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Sucre Bolivia
PRESENTACIN
El pas viene atravesando profundas reformas como producto de la
reestructuracin del Estado a partir de la promulgacin y entrada en
vigencia de una Nueva Constitucin Poltica. Reformas que han sido
asumidas con mpetu por algunos sectores y en otros ha generado
resistencia pese a que no se han tocado mayores privilegios. La
reestructuracin jurdico poltica del Estado boliviano, exige a su vez,
encarar desde las Ciencias Jurdicas estas modificaciones. Las normas
jurdicas ya no sern las mismas, la interpretacin y aplicacin del
Derecho tendr que hacerse conforme al principio de supremaca
constitucional. Nuestro trabajo en la universidad tambin tendr que
encararse de manera diferente, porque a partir de febrero del presente
ao, el Derecho en Bolivia ya no es el mismo, por tanto no podemos tratar
del mismo modo los contenidos de las asignaturas que se imparten en la
Carrera de Derecho de la Universidad de San Francisco Xavier. Este es el
espritu del presente libro, cuya segunda edicin ha sido impulsada
precisamente por las nuevas brisas para transitar siempre a barlovento.
Ya no es posible continuar nuestras actividades en la docencia sobre la
base de los mismos contenidos que en su mayora ya han quedado
obsoletos. Se han desarrollado la mayora de los temas y se han
introducido a su vez otros, como los derechos de la personalidad que no
se encontraban adecuadamente desarrollados en la primera edicin.
Dentro de estos temas nos parece importante destacar por ejemplo una
aproximacin al estudio del Derecho Civil incaico como parte de nuestra
reflexin que esperamos d que hablar, ms que por su profundidad, por
su novedad. Igualmente merece destacarse otra aproximacin a la
comprensin de la ahora llamada justicia comunitaria; entre otros temas.
Como la primera edicin, este libro que trata la primera mitad de
los contenidos de la materia de Derecho Civil (Parte General) fue
elaborado sobre la base de la currcula de esta materia, que se dicta en
la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San
Francisco Xavier de Chuquisaca y, sus contenidos han sido redireccionados
conforme a la nueva Constitucin Poltica del Estado y fue escrito
entendiendo que el estudiante de primer ao, debe ser introducido en el
estudio del Derecho en general y de manera particular en el estudio del
Derecho Civil. Por eso, sus contenidos, han sido elaborados de la manera
ms didctica y comprensible posible, con la finalidad de que este
I
GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL
I. CONCEPTO DE DERECHO
1.1. Etimologa.- El origen etimolgico de las palabras puede dar un
incipiente conocimiento de lo que significan. El trmino derecho proviene de la palabra latina directum que puede ser traducida como
dirigido lo que indica sujecin a una regla o lo que es conforme a la
regla. Esta misma imagen se expresa constantemente en las lenguas
europeas: droit, right, recht, diritto, palabras tambin que han derivado del latn. Sin embargo, la definicin etimolgica es ciertamente limitativa, pues no nos permite entender la finalidad del derecho, su
fuente y su distincin de otras reglas o normas de conducta social.
1.2. Definicin.- Suele tambin confundirse al derecho, en
sentido vulgar, con la Ley escrita o derecho positivo. Sin embargo, el
derecho es anterior a la Ley escrita que emerge polticamente de un
Estado organizado. El derecho es un concepto mucho ms amplio que
el de Ley escrita o derecho positivo. An cuando reine el derecho escrito, siempre es posible la construccin cientfica del derecho. Muchas
veces, por ejemplo se producirn conflictos entre la Ley y la justicia, lo
que obliga a prescindir de la Ley para salvar el derecho de acuerdo a
Santo Toms de Aquino.
El Derecho Romano utilizaba el trmino Jus, entendido como el
arte de lo justo o de lo injusto, dando de esta manera al derecho un
carcter eminentemente valorativo, por lo que no puede entenderse su
esencia sin comprender los conceptos de valor y contravalor: lo justo es
contrario a lo injusto, lo bueno es contrario a lo malo. El derecho siempre se identificar, en sentido axiolgico con el deber ser como mxima de la conducta humana, la conducta ideal que debe buscarse alcanzar como imperativo, en contraposicin al ser como realidad, como las
conductas que los seres humanos suelen asumir, muchas veces contrarias a esas conductas que el derecho busca lograr.
KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales, Mxico 1943, pp 23.
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cia de este mtodo con el anterior, radica en que el primero toma las
disposiciones relativas a una misma materia para formar una institucin sobre la base de la cual se forma una doctrina jurdica; mientras
que el segundo, estudia todas las instituciones anlogas y sobre la base
de ellas se construye la doctrina jurdica referida a las mismas.
1.5. Otras definiciones del Derecho.- Jorge Joaqun Llambas cita las siguientes definiciones las que transcribimos con carcter
referencial2:
Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en funcin de la justicia.
Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas para el Estado con carcter obligatorio y conforme a la justicia.
Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autrquico
obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la conducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones
Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para erigir las
relaciones de los hombres en sociedad, en tanto se trate de reglas cuya
observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos.
Como se nota, tales definiciones adolecen del problema de reducir el concepto de derecho al de ley o derecho positivo, del cual nos hemos apartado.
II. EL DERECHO COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL
El hombre por naturaleza, es un ser eminentemente social, por lo que,
su convivencia exige la vigencia de normas de diversa ndole a las cuales debe ajustar su conducta. As, las diferentes normas y reglas de
conducta del hombre en sociedad tienen caractersticas particulares:
Existen las normas morales, ticas, religiosas, estticas, las reglas de
trato social y, finalmente las normas jurdicas. Por esto, si vemos el
derecho desde el punto de vista normativo, podemos afirmar junto a
2
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Derecho Civil, PERROT, Buenos Aires, 1975, pp. 22.
9
BOBBIO, Norberto. Teora Genral del Derecho, TEMIS, Bogot, 2005, pp. 3
BORDA, Guillermo Arturo. Derecho Civil - Tomo I, PERROT, Buenos Aires, 1976, pp. 12.
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3.2. Derecho natural y Derecho positivo.- Para el positivismo jurdico, uno de cuyos representantes es el maestro viens Hans
Kelsen quien considera que por derecho slo debe entenderse al Derecho Positivo, es decir al conjunto de normas dictadas por el Estado, por
lo que para l la moral y la poltica, son conceptos metajurdicos y en
consecuencia no forman parte del Derecho. Pese a que Kelsen y su
Teora pura del Derecho ha ejercido una fuerte influencia en el pensamiento jurdico moderno, sin embargo es importante considerar tambin a la escuela del Derecho Natural o Jus naturalista representada
por Hugo Grocio. Los Jus naturalistas consideran que la justicia es un
elemento necesario del Derecho, al que se le reconoce como un ordenamiento de la vida social, que intenta el ajuste y enderezamiento de
la conducta de los hombres, pero que tambin tiene una meta suprema
que es el ideal moral, es decir alcanzar la justicia y en consecuencia el
bien comn. Desde el momento en que la Ley o el Derecho positivo contradice el bien comn o la justicia, deja de ser Derecho. Ese criterio no
es otro que el Derecho natural. Si la Ley es conforme a l, es justa, si
es contrara a l es injusta. Por eso los Jus naturalistas consideran que
el derecho positivo debe ajustarse a al derecho natural, y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligacin racional de acatarlo.
La concepcin del derecho natural tiene su origen en el Derecho
romano, cuyos juristas, fuertemente influidos por la filosofa griega,
afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, comn a
todos los pueblos y a todas las pocas. Se reconoce por lo tanto un conjunto de derechos y principios que emanan de la naturaleza humana,
tales como el derecho a la vida, a la justicia, a la igualdad que los seres
humanos entendemos que estn ah y no necesitamos que sean reconocidos por el Derecho positivo, pues sabemos de su existencia. El Derecho natural es el que emana de la naturaleza humana y al ser interpretado por el legislador se convierte en norma de Derecho positivo.
IV. EVOLUCIN Y DEFINICIN DEL DERECHO CIVIL
Los romanos llamaban al Derecho Civil: Jus civiles que se traduce como derecho de la ciudad y de los ciudadanos romanos. Con anteriori17
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cacin de estas obras, la cultura europea adopt el legado de Justiniano quien tuvo el gran mrito de condensar el saber jurdico de Roma y
actuar como el eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurdica europea.
En la Edad Media, coexisten dos derechos, el Jus Civiles como
el Derecho Romano Laico sobre la base de las recopilaciones de Justiniano y el Jus Canonicus o Derecho Cannico que era el de la Iglesia
Catlica y que an se encuentra en vigencia. El primero era del Derecho laico y universal y se desprende de sus contenidos de derecho pblico y como consecuencia se afirma su sentido privado, pues hasta la
cada del Imperio Romano contena muchas disposiciones relativas a
los magistrados, a los oficiales municipales y a otros funcionarios. A
partir de ese momento los Estados modernos se rigen por otras normas, por lo que los jurisconsultos buscaban en el Corpus Jures Civiles
las reglas del derecho privado que inspir el Derecho civil moderno,
fundamentalmente el Cdigo civil Napolen promulgado en 1804 y que
es fuente de gran parte del Derecho Civil europeo y de los pases latinoamericanos. De lo anotado se desprende que el Derecho Civil es la
pero que no estaban recogidos en leges. Para darle un carcter unitario se procedi tambin a
ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e
incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si haca falta para lograrlo. El Derecho de
juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicacin profesional, y por su propia naturaleza
es fragmentaria, por lo que resulta indudable el enorme esfuerzo que conllev esta empresa, que
adems se caracteriz por la tremenda riqueza por su contenido, que todava resulta actual. Los
50 libros de que consta se encuentran divididos en ttulos, dentro de los cuales se incluyen los
fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el nmero del libro
y el ttulo de la obra originaria de la que proceden, no contndose con una sistemtica prctica
en la ordenacin interna de cada ttulo.
10 Coleccin de disposiciones dictadas por los emperadores. Entr en vigor el 29 de diciembre de
534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los emperadores anteriores a Justiniano
(que ya haban sido compiladas bajo su mandato en el 529), as como las leyes que l mismo
promulg hasta la publicacin de este volumen.
11 Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no estn recopiladas como
unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a travs de colecciones particulares.
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rama del Derecho Privado cuyo conjunto de normas, fundamentalmente de ndole patrimonial, regulan las relaciones entre las personas particulares. Podemos manifestar que el derecho
civil, en pases que han optado por los principios liberales como ocurre con el nuestro, es el derecho de la propiedad privada, pues rige y
protege sta, aunque no con carcter exclusivo, pues existen instituciones y derechos de carcter civil que no necesariamente corresponden a este derecho real, verbi gracia: el nombre de las personas.
4.1. Caractersticas del Derecho Civil.- El Derecho Civil
tiene las siguientes caractersticas: es un derecho comn, estable o
permanente y supletorio.
a. Es comn, pues es aplicable a todas las personas, sean naturales o jurdicas por el hecho de ser tales.
b. Es estable o permanente porque sus normas rigen los aspectos fundamentales, perdurables y genricos del hombre desde su
concepcin hasta su muerte.
c. Es supletorio pues sus normas se aplican con este carcter
cuando se presentan aspectos no contemplados por otras ramas del
derecho.
V. EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO
Estas dos acepciones del Derecho son fundamentales para el estudio
del Derecho Civil. El Derecho objetivo, es el cmulo de normas jurdicas aplicables a los actos de las personas. En tal sentido, a las personas se les reconocen con carcter general un conjunto de derechos, tales como el derecho a la vida, a la salud, al nombre, a la propiedad privada, etc. Que en casos especficos, pueden ser amenazados, violados o
suprimidos por terceras personas. Ante esto, emerge la facultad de
exigir a stas el respeto de sus derechos. El Derecho subjetivo, puede definirse en sentido amplio y en sentidos restringido. En
sentido amplio Derecho subjetivo es una facultad o poder de hacer, poseer o exigir algo conforme a la norma jurdica. En sentido restringido es el poder exclusivo conferido a una persona para exigir en
su ventaja la tutela jurdica, la que se denomina accin, que es la fa20
cultad que tiene una persona de acudir al poder judicial para demandar la tutela de sus derechos. Por lo tanto, es siempre una facultad
reconocida por la Ley a las personas para exigir a otro el cumplimiento
del deber de respetar sus derechos, surgiendo del segundo el cumplimiento de un deber o una prestacin determinada. El derecho subjetivo, es la materializacin de la norma contenida en el derecho objetivo
otorgando una prerrogativa al sujeto beneficiario de la misma y un
deber u obligacin al otro individuo12. Esto es la relacin jurdica de la
que hablaremos con mayor detenimiento posteriormente. Ihering, establece su famosa definicin sealando que el Derecho Subjetivo es
un inters jurdicamente protegido. Podemos decir en ltima instancia
que es el poder o facultad concedida a las personas por el Estado a travs de su ordenamiento jurdico, que sirve para la satisfaccin de intereses humanos.
Para mayor comprensin, veamos un ejemplo: El derecho de
propiedad es un derecho objetivo reconocido a todas las personas,
del que a su vez emerge el deber subjetivo de terceros de respetarla,
en caso de ocurrir lo contrario, el beneficiario tiene la facultad, el derecho subjetivo de exigir su cumplimiento, inclusive acudiendo a los
rganos del poder judicial que en esencia se traduce en el derecho de
accionar.
Ahora bien, esta distincin no tiene un carcter simplemente
clasificatorio, sino, por el contrario reviste importancia en la prctica
jurdica. Todo derecho reconocido con carcter objetivo, es decir a todas
las personas, es a su vez un derecho subjetivo en tanto (...)que el titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, pudiendo acudir al rgano jurdico nacional competente para reclamar, a
travs de los recursos que establece el respectivo ordenamiento jurdico,
la proteccin de tales derechos y la reparacin del menoscabo sufrido13. Sin embargo, cuando un derecho que no ha sido violentado o restringido, obvio es decir que no tendr sentido o no surgir la facultad
AUAD, Omar. Ob. cit., pp. 19.
DURN RIVERA, William Ruperto. Lneas jurisprudenciales bsicas del Tribunal Constitucional, EL PAS, Santa Cruz de la Sierra, 2007, pp. 30-31.
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ra en caso de que el derecho quede sometido a restricciones de tal naturaleza que lo hagan impracticable o lo dificulten de tal manera que
se vuelva ineficaz, convirtindolo simplemente en una declaracin
formal. ste por lo tanto es un lmite formal del poder del Estado, que
impide el ejercicio arbitrario de su potestad normativa. Vase la importancia fundamental que reviste la distincin.
VI. CLASIFICACIN DEL DERECHO SUBJETIVO
Para una mayor compresin, a partir de una clasificacin aceptada
podemos clasificar los derechos subjetivos de la siguiente manera:
6.1. Por su eficacia.- Esta clasificacin se basa en la determinacin de la eficacia de la facultad del sujeto activo, es decir su poder
jurdico y la determinacin o identificacin del sujeto pasivo.
a. Derechos absolutos.- Son llamados tambin derechos de
seoro o de exclusin y son aquellos que tienen eficacia contra todos (erga omnes) y garantizan a su titular el poder sobre un objeto suyo frente a todo el mundo, los que tienen a su vez el deber subjetivo u
obligacin universal de respeto a ese derecho. Ejemplo: los derechos de
la personalidad, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, el derecho hereditario y los derechos polticos.
b- Derechos relativos.- Estos derechos son aquellos que garantizan al sujeto activo el poder de exigir de personas individualmente determinadas una conducta igualmente determinada, por lo tanto
estos derechos son oponibles slo contra esas personas. Ejemplo: los
derechos de crdito u obligacin (una deuda slo puede ser exigida por
el acreedor a su deudor) y los derechos familiares (tal como la obligacin de asistencia familiar que puede ser exigida solamente al obligado
alimentario).
6.2. Por su naturaleza.- Llamados as por su adherencia al titular y pueden ser clasificados en Derechos Transmisibles y Derechos
Intransmisibles
a. Derechos transmisibles.- Estos derechos admiten la posibilidad de ser transmitidos o enajenados a otra persona, sea por actos
intervivos (alienabilidad) o mortis causa (heredabilidad), esta transmi23
a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crdito.que son un conjunto de relaciones de derecho que originan a favor de
una persona llamada acreedor la exigencia de prestaciones positivas
de dar o de hacer o, negativas de no hacer a cargo de una persona llamada deudor.
a.3. Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- Que se
refieren al conjunto de manifestaciones externas sobre la creacin intelectual que confiere a su titular su uso y transmisin y que gozan de
proteccin de la Ley. El Art. 1. de la Ley de Derecho de Autor (Ley
1322 de 13 de abril de 1992) define los Derechos de Autor de la siguiente manera: El derecho de autor comprende a los derechos morales que amparan la paternidad e integridad de la obra y los derechos
patrimoniales que protegen el aprovechamiento econmico de la misma. Los derechos morales a que hace referencia la Ley son de tipo
extrapatrimonial y se refieren al derecho sobre la creacin de la obra
misma o al derecho de invencin cuya autora, obviamente registrada,
no se puede transmitir. Como emergencia de esta creacin, surgen derechos de ndole patrimonial los que s pueden ser transmitidos puesto
que se encuentran dentro del comercio humano y por lo tanto son susceptibles de aprovechamiento econmico. De lo dicho se colige que el
derecho de autor sobre una novela, por ejemplo, puede ser transmitido
a cualquier ttulo, sin embargo el autor de la obra ser siempre el escritor y no otro, esto es el derecho moral de autor.
La propiedad intelectual, de acuerdo a nuestra nueva constitucin se encuentra protegida por el Artculo 102. El Estado registrar y
proteger la propiedad intelectual, individual y colectiva de las obras
y descubrimientos de los autores, artistas, compositores, inventores y
cientficos, en las condiciones que determine la ley. Y es tambin reconocido como derecho de las naciones y pueblos indgenas originario
campesino en el Art. 30-II-11) en los siguientes trminos: A la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, as
como a su valoracin, uso, promocin y desarrollo.
b. Derechos extrapatrimoniales.- Son aquellos de contenido
ideal no susceptibles de estimacin pecuniaria o valoracin econmica,
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propio cuerpo. En realidad, ms que un derecho, el artculo de referencia establece una proteccin. Evidentemente, a la persona le est permitido disponer de partes de su propio cuerpo a ttulo de donaciones
dirigidas a trasplantes de rganos, por ejemplo. Sin embargo, esta posibilidad se encuentra prohibida para el caso de que se produzca en
vida del donante y de cuya consecuencia pueda resultar una lesin
grave y definitiva a su integridad fsica. La norma exige que en la donacin de rganos que hubieren de ser transplantados en vida, a travs de operaciones quirrgicas, es necesario previamente un informe
mdico bajo control de una comisin designada por el Colegio Mdico,
esto en resguardo del derecho a la vida y la integridad fsica, pues tales actos de disposicin jams podrn realizarse en perjuicio de estos
derechos. Imagnese por ejemplo la permisin de donacin de un rgano tan vital como el corazn en vida del donante, esto significara un
atentado a su propia existencia.
Cuando estos actos son contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres, del mismo modo se encuentran prohibidos, como ocurre en el caso del ejemplo del prrafo anterior. Tambin por razones de
orden pblico y de moralidad, los actos de disposicin del propio cuerpo
slo estn permitidos a ttulo de donacin. Nuestro ordenamiento jurdico, por esta razn, prohibe la comercializacin de rganos e incluso
de la sangre. Es ms, el Art. 21 del Cdigo Civil define los derechos de
la personalidad y los declara inherentes al ser humano, por lo que se
hallan fuera del comercio humano. Imagnese la posibilidad de la permisin de la comercializacin de rganos humanos, sus consecuencias
seran funestas para la propia organizacin social, propicindose de
esta manera su trfico o, por razones de necesidad y pobreza la venta
de rganos vitales para la propia persona en desmedro de su propia
integridad fsica y con riesgo de su propia vida.
Ahora bien, respecto de la donacin de rganos que por disposicin del donante deba realizarse una vez producido su fallecimiento, no
existen mayores limitaciones porque evidentemente no atentarn contra su propia existencia o contra su integridad fsica. En caso de fallecimiento, se puede disponer, tambin a ttulo de donacin de la totali28
dad del cuerpo, por actos de disposicin que pudieran haberse realizado en vida del donante o por actos de disposicin de sus propios familiares.
Es importante incidir en lo referente a que estos actos de disposicin, slo pueden realizarse a ttulo de donacin. En caso de existir
convenio en el que el donante se compromete a otorgar a este ttulo
parte de su cuerpo en favor de otra persona, el acto no ser exigible.
As lo establece el Art. 7-III) del Cdigo Civil que seala: Una persona puede revocar siempre los actos de disposicin sobre su propio cuerpo. Por lo tanto, no es posible, por ejemplo, la posibilidad de
una demanda de cumplimiento de obligacin, porque en realidad sta
no existe o una demanda de cumplimiento de convenio. Recurdese
que nos estamos refiriendo a los derechos de la personalidad que por
definicin, se encuentran fuera del comercio humano y cualquier limitacin a su libre ejercicio es nula, por lo que mucho menos se podr
admitir su exigibilidad.
Finalmente, la Nueva Constitucin Poltica del Estado en su
Art. 43 establece los principios que deben regir las donaciones de rganos. El texto constitucional dice: la ley regular las donaciones o
transplantes de clulas, tejidos u rganos bajo los principios de humanidad, solidaridad, oportunidad, gratuidad y eficacia. Estos principios debern regir tambin por ejemplo la actividad de donacin y
transfusin de sangre, entendemos que, actualmente, en aplicacin de
esta norma constitucional tendr que ser gratuita para los dos casos.
7.3. El derecho a la libertad personal.- Este derecho que se
encuentra protegido por el Art. 8 del Cdigo Civil ha merecido una
amplia consideracin y estudio en sus diferentes componentes. El derecho a la libertad personal, no slo comprende el derecho de locomocin o libre desplazamiento; sino que, en su concepcin ms extensa,
comprende tambin la libertad de pensamiento, la libertad de
reunin, la libertad de opinin, etc. Por lo tanto, hay que entenderlo de la manera ms amplia posible. Sin embargo, este derecho ha sido
estudiado con mayor profundidad en lo relacionado a su dimensin de
libertad de locomocin. Tomando en cuenta las lneas directrices de la
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Sin embargo, recurdese tambin, que este derecho, por el principio de reserva legal, se encuentra limitado por el mismo Art. 14 del
Cdigo Civil que seala la posibilidad de que por disposicin legal o
reglamentaria se obligue a la persona a someterse a tratamiento.
Vase por ejemplo el caso de una pandemia en la que por razones de
salud pblica, el Estado norme la obligacin de tratamiento en resguardo del inters pblico. En este caso, lo que prima es el inters colectivo sobre el inters particular pues la ausencia de tratamiento,
significara el peligro de la propalacin de la epidemia con grave riesgo
de la propia existencia de la especie humana.
La nueva Constitucin Poltica del Estado, en la materia, ha introducido una reforma fundamental en lo que se refiere al establecimiento de la filiacin, pues resulta que con anterioridad a su vigencia,
en los procesos de investigacin de paternidad, amparndose en el artculo de anlisis, el demandado poda negarse a la extraccin de
muestras para la realizacin del examen pericial de ADN (cido Desoxirribonucleico) fundamental en la actualidad para el establecimiento
de la relacin filial. Ante esta negativa, la uniforme jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia estableci que este hecho debe ser interpretado como una presuncin grave de paternidad a ser valorada por
el juzgador; seguramente por razones, como el constante abandono de
los hijos en perjuicio de sus derechos. La nueva Constitucin Poltica
del Estado en su Art. 65 establece que la presuncin de paternidad se
har valer por indicacin del padre o de la madre. Ahora la filiacin se
encuentra determinada solamente a travs de la declaracin de uno de
los padres con relacin al otro. Ahora bien, esta presuncin admite
prueba en contrario; quien niegue esta situacin deber demostrar, se
entiende en juicio de negacin de paternidad, el extremo sealado a
travs de prueba de ADN, con lo que se ha salvado la triste situacin
de los nios abandonados y desconocidos por padres irresponsables y
en proteccin de sus derechos consagrados en los Arts. 58 a 61 de la
nueva Constitucin Poltica del Estado. Pero la proteccin a este derecho mantiene su espritu en la nueva Carta fundamental a travs de
su Art. 44 que seala: I. Ninguna persona ser sometida a interven32
y de acuerdo con las disposiciones anteriores, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Ley 2175) en su Art. 9, segundo prrafo dispone que:
En ningn caso el ministerio pblico podr revelar la identidad ni
permitir la difusin de imgenes de nios, nias y adolescentes. Respecto de estas personas, este derecho se encuentra ampliamente protegido.
7.7. Derecho al honor.- Este derecho se encuentra protegido
el Art. 17 del Cdigo Civil, y protege fundamentalmente la libertad
personal, por lo tanto se encuentran relacionado con sta que ya se ha
comentado anteriormente y que reiteramos, no solamente protege la
libertad de locomocin, sino que la libertad individual ampara tambin
este derecho que se encuentran ntimamente relacionado con ella. Tal
es la razn por la cual la nueva Constitucin Poltica del Estado en su
Art. 21-2) establece que (...) la privacidad, la intimidad, honra, honor,
propia imagen y dignidad se encuentran salvaguardadas, al margen
de otros aspectos referentes a la libertad individual de las personas
que se encuentran sealados en los diferentes incisos de la norma
constitucional citada. Este aspecto tiene su correlato en el Art. 6. de la
antigua Constitucin Poltica del Estado que sealaba: La dignidad y
libertad de las personas son inviolables. Respetarlas y protegerlas es
deber del Estado
La proteccin genrica que realiza el Art. 17 del Cdigo Civil en
el sentido de que toda persona tiene derecho a que sea respetado su
buen nombre se refiere fundamentalmente a la honra, al honor y la
dignidad y se funda en el derecho que tiene el individuo al
respeto a su persona y a la consideracin que deben guardar
los dems hacia ella. Por esto podemos sealar que el honor es
el derecho a ser respetado por los dems y a no ser afrentado o
humillado ante uno mismo y ante las dems personas. La dignidad es inherente a la condicin humana independientemente de su
condicin social, capacidad fsica o psquica, raza credo o cualesquier
otra situacin, por esto no est permitida la discriminacin. Por su
parte, el honor puede ser visto a partir de sus dos vertientes: la subjetiva, que est referida a la autovaloracin y propia consideracin del
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dad de que tambin es inviolable la comunicacin contenida en cualquier soporte, entendemos el informtico, incluido el E-mail o correo
electrnico. Por su parte, entendemos tambin que la posibilidad de
incautacin o acceso a esta informacin privada slo es posible en virtud de mandamiento judicial o de autoridad competente, slo en materia penal o para la investigacin de la posible comisin de un ilcito en
esta materia. Las normas constitucionales citadas guardan perfecta
relacin con lo establecido por el Art. 19 del Cdigo Civil, que contiene
texto similar a las normas constitucionales citadas.
En el Derecho Civil, de acuerdo al Art. 1305-II) Las cartas
confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo dispuesto en el Art. 20-I. Al respeto, la norma es clara pues se trata de correspondencia confidencial, es decir aquella manifestacin que se
realiza en confianza o de manera reservada en consideracin a la otra
persona. Se entiende a su vez que la otra, es decir el confidente, tiene
el deber de guardar reserva de lo que le ha sido confiado. Por esto, el
Art. 20-I) del Cdigo Civil establece que El destinatario de una carta
misiva de carcter confidencial no pude divulgar su contenido sin el
asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos(...) Tratndose de comunicacin confidencial, para ser usada o divulgada debe
necesariamente existir la anuencia del autor, la excepcin se encuentra precisamente en lo ya anunciado por el Art. 1305-I) pues el Art. 20I) in fine del Cdigo Civil, dice que una misiva de carcter confidencial
puede ser presentada en juicio por el destinatario, sin consentimiento
de su autor cuando existe inters personal serio y legtimo.
Las comunicaciones que no revisten el carcter de confidenciales, pueden ser presentadas con carcter de prueba en juicio por el
destinatario o con consentimiento suyo. Sin embargo, ser necesario
acreditar un inters legtimo en el litigio con el autor, por lo que no
ser admitida como prueba aquella correspondencia presentada en
juicio por otra persona que no sea el destinatario de la misma o sin su
consentimiento, caso en el cual no tendr ningn valor probatorio y
constituira una violacin al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.
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cho. El derecho est integrado por mltiples facultades que lo conforman, as el titular del derecho de propiedad sobre un bien inmueble,
por ejemplo, tiene las facultades de poseerlo, de excluir a los dems, de
aprovechar sus frutos, de disponer de l. Pero cuando el derecho otorga
solamente una facultad en singular en este caso los conceptos de derecho y facultad coincidirn. Entonces constituyen facultades las mltiples posibilidades de actuacin que se atribuyen al titular del un derecho subjetivo.
a.3. Potestades.- Las potestades tambin son situaciones jurdicas de poder pero referidas a un inters ajeno y no son de arbitrio y
libre ejercicio, sino que se ejercen para la gestin y defensa de intereses ajenos, o para cuidar los intereses de quien no puede hacerlo por s
mismo. Por ello se reconocen las potestades como un poder-deber,
puesto que la persona a quien se atribuye ese poder tiene la obligacin
de ejercitarlo en beneficio de terceros o de la colectividad.
b. El sujeto pasivo.- Es el o los que estn reatados al cumplimiento de un deber subjetivo o, dicho de otra forma, el o los que estn obligados al cumplimiento de una prestacin, deber u obligacin
respecto del sujeto activo, en otras palabras la necesidad de adoptar
una determinada conducta u observar cierto comportamiento, que
puede ser una accin u omisin que est impuesta por las normas que
regulan dicha relacin.
El sujeto pasivo puede ser una persona como en el caso de un
prstamo de dinero con un solo obligado; varias personas determinadas como en el caso de este tipo de obligacin cuyos deudores sean un
conjunto de personas como en el caso de las obligaciones mancomunadas y/o solidarias. Empero puede ocurrir que constituyan el sujeto pasivo la generalidad de las personas como en el caso del derecho de propiedad que debe ser respetado por todos o los derechos absolutos llamados tambin de seoro o de exclusin que tienen eficacia contra
todos. (vase la clasificacin del derecho subjetivo realizada con anterioridad)
Al deber jurdico le acompaa siempre la responsabilidad por su incumplimiento. As, se dice, por ejemplo que el deudor es responsable de
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cumplir la prestacin debida, lo que significa que tiene el deber jurdico, la obligacin, en este caso, de cumplir, y en caso de no hacerlo soportar las consecuencias. De igual modo se plantea, por ejemplo, que
todos deben respetar el derecho del propietario, si alguien lo perturba
en el disfrute de su derecho causndole daos o perjuicios, responde
por ello. La categora responsabilidad jurdica civil, derivada del incumplimiento de un deber jurdico y tiene trascendental importancia
en el Derecho Civil.
8.2. El objeto de la relacin jurdica.- Se considera como stos, a las cosas o bienes que pueden ser objeto de algn derecho, adems de los bienes jurdicos y las acciones u omisiones
del hombre. El objeto de la relacin jurdica es la base de la situacin
jurdica de poder y es todo aquello que puede ser sometido al poder del
sujeto al que pertenece el derecho o todo aquello que el titular puede
exigir al sujeto o los sujetos pasivos de tal relacin. As, ser concretamente objeto la conducta o comportamiento de otras personas, adems
de los bienes materiales o inmateriales o creaciones intelectuales.
Se afirma que las personas no pueden ser objeto de derechos.
Lo cual es exacto solamente en lo relacionado al derecho de propiedad,
puesto que no est permitido que un ser humano sea propiedad de otro
ser humano. Empero, las personas pueden ser objeto de otros derechos
distintos al derecho de propiedad. Por ejemplo, en el ftbol, un equipo
puede tener propiedad sobre el pase de un determinado jugador, pero
no sobre la persona en s misma. Otro ejemplo, que aclara ms el concepto es el referido al de la guarda de un hijo que puede ser otorgada a
uno de los padres, en caso de separacin o divorcio, es decir la custodia
otorgada a uno de ellos, lo que en s es un derecho sobre ese menor,
pero es distinto al derecho de propiedad. En tiempos de la esclavitud
ocurra exactamente lo contrario, el ser humano poda ser objeto de
derecho propietario, lo que en rigor de verdad en la actualidad ha sido
superado por el derecho moderno.
De acuerdo a la afirmacin de Messineo, que es citado por el Dr.
Omar Auad, el objeto de la relacin jurdica es aquello sobre lo que se
exterioriza el diverso poder del sujeto, es decir es el contenido del dere42
cho subjetivo. Siguiendo al mismo autor citado por Auad: por objeto
debe concebirse, en general, todo lo que es externo al sujeto y por consiguiente no es sujeto (...) El objeto por tanto, debe entenderse en la mxima amplitud posible de su significado 15.
De los ejemplos sealados, se colige que las personas pueden
ser objeto de derechos en el caso de los derechos de la personalidad, por ejemplo en los actos de disposicin del propio cuerpo, siendo
especficos, en el caso de la donacin de un rgano, aunque el Art. 7 del
Cdigo Civil seala que esta obligacin puede ser revocada en cualquier momento por el donante; en las relaciones jurdicas de familia, el ejemplo de la guarda es ilustrativo, aunque el objeto del derecho
en rigor de verdad no recae sobre el menor como persona sino en el
derecho a la guarda en s misma y; en el caso de las prestaciones de
servicios como en el ejemplo del pase del jugador de ftbol.
En lo referente al Derecho de Obligaciones, su objeto est constituido por prestaciones positivas (de dar o hacer) o negativas (de no
hacer); mientras que en los Derechos Reales el objeto recae sobre el
bien sobre el que se exterioriza el diverso poder del sujeto.
Dentro del objeto de la relacin jurdica es importante ver tambin el contenido del derecho subjetivo que no es otra cosa que el
poder que puede ejercer el sujeto sobre el objeto del derecho, es decir,
todo el conjunto de facultades que posee el titular del derecho que le
atribuye el ordenamiento jurdico. Por esto pude afirmarse que esto
conforma la sustancia misma del derecho, lo que distingue unos derechos de otros. Todos los derechos subjetivos tendrn como contenido un
conjunto de facultades concedidas al titular y adems los derechos y
deberes que correlativamente se derivan de l, as como las cargas que
dicho derecho impone. Tambin forma parte del contenido del derecho
la especial proteccin que jurdicamente ste recibe, que se traduce en
la posibilidad de ejercitarlo y defenderlo mediante acciones, excepciones y medidas de seguridad que la ley concede.
15
Siendo el objeto del derecho el contenido de las relaciones jurdicas, stos se dividen en Cosas o bienes materiales y Cosas o bienes inmateriales.
a. Las cosas o bienes materiales.- Que son los objetos corporales del mundo exterior diferentes del hombre, es decir corresponden
a la realidad objetiva, por lo tanto son de existencia corprea. Estos
forman el grupo ms importante de los derechos reales.
b. Las cosas o bienes inmateriales.- Son de carcter incorpreo, es decir que no tienen existencia fsica, por lo tanto son de carcter subjetivo pero que pueden ser percibidas a travs de un proceso
de abstraccin del pensamiento. Este grupo a su vez est compuesto
por ciertas fuerzas de la naturaleza que el hombre ha descubierto y
que utiliza en la satisfaccin de sus necesidades, por ejemplo la energa elctrica, las ondas de radio, etc. y; por otro lado las obras del intelecto o ingenio humano, como las marcas de fbrica, los derechos de
autor, etc.
Las fuentes las relaciones jurdicas.- de donde emergen las
mismas son los hechos y actos jurdicos, a los que nos referiremos
con mayor detenimiento posteriormente.
8.3. Lmites del derecho subjetivo.- La situacin jurdica de
poder que confieren los derechos subjetivos no es ilimitada, pues ello
conducira inevitablemente a la arbitrariedad y es por eso que se reconocen lmites a su ejercicio que configuran sus linderos o confines, y
limitan su contenido.
Tambin el derecho subjetivo de otra persona acta como limitacin al derecho propio, dando lugar a los supuestos de colisin de
derechos, que se resuelven de muy distintas formas por el Derecho
Civil. As, en ocasiones se establece un rango entre los distintos derechos en colisin dando prioridad al ms antiguo o se establece un orden de prelacin o preferencia atendiendo a circunstancias relativas a
la naturaleza del derecho, como en el caso de los privilegios de crdito
sealados en los arts. 1341 a 1359 de nuestro Cdigo Civil o el orden
de los llamados a suceder establecido por el Art. 1083 del mismo Cdigo. Puede suceder tambin que el ordenamiento jurdico proteja a
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ejercido por su titular sin que ello le importe utilidad o beneficio y slo
con el propsito de ocasionar dao o perjudicar a otra persona.
La teora del abuso del derecho no ha sido debidamente desarrollada
en nuestro pas, cuyo antecedente se encuentra legislativamente en el
Proyecto franco- italiano de obligaciones y contratos de 1927, que estableci la obligacin de reparar el dao de quien causa dao a otro
cuando en el ejercicio de su derecho excede los limites fijados por la
buena fe o por la finalidad del mismo. Aunque es importante sealar
que en tales trminos, la teora del abuso del derecho es todava imprecisa, mxime cuando nuestra legislacin civil, reiteramos, no la ha
desarrollado debidamente, por esto es importante la labor interpretativa y su aplicacin adecuada por parte del juzgador, quien debe delimitar los fines del derecho subjetivo, para apreciar cundo el ejercicio
del derecho propio es abusivo y perjudicial.
El Art. 4 del Cdigo Civil cubano recoge como limite del derecho
subjetivo su ejercicio abusivo en los siguientes trminos: "Los derechos
que este Cdigo reconoce han de ejercerse do acuerdo con su contenido
social y finalidad, y no es licito su ejercicio cuando el fin perseguido sea
causar dao a otro". Nuestro Cdigo Civil no contiene norma similar,
aunque podramos sealar que siendo el Derecho Civil, como lo hemos
definido como el derecho a la propiedad privada, sta debe cumplir una
funcin social, lo que constituye su lmite de acuerdo al Art. 56 de la
nueva Constitucin Poltica del Estado que reconoce este derecho de
manera individual o colectiva garantizando su ejercicio en los siguientes trminos: II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso
que se haga de ella no sea perjudicial al inters colectivo. Norma que
encuentra su correlato y antecedente en la anterior Constitucin Poltica del Estado que de manera similar, estableca en sus arts. 7-i) y 22I) los lmites de la misma, prcticamente de manera idntica pues el
ltimo artculo citado es literalmente igual a la norma citada. El Cdigo Civil, al definir la propiedad en su Art. 105 reconoce tambin este
aspecto, pues la define en los siguientes trminos: I. La propiedad es
el poder jurdico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe
ejercerse en forma compatible con el inters colectivo, dentro de
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47
II
CODIFICACIN Y CDIGO CIVIL BOLIVIANO
I. CODIFICACIN Y RECOPILACIN
La dispersin de las leyes hizo surgir la necesidad de su organizacin
con la finalidad de facilitar la ubicacin de una institucin o norma
legal para su anlisis o aplicacin, facilitando as el conocimiento del
derecho. Esto se logra a travs de dos sistemas: la codificacin y la
recopilacin.
Los cdigos son cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes referentes a una institucin o materia jurdica determinada. La palabra cdigo proviene de la voz latina Codex, nombre con el que se conoca a la agrupacin de las constituciones de los emperadores romanos
realizada por rdenes de Justiniano que eran parte de Corpus Juris
Civiles, tal como lo referimos en el tema anterior. La codificacin
consiste en reunir sistemticamente, en un solo cdigo, normas referidas a una misma materia de tal suerte que, queden agrupadas de manera armnica y coherente, se reduce de esta manera una rama del
derecho a una ordenacin sistmica de reglas legales a travs de la
reunin de un conjunto de leyes para formar con las mismas un solo
cuerpo orgnico a travs de una ley nueva y nica en sustitucin de
una anterior multiplicidad legal. A travs de la codificacin se busca la
ordenacin armnica en un cuerpo homogneo de las reglas y principios relativos a una rama o sector del ordenamiento jurdico, superndose todo tipo de particularismo y de fragmentacin. Por ejemplo, el
Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio y, en especfico, el Cdigo Civil
sistematizan en un solo cuerpo jurdico las normas referidas a cada
una de estas materias, evitndose su dispersin. En consecuencia, el
Cdigo Civil es una agrupacin orgnica y sistemtica de todas las normas que se refieren al Derecho Civil.
Siguiendo a Leonardo B. Prez Gallardo se puede sealar que
las caractersticas de un Cdigo son:
- Unicidad de las normas jurdicas referentes a una misma
materia.
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nico ser libre era el dspota bajo cuyo dominio se encontraba no slo
el vulgo, sino la misma aristocracia orejona. Dentro de los orejones, el
Ayllu del inca, gozaba de privilegios extraordinarios por tratarse de la
parentela incaica, pues derivaba por descendencia del primer inca
Manko Kpac, y constitua una suerte de casta superior cuyo soberano
reinante era el Sapaj Inca, es decir el nico Inca, generalmente el primognito que heredaba su condicin de soberano gobernante precisamente por tal situacin. La sociedad incaica era altamente estratificada, partiendo del inca que se encontraba en la cspide de la pirmide
social, la aristocracia o parentela inca, los orejones y, los llakta runa o
hatun runa.17
Esta estratificacin social no conoci la movilidad social ni vertical ni horizontal, ya que prcticamente no existan posibilidades de
cambio de oficio o de posicin, por la tanto la posicin de privilegiado y
no privilegiado prcticamente no se alteraba nunca. Aunque respecto
de este aspecto, nos muestra un panorama diferente el drama escrito
en quechua Ollanta en el que este personaje, en su condicin de general de los ejrcitos incaicos se enamora de la hija ms querida del inca
Pachactec: Cusicoillur. El drama cuenta que Ollanta provena del
vulgo y gracias a sus mritos militares logra esa posicin de privilegio.
Pero ntese sin embargo que es precisamente esta desigualdad la que
genera el drama pues Ollanata no es considerado digno de su pretendida, no slo por el Inca que le aprecia mucho, sino por la propia casta
real cusquea, lo que refuerza las consideraciones sealadas, al margen de que los estudiosos de la literatura afirman que el drama Ollanta no es de autora quechua, (recurdese que la obra es annima) sino
que fue escrita en quechua por algn espaol, pues la obra presenta
todas las caractersticas de los dramas picos espaoles, cuya concepcin del amor idealizado es occidental y no nativo.
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57
GOLTE, Jrgen. La economa del Estado Inca y la nocin de modo de produccin asitico. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit.,
pp. 192.
20 Recurdese que el Derecho de Familia se ha desgajado en nuestro pas del Derecho Civil.
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precisamente su proteccin. A partir de esta idea general, debe determinarse en principio si existi o no la propiedad en el imperio de los
Incas como derecho real por excelencia, especialmente la propiedad
individual sobre la tierra o el suelo cuya principal caracterstica es el
dominio que se entiende como el poder jurdico que permite usar, gozar
adems de la posibilidad de realizar actos de disposicin en ejercicio de
tal derecho.
Anteriormente a la sociedad estamental y estatal incaica, se dio
en esta parte de Amrica, como en otros lugares del orbe, la propiedad
colectiva sobre el suelo lo que ocurre a finales de la comunidad primitiva, es decir en el momento de su disolucin o de acuerdo a Morgan en
el periodo de la Barbarie para dar paso posteriormente a la civilizacin, en este caso incaica. Segn afirmaciones de Carlos Nez Anavitarte, el desarrollo de las fuerzas productivas del ayllu primitivo, la
propiedad social, colectiva entra en contradiccin con estas mismas
fuerzas productivas y es a partir de esto que empieza a parecer en el
ayllu aquella divisin parcelaria, otorgando el Estado incaico la extensin necesaria de tierra a una familia para su mantenimiento 22. Entonces, es a travs del Derecho incaico como sistema de organizacin
jurdica, que a sus habitantes les asista el derecho a ser dotados de
predios agrcolas a travs de tupus, aspecto que no pudo lograrse sino
a travs de la organizacin del Derecho entendido como norma de conducta organizativa de la sociedad. Sin embargo, siguiendo tambin a
Nez Anavitarte, podemos sealar de acuerdo con l que: La existencia de la parcela o tupu de tierra, permite afirmar, que tal sistema de
divisin de la tierra, para su entrega en usufructo individual, supone de hecho la destruccin de la propiedad social 23. (El nfasis es
nuestro) No se trata del acceso a la propiedad individual de la tierra y
consiguientemente del poder jurdico de disposicin sobre la misma;
sino ms bien del derecho real llamado usufructo que permite a su
22 Vase NEZ ANAVITARTE, Carlos. Teora del desarrollo incsico. Interpretacin esclavista patriarcal de su proceso histrico natural. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit., pp. 151..
23 Idem. pp. 65.
60
guiente: No exista para el individuo el derecho del jus utendi et abutendi, en sentido del individualismo econmico capitalista, pero la desigual apropiacin de los medios productivos aparece a travs del preponderante derecho territorial de la clase privilegiada con relacin a la
masa sojuzgada24.
Ahora bien, como sujeto titular del derecho propietario, en el
Derecho Civil moderno, el titular del mismo, como se seal ya, como
parte de su poder jurdico, puede realizar actos de disposicin a ttulo
oneroso. Entonces es importante determinar, para el presente anlisis
que pretende realizar una aproximacin al estudio del Derecho Civil
incaico, si exista o no la renta sobre la tierra. Al respecto, en el estudio realizado por Nez Anavitarte se realiza la siguiente afirmacin
que consideramos pertinente sealar: Est probado hasta la saciedad,
que en el Imperio de los Incas, las tierras se dividan, en forma general,
en tres partes: tierras del sol, tierras del Inca y del pueblo. La correspondencia era de una tercera parte pera cada una de estas categoras.
La proporcin pues, en que el tiempo de trabajo se divida en tiempo de
trabajo para el campesino indgena y en prestacin personal, para el
terrateniente nominal, era de 33,33% como trabajo necesario y 66.66%
como trabajo supletorio, o sea, como forma de la renta del suelo en
trabajo.
Podemos establecer algunas premisas, para esta forma de la
renta del suelo:
1. El producto del campesino indgena tiene necesariamente
que bastar para reponer, adems de su subsistencia, sus condiciones de
trabajo, puesto que se trata de una condicin natural de todo trabajo
continuo y reproductivo en general, de toda produccin continuada, que
es siempre, al mismo tiempo, reproduccin y tambin, por tanto, reproduccin de sus propias condiciones de eficacia. Luego los incas se vean
obligados a asegurar los medios necesarios para conseguir este efecto.
Tal en el fondo, la redistribucin de tierras para asegurar un mayor
ARCE, Jos Antonio. Fue socialista o comunista el imperio inkaiko? En: COLECTIVO DE
AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, Ibdem. pp. 116.
24
62
usufructo en las familias numerosas, las recin formadas, o el reemplazo de las agotadas por la excesiva explotacin.
2. Bajo esta forma en que el campesino indgena es usufructuario de la tierra y poseedor de las condiciones de trabajo necesarias
para la produccin de sus propios medios de subsistencia, la relacin
de propiedad estatal tiene que manifestarse a la par con la relacin
directa de dominio y esclavitud y el campesino productor directo, por
consiguiente, como un hombre privado de libertad.
3. Esta dependencia adquiere un contenido especfico, por el
hecho de que el campesino indgena que trabaja comunalmente las tierras del sol y del Inca, usufructa parcelariamente su tierra, sin dejar
de enfrentarse al terrateniente nominal, representado por el propio
Estado Inca25. (Las negrillas son nuestras)
Este propietario de la tierra al que Nez Anavitarte llama terrateniente nominal, es ya quien ejerce en el Derecho Incaico el dominio sobre la tierra y realiza actos de disposicin, no a ttulo gratuito,
sino ms bien a ttulo oneroso. Respecto de esta afirmacin Emilio
Choy la corrobora cuando seala que: Es un hecho que en el imperio,
despus de Wiracocha Inka, lleg a desarrollarse la propiedad inmueble (tierras). Dan testimonio de su existencia no slo Falcn, pues pueden encontrarse datos al respecto en Relaciones geogrficas de indias (T.I. 101), (Sarmiento, 174), (Betanzos, 149-50) y otros cronistas.
Adems si el Inka hizo obsequios de ganado hasta mil llamas, esto implica que hubo tolerancia para estos favorecidos, que fueron verdaderos
potentados, a los que se les dio, inclusive, esclavos o ganados para servicio particular26. Afirmacin que por lo dems concluye que no slo
existi la propiedad inmueble, sino tambin sobre el ganado como semovientes e incluso sobre los propios hombres.
Los estudiosos modernos de la historia de los incas concuerdan
que la propiedad privada sobre la tierra en esta sociedad ya exista,
NEZ ANAVITARTE, Carlos. Op cit. Pp. 76.
CHOY, Emilio. Desarrollo del pensamiento especulativo en la sociedad esclavista de los
Incas. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit.
pp. 99.
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todo quanto los indios davan al seor soberano fueron seruicios personales (...) no estaban obligados al quanto mas de al trabajo (...) que
verdaderamente sienten mas tomalles uv celemin de papas de lo que
vno vbo de su trabajo que acudir quinze dias con la comunidad a qualquiera hazienda(...)28
c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- Los derechos
personales o derechos de crdito, tambin emergen de derecho a la
propiedad privada, pues tutela el derecho del acreedor frente a las
obligaciones del deudor. Ahora bien, es conocido que constituyen fuentes de las obligaciones, las relaciones contractuales, de los contratos
como de los hechos ilcitos emerge la posibilidad del cumplimiento de
las prestaciones. El tema ha sido tambin poco estudiado desde la esfera del Derecho Civil, aun cuando se ha logrado establecer que pese a
la inexistencia de la moneda como patrn de cambio, en la sociedad
incaica se desarrollaba la actividad comercial. Es conocido tambin
que Pizarro y los trece de la isla del gallo dan testimonio que en su
viaje por las costas del ocano Pacfico que luego culminara con su
arribo a Cajamarca, encontraron en su travesa, comerciantes que se
dirigan al norte llevando con sigo productos para su intercambio. Pedro Pizarro cita tal encuentro al Sur de Tmbez y escribe: (...) en algunas balsas que tomaron andando en el mar hubieron cintos de chaquira de oro y plata, y alguna ropa de la tierra. 29 Lo que demuestra
que evidentemente esta actividad se desarrollaba en la poca y no slo
a travs del intercambio de productos en el interior de esta sociedad,
sino fuera de sus fronteras.
Respecto de la actividad comercial, Luis Vitale seala que en el
imperio de los incas, las aldeas - ciudades habran sido el centro de
cierta actividad comercial y artesanal y citando a Boudin dice: era
28 Las citas de los cronistas sealados se encuentran en: MURRA, John. En torno a la estructura poltica de los Inka. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO,
Waldemar, op cit. pp. 217.
29 Vase la referencia en VITALE, Luis. El imperio incaico: una sociedad de transicin. En:
COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 242
243.
65
reglamentario para una ciudad de cierta importancia abrir un mercado tres veces al mes.30 Esta actividad comercial ciertamente incipiente, no era otra cosa que el intercambio de productos, seguramente no
con afanes de lucro, sino ms bien para lograr la adquisicin de productos que no producan. Segn afirmaciones de Vitale, no se tratara
de una actividad de intercambio excedentario, sino del trueque para
suplir la falta de alimentos o materias primas. Encontramos ya, si bien
es cierto, no la actividad de compraventa propiamente dicha, ms bien
la actividad del trueque como expresin incipiente de la permuta como
actividad del Derecho Civil, en el que se realizaba el intercambio a
travs de contraprestaciones reciprocas, es decir equivalentes en valor
de uso y no con afanes de ganancia. Ahora bien, todava no podemos
sealar que este tipo de relaciones jurdicas se haya dado la posibilidad del incumplimiento de la obligacin contractual y consiguientemente la facultad de constreir al cumplimiento de la obligacin. Qu
pesaba por ejemplo cuando no se otorgaba la prestacin debida? Cul
era el mecanismo para lograr la ejecucin de cumplimiento? Son todava dudas que en posteriores investigaciones debern ser absueltas.
Sin embargo, podemos afirmar categricamente que a travs de esta
actividad ya encontramos un contrato de naturaleza civil con prestaciones recprocas. La ausencia de dinero en la poca como patrn de
cambio dificulta el anlisis, empero no excluye la posibilidad de la manifestacin de verdaderos actos de manifestacin de voluntad contractual. Al respeto seala tambin Luis Vitale que los atacameos llevaban a la costa lana, productos agrcolas, metales y posiblemente sal
para recibir en calidad de contraprestacin pescado, moluscos y guano,
viajaban tambin a los valles clidos de la actual Bolivia para conseguir hojas de coca.
Por supuesto que no puede dejar de concluirse que la actividad
de la usura no se realiz, seguramente por la ausencia de excedente
productivo, adems de lo ya anotado, la inexistencia del dinero como
patrn de cambio.
30
en prxima oportunidad. Ahora bien, qu ocurra en caso de incumplimiento de esta obligacin, nos atrevemos a afirmar por ahora, que la
nica sancin era la repulsa social. Este es simplemente un esbozo del
derecho de obligaciones en la sociedad incaica que por tratarse de un
primer intento de anlisis del Derecho Civil incaico, ciertamente tiene
sus limitaciones.
d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.- Respecto del derecho de sucesiones, es importante anotar que en cuanto a lo que se
refiera al vulgo compuesto por los hatun runa, la heredabilidad slo se
produca respecto de las pertenencias y herramientas de trabajo las
que podan transmitirse mortis causa. Ya dijimos que la propiedad
sobre la tierra no era un derecho que le asista al pueblo, mal puede
afirmase entonces que ella se haya transmitido por secesin hereditaria como forma de adquirir su propiedad.
Sin embargo, en lo referente a la casta del Ayni Incaico s existi este tipo de transmisin, recurdese que ellos fueron herederos del
primer inca Manko Kpac y sus privilegios pasaron de generacin en
generacin. El trono incaico, mejor la mascaipacha, se transmita tambin por sucesin hereditaria. El derecho a suceder era exclusivo privilegio de las clases dominantes.
El presente anlisis de la sociedad incaica, desde el Derecho Civil, es producto de una reflexin y se encuentra an en estado de desarrollo, por esto lo consideramos an apuntes para una futura investigacin de las instituciones del Derecho Civil Incaico o de sus aproximaciones a stas, pues propiamente, ya lo dijimos, no existi este derecho en las dimensiones de la sistematizacin del Jus civiles romanorum. Sin embargo, creemos que estas apreciaciones a partir de
este punto de vista, no se encuentran en la literatura boliviana del
Derecho Civil, ms que en trminos generales y no referidos a esta
rama del Derecho Civil.
3.2. Derecho Colonial.- Consolidada la conquista se instaur
la colonia, en la que se desarroll el derecho hasta la llegada de las
guerras de independencia. Si bien es cierto, a principios de ella, se dispuso que los naturales de estos territorios rigieran sus conductas ba68
74
forma anloga a cmo lo habra hecho aquel.32 Por el contrario, a travs del legado, el legatario, recibe a ttulo particular bienes determinados a travs de un testamento que constituye la voluntad expresa
del legante. El derecho a heredar, que se traduce en el principio de la
transmisin patrimonial por causa de muerte, se da a travs de estos
dos modos: la sucesin y el legado o, la herencia con o sin testamento; denominando nuestro cdigo, a la primera como sucesin legal y,
a la segunda como sucesin testamentaria.
Nuestro derecho sucesorio, en cuanto a la sucesin legal reconoce el sistema legitimario, siendo la legtima la porcin de la
masa hereditaria a la que tienen derecho los herederos forzosos,
porcin que es diferente segn se trate del heredero de acuerdo a los
arts. 1059 al 1064 del Cdigo Civil. La porcin disponible es aquella
destinada a actos de mera liberalidad del causante que puede legarse a
travs de testamento. Con esto, la Ley protege a los herederos forzosos,
no permitiendo la libre disposicin del total de la masa hereditaria del
de cujus, (de quien se trata la herencia). La Ley reconoce tambin el
derecho ha suceder de los herederos simplemente legales, en caso
de no existir herederos forzosos, estos herederos no tienen derecho a la
legtima, permitiendo la ley, de acuerdo al Art. 1065 del Cdigo Civil la
disposicin libre de la totalidad del patrimonio de las personas por
actos entre vivos o por testamento.
Nuestro derecho sucesorio atribuye al Estado las herencias vacantes de acuerdo al Art. 1111 del Cdigo Civil, es decir, aquella que
no tiene herederos.
Finalmente cabe resaltar, que la herencia solamente se abre a
partir del momento del fallecimiento de las personas, segn el Art.
1000 del Cdigo Civil, antes de lo cual, slo es un derecho expectaticio,
prohibiendo el Art. 1004 del mismo cuerpo normativo los contratos
sobre sucesiones futuras.
32
76
III
FUENTES DEL DERECHO
I. NOCIN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUENTES
En sentido general, el trmino fuente se refiere al lugar de donde brota algo, especialmente un lquido. Esta es una expresin metafrica
que, en el Derecho, se referira al lugar de donde emerge o surge el
Derecho Positivo. En trminos jurdicos la palabra fuente tiene tres
acepciones que, es necesario distinguirlas que son: Las fuentes formales, las fuentes reales y las fuentes histricas.
1.1. Las fuentes formales del Derecho.- Por stas entendemos a los procesos de creacin de las normas jurdicas. Por lo tanto,
estas fuentes son los procesos a travs de los cuales se manifiestan las
normas jurdicas, las que, de acuerdo a la opinin ms generalizada de
los tratadistas del derecho son: la Ley, la costumbre, la doctrina y
la jurisprudencia.
1.2. Las fuentes reales del Derecho.- Se refieren a los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurdicas.
Estos factores son de carcter extrnseco y que nada tiene que ver con
el contenido de la norma, pero que han condicionado su existencia y se
refieren a las situaciones reales que el legislador debe normar. Por
ejemplo, las necesidades econmicas, sociales, culturales que deben
tomarse en cuenta a la hora de aprobar la Ley; es decir la realidad de
la sociedad misma es la que condiciona el surgimiento de la Ley. Por
ejemplo, la extincin de las vicuas condicionar el nacimiento de una
norma especfica que proteja esta especie de camlido sudamericano.
No tendra sentido en nuestro pas una ley destinada a la proteccin
del oso panda que es natural del Asia, lo que s tiene sentido en China,
pues es una necesidad de ese pas y no del nuestro. Entonces, las fuentes reales del derecho emergen de las necesidades sociales que la Ley
debe prever y reglar.
1.3. Las fuentes histricas del Derecho.- Que por definicin, se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.),
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que contienen una ley o conjunto de normas anteriores al derecho vigente. En tal sentido, el Digesto, el Cdigo y las Novelas son fuentes
del Derecho Romano. Estas fuentes se refieren a los antecedentes histricos de la norma jurdica.
En este apartado nos referiremos a las fuentes formales del
Derecho, que es lo que nos interesa.33
II. FUENTES FORMALES DEL DERECHO
2.1. La Ley.- La Ley es la nica que conforma el Derecho Positivo,
siendo sta la ms rica e importante de las fuentes formales, en los
pases de derecho escrito como el nuestro.
2.1.1. Acepciones de la Ley.- La Ley la podemos abordar desde dos puntos de vista: en sentido material o sustancial y; en sentido formal.
a. En sentido material o sustancial.- La ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Desde este punto
de vista, incluimos dentro de ellas las que dicta cualquier rgano del
estado que tenga competencia para ello. Por ejemplo el rgano 34 Ejecutivo legisla a travs de Decretos Supremos, Decretos Ministeriales,
etc., los Consejos Municipales dictan Ordenanzas Municipales. Desde
esta perspectiva, ley es toda aquella norma que tenga carcter obligaDe acuerdo a otra clasificacin de las fuentes del Derecho, tambin aceptada, stas se dividen
en a) las fuentes legislativas, las que tienen que ver con la actividad del Estado para la creacin de las normas jurdicas, dentro de ellas estn la ley y la costumbre y; b) las fuentes de
interpretacin, que son las que surgen del estudio de la ciencia del Derecho y la aplicacin del
mismo a los procesos judiciales por los jueces y tribunales de justicia, siendo ellas: la jurisprudencia y la doctrina.
Otra clasificacin tambin aceptada es la que divide a las fuentes en: a) Fuentes directas que
se refiere a la Ley que es la nica que conforma el Derecho Positivo y; b) Fuentes indirectas
que son la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, las que contribuyen a la formacin del
Derecho Positivo.
34 La Nueva Constitucin Poltica del Estado, ha cambiado de denominacin a lo que clsicamente se conoca como poderes. Ahora los poderes pblicos se denominan rganos que son, de
acuerdo a la normatividad jurdico constitucional vigente: rgano Legislativo; Organo Ejecutivo;
rgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional y; rgano Electoral. Aunque su fundamento sigue teniendo como base el principio liberal de divisin de poderes.
33
78
sin efecto toda la norma. Cabe sealar que una ley slo puede ser derogada o abrogada por otra ley similar o con rango superior.
d. Es establecida por la autoridad pblica.- Solamente el
Estado, a travs de sus rganos est facultado para crear y promulgar
las leyes, sea en su sentido material o formal, tal como vimos anteriormente.
e. Es sancionada por la fuerza.- Ante su incumplimiento, en
ejercicio del monopolio de la violencia, que es potestad exclusiva del
Estado, el mismo pude hacerla cumplir a travs del uso de la fuerza a
travs de sus aparatos compulsivos tales como la polica y las Fuerzas
Armadas. Las leyes tienen carcter coercitivo, que significa que la
ley siendo de carcter obligatorio (imperatividad de la ley) se cumple
inclusive a travs del uso de la fuerza.
2.1.3. Clasificacin de las leyes.- Son varias las clasificaciones que existen. Asumiremos una de las ms aceptadas:
a. Leyes imperativas y Leyes Prohibitivas.- Las Leyes
Imperativas son aquellas que en forma concluyente ordenan la realizacin de un determinado acto o conducta, por ejemplo la obligacin de
inscribir el nacimiento o muerte de las personas para probar la existencia o el fin de las personas naturales. Las Leyes Prohibitivas imponen una pasividad no permitiendo la realizacin de una accin o
conducta al declararla ilcita. Por ejemplo la prohibicin de la realizacin de contratos de compraventa entre cnyuges, prohibicin contenida en el Art. 591) del Cdigo Civil. Estas normas son de carcter ineludible, de su incumplimiento emerge una sancin para el que la viole, sancin que en el Derecho Civil puede significar la nulidad del acto
contrario a la Ley (en el caso del ejemplo de compraventa entre cnyuges), la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados, etc. La inevitabilidad del cumplimiento y consiguiente obligatoriedad de esta clase
de leyes interesan al orden pblico y a las buenas costumbres.
Entendindose por orden pblico a la organizacin existente en cada
sociedad, considerada fundamental para obtener su normal funcionamiento y asegurar su existencia y; por las buenas costumbres a los
80
delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado. Este aspecto ha sido bastante discutido y cuestionado; precisamente por lo anotado, en el sentido de que la ley no debe revisar hechos anteriores a su vigencia porque generara falta de seguridad jurdica. Sin embargo consideramos que la lucha contra la corrupcin debe
convertirse en poltica de estado. Seala tambin el citado artculo que
la retroactividad puede darse (...) en el resto de los casos sealados por
la Constitucin. Debe entenderse por lo tanto que es slo la normatividad constitucional la que puede establecer la retroactividad y no otra
norma inferior.
c. La ultraactividad de la Ley.- Con carcter excepcional,
tambin, cuando la misma ley lo seala, algunas disposiciones de la
norma anterior pueden seguir en vigencia para ciertos casos, an despus de no estar en vigor. El Art. 1568 del Cdigo Civil seala que los
trminos de la usucapin (prescripcin adquisitiva en el anterior cdigo); la prescripcin y la caducidad que empezaron a correr antes de la
entrada en vigor del cdigo en actual vigencia, se rigen por las leyes y
el Cdigo Civil anteriores. Esto con la finalidad de precautelar los derechos previamente consolidados.
2.1.5.2. Efectos de la Ley en el espacio.- Al respecto Roberto
Ruggiero seala lo siguiente: Del hecho de que todo Estado soberano e
independiente ejerza una absoluta y exclusiva potestad normativa deriva, lgicamente, que el imperio de la ley tiene, como lmites, los confines
del territorio en que ejerce la soberana el poder que las ha dictado; y
as como todo Estado puede exigir el reconocimiento exclusivo de su
derecho en el propio territorio, ninguno puede pretender que sus normas sean reconocidas fuera de sus confines territoriales.36 De esta definicin podemos sealar que la Ley de todo Estado, en ejercicio de su
soberana, rige con carcter exclusivo las relaciones de las personas
que habitan su territorio, esto es el principio de territorialidad de
la ley. Si la cosa fuera as tan sencilla no existiran los conflictos de
RUGGIERO DE, Roberto. Instituciones del Derecho Civil Volumen Primero Introduccin y parte General Derechos de las personas, derechos reales y posesin, INSTITUTO
EDITORIAL REUS, Madrid, s/f., pp.130.
36
85
las leyes en el espacio. Pues existen criterios que sealan que la Ley de
un Estado persigue a sus nacionales, cual si fuera su propia sombra,
esto en virtud del principio que seala que el hombre no puede ser sustrado de las leyes de su Estado solamente porque se encuentra en territorio de otro. Hay doctrinas que admiten la posibilidad de la extraterritorialidad de la Ley. El principio de territorialidad de la
Ley es una regla de derecho reconocida internacionalmente. Sin embargo, cabe la posibilidad, con carcter excepcional, de que la ley de
una nacin pueda ser aplicada an fuera de sus fronteras.
De lo dicho, puede ocurrir que en virtud de tratados internacionales se admita la extraterritorialidad de la Ley. El Derecho Internacional Privado traza una serie de principios mediante los cuales una
ley de un pas puede aplicarse fuera de sus fronteras para resolver
problemas emergentes entre personas de diversa nacionalidad, verbigracia, un matrimonio celebrado en un pas, puede disolverse por divorcio en otro pas y esa sentencia ser homologada en el primero. En el
campo contractual, dentro del Derecho Civil, se admite la posibilidad
de que las partes celebren un contrato en un pas que se rija por el
derecho de otro, esto por el principio de autonoma de la voluntad. En
consecuencia, reiteramos que, con carcter excepcional se admite la
extraterritorialidad de la ley.
2.2. La Costumbre.- Como se seal, es otra fuente formal del
Derecho. La costumbre es la repeticin constante y uniforme de
una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica. La costumbre, como fuente formal
del derecho, es decir que contribuye a la formacin de ste, obedece a
la voluntad popular espontneamente expresada a travs de cierto
tiempo. Por lo tanto, no interviene la autoridad pblica para su elaboracin, ni est establecida en leyes en su acepcin material. Pero bien
puede ocurrir que el legislador ordinario la sancione como norma jurdica de derecho positivo, tomando en cuenta su observacin constante
y uniforme; lo que ha ocurrido por ejemplo, con el apellido de la mujer
casada. Al respecto, vase el captulo correspondiente al nombre.
86
En los usos, a diferencia de la costumbre encontramos el elemento objetivo, que consiste en la prctica reiterada y constante de
ciertos actos, pero carece del elemento subjetivo que es el convencimiento de que corresponden a una necesidad jurdica.
La obligatoriedad de la costumbre, en pases como el nuestro es
una concepcin de difcil aplicacin, porque nuestro derecho es eminentemente escrito. Empero, como precedente, podemos mencionar
que el Art. 171-III) de la antigua Constitucin admita que: Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn
ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias
como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta constitucin y a las leyes. (El nfasis es nuestro)
2.2.1. Elementos de la costumbre.- De acuerdo a Garca
Maynez, en su obra La definicin del derecho, toda costumbre jurdica est constituida por dos elementos: uno el elemento objetivo y
el otro el elemento subjetivo que aparece despus.
a. Elemento objetivo o material de la costumbre.- Llamado tambin la inveterata consuetudo que consiste en que la norma de
conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante
por los miembros de una sociedad. No debe existir otra norma de conducta contraria, porque perdera su carcter de generalidad. Tal prctica debe prolongarse en el tiempo a travs de la expresin del acuerdo
colectivo. Por su parte, la costumbre debe ser pblica, general y conocida por las autoridades, de lo contrario deja de ser la expresin de
la voluntad colectiva y espontanea.
b. Elemento subjetivo o espiritual de la costumbre.- Llamado tambin la opinio juris seu necessitatis que es la conviccin de
que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica,
en otras palabras la conviccin de que es fuente de obligaciones y deberes, reconocida por quienes practican la costumbre.
2.2.2. Costumbre y derecho positivo.- Ahora, la Nueva
Constitucin Poltica del Estado ha desarrollado el contenido de su
precedente constitucional a partir de su Art. 190. Veamos como ocurre
87
esto: I. Las naciones y pueblos indgenas originario campesinos, ejercen sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el
derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas
establecidos en la presente Constitucin.
Resulta interesante como ahora la Nueva Constitucin Poltica
del Estado reconoce explcitamente la jurisdiccin en los pueblos originarios indgenas y las comunidades campesinas, reconociendo su derecho a aplicar sus propias normas jurdicas y su propio sistema de administracin de justicia. Hemos venido sosteniendo continuamente que
la costumbre, al igual que la norma de Derecho Positivo, es tambin
norma jurdica por su carcter de obligatoriedad. Por primera vez en la
historia de nuestro pas, se ha recocido la existencia de dos sistemas de
justicia: la ordinaria y la comunitaria. Nuestro sistema jurdico, hasta
ahora se ha fundado en la concepcin doctrinaria del monismo jurdico,
que ha determinado la regulacin estatal de nuestra sociedad a travs
de un sistema de normas de Derecho Positivo; por ello lo abigarrado de
la identificacin del Estado con el Derecho, que lleva a la difcil concepcin y aceptacin de la Justicia comunitaria, concepcin que se la
entiende solamente desde la perspectiva de la cultura occidental.
El Derecho boliviano, a partir de su fundamento ideolgico liberal y el reconocimiento de un individualismo abigarrado, no ha admitido, hasta ahora, la existencia de los derechos colectivos de los pueblos.
A partir de esta reflexin, el pluralismo jurdico como corriente doctrinaria opuesta, admite la posibilidad de la existencia de
dos o ms sistemas jurdicos en un Estado, negando la exclusividad
estatal de dictar normas y leyes. Esto implica la aceptacin de que
varios rdenes jurdicos pueden coexistir en una sociedad determinada, por tanto la potestad de regulacin normativa o la produccin de
normas jurdicas no es exclusiva del Estado, sino que los pueblos, en el
caso de nuestro pas, las comunidades y pueblos originario campesinos
han asumido sus propios sistemas de regulacin. Estos sistemas jur88
dad emergente del espritu de nuestro pueblo. Por eso, el primer Cdigo Civil boliviano no fue otra cosa que la adopcin de su presente el
Cdigo Civil Napolen y el Cdigo Civil actual no es otra cosa que la
adaptacin del Cdigo Civil Italiano de 1942, sin dejar de lado, por su
puesto, la influencia de su precedente francs y de la legislacin castellana. Esto es precisamente lo que Morales Guilln llama el pecado
original37 que se criticaba respecto de la codificacin de 1831, volvindose a repetir cual reincidentes impenitentes la misma mordida al
fruto prohibido que se constituye en el calco y copia de la legislacin
extranjera. No es extremado sealar que en la Escuela Histrica del
Derecho se puede encontrar un precedente del pluralismo jurdico, al
admitir que el derecho se origina en el pueblo y la labor del legislador
constituye una actitud meramente formal de sistematizacin de ese
derecho.
2.2.3. Justicia comunitaria y nuevo ordenamiento jurdico constitucional.- El reconocimiento jurdico constitucional de la
inclusin de la jurisdiccin de los pueblos originarios indgenas y las
comunidades campesinas, significa el reconocimiento expreso del pluralismo jurdico, el reconocimiento de los pueblos originarios como
nuevos sujetos de derechos, el reconocimiento de sus autoridades naturales y la existencia de normas y procedimientos propios, para la resolucin de sus conflictos a travs de la creacin y aplicacin de sus propias normas jurdicas basadas en la costumbre. Esto se encuentra explcitamente sealado en el Art. 190-I) de la nueva norma fundamental que seala: Las naciones y pueblos indgenas originario campesinos, ejercen sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de
sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas
y procedimientos propios. Este sistema de resolucin de conflictos reviste tambin la caracterstica de obligatoriedad e incluso de coercibilidad elementos que distinguen a la norma jurdica en general, no
slo de derecho positivo, sino tambin de derecho consuetudinario, como es el caso de la llamada justicia comunitaria. Se reconoce a las au37
toridades originarias, la facultad de conocer, resolver y obligar el cumplimiento de sus decisiones haciendo uso de la fuerza pblica, sta es
precisamente la definicin de la potestad jurisdiccional, no otra cosa
puede resultar de la interpretacin del Art. 192 de la nueva Constitucin Poltica del Estado que dice: I. Toda autoridad pblica o persona
acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin
indgena originario campesina, sus autoridades podrn solicitar el
apoyo de los rganos competentes del Estado.
2.2.4. El principio de supremaca constitucional en la jurisdiccin originaria.- Sin embargo, es justo apuntar que el reconocimiento de la justicia comunitaria y su jurisdiccin debe respetar el
derecho a la vida, a la defensa y dems derechos y garantas constitucionales, conforme lo establece el Art. 190. II de la Nueva Constitucin
Poltica del Estado, que ya se ha citado precedentemente. Esto se constituye en el marco directriz de este sistema de administracin de justicia, que refuta la percepcin que ha quedado arraigada en el imaginario colectivo de las ciudades, respecto de la concepcin equivoca de que
la justicia comunitaria es sinnimo de justicia por propia mano, ejecucin extrajudicial o linchamiento, lo que no es as, pues la cultura andina y de los pueblos bajos es respetuosa de la vida; lo otro constituye
una distorsin o desviacin anmala que nada tienen que ver con estos
sistemas de administracin de justicia. La jurisdiccin indgena originario campesina, reconoce el principio fundamental de la primaca
constitucional, no se trata de una funcin independiente o al margen
del estado y su estructura normativa, sino ms bien esta actividad
encuentra su validez precisamente en el respeto de la Constitucin
como norma jurdica supra legal. Todo acto que a ttulo de jurisdiccin
originaria, sea atentatorio del ordenamiento constitucional no puede ni
debe surtir efecto jurdico alguno. No puede ocurrir de otra manera en
un pas que est buscando la realizacin de un verdadero estado de
derecho, no en abstracto, sino en concreto, no en teora revestida de
legalidad, cuando ha pasado de manera frecuente, que la vigencia de la
91
94
a la segunda parte del Art. 4 y Art. 44 de la Ley 1836 (Ley del Tribunal Constitucional) de 1 de abril de 1998, son obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales; lo que significa que, an lo dispuesto por un solo fallo es de
cumplimiento obligatorio, en contradiccin del principio de que la jurisprudencia es un conjunto regular y uniforme de fallos sobre un
mismo asunto. No est dems decir que, gran parte de los fallos del
Tribunal Constitucional entran en franca contradiccin con otros similares emitidos por ese alto tribunal de justicia constitucional.
El Cdigo de Procedimiento Penal, tambin ha introducido un
nuevo aspecto en nuestra economa jurdica, que es el llamado precedente contradictorio, que debe invocarse a la hora de plantearse el
recurso de apelacin restringida. Se entiende por este precedente, a los
fallos judiciales dictados por las Cortes Superiores de Distrito como
tribunales ordinarios y la Corte Suprema de Justicia que han resuelto
casos similares, invocacin sin la cual el recurso de casacin es inadmisible; excepto en el caso de que el que no ha apelado sea el perjudicado y en virtud de ello, recurra de casacin respecto del fallo de segunda instancia.
Bajo esta nueva concepcin, los fallos emitidos por los tribunales ordinarios (Salas Penales de las Cortes Superiores de Justicia)
constituyen una suerte de jurisprudencia emanada por estos rganos
jurisdiccionales. Esto emerge gracias a que el proceso oral penal actual
ha recibido una fuerte influencias del derecho norteamericano, en el
que es importante la jurisprudencia emitida por los jueces y tribunales
ordinarios, pues en este pas emiten jurisprudencia incluso ellos.
Concluiremos sealando, respecto de este punto que, en los pases anglosajones que se rigen por el commonlaw (Gran Bretaa; Irlanda; EE.UU., salvo el Estado de Luisiana; Canad excepto la provincia
de Quebec, Nueva Zelandia y las antiguas colonias inglesas en frica),
el papel de la costumbre y la jurisprudencia es importantsimo, puesto
que su derecho es no codificado a diferencia del nuestro. La fuente
fundamental de los derechos y obligaciones, en estos pases, no es la
ley escrita, sino las decisiones de los tribunales y los precedentes judi96
BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT,
Decimoctava edicin actualizada, Buenos Aires, s/f.
GARCA MAYNES, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, PORRUA S.A.
PACHECO, Mximo, Teora del Derecho, JURDICA DE CHILE, Santiago, s/f.
ROMPANI, Santiago I. Introduccin al estudio del derecho, CLAUDIO GARCA
Y CIA.
RUGGIERO DE, Roberto. Instituciones del Derecho Civil Volumen Primero
Introduccin y parte General Derechos de las personas, derechos
reales y posesin, INSTITUTO EDITORIAL REUS, Madrid, s/f.
99
IV
DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS
I. CONCEPTO DE PERSONA
La palabra persona proviene del latn personae, y a su vez del verbo de
la misma lengua personare, que significa sonar mucho o resonar. Este
vocablo se utiliz inicialmente para identificar la mscara o careta que
utilizaban los actores en los teatros griego y latino y que servia para
dar vida a los personajes y vigor a las frases que se pronunciaban. Posteriormente se denomino persona al actor teatral y; despus en la vida
jurdica esta palabra pas a identificar las distintas posiciones que el
hombre ocupaba ya fuera de propietario, comprador, etc.
En una definicin muy sencilla, Carlos Morales Guillen nos dice
que el trmino tcnico persona designa al sujeto de derecho: ser sin el
cual no se puede concebir una regla de derecho o una institucin jurdica y citando a los Mezaud contina sealando que: la persona es la
que vive la vida jurdica.39 Lamentablemente, nuestro Cdigo Civil no
da una definicin de persona, como lo hace el Art. 30 del Cdigo Civil
Argentino que dice: Son personas todos los seres susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Definicin, que por lo dems,
es la que la doctrina en general asume. Sin embargo, cabe sealar que
la definicin asumida por Morales Guillen es, en esencia esclarecedora,
evitando de esta manera confusiones, pues solamente con sealar que
la persona es el sujeto de derecho es suficiente; porque como se
conoce, de los derechos emergen, adems, las obligaciones, sin derechos no hay obligaciones. Por lo tanto, persona es cualquier ente
dotado de derechos.
La sencilla y correcta definicin planteada por Morales Guilln,
tiene la virtud de hacernos entender el concepto de persona, puesto
que a travs de la historia, los hombres no siempre han sido considerados tales. El positivismo jurdico, hace una distincin entre persona
y hombre, sealando que el primero es un concepto jurdico
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102
lo tanto, el Estado, a travs de la Ley, de manera anloga a las personas individuales, como se dijo ya, reconoce a las personas colectivas su
personalidad jurdica y las hace titulares de derechos adems de capaces de contraer obligaciones. En suma, si el ordenamiento jurdico reconoce al hombre como persona para la consecucin de fines vitales,
igualmente debe reconocer el mismo carcter a un conjunto de individuos que desean alcanzar fines de inters comn.
Respecto de las personas colectivas, los representantes de la
teora de la ficcin como Savigny, sealan que stas tienen un carcter
ficticio, es decir que surgen de una abstraccin de la Ley que permite
su existencia. Criterio que ha sido superado, pues las personas colectivas, existen en y para el mundo del derecho, es decir en la realidad de
las cosas, pues la ley se atiene al ser humano como ser social que en
determinados casos busca el logro de intereses y fines comunes que de
manera particular les son muy difciles de alcanzar.
Las personas colectivas se subdividen adems en: Personas
colectivas de derecho pblico y personas colectivas de derecho
privado.
a. Personas colectivas de derecho pblico.- Son llamadas
tambin personas de existencia necesaria, pues son fundamentales para la subsistencia del Estado o la sociedad poltica, siendo ste a
su vez una persona de esta naturaleza. Se encuentran dentro de ellas:
las Prefecturas, las Municipalidades, las Universidades, etc. Sin embargo de lo sealado, el Estado tiene un doble carcter, puede actuar
como persona de derecho pblico y como persona de derecho privado,
segn acte en sus relaciones jurdicas en ejercicio del poder pblico o
contratando como simple persona de derecho privado.
b. Personas colectivas de derecho privado.- Son llamadas
tambin personas de existencia posible. Y son aquellas constituidas por colectividades de personas, con personalidad jurdica propia y
diferente a la de sus integrantes, que buscan fines de inters particular. En el derecho civil son: las sociedades civiles, asociaciones y fundaciones, conforme se ver con mayor detenimiento posteriormente.
106
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COLOMBIA
Cdigo Civil
Artculo 90. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber
existido jams.
Artculo 91. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin
de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Artculo 92. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho 66 que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta
das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principia el
da del nacimiento. 214, 220,234, 237, inc 2.
Artculo 93. Los derechos que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarn suspendidos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese
existido al tiempo en que se difirieron.
En el caso del inciso del artculo 90 pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jams existido.
Artculo 94. La existencia de las personas termina con la muerte.
Artculo 95. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. 1015.
ECUADOR
Cdigo Civil
Artculo. 60. El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, se reputar no haber existido jams.
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho,
deber probarlo.
Artculo. 61. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Toda sancin a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
Artculo. 62. De la fecha del nacimiento se colige la poca de concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das
cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da
del nacimiento.
Artculo. 63. Los derechos que corresponderan a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del Art. 60, inciso segundo, pasarn estos
derechos a otras personas como si la criatura no hubiese jams existido.
Artculo. 64. La persona termina con la muerte.
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PER
Cdigo Civil
Artculo 1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
Artculo 5. El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la
persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir
limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6o.
Artculo 61. La muerte pone fin a la persona
Artculo 62. Si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas
al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.
VENEZUELA
Cdigo Civil
Artculo 17 El feto se tendr como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como
persona, basta que haya nacido vivo.
Fuente: Elaboracin propia a partir de la revisin de los Cdigo Civil de estos pases
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112
derechos no habrn nacido a la vida jurdica. Tales derechos, expectaticios, podrn ejercerse por representacin a travs de los padres, pero
slo se consolidarn a partir del alumbramiento con vida. Verbigracia,
una persona puede instituir como heredero legatario al que est por
nacer y si se da el caso de que no naciera con vida, tales derechos no se
consolidarn.
El Art. 2 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente dice: Se considera
nio o nia a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los
doce aos y adolescentes desde los doce a dieciocho aos de edad. (El
subrayado y nfasis son nuestros) Como se nota, el artculo seala de
manera genrica los sujetos de proteccin del derecho de la niez y adolescencia y utiliza los trminos ser humano y no el de persona, lo que
est de acuerdo con la diferenciacin que hemos hecho entre ser humano
(hombre) como concepto natural y persona como concepto jurdico.
Ahora la nueva Constitucin en su Art. 58, a diferencia del Art.
2 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente, seala lo siguiente: Se considera nia, nio o adolescente a toda persona menor de edad. Las
nias, nios y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en
la Constitucin, con los lmites establecidos en sta, y de los derechos
especficos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad tnica,
sociocultural, de gnero y generacional; y a la satisfaccin de sus necesidades, intereses y aspiraciones. (El nfasis y subrayados, son nuestros) La nueva norma constitucional ya no usa el trmino ser humano,
sino simplemente seala de manera general que son nios, nias y
adolescentes las personas menores de edad, aspecto que establece una
diferencia sustancial, por lo que consideramos que la nueva Constitucin Poltica del Estado ha preferido dejar de lado estas distinciones
confusas a travs de este sealamiento general.
Por su parte, como dice el Dr. Auad la vida del ser en gestacin
resulta protegida por ambos Cdigos (el Cdigo Civil y el Cdigo Nio,
Nia y Adolescente) conveniendo recordar que el derecho a la vida
est consagrado como fundamental por el inc. a) del Art. 7) de la Constitucin Poltica del Estado, formando parte de los Derechos de la
114
44
dicin de nacer con vida. Esto tambin se aprecia en la legislacin chilena y ecuatoriana, las cuales si bien garantizan un cuidado especial
para el concebido, someten su existencia a una condicin suspensiva, lo
reputan innecesariamente nacido para atribuirle una serie de derechos, en la mayora patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando
nazca vivo; esta posicin es conocida como la teora de la ficcin la cual
se basa en el principio jurdico "nasciturus pro iam nato habetur" (en
cuanto a l le beneficie, el concebido se tiene por nacido).
Todas las teoras propuestas al respecto coinciden en sealar
como inicio de la personalidad del ser humano, el momento en que ste
adquiere una vida independiente. Las divergencias surgen porque no
existe acuerdo acerca de cundo el hombre adquiere vida independiente. Pero, el hecho que el concebido est en el claustro materno, no significa que no se encuentre en el mundo de los hombres, todo lo contrario, surge as una contradiccin, pues si se quiere amparar el derecho a
la vida, no es necesario el nacimiento del concebido. Sin embargo, la
existencia legal de toda persona principia al nacer, como as lo considera nuestra legislacin civil.
4.2. Las personas propiamente dichas.- A partir del nacimiento con vida, inicia la existencia legal de las personas, o dicho de
otro modo el periodo de la existencia legal de las personas, mismo que concluye con la muerte. Al respecto el Art. 1-I) del Cdigo Civil
dice: El nacimiento seala el comienzo de la personalidad. A partir de
este hecho natural se consolidan todos los derechos expectaticios del
feto y el ordenamiento jurdico lo reconoce como persona, es decir, como sujeto de derechos, reconocindole adems personalidad jurdica.
Por su parte, el pargrafo III) del citado artculo presume el nacimiento con vida sin interesar que ste se produzca naturalmente o por procedimientos quirrgicos. Presuncin que por lo dems admite prueba
en contrario.
4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurdicas.En nuestro derecho, la personalidad jurdica del ser humano, es decir
de su reconocimiento legal como sujeto de derecho y de su calidad de
persona, comienza con el nacimiento, o en otras palabras con la ter117
minacin del embarazo siempre que el nio nazca vivo, aunque no sea
viable, es decir aunque sobreviva este acontecimiento tan slo un instante.
As nuestra legislacin civil, ha acogido la teora de la vitalidad
y no obstante las expresiones equvocas de algunos autores, nadie se
ha atrevido a sostener que la personalidad del ser humano comienza
con la inscripcin en el Registro Civil. Nacimiento es la separacin del
feto respecto del cuerpo de la madre, aun cuando sea prematuro (o sea,
antes del final de la gestacin normal), cualesquiera que sean los medios que se empleen para ello (alumbramiento natural, intervencin
quirrgica, etc.). As est establecido por el Art. 1-III) del Cdigo Civil
que seala: El Nacimiento con vida se presume, salva prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por medios quirrgicos
Nuestro Derecho Civil presume que el ser ha nacido con vida.
Esta es una presuncin juris tantum, pues salva prueba en contrario,
corresponde a terceros interesados probar que el nacimiento no se
produjo y que el ser no naci a la vida del derecho. As puede ocurrir
que un tercero desee excluir de una posible sucesin hereditaria a
quien no naci con vida, cuyo derecho no se consolida en el caso de no
haber nacido con vida, est es precisamente una de las posibles consecuencias jurdicas de que el ser humano no adquiera personalidad,
pues quien muere en el vientre materno se lo reputa como si no hubiera existido jams. La carga de la prueba de la pretensin de que el ser
no naci corresponde a quien lo afirma, es decir, a quien sostenga el
hecho de que el nio no vivi siquiera un instante fuera del seno materno. Igualmente debe sealarse que quien alega un derecho que depende del momento del nacimiento de una persona y, en particular, del
orden cronolgico en que ocurrieron los nacimientos de dos o ms personas, tiene la carga de probar el momento del nacimiento y, en su
caso, el orden cronolgico de los nacimientos en cuestin. Corresponde
a la Medicina Legal determinar si un nio ha nacido o no, prueba pericial fundamental para determinar si el acontecimiento ha ocurrido o
118
no, en el caso de cuestionarse tal aspecto, porque como se seala, nuestra legislacin presume el nacimiento con vida.
En Roma, los proculeyanos exigan que el nio manifestara su
vitalidad media voce (por medio de la voz), mientras que los sabinianos, cuya tesis fue acogida por Justiniano, sostenan que bastaba cualquier manifestacin vital (aun cuando no fuera el "grito").
El nacimiento determina consecuencias jurdicas de suma importancia en la vida jurdica de las personas, por lo que nuestro derecho, a travs del Cdigo de Familia seala una serie de presunciones
respecto del periodo de concepcin. As, el Art. 179 de este cdigo presume que el periodo mnimo de concepcin es de 180 das y el periodo
mximo de 300. Considerando esta norma relacionada con el Art. 178
del Cdigo citado, que la persona nacida despus del periodo mnimo
computable a partir de la fecha de la celebracin del matrimonio tiene
como presunto padre al marido de la madre, y el nacido despus de los
300 das posteriores a su disolucin (por muerte o divorcio) la ley presume que no es tal. Estas presunciones admiten prueba en contrario,
conforme seala la misma norma. En caso de demanda de divorcio, de
acuerdo al Art. 190 del Cdigo de Familia, no gozan de la presuncin
de la paternidad del marido, la persona nacida despus de los 300 das
de dictado el decreto de separacin de los esposos o anteriores a los 180
das computables a partir de la fecha del desistimiento o reconciliacin. Admitiendo siempre esta presuncin prueba en contrario tal cual
establece el mismo precepto legal. Es necesario aclarar que, los derechos emergentes de la filiacin, solamente se consolidan en el momento
del nacimiento con vida, antes de este acontecimiento, son slo expectaticios, lo que no implica que el futuro padre est excluido del cumplimiento de sus deberes como tal. Por ejemplo, el de prestar asistencia
a la madre. El Art. 210 del Cdigo de Familia nos da un ejemplo de la
obligacin de prestar esta asistencia cuando seala que, en caso de un
proceso de declaracin judicial de paternidad, el demandado al admitirse su paternidad, debe satisfacer los gastos de gestacin, los de parto y una pensin a la madre durante seis semanas antes y seis semanas
despus del nacimiento.
119
garantiza la vida del concebido protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico
y mental, y el Art. 1 de su Cdigo Civil, seala a su vez que "(..) La
vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo".
Nuestra legislacin civil es muy precisa al afirmar en su Art. 1
que la personalidad comienza con el nacimiento, no obstante el subsiguiente precepto aclara que al concebido se lo tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables a condicin de que nazca vivo.
Nuestra ley sustantiva supera las dificultades que se han advertido en las doctrinas anteriormente expuestas buscando una solucin mixta que ampara no slo a la propia persona, la que ha nacido
viva, sino tambin al concebido que an no tiene la calidad de persona,
otorgando a la primera personalidad desde el momento mismo del nacimiento, pero reconociendo tambin al segundo la posibilidad de disfrutar de todo lo que le sea favorable con la sola condicin de que nazca
vivo.
Nuestra legislacin civil, tomando como modelo al Cdigo Civil
espaol de 1889 en lo que atae a la materia, acogi la doctrina que
establece que la personalidad se origina con el nacimiento pero retrotrae sus efectos al momento de la concepcin reconocindole a los concebidos derechos slo en los extremos que le sean favorables.
Al respecto Savigny, sealaba que la ley reconoce personalidad
al feto, a sabiendas de que no es persona, con el fin de proteger intereses eventuales que le parecen dignos de proteccin; pero hace cesar esa
ficcin cuando llega a tener la seguridad de que tales intereses no se
actualizarn, lo que ocurre cuando el feto nace sin vida.
Por esto de acuerdo a la interpretacin ms general de nuestra
legislacin civil, cuando el feto no nace vivo se considera que no hay
transmisin de derechos entre el feto y la persona a quien se atribuye
el derecho. El nascituros slo puede tener derechos condicionales y que
la condicin produce efectos retroactivos, estos efectos de la condicin
bastan para explicar que no haya la transmisin arriba indicada.
121
lidad de gozar de derechos patrimoniales, sin embargo de carcter expectaticio que slo se consolidarn en el caso de que el concebido nazca
con vida. Lo contrario significara la posibilidad de que el titular de
derecho, es decir el concebido, est realmente obligado a cumplir mediante sus representantes con las obligaciones que dimanan de la ley,
lo que evidentemente no ocurre, pues estos derechos no pueden ser
transmitidos, por ejemplo antes del nacimiento, ni siquiera a travs de
representacin, es decir a travs de los padres, por lo tanto carecen del
principio de alienabilidad.
4.6. Diferencias entre persona individual y concebido.Es importante y necesario adems, sealar las diferencias que se dan
entre la persona individual y el concebido, as:
a. Existencia natural y existencia legal.- El concebido es
vida humana genticamente diferenciada que dura desde la concepcin
hasta antes del nacimiento, este es el periodo conocido como el de existencia natural. La persona surge a partir del nacimiento hasta antes
de su muerte, este es el periodo de existencia legal.
b. Lo favorable y lo desfavorable.- Al concebido se le reconocen derechos slo en tanto le favorezcan. La persona lo es tanto para
estas situaciones, como para las desfavorables.
c. Alienabilidad e inalienabilidad.- Los derechos de los concebidos, cualquiera sea su naturaleza son inalienables, inclusos los
patrimoniales que no pueden ser transferidos a ningn ttulo mientras
no ocurra el nacimiento con vida ni siquiera a travs de sus representantes. Los derechos patrimoniales de la persona pueden ser transmitidos a cualquier ttulo, an cuando no se goce de capacidad de obrar,
pues ello puede ocurrir a travs de representacin. Huelga decir que
adquirida la capacidad de obrar la alienabilidad puede ocurrir mutuo
propio.
d. La representacin.- El concebido no puede ejercer por s
mismo sus derechos, lo hace a travs de sus representantes. En cambio, la persona individual que haya cumplido con la mayora de edad,
tiene en principio, absoluta capacidad para hacerlo.
123
129
V
LA CAPACIDAD
I. LA CAPACIDAD JURDICA O CAPACIDAD DE DERECHO
Los conceptos de persona, personalidad y capacidad suelen confundirse en el mundo conceptual del derecho. Por eso, hemos recurrido
a la definicin sencilla que asume Morales Guillen respecto del concepto de persona, para quien conforme sealbamos en el tema anterior
es el sujeto de derecho. Por otra parte, sealbamos tambin que la
personalidad es el reconocimiento de la calidad de sujeto de derechos
que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico comienza a partir del
nacimiento de las personas. Suele definirse a la Capacidad Jurdica
como la aptitud legal de las personas para adquirir derechos y
contraer obligaciones. El trmino aptitud es reemplazado por Ral
Romero Sandoval por el de idoneidad, cuando el autor define la capacidad en los siguientes trminos: la capacidad es la idoneidad para
ser titular de derechos y ejercitarlos. 45 Debe entenderse que la capacidad de derecho es el reflejo directo de la personalidad jurdica, por lo que la misma puede definirse tambin como lo que
la persona puede realizar como sujeto de derecho. Por eso
Eduardo J. Couture seala que: La capacidad est tomada en la Ley y
en el lenguaje comn del derecho, en un primer significado de extraordinaria amplitud. La idea de capacidad se asocia aqu a la de sujeto
de derecho.46 Esta distincin, entre personalidad y capacidad jurdica, aparentemente es ociosa; empero, en el mundo del derecho es de
vital importancia, puesto que de este discernimiento emergen los de
capacidad de obrar e incapacidad. Siendo el concepto que pretendemos
desentraar, el reflejo directo de la personalidad; capacidad jurdica la
tienen todas las personas, desde el momento de su nacimiento, es decir, absolutamente todas las personas son idneas para adquirir dereROMERO SANDOVAL, Ral. Derecho Civil, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz Cochabamba, 1994, pp. 205.
46 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, DE PALMA, Buenos Aires,
1998, pp. 203.
45
130
del Cdigo Civil seala que toda persona tiene capacidad jurdica, estando limitada la misma slo en los casos determinados por ley.
La capacidad jurdica tambin suele denominarse capacidad de
goce y suele ser definida tambin como la aptitud del sujeto para la
tenencia, goce o adquisicin de derechos. Este tipo de capacidad implica para la persona la aptitud legal de ser titular de derechos y es un
atributo inherente de la personalidad y presupuso general de todos los
derechos, es decir la posibilidad de ejercerlos por cuenta propia o a
travs de representacin.
La capacidad jurdica no es ms que la expresin de la igualdad
y dignidad de las personas que fueron reconocidas por el Art. 6 de la
anterior Constitucin Poltica del Estado tantas veces citado y por el
Art. 14 de la nueva Constitucin Poltica del Estado que seala que:
Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica con arreglo
a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitucin, sin
distincin alguna. . Por esto, la capacidad de derecho se la tiene durante toda la vida de las personas por el slo hecho de ser tales, de
manera uniforme e inmune a todo tipo de graduaciones o modificaciones. Al igual que la personalidad inicia con el nacimiento y concluye
con la muerte, aunque al meramente concebido se lo considera nacido
para todo lo que pudiera favorecerle; sin embargo, sus derechos expectaticios se consolidarn en el momento de su nacimiento.
Debemos concluir al respecto que, las normas referidas a la capacidad son de cumplimiento obligatorio por interesar al orden pblico, por esto no pueden ser modificadas por convenios celebrados entre
partes.
II. LA CAPACIDAD DE OBRAR O LA CAPACIDAD DE HECHO
Llamada tambin capacidad de ejercicio. Es la facultad que tienen las personas de realizar actos jurdicos por s mismo. Por
ello, podemos decir que los menores de edad son capaces de enajenar,
pero no son capaces de enajenar por acto propio, sino a travs de representacin, lo que no ocurre cuando se alcanza la capacidad de
obrar, pues en este caso la persona podr ejercer por cuenta y voluntad
132
propia todos sus derechos. La capacidad de obrar, de acuerdo a Messineo es la aptitud para adquirir y ejercitar por propia voluntad, o sea
por s solo, derechos subjetivos o de asumir, con la propia voluntad, o
sea por s solo obligaciones jurdicas, es decir, de realizar los actos de la
vida civil.47 Si la capacidad jurdica es el reflejo directo de la personalidad, ella es presupuesto de la capacidad de obrar. La capacidad jurdica es reconocida antes que la capacidad de ejercicio, que se adquiere
en nuestro pas, al cumplimiento de los 18 aos de edad, de acuerdo al
Art. 4 del Cdigo Civil (Modificado por Ley de 5 de mayo de 2000) que
seala: I. La mayora de edad se adquiere a los dieciocho aos cumplidos. Y, II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por s
mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas por Ley. (Las negrillas son nuestras) Las personas, antes de
llegar a la mayora de edad, tienen capacidad jurdica y slo a partir de
esta edad adquieren la capacidad de obrar, es decir de ejercer por s
mismas todos los actos de la vida civil, los que con anterioridad, podan
ser ejercidos por l, solamente a travs de representacin.
Sin embargo resulta que de lo dispuesto por el Art. 5-II) del Cdigo Civil, antes del cumplimiento de la edad de 18, se adquiere capacidad de obrar limitada, en los casos expresamente sealados por
ley, es el caso de los pargrafo III y IV de esta artculo. Pues resulta lo
siguiente:
III. Sin embargo, el menor puede sin autorizacin previa de su
representante, ejercer por cuenta propia la profesin para la cual se ha
habilitado mediante un ttulo expedido por universidad o institutos de
educacin superior o especial.
IV. El menor puede tambin administrar y disponer libremente
del producto de su trabajo.
Situacin similar ocurre con lo preceptuado por el segundo prrafo del Art. 198 del Cdigo de Familia que establece que El menor
puede reconocer a su hijo sin necesidad de autorizacin cuando ha llegado a la edad matrimonial. Esto es a los 14 aos de edad en las mu47
jeres y a los 16 en los varones. El Art. 1119-1) del Cdigo Civil permite
que los mayores de 16 aos puedan otorgar testamento vlido. En estos casos especficos la ley reconoce la posibilidad de que tales actos
sean ejercidos vlidamente por los menores de 18, por lo tanto encontramos aqu la posibilidad de que antes del cumplimiento de la mayora de edad, en ciertos casos existe capacidad de obrar limitada para el
ejercicio de actos que la ley considera vlidos. Podramos decir que la
capacidad de obrar plena se al adquiere a los 18 cumplidos, mientras
que en ciertos casos se adquiere capacidad de obrar limitada antes de
esta edad. Cabe resaltar que los menores de edad que han contrado
matrimonio con autorizacin paterna, en el caso de la mujer a los 14 y
los varones a los 16 adquieren capacidad plena y la conservan incluso
en caso de divorcio o viudez. En la doctrina, en consecuencia, la
capacidad de obrar se la clasifica en: Capacidad de obrar plena
y capacidad de obrar limitada, conforme a lo que se ha sealado
precedentemente.
La adquisicin de la capacidad de ejercicio, no significa que haya desaparecido la capacidad jurdica, pues sta se la tiene durante
toda la existencia de las personas, como ya se anot anteriormente.
Hasta antes de la Ley 2089 de 5 de mayo de 2000, conforme al
Art. 4 del Cdigo Civil modificado por esta norma jurdica, la mayora
de edad y la capacidad de obrar se la adquira a los 21 aos de edad.
III. LA CIUDADANA Y LA NACIONALIDAD
La mayora de edad tiene que ver con el Estado Civil de las personas,
por lo tanto es una cualidad regulada por el Derecho Civil, que sin embargo trae consecuencias jurdicas de vital importancia en el mundo de
derecho. Por otra parte, es importante distinguirla de la ciudadana
que est relacionada con los derechos polticos de las personas. El
Art. 40 de la anterior Constitucin Poltica del Estado sealaba que la
ciudadana consiste en concurrir como elector o elegible en la
formacin y ejercicio de los poderes pblicos, por lo que el
ciudadano tiene el derecho de elegir y ser elegido; adems de
ejercer funciones pblicas, sin otro requisito que la idoneidad,
134
salvo las excepciones establecidas por Ley. En trminos similares, la ciudadana es reconocida a partir del Art. 144 de la nueva Constitucin. La ciudadana est directamente relacionada con el llamado
estado poltico de las personas pues emerge de los derechos polticos
que la Nueva Constitucin Poltica del Estado, reconoce como fundamentales a partir de su Art. 26 cuyo contenido ha sido ampliado y reconocidos como tales actualmente, como parte del proceso de democratizacin creciente que se ha venido desarrollando en nuestro pas. As
este artculo dice lo siguiente: I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formacin, ejercicio
y control del poder poltico, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participacin
ser equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres.
Ahora estos derechos consisten en la participacin de todos los ciudadanos en la formacin y control poltico, sea en forma directa o a travs
de representacin poltica, y no slo de forma individual sino tambin
en forma colectiva. La participacin ciudadana adems comprende la
equidad de gnero. Ya no se trata solamente en concurrir como elector
o elegible en la formacin o el ejercicio de los poderes pblicos y el derecho a ejercer funciones pblicas como lo sealaba la norma constitucional anterior en su Art. 40, sino que ahora la participacin poltica es
mucho ms amplia pues comprende adems el derecho al control poltico. Este derecho de participacin comprende ahora lo siguiente, de
acuerdo al pargrafo II del Art. 26 de la Nueva Constitucin Poltica
del Estado:
II. El derecho a la participacin comprende:
1. La organizacin con fines de participacin poltica, conforme
a la Constitucin y a la ley.
2. El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio, escrutado pblicamente. El sufragio se
ejercer a partir de los dieciocho aos cumplidos.
3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos
electorales se ejercern segn normas y procedimientos propios, super-
135
ra esta condicin poltica, sin embargo no se trataba de una ciudadana efectiva, pues a los 18 aos de edad se concurra como elector,
mas las condiciones de elegibilidad estaban restringidas. Ahora, nos
parece que la exigencia de madurez para el ejercicio de las magistraturas del Estado a la edad de 30 aos en la nueva Constitucin incluidas
la del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 182-VI), el Consejo de la Magistratura (Art. 194-2), Tribunal Constitucional Plurinacional (Art.
199), Tribunal Supremo Electoral (Art. 207), Contralora General del
Estado (Art. 215); Defensora del Pueblo (Art. 221) es absolutamente
racional. En los dems casos, para acceder al desempeo de funciones
pblicas, solo se requiere la edad de 18 aos, conforme lo establece el
Art. 234-2) de la norma constitucional vigente. Este aspecto tiene un
nico precedente que fue la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente que dispona en su Art. 7-2) que para ser elegido
constituyente se requera cumplir 18 aos de edad, el da de la eleccin
que se realiz el 2 de julio de 2006. No abundamos ms en el tema por
corresponder al desarrollo de otras materias de la malla curricular de
la carrera.
IV. LA INCAPACIDAD
La capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin, por ella se
restringe el ejercicio de algunos derechos, nunca de todos. Al igual que
la capacidad, La incapacidad puede ser jurdica o de derecho y
de obrar o de hecho.
4.1. La incapacidad jurdica o de derecho.- El Art. 3 in fine
del Cdigo Civil seala que la capacidad jurdica experimenta limitaciones parciales slo en los casos especialmente determinados por Ley,
por lo que la incapacidad jurdica se da slo en casos excepcionales y de
acuerdo a la norma citada, esas limitaciones son siempre parciales,
nunca totales. Ral Romero Sandoval define este tipo de incapacidad
como la falta de idoneidad legal para ser titular de derechos; para
tener derechos48. En consecuencia, se relaciona con la restriccin de
48
La referencia al autor citado, corresponde a: AUAD FARJAT, Omar, Op. cit., pp. 67.
139
ejercer cualquier funcin pblica el boliviano por naturalizacin, aspecto que difiere sustancialmente de la antigua carta fundamental.
Como se ve, estos derechos restringidos a los extranjeros, no pueden
ejercerse por estas personas ni por s ni por representacin.
b. La edad.- Las restricciones referidas aqu, no tiene que ver
con la incapacidad de obrar que se ver posteriormente, sino se refieren a la incapacidad jurdica que es lo que estamos tratando. Por razones de la edad, las personas tienen restringidos ciertos derechos que
no pueden ser ejercidos ni siquiera a travs de sus representantes. El
Art. 82-1) del Cdigo Nio, Nia y Adolescente es un ejemplo claro de
esta restriccin, pues como requisito para los adoptantes se exige tener
un mnimo de 25 aos y ser por lo menos 15 aos mayor que el adoptado, pese a haber adquirido ya la mayora de edad. El numeral 2) de
esta mismo artculo establece tambin como requisito para adoptar
tener un mximo de 50 aos de edad, lo que significa que los mayores
de esta edad no tiene capacidad jurdica para adoptar. El Art. 1119-1)
del Cdigo Civil seala que los menores de diecisis aos son incapaces
de testar. Ejemplos similares los encontramos en la exigencia de la
edad de 30 aos para ejercer la presidencia, vicepresidencia y las funciones pblicas comentadas en el apartado correspondiente a la ciudadana.
c. La salud.- Por razones de salud tambin surgen las incapacidades jurdicas parciales. Por ejemplo el Art. 1119 incisos 2), 3), 4)
del Cdigo Civil seala que son incapaces de testar los interdictos (se
entiende declarados); aquellos que no se hallen en su sano juicio por
cualquier causa al momento de hacer el testamento y; los sordomudos
y mudos que no sepan o no puedan escribir. Por su parte el Art. 1128
del mismo cuerpo normativo prohibe a los que no sepan leer o no puedan leer otorgar testamento cerrado.
d. El deshonor.- Por razones de ndole moral, surgen tambin
algunas restricciones a la capacidad jurdica. Por esto el Art. 296-6) del
Cdigo de Familia no permite que puedan ser tutores las personas
que observan mala conducta o padecen de enfermedad o vicio que ponga en peligro la seguridad o moralidad del menor. De modo similar,
140
do. Esto ocurre por ejemplo con las prohibiciones establecidas por el
Art. 1122 del Cdigo Civil que, en general seala como incapaces de
recibir por testamento a aquellas personas que participan directamente en la manifestacin de la ltima voluntad del testador. Parecida
situacin ocurre con el Art. 592 del Cdigo Civil que establece las
prohibiciones especiales de comprar a abogados, magistrados o funcionarios pblicos, en cuyos litigios participan o cuya administracin est
a su cargo.
4.1.3. Caractersticas de las incapacidades jurdicas.Tres son las caractersticas comunes a las incapacidades antes referidas:
a. Son excepcionales.- Pues la regla no puede ser sino la capacidad; sin embargo la ley establece estas incapacidades excepcionalmente a travs de prohibiciones de realizar ciertos actos en forma
precisa y concreta.
b. Obedecen siempre a una causa grave.- Solamente por
una razn muy seria, la ley priva a las personas de su capacidad jurdica; por lo que es necesario siempre que medie un inters superior o
una razn de moral o buenas costumbres; por esto las incapacidades
jurdicas son de orden pblico, por lo que la realizacin de un acto de
esta naturaleza por el incapaz, generalmente da origen a la nulidad
del acto.
c. No pueden ser ejercidas por representacin.- Los incapaces jurdicos, no pueden realizar los actos que tienen prohibidos, ni
siquiera a travs de representacin, como ocurre con la incapacidad de
obrar que veremos seguidamente.
4.2. Incapacidad de obrar o de hecho.- Este tipo de incapacidad tiene por caracterstica que, la persona no puede ejercer por s
misma sus derechos, lo que implica que puede hacerlo, pero a travs de
representacin, a diferencia de la incapacidad jurdica. Esta privacin
se da en inters del incapaz, pues la ley considera que existe insuficiencia mental (dementes) o falta de madurez (menores de edad) para
ejercer por propia voluntad sus derechos. La incapacidad de obrar o de
142
hecho se divide a su vez en: Incapacidad de obrar absoluta e incapacidad de obrar limitada.
4.2.1. Incapacidad de obrar absoluta.- El Art. 5 en su pargrafo I) numerales 1) y 2) del Cdigo Civil seala que son incapaces de
obrar los menores de edad y los interdictos declarados; por lo que, el
pargrafo II) del mismo artculo dispone que sus actos civiles se
ejercen a travs de representante, con arreglo a ley. La incapacidad de obrar, de los menores de edad, , obedece a que la ley los considera carentes de madurez para ejercer sus derechos. Respeto de la interdiccin, debe puntualizarse que sta tiene que ser necesariamente
declarada en sentencia por el Juez de Partido de Familia y con las
formalidades establecidas por sus arts. 419 al 427.
La incapacidad de obrar durar en tanto subsista la causa de la
cual emerge, en el caso del menor de edad, hasta el cumplimiento de
los 18 aos y; en el caso del interdicto hasta la recuperacin de sus
facultades mentales. Se entiende que el levantamiento de la interdiccin deber ser dispuesta tambin por el Juez de Partido de Familia.
4.2.2. Incapacidad de obrar limitada.- Esta incapacidad se
da en el caso del menor de edad emancipado. De acuerdo al Art. 361
del Cdigo de Familia. El menor de edad, cumplidos sus 16 aos, puede ser emancipado a solicitud de sus padres o sus tutores, de tal manera que si el Juez de Instruccin en Materia Familiar (ante quien se
tramita este acto de acuerdo al Art. 179-1) de la Ley de Organizacin
Judicial) considera que el menor es apto para regir su persona o sus
bienes lo declarar emancipado. El trmite se realiza conforme est
establecido por los arts. 454 al 458 del Cdigo de Familia.
Pese a esto, estas personas tienen limitada su capacidad de
obrar, pues deben obtener autorizacin judicial para realizar actos de
disposicin tendientes a disminuir su patrimonio, dispensa que la
otorgar el juez en caso de acreditarse la necesidad y el beneficio que
acarrear el acto en favor del protegido. Al respecto el Dr. Ramiro Samos Oroza seala lo siguiente: La emancipacin, supone otorgar al
mayor de 16 y menor de 18 una capacidad media, que consiste slo
en que puede gobernarse a s mismo saliendo de la autoridad parentela
143
144
VI
EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
I. ANTECEDENTES
El origen de este concepto se encuentra en el Derecho Romano. La voz
latina status, haca referencia a los diversos elementos constitutivos de
la personalidad llamados en Roma caput, que consista en la reunin
en un mismo sujeto de los tres estados que la integraban. En el Derecho Romano primitivo el hombre era considerado persona cuando
reuna estos tres status o cualidades: El status libertatis, o condicin
de hombre libre; el status civitatis o condicin de ciudadano romano
y el status familiae o situacin de jefe de familia o miembro de una.
Bastaba que alguno de estos estados faltara para que quede desintegrada la personalidad, lo que ocurra por ejemplo, con los esclavos que
no gozaban del status libertatis y, de los extranjeros que eran considerados alieni juris o ajenos al Derecho Romano pues se encontraban al
margen del jus civium romanorum, por lo que sus conductas se regan
por el jus gentium o derecho de gentes en su condicin de extranjeros y
como tales no eran ciudadanos romanos.
II. DEFINICIN DE ESTADO CIVIL
Segn Savatier el estado de una persona es el conjunto de cualidades
extrapatrimoniales determinantes de su situacin individual o familiar.51 El estado civil de las personas determina la posicin que ellas
ocupan en la familia y en la sociedad, por lo que podemos afirmar
adems que ste determina su situacin jurdica. Por esto, los
hermanos Mezaud dicen que: El estado civil de una persona es su situacin jurdica. El estado civil est pues unido a la persona como la
sombra al cuerpo. Ms estrechamente todava. Es la imagen jurdica de
Citado por: LLAMBAS, Jorge Joaqun. Derecho Civil General, PERROT, Buenos Aires, 1964,
pp. 338.
51
145
52
146
III. EL PARENTESCO
Coln y Capitant sealan que el parentesco (es el) lazo que (...) une (...)
a los individuos que forman parte del mismo grupo fundado en la comunidad de la sangre, es decir la familia.53 Esta definicin no toma
en cuenta los vnculos familiares originados por la adopcin, que en la
actualidad, en nuestro derecho ha tomado importancia fundamental,
como producto de la promulgacin del Cdigo Nio, Nia y Adolescente. Por esto es importante sealar la definicin que da el Art. 7 del
Cdigo de Familia que dice que el parentesco es la relacin de familia
que existe entre dos o ms personas. Es de consanguinidad y civil o de
adopcin. Siendo el parentesco una relacin de familia, est ltima
puede ser definida, en su concepto ms amplio, como un conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio y del
parentesco. Por esto, la familia reposa en la consanguinidad, en el
matrimonio y en la adopcin.
De la definicin dada por el Cdigo de Familia, se infiere que el
parentesco es de dos clases: De consanguinidad y civil o de adopcin.
3.1. Parentesco de consanguinidad.- De acuerdo al Art. 8
del Cdigo de Familia el parentesco de consanguinidad es la relacin
entre personas que descienden la una de la otra o que proceden de un
ascendiente o tronco comn. De la definicin, pueden presentarse dos
casos, uno primero es que son parientes los que descienden unos de
otros, por ejemplo, el hijo, el padre, el abuelo y; tambin lo son aquellos
que sin descender unos de otros, tienen un comn antecesor, es el caso
del to y el sobrino o la relacin existente entre primos.
3.2. Parentesco civil o de adopcin.- El Art. 12 del Cdigo
de Familia define al parentesco civil o adoptivo como aquel que se establece por la adopcin entre adoptante y adoptado y los descendientes que le sobrevengan a este ltimo. (El nfasis es nuestro),
Esta concepcin ha sido modificada, por la Ley 2026, es decir el Cdigo Nio, Nia y Adolescente que ha derogado los arts. 215 al 243 del
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I. Introduccin Estado Civil Domicilio y Ausencia, REUS, Madrid, 1922, pp. 499.
53
149
ejercida por los padres respecto de los hijos. Esto debe relacionarse
necesariamente con el Art. 73 de la precitada ley de la niez y adolescencia que dice que Concedida la adopcin, el Juez (De la Niez y
Adolescencia) ordenar en sentencia, la inscripcin del adoptado como
hijo de los adoptantes en el Registro Civil. En el certificado de nacimiento no se indicar los antecedentes de la inscripcin. La libreta de
familia y los certificados que se extiendan mencionarn al hijo como
nacido de los adoptantes. (El parntesis es nuestro) Adems este
artculo en su segundo prrafo establece que La partida antigua
ser cancelada mediante nota marginal y no podr otorgarse ningn certificado sobre sta. Con todos estos antecedentes debe sealarse que la nueva concepcin asumida por nuestra legislacin otorga al adoptado la calidad de pariente no solamente respecto de sus
padres adoptivos, sino con relacin a la dems familia de ellos. Lo preceptuado por la ltima parte del Art. 12 del Cdigo de Familia que
entiende que el parentesco civil o de adopcin solamente existe entre el
adoptante y el adoptado y entre el primero y los descendientes del ltimo no es de aplicacin. Muy bien el adoptado puede heredar, por
ejemplo a su abuelo o a sus hermanos incluso a aquellos hijos que hubieran podido tener los adoptantes, lo que no ocurra antes de la promulgacin del Cdigo Nio, Nia y Adolescente Tal es la razn por la
que el Art. 231 del Cdigo de Familia ha sido derogado, pues ste sealaba que: El adoptado tiene derecho a heredar al adoptante en igualdad de condiciones que los hijos que despus de la adopcin pudiera
llegar a tener este ltimo. La norma tambin estableca la posibilidad
de que el adoptante poda heredar al adoptado en el caso que el ltimo
no dejara descendencia. Esto hay que relacionarlo adems, con lo establecido por el Art. 1095 del Cdigo Civil que dice: El hijo adoptivo y sus
descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los
hijos que despus de la adopcin pudo llegar a tener este ltimo, pero
son extraos a la sucesin de los parientes de dicho adoptante.
La ltima parte enfatizada, de acuerdo a nuestro entender, ahora
tampoco es de aplicacin por las razones previamente sealadas. Por
su parte, el Art. 1096, del Cdigo Civil establece que el adoptado queda
151
excluido de la sucesin en el caso de existir proceso judicial para revocar la adopcin por un hecho imputable a l. Al respecto debemos recordar que el Art. 57 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente seala que
la adopcin es irrevocable.
Lo que ha ocurrido con el Cdigo Nio, Nia y Adolescente, es
que ha asumido el concepto de la arrogacin como si fuera el de
adopcin, que estaba establecida por los arts. 233 y siguientes del
Cdigo de Familia (ahora derogados), que otorgaba al arrogado condicin de hijo nacido del matrimonio tal cual ocurre en la actualidad con la institucin de la adopcin, es decir con todos los derechos
y deberes que cualquier hijo tiene. No son simples coincidencias, las
similitudes existentes entre las normas derogadas del Cdigo de Familia respecto de la arrogacin y las del Cdigo Nio, Nia y Adolescente
relacionadas a la adopcin, en el sentido, por ejemplo, de que la partida original debe cancelarse, la irrevocabilidad del acto, la reserva del
trmite, la inscripcin en el registro civil y otros aspectos. Desde nuestro punto de vista, el Cdigo Nio, Nia y Adolescente debi hablar de
la arrogacin que es el trmino apropiado que corresponde al fundamento jurdico del parentesco civil actual.
Hechas estas consideraciones podemos concluir sealando que
el parentesco civil o adoptivo es el que se establece por la
adopcin, por una parte entre el adoptante y sus parientes y; el
adoptado por otra, otorgando a este ltimo la calidad de hijo
nacido de sus padres adoptivos con los derechos y deberes que
la ley reconoce a todos los hijos, cualesquiera sea su origen.
En trminos del Dr. Ramiro Samos Oroza (...) la adopcin es
un acto irrevocable de la autoridad judicial, que atribuye la calidad de
hijo del adoptante al que es naturalmente de otras personas, que se
establece en funcin del inters superior del adoptado, quien ingresa a
plenitud de el o los adoptados. 54 Nuestro maestro define magnficamente la adopcin en la legislacin actual y las consecuencia jurdicas
emergentes de la leccin actual. Huelgan mayores comentarios.
SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL TUPAC
KATARI, Sucre, 2005, pp. 112.
54
152
lo que, tambin, toma el nombre de paternidad o maternidad () Contina sealando el tratadista: Para Messineo, es la relacin existente
entre el nacido y sus progenitores por virtud del cual el primero se dice
hijo de los segundos; status que le atribuye derechos y le hace objeto de
los deberes inherentes a ste.55 Este criterio ms restringido es compartido por Ramiro Samos Oroza que dice. En mi opinin, filiacin es
la relacin jurdica existente entre el progenitor y progenitores en primer grado (padre y/o madre), con el hijo (a) como consecuencia de la
concepcin y el nacimiento, o, con los hijos legales (atribuidos legalmente).56 Con hijos legales o atribuidos legalmente, Samos hace referencia a la filiacin proveniente del acto de adopcin que se ver posteriormente.
As tambin, respecto de las relaciones afectivas emergentes de
la filiacin, GUILLERMO ARTURO BORDA comentando la filiacin
seala lo siguiente: Lo que en el resto del reino animal es nada ms
que instinto, est sublimizado en el hombre por el amor, el sentimiento
del deber y el intenso sentido de la responsabilidad que asume. 57 Por
su parte JORGE A. MAZZINGHI coincidiendo con el autor antes mencionado y seala lo siguiente: Por nuestra parte no concebimos la filiacin, sino como resultado de una unin amorosa del hombre y la mujer
que, a raz de ella, adquieren los nombres venerables de padre y madre,
y sin cuya asistencia conjunta y perdurable, la persona humana sufrira una notoria degradacin. 58 La Sentencia Constitucional N
51/2006-RII ha definido lo siguiente: El Tribunal Constitucional considera que el derecho a la personalidad jurdica comprende determinados atributos inherentes a la condicin de ser humano tales como el
nombre, domicilio, estado civil, patrimonio, nacionalidad, capacidad
MORALES GUILLN, Carlos. Cdigo de Familia, Concordado y Anotado, EDITORA JURDICA CADENA, Sucre, 2006, pp. 440.
56 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL TUPAC
KATARI, Sucre, 2005, pp. 7.
57 BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho de Familia, ED. PERROT, Buenos Aires, s/f.,
pp. 333.
58 MAZZINGHI, JORGE A. Derecho de Familia, T. III, ED. PERROT, Buenos Aires, 1981, pp.
228.
55
154
59
156
158
3.5.1. El tronco.- Es la persona del que en forma directa o colateral descienden dos o ms personas, en otras palabras es el ascendiente comn de los parientes.
3.5.2. El grado.- De acuerdo al Art. 9 del Cdigo de Familia el
grado es el nmero de generaciones, cada generacin constituye un
grado (siempre excluyendo al tronco comn)
3.5.3. La Lnea.- De acuerdo al mismo artculo, la lnea est
constituida por el orden seguido de los grados. El artculo 10 del mismo
cdigo dice que la lnea puede ser directa o transversal o colateral.
La lnea directa se da cuando las personas descienden unas
de las otras y se divide a su vez en descendiente y ascendiente:
Siendo la primera la que liga al tronco con las personas que descienden
de l y la segunda la que une a las personas con aquellas de quienes
desciende. La lnea directa tambin puede ser paterna o materna,
segn se vea el parentesco por parte del padre o de la madre.
La lnea transversal o colateral es la que vincula a las personas que no descienden unas de las otras, pero que tiene un ascendiente o tronco comn.
V. LA POSESIN DE ESTADO
Ocurre con demasiada frecuencia en nuestro pas, que un estado determinado no pueda probarse a travs del certificado de nacimiento o
en su caso del certificado de matrimonio, por mltiples razones, como
por ejemplo que los padres no hayan inscrito a su hijo en el Registro
Civil o el oficial del Registro Civil no haya inscrito el nacimiento o ste
se encuentre registrado incorrectamente. O situaciones similares respecto de la celebracin del matrimonio. Ante esto, la posesin de estado sirve como prueba supletoria para acreditar judicialmente la existencia de un estado civil determinado.
De acuerdo al Dr. Auad, La posesin de estado consiste en la
detentacin de un estado civil determinado, pudiendo apuntarse tambin que es la detentacin de una condicin o calidad de familia.60 O a
60
160
Idem. Pp.63.
161
sicin de parto o de sustitucin de hijo o; la que se intenta contra aquellas personas a las que se les cuestiona o discute un estado determinado tendiente a lograr su desconocimiento en proceso judicial.
c. Acciones de modificacin de estado.- Estas acciones buscan modificar el estado civil haciendo surgir uno nuevo. As por ejemplo, la accin de divorcio busca cambiar el estado anterior haciendo
surgir uno nuevo: el de divorciado como resultado de la sentencia correspondiente.
El Art. 194 del Cdigo de Familia establece que las acciones de
filiacin, sean reclamatorias o negatorias corresponde a la competencia
de la judicatura de familia, con exclusin de otras judicaturas en materias diferentes. Esta exclusividad se justifica, porque la filiacin suscita cuestiones de derecho delicadas y sutiles que no podran abordarse
ms que por especialistas del derecho de familia y; adems, porque
interesan al honor y tranquilidad de las familias.
VII. DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
7.1. Antecedentes histricos.- El origen del Registro civil en el
tiempo se ubica en la ltima etapa de la edad media y se debe a la
Iglesia Catlica, aunque en Grecia y Roma existieron registros de personas, pero no era precisamente su finalidad precisar el estado de las
mismas. Sino sus fines fueron de carcter censal, especialmente con
finalidades militares y econmicos, aunque se orden en esos tiempos
denunciar el nacimiento dentro de los 30 das posteriores de ocurrido
ste; empero no hacan plena fe.
La Iglesia Catlica, en los tiempos sealados encomend a sus
prrocos el registro de los actos ms importantes de sus feligreses,
tales como el nacimiento, el matrimonio y la muerte. As por ejemplo,
en las actas del bautismo quedaba acreditado el nacimiento de un nuevo feligrs, adems de su filiacin y la identidad de sus padrinos, quienes tenan la importante responsabilidad de suplir a los padres, en
caso de ser necesario. El asiento de los matrimonios serva de prueba
del acto y buscaba impedir la bigamia. El registro de las defunciones
tena por finalidad borrar del registro de los fieles al fallecido y sealar
162
los pormenores de su sepultura cannica. As, el Registro Civil, es producto del Derecho Cannico y esencialmente buscaba registrar los actos sacramentales. Las ventajas del registro de estos actos fueron tan
evidentes, que las autoridades civiles las aprovecharon, haciendo fe del
estado civil a travs de los registros parroquiales.
Posteriormente, como consecuencia del movimiento protestante,
se produjo la quiebra de la unidad de la iglesia catlica adems de los
consiguientes cismas que se dieron en ella. Ante esto, los protestantes
se vieron en el problema de no encontrar la manera de registrar su
estado, porque lgicamente se resistieron a acudir ante el sacerdote
catlico. Por esto, innumerables personas se encontraron en la incertidumbre de probar su existencia y la dificultad de comprobar a travs
de plena prueba su estado civil. Por esta razn y otras, el Estado moderno, necesitaba evidenciar por s mismo lo relativo al estado civil de
sus sbditos, entre otros motivos, porque se produce tambin la secularizacin del matrimonio, establecindose en Francia, posteriormente
a la revolucin, el matrimonio Civil en 1791 y en Espaa como consecuencia de establecerse la libertad de cultos en su Constitucin de
1869, acto que deba ser registrado, ya no a travs de la iglesia que se
opuso a este tipo de matrimonio.
En nuestro pas, se sigui la tradicin espaola y el estado civil
de las personas se registraba tambin en los libros parroquiales. El
Cdigo Civil Santa Cruz, sobre la materia no legislaba nada, lo que fue
suplido posteriormente a travs de la Ley del Registro Civil de las Personas de 26 de noviembre de 1898. Pese a la promulgacin de la referida norma slo hasta 1940, en virtud del Decreto Supremo Reglamentario de 29 de diciembre de 1939 que dio vigencia a la mencionada Ley,
se dispuso que a partir de 1 de enero de 1940, debera funcionar obligatoriamente en todo el pas el Registro Civil. Antes de esta fecha, el
nacimiento se probaba a travs de las partidas de bautismo de la iglesia catlica; el matrimonio a travs de las actas extendidas por los notarios de fe pblica quienes se encargaban de su celebracin desde
1911 en que entra en vigencia el matrimonio civil y; la muerte se demostraba a travs de los certificados de bito extendidos por los admi163
Debe recordarse adems, respecto a la obligacin de los padres contenida en el Art. 97 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente de inscribir en
forma inmediata el nacimiento, cuya inscripcin es gratuita.
Para la inscripcin de los hijos nacidos dentro del matrimonio,
solamente es requisito la presentacin del certificado de matrimonio
por uno de los padres adems del certificado de nacido vivo otorgado
por el mdico, de acuerdo a la presuncin de que el hijo nacido dentro
de l es de los esposos.
Sin embargo no ocurra lo mismo con los hijos nacidos de uniones conyugales libres o de hecho o de padres no casados. La inscripcin
de estas personas se la realizaba previa la presentacin del certificado
de nacido vivo y del reconocimiento de hijo realizado por los padres. De
acuerdo al Art. 195 del Cdigo de Familia, este reconocimiento puede
hacerse en la partida del Registro Civil o ante el cura prroco, en aquellos lugares donde no exista Oficial del Registro Civil, en caso de existir ste no puede registrase el acontecimiento en los libros parroquiales, as lo ha establecido la uniforme jurisprudencia sobre el tema. El
reconocimiento, se puede realizar adems, segn lo establecido por
este artculo a travs de instrumento o documento pblico, en testamento o por declaracin formulada ante el juez de familia; adems de,
en documento privado reconocido, se entiende por notario de fe pblica
en presencia de dos testigos. El reconocimiento tambin puede realizarse ad vientre, es decir del simplemente concebido, de acuerdo al Art.
201 de la Ley familiar tantas veces citada. El reconocimiento de hijo es
irrevocable a tenor del Art. 199 de tales normas.
Entendemos que todo esto ha cambiado actualmente por prescripcin del Artculo 65. En virtud del inters superior de las nias,
nios y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presuncin de
filiacin se har valer por indicacin de la madre o el padre. Esta
presuncin ser vlida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue
la filiacin. En caso de que la prueba niegue la presuncin, los gastos
incurridos correspondern a quien haya indicado la filiacin. Esta presuncin juris tantun, se la har valer a travs de la sola indicacin de la
madre o el padre, por tanto, en aplicacin de la nueva norma constitu166
169
VII
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS
I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL NOMBRE
El nombre surgi como una necesidad del lenguaje y es una designacin exclusiva que sirve para individualizar a una persona de manera
habitual. ste permite por s solo y juntamente con otras circunstancias, distinguir a las personas unas de las otras, adems de relacionarlas con una familia y como miembros de ella, con el resto de la sociedad.
II. CARCTERSTICAS DEL NOMBRE
Segn diversos criterios, el nombre se caracteriza de acuerdo a las siguientes consideraciones:
a. En necesario.- Porque todos deben tener un nombre, pues
este es un derecho reconocido a todas las personas.
b. Es nico.- En tanto nadie puede tener ms de una denominacin o poseer ms de una identidad.
c. Es inalienable e inembargable.- Porque el nombre es un
derecho de la personalidad y como tal est fuera del comercio humano.
Como derecho extrapatrimonial no es posible su comercializacin ni
mucho menos su cuantificacin econmica. Por esto, no se permite su
enajenacin a cualquier ttulo, ni mucho menos su renuncia. Se puede decir adems que el nombre es inembargable porque no puede
servir como garanta para el cumplimiento de cualquier obligacin de
ndole patrimonial.
d. Es Imprescriptible.- Porque no se adquiere ni se pierde por
el slo transcurso del tiempo. Por prescripcin se pierden o se adquieren derechos solamente de ndole patrimonial. Siendo el nombre un
derecho de la personalidad, no puede concebirse su prescriptibilidad.
Al respecto nos remitimos a los ejemplos dados en el acpite 2.3. punto
c. del tema anterior.
e. Es inmutable y permanente.- Porque nadie pude cambiar
voluntariamente de denominacin. Aunque su modificacin, adicin o
170
rectificacin puede realizarse a travs de proceso judicial y previa sentencia ejecutoriada, conforme lo establecen los Arts. 9-II) y 1537 del
Cdigo Civil, como veremos en un punto posterior.
III. BREVE RESEA HISTRICA
En la antigedad, en las sociedades primitivas y poco numerosas, las
personas utilizaban un solo nombre o nombre individual que no se
transmita a sus hijos, por ejemplo: Sal, David, Salomn, Abraham,
Scrates, Ciro, Nabucodonosor, Ptolomeo, etc. Pero esto result insuficiente a medida que fueron evolucionando estas sociedades y se produjo adems su crecimiento demogrfico. Por esta razn, la sociedad romana, concibi un sistema para la designacin de las personas que
estaba integrado por los siguientes elementos: 1) El prenomen que
era la designacin individual de la persona; 2) El nomen o nomen
gentilium que corresponda a la identificacin de la persona con una
gens o familia determinada, como se seal anteriormente esta relacin se daba por agnacin, es decir por lnea paterna solamente y; 3)
El cognomen que comenz a utilizarse al final de le Repblica y relacionaba a la persona con una rama de la primitiva gens. Sola utilizarse adems un agnomen, que era una especie de apelativo, que en algunos casos, por deseos de los descendientes de manifestar su vinculacin a travs de l con una determinada personalidad clebre era utilizado por ellas, llegando a heredarse inclusive.
Sobre este sistema, Llambas nos seala un ilustrativos ejemplo
que pasamos a referir: As, el general romano Publio Cornelio Escipin, llevaba una denominacin integrada por el prenomen o nombre
individual (Publio), por el nomen (Cornelio) que corresponda a la gens
Cornelia y por el cognomen (Escipin) que perteneca a la rama de los
Escipiones de aquella gens. Refiere adems Llambas que: Por sus
xitos contra los cartagineses sus compatriotas lo apodaron admirativamente El Africano, y pas a llamarse Publio Cornelio Escipin Africanus. El ltimo fue un agnomen que por deseo de sus descendientes
se hizo hereditario en la familia del prcer.
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175
sealado por la parte in fine de su Art. 97 del cdigo citado que dice: el
menor tiene derecho a llevar un nombre que no sea motivo de discriminacin de ninguna circunstancia, aspecto que es concordante con el
Art. 14 de la nueva Constitucin Poltica del Estado (Art. 6 de la anterior). Ocurrira, seguramente que, en el caso de llevar un solo apellido,
surgiran eptetos denigrantes tales como el de hijo bastardo que en la
actualidad no corresponden.
El derecho a la nacionalidad lo hemos definido con bastante
amplitud en el apartado correspondiente, reiterando que la nacionalidad es el vinculo que liga a una persona con un Estado determinado
del que emergen derechos que asisten al nacional en su condicin de
tal que el propio estado reconoce. El Art. 94 del Cdigo Nio, Nia y
Adolescente dispone lo siguiente: Todo nio, nia o adolescente tiene
nacionalidad boliviana desde el momento de su nacimiento en el territorio de la Repblica, al igual que los nacidos en el extranjero de padre
o madre bolivianos, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin
Poltica del Estado.
El derecho a conocer los antecedentes familiares se encuentra sealado en el Art. 79 y otros del Cdigo Nio Nia y Adolescente. El caso del sealado Art. est referido a los adoptados. Y dice:
Todo nio, nia o adolescente que haya sido adoptado tiene derecho a
conocer los antecedentes de su adopcin y referencias de su familia de
origen. Es deber de los padres adoptivos brindarles esta informacin.
La familia de origen de acuerdo al Art. 28 del sealado Cdigo es la
constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes,
descendientes o parientes colaterales, conforme al cmputo civil. En
consecuencia, el nio, nia o adolescente, independientemente de su
condicin tiente el derecho a conocer sus antecedentes familiares.
No hay que confundir el derecho a la identidad personal, con la
mera identificacin. La identificacin es la accin de reconocer si una
persona es la que se busca o se supone que es 65 Una persona es siemVer la definicin en NEZ DE ARCO, Jorge, Ciencias Forences Tomo I. UNIVERSIDAD
MAYOR, REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA, Sucre, 2007,
pp. 329.
65
178
pre diferente a otra, estas distinciones se dan por caractersticas biopsicosomticas que distinguen a un ser humano respecto de los dems.
La labor de identificacin de las personas es labor de la Polica nacional, conforme a diversas tcnicas, como por ejemplo la dactiloscopia.
Ahora, el nuevo padrn electoral, conforme a nueva ley buscar identificar e individualizar a las persona de acuerdo a sus caractersticas
biomtricas. De la biometra Jorge Nez de Arco comenta: Como sistema de identificacin humana, anterior a la huella dactilar, se utilizaba
el sistema del francs Alberto Bertilln, sistema de medidas antropomtricas, que no era otra cosa que realizar una sucesin de medidas de todo
el cuerpo (cara, brazo, pecho, etc.), pero hoy en da la biometra es la que
ha tenido un mayor despegue en relacin a la identificacin de individuos, de manera que tener que colocar el dedo ndice sobre una mquina,
colocarse frente a una cmara o dejar que un lser escanee nuestro iris,
es algo ms frecuente para la identificacin humana (...) La biometra es
una tecnologa de seguridad, que consiste en la verificacin automtica
de la identidad, basada en el reconocimiento de caractersticas biolgicas, o conductuales de la persona, como por ejemplo, la huella dactilar, el
iris, la mano, el sonido de la voz, la forma del rostro, entre otras 66 Podemos afirmar que la persona solo puede ser igual a s misma y se distingue de las dems, reiteramos por sus caractersticas biopsicosomticas y otras, como por ejemplo la fecha y lugar de nacimiento, el gnero,
raza, estado civil, ocupacin, etc. Que sern siempre individuales y diferentes a las de las otras personas.
V. NATURALEZA JURDICA DEL NOMBRE
Sobre la naturaleza jurdica del nombre, se han sostenido diversas
teoras, de las cuales resaltamos las ms importantes:
5.1. Teora de la propiedad.- Para algunos, sobre el nombre
existe un derecho de propiedad o por lo menos anlogo a l, del cual
sera su titular la persona que lo lleva. Decan los que la sostenan
que, tal derecho se advierte porque su titular puede hacerlo valer erga
66
omnes, es decir contra todos. Esta teora que ni siquiera debera ser
mencionada, fue sostenida por la jurisprudencia francesa de mediados
del siglo XIX, pero ahora ha sido descartada por la doctrina moderna
incluida la de ese pas, porque respecto al nombre no se puede hablar
de derecho de propiedad ni siquiera por analoga puesto que carece de
las caractersticas tpicas de la propiedad como la exclusividad, la libre
disposicin, la prescripcin y la valoracin econmica. El nombre de las
personas naturales o individuales es un derecho inmaterial que se encuentra fuera del comercio humano, por sus propias caractersticas y
por disposicin del Art. 21 con relacin al Art. 9 del Cdigo Civil que lo
define como un derecho de la personalidad.
5.2. Teora de la marca distintiva de la filiacin.- Esta teora se sustente en que el nombre establece la filiacin, lo que es verdad
solamente en parte. Existen casos en los cuales no sucede ello y porque
en pases como Francia y Estados Unidos la mujer casada sustituye su
apellido por el de su marido, sin que esto signifique que ella sea parte de
la familia del esposo. En procesos judiciales de nuestro medio, por diversas razones, como por ejemplo que, de la unin de los apellidos de los
padres surga una frase risible y hasta denigrante e incluso por asuntos
de discriminacin por el solo uso del apellido se ha sustituido, el apellido
de los padres por otro, pero sin desconocimiento de su filiacin, de tal
manera que las sentencias judiciales correspondientes han dispuesto
que el padre, en los casos especficos, figure como tal en la partida de
nacimiento, aunque sus hijos apelliden diferente.
5.3. Teora del atributo de la personalidad.- Es sostenida
por autores como Arauz Castex quien se limita a decir que es un atributo de la persona sin fundamentar su posicin, Spota tambin lo considera como tal y aade adems que es un derecho subjetivo, intelectual, extrapatrimonial. Josserand dice que el nombre es un atributo de
la personalidad similar al de la nacionalidad y la capacidad que sirve
como distintivo. Este criterio es insuficiente, puesto que a la nacionalidad se puede renunciar, lo que no ocurre con el nombre y la capacidad
puede limitarse excepcionalmente, lo que tampoco ocurre con la institucin que estamos tratando, porque la persona tiene la facultad de
180
Aunque nuestra legislacin, establece la prohibicin expresa de que el nombre no puede ser cambiado por la propia autoridad de la persona, esto puede ocurrir en virtud de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme esta establecido
en el Art. 9-II) con relacin al Art. 1537 del Cdigo Civil. Por esto, a la
vez de existir una prohibicin expresa, nuestra economa jurdica establece tambin la permisin de su cambio que puede producirse por
va directa o por va de consecuencia. Por va directa, el cambio
est permitido por los Arts. 21 y 22 de la Ley del Registro Civil. Aspecto similar contiene el Art. 1528 del Cdigo Civil que seala, que en las
casillas especiales de las partidas de nacimiento debe anotarse el
cambio de nombre entre otras decisiones judiciales. Por lo tanto la
prohibicin es solamente relativa al hecho de que el cambio pretenda
hacerse por mutuo propio. Deber la permisin tramitarse ante autoridad pertinente. El cambio de nombre por va de consecuencia
se produce por el matrimonio, por las acciones de investigacin de paternidad, por la adopcin, etc. Al respecto el Dr. Morales Guilln dice
que: El cambio o adicin del nombre no altera la condicin civil del
que lo obtiene, ni constituye prueba de filiacin.68 Aspecto que es importante destacar.
Pese a lo dicho, es necesario admitir que, para la modificacin
del nombre deben concurrir causas realmente graves que justifiquen
este extremo. Por esto sera exagerado entender el principio de inmutabilidad como absoluto, porque seguido el procedimiento regular para
introducir el cambio, este debe llevarse a conocimiento del pblico, tal
cual lo sealaba el Art. 22 de la Ley del Registro Civil que deca: No
podr igualmente inscribirse el cambio o adicin de nombre o apellido,
sin que lo autorice el juez competente y previa publicacin en la
prensa o por carteles en lugares pblicos. Inexplicablemente la
Ley 2616 ha modificado el Art. 22 de la Ley del Registro Civil y a quitado la publicidad del trmite, lo que es en nuestro criterio fundamental. Actualmente el texto del artculo sealado es el siguiente: La rec68
184
VIII
EL DOMICILIO
I. CONCEPTO E IMPORTANCIA
Si el nombre individualiza a la persona dentro de la familia y de la
sociedad; el domicilio la individualiza desde el punto de vista territorial. Por esto, el domicilio puede ser definido como el lugar que
la ley fija como asiento o sede de una persona, para la produccin de determinados efectos jurdicos. Se puede decir adems
que, el domicilio es el asiento jurdico de la persona en el que la
ley lo considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos, para la realizacin de ciertos actos o para el cumplimento de sus obligaciones. Enneccerus, Kipp y Wolff citados por Morales Guillen consideran al domicilio como el lugar que el derecho
considera como centro de las relaciones de una persona, que no
es un concepto de mero hecho, sino que tiene naturaleza jurdica.69
Es una exigencia ineludible del orden pblico que las personas
puedan ser ubicadas de manera cierta y determinada en un lugar del
territorio. Por esto es necesario que exista un sitio determinado donde
pueda exigrseles el cumplimiento de sus obligaciones, el pago de sus
impuestos, por ejemplo; donde se las pueda citar o notificar judicial o
administrativamente; se precisa adems, de un asiento donde las personas puedan reclamar la proteccin de la ley. De ah emerge la importancia del domicilio y por estas razones es la Ley quien determina dnde se encuentra ubicado.
El Art. 24 del Cdigo Civil dispone que el domicilio de la
persona individual est en el lugar dnde tiene su residencia
habitual. Cuando esa residencia no puede establecerse con
certeza, el domicilio est en el lugar donde la persona ejerce su
actividad principal. Del artculo citado emergen dos posibilidades:
una primera referida al hecho de que el domicilio de las personas indi69
Ibidem., Pp. 8.
189
190
192
sociedades comerciales, tales como las Sociedades Annimas y las Sociedades de Responsabilidad Limitada, en sus actos constitutivos deben fijar un domicilio, vase al respecto el Art. 127-3) del Cdigo de
Comercio. La fijacin de este tipo de domicilio no importa la renuncia
al domicilio real del socio como persona individual o del comerciante
individual, pues ste, como tal, ejercer sus derechos y cumplir sus
obligaciones no comerciales en su domicilio general, sea real o necesario, segn corresponda. Recordando siempre que, en el caso de no poder determinarse su lugar de residencia, puede ocurrir que su actividad principal la ejerza en su comercio.
III. CARACTERSTICAS DEL DOMICILIO
Segn diversos criterios, el domicilio tiene las siguientes caractersticas, aclarando que nos referiremos al domicilio general y fundamentalmente al real:
3.1. El domicilio es establecido por la ley.- Porque la ley lo
seala, tomando en cuenta uno u otro elemento material o intencional,
segn ocurra. De acuerdo a esta caracterstica, toda persona tiene
necesariamente un domicilio, porque desde el momento en que
nacen las personas, la ley les reputa uno. As el Art. 27 del Cdigo Civil estatuye que el domicilio del menor de edad no emancipado se encuentra donde est el de la persona a cargo de la cual se encuentra,
que puede ser el de sus padres o tutores. Este artculo seala adems,
que el domicilio de los interdictos est en el de su tutor, aunque la
norma debiera decir ms propiamente en el de su curador.
Por su parte, esta caracterstica se resalta an ms de acuerdo
a lo establecido por el Art. 25 del Cdigo Civil que dice Las personas
que por su gnero de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar en que se encuentran. De manera similar, el Art. 30 del mismo cuerpo legal prescribe
que cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse,
rige el ltimo domicilio conocido. De tal manera, que la ley, en todos
los casos, reputar domiciliada a la persona en un lugar determinado,
194
de acuerdo a diversos elementos, por lo que no puede concebirse a alguien sin domicilio.
3.2. El domicilio es necesario.- Porque no puede faltar en toda persona. En el hipottico caso de que alguien careciera jurdicamente de domicilio, sus derechos quedaran sin soporte territorial, adems
de que el reclamo para el cumplimiento de sus obligaciones prcticamente sera imposible. Esta es la razn por la que le ley siempre le
asigna un domicilio, como se vio en el acpite anterior.
3.3. El domicilio es nico.- No puede darse la posibilidad de
que las personas tengan dos o ms domicilios simultneos, (recurdese
que estamos hablando del domicilio general, especficamente del real y
no del especial) Por esto la constitucin de uno nuevo extingue los efectos del anterior. La persona siempre tendr un domicilio general y slo
uno. Este es el llamado principio de la unicidad del domicilio,
porque de manera anloga a lo ya sealado en captulos anteriores, es
decir que las personas slo tienen un estado civil y un solo nombre, a
su vez no pueden tener sino un domicilio general. Este es un principio
implcito en nuestro Derecho Civil que se infiere de la interpretacin
de las normas de la materia, verbigracia, vase el Art. 24 del Cdigo
Civil que ya hemos comentado. Imagnese, las confusiones que se acarrearan en caso de admitirse la posibilidad de dos domicilio generales.
Por ejemplo si se admitiera que para el cumplimiento de una obligacin una persona tuviera dos, el acreedor tendra que acudir a uno y
otro con la finalidad de lograr el cumplimiento de la obligacin. Este
extremo sera tanto como admitir que las personas puedan ser capaces
e incapaces de obrar al mismo tiempo
3.4. El domicilio es irrenunciable.- Esta caracterstica est
sealada por el Art. 29 del Cdigo Civil, que no permite la renuncia al
domicilio. En su caso, cualquier renuncia a l es nula. El artculo de
referencia, sin embrago permite la eleccin de un domicilio especial
para la ejecucin de un acto o el ejercicio de un derecho, este domicilio
se denomina especial como ya vimos, lo que no implica la renuncia al
domicilio general, sea el real o de hecho o el legal o necesario.
195
rrespondiente, entendemos que por el delito de abandono de cargo previsto y sancionado por el Art. 156 del Cdigo Penal. En cuanto a los
policas y militares, esta restriccin es ms severa, porque el abandono
de cargo constituye desercin, que es un delito tipificado por el Cdigo
Penal Militar.
Para concluir este apartado, debe sealarse que, el cambio de
domicilio se produce tambin por va de consecuencia. Por ejemplo,
el adoptado adquiere el domicilio de sus padres adoptivos; el interdicto,
el de sus curadores y; en caso de desacuerdo de los cnyuges respecto
de su domicilio, el juez puede asignarles otro para ambos o uno para
cada uno de ellos.
3.6. El domicilio es inviolable.- El domicilio es un bien jurdico protegido por nuestro ordenamiento jurdico. El Art. 25 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado precautela el domicilio en los siguientes trminos: I. Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad
de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas
sus formas, salvo autorizacin judicial. Respecto de su precedente
Constitucional encontramos una diferencia sustancial, pues el Art. 22
de la Constitucin anterior estableca que: Toda casa es un asilo inviolable; de noche no se podr entrar sin consentimiento del que la habita y de da slo se franquear la entra a requisicin, escrita y motivada de autoridad competente, salvo el caso de delito in fraganti. El
allanamiento puede ser dispuesto por autoridad competente mediante
resolucin fundamentada, llamada mandamiento de allanamiento.
Aunque, norma anterior utilizaba el trmino casa, a diferencia
de la constitucin actual que utiliza el trmino domicilio que es ms
adecuado, consideramos que la norma vigente ha ampliado la posibilidad del mandamiento de allanamiento en cualquier circunstancia, incluso en horas nocturnas, lo que no ocurra en la anterior, pues de noche no se poda ingresar al domicilio ni siquiera con orden judicial excepto el caso de delito in fraganti, ahora la nueva norma seala genricamente salvo autorizacin judicial y no se establecen las restricciones que la anterior norma constitucional dispona. Sin embrago,
entendemos que el domicilio es inviolable, ms cuando 298 y 299 del
197
Cdigo Penal tipifican los delitos contra la inviolabilidad del domicilio que son: el allanamiento del domicilio o sus dependencias y el allanamiento por funcionario pblico respectivamente.
Ahora los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional,
ahora gozan de inviolabilidad, especialmente en lo que se refiere al
tema pues el Art. 151-II) seala: El domicilio, la residencia o la
habitacin de las asamblestas y los asamblestas sern inviolables, y no podrn ser allanados en ninguna circunstancia. Esta previsin se aplicar a los vehculos de su uso particular u oficial y a las
oficinas de uso legislativo.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
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198
IX
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIN
DE MUERTE PRESUNTA
I. NOCIONES GENERALES
En la antigedad y hasta en tiempos relativamente recientes, un viaje
era una incertidumbre que mereca despedidas relativamente largas y
hasta angustiosas. Por su parte, las guerras, las calamidades y otros
riesgos hicieron surgir en el derecho la ausencia y la declaratoria de
muerte presunta como preceptos y conceptos jurdicos.
El Rgimen de la ausencia tiene su primer precedentes en el
Cdigo Civil francs de 1804. Su reglamentacin fue motivada por la
existencia de numerosos casos de ausentes como producto de la revolucin francesa y las guerras que le siguieron, por esto debi pensarse
en la regulacin de la situacin en que quedaban las relaciones jurdicas de estas personas. Aunque los redactores experimentaron algunos
problemas, pues no encontraron precedente alguno, ni siquiera en el
derecho romano y mucho menos en el derecho antiguo. La idea que los
gui fue: cualquiera sea la duracin de la ausencia, el ausente no es
considerado nunca como muerto. As, en un primer momento la situacin familiar del ausente se la conservaba, si era casado, su esposa no
poda contraer nuevas nupcias. Por su parte, sus bienes tambin eran
conservados. Con el tiempo los efectos de la ausencia se acercaron a los
de la muerte, pero sin equipararse jams.
En la actualidad, pese al avance de la ciencia, y especialmente
de las telecomunicaciones, ha disminuido enormemente la incertidumbre a cerca de la existencia de las personas; empero, estas previsiones
de la ley continan teniendo vigencia importante con el afn de estabilizar las relaciones jurdicas de las personas.
La no presencia y ausencia son dos instituciones diferentes,
aunque en ellas se encuentran coincidencias en lo referente a la proteccin de las personas naturales que se encuentran impedidas de
ejercer su capacidad de obrar o de ejercicio, debido a que, por diversas
razones, no se encuentran en un determinado lugar. Estos dos concep199
tos son semejantes a la incapacidad de obrar en cuanto estn destinadas a la proteccin de personas que no pueden ejercer sus derechos por
s mismas; pero se diferencian de ella, porque los ausentes no pueden
obrar por s mismos por razones ajenas a las causas de esta incapacidad.
Entre la no presencia y la ausencia existen diferencias sustanciales. El no presente es aquella persona, que por diversas razones
no se encuentra en el lugar de su domicilio o que no ha concurrido a la
realizacin de un determinado acto, pero del que se conoce donde se
encuentra. Por el contrario, en la ausencia, a aparte del hecho fsico de
que la persona no se encuentra presente, existe la incertidumbre razonable de que la misma no existe o ha fallecido. Por lo tanto, a diferencia del primer concepto, son caractersticas de la ausencia sus dos
elementos constitutivos: a) la no presencia de la persona en el
lugar de su domicilio y; b) la duda acerca de si la misma est
viva o ha muerto. Sin embrago, no basta la duda, sino que es imprescindible que la sta resulte de los hechos determinados por la ley.
De acuerdo a las caractersticas mencionadas, los Mezaud sealan el siguiente concepto: El individuo del que no se sabe si est vivo o
muerto es un ausente. El individuo del que existe casi la certeza de
que ha muerto sin que se haya podido encontrar su cadver, es un
desaparecido.70 Ntese que los autores sealados, agregan un nuevo
concepto: el de desaparecido. La desaparicin puede ser definida
como la situacin emergente de una catstrofe como un incendio, terremoto, alud, etc.; un accidente; combate; refriega; o situacin similar
de la que emerge casi la certeza de la muerte de una persona. Este
concepto ha sido tomado por el Art. 40 del Cdigo Civil, con las consecuencias emergentes del mismo, como veremos ms adelante.
El instituto de la ausencia tiene por finalidad la de estabilizar
las relaciones de las personas, por lo que de l surgen efectos jurdicos
en el matrimonio, la situacin de los hijos menores de edad, el patrimonio, sucesiones, etc., como veremos despus.
70
201
209
210
BIBLIOGRAFA GENERAL
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
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212
NDICE
PRESENTACIN .. Pg. 1
I
GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL ..................................................................... Pg. 4
I. CONCEPTO DE DERECHO.- 1.1. Etimologa.- 1.2. Definicin.- 1.3. El Derecho como ciencia.1.4. Mtodos para el estudio del derecho.- a. Mtodo exegtico.- b. Mtodo sistemtico.- c.
Mtodo de las construcciones jurdicas.- 1.5. Otras definiciones del Derecho.- II. EL DERECHO
COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL.- III. DIVISIN DEL DERECHO.- 3.1. Clasificacin del
Derecho Positivo: El Derecho pblico y el Derecho privado.- 3.1.1. Divisin del Derecho Pblico.a. El Derecho Constitucional.- b. El Derecho Penal.- c. El Derecho de Familia.- d. El Derecho
Administrativo.- e. El Derecho Minero.- f. El Derecho del Trabajo.- g. El Derecho Procesal.3.1.2. Divisin del Derecho Privado.- a. El Derecho Civil.- b. El Derecho Comercial.- 3.2. Derecho
natural y Derecho positivo.- IV. EVOLUCIN Y DEFINICIN DEL DERECHO CIVIL.- 4.1. Caractersticas del Derecho Civil.- a. Es comn.- b. Es estable o permanente.- c. Es supletorio.- V. EL
DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO.- VI. CLASIFICACIN DEL DERECHO
SUBJETIVO.- 6.1. Por su eficacia.- a. Derechos absolutos.- b. Derechos relativos.- 6.2. Por su
naturaleza.- a. Derechos transmisibles.- b. Derechos intransmisibles.- 6.3. Por su dependencia.a. Derechos principales.- b. Derechos accesorios.- 6.4. Por su contenido.- a. Derechos patrimoniales.- a.1. Los Derechos Reales.- a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crdito.- a.3.
Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- b. Derechos extrapatrimoniales.- VII. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.- 7.1. Proteccin a la vida.- 7.2. El derecho a los actos de disposicin sobre el propio cuerpo.- 7.3. El derecho a la libertad personal.- 7.4. El derecho al nombre.7.5. Derecho a la negativa de examen o tratamiento mdico.- 7.6. Derecho a la imagen.- 7.7.
Derecho al honor.- 7.8. Derecho a la intimidad.- 7.9. Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.- VIII. LA RELACIN JURDICA.- 8.1. Los sujetos de la relacin jurdica.- a. El sujeto activo.- a.1. Los derechos subjetivos.- a.2. Facultades.- a.3. Potestades.- b. El sujeto pasivo.8.2. El objeto de la relacin jurdica.- a. Las cosas o bienes materiales.- b. Las cosas o bienes
inmateriales.- 8.3. Lmites del derecho subjetivo.- BIBLIOGRAFA SUMARIA
II
CODIFICACIN Y CDIGO CIVIL BOLIVIANO ........................................................... Pg. 48
I. CODIFICACIN Y RECOPILACIN.- II. NOTICIA HISTRICA.- III. ANTECEDENTES DEL
CDIGO CIVIL BOLIVIANO.- 3.1. El derecho precolonial.- 3.1.1. Derecho Preincaico.- 3.1.2. El
Derecho Incaico.- a. Las personas en el Derecho Incaico.- b. Los derechos reales en el imperio
incaico.- c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.3.2. Derecho Colonial.- a. El Derecho Indiano.- b. El Derecho Castellano.- 3.3. Derecho Revolucionario.- 3.4. Derecho Republicano.- IV. PRIMER CDIGO CIVIL BOLIVIANO.- V. CDIGO
CIVIL ACTUAL.- 5.1. Principios del Cdigo Civil.- a. Principio de la personalidad humana.- b.
213
Principio de la propiedad privada.- c. Principio de la libertad negocial.- d. Principio de la transmisin patrimonial por causa de muerte.- BIBLIOGRAFA SUMARIA
III
FUENTES DEL DERECHO ......................................................................................... Pg. 77
I. NOCIN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUENTES.- 1.1. Las fuentes formales
del Derecho.- 1.2. Las fuentes reales del Derecho.- II. FUENTES FORMALES DEL DERECHO
2.1. La Ley.- 2.1.1. Acepciones de la Ley.- a. En sentido material o sustancial.- b. En sentido
formal.- 2.1.2. Definicin y elementos constitutivos de la Ley.- a. Es una regla social.- b. Es obligatoria.- c. Tiene carcter permanente.- d. Es establecida por la autoridad pblica.- e. Es sancionada por la fuerza.- 2.1.3. Clasificacin de las leyes.- a. Leyes imperativas y Leyes Prohibitivas.b. Leyes rgidas y Leyes Flexibles.- c. Leyes supletorias.- d. Leyes dispositivas.- 2.1.4. Los
mbitos de validez o lmites de la ley y del Poder del Estado.- a. mbito espacial de validez de la
Ley y del Poder del Estado.- b. mbito personal de validez de la Ley y del Poder del Estado.- c.
mbito temporal de validez de la Ley y del Poder Estado.- d. mbito material de validez de la Ley
y del poder Estado.- 2.1.5. Problemas de la Ley en el tiempo y en el espacio.- 2.1.5.1. Efectos de
la Ley en el tiempo.- a. Irretroactividad de la ley.- b. La retroactividad de la Ley.- c. La ultraactividad de la Ley.- 2.1.5.2. Efectos de la Ley en el espacio.- 2.2. La Costumbre.- 2.2.1. Elementos
de la costumbre.- a. Elemento objetivo o material de la costumbre.- b. Elemento subjetivo o
espiritual de la costumbre.- 2.2.2. Costumbre y derecho positivo.- 2.2.3. Justicia comunitaria y
nuevo ordenamiento jurdico constitucional.- 2.2.4. El principio de supremaca constitucional en la
jurisdiccin originaria.- 2.2.5. Los mbitos de aplicacin de la jurisdiccin originaria.- a) En el
mbito personal de aplicacin de la jurisdiccin originaria, b) En el mbito material de aplicacin
de la jurisdiccin originaria c) En el mbito territorial de aplicacin de la jurisdiccin originaria 2.3.
La Doctrina.- 2.4. La Jurisprudencia.- III. INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LEY.- 3.2. La
interpretacin doctrinal.- 3.3. La interpretacin autntica.- 3.4. Interpretacin constitucional.BIBLIOGRAFA SUMARIA
IV
DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS ......................................... Pg. 100
I. CONCEPTO DE PERSONA.- 1.1. Persona y sujeto.- a. El sujeto activo.- b. Sujeto pasivo.- 1.2.
La personalidad.- 1.3. Especies de personas.- 1.3.1. Las Personas individuales.- 1.3.2. Las
Personas Colectivas.- a. Personas colectivas de derecho pblico.- b. Personas colectivas de
derecho privado.- II. INICIO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES.- La
personalidad humana en el Derecho Civil comparado.- III. TEORAS DEL SURGIMIENTO DE LA
PERSONALIDAD.- 3.1. Teora de la concepcin.- 3.2. Teoras del nacimiento- 3.2.1. La teora de
la vitalidad.- 3.2.2- La teora de la viabilidad.- 3.3. La teora eclctica del Derecho comn europeo.- IV. LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA.- 4.1. Los meramente concebidos.- 4.2. Las
personas propiamente dichas.- 4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurdicas.- 4.4.
Distincin entre persona y nasciturus.- 4.5. Capacidad del concebido o nasciturus.- 4.6. Diferencias entre persona individual y concebido.- a. Existencia natural y existencia legal.- b. Lo favora214
216