HERMENUTICA

A interpretao jurdica tem papel fundamental, tanto no mbito da dogmtica(sistematizao do Direito e criao de
conceitos) quanto no mbito legislativo(determinao do sentido de termos normativos), assim como na esfera
jurisdicional(determinao de textos legais e anlise dos casos aplicveis). A teoria da interpretao apresenta duas

tendncias claras: a primeira vislumbra a hermenutica como descoberta do significado de um texto normativo; enquanto a
segunda considera o processo de atribuio de um significado ao texto(funo criadora da interpretao). Em sentido
largussimo, a interpretao pode ser analisada como a compreenso de um objeto enquanto fenmeno natural. Em sentido
lato, a interpretao representa a compreenso de um signo lingustico. Em sentido estrito, interpretar representa a

determinao de significado da expresso lingustica quando existem dvidas. Quando inexistem dvidas dentro de um
contexto comunicativo, surge a situao de isomorfia, enquanto as situaes interpretativas so engendradas a partir da
pluralidade de opes. O sentido estrito o adotado pelo texto diante da maior convergncia com a prtica jurdica. Alm

disso, conferir ao processo interpretativo o significado de compreenso exige uma diferenciao entre as situaes de
clareza e de obscuridade dos textos, o que deve ser entendido como um elemento contextual, dado que essas no so
caractersticas intrnsecas dos textos(noo pragmtica). Autor considera que os textos legais so interpretados nos casos
em que no so suficientemente claros em termos de clareza. A partir da distino de fontes de interpretao, essa pode ser
autntica(legislador), legal(rgo especializado na interpretao normativa), doutrinria, operativa(jurisprudencial, a partir
da aplicao normativa ao caso concreto) e outras(opinio das partes, opinio pblica, etc). A partir de critrios distintos de
validade tambm podem ser analisadas as interpretaes. De acordo com a validez sistemtica, uma interpretao pode ser
imperativa a todos(validade-T) ou a certos grupos(validade-G), sendo imposta pelo Direito. A interpretao F(validade
fatual) influencia de forma semelhante, porm no existe imposio do Direito, mas so interpretaes derivadas de
pareceres pessoais. De acordo com a qualidade da interpretao, ela pode ser restritiva/extensiva ou praeter legem/contra
legem. Em um modelo de interpretao operativa, inicia-se com as dvidas, segue-se com o uso de diretrizes que
estabelecem valoraes, finalizando com a tomada de uma deciso que deve ser fundamentada. Existem diretrizes de
primeira ordem, que auxiliam no processo de valorao normativa, e diretrizes de segunda ordem, as quais orientam a
utilizao das primeiras ou mesmo a prioridade de uma sobre a outra.
DIREITO E LINGUAGEM
A ideia de textura aberta da linguagem estabelecida pelo filsofo Friedrich Waisman, que considera que o significado de
uma afirmao o seu mtodo de verificao. O mtodo de verificao consiste em um paradigma de anlise acerca dos
conceitos empregados e em uma observao concreta que busca avaliar se determinadas circunstncias podem ser
abarcadas por certo termo. Ou seja, o mtodo de verificao consiste em fornecer as condies para que uma afirmao seja
verdadeira. No entanto, Waisman considera que essa avaliao entre o panorama fatual e lingustica no esgota o
significado do termo. Waisman considera que os conceitos no apresentam uma delimitao a priori(exaustiva) em todas as
direes possveis. Waisman considera que um termo definido quando as circunstncias do seu uso so definidas, mas
pelo fato desses conceitos terem uma textura aberta inerente e uma regio cinzenta, surge a impossibilidade de signific-lo
exaustivamente. Segundo Waisman, isso decorre de uma incompletude essencial dos conceitos empricos, dada a
imprevisibilidade das ocorrncias futuras quanto a impossibilidade de se definir algo a partir de todos os pontos de vista.
Afirma-se que a ideia de textura aberta da linguagem nasce da concepo de hiptese, admitindo uma mirade de
possibilidades, embora nenhuma exaustiva. Na fase inicial de Wittgenstein(Tratado Lgico-Filosfico), ele prope uma
teoria pictrica do real, estabelecendo uma viso rgida da linguagem, o que superado em Invesigaes Lgicas, quando o
autor prope a ideia de que os termos so ferramentas, as quais podem ser usadas de distintas formas(jogos de

linguagem).Propondo a quebra da viso essencialista da linguagem, o autor considera as semelhanas de famlia como os
elos que ligam os elementos abarcados pelas classificaes empricas. A partir da existncia da textura aberta da linguagem,
surgem as circunstncias dos Hard Cases, nos quais a estrutura lgica de uma regra no possibilita o estabelecimento de
uma deciso nica. Hart afirma que os dois motivos que geram a nebulosidade so a textura aberta da linguagem e as regras
de reconhecimento. Hart empreende um caminho similar ao de Waismann buscando descobrir em quais circunstncias uma
afirmativa pode ser estabelecida com segurana, concluindo que padres gerais de conduta podem ser informados a partir
de precedentes(exemplos) ou legislao. Enquanto os exemplos fazem uso mnimo de tais termos classificatrios gerais, a
legislao faz utilizao mxima. Os precedentes, portanto, padecem de indeterminao, sobretudo pela falta de fatos
operativos que estabeleam as condies necessrias e suficientes para aplicao analgica de uma deciso. Nesse sentido,
a aplicao analgica dos precedentes requer a delimitao dos parmtros de semelhana, dado que existem diversas
formas de anlise, o que confere uma textura aberta aos precedentes. Da mesma forma, no se deve olvidar que a legislao
tem textura aberta pelo uso de estruturas lingusticas generalizantes. Segundo Hart, o Direito funciona porque existe certo
ncleo de certeza m seus termos, mas pelo fato das normas utilizarem termos lingusticos, que apresentam uma forma de
generalizao comunicativa, sempre subsiste uma textura aberta, o que requer a ao legisladora do magistrado. Nesse
sentido, todo termo emprico classificatrio pode apresentar casos fronteirios. Introduz-se, nesse sentido, a noo das

semelhanas de famlia, que so similaridades entre os membros de determinado grupo classificatrio. A viso clssica dos
conceitos apresenta-se marcada pela rigidez, sendo estes definidos em sua preciso e definibilidade(capacidade de ser
definido por determinado conceito), observados sob uma ptica tudo/nada. Eleanor Rusch busca romper com a viso
esttica dos conceitos, intentando estabelecer uma estrutura pautada na viso de prottipo ou probabilstica, afirmando que
os membros de determinada classificao esto unidos por semelhanas de famlia. Nesse sentido, os termos no so
definidos por um conjunto de caractersticas suficientes.
O CONCEITO DE DIREITO
O Direito, por sua funo, deve referir-se a categorias de atos e a categorias de pessoas, a fim de comunicar padres gerais
de conduta. H duas formas usuais de comunicao de tais padres: legislao(uso mximo da linguagem) e precedente(uso
mnimo da linguagem). Enquanto o ltimo apresenta maior dose de indeterminao, dado que comunicado a partir do
exemplo, o primeiro goza, em teoria, de maior clareza e segurana. No entanto, a resoluo de casos prticos revela
conflitos no processo de subsuno dos elementos factuais estrutura normativa(casos difceis). Isso decorre da textura
aberta da linguagem, engendrada pela impossibilidade de serem previstas todas as hipteses factuais, o que gera uma
discricionariedade no mbito decisrio. No cabe uma adeso extremista ao conceitualismo ou formalismo, o que
exageraria ou negligenciaria o campo de autoridade decisria. Assim, afasta-se uma perspectiva ctica acerca da
normatividade, posto que, sob o ponto de vista do autor, incabvel a noo de que no existe nenhum grau de vinculao
entre as decises dos tribunais e as normas.
DIREITO COMO LINGUAGEM PRESCRITIVA
Quando o Direito aplicado por um rgo jurdico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de
interpretar estas normas. A interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do
Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. Desta forma, existem duas espcies de
interpretao que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretao do Direito pelo rgo que o aplica, e a
interpretao do Direito que no realizada por um rgo jurdico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela
cincia jurdica. A relao entre um escalo superior e um escalo inferior da ordem jurdica, como a relao entre
Constituio e lei, ou lei e sentena judicial, uma relao de determinao ou vinculao: a norma do escalo superior
regula - como j se mostrou - o ato atravs do qual produzida a norma do escalo inferior, ou o ato de execuo, 246

quando j deste apenas se trata; ela determina no s o processo em que a norma inferior ou o ato de execuo so postos,
mas tambm, eventualmente, o contedo da norma a estabelecer ou do ato de execuo a realizar. Esta determinao nunca
, porm, completa. A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato
atravs do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a
norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de
um quadro ou moldura a preencher por este ato. Da resulta que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja
um ato de criao jurdica quer seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte,
indeterminado. A indeterminao pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como consequncia
condicionada. A indeterminao pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na inteno do rgo que estabeleceu a
norma a aplicar. Simplesmente, a indeterminao do ato jurdico pode tambm ser a conseqncia no intencional da
prpria constituio da norma jurdica que deve ser aplicada pelo ato em questo. Aqui temos em primeira linha a
pluralidade de significaes de uma palavra ou de uma seqncia de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal
da norma no unvoco, o rgo que tem de aplicar a norma encontra-se perante vrias significaes possveis. O Direito a
aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que
conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer
sentido possvel. No h absolutamente qualquer mtodo capaz de ser classificado como de Direito positivo - segundo o
qual, das vrias significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta. Nesse caso, a
interpretao dos tribunais consiste em interpretao, pois atravs de um ato de vontade fixa uma das solues possveis, de
modo a criar direito. Por outro lado, a interpretao da Cincia Jurdica mero ato de cognio, destinado a analisar os
possveis significados de uma norma, no criando Direito(ideal da Jurisprudncia de Conceitos).
UMA TEORIA REALISTA DA INTERPRETAO
Para definir a interpretao seria necessrio, com efeito, escolher entre duas possibilidades: interpretar indicar o

significado de uma coisa ou determinar o significado desta coisa. A primeira definio repousa sobre o pressuposto de que
possvel conhecer o sentido, que a interpretao uma funo do conhecimento, a segunda, de que ela uma funo da
vontade. Por sua vez, as duas teorias visadas repousam sobre pressupostos ontol- gicos e epistemolgicos. Ontolgicos: se
pretendemos que interpretar indicar um sentido, porque pressupomos a existncia de um sentido objetivo que possvel
descrever. Ao contrrio, pode-se supor que o sentido no existe e que no , por conseguinte, possvel descrev-lo, mas
apenas determin-lo. Pode-se agora definir a teoria realista. Trata-se de uma variante do positivismo jurdico, por
conseguinte, de uma doutrina que quer esforar-se em construir uma Cincia do Direito sobre um modelo derivado das
cincias empricas. O positivismo jurdico pode apresentar-se sob duas formas: certas teorias, pertencendo corrente
normativista, tomam por objeto as normas como dever-ser e atribuem-se a tarefa de descrever este dever-ser de acordo com
mtodos especficos, diferentes das cincias da natureza; outras preferem tomar um objeto verdadeiramente emp- rico e
encarar norma como comportamentos humanos ou expresses lingusticas. A teoria realista compreende, ela prpria, vrias
alternativas. Uma toma por objeto o comportamento dos juzes, por conseguinte, um fenmeno fsico-social. O Direito ,
ento, um comportamento efetivo. Uma outra variante toma por objeto no os comportamentos, mas o modo de raciocnio
efetivo dos juristas. Ela procura compreender a coao que pesa sobre estes atores e, a contrario, a margem de apreciao
dos quais eles dispem e a coao que eles produzem. Esta teoria realista pode ser resumida em trs propostas principais:
(1) a interpretao uma funo da vontade e no do conhecimento; (2) ela no tem por objeto as normas, mas os
enunciados ou os fatos; (3) ela confere quele que a exerce um poder especfico.
Uma funo da vontade

Trs sries de argumentos militam em prol da tese segundo a qual a interpretao uma funo da vontade: a interpretao
contra legem no existe(enquanto interpretao autntica) ; no h sentido a descobrir; no h inteno do autor; no h
sentido objetivo, independente das intenes. No h sentido redutvel inteno do legislador Necessrio observar,
primeiro, que se assimilarmos o sentido inteno do autor, ou seja, a um certo estado mental, existem numerosos textos
para os quais tal inteno no existe. O caso mais impressionante o de um texto adotado por uma autoridade colegiada. O
autor do texto considerado como sendo a autoridade toda e no isoladamente os membros que votaram a favor dele e sim,
por inteno, pois uma autoridade colegiada no pode ter uma inteno, porque ela no um sujeito psquico. Mesmo a
inteno dos membros considerados individualmente impossvel de se estabelecer. Se tomamos o caso de um Parlamento,
todos os que votaram pela adoo do texto no se exprimiram durante o debate e os que o fizeram puderam mentir sobre as
suas intenes. Mesmo se foram expostas sinceramente, estas intenes podem ser mltiplas e mesmo contraditrias. Os
que votaram a favor do texto, sem se ter exprimido, puderam faz-lo com as mesmas intenes que alguns dos oradores,
mas s vezes com intenes muito diferentes. Eles podem ter sido animados por todas as espcies de razes: a preguia, a
ignorncia, a imita- o dos seus colegas, a preocupao de respeitar a disciplina do partido. Supondo mesmo que todos os
membros do colgio tenham podido exprimir-se, que tenham sido todos perfeitamente sinceros e que todos tenham
permanecido no mesmo estado psquico, eles no puderam ter uma inteno relativa situao concreta pela qual
necessrio interpretar o texto, porque quando da sua adoo, no se podia ter em vista esta situao concreta, mas apenas

uma classe de situaes. A interpretao em conformidade com o intuito , portanto, uma tcnica de interpretao. Contudo,
se o sentido no redutvel inteno, tambm no h sentido objetivo independente das intenes. Pode-se pensar em
descobrir um sentido que seria diferente da inteno eventualmente revelada pelos trabalhos preparatrios. Seria o que
surge das palavras do texto ou o contexto sistemtico no qual ele figura ou, ainda, da funo social ou econmica que deve
preencher a norma. A razo que estes diferentes sentidos podem ser aproximados apenas atravs do emprego de certos
mtodos especficos a cada um deles, o sentido literal pela interpretao literal, o sentido funcional pela interpretao
funcional, etc. Ora, estes diversos mtodos conduzem a resultados diferentes dentre os quais somente se pode escolher
atravs de uma deciso. Assim, a deciso do intrprete de fazer prevalecer um mtodo sobre outro que, sozinha, produz o
referido sentido. No h, portanto, sentido objetivo, nem no intuito do legislador, nem independentemente desta inteno.
O objeto da interpretao
Se o significado no preexiste interpretao e se ele dela apenas o produto ento, contrariamente ao que pensam
numerosos autores e mesmo Kelsen, o objeto da interpretao no pode ser uma norma jurdica. Se uma lei contm a
frmula proibido p, a expresso p pode designar, em conformidade com o sentido que se lhe atribui, vrias aes
diferentes p1, p2... pn, de tal forma a lei no contm uma norma mas, de acordo com a interpretao que dada, possui
vrias normas potenciais diferentes: proibido p1, proibido p2..... proibido pn. o intrprete que escolhe entre estas
diferentes normas. A norma assim no dotada de significados. Ela mesma um significado e no pode, por conseguinte,
ser interpretada porque evidentemente absurdo procurar determinar o significado de um significado. O que pode ser
objeto de uma interpretao , portanto, apenas o que pode ser visto como portador de significados: o texto ou o fato. O
texto deve sempre ser objeto de uma interpretao e no apenas se ele obscuro. De acordo com um adgio conhecido, in
claris cessat interpretatio ou in claris non est interpretandum, o que claro no tem necessidade a ser interpretado. Mas
esta idia confronta-se com vrias objees. Em primeiro lugar, se a interpretao uma deciso, ento pode tambm

incidir acerca do carter claro ou obscuro do texto. , por conseguinte, o processo de aplicao e no a conformidade com
a norma superior que leva a identificar um enunciado como tendo o significado objetivo de uma norma jurdica. Esta
idia permite, ento, evitar duas das dificuldades com as quais choca-se a Teoria Pura do Direito. NT A primeira refere-se

norma fundamental. De acordo com Kelsen, dado que cada norma encontra o fundamento da sua validade numa norma
superior, a Constituio o fundamento de validade final de todas as normas que pertencem ordem jurdica. Mas, como
no h norma positiva acima da Constituio, esta no pode ser vlida, por conseguinte, no pode ser identificada como
norma jurdica da mesma maneira que todas as outras normas. No entanto, se no for identificada como norma jurdica, no
apta a fundar a validade das normas inferiores. Por conseguinte, necessrio, imperativamente, se se prope a considerar
as normas jurdicas como vlidas, pressupor que a Constituio vlida. Este pressuposto a norma fundamental. Kelsen
chega a contestar a maioria das objees que lhe foram opostas, sublinhando que ele mesmo no pressupe realmente a

existncia de uma norma fundamental, que esta norma no existe, mas que apenas uma hiptese lgica-transcendente, que
fazem todos os juristas de maneira espontnea e que a Teoria Pura do Direito revela simplesmente a sua conscincia. O
raciocnio de Kelsen perfeitamente admissvel, mas no preenche inteiramente a funo que a Teoria Pura atribuilhe:
permite compreender porque os juristas tm as normas como vlidas, mas no porque o so real ou objetivamente. A teoria
realista da interpretao permite evitar esta dificuldade. Se o intrprete que determina a significao da norma contida
num enunciado, ento a pergunta porque a norma vlida, porque ela pertence ordem jur- dica?, suficiente
responder: porque ela foi produzida durante o processo de interpretao. A segunda dificuldade epistemolgica e somente
se pode trat-la por aluso. Se a validade for percebida como um relatrio de conformidade entre os significados, ento as
proposies de Direito, pelas quais a Cincia do Direito descreve normas vlidas, no descrevem fatos empricos. Os
positivistas encontram-se ento confrontados a uma tarefa terrvel: construir uma Cincia do Direito sobre o modelo das
cincias empricas, embora ela no tenha por objeto fenmenos empricos. Ao contrrio, a Teoria Realista permite tratar o
Direito como um conjunto de fatos empricos, dado que se tratam de atos pelos quais os intrpretes determinam o
significado dos enunciados.
O poder do intrprete
O fundamento do poder da interpretao reside na validade da interpretao que ele produz. Esta interpretao no , com
efeito, suscetvel de ser verdadeira ou falsa. Isto no diz respeito, como se escreve s vezes, ao fato de que no existe
interpretao standard qual se poderia comparar que emana do intrprete autntico. A validade da deciso interpretativa
exclusivamente formal, ou seja, ela resulta apenas da competncia jurdica da autoridade que a toma e no do seu
contedo, nem mesmo dos mtodos pelos quais justificada. O fato de uma autoridade ter recorrido a tal ou tal mtodo de
interpretao no tem qualquer incidncia na validade. Se a interpretao autntica apenas aquela qual a ordem jurdica
atribui efeitos, aquela que no pode ser contestada e que, por conseguinte, no caso da interpretao de um texto, se
incorpora a este texto, ento o intrprete autntico qualquer autoridade competente para fornecer esta interpretao. Se a
interpretao realmente uma deciso, esta deciso tem por objeto a produo de normas.