluyente, que la
ley, lejos de resolver los problemas, va a crear una situacin gravsima llevando las rencillas
familiares -que en el orden actual se desenvuelven exclusivamente en los procesos civiles
que nunca llegan a agraviar los vnculos entre padres e hijos-, a un estado que implicar la
quiebra de la familia argentina, asentada en profundos principios ticos ms que
econmicos.
Con los aos, la aplicacin de la ley 13.944 demostr que este legislador sostuvo una
posicin pesimista al extremo.
En realidad, la ley no pretende inmiscuirse en mbitos vedados a la injerencia estatal,
a travs de la punicin de acciones privadas.
El diseo de la ley 13.944, como podr verificarse a medida que se analicen las
figuras penales correspondientes, se limita, por decirlo as, a reprimir un hecho, una accin
claramente delimitada, en salvaguarda de un derecho humano que est ligado a la obligacin
indeclinable de ciertos sujetos a subvenir a las necesidades bsicas respecto de ciertas y
determinadas personas, en procura de proteger la integridad del bien tutelado, la familia, y el
conjunto de derechos y deberes que nacen de las relaciones familiares y que merecen tutela
penal.
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GOMEZ, Eusebio. ob. cit. p. 57; tambin en su Tratado, t. II, ps. 43 y siguientes.
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19
LASCANO, Carlos J., La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia, Cuadernos de los Institutos, n
74, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ps. 10 y 15.
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Resta puntualizar, a fin de limitar los alcances de la tutela jurdico penal, el concepto de
familia, como bien jurdico penalmente protegido.
LASCANO sostiene que del articulado de la ley 13.944 se desprende que, en su
sentido, la familia no se refiere tan solo a un determinado ncleo fundado puramente en
relaciones parentales entre ciertos sujetos activos y pasivos, sino que ampla ese crculo con
ncleo determinados por relaciones de cuidado y direccin, sustitutivas de la relacin parental,
como son los casos de las vinculaciones entre el tutor, curador y guardador con sus pupilos,
incapaces y guardados respectivamente.20
LA OMISIN.
EL
PELIGRO
Determinar la naturaleza de un delito, concluir si es de peligro o de resultado, no es
solamente un problema terico, sino que tiene significacin en la aplicacin prctica de la
figura.
BARBERO SANTOS dice que los delitos de lesin se perfeccionan con la destruccin
o menoscabo del correspondiente bien jurdico; por ser esta destruccin o menoscabo del
correspondiente bien jurdico un elemento de la figura delictiva, se requiere que uno y otro se
produzcan para que la accin se adecue al tipo. En los delitos de peligro basta, por el contrario,
para realizar el tipo, que se origine una (abstracta o concreta) situacin de peligro.
Segn la situacin de peligro se produzca en la realidad, o que el legislador la defina
acorde con los datos de la experiencia, los delitos a que correspondan sern de peligro concreto
o de peligro abstracto.
En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en
consecuencia, para que pueda hablarse de realizacin tpica, la demostracin de que se produjo
efectivamente la situacin de peligro. En los delitos de peligro abstracto, el peligro no es un
elemento del tipo, sino la razn o motivo que llev al legislador a incriminar la conducta. En
estos casos, el legislador parte de que una determinada situacin puede ser peligrosa y conmina
penalmente, sin ms, su realizacin. Con otros trminos, en los delitos de peligro concreto se
castiga una conducta en la eventualidad de que sea peligrosa; en los delitos de peligro
abstracto, por la probabilidad de que lo sea.21
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BAIGN seala al respecto, que son los reiterados votos del Camarista de la Capital
Federal, Dr. Luis Cabral, los que fundamentan teorticamente la posicin que recoger ms
tarde el plenario Aloise; as, en la causa Netti Pascual (JA, t. 1959-IV), se define la idea
del denominado peligro abstracto: su configuracin no requiere que el sujeto pasivo haya
llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para su subsistencia.
La ley no exige la produccin de un resultado daoso, ni la existencia de un peligro real
derivado de ella; en la causa Queirolo (LL, t.98, pg. 5612) se completan estas ideas, que
se reproducirn aos ms tarde en el plenario Aloise antes sealado.
En primer lugar, la afirmacin de que se trata de un delito de peligro abstracto, en el
sentido que la emplea corrientemente la doctrina -JIMENEZ DE ASA, en su tratado y
FONTN BALESTRA en su manual- cita el pensamiento del maestro espaol, quin
refirindose al art. 211 del Proyecto Peco, de factura similar a las disposiciones en vigor, ha
dicho textualmente: como se ve, el delito se ha configurado limpiamente, como de simple
omisin, atendiendo al peligro abstracto, y sin que el texto se refiera para nada al resultado
concreto que pudiera producirse -Tratado, 2da. ed. T. III, p. 444-; concepto ste, que poco ms
adelante ratifica al decir (aludiendo ya a las figuras creadas por ley 13.944): basta leer los
artculos que anteceden para darnos cuenta de que se trata de un delito de simple omisin (ob.
cit. p. 446).23
Llegamos as al plenario Aloise, que se nutre de los fundamentos de las causas
mencionadas. Fue determinante, en cuanto a la determinacin de las conclusiones, el voto del
Dr. Fras Caballero. Sealaba el Camarista en su voto que las dificultades de la interpretacin
de la ley 13.944 provienen o son consecuencia natural de la imprecisin que se tiene en
doctrina en cuanto a la distincin conceptual entre delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. Fras Caballero diferenciaba a los mismos afirmando que en los primeros
la perfeccin del delito se requiere sin que la prueba de que tal situacin de peligro se haya
producido; el delito subsiste an sin ella, no estando ni siquiera permitido a la gente probar su
concreta inexistencia para eximirse de pena. En cambio, en los delitos de peligro concreto o
efectivo, el real estado de peligro es elemento constitutivo de la figura, de tal modo que su
existencia efectiva debe ser probada caso por caso. Agregaba que es necesario, adems, que se
pruebe que el mismo ha sido materialmente provocado por la conducta positiva o negativa
(accin u omisin) del sujeto activo. Subrayaba que no siempre el concepto de peligro va
explcito en el texto de la ley. As, deca respecto a las figuras contempladas en la ley 13.944,
en primer trmino se trata de un delito de pura omisin o por consecuencia de mera actividad
23
18
() cuya consumacin se opera con la simple conducta, sin necesidad de ningn resultado
derivado de ello, que no sea el mero no hacer algo debido y exigido por la norma. Es ajena,
pues, por definicin a tales delitos, toda idea de resultado material efectivo, de dao o de
peligro. Y si es una especie de los delitos de omisin simple, los que no pueden ser jams de
peligro concreto, (por ineludible exigencia de lgica interna), inexorablemente deber ser el
incumplimiento un delito de peligro abstracto.
Agregaba, finalmente, que si se aada a la omisin tpica la exigencia no escrita de la
produccin por el agente de un estado de peligro, podra convertirse a la figura en un delito de
comisin por omisin.24
Desde el plenario Aloise, los Tribunales mantienen criterios dispares respecto de
otras cuestiones relacionadas con la figura, pero se mantiene firme el de considerar a la misma
como un delito de omisin (tipo omisivo impropio) y de peligro abstracto.
En la actualidad, merece destacarse jurisprudencialmente el criterio enunciado en este
sentido por el Juzgado Correccional N1 de la ciudad de Corrientes, a cargo de la Dra.
Gabriela Mara Alejandra Arom de Sommer, en la causa caratulada: S.J.J. P/
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR - CAPITAL -Expte.
N 51039:
Con sustento en el monto de la cuota alimentaria acordado a los fines de la
presentacin conjunta ($2.500) y a su posterior reduccin ($2.000), la defensa pretendi que se
declare la nulidad de todo lo actuado, alegando falsedad en la base fctica descripta en la
querella. Este planteo fue rechazado porque en la cuestin penal - a diferencia de la civil-, el
monto judicialmente establecido carece de relevancia, pues el tipo penal, no se vincula con esa
circunstancia fctica.
El conflicto evidenciado en el debate exhibe varias dimensiones, pero slo una, la
sustraccin o no de la obligacin alimentaria por parte del Sr. Soria, queda atrapada en mi
competencia, y acotada exclusivamente al perodo comprendido en la acusacin.
Como acertadamente sealara el apoderado de la parte querellante, la configuracin del
tipo penal (), no requiere la existencia de un peligro concreto bastar con acreditar que el
autor se sustrajo de prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo,
cualquiera haya sido el resultado de dicho proceder. Es decir, el tipo se configura incluso
cuando esos medios son prestados por un tercero. Para la defensa, demostrar que en el caso no
ha existido estado de necesidad o indigencia en el sujeto pasivo, solo podra eventualmente
servir para reducir el grado de reprochabilidad del injusto cometido por su asistido y obtener
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una disminucin proporcional de la pena a imponerse, pero en modo alguno para sostener la
atipicidad del comportamiento imputado (Confr. Caimmi, Luis Alberto y Desimoni,
Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e
insolvencia fraudulenta. Ed. Depalma -1997 - pg. 64).
En el mismo sentido, Laje Anaya explica que el delito previsto en el art. 1 de la Ley
N 13.944, es de omisin, porque con l se viola el deber de prestar asistencia. Esta
infraccin no requiere resultados concretos, pues en palabras del mismo autor: No han de
esperarse en consecuencia, otros resultados daosos, ajenos al que tiene por causa la simple
omisin, porque la familia ya es puesta en peligro para su subsistencia, cuando el obligado
omite. (Aut. Cit. Delitos contra la familia. Ed. Advocatus -1997- pg. 191).
Desde una similar lnea argumental, con cita de Fontn Balestra, Alejandro Chan
explica que Se trata de un delito, de simple o pura omisin, porque su tipicidad, resulta del
incumplimiento de la norma que impone un deber hacer. Es un delito de peligro abstracto,
puesto que la accin consiste en un puro omitir y no es preciso que se produzca un resultado
concreto que consistira en el caso en crear un real estado de necesidad en la vctima (Chan,
Alejandro. Los delitos contra la asistencia familiar en Cuadernos de la Ctedra, Revista de
Ciencias Penales. 1998 - I. Ed. Mave 1998, pg. 86).
En funcin del inters que la ley busca preservar, Laje Anaya remarca que hasta el
cumplimiento tardo o el incumplimiento parcial de la obligacin, importa haber omitido,
porque ello a su vez importa llevar o causar un peligro para la familia (Aut. y ob. cit. Delitos
contra la familia, pg. 199).
La opinin predominante de la doctrina nacional es que las figuras de incumplimiento
son delitos de simple omisin, pues la accin incriminada va contra la norma que establece el
deber de prestar los medios indispensables para la subsistencia a los sujetos contemplados en
ella.25
En este sentido, NEZ afirma precisamente, porque presupone la existencia y
violacin de esa obligacin de asistencia econmica, que no es alimentaria, el de la ley 13.944
es un delito de simple omisin () por ser de simple omisin es de peligro abstracto.26
Comparten la posicin de la mayora, JIMENEZ DE ASA, LASCANO, DAZ de
GUIJARRO, URE y FONTN BALESTRA.
URE, en su Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, al referirse a los
caracteres del delito, sostiene que es de pura omisin y de peligro porque, para su
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28
29
21
Corresponde ahora analizar la estructura tpica de la figura penal, para luego abordar las
cuestiones referidas al ejercicio de la accin (perseguibilidad), penalidad y otras que nos
permitirn tener un panorama global de la misma.
V. CARACTERIZACIN LEGAL
La redaccin del texto original de los artculos 1 y 2 de la Ley 13.944, no ha sido
objeto de reformas sustanciales, desde su publicacin en el Boletn Oficial en fecha 3 de
noviembre de 1950, modificndose necesariamente el monto de la multa conforme ley 24.286,
a valores actuales.
Artculo 1: Se impondr prisin de un mes a dos aos o multa de setecientos cincuenta
a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a
prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de
ms si estuviere impedido.
Artculo 2. En las mismas penas del artculo anterior incurrirn, en caso de
substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia
civil:
a)El hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de ms si estuviere
impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho aos o de ms si
estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;
d) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.
1. TIPO OBJETIVO
A) Sujetos Activos. Por tratarse de un delito especial impropio, nicamente pueden ser
sujetos activos del delito los que renan las calidades indicadas en el tipo objetivo. De la
lectura del articulado se desprende con claridad meridiana quienes integran el registro autoral
posible.
a) Los padres. Ambos progenitores estn obligados, art. 1, a prestar los medios
indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms si estuviera
impedido. La obligacin recae indistintamente en los dos, con total independencia del
cumplimiento de uno u otro.
La doctrina es uniforme respecto de la obligacin de prestar asistencia a los hijos por
parte de los padres que han perdido la patria potestad por algn motivo legal, evitando de ese
modo que la grave medida dispuesta por la ley no libere a los mismos del deber irrenunciable
de salvaguardar la subsistencia de sus hijos menores o impedidos.
Tampoco los padres quedan liberados por haber sido declarada la nulidad del
matrimonio, aunque exista mala fe por parte de uno o ambos cnyuges. Con o sin matrimonio,
siguen siendo padres.
No interesa tampoco a la ley penal si los progenitores se encuentran divorciados,
separados de hecho o viven juntos, ya que la proteccin se dispensa al hijo menor o impedido,
con absoluta independencia de estas cuestiones entre los padres.
El lmite temporal de proteccin a los hijos (menores de dieciocho aos) se ampla en
el caso de que estuviera impedido; al decir de Fontn Balestra, la respuesta ms sencilla es
la adecuada respecto de la incapacidad requerida: la persona que no puede procurarse los
medios indispensables para su propia subsistencia, por alguna incapacidad psicofsica
importante.30
Antes de la modificacin introducida por la ley 23.264, de reformas al cdigo civil, la
doctrina discuta el alcance que tena la cesacin de la obligacin de pasar alimentos, con
respecto al delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar. Eusebio Gmez se
pronunciaba enfticamente por la negativa, al afirmar: No puede exigirse el amparo de la ley
30
23
penal para requerir el cumplimiento de una obligacin que ha cesado, de conformidad a la ley
civil, que fue la que le dio origen31.
Fontn Balestra, en cambio, afirmaba que las causales del art. 373, con excepcin de la
que remite a las sealadas como supuestos de desheredacin e indignidad para suceder (arts.
3291, 3293 y 3295, del cdigo civil).
Actualmente, el art. 373 reformado por la ley 23.264 establece:La obligacin
alimentaria cesa por sentencia judicial: a) Por desaparecer las condiciones legales que dieron
base a la fijacin de alimentos, mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del
alimentante, existencia de parientes obligados en orden preferente; b) Por haber incurrido
ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados.32
A la luz de las disposiciones civiles vigentes y los principios generales analizados, la
cesacin alimentaria dispuesta en sede civil no hace cesar ipso iure la obligacin de prestar
los medios indispensables de subsistencia, ya que sta reconoce una fuente legal autnoma: la
propia ley penal. En consecuencia, el autor no podr utilizar como nico argumento en su
defensa la existencia de una sentencia civil que declara
la cesacin de la obligacin
alimentaria por alguna de las causales establecidas en el art. 373 del Cdigo Civil. El Tribunal,
para absolver, deber analizar detenidamente si en el caso se justifica la omisin.
b) Los hijos. Respecto de sus padres, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales,
Nez exige que deben estar reconocidos o declarados tales en el momento del hecho, ya que
la tipicidad y la culpabilidad del autor deben existir en el momento de la conducta atribuida. En
contra, sosteniendo que en el proceso se puede acreditar la filiacin, LPEZ DEL CARRIL.33
Los hijos estn obligados a prestar los medios indispensables para la subsistencia a los
padres cuando estos estn impedidos (art. 2, inc. De la ley 13.944).
Cada uno de los hijos est obligado independientemente para con cada uno de los
progenitores.
La doctrina discute en torno a la edad a partir de la cual el hijo puede ser
autor de este delito.
Lascano entiende que la norma solo requiere la edad para la imputacin de un delito, es
decir, diecisis aos de edad cumplidos (ley 22.278 ref. por ley 22.803).
31
33
24
FONTN BALESTRA admite que no es fcil determinar desde que edad rige el deber
de asistencia de los hijos para con los padres. Si bien es cierto que la capacidad para delinquir
comienza a los diecisis aos, a los fines de una prestacin econmica, es preciso tomar en
cuenta otras circunstancias, tales como la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones y las necesidades de orientarse en un oficio o profesin, que el juez deber valorar
minuciosamente cuando los recursos econmicos del menor provengan de la actividad
personal.34
Discrepando con ambos criterios. Nez afirma que los hijos deben tener como mnimo
dieciocho aos de edad cumplidos, pues los menores de esa edad tienen, por el contrario,
derecho a que sus padres les suministren lo indispensable para su subsistencia y, por
consiguiente, no pueden ser, frente a esos progenitores, sujetos activos del delito. El
impedimento de los padres, si bien priva a los hijos menores de dieciocho aos o impedidos de
la asistencia de aqullos, no transforma su condicin de beneficiarios en la de obligados a
beneficiar a quien ahora no les puede prestar su ayuda econmica.35
c) El adoptante y adoptado. La ley obliga a ambos (art. 2, inc. b) a prestarse los medios
indispensables de subsistencia. Atiende la norma penal al instituto de la adopcin regulado por
la ley 19.134
(que equipara, en cuanto al conjunto de derechos y deberes que nacen del vnculo legal, a los de los padres y
sus hijos).
La adopcin, en el momento de la omisin, no debi ser revocada o declarada nula. La
ley pone a cargo del adoptante el deber jurdico de salvaguardar los derechos de asistencia
mnima del menor de 18 aos o ms si estuviera impedido. Para que el adoptado sea autor, la
ley requiere que el adoptante se encuentre impedido.
d) Los Cnyuges. Como principio general (art. 2 inc. d), podemos decir que ambos
cnyuges estn obligados a prestarse asistencia mientras perdure el vnculo.
Segn BELLUSCIO, tres son las posibles causales de disolucin del matrimonio: la
muerte de uno de los cnyuges, su ausencia con presuncin de fallecimiento y el divorcio
vincular (art. 213 del cdigo civil, ref. por ley 23.515). Anteriormente, la ley de matrimonio
contemplaba como nica causal de disolucin del vnculo la muerte de uno de los esposos. La
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35
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ley 14.394 aadi la ausencia con presuncin de fallecimiento y divorcio vincular, sta ltima
suspendida por Decreto Ley 4.070/56.36
Ahora bien, aun en caso de separacin (sin disolucin del vnculo), la ley contempla al
cnyuge inocente, excluyendo de la proteccin al culpable de la separacin, es decir, que debe
mediar sentencia de separacin personal que declare la culpa de uno de los cnyuges. En ese
caso, el inocente (que de acuerdo con el fallo no dio motivo para la separacin) queda liberado
de prestar los medios indispensables al otro cnyuge. Cuando la separacin es por culpa de
ambos cnyuges, declarado en la sentencia de un proceso contencioso o cuando fuera una
separacin personal por mutuo consentimiento, la doctrina se divide. FONTN BALESTRA
dice: Que los dos quedan eximidos de la obligacin, porque la ley suprime el derecho al
cnyuge culpable y no de la obligacin al cnyuge inocente.37
NEZ entiende que si la separacin personal se debe a la culpa de ambos cnyuges,
la obligacin asistencial contina recprocamente entre ellos, porque lo que libera de aquella es
la inocencia de uno de los esposos frente a la culpa del otro, nico causante de la separacin.38
LASCANO comparte la postura de FONTN BALESTRA, al decir que la bilateralidad
de la culpabilidad no excluye la culpabilidad particular de cada uno de los cnyuges.39
URE coincide con la postura del maestro cordobs. Cesa tambin la obligacin para
con el cnyuge de mala fe de un matrimonio nulo, en que el vnculo se disuelve ex nunc.
Tambin en este caso es precisa la declaracin de nulidad del matrimonio por sentencia civil, y
mientras esto no ocurra, la obligacin subsiste, y con ello la posibilidad de ser autor del delito.
e) El tutor, curador o guardador. Con respecto del menor de dieciocho aos (art. 2, inc.
c), o de ms si estuviese impedido, o el incapaz, que se hallara bajo su tutela, curatela, o
guarda, en el caso del tutor, ste
debe ser el denominado tutor general, definido en el art. 377 del Cdigo civil reformado por
ley 23.264, tutela general es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes
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del menor de edad que no est sujeta a la patria potestad, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil. La misma puede ser dada por la ley, los padres o el juez.
En nuestro derecho, la curatela general es el derecho de gobernar la persona y bienes de
los incapaces mayores de edad (art. 468 del cdigo civil).
La figura del guardador no se encuentra establecida en la ley civil, como las anteriores;
la doctrina lo define como la persona que de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y
moral del menor o incapaz, cualquiera que sea la circunstancia que haya originado esta
situacin. Como se apuntara, respecto a los sujetos activos del delito, es en el caso de omisin
de asistencia por parte de tutores, curadores o guardadores
donde se pone de manifiesto la independencia de la norma penal como fuente de la obligacin
de suministrar los medios indispensables respecto de sus pupilos, incapaces o guardados.
Aunque la norma civil no establezca obligaciones alimentarias, la norma penal coloca a los
sujetos activos en posicin de garante penando la omisin de lo que ordena imperativamente.
B) Sujetos Pasivos del Delito. - Las figuras de incumplimiento presuponen por cada
categora de autor, la violacin de su deber de prestar los medios indispensables para la
subsistencia a una persona determinada.
a) Los hijos. Sean matrimoniales o extramatrimoniales (art. 1), los padres deben violar
la obligacin asistencial con respecto a su hijo menor de dieciocho aos o ms si estuviere
impedido, para que se configure el delito. Cesa esta obligacin en caso de transferencia al
adoptante en virtud de una adopcin tramitada judicialmente.
b) Los padres. Impedidos, siendo en este caso sus hijos los obligados a prestarles
asistencia. Como lo analizramos anteriormente, deben estar reconocidos en el momento del
hecho o ser declarados tales en un proceso civil o penal, anterior al hecho que funda la
acusacin en sede criminal (art. 1).
c) Adoptante y adoptado. En el supuesto de que la vctima sea el adoptante (art. 2, inc.
b), adems de la omisin por parte del adoptado, debe encontrarse impedido de procurarse sus
propios medios de subsistencia, en virtud de una incapacidad psicofsica. El adoptado est
protegido por la ley penal hasta los dieciocho aos de edad, o ms si estuviere impedido.
d) Los cnyuges. En este caso sern sujetos pasivos los que revistan la cualidad jurdica
requerida por la norma al momento de generarse la situacin omisiva. Actualmente, en virtud
de lo estatudo y como ya se sostuviera con anterioridad, tambin pueden resultar vctimas los
cnyuges del mismo sexo que se encuentran vinculados por la unin civil.
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por necesidad el quiebre, la insuficiencia de las fuentes econmicas del grupo familiar de que
se trata, para darse o proporcionarse los cuatro aspectos de la subsistencia.
Estos presupuestos de hecho, son situaciones objetivas, que debern ser verificadas por
el juez en cada caso en particular, para afirmar que se trata de una omisin punible en los
trminos de la norma analizada.42
3. ASPECTO SUBJETIVO. EL DOLO
El incumplimiento es punible nicamente a ttulo de dolo. Ya los autores clsicos como
Ernesto URE y Eusebio GMEZ, negaban la posibilidad de que se configure el
incumplimiento culposo. LASCANO afirma -al referirse al tpico-, que el obligado debe
sustraerse maliciosamente, es decir, con conciencia o intencin, a la obligacin econmica que
tiene.43
NEZ sostiene que el incumplimiento de la obligacin punible es aquel apartamiento
en el que, adems de configurarse objetivamente, el sujeto no cumple pudiendo satisfacer, y se
substrae voluntariamente. Pero esta voluntariedad no requiere necesariamente un obrar
malicioso, entendida la malicia en su acepcin de maldad o perversidad. Tampoco es
indispensable que el autor obre deliberadamente, pues el incumplimiento de la obligacin
sucede, aunque el autor no lo premedite o preordene, cuando pudiendo satisfacerla, no lo
quiere hacer.44
No se substrae a su obligacin asistencial, aunque no la preste, el que no se encuentra
en condiciones econmicas para satisfacerla, si no se ha puesto voluntariamente en ese estado.
La falta de prestacin por despreocupacin, holgazanera, disipacin o vicio implica una
actitud voluntaria y no nicamente, un incumplimiento slo culposo, ya que el trabajo, como
medio parra satisfacer la obligacin asistencial, es un deber y no una simple facultad, porque lo
que est en juego en este caso no es la libertad de trabajar, sino el cumplimiento de una
obligacin legal de prestar una ayuda econmica.45
Si una persona renuncia a su empleo, y no concurre ms a trabajar deliberadamente,
para sustraerse a prestar asistencia a sus hijos menores de edad, estara cometiendo el delito de
incumplimiento. Ahora bien, si nicamente simula renunciar, para no figurar en planilla y
evitar descuentos de sus salarios o embargos, pero contina prestando servicios en negro, el
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delito sera el de insolvencia alimentaria -que se analizar ms adelante-, punible por el art. 2
bis de la ley 13.944, incorporado por ley 24.029.
VII. PERSEGUIBILIDAD
El delito es de accin pblica de oficio, salvo el caso del cnyuge, en que por expresa
disposicin del artculo 4 de la ley 13.944 es de accin privada.
Titular de esta accin privada es el cnyuge ofendido, o si es incapaz, su representante
legal. Cuando la mujer fuera menor de edad, no se requiere autorizacin legal.
La diferencia entre un rgimen y el otro es que la accin penal pblica de oficio es
irretractable e indisponible por la vctima, en cambio en la querella, modalidad en que se ejerce
la accin emergente del delito en la modalidad de accin privada, le permite al ofendido incluso
la posibilidad de renunciar a ella si estima oportuno o conveniente a sus intereses.
tipo
incorporado
reprime
las
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En este orden de ideas, expresa el profesor Jorge E. Buompadre, el delito tiene en cuenta, segn la
descripcin legal, la frustracin de los derechos alimentarios que la conducta tpica produce en la comunidad
formada por los beneficiarios de la prestacin alimentaria.50
La ley penal asegura el cumplimiento fiel, completo, en tiempo y forma de tales obligaciones,
previstas por la legislacin civil, por el sujeto activo (obligado por la normativa a prestar alimentos).
Precisamente, el sujeto activo del delito es la persona que tiene a su cargo el cumplimiento de la obligacin
alimentaria.
Se garantiza tambin, subsidiariamente, el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.
X. ELEMENTOS DE LA FIGURA.
TIPO OBJETIVO: MODOS DE COMISION.
CONFIGURACION. SUJETOS
El diseo de la figura, similar al del art. 179 segundo prrafo del Cdigo Penal, que
contempla el delito de insolvencia fraudulenta, es muy particular.
La amenaza est dirigida al que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyera, inutilizara, daara, ocultara, o hiciera
desaparecer bienes de su patrimonio, o fraudulentamente disminuyera su valor y, de esta
manera, frustrara en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.
Con la intencin deliberada de no cumplir sus obligaciones alimentarias, maliciosas o
fraudulentamente, el autor provoca una significativa disminucin a su patrimonio, generando
una situacin econmica -aparente o real- que torna ilusorio el cumplimiento de las mismas.
El verbo tpico es frustrar en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones
alimentarias.
Sin embargo, debido a que la frustracin de esas obligaciones se produce como
consecuencia de la situacin de insolvencia en la que se coloc intencionalmente el autor, la
cuestin sobre esa modalidad comisiva no es pacfica en la doctrina, pudiendo sealarse dos
criterios o posturas bien diferenciados sobre esta cuestin. Un sector de la doctrina, estima que
la conducta tpica del delito de insolvencia alimentaria previsto en el art. 2 bis de la ley 13.944,
se define por los medios que tienden a lograrla, lo que les lleva a interpretar que el hecho de
realizar la accin de destruir, inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes del
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patrimonio del sujeto activo, o disminuir su valor, de modo malicioso o con fraude -segn
corresponda-,
son formas de conseguir el estado de insolvencia. La expresin frustrare
formara parte del resultado como lgica consecuencia de la accin de
insolventarse llevada a cabo a travs de los medios comisivos que nos ofrece
la figura del artculo 2 bis. Por lo tanto, de la conducta ilcita del agente, deviene
el resultado tpico, cual sera: frustrare en todo o en parte el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias.51
Otro sector de la doctrina, en el que me incluyo, considera que el delito
de insolvencia alimentaria consiste en frustrar el cumplimiento de una
obligacin alimentaria por alguno de los medios descriptos en el tipo penal:
destruir, inutilizar, daar, ocultar, o hacer desaparecer bienes del patrimonio o
disminuir fraudulentamente su valor.
Refirindose a la tesis de la insolvencia como verbo tpico del delito
de insolvencia fraudulenta alimentaria, sustentada por CAIMMI - DESIMONE
y CARRIZO, explica acertadamente el profesor BUOMPADRE, que este
criterio, que sigue los razonamientos de BACIGALUPO y MORAS MOM en
nuestra doctrina, no es correcto y a poco de analizarlo se puede apreciar su
inconsistencia (). La conducta tpica no puede consistir en insolventarse,
debido a que es posible una situacin de insolvencia, aun con la finalidad de
sustraerse al cumplimiento de los deberes alimentarios, sin que se cometa el
delito, por ejemplo, si el sujeto activo, o un tercero en su nombre, cumple con la
prestacin. La postura que rechazamos, por lo dems, convierte un delito de
resultado material en un delito de mera actividad, al hacer coincidir el momento
consumativo con la mera accin de insolventarse. En este marco expositivo, la
inconsistencia de este criterio se advierte cuando sus sostenedores expresan, por
una parte, que el tipo de insolvencia alimentaria del art. 2 bis de la ley 13.944
requiere para su configuracin que se frustre en todo o en parte, el cumplimiento
de las correspondientes obligaciones alimentarias, entendiendo que se trata de
un delito de resultado de lesin , y no de mera actividad; mientras que por otra
parte, cuando analizan la conducta prohibida, dicen que la conducta tipificada
consiste en insolventarse, rechazando la opinin de quienes entienden que la
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CARRIZO, Rubn O. Ilcitos Penales como Producto de las Relaciones Familiares. Ed. La
Ley. ps. 170 y 171.
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El tipo objetivo aqu requiere fraude, es decir, maniobras o artificios para simular
hechos falsos o disimular los verdaderos, cuando el falseamiento de la verdad va acompaado
de actos externos para inducir a error.
Aqu, la ley penal refuerza el contenido de la modificacin. Persigue al incumplidor
aunque en apariencia se muestre sin medios suficientes para financiar las obligaciones
alimentarias, si hubiere actuado con fraude para disimular su verdadero estado patrimonial.
A modo de ejemplo de disminucin fraudulenta del activo patrimonial, pueden citarse
los casos de endeudamiento simulado, generando embargos o hipotecas, inhibiciones u otros
gravmenes
sobre los bienes, las operaciones a nombre de terceros que aparecen como
verdaderos titulares de los crditos y valores, cuando en realidad son prestanombres, testaferros
u hombres de paja del autor, o el caso frecuente del trabajador que simula renunciar al empleo,
pero en realidad, contina prestando servicios percibiendo sus haberes sin encontrarse
legalmente registrado en planillas, asientos y organismos exigidos por la legislacin laboral
vigente (lo que corrientemente se califica como laborar en negro), imposibilitando de esta
manera a sus acreedores alimentarios, cualquier posibilidad de conocer certeramente el monto
de los mismos, para deducir los porcentajes correspondientes, o eventualmente intentar una
medida cautelar para asegurar la cuota.53
El delito se configura al frustrarse en todo o en parte al cumplimiento de las
obligaciones alimentarias a cargo del sujeto activo.
Estamos en presencia de un delito de resultado material, es decir que para el
perfeccionamiento del mismo la ley requiere un dato tangible: obligaciones alimentarias
frustradas en todo o en parte, como consecuencia de la conducta maliciosa o fraudulenta del
agente. La naturaleza jurdica del delito creado por el art. 2 bis, es otra diferencia del mismo
con las dems figuras de la ley 13.944, recordemos que se trataban de tipos omisivos simples y
de peligro.
Contrariamente a este criterio, LAJE ANAYA entiende que se trata de un tipo agravado
que depende del art. 1 de la ley 13.944, puesto que (tal como la doctrina, en ms o en menos,
53
No obstante, merece destacarse la razonable interpretacin esbozada por la Cmara Nacional Criminal y
Correccional, Sala III, Cp. Fed., en Magini, R.H. en fecha 11/05/1979: La realizacin de la accin tendiente a
insolventarse fraudulentamente recae, en nuestro sistema penal, exclusivamente sobre bienes. Y, en tales
condiciones, resulta indudable que dentro de la denominacin de bienes, aunque se entienda el concepto con
mayor amplitud que el de cosas, no puede aceptarse que est comprendida la renuncia al empleo, efectivamente
presentada, por ms que de ella derive, lgicamente, la privacin del salario que retribuya la prestacin de
servicios en el cargo al que se dimiti.
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para arribar a la tesis que considero correcta. Los delitos tipificados en los arts. 1 y 2 de la
ley 13.944 por un lado, y el delito tipificado en el art. 2 bis de la ley 24.029 incorporado a la
ley 13.944 por otro lado, presentan o contemplan acciones tpicas diferentes. En primer lugar,
existe un acuerdo generalizado en la doctrina, que
la accin tpica en la conducta descripta en los arts. 1 y 2 de la ley 13.944 consiste en
sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, y por esto mismo, se trata
de un delito omisivo y de peligro. En segundo lugar, tambin existe consenso general en la
doctrina, en cuanto a que la accin tpica en el delito de insolvencia fraudulenta alimentaria no
consiste en sustraerse (que se traduce en no hacer u omitir lo que se debe hacer), sino que
radica -segn el criterio que se adopte- o en frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento de
una obligacin alimentaria (incluyndome en esta posicin); o bien en insolventarse. Por lo
tanto, desde ambas posiciones se afirma indubitablemente (puesto que el agente para frustrar o
insolventarse, debe causar ese resultado) que la conducta descripta en el art. 2 bis de la ley
13.944 admite la tentativa, puesto que el delito no es de omisin sino de comisin. 56 Pero
adems, si se sostiene como nosotros, que al presentar el delito de insolvencia alimentaria una
accin tpica diferente al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, y por
consiguiente, al independizarse aquel tipo con respecto a este en la configuracin del injusto
tpico, constituyendo un delito autnomo, debemos concluir lgica y congruentemente, no
slo que la tentativa es perfectamente posible sino que tambin (y siguiendo este orden de
ideas), es perfectamente imaginable la comisin del delito de insolvencia alimentaria sin que,
al mismo tiempo, se consume el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar.57
En referencia a los sujetos del delito, BUOMPADRE, -consecuente con sus posturas
sobre el delito objeto de anlisis- expresa que tratndose de un delito especial propio, en el que
el crculo de autores se limita considerablemente a un nmero de personas expresamente
determinadas por la ley, autor slo puede ser quien est obligado legalmente a prestar
alimentos. A diferencia de las figuras previstas originariamente en la ley 13.944, que limitan
la omisin tpica a la evitacin de los medios indispensables para la subsistencia, el art. 2 bis,
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CHAIN, Alejandro A. Los delitos contra la Asistencia Familiar (Ley 13.944). Revista de Ciencias Penales,
1998-1-104.
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Los sujetos pasivos resultan ser los beneficiarios de las prestaciones alimentarias,
siempre de acuerdo a la ley civil. En realidad, son los destinatarios de la tutela penal en su
carcter de sujetos activos de la relacin alimentaria.
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