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RECONSTRUO DO CONCEITO
Roxana Cardoso Brasileiro Borges*
Resumo: Neste trabalho realiza-se uma anlise comparada entre o conceito clssico de
contrato e o conceito contemporneo de contrato, com o objetivo de fazer uma crtica quele e
contribuir para a construo deste. Para isso, considera-se clssico o modelo liberal de
contrato consolidado no Cdigo Civil francs de 1804, a codificao napolenica psrevoluo francesa, e contemporneo o conceito de contrato que surge do ideal do Estado do
Bem-Estar Social e da ordem civil-constitucional-social-econmica iluminada pelos objetivos
fundamentais expressos no art. 3 da Constituio Federal de 1988.
Palavras-chave: contrato, funo social, autonomia privada, boa-f
Sumrio: Introduo. 1 Conceito clssico de contrato. 1.1 O destinatrio do conceito liberal
de contrato. 1.2 A exigncia de segurana jurdica da burguesia. 1.3 O contrato como acordo
de interesses opostos. 1.4 Os slogans da revoluo francesa e seus produtos jurdicos no
direito obrigacional. 1.4.1 Liberdade e igualdade no Direito Civil napolenico. 1.4.2 Quem
diz contrato, diz justo. 1.4.3 A intangibilidade dos contratos. 1.4.4 Pacta sunt servanda. 1.4.5
O princpio da relatividade. 1.4.6 O papel do Estado. 1.4.7 A anlise estrutural. 2 Conceito
contemporneo de contrato. 2.1 O destinatrio varivel do conceito contemporneo de
contrato. 2.1.1 Conseqncia da variedade de contextos e sujeitos contratuais: h um contrato?
2.2 A exigncia de justia contratual. 2.3 O contrato como vnculo de colaborao. 2.4 As
verses atuais dos antigos slogans. 2.4.1 Igualdade substancial. 2.4.2 Autonomia privada. 2.5
A reviso judicial dos contratos: a tangibilidade da intangibilidade. 2.5.1 Impreviso. 2.5.2
Onerosidade excessiva. 2.6 Da estrutura funo1: o renascimento do contrato. 2.6.1 A
funo social do contrato no seu aspecto interno. 2.6.2 A funo social do contrato no seu
aspecto externo: a relatividade da relatividade. 2.7 A boa-f objetiva: proteo da confiana.
2.8 O papel do Estado. Concluso. Bibliografia.
Introduo
No incio do sculo XIX, poca em que se construram as teorias tradicionais das
principais categorias do Direito Civil, havia uma crena de que o Cdigo Civil e as normas
disciplinadoras das relaes privadas, como um todo, no sofriam influncia das alteraes
polticas da sociedade. No foi necessrio muito tempo para se perceber a falsidade desta
crena. Ao escolhermos dois marcos histricos, ainda que complexos, para testar essa
falsidade, percebe-se nitidamente a transformao do Direito Civil e seus paradigmas na
passagem do Estado Liberal para o Estado Social.
*
Professora Adjunta de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFBA e da UNEB, professora na UCSal,
Doutora em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Mestre em Instituies Jurdico-Polticas pela UFSC.
1
A obra Dalla struttura alla funzione, de Norberto Bobbio, cujo ttulo toma-se de emprstimo para este tpico,
prope uma reflexo sobre a funo promocional do direito, para alm da anlise de suas estruturas.
Pretende-se, neste trabalho, realizar uma anlise comparada entre o conceito clssico
de contrato e o conceito contemporneo de contrato, com o objetivo de fazer uma crtica
quele e contribuir para a construo deste.
Chama-se de clssico o modelo liberal de contrato consolidado no Cdigo Civil
francs de 1804, a codificao napolenica ps-revoluo francesa.
O conceito contemporneo de contrato surge do ideal do Estado do Bem-Estar Social e
da ordem civil-constitucional-social-econmica iluminada pelos objetivos fundamentais
expressos no art. 3 da Constituio Federal de 1988.
1 Conceito clssico de contrato
Inicialmente, cumpre definir como clssico o modelo liberal de contrato consolidado
na codificao napolenica (1804) ps-revoluo francesa.
1.1 O destinatrio do conceito liberal de contrato
O tratamento que o legislador burgus conferiu ao contrato de ento, que foi
reproduzido no Cdigo Civil brasileiro de 1916, era marcado por fortes traos individualistas.
Ao elaborar o Cdigo de Napoleo, o conhecido Cdigo Civil francs, o legislador projetou,
mentalmente, um destinatrio ideal para aquelas normas obrigacionais: um indivduo isolado
do restante da coletividade e abstratamente considerado, sem ligao com o contexto social,
formalmente igual ao outro contratante e livre para contratar e para estabelecer, com base em
sua vontade, o contedo do contrato.
1.2 A exigncia de segurana jurdica da burguesia
O modelo contratual liberal era um modelo que se justificava historicamente. A
burguesia, que j era a elite econmica, passou, com a revoluo francesa, a ser a nova elite
poltica. Para garantir sua permanncia nesta nova condio, para garantir a segurana jurdica
desta nova ordem, e, ao mesmo tempo, para afastar a ordem jurdica absolutista, era
necessrio um Cdigo uma lei completa, perfeita e eterna que consolidasse este novo
quadro scio-econmico-jurdico. Este foi o Cdigo Civil francs de 1804, o Cdigo de
Napoleo.
CARBONNIER, Jean. Droit civil. Paris: Presses Universitaires de France, 1955, p. 60.
de vontades entre as partes, apenas por novo acordo seu contedo poderia ser alterado, no
cabendo alterao unilateral, ainda que por via judicial, salvo por caso fortuito ou fora maior,
excepcionalmente.
A intangibilidade ou inalterabilidade do contrato uma exigncia para a garantia da
segurana jurdica, objetivo carssimo nova ordem burguesa ps-revoluo. Para a nova
classe poltica, j classe econmica estabelecida, era preciso garantir estabilidade s relaes
jurdicas, tendo em que visa serem os burgueses os maiores atores nas relaes contratuais,
detentores da riqueza e do interesse pela circulao segura de bens e servios.
1.4.4 Pacta sunt servanda
Prximo ao princpio da intangibilidade encontra-se o princpio da obrigatoriedade ou
da fora obrigatria dos contratos ou o conhecido pacta sunt servanda. Por este princpio, o
acordo de vontades tinha fora vinculante jurdica entre as partes e deste vnculo, em regra, s
era possvel liberar-se pelo pagamento ou pelo distrato. O contrato tinha que ser cumprido,
como se fosse lei entre as partes e, diante de inadimplemento, o credor poderia exigir do
Estado interveno para garantir o cumprimento do que foi contratado.
1.4.5 O princpio da relatividade
Ao lado do pressuposto da igualdade formal e dos princpios da liberdade contratual e
da autonomia da vontade, importante, para este trabalho, a anlise, ainda, de outro princpio
central do direito obrigacional clssico: o princpio da relatividade. Segundo este princpio, o
contrato produz efeitos entre as partes, sendo partes as pessoas que o formaram, que
manifestaram vontade no sentido da formao do pacto. Da a classificao dos direitos
obrigacionais ou pessoais como direitos relativos: so direitos oponveis exclusivamente entre
credor e devedor, dentro da relao obrigacional. Assim, os efeitos do contrato, juridicamente,
ficavam adstritos fechada relao contratual (com a ressalva, claro, das transmisses inter
vivos e mortis causa das obrigaes).
O contrato era visto abstratamente como relao de contedo patrimonial entre dois
indivduos formalmente considerados, sem ligao com o contexto social de base, motivo
pelo qual no se podia fazer nenhuma vinculao entre os contratantes e o restante da
coletividade. Esta, na verdade, tinha aquele dever geral de absteno, ou seja, tudo o que
podia e devia fazer em relao ao contrato era abster-se de fazer qualquer coisa.
GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e Costituzione. 2. ed. Bologna: Zanichelli, 1983, p. 81.
Ibidem, p. 82-84.
5
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. So
Paulo: Saraiva, 2005.
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7
desigualdade jurdica. Ou seja, diante de uma desigualdade material entre as partes, necessria
uma desigualdade jurdica de tratamento que reconhea e equilibre as foras de poder
sobretudo de natureza econmica presentes na relao.
Percebeu-se rapidamente a armadilha do discurso da igualdade formal que deixava os
indivduos prpria sorte, considerados livres para assumirem qualquer vnculo contratual,
ainda que, em alguns momentos, esses indivduos no se movessem preponderantemente por
liberdade verdadeira, mas por necessidade. Guiados pela necessidade, levados ao contrato,
no tinham nenhum poder nem condio material de exercer a liberdade contratual, a que se
refere determinao do contedo do contrato. O que a parte mais poderosa naquele contexto
impusesse como contedo do contrato era aceito pela parte necessitada ou desinformada,
levando os contratos, em certas situaes, a serem vistos como vnculos de abuso e
explorao. O problema residia na liberdade apenas pressuposta, mas no real, e as partes
eram, pela lei, consideradas como iguais, mas no o eram. Da soma das duas premissas falsas,
o resultado era o vnculo desequilibrado que a ideologia jurdica liberal e individualista
produzia.
A conhecida frase atribuda a Lacordaire, religioso, poltico e acadmico nascido dois
anos antes da elaborao do Cdigo Civil francs, entre o forte e o fraco, a lei liberta e a
liberdade escraviza, tem validade se a lei de que se trata buscar a igualdade substancial e a
proteo da liberdade contratual de todas as partes do contrato, no apenas de uma.
O antigo pressuposto de igualdade formal deu lugar igualdade substancial. O
princpio da igualdade, na sua verso contempornea, no apenas pressupe a igualdade das
partes diante da lei, mas tem a lei como instrumento para promover a igualdade substancial
na verdade, para diminuir a desigualdade extrema de partes materialmente desiguais e que,
por isso, tendem a realizar um contrato desequilibrado.
2.4.2 Autonomia privada
A antiga liberdade de contratar, assim como o voluntarismo jurdico, deram espao
noo de autonomia privada. Autonomia privada o poder de realizar negcios jurdicos,
conhecida, tambm, por liberdade negocial, que abrange a liberdade contratual. o poder
atribudo pelo ordenamento jurdico pessoa para que esta possa reger, com efeitos jurdicos,
suas prprias relaes. Esse poder confere s pessoas a possibilidade de regular, por si
mesmas, as prprias aes e suas conseqncias jurdicas, ou de determinar o contedo e os
efeitos de suas relaes jurdicas, tendo o reconhecimento e podendo contar com a proteo
do ordenamento jurdico.
A autonomia privada um dos princpios fundamentais do direito privado. Esse
princpio se materializa por meio da realizao de negcios jurdicos. Conforme Cariota
Ferrara, os negcios jurdicos so os instrumentos ou os meios de realizao da autonomia
privada9. Os negcios jurdicos so instrumentos que o prprio direito pe disposio dos
particulares, para servirem de base aos seus interesses na vida de relao, por conseguinte,
para dar vida e permitir o desenvolvimento das relaes entre eles10.
Segundo Emilio Betti, a autonomia das pessoas quanto auto-regulamentao de seus
prprios interesses uma prtica social que, ao ser reconhecida pelo direito, transforma-se em
autonomia privada jurdica11. O autor explica que a ordem jurdica, antes de sancionar um
negcio realizado pelas partes, avalia sua funo prtica, podendo dar-lhe trs repostas
possveis, alternativas: pode ignorar o negcio, reconhecer o negcio ou combater o negcio.
Por isso, possveis correes na autonomia privada ou na liberdade contratual no
negam tais conceitos, adaptam-nos aos novos contextos que servem de base realizao do
contrato. O intervencionismo pblico, atravs da lei ou da reviso judicial, no fere a
autonomia, apenas a corrige e a mantm dentro dos limites do ordenamento jurdico.
necessrio, ainda, ressaltar que no falamos da autonomia da vontade no seu sentido
voluntarista clssico, mas de autonomia privada12, que decorre do ordenamento e, por isso,
carrega sua axiologia. O poder de gerar regras jurdicas para as prprias situaes ou relaes
no est na simples vontade da pessoa, mas na declarao de vontade que estiver autorizada
pelo ordenamento jurdico, quanto forma, quanto ao contedo e quanto capacidade e
legitimidade do sujeito.
2.5 A reviso judicial dos contratos: a tangibilidade da intangibilidade
Apesar de o Cdigo Civil brasileiro de 1916 no ter previsto a reviso contratual, os
tribunais cuidaram de constru-la e aplic-la em inmeros casos de necessidade de correo do
contrato.
CARIOTA-FERRARA, Luigi. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Napoli/Morano, p. 55.
BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra Editora,
1969, p. 92.
11
Ibidem, p. 101.
12
BORGES, R. C. B. Op. cit.
9
10
13
RODRIGUES Junior, Otvio Luiz. Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso. So Paulo: Atlas, 2002, p. 49.
A obra Dalla struttura alla funzione, de Norberto Bobbio, cujo ttulo toma-se de emprstimo para este tpico,
prope uma reflexo sobre a funo promocional do direito, para alm da anlise de suas estruturas.
15
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, p. 23.
16
Ibidem, loc. cit.
17
REALE,
Miguel.
Funo
Social
do
Contrato.
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em 20/03/2007.
Disponvel
em
Assim, o contrato que no cumpre sua funo social, no aspecto interno, tem sua
finalidade esvaziada ou desviada, carecendo de justa causa para sua tutela. Se dado pacto no
se reveste desta utilidade, h problema quanto sua validade e eficcia.
2.6.2 A funo social do contrato no seu aspecto externo: a relatividade da relatividade
Analisando o aspecto externo da funo social do contrato, o foco vai para alm das
partes, para o restante da coletividade, numa passagem do individual para o transindividual,
trazendo, para dentro do contrato, pessoas que no o assinaram e que, por isso, o Direito Civil
tradicional no as considera como partes neste vnculo, no as pe nos plos da relao
jurdica obrigacional. Na anlise do aspecto externo da funo social do contrato encontramos
quem no assinou o contrato, mas por ele socialmente interessado, o que o leva, no caso, a
ser juridicamente interessado por aquela relao obrigacional da qual, tradicionalmente, no
era parte.
Ao tangenciar o contrato, as pessoas tradicionalmente chamadas de terceiros aparecem
no cenrio jurdico para, principalmente, protegerem-se de contratos que possam violar
direitos seus. Veda-se, com o princpio da funo social do contrato, que um ajuste, ainda que
surgido do mais puro e perfeito acordo de vontades entre as partes, venha a causar danos a
pessoas que, embora atingidas pelo contrato, no tm o status de parte naquela relao
jurdica. O que se exige apenas que o acordo de vontades no se verifique em detrimento
da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmao e
desenvolvimento, como esclareceu Miguel Reale18.
A socializao do contrato consiste nesta importncia que o legislador e o constituinte
conferiram aos reflexos sociais do vnculo obrigacional. No se trata de socialismo se
sobrepondo ao capitalismo, mas condio de que os contratos possam cumprir sua funo
individual ou interpartes desde que isso no ocorra em detrimento dos direitos de terceiros,
representados pela coletividade. O princpio da funo social do contrato inclui os que sempre
estiveram margem das contrataes, triangulando a relao jurdica contratual.
Por isso justifica-se a redao do art. 421 do Cdigo Civil: a liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Se as partes
(tradicionalmente consideradas) ultrapassarem os limites da funo social do contrato,
significa que as pessoas por ele afetadas podero atuar nesta relao jurdica para pr o acordo
dentro das fronteiras desenhadas pelo ordenamento jurdico em que pode haver o exerccio da
18
Op. cit.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 2000. NEGREIROS, Teresa.
Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
20
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
21
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do direito e as relaes contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
22
PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pr-contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. POPP,
Carlyle. Responsabilidade civil pr-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juru, 2001.
23
DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual. So Paulo: Saraiva, 2004.
proteo da parte mais fraca na relao contratual ntida nas recentes discusses sobre
contratos, nas decises judiciais, no Cdigo de Defesa do Consumidor. A interveno do
Estado, mediante a lei, nas relaes contratuais econmicas um fato. Todos alertam para as
diferenas entre os contratos por adeso e os contratos paritrios. Os juzes j no se apiam
exclusivamente no pacta sunt servanda, mas na busca pelo equilbrio contratual.
Neste contexto, o Estado, na expresso legal ou judicial, que se apresenta no mais
aquele modelo liberal ps-revolucionrio, mas um Estado que tem funes promocionais,
fruto dos movimentos sociais e da alterao que o Estado do Bem-Estar Social imprimiu ao
capitalismo, devendo atuar de forma positiva nos mais diversos setores da sociedade,
inclusive no setor econmico e nas relaes negociais.
Este papel inegvel diante das diretrizes assumidas pelo constituinte brasileiro de
1988: art. 1, III dignidade da pessoa humana como fundamento; art. 1, IV valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa como fundamento; art. 3, I-IV construo de uma sociedade
livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional; erradicao da pobreza e da
marginalizao e reduo das desigualdades sociais; promoo do bem de todos; art. 5,
XXIII a propriedade atender a sua funo social; art. 5, XXXII o Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor; art. 6 - so direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados; art. 7 - direitos dos trabalhadores urbanos e rurais;
art. 170 a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: ... funo social da propriedade, livre concorrncia,
defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e
nacionais, busca do pleno emprego...; art. 173, 4 - a lei reprimir o abuso do poder
econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros; art. 173, 5 - a lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-se s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e
contra a economia popular; art. 179 tratamento jurdico diferenciado microempresa e
empresa de pequeno porte; art. 182 a poltica do desenvolvimento urbano... tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes; art. 182, 2 - funo social da propriedade urbana; art. 186 funo social da
propriedade rural; art. 192 o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as
partes que o compem...; art. 193 a ordem social tem como base o primado do trabalho, e
como objetivo o bem-estar e a justia sociais etc.
No convence o discurso dmod de que a interveno legal ou judicial nos contratos
fator de insegurana jurdica e de um suposto custo Brasil, como alardeiam os porta-vozes
do empresariado nacional e estrangeiro. Tal discurso est deslocado, fora de poca, fora de
contexto, pois ultrapassado no sculo passado por um compromisso pblico com outro valor,
que prevalece, como objetivo principal, sobre a segurana jurdica, que a justia contratual
ou eqidade contratual ou, simplesmente, equilbrio contratual.
Concluso
Observando-se os ltimos dois sculos de histria do Direito Civil, percebe-se que
muitas foram as mudanas em suas categorias centrais, entre elas, o contrato. Neste perodo,
podemos perceber, com nitidez, dois modelos principais de contratao: o clssico e o
contemporneo.
O contrato clssico era definido como vnculo entre interesses opostos, ou como
acordo entre vontades opostas, com uma carga de antagonismo entre as partes. No contrato
contemporneo, a idia de oposio substituda pela de colaborao, devendo as partes
respeitar as legtimas expectativas uma da outra e colaborar para a satisfao dos interesses de
todos.
No contrato clssico, o contratante era idealizado com um enorme grau de abstrao
que o retirava do contexto scio-econmico-cultural determinante de sua conduta. Para o
contrato contemporneo, no h apenas um modelo de contratante, mas vrios,
correspondendo com os mltiplos contextos scio-econmico-culturais em que esto
inseridos, gerando tratamentos jurdicos distintos, adequados a cada contexto.
A igualdade formal da doutrina clssica foi substituda pela contempornea exigncia
de igualdade substancial, devendo-se proteger os contratantes vulnerveis. A liberdade
contratual e a autonomia da vontade foram substitudas pela autonomia privada conformada
constitucionalmente.
O laissez faire, laissez paisser ou a ausncia do Estado no contedo dos contratos deu
espao ao intervencionismo, por ser necessrio ao reequilbrio dos vnculos e justia
contratual, seja atravs da lei, seja pela reviso judicial.
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