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Derecho Civil Boliviano - Parte General

Tomo I: Generalidades del Derecho Civil Personas naturales

M Sc. Adrin Miguel Cceres Ortega.


Segunda edicin 2009 corregida y aumentada
conforme a la Nueva Constitucin Poltica del Estado
Tercera reimpresin 2014

Es propiedad del autor.


Derechos reservados conforme a Ley.
(Prohibida la reproduccin total o parcial por cualquier medio)

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edilobo@yahoo.com.ar
Sucre Bolivia

A mis hijos: Gilda Nacir


y Adrin Juan Luis.
Los esper con ilusin.
Qu orgullo ahora!
A mi padre por supuesto,
el Dr. Juan Luis Cceres
Monroy, como muestra
de admiracin y profundo
respeto.
A mi amorosa madre
Gilda Ortega de Cceres:
Fui tan feliz con tus cuidados!
Y ms feliz en tu vientre!
Recuerdas?

PRESENTACIN
El pas viene atravesando profundas reformas como producto de la
reestructuracin del Estado a partir de la promulgacin y entrada en
vigencia de una Nueva Constitucin Poltica. Reformas que han sido
asumidas con mpetu por algunos sectores y en otros ha generado
resistencia pese a que no se han tocado mayores privilegios. La
reestructuracin jurdico poltica del Estado boliviano, exige a su vez,
encarar desde las Ciencias Jurdicas estas modificaciones. Las normas
jurdicas ya no sern las mismas, la interpretacin y aplicacin del
Derecho tendr que hacerse conforme al principio de supremaca
constitucional. Nuestro trabajo en la universidad tambin tendr que
encararse de manera diferente, porque a partir de febrero del presente
ao, el Derecho en Bolivia ya no es el mismo, por tanto no podemos tratar
del mismo modo los contenidos de las asignaturas que se imparten en la
Carrera de Derecho de la Universidad de San Francisco Xavier. Este es el
espritu del presente libro, cuya segunda edicin ha sido impulsada
precisamente por las nuevas brisas para transitar siempre a barlovento.
Ya no es posible continuar nuestras actividades en la docencia sobre la
base de los mismos contenidos que en su mayora ya han quedado
obsoletos. Se han desarrollado la mayora de los temas y se han
introducido a su vez otros, como los derechos de la personalidad que no
se encontraban adecuadamente desarrollados en la primera edicin.
Dentro de estos temas nos parece importante destacar por ejemplo una
aproximacin al estudio del Derecho Civil incaico como parte de nuestra
reflexin que esperamos d que hablar, ms que por su profundidad, por
su novedad. Igualmente merece destacarse otra aproximacin a la
comprensin de la ahora llamada justicia comunitaria; entre otros temas.
Como la primera edicin, este libro que trata la primera mitad de
los contenidos de la materia de Derecho Civil (Parte General) fue
elaborado sobre la base de la currcula de esta materia, que se dicta en
la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San
Francisco Xavier de Chuquisaca y, sus contenidos han sido redireccionados
conforme a la nueva Constitucin Poltica del Estado y fue escrito
entendiendo que el estudiante de primer ao, debe ser introducido en el
estudio del Derecho en general y de manera particular en el estudio del
Derecho Civil. Por eso, sus contenidos, han sido elaborados de la manera
ms didctica y comprensible posible, con la finalidad de que este

material se constituya en gua del estudio del estudiante de primer curso


de la Carrera de Derecho. Cada uno de los captulos contiene una
bibliografa sumaria, que ustedes, seores estudiantes, deben consultar
para profundizar lo propuesto, bibliografa que, por lo general,
encontrarn en la biblioteca de la carrera.
Por su parte, se ha buscado que cada uno de los temas
propuestos, sea enriquecido con el producto de la experiencia profesional
en el ejercicio de la siempre ponderable profesin de abogado. No en
abstracto, sino en concreto, entendiendo que el desarrollo del aspecto
cognositivo puede y debe ser aplicado en la prctica forense; es decir,
en la resolucin de problemas jurdicos, tambin concretos, que debern
resolverse en el ejercicio de la futura profesin de abogados, de ustedes,
seores estudiantes.
Seguramente, muchos de ustedes llegarn a las altas
magistraturas del Estado, muchos otros contribuirn con el desarrollo de
nuestro derecho buscando siempre alcanzar la justicia social, no como un
concepto abstracto, sino como la expresin misma de la praxis poltica
que debe buscar alcanzar la igualdad jurdica como expresin de la
igualdad social y econmica. Por eso, el derecho no es otra cosa que la
expresin de las relaciones entre los hombres, que son de hecho,
relaciones de produccin de las que emergen otras relaciones, como las
relaciones de derecho.
Nuestro Derecho Civil es, bsicamente el derecho de la
propiedad privada (aunque no es exclusivamente esto) Es un derecho de
la desigualdad, porque aunque aparentemente busca la equidad jurdica,
sin embargo ubica a las personas de nuestra sociedad en un plano de
desigualdad econmica. La propiedad privada, de acuerdo tambin a la
nueva Constitucin, debe cumplir una funcin social, principio que emerge
de la influencia del constitucionalismo social que no deja de ser liberal. El
principio de la propiedad privada que inspira el Cdigo Civil boliviano
vigente en nada ha sido trastocado por la nueva normatividad
constitucional, por eso decamos que los cambios que introduce no han
tocado mayores privilegios, sino ms bien que los ha mantenido con el
mismo espritu liberal de su predecesora. As por ejemplo, el Derecho Civil
protector del individualismos exacerbado, conforme al espritu liberal de
sus inspiradores el Cdigo Civil Napolen de 1804 y el Cdigo Civil
Italiano de 1942, en cuanto al derecho de obligaciones protege
excesivamente al acreedor dejando casi en el desamparo al deudor a tal
punto que muchas veces, los procesos judiciales de cumplimiento de

obligacin pecuniaria dejan al obligado en la miseria, sin tomar en cuenta


los principios humansticos de solidaridad y colaboracin recproca que
han quedado en el olvido a tal punto que la banca est bajo control
exclusivo de la burguesa financiera, mientras el Estado brilla por su
ausencia en la promocin de crditos como incentivo a la produccin,
dejando as en manos de las entidades financieras privadas altamente
privilegiadas el control de la cartera y el acogotamiento de los
prestatarios. El juicio por cumplimiento de obligaciones es comparable a
una bola de nieve que cada vez se hace ms monstruosa hasta aplastar
sin piedad al obligado que muchas veces opta por el camino fcil del
suicidio o simplemente se desconecta del mundo a travs de la locura
ante la prdida de su patrimonio que, las ms de las veces fue producto
de toda una vida de trabajo; mientras que el capital financiero y usurario
sigue creciendo a costa del sudor ajeno.
Por eso, es necesario alcanzar una mayor justicia en la
distribucin de la riqueza que se expresar a travs del derecho como
expresin de la poltica, como consecuencia del Derecho Poltico, que
debe estructurar nuevas relaciones de produccin que deben expresar
tambin nuevas relaciones jurdicas ms justa, como expresin a su vez de
la igualdad social y econmica. La paz social solamente puede ser fruto
de la justicia.
Finalmente, mi eterno agradecimiento a mis alumnos, sin ellos no
hubiera sido posible la primera y segunda edicin este libro. Similar
agradecimiento, no menos efusivo, al Dr. Omar Auad Farjat, quien nos
enseara los contenidos expuestos en este trabajo; sin l tampoco hubiera
sido posible el mismo, esperamos continuar la posta que nos dejara con el
mismo mpetu y dedicacin.

Adrin Miguel Cceres Ortega

I
GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL
I. CONCEPTO DE DERECHO
1.1. Etimologa.- El origen etimolgico de las palabras puede dar un
incipiente conocimiento de lo que significan. El trmino derecho proviene de la palabra latina directum que puede ser traducida como
dirigido lo que indica sujecin a una regla o lo que es conforme a la
regla. Esta misma imagen se expresa constantemente en las lenguas
europeas: droit, right, recht, diritto, palabras tambin que han derivado del latn. Sin embargo, la definicin etimolgica es ciertamente limitativa, pues no nos permite entender la finalidad del derecho, su
fuente y su distincin de otras reglas o normas de conducta social.
1.2. Definicin.- Suele tambin confundirse al derecho, en
sentido vulgar, con la Ley escrita o derecho positivo. Sin embargo, el
derecho es anterior a la Ley escrita que emerge polticamente de un
Estado organizado. El derecho es un concepto mucho ms amplio que
el de Ley escrita o derecho positivo. An cuando reine el derecho escrito, siempre es posible la construccin cientfica del derecho. Muchas
veces, por ejemplo se producirn conflictos entre la Ley y la justicia, lo
que obliga a prescindir de la Ley para salvar el derecho de acuerdo a
Santo Toms de Aquino.
El Derecho Romano utilizaba el trmino Jus, entendido como el
arte de lo justo o de lo injusto, dando de esta manera al derecho un
carcter eminentemente valorativo, por lo que no puede entenderse su
esencia sin comprender los conceptos de valor y contravalor: lo justo es
contrario a lo injusto, lo bueno es contrario a lo malo. El derecho siempre se identificar, en sentido axiolgico con el deber ser como mxima de la conducta humana, la conducta ideal que debe buscarse alcanzar como imperativo, en contraposicin al ser como realidad, como las
conductas que los seres humanos suelen asumir, muchas veces contrarias a esas conductas que el derecho busca lograr.

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

El derecho puede definirse como el ordenamiento social


que permite la coexistencia humana normada en funcin de
alcanzar la justicia y en consecuencia la paz social.
Para Hans Kelsen El derecho es, en esencia, un orden para
promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda
convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre ellos puedan solucionarse de una manera pacfica, esto es sin recurrir a la fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el
Derecho.1 La definicin planteada por Kelsen no menciona la palabra
justicia, si embargo debemos entender que la paz es fruto de la realizacin de la justicia, es consecuencia de ella. Sin justicia no hay paz social ni tranquilidad en el orden.
1.3. El Derecho como ciencia.- El derecho es tambin ciencia, aunque mucho se le ha discutido este carcter, en tanto que trata
del deber ser, pues antes de la emergencia del positivismo, se consideraba ciencia solamente a aquella que tena por objeto de estudio la
naturaleza. Parte de esta discusin tiene su origen en la posibilidad de
la utilizacin de mtodo experimental, a travs de la reproduccin de
los fenmenos en el laboratorio, lo que muy difcilmente se puede lograr respecto del derecho. Sin embargo, junto a las llamadas ciencias
naturales, existen tambin las ciencias de la cultura. El derecho est
ubicado dentro de las ciencias de la cultura, por lo tanto es una ciencia
cultural, no natural, su objeto de estudio es abstracto en tanto que el
derecho como norma jurdica es sustancialmente creacin del intelecto
humano y como tal profundamente marcado por las concepciones filosficas y sociolgicas de quienes lo crean. El Derecho es tambin susceptible de sistematizacin terica. A travs de la ciencia del derecho
es posible el estudio de instituciones propias del mismo. Por eso ha
sido posible, por ejemplo, el sustento terico cientfico de la persona
como concepto jurdico, de la que emergen otros conceptos como el de
personalidad, capacidad y otros institutos que son objetos propios de
este campo del saber humano. Es importante aclarar que, desde este
1

KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales, Mxico 1943, pp 23.
5

Adrin Miguel Cceres Ortega

punto de vista, cuando se habla del derecho como ciencia lo apropiado


es referirse a la Ciencia del Derecho.
En realidad, cuando se habla de ciencia como conjunto ordenado y sistemtico de conocimientos, es necesario que sta tenga un objeto propio de estudio que la diferencia de otras ramas del saber humano. La ciencia del Derecho tiene por objeto de estudio la norma jurdica. Sin embargo, consideramos que la norma jurdica no puede ser
estudiada en abstracto o simplemente a travs de su contenido en un
texto concreto, llmese Ley, Cdigo, Decreto o simplemente norma de
derecho positivo emergente de la facultad legislativa que ejerce el estado, sino que es necesario sealar que al margen de esta primera dimensin del derecho que es la norma jurdica, debe buscarse tambin
entendrselo desde el punto de vista de la filosfica, por esto la norma
jurdica no puede aislarse de su dimensin axiolgica, es decir de su fin
ulterior, cual es la bsqueda de la justicia y del predominio de los valores emergentes de una sociedad concreta. Al respecto Kelsen, en su
Teora Pura del Derecho y del Estado busca depurar lo moral de lo
estrictamente jurdico, por lo tanto, siendo que los valores tienen
siempre una dimensin moral, stos, de acuerdo a la ptica de Kelsen
se encontraran fuera del derecho en tanto, ste, conforme a su pensamiento, buscara preservar la paz social a travs de lo estrictamente
normativo. Ya manifestbamos que la justicia no es otra cosa que un
valor que tiene una profunda dimensin filosfica. Una sociedad que
no se funda en valores no puede ser considerada una sociedad justa y
un derecho que no se funda en valores, no es derecho, del mismo modo
que una sociedad sin justicia social no podr aspirar jams a la paz y a
la coexistencia pacfica. La paz es necesariamente fruto de la justicia.
Ahora bien, la norma jurdica es necesariamente un producto
social, un fenmeno social que no existira sin el hombre agrupado en
sociedad. El hombre aislado no necesita regular su conducta, empero
cuando el ser humano se agrupa en sociedad requiere que su conducta
sea regulada con relacin a la conducta de los otros hombres. La norma jurdica es un producto social, es en realidad un fenmeno social
destinado a cubrir ciertas necesidades de inters comn, en otros tr6

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

minos la norma jurdica emerge de la sociedad misma y est destinada


tambin a sta. Pero puede ocurrir tambin, y de hecho ocurre, que la
sociedad se encuentre marcada por relaciones profundamente desiguales, por relaciones de inequidad, donde los intereses hegemnicos de
los ms poderosos se encuentren protegidos por la norma jurdica y de
hecho respondan a sus intereses concretos, en desmedro de los ms
dbiles, que siempre son la mayora. Un ordenamiento jurdico de esta
naturaleza jams podr ser entendido como un ordenamiento jurdico,
mientras el derecho mismo no ubique en plano de igualdad a los seres
humanos. Por esto el derecho, jams puede abjurar a buscar un ordenamiento social justo que ubique a los miembros de la sociedad en un
plano de igualdad fundamentalmente econmica y social y como consecuencia, una igualdad en el plano jurdico. Por esto, la bsqueda de
una sociedad y un ordenamiento jurdico ms justo es tambin parte
del estudio del derecho como ciencia y una tarea que todo jurista debe
buscar. El verdadero jurista es el que busca la transformacin social, el
que lucha por una nueva sociedad, por un ordenamiento jurdico ms
justo.
Todo esto que sealamos, no podra lograrse concibiendo al Derecho como slo la norma jurdica de derecho positivo, inmutable y
perenne. Por esto la norma jurdica no tiene vida ni voluntad propia.
Son los seres humanos quienes crean, interpretan y aplican. La majestad de la Ley es simplemente una buena intencin, porque la misma,
reiteramos no tiene voluntad propia, es el hombre, llmese juez, magistrado u autoridad la que necesariamente la interpreta y aplica de
acuerdo a su sano criterio, a su propia concepcin de justicia (que es lo
ideal), sin embargo puede ocurrir y ocurre con mucha frecuencia que el
ser humano al crear, interpretar y aplicar la norma jurdica lo haga
respondiendo a intereses concretos.
En sntesis podemos concluir que el Derecho como ciencia tiene
por objeto de estudio la norma jurdica como su primera dimensin,
necesariamente relacionada con su dimensin filosfica referida fundamentalmente a los valores de justicia, equidad e igual y a su dimen-

Adrin Miguel Cceres Ortega

sin sociolgica entendido el derecho como fenmeno y producto social.


Esta es la llamada tridimensionalidad del derecho.
1.4. Mtodos para el estudio del derecho.- Sin embargo de
lo sealado, no basta la identificacin del objeto, sino que por el contrario toda ciencia debe contar con mtodos de estudio que permitan el
descubrimiento y sistematizacin de ese conjunto ordenado y sistemtico de conocimientos, como ocurre en el caso concreto del Derecho. Por
esto, es importante sealar, adems de lo precedentemente dicho, cules son los mtodos para el estudio del derecho, esencialmente en lo
que se refiere a su aspecto normativo:
a. Mtodo exegtico.- Este mtodo fue utilizado ms o menos
hasta mediados del siglo XIX y consiste en el estudio aislado de cada
artculo de Ley, Cdigo o norma estudiada, para comentarla en su sentido gramatical, sealando el alcance de cada palabra y el comentario y
desarrollo de la frase. Este mtodo fue abandonado por su carencia de
rigor cientfico, pues estudiar el Derecho de esta manera es un absurdo
porque no permite la construccin de teoras y principios generales.
b. Mtodo sistemtico.- Este mtodo fue propuesto por el jurisconsulto alemn Zachariae, quien public en 1808 un manual desarrollndolo. Consiste en reducir las disposiciones de los Cdigos a sistemas, tomando el conjunto de preceptos relativos a una misma materia, estableciendo la doctrina jurdica que encierran, de la cual se extraen las consecuencias y se sealan los principios generales y las excepciones.
c. Mtodo de las construcciones jurdicas.- Este mtodo
busca exponer la sntesis de las grandes instituciones y doctrinas que
dominan el Derecho Civil, para que se tenga una idea exacta de su
importancia extensin u objeto. Este mtodo es un desarrollo del anteriormente sealado; sin embargo, este mtodo busca construir la doctrina jurdica de todas las instituciones anlogas en vez de estudiarlas
fraccionadamente, como se haca con el mtodo sistmico, por lo que
busca compulsar todas las disposiciones que los cdigos contienen,
buscando las relaciones entre todas ellas de tal forma que se alcanza
una unidad doctrinaria que es la construccin jurdica. La diferen8

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cia de este mtodo con el anterior, radica en que el primero toma las
disposiciones relativas a una misma materia para formar una institucin sobre la base de la cual se forma una doctrina jurdica; mientras
que el segundo, estudia todas las instituciones anlogas y sobre la base
de ellas se construye la doctrina jurdica referida a las mismas.
1.5. Otras definiciones del Derecho.- Jorge Joaqun Llambas cita las siguientes definiciones las que transcribimos con carcter
referencial2:
Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en funcin de la justicia.
Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas para el Estado con carcter obligatorio y conforme a la justicia.
Para Enneccerus y Nipperdey es el ordenamiento autrquico
obligatorio, que se basa en la voluntad de una colectividad, de la conducta externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones
Para Salvat es el conjunto de reglas establecidas para erigir las
relaciones de los hombres en sociedad, en tanto se trate de reglas cuya
observancia puede ser coercitivamente impuesta a los individuos.
Como se nota, tales definiciones adolecen del problema de reducir el concepto de derecho al de ley o derecho positivo, del cual nos hemos apartado.
II. EL DERECHO COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL
El hombre por naturaleza, es un ser eminentemente social, por lo que,
su convivencia exige la vigencia de normas de diversa ndole a las cuales debe ajustar su conducta. As, las diferentes normas y reglas de
conducta del hombre en sociedad tienen caractersticas particulares:
Existen las normas morales, ticas, religiosas, estticas, las reglas de
trato social y, finalmente las normas jurdicas. Por esto, si vemos el
derecho desde el punto de vista normativo, podemos afirmar junto a
2

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Derecho Civil, PERROT, Buenos Aires, 1975, pp. 22.
9

Adrin Miguel Cceres Ortega

Norberto Bobbio (...) que el mejor modo de acercarse a la experiencia


jurdica es aprehender los rasgos caractersticos y considerar el derecho
como un sistema de normas, o reglas de conducta. Partimos, por lo
tanto, de una afirmacin general de este tipo: la experiencia jurdica es
una experiencia normativa.3 Desde que el hombre nace toda su conducta se encuentra regulada, de tal manera que incluso existen reglas
de conducta de las cuales ni siquiera nos percatamos pero que sin embargo seguimos. Si observramos con mayor detenimiento, encontraramos que incluso en nuestra condicin de peatones, hasta nuestros
desplazamientos se encuentran regulados por una serie de carteles que
nos indican tal o cual conducta a seguir o tambin en nuestra condicin de miembros de la comunidad universitaria, encontraremos tambin una serie de reglas a seguir. Por esto, podemos afirmar, tambin
juntamente con Bobbio, que el derecho constituye una parte notable de
la vida humana, por esto es importante tomar conciencia de la importancia de lo normativo en nuestra existencia individual y social y percibir adems que no existe libertad absoluta, pues la norma jurdica la
restringe notablemente cuando reglamenta nuestra conducta.
Sin embargo, las normas jurdicas como normas de conducta, a
diferencia de otras reglas, como por ejemplo las de cortesa como el
saludo, las morales que permiten al hombre desde su individualidad
distinguir lo bueno de lo malo, las estticas que tratan de la belleza,
son imprescindibles para la convivencia social por lo que el Estado las
impone con carcter obligatorio. Empero, la imposicin de estas
normas por el poder pblico, no basta, pues es necesario que se ajusten
a la idea de justicia. Tomando en cuenta lo sealado Guillermo Arturo
Borda quien define al derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes con la justicia 4. Pero ocurre que,
la norma jurdica obedece a intereses concretos de quienes detentan el
poder poltico y econmico y son impuestas para defender estos intereses. Por esto, la norma jurdica no siempre es justa y muchas veces no
representa los intereses de las grandes mayoras.
3
4

BOBBIO, Norberto. Teora Genral del Derecho, TEMIS, Bogot, 2005, pp. 3
BORDA, Guillermo Arturo. Derecho Civil - Tomo I, PERROT, Buenos Aires, 1976, pp. 12.
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

La caracterstica fundamental de las normas jurdicas, que la


diferencian de las otras, es la posibilidad de poder ser aplicadas coercitivamente, es decir a travs del uso de la violencia que es monopolizada por el Estado. Lo que no ocurre, por ejemplo, con las normas de carcter moral, ticas, religiosas, estticas, de trato social, de cuyo incumplimiento puede emerger censura social, repulsa o la amenaza de
penas futuras ultra terrenales descritas magnficamente en la Divina
Comedia de Dante Aliguieri. Las normas de derecho o normas jurdicas son el conjunto de normas obligatorias que rigen las
relaciones sociales.
Ahora bien, cuando decimos que la norma puede ser impuesta
incluso por la fuerza, ocurre que el estado en ejercicio del poder tiene
la facultad de ejercer la coercin, es decir el uso de la violencia misma.
La norma jurdica es altamente coercitiva, por lo que el Estado tiene
en sus manos todo ese poder concentrado en su fuerza pblica, llmese
polica o fuerzas armadas que en determinado momento pueden hacer
uso de la violencia u otros mecanismos altamente violentos como las
prisiones y otras sanciones o penalidades impuestas por la fuerza como
el destierro, el confinamiento, las suspensin de garantais constitucionales a travs del estado de excepcin que puede ser declarado por
el Presidente de la Repblica a travs de la facultad que le confiere el
Art. 172-26) de la Nueva Constitucin Poltica del Estado.
III. DIVISIN DEL DERECHO
3.1. Clasificacin del Derecho Positivo: El Derecho pblico y el
Derecho privado5.- Esta clsica divisin del derecho, es legado como
Al margen de la divisin que se plantea en el apartado, el Derecho Positivo suele tambin
dividirse en Derecho Positivo Externo o Internacional y en Derecho Positivo Interno o Nacional. El primero a su vez se divide en Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Privado, siendo el precedentemente mencionado el que regula las relaciones existente entre
los Estados y entre stos y los organismos internacionales (ONU, OEA, etc.) como personas de
derecho internacional pblico y; el segundo rige las relaciones entre los Estados y las personas
de diversa nacionalidad o entre stas ltimas entre s, cuando se presentan conflictos entre los
mismos, verbigracia el matrimonio entre sbditos de diversos estados, el divorcio de los mismos,
los contratos entre personas de estas caractersticas, buscando as determina cul de las leyes o
5

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Adrin Miguel Cceres Ortega

gran parte del derecho actual del derecho romano. Se denomina


derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un pas. El
trmino positivo alude a que tales normas son de existencia cierta,
objetiva y que estn contenidas en un texto concreto, llmese Ley, Decreto supremo, Ordenanza municipal, etc., adems de que su caracterstica fundamental es que el mismo se encuentra en vigor.
Un primer criterio que permite distinguir a estas dos ramas del
derecho positivo: el Derecho privado y el Derecho pblico, es el
referido al inters protegido por las normas de una u otra de las ramas
sealadas. Es decir, corresponden a la esfera del Derecho privado,
aquellas normas en las que prima el inters particular sobre el general
y; por el contrario, corresponden a la esfera del Derecho pblico aquellas normas en las que prima el inters general, colectivo o social sobre
el inters particular o individual. Este criterio de distincin, es por
cierto impreciso, limitativo y hasta estril, puesto que es difcil establecer la lnea que separa el inters pblico del privado. Gran parte de
las leyes del derecho privado, como por ejemplo las que regulan la
propiedad, la familia, el comercio, se dictan tomando en cuenta los intereses generales. Por el contrario, normas de Derecho Pblico, verbigracia las constitucionales que protegen los derechos a la libertad, la
propiedad privada, la vida, la igualdad, etc., buscan el amparo del inters individual. Carlos Morales Guilln seala que: En tanto se reconozca derechos subjetivos al individuo, en cuanto individuo (Messineo) o persona particular, el derecho privado a cuyo dominio pertenece el derecho civil sigue rigiendo tales derechos subjetivos. 6 Esto
con relacin al Derecho Civil que indudablemente se ubica dentro del
Derecho privado.
Siendo el anterior criterio limitativo, el criterio bsico de distincin entre estas dos ramas del Derecho positivo se finca en la intervencin del sujeto de la relacin jurdica. As cuando el Estado interderecho de los pases es el aplicable para la resolucin de tales conflictos. Del Derecho Pblico
Interno nos ocupamos con mayor detalle en el presente acpite.
6 MORALES GUILLN, Carlos. Cdigo Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz, 1981, pp. 4.
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

viene en ejercicio del poder pblico nos encontramos ante la presencia


del Derecho pblico; por el contrario, cuando intervienen los particulares o el Estado como simple persona de derecho privado, nos encontramos frente al derecho privado. Cabe sealar que el Estado a travs
de su doble carcter puede actuar como persona de derecho pblico o
como persona de derecho privado.
Es pertinente mencionar y, esto slo a manera de ilustracin
que, tratadistas del derecho actual, han incluido una tercera subdivisin del derecho positivo, incluyendo el derecho social, por esa difcil
delimitacin entre las ramas anteriormente mencionadas, pues existen
normas, tales como el Derecho del trabajo, el Derecho de seguridad
social, el Derecho minero y otros que no encajan fcilmente en el Derecho pblico ni en el Derecho privado. Por el momento, slo dividiremos
el derecho en las dos ramas clsicas antes descritas.
3.1.1. Divisin del Derecho Pblico.- De acuerdo a lo precedentemente sealado, el Derecho Pblico es aquel en el que el Estado,
en ejercicio del poder pblico rige su organizacin y desenvolvimiento y
norma sus relaciones con los particulares que habitan su territorio,
sean estos nacionales o extranjeros o, dicho de otra manera, es el que
regula las relaciones existentes entre el Estado como persona de derecho pblico y los habitantes de su territorio. Siendo sus caractersticas
fundamentales su obligatoriedad y la posibilidad de su aplicacin coercitiva (el uso de la fuerza ante su incumplimiento). Las principales
ramas del Derecho Pblico son las siguientes:
a. El Derecho Constitucional.- Que norma el marco jurdico
poltico de la organizacin del Estado; establece las atribuciones y lmites de los poderes pblicos, reconoce las garantas y derechos de las
personas que habitan su territorio y seala sus deberes plasmndose
en la Constitucin Poltica del Estado como la Ley suprema o norma
fundamental.
b. El Derecho Penal.- Que tipifica las conductas que el Estado
considera delitos y seala las penas emergentes de su comisin, en
ejercicio del Jus puniendi o derecho de castigar que le asiste con carcter exclusivo, en resguardo del orden social.
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Adrin Miguel Cceres Ortega

c. El Derecho de Familia.- Que en nuestro pas se desprendi


recientemente del Derecho Civil al promulgarse el Cdigo de Familia
el 2 de abril de 1973 como parte de los llamados Cdigos Bnzer, constituyndose en un derecho autnomo, a diferencia de otros pases, como el Per por ejemplo, en el que se encuentra incluido en el Cdigo
Civil. El Derecho de Familia es la rama del derecho que estudia la familia como clula fundamental de la sociedad y las instituciones jurdicas propias de la misma, tales como el matrimonio, la filiacin y las
relaciones emergentes de su campo especfico de estudio.
d. El Derecho Administrativo.- El Derecho Administrativo
es el rgimen jurdico de la administracin pblica. Denominndose
administracin pblica a toda la administracin del Estado encaminada a cumplir sus fines y satisfacer necesidades e intereses pblicos:
por ejemplo, salud pblica, educacin, etc. En tal sentido, el Derecho Administrativo es el conjunto de normas que regulan los
servicios pblicos. El Dr. Omar Auad lo define tambin como La
rama (del derecho) que estudia las formas de organizacin, concesin y
funcionamiento de los servicios pblicos y de la actividad de los rganos de gobierno7. En tal sentido, para mejor comprensin, el servicio
pblico se caracteriza por ser un servicio de carcter regular, prestado
por las organizaciones pblicas, para satisfacer necesidades pblicas.
e. El Derecho Minero.- Es la rama del derecho que regula la
exploracin, concesin, explotacin y distribucin de los recursos mineralgicos que corresponden al domino originario del Estado. Esto quiere decir que, por principio constitucional, estos recursos naturales,
cualquiera sea su estado y, encuntrense donde se encuentren, son de
propiedad del Estado y, es ste el que a travs del Poder Ejecutivo,
otorga las concesiones mineras, a los que observando las normas del
Cdigo de Minera, las solicitan a la Superintendencia de minas de la
jurisdiccin correspondiente. La concesin es un derecho real distinto
al de la propiedad y es otorgada por el poder pblico de manera temporal.
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos
de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002, pp.15.
7

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

f. El Derecho del Trabajo.- Tambin llamado Derecho Social


o Derecho Laboral, es el conjunto de normas que regulan el contrato de
trabajo, pudiendo ser este ltimo verbal o escrito, mediante el cual una
persona llamada trabajador se obliga a realizar un trabajo o prestar
sus servicios por cuenta ajena baja dependencia laboral de un empleador o patrono a cambio de una remuneracin en dinero o salario. Cabe
sealar que, a esta rama autnoma del Derecho, algunos tratadistas la
ubican dentro del Derecho privado y otros dentro del Derecho pblico,
por lo que se ha propuesta una tercera subdivisin del Derecho Positivo, cual es el Derecho Social como anotamos anteriormente dentro
del que se lo ubica, pues su ordenamiento contiene tanto normas de
derecho privado como normas de Derecho pblico.
g. El Derecho Procesal.- La potestad jurisdiccional o administracin de justicia es ejercida por el Estado con carcter exclusivo a
travs de uno de los rganos del poder pblico que es Poder Judicial,
exceptuando las vas conciliatorias que pueden ejercerse a travs de
organismos facultados para tal finalidad. Por eso, cuando las personas
consideran que se les est amenazando, afectando o lesionando sus
derechos subjetivos, el Estado a travs del derecho les reconoce la facultad de acudir ante el Poder Judicial para hacer valer ese derecho
supuestamente violado, esta facultad se le denomina derecho a accionar. El Derecho Procesal es el que contiene los principios que norman
la administracin de justicia a travs de los rganos jurisdiccionales
del Poder Judicial (juzgados y tribunales de justicia) y contiene las
normas que hacen posible concretar los derechos reconocidos a las personas. Cada una de las ramas del Derecho contiene procedimientos
propios en la administracin de justicia que les ataen, as podemos
hablar del Procedimiento Constitucional, del Derecho Procesal Laboral, del Procedimiento Administrativo, del Procedimiento Civil, del
Procedimiento Agrario, del Procedimiento Penal, algunos de los cuales,
cuando se presentan vacos normativos recurren con carcter supletorio al Procedimiento Civil. Cuando hablamos en general del Derecho
Procesal en su acepcin amplia, nos referimos a la llamada Teora General del Proceso, pues cada una de las ramas de procedimiento se
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Adrin Miguel Cceres Ortega

rigen por principios generales, aunque el Derecho Procesal Penal ha


elaborado principios mucho especializados y, en la mayora de los casos
diferentes, de acuerdo al objeto propio de estudio del Derecho Penal,
aspecto que se ver con mayor detenimiento en las materias de Derecho Penal I y II, Derecho Procesal Penal y Prctica Forense Penal en
cursos posteriores.
3.1.2. Divisin del Derecho Privado.- Como ya se anot, el
Derecho Privado es aquel que regula las relaciones existentes entre los
particulares entre s y entre stos y el Estado cuando acta como persona de derecho privado. Su caracterstica fundamental se finca en los
principios de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual que
es irrestricta y otros que veremos ms adelante, exceptuando cuando
se atenta contra el inters pblico, la moral y las buenas costumbres.
El Derecho privado, en las sociedades liberales espritu que asume
nuestra legislacin civil y comercial tiene por objeto la defensa y proteccin de la propiedad privada reconocida como un derecho natural.
Sus dos ramas fundamentales son:
a. El Derecho Civil.- Tronco fundamental que da origen al derecho privado, cuya definicin la plantearemos con mayor amplitud
posteriormente.
b. El Derecho Comercial.- Que regula las relaciones de los
comerciantes y las consecuencias de los actos de comercio. Comerciante es la persona natural o jurdica que en forma regular hace de la intermediacin un medio de lucro. El Derecho comercial se desgaj del
Derecho civil en el siglo XVIII, como consecuencia del desarrollo del
comercio martimo y terrestre, motivo por el cual el Rey Luis XIV promulg dos ordenanzas relativas a estos aspectos, que no estaban contempladas en el Derecho Civil. En la actualidad, viene desarrollndose
poderosamente, como consecuencia del desarrollo de los medios informticos, los contratos de compraventa internacionales a travs del
comercio electrnico, aspecto que todava nuestro Derecho Comercial, a
travs del Cdigo de Comercio no ha contemplado todava. La materia
se ver con mayor detenimiento en el cuarto curso de la carrera.

16

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

3.2. Derecho natural y Derecho positivo.- Para el positivismo jurdico, uno de cuyos representantes es el maestro viens Hans
Kelsen quien considera que por derecho slo debe entenderse al Derecho Positivo, es decir al conjunto de normas dictadas por el Estado, por
lo que para l la moral y la poltica, son conceptos metajurdicos y en
consecuencia no forman parte del Derecho. Pese a que Kelsen y su
Teora pura del Derecho ha ejercido una fuerte influencia en el pensamiento jurdico moderno, sin embargo es importante considerar tambin a la escuela del Derecho Natural o Jus naturalista representada
por Hugo Grocio. Los Jus naturalistas consideran que la justicia es un
elemento necesario del Derecho, al que se le reconoce como un ordenamiento de la vida social, que intenta el ajuste y enderezamiento de
la conducta de los hombres, pero que tambin tiene una meta suprema
que es el ideal moral, es decir alcanzar la justicia y en consecuencia el
bien comn. Desde el momento en que la Ley o el Derecho positivo contradice el bien comn o la justicia, deja de ser Derecho. Ese criterio no
es otro que el Derecho natural. Si la Ley es conforme a l, es justa, si
es contrara a l es injusta. Por eso los Jus naturalistas consideran que
el derecho positivo debe ajustarse a al derecho natural, y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligacin racional de acatarlo.
La concepcin del derecho natural tiene su origen en el Derecho
romano, cuyos juristas, fuertemente influidos por la filosofa griega,
afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, comn a
todos los pueblos y a todas las pocas. Se reconoce por lo tanto un conjunto de derechos y principios que emanan de la naturaleza humana,
tales como el derecho a la vida, a la justicia, a la igualdad que los seres
humanos entendemos que estn ah y no necesitamos que sean reconocidos por el Derecho positivo, pues sabemos de su existencia. El Derecho natural es el que emana de la naturaleza humana y al ser interpretado por el legislador se convierte en norma de Derecho positivo.
IV. EVOLUCIN Y DEFINICIN DEL DERECHO CIVIL
Los romanos llamaban al Derecho Civil: Jus civiles que se traduce como derecho de la ciudad y de los ciudadanos romanos. Con anteriori17

Adrin Miguel Cceres Ortega

dad a ellos, ningn pueblo de la antigedad logr una sistematizacin


ni un estudio tan detallado y completo del mismo, a ellos les debemos
el nacimiento de esta tan importante rama del derecho, cuya sistematizacin la elaboraron magistralmente y de la que an la mayora de
sus instituciones se encuentra vigente, obviamente adecuadas a los
tiempos modernos y conforme a la evolucin del derecho. En tiempos
de la Repblica Romana el Jus civiles era el derecho exclusivo de los
ciudadanos y coexista juntamente con el Jus gentium o derecho de
gentes que era el aplicable a los extranjeros y a aquellos que no eran
ciudadanos romanos, tales como los mencionados y los esclavos libertos
o manumitidos. A los esclavos no se les reconoca derecho alguno pues
no se las consideraba personas y ms bien eran objeto de derecho propietario.
El primer trabajo importante sobre el Derecho Civil se lo encuentra en las XII Tablas producido en el ao 450 antes de nuestra
era, a partir de ellas el Jus Civiles evolucion paulatinamente promulgndose posteriormente el Corpus Juris Civiles de Justiniano I Emperador de Bizancio (527 565) o Cdigo Civil de Justiniano I a quien se
le atribuye su recopilacin que apareci en el siglo VI despus de nuestra era. Este contiene cuatro partes: Las Institutas o Instituciones8, El
Digesto9, El Cdigo10 y, Las Novelas11. Seis siglos despus de la publiContienen una sntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensin que
abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el segundo, de la divisin de las
cosas, de la propiedad, de los dems derechos reales y del testamento; el tercero, de la sucesin intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex
delicto y de las acciones, con un apndice de publicis judiciis. La obra es fruto del encargo que
Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Tefilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. As fue promulgada el 21 de
noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y ms tarde, el 30 de diciembre del mismo
ao, adquiri fuerza de ley.
9 Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es
la parte ms voluminosa del Corpus y est formada por una reunin de fragmentos procedentes
de las obras de los grandes juristas, armonizando una edicin oficial de los ms selectos de la
jurisprudencia romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encarg a Triboniano que seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora
tarea de compilar con carcter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el jus,
8

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cacin de estas obras, la cultura europea adopt el legado de Justiniano quien tuvo el gran mrito de condensar el saber jurdico de Roma y
actuar como el eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurdica europea.
En la Edad Media, coexisten dos derechos, el Jus Civiles como
el Derecho Romano Laico sobre la base de las recopilaciones de Justiniano y el Jus Canonicus o Derecho Cannico que era el de la Iglesia
Catlica y que an se encuentra en vigencia. El primero era del Derecho laico y universal y se desprende de sus contenidos de derecho pblico y como consecuencia se afirma su sentido privado, pues hasta la
cada del Imperio Romano contena muchas disposiciones relativas a
los magistrados, a los oficiales municipales y a otros funcionarios. A
partir de ese momento los Estados modernos se rigen por otras normas, por lo que los jurisconsultos buscaban en el Corpus Jures Civiles
las reglas del derecho privado que inspir el Derecho civil moderno,
fundamentalmente el Cdigo civil Napolen promulgado en 1804 y que
es fuente de gran parte del Derecho Civil europeo y de los pases latinoamericanos. De lo anotado se desprende que el Derecho Civil es la
pero que no estaban recogidos en leges. Para darle un carcter unitario se procedi tambin a
ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e
incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si haca falta para lograrlo. El Derecho de
juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicacin profesional, y por su propia naturaleza
es fragmentaria, por lo que resulta indudable el enorme esfuerzo que conllev esta empresa, que
adems se caracteriz por la tremenda riqueza por su contenido, que todava resulta actual. Los
50 libros de que consta se encuentran divididos en ttulos, dentro de los cuales se incluyen los
fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el nmero del libro
y el ttulo de la obra originaria de la que proceden, no contndose con una sistemtica prctica
en la ordenacin interna de cada ttulo.
10 Coleccin de disposiciones dictadas por los emperadores. Entr en vigor el 29 de diciembre de
534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los emperadores anteriores a Justiniano
(que ya haban sido compiladas bajo su mandato en el 529), as como las leyes que l mismo
promulg hasta la publicacin de este volumen.
11 Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no estn recopiladas como
unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a travs de colecciones particulares.
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Adrin Miguel Cceres Ortega

rama del Derecho Privado cuyo conjunto de normas, fundamentalmente de ndole patrimonial, regulan las relaciones entre las personas particulares. Podemos manifestar que el derecho
civil, en pases que han optado por los principios liberales como ocurre con el nuestro, es el derecho de la propiedad privada, pues rige y
protege sta, aunque no con carcter exclusivo, pues existen instituciones y derechos de carcter civil que no necesariamente corresponden a este derecho real, verbi gracia: el nombre de las personas.
4.1. Caractersticas del Derecho Civil.- El Derecho Civil
tiene las siguientes caractersticas: es un derecho comn, estable o
permanente y supletorio.
a. Es comn, pues es aplicable a todas las personas, sean naturales o jurdicas por el hecho de ser tales.
b. Es estable o permanente porque sus normas rigen los aspectos fundamentales, perdurables y genricos del hombre desde su
concepcin hasta su muerte.
c. Es supletorio pues sus normas se aplican con este carcter
cuando se presentan aspectos no contemplados por otras ramas del
derecho.
V. EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO
Estas dos acepciones del Derecho son fundamentales para el estudio
del Derecho Civil. El Derecho objetivo, es el cmulo de normas jurdicas aplicables a los actos de las personas. En tal sentido, a las personas se les reconocen con carcter general un conjunto de derechos, tales como el derecho a la vida, a la salud, al nombre, a la propiedad privada, etc. Que en casos especficos, pueden ser amenazados, violados o
suprimidos por terceras personas. Ante esto, emerge la facultad de
exigir a stas el respeto de sus derechos. El Derecho subjetivo, puede definirse en sentido amplio y en sentidos restringido. En
sentido amplio Derecho subjetivo es una facultad o poder de hacer, poseer o exigir algo conforme a la norma jurdica. En sentido restringido es el poder exclusivo conferido a una persona para exigir en
su ventaja la tutela jurdica, la que se denomina accin, que es la fa20

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cultad que tiene una persona de acudir al poder judicial para demandar la tutela de sus derechos. Por lo tanto, es siempre una facultad
reconocida por la Ley a las personas para exigir a otro el cumplimiento
del deber de respetar sus derechos, surgiendo del segundo el cumplimiento de un deber o una prestacin determinada. El derecho subjetivo, es la materializacin de la norma contenida en el derecho objetivo
otorgando una prerrogativa al sujeto beneficiario de la misma y un
deber u obligacin al otro individuo12. Esto es la relacin jurdica de la
que hablaremos con mayor detenimiento posteriormente. Ihering, establece su famosa definicin sealando que el Derecho Subjetivo es
un inters jurdicamente protegido. Podemos decir en ltima instancia
que es el poder o facultad concedida a las personas por el Estado a travs de su ordenamiento jurdico, que sirve para la satisfaccin de intereses humanos.
Para mayor comprensin, veamos un ejemplo: El derecho de
propiedad es un derecho objetivo reconocido a todas las personas,
del que a su vez emerge el deber subjetivo de terceros de respetarla,
en caso de ocurrir lo contrario, el beneficiario tiene la facultad, el derecho subjetivo de exigir su cumplimiento, inclusive acudiendo a los
rganos del poder judicial que en esencia se traduce en el derecho de
accionar.
Ahora bien, esta distincin no tiene un carcter simplemente
clasificatorio, sino, por el contrario reviste importancia en la prctica
jurdica. Todo derecho reconocido con carcter objetivo, es decir a todas
las personas, es a su vez un derecho subjetivo en tanto (...)que el titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, pudiendo acudir al rgano jurdico nacional competente para reclamar, a
travs de los recursos que establece el respectivo ordenamiento jurdico,
la proteccin de tales derechos y la reparacin del menoscabo sufrido13. Sin embargo, cuando un derecho que no ha sido violentado o restringido, obvio es decir que no tendr sentido o no surgir la facultad
AUAD, Omar. Ob. cit., pp. 19.
DURN RIVERA, William Ruperto. Lneas jurisprudenciales bsicas del Tribunal Constitucional, EL PAS, Santa Cruz de la Sierra, 2007, pp. 30-31.

12
13

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Adrin Miguel Cceres Ortega

de exigir ni demandar la proteccin del mismo. Solamente en el caso


de la afectacin o menoscabo de un derecho emerger la facultad subjetiva de demandar la proteccin de ese derecho. A partir de esta idea,
el derecho objetivo reconoce intereses jurdicamente protegidos en conjunto, en colectivo, siendo el derecho subjetivo el inters individual
tambin jurdicamente protegido; la subjetivacin y particularizacin
de ese derecho en el individuo que tiene la facultad de exigir de los
dems su cumplimiento y respeto. En la prctica forense, el abogado
buscar identificar si a su cliente le asiste el derecho subjetivo que
pretende y demandar su proteccin o tutela ante autoridad judicial o
por el contrario, en el caso de representar al demandado, a travs de
su defensa, buscar demostrar que a la otra parte no le asiste el derecho subjetivo que pretende, buscando destruir sus pretensiones jurdicas.
Desde el punto de vista del Derecho objetivo, tambin reviste
importancia la distincin, pues evidentemente es al poder pblico a
quien le asiste la facultad de reconocer y normar derechos con carcter
general, pero tambin resulta que tambin le asiste el derecho de limitar los mimos. Esto se conoce como el principio de reserva legal,
pues por razones de diversa ndole cabr siempre la posibilidad de la
limitacin del derecho reconocido. Veamos el ejemplo contenido en el
Art. 23-I) de la Nueva Constitucin Poltica del Estado: Toda persona
tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal
slo podr ser restringida en los lmites sealados por la ley(...),
(el nfasis es nuestro) El derecho a la libertad, por el principio de reserva legal se encuentra restringido en los lmites sealados por ley.
As, si una persona comete un delito, puede ocurrir que sea sancionada
con pena privativa de libertad, lo que evidentemente constituye una
limitacin de este derecho. Sin embargo, ya en el plano de la aplicacin
prctica, encontramos que, si bien es cierto, el Estado tiene la facultad
de normar o de reconocer con carcter objetivo ciertos derechos y adems de restringirlos, tampoco es menos cierto que la doctrina ha sealado que al legislador ordinario boliviano le est vedada la posibilidad
de vaciar de contenido al derecho reconocido y regulado, lo que ocurri22

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

ra en caso de que el derecho quede sometido a restricciones de tal naturaleza que lo hagan impracticable o lo dificulten de tal manera que
se vuelva ineficaz, convirtindolo simplemente en una declaracin
formal. ste por lo tanto es un lmite formal del poder del Estado, que
impide el ejercicio arbitrario de su potestad normativa. Vase la importancia fundamental que reviste la distincin.
VI. CLASIFICACIN DEL DERECHO SUBJETIVO
Para una mayor compresin, a partir de una clasificacin aceptada
podemos clasificar los derechos subjetivos de la siguiente manera:
6.1. Por su eficacia.- Esta clasificacin se basa en la determinacin de la eficacia de la facultad del sujeto activo, es decir su poder
jurdico y la determinacin o identificacin del sujeto pasivo.
a. Derechos absolutos.- Son llamados tambin derechos de
seoro o de exclusin y son aquellos que tienen eficacia contra todos (erga omnes) y garantizan a su titular el poder sobre un objeto suyo frente a todo el mundo, los que tienen a su vez el deber subjetivo u
obligacin universal de respeto a ese derecho. Ejemplo: los derechos de
la personalidad, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, el derecho hereditario y los derechos polticos.
b- Derechos relativos.- Estos derechos son aquellos que garantizan al sujeto activo el poder de exigir de personas individualmente determinadas una conducta igualmente determinada, por lo tanto
estos derechos son oponibles slo contra esas personas. Ejemplo: los
derechos de crdito u obligacin (una deuda slo puede ser exigida por
el acreedor a su deudor) y los derechos familiares (tal como la obligacin de asistencia familiar que puede ser exigida solamente al obligado
alimentario).
6.2. Por su naturaleza.- Llamados as por su adherencia al titular y pueden ser clasificados en Derechos Transmisibles y Derechos
Intransmisibles
a. Derechos transmisibles.- Estos derechos admiten la posibilidad de ser transmitidos o enajenados a otra persona, sea por actos
intervivos (alienabilidad) o mortis causa (heredabilidad), esta transmi23

Adrin Miguel Cceres Ortega

sin puede ser tambin a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Ejemplo: el


contrato de compraventa o los legados.
b. Derechos intransmisibles.- Estos son derechos que son inseparables de su titular, es decir son aquellos que no admiten ser
transmitidos por su titular a otra persona a ningn ttulo. Estos son
derechos de ndole personalsimo. Ejemplo los derechos de la personalidad (al nombre, a la vida, etc.), los derechos de ndole familiar (patria
potestad).
6.3. Por su dependencia.- Atendiendo a la independencia o
dependencia de un derecho respecto de otro o la relacin de un derecho
con otro, tambin pueden clasificarse en:
a. Derechos principales.- Estos existen por s mismos de
manera autnoma, es decir independientemente de todo otro derecho
para su existencia o validez. Son llamados tambin derechos independientes. Ejemplo: El derecho de propiedad.
b. Derechos accesorios.- Por el contrario, estos derechos por
su misma naturaleza se hallan subordinados a otros, de tal manera
que no pueden existir sin conexin con un derecho principal que le sirve de fundamento. Suelen llamarse tambin derechos dependientes. Ejemplo: Los derechos de garanta (fianza, prenda, hipoteca y las
pignoraciones en general que dependen de la propiedad de un bien
determinado sobre el cual se constituyen)
6.4. Por su contenido.- Por su contenido se clasifica en Derechos patrimoniales y Derechos extrapatrimoniales.
a. Derechos patrimoniales.- Son aquellos que garantizan a
su titular bienes (cosas o servicios) que son estimables en dinero, por lo
tanto se encuentran dentro del comercio humano. Ejemplo: los derechos de contenido econmico que son: los Derechos Reales, los Derechos de Crdito u obligaciones y, los Derechos Intelectuales; los que
constituyen la subdivisin de los derechos patrimoniales:
a.1. Los Derechos Reales.- que son el poder existente sobre
una cosa, oponible por su titular a terceros. El Derecho real por excelencia es el derecho de propiedad. Estos derechos se ejercen sobre cosa
propia o sobre cosa ajena.
24

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crdito.que son un conjunto de relaciones de derecho que originan a favor de
una persona llamada acreedor la exigencia de prestaciones positivas
de dar o de hacer o, negativas de no hacer a cargo de una persona llamada deudor.
a.3. Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- Que se
refieren al conjunto de manifestaciones externas sobre la creacin intelectual que confiere a su titular su uso y transmisin y que gozan de
proteccin de la Ley. El Art. 1. de la Ley de Derecho de Autor (Ley
1322 de 13 de abril de 1992) define los Derechos de Autor de la siguiente manera: El derecho de autor comprende a los derechos morales que amparan la paternidad e integridad de la obra y los derechos
patrimoniales que protegen el aprovechamiento econmico de la misma. Los derechos morales a que hace referencia la Ley son de tipo
extrapatrimonial y se refieren al derecho sobre la creacin de la obra
misma o al derecho de invencin cuya autora, obviamente registrada,
no se puede transmitir. Como emergencia de esta creacin, surgen derechos de ndole patrimonial los que s pueden ser transmitidos puesto
que se encuentran dentro del comercio humano y por lo tanto son susceptibles de aprovechamiento econmico. De lo dicho se colige que el
derecho de autor sobre una novela, por ejemplo, puede ser transmitido
a cualquier ttulo, sin embargo el autor de la obra ser siempre el escritor y no otro, esto es el derecho moral de autor.
La propiedad intelectual, de acuerdo a nuestra nueva constitucin se encuentra protegida por el Artculo 102. El Estado registrar y
proteger la propiedad intelectual, individual y colectiva de las obras
y descubrimientos de los autores, artistas, compositores, inventores y
cientficos, en las condiciones que determine la ley. Y es tambin reconocido como derecho de las naciones y pueblos indgenas originario
campesino en el Art. 30-II-11) en los siguientes trminos: A la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, as
como a su valoracin, uso, promocin y desarrollo.
b. Derechos extrapatrimoniales.- Son aquellos de contenido
ideal no susceptibles de estimacin pecuniaria o valoracin econmica,
25

Adrin Miguel Cceres Ortega

es decir que no se encuentran dentro del comercio humano. Ejemplo:


Los derechos de la personalidad (derecho al nombre, a la vida, a la salud). Sobre los derechos de la personalidad que por su carcter son
extrapatrimoniales, los veremos seguidamente con mayor detalle.
VII. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Los Derechos de la Personalidad, por su naturaleza, son derechos
extrapatrimoniales tal como lo enuncia el Art. 21 del Cdigo Civil,
siendo nulas las estipulaciones que tengan por objeto la limitacin a su
libre ejercicio por afectar al orden pblico y las buenas costumbres. Sin
embargo, de su violacin emergen efectos patrimoniales, tales como el
resarcimiento del dao civil ocasionado. Estos derechos les son reconocidos exclusivamente a las personas individuales o naturales y
deben ser ejercidos sin ninguna discriminacin, siendo adems inviolables, confiriendo a su titular la facultad de demandar el cese de ese
hecho a parte de exigir el resarcimiento de dao material o moral que,
como ya se anot, es susceptible de cuantificacin en dinero; as lo establecen los Arts. 22 y 23 del Cdigo Civil. Muy posiblemente, el Art.
15 del Cdigo Civil, dentro de su sistemtica se encuentre desubicado,
pues resulta que lo normado all se encuentra, como parte de los derechos de la personalidad, cuando en realidad puede ser entendida como
una norma procesal, pues tal artculo sanciona con nulidad cualquier
confesin o manifestacin de voluntad obtenidas por procedimientos
lesivos a los derechos de la personalidad, al respecto Morales Guilln
nos dice: La nulidad de toda manifestacin de voluntad obtenida para
lesionar esos derechos, por lo tanto es una consecuencia es una respuesta inevitable en resguardo de la personalidad atropellada 14. Tal vez lo
adecuado hubiera sido considerar estos aspectos dentro de la caracterizacin y naturaleza jurdica de los derechos de la personalidad perfectamente definidas por los Arts. 21, 22 y 23 del Cdigo Civil.
Estos derechos extrapatrimoniales estn sealados en los Arts.
6 al 20 del Cdigo Civil y son los siguientes:
14

MORALES, Carlos. Op. cit. pp. 83.


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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

7.1. Proteccin a la vida.- Se encuentra protegido por el Art.


6 del Cdigo Civil. Esta proteccin abarca no solamente el derecho a la
vida misma, sino tambin a la integridad fsica de las personas. Este
derecho es reconocido tambin como fundamental, en tal sentido, la
anterior Constitucin lo consagraba en su Art. 7-a) y la nueva Constitucin lo protege a travs de su Art. 15 que ha ampliado su contenido
estableciendo que: Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad fsica, psicolgica y sexual, este derecho es tan amplio que inclusive se encuentre prohibida, en nuestro pas, la pena de muerte.
Asimismo la Declaracin Universal de los Derechos Del Hombre
en su Art. 3 seala que todo individuo tiene derecho a la vida (...) y a
la seguridad de su persona. La vida es el bien jurdico ms importante
de cuantos consagra el ordenamiento jurdico nacional. El Tribunal
Constitucional (ver Sentencias Constitucionales 687/2000-R y
1052/2001-R) lo ha definido como (...) el derecho de toda persona al ser
y a la existencia, siendo su caracterstica la base para el ejercicio de los
dems derechos. Es decir la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. El derecho a
la vida es el presupuesto de la personalidad jurdica, sin vida humana
no existe personalidad, su restriccin implicara la negacin de la calidad de persona de todo ser humano y sin ella no sera posible la existencia y reconocimiento de los dems derechos. Por esto, el Estado se
encuentra constitucionalmente impedido de realizar acto alguno que
destruya o debilite el contenido esencial de los derechos que se veran
afectados en caso de limitarse o restringirse la propia existencia humana. La vida es un derecho inalienable e irrestricto, el Estado ni siquiera a travs del principio de reserva legal puede menoscabarlo en
ningn sentido dado que no es posible realizar acto alguno que destruya o debilite el contenido esencial de esta derecho. Ms, por el contrario, el Estado tiene el deber de crear condiciones indispensables para
su cabal cumplimiento y plena observancia.
7.2. El derecho a los actos de disposicin sobre el propio
cuerpo.- Previsto por el Art. 7 del Cdigo Civil, cuyo contenido, establece la posibilidad de que toda persona puede disponer de parte de su
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Adrin Miguel Cceres Ortega

propio cuerpo. En realidad, ms que un derecho, el artculo de referencia establece una proteccin. Evidentemente, a la persona le est permitido disponer de partes de su propio cuerpo a ttulo de donaciones
dirigidas a trasplantes de rganos, por ejemplo. Sin embargo, esta posibilidad se encuentra prohibida para el caso de que se produzca en
vida del donante y de cuya consecuencia pueda resultar una lesin
grave y definitiva a su integridad fsica. La norma exige que en la donacin de rganos que hubieren de ser transplantados en vida, a travs de operaciones quirrgicas, es necesario previamente un informe
mdico bajo control de una comisin designada por el Colegio Mdico,
esto en resguardo del derecho a la vida y la integridad fsica, pues tales actos de disposicin jams podrn realizarse en perjuicio de estos
derechos. Imagnese por ejemplo la permisin de donacin de un rgano tan vital como el corazn en vida del donante, esto significara un
atentado a su propia existencia.
Cuando estos actos son contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres, del mismo modo se encuentran prohibidos, como ocurre en el caso del ejemplo del prrafo anterior. Tambin por razones de
orden pblico y de moralidad, los actos de disposicin del propio cuerpo
slo estn permitidos a ttulo de donacin. Nuestro ordenamiento jurdico, por esta razn, prohibe la comercializacin de rganos e incluso
de la sangre. Es ms, el Art. 21 del Cdigo Civil define los derechos de
la personalidad y los declara inherentes al ser humano, por lo que se
hallan fuera del comercio humano. Imagnese la posibilidad de la permisin de la comercializacin de rganos humanos, sus consecuencias
seran funestas para la propia organizacin social, propicindose de
esta manera su trfico o, por razones de necesidad y pobreza la venta
de rganos vitales para la propia persona en desmedro de su propia
integridad fsica y con riesgo de su propia vida.
Ahora bien, respecto de la donacin de rganos que por disposicin del donante deba realizarse una vez producido su fallecimiento, no
existen mayores limitaciones porque evidentemente no atentarn contra su propia existencia o contra su integridad fsica. En caso de fallecimiento, se puede disponer, tambin a ttulo de donacin de la totali28

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

dad del cuerpo, por actos de disposicin que pudieran haberse realizado en vida del donante o por actos de disposicin de sus propios familiares.
Es importante incidir en lo referente a que estos actos de disposicin, slo pueden realizarse a ttulo de donacin. En caso de existir
convenio en el que el donante se compromete a otorgar a este ttulo
parte de su cuerpo en favor de otra persona, el acto no ser exigible.
As lo establece el Art. 7-III) del Cdigo Civil que seala: Una persona puede revocar siempre los actos de disposicin sobre su propio cuerpo. Por lo tanto, no es posible, por ejemplo, la posibilidad de
una demanda de cumplimiento de obligacin, porque en realidad sta
no existe o una demanda de cumplimiento de convenio. Recurdese
que nos estamos refiriendo a los derechos de la personalidad que por
definicin, se encuentran fuera del comercio humano y cualquier limitacin a su libre ejercicio es nula, por lo que mucho menos se podr
admitir su exigibilidad.
Finalmente, la Nueva Constitucin Poltica del Estado en su
Art. 43 establece los principios que deben regir las donaciones de rganos. El texto constitucional dice: la ley regular las donaciones o
transplantes de clulas, tejidos u rganos bajo los principios de humanidad, solidaridad, oportunidad, gratuidad y eficacia. Estos principios debern regir tambin por ejemplo la actividad de donacin y
transfusin de sangre, entendemos que, actualmente, en aplicacin de
esta norma constitucional tendr que ser gratuita para los dos casos.
7.3. El derecho a la libertad personal.- Este derecho que se
encuentra protegido por el Art. 8 del Cdigo Civil ha merecido una
amplia consideracin y estudio en sus diferentes componentes. El derecho a la libertad personal, no slo comprende el derecho de locomocin o libre desplazamiento; sino que, en su concepcin ms extensa,
comprende tambin la libertad de pensamiento, la libertad de
reunin, la libertad de opinin, etc. Por lo tanto, hay que entenderlo de la manera ms amplia posible. Sin embargo, este derecho ha sido
estudiado con mayor profundidad en lo relacionado a su dimensin de
libertad de locomocin. Tomando en cuenta las lneas directrices de la
29

Adrin Miguel Cceres Ortega

Sentencia Constitucional 823/2001-R se puede afirmar, conforme lo


seala la misma, citando la ratio legis de la Ley N 1602 que: la libertad es el bien jurdico que posibilita el goce de todos los otros bienes
protegidos por un ordenamiento determinado. Sin justicia no hay libertad y sin libertad no hay justicia. En consecuencia la libertad puede ser restringida nica y exclusivamente como reaccin a un
delito (El nfasis es nuestro) La restriccin a la libertad personal slo
puede ser impuesta en materia penal como emergencia de la comisin
de un delito o como medida cautelar tambin en esta materia. Aunque,
a decir verdad, son excepciones a esta regla el apremio corporal en
materia familiar y social, lo que comentaremos ms delante. Con anterioridad a la vigencia de la Ley N 1602 denominada de Abolicin de
apremio corporal por deudas conocida comnmente como Ley Blatman, existan medidas restrictivas a la libertad personal para la persecucin del cobro de obligaciones patrimoniales. En materia civil, las
medidas como el arraigo y apremio corporal han sido abolidas y ahora
son inaplicables, no slo por efecto de esta ley, sino tambin por lo preceptuado por el Art. 1466 del Cdigo Civil que seala lo siguiente: El
deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecucin forzosa de las obligaciones reguladas por este cdigo. La persecucin de
una obligacin patrimonial slo puede lograrse a travs de la persecucin del patrimonio del deudor ms no de su propia persona. El Art.
1335 del Cdigo Civil seala a su vez que los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros del deudor son prenda comn de los acreedores y slo el patrimonio constituye garanta para su cumplimiento,
ninguna autoridad puede restringir la libertad personal en ninguna de
sus formas como medio para el cobro de obligaciones patrimoniales.
Ms cuando la nueva Constitucin Poltica del Estado en su Art. 117III establece que: No se impondr sancin privativa de libertad por
deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los casos establecidos
por ley
Sin embargo, cabe sealar que las obligaciones de ndole familiar, como la asistencia familiar y; las obligaciones sociales en materia
laboral, como los beneficios sociales pueden ser compelidos para su
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cumplimiento a travs del apremio corporal dispuesto por autoridad


judicial competente, estas son precisamente las excepciones establecidas por ley a las que hace alusin el pargrafo III del Art. 117 de la
nueva Constitucin Poltica del Estado. Estas excepciones estn dispuestas por los Arts. 11 y 12 de la Ley N 1602 de Abolicin de apremio
corporal por deudas (Ley Blatman). Estas son dos excepciones a lo
anotado precedentemente que constituyen un resabio de la teora clsica (que comentaremos en tema posterior referido al patrimonio), dado que en la antigedad, en caso de incumplimiento, se permita la
reduccin a la esclavitud, la prisin por deudas e incluso la muerte y
otras medidas de ejecucin forzosa atentatorias contra la libertad personal para el cumplimiento de obligaciones de naturaleza patrimonial
en las que la propia persona era garanta de cumplimiento.
7.4. El derecho al nombre.- Este derecho se encuentra regulado y protegido por los Arts. 9 al 13 y tal proteccin incluye tambin el
derecho al seudnimo. Sobre el tema abundaremos en toda una unidad
que se ver posteriormente.
7.5. Derecho a la negativa de examen o tratamiento mdico.- Este derecho cautelado por el Art. 14 del Cdigo Civil es derivacin del derecho a la vida y a la salud que se encuentra protegido como
derecho fundamental por la Constitucin Poltica del Estado y por tratados internacionales de los que Bolivia es signatario. El artculo establece el derecho de la persona a rehusarse a ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, por diversas razones que pueden ser de ndole
personal, como en el caso de una operacin riesgosa, cuyo pronstico
prevea la posibilidad de la muerte. En la prctica, se puede tomar el
ejemplo del credo religioso de los Testigos de Jehov, quienes por propia conviccin se niegan a la transfusin de sangre, por considerarla
prohibida por Dios. Estas personas portan una tarjeta que seala su
negativa a someterse a este tipo de tratamiento; incluso a riesgo de la
propia vida del paciente, el mdico estar obligado a realizar tratamientos alternativos en resguardo de ella y la integridad de estas personas.

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Adrin Miguel Cceres Ortega

Sin embargo, recurdese tambin, que este derecho, por el principio de reserva legal, se encuentra limitado por el mismo Art. 14 del
Cdigo Civil que seala la posibilidad de que por disposicin legal o
reglamentaria se obligue a la persona a someterse a tratamiento.
Vase por ejemplo el caso de una pandemia en la que por razones de
salud pblica, el Estado norme la obligacin de tratamiento en resguardo del inters pblico. En este caso, lo que prima es el inters colectivo sobre el inters particular pues la ausencia de tratamiento,
significara el peligro de la propalacin de la epidemia con grave riesgo
de la propia existencia de la especie humana.
La nueva Constitucin Poltica del Estado, en la materia, ha introducido una reforma fundamental en lo que se refiere al establecimiento de la filiacin, pues resulta que con anterioridad a su vigencia,
en los procesos de investigacin de paternidad, amparndose en el artculo de anlisis, el demandado poda negarse a la extraccin de
muestras para la realizacin del examen pericial de ADN (cido Desoxirribonucleico) fundamental en la actualidad para el establecimiento
de la relacin filial. Ante esta negativa, la uniforme jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia estableci que este hecho debe ser interpretado como una presuncin grave de paternidad a ser valorada por
el juzgador; seguramente por razones, como el constante abandono de
los hijos en perjuicio de sus derechos. La nueva Constitucin Poltica
del Estado en su Art. 65 establece que la presuncin de paternidad se
har valer por indicacin del padre o de la madre. Ahora la filiacin se
encuentra determinada solamente a travs de la declaracin de uno de
los padres con relacin al otro. Ahora bien, esta presuncin admite
prueba en contrario; quien niegue esta situacin deber demostrar, se
entiende en juicio de negacin de paternidad, el extremo sealado a
travs de prueba de ADN, con lo que se ha salvado la triste situacin
de los nios abandonados y desconocidos por padres irresponsables y
en proteccin de sus derechos consagrados en los Arts. 58 a 61 de la
nueva Constitucin Poltica del Estado. Pero la proteccin a este derecho mantiene su espritu en la nueva Carta fundamental a travs de
su Art. 44 que seala: I. Ninguna persona ser sometida a interven32

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cin quirrgica, examen mdico o de laboratorio sin su consentimiento


o con el de terceros legalmente autorizados, salvo peligro inminente de
su vida.
II. Ninguna persona ser sometida a experimentos cientficos
sin su consentimiento.
Como se ve la proteccin de este derecho es amplia en el nuevo
ordenamiento jurdico constitucional, pero establece la posibilidad de
que en caso de peligro inminente de muerte pueda obviarse el consentimiento, aspecto que seguramente ser interpretado a travs de jurisprudencia posterior.
7.6. Derecho a la imagen.- El derecho a la propia imagen se
encuentra protegido por el Art. 16 del Cdigo Civil y no permite la divulgacin de la misma ni de la propia voz en la medida de que afecte el
honor y la dignidad de las personas sta proteccin tambin comprende la restriccin de la divulgacin de las mismas con fines comerciales,
sin previa autorizacin del titular. Por criterio doctrinal, la propia persona es la nica que puede admitir la difusin de su imagen aunque el
acto no le sea perjudicial; pero, tambin por mismo criterio, tratndose
de funcionarios pblicos o de personajes pblicos, la posibilidad de la
difusin de la imagen es mucho ms amplia. Por esto, quien considere
que tal derecho le ha sido lesionado puede demandar el cese de la difusin lesiva adems de solicitar el resarcimiento de los daos ocasionados
Finalmente, cabe sealar que por disposicin del Art. 10 del
Cdigo Nio, Nia y Adolescente (Ley 2026) este derecho es protegido
de manera amplia y general respecto de la identidad de los menores de
edad; por esto toda autoridad judicial o administrativa tiene la obligacin de resguardar la identidad de los nios, nias o adolescentes involucrados en cualquier tipo de proceso, excepto casos provistos por tal
Cdigo. Igualmente, en resguardo de este derecho, el prrafo segundo
del sealado artculo dispone que: Los medios de comunicacin cuando publiquen o transmitan noticias que involucren a nios, nias o
adolescentes, no pueden identificarlos nominal ni grficamente, ni
brindar informacin que permita su identificacin. De manera similar
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Adrin Miguel Cceres Ortega

y de acuerdo con las disposiciones anteriores, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Ley 2175) en su Art. 9, segundo prrafo dispone que:
En ningn caso el ministerio pblico podr revelar la identidad ni
permitir la difusin de imgenes de nios, nias y adolescentes. Respecto de estas personas, este derecho se encuentra ampliamente protegido.
7.7. Derecho al honor.- Este derecho se encuentra protegido
el Art. 17 del Cdigo Civil, y protege fundamentalmente la libertad
personal, por lo tanto se encuentran relacionado con sta que ya se ha
comentado anteriormente y que reiteramos, no solamente protege la
libertad de locomocin, sino que la libertad individual ampara tambin
este derecho que se encuentran ntimamente relacionado con ella. Tal
es la razn por la cual la nueva Constitucin Poltica del Estado en su
Art. 21-2) establece que (...) la privacidad, la intimidad, honra, honor,
propia imagen y dignidad se encuentran salvaguardadas, al margen
de otros aspectos referentes a la libertad individual de las personas
que se encuentran sealados en los diferentes incisos de la norma
constitucional citada. Este aspecto tiene su correlato en el Art. 6. de la
antigua Constitucin Poltica del Estado que sealaba: La dignidad y
libertad de las personas son inviolables. Respetarlas y protegerlas es
deber del Estado
La proteccin genrica que realiza el Art. 17 del Cdigo Civil en
el sentido de que toda persona tiene derecho a que sea respetado su
buen nombre se refiere fundamentalmente a la honra, al honor y la
dignidad y se funda en el derecho que tiene el individuo al
respeto a su persona y a la consideracin que deben guardar
los dems hacia ella. Por esto podemos sealar que el honor es
el derecho a ser respetado por los dems y a no ser afrentado o
humillado ante uno mismo y ante las dems personas. La dignidad es inherente a la condicin humana independientemente de su
condicin social, capacidad fsica o psquica, raza credo o cualesquier
otra situacin, por esto no est permitida la discriminacin. Por su
parte, el honor puede ser visto a partir de sus dos vertientes: la subjetiva, que est referida a la autovaloracin y propia consideracin del
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

individuo y; objetiva que se refiere a la consideracin y valor social de


la persona por parte de las dems personas. Los atentados contra el
honor como bien jurdico protegido se encuentra tipificados y sancionados en el Cdigo Penal Boliviano a travs de los delitos de difamacin (Art. 282), la injuria (Art. 287) y, la calumnia (Art. 283) Sin embargo, de este aspecto, al margen de la sancin penal, la persona que
se ve afectada en el derecho a su honra, dignidad y honor puede demandar tambin la reparacin del dao civil ocasionado. Pero el problema se presenta si es el caso que para tal resarcimiento sea necesario previamente obtener condena en materia penal, para demandar
con posterioridad la reaparicin en la va civil. Soy del criterio que la
persona afectada tiene el derecho de accionar en uno o en otro sentido,
pues puede ocurrir que ante la judicatura civil se demuestre la lesin
del honor como hecho ilcito y muy bien pueda emerger la reparacin
civil pretendida con prescindencia de la accin penal, en aplicacin del
Art. 994-II) del Cdigo Civil que dice que El dao moral debe ser resarcido en los casos previstos por ley, lo que necesariamente debe ser
analizado a travs del Art. 984 del mismo cuerpo normativo que establece que: Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un
dao injusto, queda obligado al resarcimiento correlacionado adems
con el Art. 23 que ya fue comentado previamente.
7.8. Derecho a la intimidad.- Cuya proteccin se encuentra
en el Art. 18 del Cdigo Civil y el ya anotado Art. 21-2) de la nueva
Constitucin Poltica del Estado y su correlato en la anterior constitucin a travs del Art. 6. Este derecho tambin es una expresin de la
libertad personal. La proteccin de este derecho impide la perturbacin y divulgacin de la vida ntima de las personas que
por su naturaleza es de carcter reservado. Este derecho entiende que la vida particular de las personas no puede ser vulnerada ni mucho menos perturbada. En esencia este derecho protege un atributo intrnseco del hombre que, aunque vive en sociedad
indiscutiblemente es tambin una individualidad cuya esfera de vida
debe estar fuera del alcance del resto de los hombres para poderse realizar. La intimidad es pues la esfera o conjunto de actividades
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Adrin Miguel Cceres Ortega

de la persona que es preciso mantener en secreto o fuera del


alcance de los dems. Es, en otras palabras, un poder concedido a la
persona sobre el conjunto de actividades que forman su crculo ntimo
que le permite excluir a los extraos de entrometerse en l y otrgale
una publicidad no deseada por l mismo.
Al respecto por ejemplo, los exmenes mdicos no deben ser expuestos a conocimiento pblico, de manera similar la vida familiar
tampoco puede ser revelada, lo mismo la propia sexualidad y todo lo
referido a la vida particular de las personas. Sin embargo, tratndose
de personajes pblicos la posibilidad de difusin de su vida ntima es
mucho ms amplia, lo que es cosa de todos los das tratndose del
mundo de la farndula.
7.9. Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.- Derechos protegidos por los Arts. 19 y 20 del Cdigo Civil y se
encuentran tambin relacionados con el derecho a la intimidad comentado en el punto anterior como parte de una de las expresiones de la
libertad personal. La Constitucin Poltica del Estado abrogada sealaba en su Art. 20): Son inviolables la correspondencia y papeles privados los cuales no podrn ser incautados sino en los casos determinados por leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad
competente. No producen efecto legal los documentos que fueren violados o sustrados (...) De manera similar estos derechos se encuentran
protegidos por el Art. 25 de la nueva Constitucin Poltica del Estado,
pues el secreto de las comunicaciones privadas, en todas sus formas es
inviolable. El pargrafo II) del sealado artculo dispone de manera
similar a su antecedente constitucional que Son inviolables la correspondencia, papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, estos no podrn ser incautados salvo en los casos determinados por ley para la investigacin penal, en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente.
Por su parte el pargrafo IV de este artculo, seala que la Informacin y prueba con violacin de correspondencia y comunicaciones en
cualquiera de sus formas no produce efecto legal. De manera general
puede sealarse, que el nuevo precepto constitucional incluye la nove36

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

dad de que tambin es inviolable la comunicacin contenida en cualquier soporte, entendemos el informtico, incluido el E-mail o correo
electrnico. Por su parte, entendemos tambin que la posibilidad de
incautacin o acceso a esta informacin privada slo es posible en virtud de mandamiento judicial o de autoridad competente, slo en materia penal o para la investigacin de la posible comisin de un ilcito en
esta materia. Las normas constitucionales citadas guardan perfecta
relacin con lo establecido por el Art. 19 del Cdigo Civil, que contiene
texto similar a las normas constitucionales citadas.
En el Derecho Civil, de acuerdo al Art. 1305-II) Las cartas
confidenciales no producen efecto probatorio alguno, salvo lo dispuesto en el Art. 20-I. Al respeto, la norma es clara pues se trata de correspondencia confidencial, es decir aquella manifestacin que se
realiza en confianza o de manera reservada en consideracin a la otra
persona. Se entiende a su vez que la otra, es decir el confidente, tiene
el deber de guardar reserva de lo que le ha sido confiado. Por esto, el
Art. 20-I) del Cdigo Civil establece que El destinatario de una carta
misiva de carcter confidencial no pude divulgar su contenido sin el
asentimiento expreso del autor o de sus herederos forzosos(...) Tratndose de comunicacin confidencial, para ser usada o divulgada debe
necesariamente existir la anuencia del autor, la excepcin se encuentra precisamente en lo ya anunciado por el Art. 1305-I) pues el Art. 20I) in fine del Cdigo Civil, dice que una misiva de carcter confidencial
puede ser presentada en juicio por el destinatario, sin consentimiento
de su autor cuando existe inters personal serio y legtimo.
Las comunicaciones que no revisten el carcter de confidenciales, pueden ser presentadas con carcter de prueba en juicio por el
destinatario o con consentimiento suyo. Sin embargo, ser necesario
acreditar un inters legtimo en el litigio con el autor, por lo que no
ser admitida como prueba aquella correspondencia presentada en
juicio por otra persona que no sea el destinatario de la misma o sin su
consentimiento, caso en el cual no tendr ningn valor probatorio y
constituira una violacin al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.
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Adrin Miguel Cceres Ortega

Por ltimo, diremos que la inviolabilidad de la correspondencia


tutela adems del derecho a la intimidad, privacidad y la propia libertad de pensamiento. En la materia, el nuevo ordenamiento jurdico
constitucional ha introducido, en sus Arts. 130 y 131, como una nueva
accin de defensa o recurso constitucional que resguarda de manera
amplia los derechos a la intimidad, privacidad, imagen, honra o reputacin la accin de proteccin de privacidad.
VIII. LA RELACIN JURDICA
El concepto de relacin jurdica es de estudio reciente en la ciencia del
Derecho. El Derecho Romano desconoci este concepto, aunque entendi por ejemplo el concepto de actio o de la accin, es decir la facultad
de accionar ante autoridad jurisdiccional la proteccin del inters propio o aquello que a uno se le debe, en otras palabras de acudir ante el
juez para reclamar la tutela de un derecho subjetivo pretendido que se
materializa a travs de una demanda judicial. Por eso toda accin se
funda siempre en un derecho pretendido.
Este concepto es introducido en la dogmtica por el destacado
jurista alemn Savigni quien afirmaba que toda relacin de derecho,
aparece como una relacin de persona a persona. Actualmente el concepto de relacin jurdica, ha ido recibiendo una considerable aplicacin. Sin embargo, nuestro Derecho Civil o mejor, el Cdigo Civil boliviano nada dice al respecto pese a que es bsico para el estudio de los
principios e instituciones de esta rama, pues este concepto permite
estudiar, partiendo de la categora relacin jurdica, prcticamente
todo el contenido del Derecho Civil.
As, en las relaciones de derecho, las personas se vinculan unas
a otras, este vnculo se denomina relacin jurdica, que es el vnculo originado en un acto o hecho jurdico que liga a dos o ms
sujetos llamados sujeto activo que es el titular del derecho subjetivo
y sujeto pasivo sobre quien recae el deber subjetivo. Para la formacin de la relacin jurdica, es imprescindible la concurrencia de dos
elementos que son: los sujetos de la relacin jurdica y, el objeto
de la relacin jurdica.
38

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

8.1. Los sujetos de la relacin jurdica.- De la definicin


planteada, se desprende que las relaciones jurdicas se dan exclusivamente entre personas, siendo stas los sujetos de derecho. Estas
personas pueden ser a su vez, como veremos con ms detenimiento
posteriormente: individuales o naturales, que son las de existencia
fsica o corprea que se originan en un proceso de la naturaleza llamado concepcin y; colectivas o jurdicas a las que la Ley les otorga
personalidad jurdica con la finalidad de cumplir ciertos objetivos, generalmente de una colectividad de personas naturales. Ejemplo: Banco
de Crdito de Bolivia, Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca,
Fundacin Pachamama, etc.
Pero dentro de este vnculo, los sujetos que participan de la relacin jurdica se encuentran en distintas situaciones, por esto se ubica
a las personas que en ella intervienen situaciones de poder jurdico y
situaciones jurdicas de deber. Esa posicin jurdica de los sujetos es la
que justamente aparece como contenido de toda relacin jurdica civil,
compuesta por una situacin jurdica de poder y por una situacin jurdica de deber y a partir de esto los sujetos de la relacin jurdica
se clasifican a su vez en: sujeto activo y sujeto pasivo.
a. El sujeto activo.- Es el titular del derecho subjetivo, facultad o potestad jurdica concedida por Ley o es beneficiario de una prestacin a la que est obligado un individuo, un grupo de individuos o la
colectividad. El sujeto activo se encuentra en una situacin jurdica de
poder, siempre y cuando el ordenamiento jurdico le atribuya a este
sujeto la facultad de exigir de otra u otras personas cierto comportamiento. Esta situacin jurdica de poder originada por la relacin jurdica se concreta en los conceptos de derechos subjetivos, las facultades y las potestades jurdicas, aunque de manera general podemos sealar que estos poderes jurdicos que tiene la persona se resumen en la palabra derecho, aunque en el lenguaje jurdico existe una
distincin conceptual, pues el trmino derecho contendr de manera
general estos tres poderes jurdicos que tiene el sujeto activo de la relacin jurdica.

39

Adrin Miguel Cceres Ortega

a.1. Los derechos subjetivos.- Ya con anterioridad habamos


definido el derecho subjetivo como el inters jurdicamente protegido
de una persona del que surge como consecuencia el deber jurdico de
otra de respetarlo. En las relaciones jurdicas civiles, los derechos subjetivos aparecen como el elemento primordial, por lo que en la actualidad se reconoce, de forma preponderante, el papel central del derecho
subjetivo no slo el Derecho Civil, sino en todo el derecho privado. Por
esto, acotando a la definicin anteriormente dada en punto anterior,
se entiende por derecho subjetivo a la situacin de poder jurdico, que
se reconoce y protege por el ordenamiento jurdico, que se atribuye al
sujeto titular del mismo para la satisfaccin de sus intereses teniendo
ste la facultad de su ejercicio y su defensa. El derecho subjetivo se
utiliza fundamentalmente para individualizar a las principales situaciones jurdicas de poder y de las que forman parte del contenido de los
distintos tipos de derechos subjetivos de los cuales ya hemos realizado
una clasificacin, tomando en cuenta su eficacia, su naturaleza, su
dependencia y su contenido. Sujeto del derecho subjetivo, es la persona
a quien pertenece tal derecho, aquella que se encuentra en la especial
situacin de poder que el ordenamiento jurdico le reconoce. Esta cualidad conferida a la persona, es decir el de ser sujeto de un derecho
subjetivo se denomina titularidad. As los derechos no pueden existir
sin pertenecer a un sujeto, aunque puede ocurrir que ste se encuentre
transitoriamente indeterminado, empero tal situacin slo puede darse
interinamente o por tiempo limitado, concretndose despus el sujeto
al cual dicho derecho est destinado. Tal es el caso de la herencia deferida a un concebido cuyo derecho se perfeccionar al producirse su nacimiento con vida.
Generalmente la titularidad del derecho subjetivo recae en un
solo sujeto, pero es frecuente que est atribuido a varios sujetos cotitulares, como en el caso de la copropiedad.
a.2. Facultades.- Comnmente se denomina "derecho" a toda
situacin jurdica de poder que posibilita actuar de conformidad con el
ordenamiento jurdico. Las facultades tambin constituyen una situacin jurdica de poder, sin embargo no deben confundirse con el dere40

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cho. El derecho est integrado por mltiples facultades que lo conforman, as el titular del derecho de propiedad sobre un bien inmueble,
por ejemplo, tiene las facultades de poseerlo, de excluir a los dems, de
aprovechar sus frutos, de disponer de l. Pero cuando el derecho otorga
solamente una facultad en singular en este caso los conceptos de derecho y facultad coincidirn. Entonces constituyen facultades las mltiples posibilidades de actuacin que se atribuyen al titular del un derecho subjetivo.
a.3. Potestades.- Las potestades tambin son situaciones jurdicas de poder pero referidas a un inters ajeno y no son de arbitrio y
libre ejercicio, sino que se ejercen para la gestin y defensa de intereses ajenos, o para cuidar los intereses de quien no puede hacerlo por s
mismo. Por ello se reconocen las potestades como un poder-deber,
puesto que la persona a quien se atribuye ese poder tiene la obligacin
de ejercitarlo en beneficio de terceros o de la colectividad.
b. El sujeto pasivo.- Es el o los que estn reatados al cumplimiento de un deber subjetivo o, dicho de otra forma, el o los que estn obligados al cumplimiento de una prestacin, deber u obligacin
respecto del sujeto activo, en otras palabras la necesidad de adoptar
una determinada conducta u observar cierto comportamiento, que
puede ser una accin u omisin que est impuesta por las normas que
regulan dicha relacin.
El sujeto pasivo puede ser una persona como en el caso de un
prstamo de dinero con un solo obligado; varias personas determinadas como en el caso de este tipo de obligacin cuyos deudores sean un
conjunto de personas como en el caso de las obligaciones mancomunadas y/o solidarias. Empero puede ocurrir que constituyan el sujeto pasivo la generalidad de las personas como en el caso del derecho de propiedad que debe ser respetado por todos o los derechos absolutos llamados tambin de seoro o de exclusin que tienen eficacia contra
todos. (vase la clasificacin del derecho subjetivo realizada con anterioridad)
Al deber jurdico le acompaa siempre la responsabilidad por su incumplimiento. As, se dice, por ejemplo que el deudor es responsable de
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Adrin Miguel Cceres Ortega

cumplir la prestacin debida, lo que significa que tiene el deber jurdico, la obligacin, en este caso, de cumplir, y en caso de no hacerlo soportar las consecuencias. De igual modo se plantea, por ejemplo, que
todos deben respetar el derecho del propietario, si alguien lo perturba
en el disfrute de su derecho causndole daos o perjuicios, responde
por ello. La categora responsabilidad jurdica civil, derivada del incumplimiento de un deber jurdico y tiene trascendental importancia
en el Derecho Civil.
8.2. El objeto de la relacin jurdica.- Se considera como stos, a las cosas o bienes que pueden ser objeto de algn derecho, adems de los bienes jurdicos y las acciones u omisiones
del hombre. El objeto de la relacin jurdica es la base de la situacin
jurdica de poder y es todo aquello que puede ser sometido al poder del
sujeto al que pertenece el derecho o todo aquello que el titular puede
exigir al sujeto o los sujetos pasivos de tal relacin. As, ser concretamente objeto la conducta o comportamiento de otras personas, adems
de los bienes materiales o inmateriales o creaciones intelectuales.
Se afirma que las personas no pueden ser objeto de derechos.
Lo cual es exacto solamente en lo relacionado al derecho de propiedad,
puesto que no est permitido que un ser humano sea propiedad de otro
ser humano. Empero, las personas pueden ser objeto de otros derechos
distintos al derecho de propiedad. Por ejemplo, en el ftbol, un equipo
puede tener propiedad sobre el pase de un determinado jugador, pero
no sobre la persona en s misma. Otro ejemplo, que aclara ms el concepto es el referido al de la guarda de un hijo que puede ser otorgada a
uno de los padres, en caso de separacin o divorcio, es decir la custodia
otorgada a uno de ellos, lo que en s es un derecho sobre ese menor,
pero es distinto al derecho de propiedad. En tiempos de la esclavitud
ocurra exactamente lo contrario, el ser humano poda ser objeto de
derecho propietario, lo que en rigor de verdad en la actualidad ha sido
superado por el derecho moderno.
De acuerdo a la afirmacin de Messineo, que es citado por el Dr.
Omar Auad, el objeto de la relacin jurdica es aquello sobre lo que se
exterioriza el diverso poder del sujeto, es decir es el contenido del dere42

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cho subjetivo. Siguiendo al mismo autor citado por Auad: por objeto
debe concebirse, en general, todo lo que es externo al sujeto y por consiguiente no es sujeto (...) El objeto por tanto, debe entenderse en la mxima amplitud posible de su significado 15.
De los ejemplos sealados, se colige que las personas pueden
ser objeto de derechos en el caso de los derechos de la personalidad, por ejemplo en los actos de disposicin del propio cuerpo, siendo
especficos, en el caso de la donacin de un rgano, aunque el Art. 7 del
Cdigo Civil seala que esta obligacin puede ser revocada en cualquier momento por el donante; en las relaciones jurdicas de familia, el ejemplo de la guarda es ilustrativo, aunque el objeto del derecho
en rigor de verdad no recae sobre el menor como persona sino en el
derecho a la guarda en s misma y; en el caso de las prestaciones de
servicios como en el ejemplo del pase del jugador de ftbol.
En lo referente al Derecho de Obligaciones, su objeto est constituido por prestaciones positivas (de dar o hacer) o negativas (de no
hacer); mientras que en los Derechos Reales el objeto recae sobre el
bien sobre el que se exterioriza el diverso poder del sujeto.
Dentro del objeto de la relacin jurdica es importante ver tambin el contenido del derecho subjetivo que no es otra cosa que el
poder que puede ejercer el sujeto sobre el objeto del derecho, es decir,
todo el conjunto de facultades que posee el titular del derecho que le
atribuye el ordenamiento jurdico. Por esto pude afirmarse que esto
conforma la sustancia misma del derecho, lo que distingue unos derechos de otros. Todos los derechos subjetivos tendrn como contenido un
conjunto de facultades concedidas al titular y adems los derechos y
deberes que correlativamente se derivan de l, as como las cargas que
dicho derecho impone. Tambin forma parte del contenido del derecho
la especial proteccin que jurdicamente ste recibe, que se traduce en
la posibilidad de ejercitarlo y defenderlo mediante acciones, excepciones y medidas de seguridad que la ley concede.

15

AUAD, Omar. Ob. cit. pp. 24.


43

Adrin Miguel Cceres Ortega

Siendo el objeto del derecho el contenido de las relaciones jurdicas, stos se dividen en Cosas o bienes materiales y Cosas o bienes inmateriales.
a. Las cosas o bienes materiales.- Que son los objetos corporales del mundo exterior diferentes del hombre, es decir corresponden
a la realidad objetiva, por lo tanto son de existencia corprea. Estos
forman el grupo ms importante de los derechos reales.
b. Las cosas o bienes inmateriales.- Son de carcter incorpreo, es decir que no tienen existencia fsica, por lo tanto son de carcter subjetivo pero que pueden ser percibidas a travs de un proceso
de abstraccin del pensamiento. Este grupo a su vez est compuesto
por ciertas fuerzas de la naturaleza que el hombre ha descubierto y
que utiliza en la satisfaccin de sus necesidades, por ejemplo la energa elctrica, las ondas de radio, etc. y; por otro lado las obras del intelecto o ingenio humano, como las marcas de fbrica, los derechos de
autor, etc.
Las fuentes las relaciones jurdicas.- de donde emergen las
mismas son los hechos y actos jurdicos, a los que nos referiremos
con mayor detenimiento posteriormente.
8.3. Lmites del derecho subjetivo.- La situacin jurdica de
poder que confieren los derechos subjetivos no es ilimitada, pues ello
conducira inevitablemente a la arbitrariedad y es por eso que se reconocen lmites a su ejercicio que configuran sus linderos o confines, y
limitan su contenido.
Tambin el derecho subjetivo de otra persona acta como limitacin al derecho propio, dando lugar a los supuestos de colisin de
derechos, que se resuelven de muy distintas formas por el Derecho
Civil. As, en ocasiones se establece un rango entre los distintos derechos en colisin dando prioridad al ms antiguo o se establece un orden de prelacin o preferencia atendiendo a circunstancias relativas a
la naturaleza del derecho, como en el caso de los privilegios de crdito
sealados en los arts. 1341 a 1359 de nuestro Cdigo Civil o el orden
de los llamados a suceder establecido por el Art. 1083 del mismo Cdigo. Puede suceder tambin que el ordenamiento jurdico proteja a
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

quien se haya adelantado en el ejercicio de su derecho, mostrando ms


diligencia que otro. O puede ocurrir que se establezca igual condicin
para todos los derechos en colisin, correspondiendo a todos ellos un
sacrificio proporcional.
Los lmites anteriores son considerados por la doctrina como
naturales. Sin embrago, al derecho subjetivo tambin pueden aplicarse como lmites generales principios tales como la buena fe y el no
abuso del derecho.
El principio de la buena fe exige que el ejercicio del derecho
se realice de acuerdo a las convicciones ticas y morales imperantes en
la sociedad, que se ajusta a las reglas admitidas acerca de lo que es
recto y honesto y el contenido de este principio, en el aspecto subjetivo
est referido a las intenciones con que obran las personas que pueden
ser contrarias a las convicciones sealadas, en cuyo caso se obra de
mala fe o pueden ser acordes a estas convicciones caso en el cual la
persona asistir a la relacin jurdica de buena fe. Cabe sealar que
dentro de este principio la buena fe se presume y la mala fe debe probarse, pues la ley entiende que el derecho subjetivo debe ejercitarse
siempre de buena fe, lo contrario significa que el ejercicio de un derecho se torna inadmisible y antijurdico, cuyo efecto podra conducir a
enervar una accin tendiente anular o por lo menos cuestionar la validez del acto indebido del titular del derecho.
Aunque no lo seala expresamente nuestro Cdigo Civil, como
sealbamos anteriormente, la buena fe se presume cuando sta se
exige para el nacimiento o los efectos de un derecho, adoleciendo nuestra normativa civil de un precepto anlogo al del artculo 7.1 del Cdigo Civil espaol, que establece que "los derechos debern ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe". Sin embargo, este principio
debe estar presente como lmite al ejercicio del derecho subjetivo, pues
tiene carcter de principio general del derecho y est permitido invocarlo pese a que no aparezca expresamente dispuesto.
En cuanto al abuso del derecho, puede considraselo tambin
como un lmite del derecho subjetivo y guarda estrecha con lo anteriormente sealado. Suele ocurrir continuamente que un derecho sea
45

Adrin Miguel Cceres Ortega

ejercido por su titular sin que ello le importe utilidad o beneficio y slo
con el propsito de ocasionar dao o perjudicar a otra persona.
La teora del abuso del derecho no ha sido debidamente desarrollada
en nuestro pas, cuyo antecedente se encuentra legislativamente en el
Proyecto franco- italiano de obligaciones y contratos de 1927, que estableci la obligacin de reparar el dao de quien causa dao a otro
cuando en el ejercicio de su derecho excede los limites fijados por la
buena fe o por la finalidad del mismo. Aunque es importante sealar
que en tales trminos, la teora del abuso del derecho es todava imprecisa, mxime cuando nuestra legislacin civil, reiteramos, no la ha
desarrollado debidamente, por esto es importante la labor interpretativa y su aplicacin adecuada por parte del juzgador, quien debe delimitar los fines del derecho subjetivo, para apreciar cundo el ejercicio
del derecho propio es abusivo y perjudicial.
El Art. 4 del Cdigo Civil cubano recoge como limite del derecho
subjetivo su ejercicio abusivo en los siguientes trminos: "Los derechos
que este Cdigo reconoce han de ejercerse do acuerdo con su contenido
social y finalidad, y no es licito su ejercicio cuando el fin perseguido sea
causar dao a otro". Nuestro Cdigo Civil no contiene norma similar,
aunque podramos sealar que siendo el Derecho Civil, como lo hemos
definido como el derecho a la propiedad privada, sta debe cumplir una
funcin social, lo que constituye su lmite de acuerdo al Art. 56 de la
nueva Constitucin Poltica del Estado que reconoce este derecho de
manera individual o colectiva garantizando su ejercicio en los siguientes trminos: II. Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso
que se haga de ella no sea perjudicial al inters colectivo. Norma que
encuentra su correlato y antecedente en la anterior Constitucin Poltica del Estado que de manera similar, estableca en sus arts. 7-i) y 22I) los lmites de la misma, prcticamente de manera idntica pues el
ltimo artculo citado es literalmente igual a la norma citada. El Cdigo Civil, al definir la propiedad en su Art. 105 reconoce tambin este
aspecto, pues la define en los siguientes trminos: I. La propiedad es
el poder jurdico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe
ejercerse en forma compatible con el inters colectivo, dentro de
46

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

los lmites y con las obligaciones que establece el ordenamiento


jurdico. (Las negrillas son nuestras).
Desde nuestro criterio, el abuso del derecho, es decir cuando su
propsito es buscar causar dao a otro es antijurdico en tanto buscar
lesionar bienes jurdicos protegidos cuyo titular es una tercera persona, por eso el lmite del derecho se encuentra en el derecho ajeno y
jams la legislacin no amparar el ejercicio del derecho subjetivo en
perjuicio ajeno. Por esto el juez deber valorar este hecho e interpretarlo como la ausencia de un fin serio e ilegtimo en el caso de presentarse una controversia donde exista colisin entre el abuso del derecho
subjetivo y el derecho afectado por una tercera persona, por tanto no
podr ampararse el derecho del que lo ejerce abusivamente y ser necesario el resarcimiento del dao ocasionado en favor del perjudicado.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho, TEMIS, Bogot, 2005,
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LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Tomo I,
Sexta Edicin, PERROT, Buenos Aires, 1975.
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AUTORES. Derecho Civil Parte General. UNIVERSIDAD DE LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO
CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000.
VILLAMOR LUCA, Fernando. Derecho Penal Boliviano Parte Especial. Tomo II. LIBRERA EDITORIAL POPULAR, La Paz, 2003.

47

Adrin Miguel Cceres Ortega

II
CODIFICACIN Y CDIGO CIVIL BOLIVIANO
I. CODIFICACIN Y RECOPILACIN
La dispersin de las leyes hizo surgir la necesidad de su organizacin
con la finalidad de facilitar la ubicacin de una institucin o norma
legal para su anlisis o aplicacin, facilitando as el conocimiento del
derecho. Esto se logra a travs de dos sistemas: la codificacin y la
recopilacin.
Los cdigos son cuerpos orgnicos y sistemticos de leyes referentes a una institucin o materia jurdica determinada. La palabra cdigo proviene de la voz latina Codex, nombre con el que se conoca a la agrupacin de las constituciones de los emperadores romanos
realizada por rdenes de Justiniano que eran parte de Corpus Juris
Civiles, tal como lo referimos en el tema anterior. La codificacin
consiste en reunir sistemticamente, en un solo cdigo, normas referidas a una misma materia de tal suerte que, queden agrupadas de manera armnica y coherente, se reduce de esta manera una rama del
derecho a una ordenacin sistmica de reglas legales a travs de la
reunin de un conjunto de leyes para formar con las mismas un solo
cuerpo orgnico a travs de una ley nueva y nica en sustitucin de
una anterior multiplicidad legal. A travs de la codificacin se busca la
ordenacin armnica en un cuerpo homogneo de las reglas y principios relativos a una rama o sector del ordenamiento jurdico, superndose todo tipo de particularismo y de fragmentacin. Por ejemplo, el
Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio y, en especfico, el Cdigo Civil
sistematizan en un solo cuerpo jurdico las normas referidas a cada
una de estas materias, evitndose su dispersin. En consecuencia, el
Cdigo Civil es una agrupacin orgnica y sistemtica de todas las normas que se refieren al Derecho Civil.
Siguiendo a Leonardo B. Prez Gallardo se puede sealar que
las caractersticas de un Cdigo son:
- Unicidad de las normas jurdicas referentes a una misma
materia.
48

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Sistemtica adecuada y ordenada de las instituciones que


comprende.
- Persigue la clarificacin del ordenamiento jurdico y la salvaguarda del principio de seguridad jurdica.
- Desempea una funcin pedaggica, en tanto concentra la
materia objeto de estudio en un cuerpo uniforme y determinado de normas jurdicas homogneas.
- Es informador de los principios generales de un sector o rama del derecho, de validez universal, frente a la particularidad de cada institucin jurdica16.
Nuestro Derecho Civil, como en la mayora de los pases latinoamericanos, se circunscribe al sistema codificado, entre cuyas ventajas se puede sealar que permite una simplicidad y regulacin de las
materias, facilita el conocimiento del derecho y permite ubicar de manera sencilla los principios generales de aplicacin a las instituciones
de la materia que la regula.
Los objetores del sistema codificado sealan como su principal
inconveniente su carcter de permanencia lo que constrie su evolucin, como en el caso del Cdigo Civil boliviano que data de 1976 pudiendo afirmarse que ha quedado estancado en la fecha de su publicacin y desfasado en muchos aspectos que la vida moderna ha trado
consigo, verbi gracia los contratos va Internet de naturaleza civil.
Por el contrario las recopilaciones son las agrupaciones de
leyes conforme a diversos criterios, tales como su orden cronolgico,
nmero, materia, etc., pero que conservan su propia identidad. A travs de esta otra forma de organizar el Derecho positivo tambin llamada compilacin se ordena un grupo normas dictadas en distintas
ocasiones y hasta por rganos diferentes a travs de diversos criterios,
conservando su sustantividad e individualidad. Que ocurra que este
conjunto normas jurdicas sean reunidas en un mismo libro o libros no

PREZ GALLARDO, Leonardo B. De la codificacin civil, En: COLECTIVO DE AUTORES.


Derecho Civil Parte General. UNIVERSIDAD DE LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO;
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000, pp. 11.
16

49

Adrin Miguel Cceres Ortega

significa que pierdan su naturaleza e independencia. Su finalidad es


facilitar al operador jurdico su manejo.
II. NOTICIA HISTRICA
La necesidad de ordenar y simplificar las mltiples normas esparcidas
en leyes y costumbres de diversa naturaleza, hizo surgir la necesidad
de la codificacin que es un medio de asegurar la unidad nacional a
travs de la sistematizacin y unificacin de su derecho, adems de
consolidar las grandes reformas que introducen las revoluciones y los
cambios sociales.
El fenmeno de codificacin se observa desde tiempos remotos.
Las Leyes de Man o Cdigo Man (probablemente del siglo XVIII
antes de nuestra era), es quiz la ms antigua de las codificaciones que
se conocen. El Antiguo Testamento, La Tor, El Corn, renen preceptos religiosos, morales y jurdicos que datan tambin de tiempos inmemoriales. Los primeros grandes cdigos jurdicos fueron los romanos, como los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano,
que fueron reunidos finalmente en el Corpus Jures Civiles de Justiniano.
Bajo la inspiracin de la Filosofa Racionalista, naci en Francia, a mediados del Siglo XVIII, el movimiento codificador propiamente
dicho a travs de las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil
y criminal y otras de diverso carcter. La Revolucin Francesa de 1789
profundiz el movimiento, para posteriormente en 1804, dictarse el
Cdigo Civil Napolen y entre los aos 1807 a 1810 los Cdigos de Procedimiento Civil y Criminal, de Comercio y, Penal. El Cdigo Napolen
es considerado el paradigma de la codificacin moderna y naci como
heredero de la Revolucin francesa y de la ilustracin liberal, es el texto legal que inspir los procesos liberales y nacionalistas de la nueva
sociedad burguesa y marca una ruptura con las monarquas ilustradas
y se convierte en modelo de los pases que optaron por el sistema liberal burgus, como es el caso de Bolivia.
Y es precisamente, como producto de esta inspiracin burguesa,
que se le ha criticado su exagerado individualismo, pues el individuo
50

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

es el centro de la legislacin civil napolenica. Con razn se afirma que


es un cdigo clasista y adems discriminatorio, refuerza la tutela al
acreedor, (como ocurre tambin actualmente con nuestra legislacin
civil) y se despreocupaba de las clases dbiles y mantena un trato discriminatorio a la mujer. Al nio slo se lo atiende en sus intereses econmicos y, con este sentido, se regula la institucin tutelar de la prodigalidad.
Sin embargo, es justo reconocer que el Cdigo Napolen es la
obra jurdica del Derecho Civil ms significativa despus de la legislacin justinianea y fue la fuente de la que bebieron los sistemas romanistas y codificados modernos, convirtindose en el hito a partir del
cual se ha desarrollado el Derecho Civil moderno. Este cdigo est vigente en Francia ms de dos siglos y es el Cdigo Civil moderno de
mayor duracin pese a las innumerables modificaciones que ha sufrido. El Cdigo Civil Napolen ha inspirado las legislaciones de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Espaa, Grecia, Guatemala,
Hait, Holanda, Honduras, Italia, Luisiana, Luxemburgo, Mxico, Per, Portugal, el Estado Canadiense de Quebec, Rumania, El Salvador,
Santo Domingo, Uruguay, Venezuela y nuestro pas que fue pionero en
asumir su influencia al publicarse en 1831 el primer Cdigo Civil boliviano llamado Santa Cruz de fuerte inspiracin francesa y al que consideran muchos, con justa razn, una traduccin del francs del Cdigo Civil Napolen.
El movimiento codificador, fue enfrentado en Alemania por la
llamada Escuela Histrica del Derecho que no conceba el derecho como expresin de una nica razn universal sino como directa emanacin del espritu de cada pueblo, desarrollndose histricamente como
una totalidad orgnica; encabezada por Friedrich Karl von Savigny
(1779 1861) profesor de la Universidad de Berln quien se opuso a la
codificacin en su pas publicando su clebre libro De la Vocacin de
nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, como parte de
su clebre debate con Thibauth que fue un racionalista ilustrado que
impuls el sistema codificado en ese pas. Thibauth en su obra sobre
La necesidad de un Cdigo Civil comn para Alemania publicada en
51

Adrin Miguel Cceres Ortega

1814 defiende el sistema codificado para su pas como impulso de la


completa unificacin de los estados alemanes en una gran Alemania.
Su pensamiento es de una profunda inspiracin nacionalista y guiaba
su idea de codificacin, utilizar como material exclusivo el derecho nacional vigente en cada territorio alemn, por lo que la codificacin se
limitara a una sistematizacin del Derecho germnico. Producto de
esto, al margen del sistema romanista el Derecho Civil germnico es
una corriente que ha impulsado fuertemente el desarrollo del Derecho
civil moderno.
Savigny public en respuesta, como ya se dijo, el mismo ao y
en la misma editorial el libro De la Vocacin de nuestro siglo para la
legislacin y la ciencia del derecho y sostuvo en respuesta a Thibauth
que el derecho nace primero de las costumbres y las creencias populares y luego de la jurisprudencia y nunca en virtud del arbitrio de un
legislador. Lo escrito por Savigny representa la primera crtica completa a cerca de los postulados sustanciales de la propuesta de codificacin. Para l, la codificacin equivale a constreir el desarrollo y evolucin del derecho, pues desde que se lo encierra dentro de un cuerpo
normativo, no se permite su evolucin y consideraba que el derecho
tiene su origen en los usos y costumbres de la comunidad que es la
fuente del Derecho Civil, segn su criterio, la intervencin del legislador es inorgnica y perturbadora de la verdadera fuente del Derecho,
creado por el ms ntimo ser del pueblo. El espritu del pueblo se constituye en el sustento terico de La Escuela Histrica del Derecho. Esta
escuela logr detener la codificacin en Alemania hasta que en 1896 se
dict el Cdigo Civil de ese pas.
Sin la necesaria sistematizacin y ordenamiento del derecho a
travs de la Codificacin, es difcil ubicar y concordar las disposiciones
legales, lo que ocurre por ejemplo en el Derecho del Trabajo de nuestro
pas, en el que, aparte de la Ley General del Trabajo y el Cdigo Procesal del Trabajo existen innumerables decretos dispersos que regulan
esta materia, los que son difciles de relacionar unos con otros.
En la actualidad, la mayora de los derechos de los diferentes
pases han adoptado la codificacin, con excepcin de los pases anglo52

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

sajones (la Comunidad Britnica y EEUU) cuyo derecho se denomina


Common law basado en la costumbre y el precedente judicial. Esta
corriente parte del presupuesto de que el derecho tiene como fuente la
costumbre, pero paulatinamente ha sido reemplazada por el precedente judicial. Este sistema, distinto al sistema romanista, ahora es eminentemente judicial. La norma bsica del ordenamiento jurdico no es
el mandato general del legislador, sino la ratio decidendi de las decisiones de los tribunales superiores. La regla bsica de este sistema no
codificado es la del precedente judicial, donde las causas deben ser
juzgadas conforme ha ocurrido en un caso similar resuelto por un juez
anterior en un caso similar y tomando en cuenta los principios y razones que motivaron a ese juez a asumir la decisin que tom en su momento. Por esto, en este sistema no se invocan, generalmente, artculos
de una determinada norma de derecho positivo, sino los precedentes
judiciales o en otras palabras las sentencias dictadas en casos similares por un anterior juez.
Este sistema jurdico excesivamente procesalista, considera
como funcin medular la actividad del juez quien se constituye en su
centro, de manera que se puede afirmar que all no existe Derecho fuera del proceso.
III. ANTECEDENTES DEL CDIGO CIVIL BOLIVIANO
Es necesario realizar, aunque sea de manera muy breve, una relacin
histrica de la evolucin de la legislacin civil boliviana, para lo cual lo
dividiremos, de acuerdo con los estudiosos de la materia, en cuatro
etapas que son las siguientes:
3.1. El derecho precolonial.- Es el que existi en esta parte
de Amrica antes de la conquista y posterior colonizacin espaolas,
nos referimos especficamente a los territorios que en el tiempo del
Tahuantinsuyo, constituyeron el Colla Suyo. Este periodo se divide en
dos sub etapas: en el Derecho Preincaico y el Derecho Incaico.
3.1.1. Derecho Preincaico.- Debe sealarse que, antes de la
expansin y conquista del Imperio Incaico, en lo que actualmente es el
territorio de Bolivia, existieron pueblos y culturas que, en la mayora
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Adrin Miguel Cceres Ortega

de los casos, fueron sometidos e incorporados al imperio a travs de


diversos medios. Es el caso de los Aymaras, cultura que se asent principalmente en las riveras del Lago Titicaca, adems de otras culturas y
pueblos del oriente de nuestro pas. El desconocimiento de la escritura
en esos tiempos, hace muy difcil el estudio de su derecho. Pero es evidente que, en estos territorios se asentaron civilizaciones con altos
sistemas de organizacin social, como es el caso de los Tiahuanacotas,
que fueron sociedades estatales, por lo que, debieron ser regidas por
normas jurdicas de diversa ndole. No puede ocurrir de otra manera,
pues como dijimos, fueron sociedades con Estado y el Estado no puede
existir sin el derecho. El Derecho preincaico en cuanto al Derecho Civil, no ha merecido mayores estudios y por ahora nos limitaremos a
realizar las afirmaciones sealadas anteriormente, quedando pendiente una mayor profundizacin en lo que se refiere a este aspecto.
3.1.2. El Derecho Incaico.- Tambin es difcil de sistematizacin, por la misma razn anotada: el desconocimiento de la escritura,
con el aadido de que lo que se conoce de los Incas proviene, en su mayora, de los Cronistas espaoles y de la tradicin oral. La conquista
fue un hecho cruento que destruy en gran medida el legado cultural
de esta civilizacin; fue adems, un hecho poltico y militar en el que se
entrecruzaron la espada y la cruz que pretendi destruir, aunque sin
xito, la cultura de esta alta civilizacin humana de la antigedad. En
consecuencia, se impuso en nuestro territorio a sangre y fuego una
cultura ajena. Es pertinente volver a recalcar, que fue esta sociedad
altamente desarrollada, la que organiz con xito un Estado poderoso
en el que sin lugar a dudas existi el Derecho. Como se demostrar a
continuacin. Es falso que la organizacin normativa incaica estuvo
fundada slo en los tres preceptos morales bsicos: el ama llulla, ama
kella y el ama sua. Se conoce adems que, conductas tales como el robo, la homosexualidad, la prostitucin y otras fueron fuertemente castigadas, esto en el mbito del Derecho Penal.
En cuanto a su Derecho Civil, nos permitimos en esta oportunidad lanzar algunas apreciaciones generales que ser necesario profundizar en posteriores investigaciones, usando como esquema de anlisis,
54

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

las cuatro grandes instituciones en las cuales se encuentra dividido el


Derecho Civil moderno: es decir: Personas; Derechos reales; obligaciones y; sucesiones:
a. Las personas en el Derecho Incaico.- Evidentemente,
los conceptos de persona y personalidad no fueron entendidos en el
incario, conceptos que estn relacionados al individuo como sujeto de
derechos. Ocurra ms bien que su estructura social era vertical lo que
trajo como resultado una estratificacin social de estas caractersticas.
El individuo era considerado como parte del grupo, especialmente en lo
que se refiere al vulgo sometido, los llakta runa u hombres de la aldea
como forma de colonizacin y dominio grupal a cuya cabeza se encontraban los kuracas llamados posteriormente por los espaoles caciques, es decir los ms viejos que eran los jefes de esta masa de hombres que gozaban de ciertos privilegios, de derechos en condiciones
superiores a los llakta runa o hatun runa, segn otra denominacin.
Los kurakas no eran otra cosa que jefes hereditarios de los pueblos
conquistados a los cuales el Inca mantena sus prerrogativas por razones de poltica colonial. Por encima de stos se encontraban los orejones u orejas largas como los llamaron los espaoles aludiendo al
tamao de sus orejas que eran deformadas a travs del uso de aretes
por ejemplo. Esta casta de los orejas largas constituan la estirpe de
la sociedad incaica cuyo nico superior era el inca que gozaba tambin
de privilegios y se constituy en una verdadera nobleza de sangre. El
concepto de privilegio, es diferente al concepto de derecho,
pues el privilegio ubica al privilegiado en plano de desigualdad y lo pone en una escala superior dentro de la estratificacin social, mientras que el concepto de derecho ubica en
plano de igualdad a los sujetos de una misma sociedad. El concepto de persona, como sujeto de derecho no era aplicable en la sociedad incaica, como lo fue en las sociedades esclavistas clsicas, por
ejemplo, donde el ciudadano era igual al otro ciudadano y donde, como
se conoce, el esclavo no era considerado persona por carecer absolutamente de todo derecho. El imperio incaico, tena todas las caractersticas de los llamados despotismos orientales, en los que por definicin, el
55

Adrin Miguel Cceres Ortega

nico ser libre era el dspota bajo cuyo dominio se encontraba no slo
el vulgo, sino la misma aristocracia orejona. Dentro de los orejones, el
Ayllu del inca, gozaba de privilegios extraordinarios por tratarse de la
parentela incaica, pues derivaba por descendencia del primer inca
Manko Kpac, y constitua una suerte de casta superior cuyo soberano
reinante era el Sapaj Inca, es decir el nico Inca, generalmente el primognito que heredaba su condicin de soberano gobernante precisamente por tal situacin. La sociedad incaica era altamente estratificada, partiendo del inca que se encontraba en la cspide de la pirmide
social, la aristocracia o parentela inca, los orejones y, los llakta runa o
hatun runa.17
Esta estratificacin social no conoci la movilidad social ni vertical ni horizontal, ya que prcticamente no existan posibilidades de
cambio de oficio o de posicin, por la tanto la posicin de privilegiado y
no privilegiado prcticamente no se alteraba nunca. Aunque respecto
de este aspecto, nos muestra un panorama diferente el drama escrito
en quechua Ollanta en el que este personaje, en su condicin de general de los ejrcitos incaicos se enamora de la hija ms querida del inca
Pachactec: Cusicoillur. El drama cuenta que Ollanta provena del
vulgo y gracias a sus mritos militares logra esa posicin de privilegio.
Pero ntese sin embargo que es precisamente esta desigualdad la que
genera el drama pues Ollanata no es considerado digno de su pretendida, no slo por el Inca que le aprecia mucho, sino por la propia casta
real cusquea, lo que refuerza las consideraciones sealadas, al margen de que los estudiosos de la literatura afirman que el drama Ollanta no es de autora quechua, (recurdese que la obra es annima) sino
que fue escrita en quechua por algn espaol, pues la obra presenta
todas las caractersticas de los dramas picos espaoles, cuya concepcin del amor idealizado es occidental y no nativo.

Para ver el tema de la estratificacin incaica y su condicin de sociedad estamental vase:


NATCHTIGALL, Horts. El Estado estamental de los incas. En: COLECTIVO DE AUTORES
compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Los modos de produccin en el imperio
de los incas. AMARU EDITORES, Lima, 1989, pp. 185 a 200.
17

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

El sujeto de derecho individual no exista, excepto cuando se


trataba de los privilegiados, la distincin entre privilegio y derecho,
reviste importancia sustancial para comprender mejor el tema presente, pues el concepto del derecho como privilegio o como facultad de los
superiores es ajeno al concepto de persona como sujeto de derechos.
Al margen de los grupos sociales sealados, es coincidente la
opinin de los historiadores modernos, en el sentido de que en la sociedad inca existieron los yanaconas, considerados como verdaderos esclavos en el sentido literal del trmino y de manera similar al concepto
del esclavismo clsico donde la relacin esclavo - amo era personal;
pero tampoco es menos cierto que esta condicin la tenan slo algunos
pocos. Sin embargo, tambin es corriente el sealamiento de que la
sociedad incaica es llamada una sociedad en transicin al esclavismo o
la afirmacin de que su modo de produccin era el asitico, en alusin
a los despotismos orientales, donde el control y dominio sobre las clases dominadas, no era personal a diferencia del esclavismo clsico, sino
ms bien en grupo, por lo que los hatun runa u hombres del pueblo
carecan de libertad. Veamos como ocurra esto.
Esta forma de dominio grupal tuvo se expresin en el ingenioso
invento del cuadriculado o malla del funcionarismo que se obtiene de
la ubicacin de cada grupo o la de su jefe, comenzando por la familia.
Al respecto, Luis E. Valcrcel hace las siguientes distinciones 18: En
efecto, la jerarqua de administracin o escala de la autoridad se inicia
con el jefe domstico llamado Purej o el que camina: el trmino medio
de miembros de hogar domstico es de cinco. Cada cinco Purej tena su
vigilante o Piska Kamayoj, quien, por consiguiente, tena autoridad
sobre 25 personas. Cada diez familias reconocan como su jefe superior
a un Chunka Kamayoj, quien gobernaba sobre 50 personas. Cada cincuenta familias contaba con un nuevo funcionario, ste era el Piska
Chunka Kamayoj (cinco dieces) quien vigilaba a 250 personas. Vena
despus el Pachak Kamayoj o jefe de cien familias, quien tena a sus
rdenes no menos de 500 personas. Segua el Piska Pachak Kamayoj, o
VALCARCEL, Luis E. El Estado Inca. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit. Pp. 151.

18

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Adrin Miguel Cceres Ortega

sea el jefe de cinco centenas o un total de 2,500 personas. Luego el


Waranka Kamayoj o jefe de mil familias, al rededor de 5,000 personas.
Enseguida el Piska Waranka Kamayoj o jefe de cinco mil familias, con
25,000 personas. Finalmente, el Hunu Kamayoj o sea el jefe de diez mil
familias, con 50,000 personas.
De esta forma de organizar el dominio sobre la masa deriva la
organizacin de (...) privilegios de los organizadores en los diferentes
niveles se deriva de su funcin de administradores del trabajo y de la
distribucin de los productos. Cuanto ms numerosa es la unidad
organizada, tanto ms grande son los privilegios. Los privilegios
consisten en la liberacin del trabajo productivo inmediato, en acceso a
ms bienes de consumo, en la poliginia, y en la adscripcin de servidores (yana), cuyo nmero aumenta segn se eleva la posicin en la jerarqua administrativa19 (El nfasis es nuestro) segn Jrgen Golte.
Como se seal ya, el concepto tcnico jurdico de persona como
sujeto individual de derecho no existi en el incario ms que en las
situaciones de privilegio, mientras que la masa no era considerada en
forma individual, sino como parte del grupo. Sin embargo, es importante sealar que, instituciones del Derecho Civil, como la familia y el
matrimonio20, existieron en el imperio incaico. La familia era en esta
sociedad de carcter nuclear y mongamo y el matrimonio otorgaba al
hatun runa una suerte de capacidad de obrar. Al respecto John Murra dice: el matrimonio constitua, normalmente, un rito de transicin personal y, a lo ms un lazo tnico. En condiciones estatales, la
boda lleg a ser no slo un rito comprensible a nivel local, sino el smbolo del nuevo status del contribuyente. Este es el origen de la
impresin muy difundida de que el Tawantinsuyo se ocupaba de casar
a los jvenes. Lo que el Estado haca era transformar un cambio
de situacin personal que involucraba el parentesco en un hecho

GOLTE, Jrgen. La economa del Estado Inca y la nocin de modo de produccin asitico. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit.,
pp. 192.
20 Recurdese que el Derecho de Familia se ha desgajado en nuestro pas del Derecho Civil.
19

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

censal21 (Las negrillas son nuestras). De acuerdo a estas apreciaciones


de Murra, el casado era considerado adulto apto y pasaba a la condicin de hatun runa, es decir apto para la mita y consiguientemente
capaz de administrar y dirigir su unidad domstica como parte de sus
obligaciones con el Estado. Esta suerte de capacidad de obrar, haca
del hatun runa un servidor del estado, sujeto a control del mismo, a
travs del sistema de dominio que se ejerca a travs del cuadriculado
o malla del funcionarismo, pero no consideraba al mismo desde su individualidad, sino como parte del conjunto. Obvio es sealar tambin
que la constitucin de la familia a travs del matrimonio haca surgir
el derecho a la dotacin de predios agrcolas a travs de tupus. Este
derecho slo surga cuando se adquira el estado de casado y el crecimiento familiar incrementaba la dotacin de tierras.
En cuento a los derechos de la personalidad, la vida es el derecho sobre el cual se erigen los dems, en realidad est comprobado que
en la sociedad incaica el Estado tena el poder sobre la vida de sus
sbditos, a tal punto que han quedado demostrados los sacrificios humanos realizados en esta poca. La libertad como derecho individual
tampoco exista o en todo caso se encontraba absolutamente limitada,
pues el Estado poda reducir al hatun runa a la esclavitud a travs del
yanaconazgo o incluso desplazar pueblos ntegros de sus lugares de
origen a otros territorios como castigo o como parte de su poltica colonizadora. El derecho al honor, entendemos que fue conocido sobre todo
en su dimensin objetiva, es decir la consideracin y valor social de la
persona por parte de las dems personas, el robo, la ociosidad y la
mentira estaban fuertemente castigadas, de all los preceptos morales
ama sua, ama quella y ama llulla. Las prostitutas eran llamadas
pampa warmi, precisamente por esta consideracin objetiva respecto
del honor y la deshonra que produca esta actividad en la mujer.
b. Los derechos reales en el imperio incaico.- Para desarrollar el tema es importante partir del presupuesto general de que el
Derecho Civil es el derecho a la propiedad privada y cuya finalidad es
MURRA, John. En torno a la estructura poltica de los Inka. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 118 - 119.

21

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Adrin Miguel Cceres Ortega

precisamente su proteccin. A partir de esta idea general, debe determinarse en principio si existi o no la propiedad en el imperio de los
Incas como derecho real por excelencia, especialmente la propiedad
individual sobre la tierra o el suelo cuya principal caracterstica es el
dominio que se entiende como el poder jurdico que permite usar, gozar
adems de la posibilidad de realizar actos de disposicin en ejercicio de
tal derecho.
Anteriormente a la sociedad estamental y estatal incaica, se dio
en esta parte de Amrica, como en otros lugares del orbe, la propiedad
colectiva sobre el suelo lo que ocurre a finales de la comunidad primitiva, es decir en el momento de su disolucin o de acuerdo a Morgan en
el periodo de la Barbarie para dar paso posteriormente a la civilizacin, en este caso incaica. Segn afirmaciones de Carlos Nez Anavitarte, el desarrollo de las fuerzas productivas del ayllu primitivo, la
propiedad social, colectiva entra en contradiccin con estas mismas
fuerzas productivas y es a partir de esto que empieza a parecer en el
ayllu aquella divisin parcelaria, otorgando el Estado incaico la extensin necesaria de tierra a una familia para su mantenimiento 22. Entonces, es a travs del Derecho incaico como sistema de organizacin
jurdica, que a sus habitantes les asista el derecho a ser dotados de
predios agrcolas a travs de tupus, aspecto que no pudo lograrse sino
a travs de la organizacin del Derecho entendido como norma de conducta organizativa de la sociedad. Sin embargo, siguiendo tambin a
Nez Anavitarte, podemos sealar de acuerdo con l que: La existencia de la parcela o tupu de tierra, permite afirmar, que tal sistema de
divisin de la tierra, para su entrega en usufructo individual, supone de hecho la destruccin de la propiedad social 23. (El nfasis es
nuestro) No se trata del acceso a la propiedad individual de la tierra y
consiguientemente del poder jurdico de disposicin sobre la misma;
sino ms bien del derecho real llamado usufructo que permite a su
22 Vase NEZ ANAVITARTE, Carlos. Teora del desarrollo incsico. Interpretacin esclavista patriarcal de su proceso histrico natural. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Op cit., pp. 151..
23 Idem. pp. 65.

60

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

titular usar, gozar y disfrutar de la propiedad ajena. Este derecho real


sobre cosa ajena que reconoce el Derecho Civil moderno ya se conoci
en la sociedad incaica; empero trae aparejado adems como problema,
la falta de determinacin del sujeto titular del derecho de propiedad,
pues el usufructo slo puede entenderse como un derecho que recae
sobre bien ajeno. Al respecto no estamos de acuerdo con la tesis que
seala que el ayllu o la comunidad era propietaria colectiva de la tierra. Quin era el sujeto titular del derecho propietario? La cuestin
reviste importancia para determinar si verdaderamente exista el Derecho Civil incsico. Por mi parte, una primera conclusin que debo
sealar es que evidentemente esta rama del derecho todava no existi
en la poca, por lo menos en la dimensin del Derecho Civil moderno o
de la sistematizacin extraordinaria del Derecho Civil Romano; aunque ya encontramos, como se ha demostrado, una institucin por lo
menos similar al derecho de usufructo que le asista al hatun runa en
su calidad de servidor de las clases dominantes, en especial del inca y
de su familia.
La propiedad colectiva, devino en la sociedad incaica en propiedad estamental, pero no del estado incaico en abstracto, sino a travs
de la propiedad individual a travs de la personificacin del Inca en el
estado mismo, caracterstica de las sociedades despticas donde el nico sujeto libre es el dspota. La propiedad sobre la tierra era estatal y
a la vez individual, pues el estado a travs del Inca poda ejercer dominio sobre el suelo a travs de actos de disposicin, pues el otorgar el
derecho de usufructo a los hatun runa no es otra cosa que un acto de
disposicin de la tierra que, como se conoce, en esta sociedad se encontraba dividida en tierras del inca; tierras del sol o de culto y; tierras del pueblo. Estas ltimas, las tierras del pueblo, no deben entenderse en el sentido literal de sus trminos, pues, el pueblo no era su
propietario y no poda realizar actos de disposicin de la tierra que
gozaba en calidad de usufructuario. Es decir, no poda desprenderse
del suelo que le haba sido dotado a travs de ningn acto de disposicin, llmese venta, donacin, etc., facultades que caracterizan al derecho real de propiedad. Al respecto, Jos Antonio Arce, seala lo si61

Adrin Miguel Cceres Ortega

guiente: No exista para el individuo el derecho del jus utendi et abutendi, en sentido del individualismo econmico capitalista, pero la desigual apropiacin de los medios productivos aparece a travs del preponderante derecho territorial de la clase privilegiada con relacin a la
masa sojuzgada24.
Ahora bien, como sujeto titular del derecho propietario, en el
Derecho Civil moderno, el titular del mismo, como se seal ya, como
parte de su poder jurdico, puede realizar actos de disposicin a ttulo
oneroso. Entonces es importante determinar, para el presente anlisis
que pretende realizar una aproximacin al estudio del Derecho Civil
incaico, si exista o no la renta sobre la tierra. Al respecto, en el estudio realizado por Nez Anavitarte se realiza la siguiente afirmacin
que consideramos pertinente sealar: Est probado hasta la saciedad,
que en el Imperio de los Incas, las tierras se dividan, en forma general,
en tres partes: tierras del sol, tierras del Inca y del pueblo. La correspondencia era de una tercera parte pera cada una de estas categoras.
La proporcin pues, en que el tiempo de trabajo se divida en tiempo de
trabajo para el campesino indgena y en prestacin personal, para el
terrateniente nominal, era de 33,33% como trabajo necesario y 66.66%
como trabajo supletorio, o sea, como forma de la renta del suelo en
trabajo.
Podemos establecer algunas premisas, para esta forma de la
renta del suelo:
1. El producto del campesino indgena tiene necesariamente
que bastar para reponer, adems de su subsistencia, sus condiciones de
trabajo, puesto que se trata de una condicin natural de todo trabajo
continuo y reproductivo en general, de toda produccin continuada, que
es siempre, al mismo tiempo, reproduccin y tambin, por tanto, reproduccin de sus propias condiciones de eficacia. Luego los incas se vean
obligados a asegurar los medios necesarios para conseguir este efecto.
Tal en el fondo, la redistribucin de tierras para asegurar un mayor
ARCE, Jos Antonio. Fue socialista o comunista el imperio inkaiko? En: COLECTIVO DE
AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, Ibdem. pp. 116.

24

62

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

usufructo en las familias numerosas, las recin formadas, o el reemplazo de las agotadas por la excesiva explotacin.
2. Bajo esta forma en que el campesino indgena es usufructuario de la tierra y poseedor de las condiciones de trabajo necesarias
para la produccin de sus propios medios de subsistencia, la relacin
de propiedad estatal tiene que manifestarse a la par con la relacin
directa de dominio y esclavitud y el campesino productor directo, por
consiguiente, como un hombre privado de libertad.
3. Esta dependencia adquiere un contenido especfico, por el
hecho de que el campesino indgena que trabaja comunalmente las tierras del sol y del Inca, usufructa parcelariamente su tierra, sin dejar
de enfrentarse al terrateniente nominal, representado por el propio
Estado Inca25. (Las negrillas son nuestras)
Este propietario de la tierra al que Nez Anavitarte llama terrateniente nominal, es ya quien ejerce en el Derecho Incaico el dominio sobre la tierra y realiza actos de disposicin, no a ttulo gratuito,
sino ms bien a ttulo oneroso. Respecto de esta afirmacin Emilio
Choy la corrobora cuando seala que: Es un hecho que en el imperio,
despus de Wiracocha Inka, lleg a desarrollarse la propiedad inmueble (tierras). Dan testimonio de su existencia no slo Falcn, pues pueden encontrarse datos al respecto en Relaciones geogrficas de indias (T.I. 101), (Sarmiento, 174), (Betanzos, 149-50) y otros cronistas.
Adems si el Inka hizo obsequios de ganado hasta mil llamas, esto implica que hubo tolerancia para estos favorecidos, que fueron verdaderos
potentados, a los que se les dio, inclusive, esclavos o ganados para servicio particular26. Afirmacin que por lo dems concluye que no slo
existi la propiedad inmueble, sino tambin sobre el ganado como semovientes e incluso sobre los propios hombres.
Los estudiosos modernos de la historia de los incas concuerdan
que la propiedad privada sobre la tierra en esta sociedad ya exista,
NEZ ANAVITARTE, Carlos. Op cit. Pp. 76.
CHOY, Emilio. Desarrollo del pensamiento especulativo en la sociedad esclavista de los
Incas. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit.
pp. 99.

25
26

63

Adrin Miguel Cceres Ortega

cuyo titular era el terrateniente nominal el Estado personificado


en el monarca. Una mayor apreciacin sobre este aspecto nos la da
Jos Antonio Arce quien afirma: (...) cada varn reciba un tupu para
su sustento y el de sus familiares. Ahora bien, el Inka, representante de
la elite aristocrtica y de la casta sacerdotal cuyos miembros eran exclusivamente reclutados entre la nobleza, al asignar en provecho de su
clase dominante los dos tercios de la propiedad territorial, haba introducido un claro sistema de desigualdad en el reparto de los
medios de produccin. Los productos de las tierras del Inka y del
culto eran, en apariencia, productos destinado a atender las necesidades de la Nacin entera, pero no debemos perder de vista que el Estado
en la sociedad inkaika, era la expresin poltica de los intereses econmicos de la elite aristocrtico teocrtica27 Como se ve, ya Arce identifica una desigual distribucin de la riqueza en esta sociedad y la apropiacin individual y elitista de la misma
Nuestras primeras apreciaciones respecto del derecho de usufructo que le asista al hatun runa, tropiezan con el problema de que la
tierra produca renta aunque no en dinero, pero s en servicios personales. Esto significa que por definicin en el derecho de usufructo el
usufructuario usa y goza de la cosa sin retribucin al cedente, lo que
llevara a pensar que esta suerte de renta en servicios se aproximara
ms al arrendamiento como figura del Derecho civil. Pero debe recordarse que el hatun runa tena el derecho de hacer suyos los frutos
que la tierra produca. El cronista licenciado Falcn afirma al respecto: en tiempo de los yngas ningn yndio era compelido a dar al ynga
ni a otro seor cosa alguna de su hacienda; solo les compela a labrarle
las tierras que estaban sealadas para el y guardarle su ganado y hacer en su servicio (...) labrar ropa y hacer edificios (...) En consecuencia
los tributos en bienes no existan. La organizacin laboral inca estaba
organizada a travs de su derecho con fines distintos como se ver posteriormente aunque relacionado indirectamente con la renta de la tierra. Este aspecto es corroborado por el cronista Polo quien dice: que
27

ARCE, Jos Antonio. op cit. pp. 116.


64

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

todo quanto los indios davan al seor soberano fueron seruicios personales (...) no estaban obligados al quanto mas de al trabajo (...) que
verdaderamente sienten mas tomalles uv celemin de papas de lo que
vno vbo de su trabajo que acudir quinze dias con la comunidad a qualquiera hazienda(...)28
c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- Los derechos
personales o derechos de crdito, tambin emergen de derecho a la
propiedad privada, pues tutela el derecho del acreedor frente a las
obligaciones del deudor. Ahora bien, es conocido que constituyen fuentes de las obligaciones, las relaciones contractuales, de los contratos
como de los hechos ilcitos emerge la posibilidad del cumplimiento de
las prestaciones. El tema ha sido tambin poco estudiado desde la esfera del Derecho Civil, aun cuando se ha logrado establecer que pese a
la inexistencia de la moneda como patrn de cambio, en la sociedad
incaica se desarrollaba la actividad comercial. Es conocido tambin
que Pizarro y los trece de la isla del gallo dan testimonio que en su
viaje por las costas del ocano Pacfico que luego culminara con su
arribo a Cajamarca, encontraron en su travesa, comerciantes que se
dirigan al norte llevando con sigo productos para su intercambio. Pedro Pizarro cita tal encuentro al Sur de Tmbez y escribe: (...) en algunas balsas que tomaron andando en el mar hubieron cintos de chaquira de oro y plata, y alguna ropa de la tierra. 29 Lo que demuestra
que evidentemente esta actividad se desarrollaba en la poca y no slo
a travs del intercambio de productos en el interior de esta sociedad,
sino fuera de sus fronteras.
Respecto de la actividad comercial, Luis Vitale seala que en el
imperio de los incas, las aldeas - ciudades habran sido el centro de
cierta actividad comercial y artesanal y citando a Boudin dice: era
28 Las citas de los cronistas sealados se encuentran en: MURRA, John. En torno a la estructura poltica de los Inka. En: COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO,
Waldemar, op cit. pp. 217.
29 Vase la referencia en VITALE, Luis. El imperio incaico: una sociedad de transicin. En:
COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar, op cit. pp. 242
243.

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Adrin Miguel Cceres Ortega

reglamentario para una ciudad de cierta importancia abrir un mercado tres veces al mes.30 Esta actividad comercial ciertamente incipiente, no era otra cosa que el intercambio de productos, seguramente no
con afanes de lucro, sino ms bien para lograr la adquisicin de productos que no producan. Segn afirmaciones de Vitale, no se tratara
de una actividad de intercambio excedentario, sino del trueque para
suplir la falta de alimentos o materias primas. Encontramos ya, si bien
es cierto, no la actividad de compraventa propiamente dicha, ms bien
la actividad del trueque como expresin incipiente de la permuta como
actividad del Derecho Civil, en el que se realizaba el intercambio a
travs de contraprestaciones reciprocas, es decir equivalentes en valor
de uso y no con afanes de ganancia. Ahora bien, todava no podemos
sealar que este tipo de relaciones jurdicas se haya dado la posibilidad del incumplimiento de la obligacin contractual y consiguientemente la facultad de constreir al cumplimiento de la obligacin. Qu
pesaba por ejemplo cuando no se otorgaba la prestacin debida? Cul
era el mecanismo para lograr la ejecucin de cumplimiento? Son todava dudas que en posteriores investigaciones debern ser absueltas.
Sin embargo, podemos afirmar categricamente que a travs de esta
actividad ya encontramos un contrato de naturaleza civil con prestaciones recprocas. La ausencia de dinero en la poca como patrn de
cambio dificulta el anlisis, empero no excluye la posibilidad de la manifestacin de verdaderos actos de manifestacin de voluntad contractual. Al respeto seala tambin Luis Vitale que los atacameos llevaban a la costa lana, productos agrcolas, metales y posiblemente sal
para recibir en calidad de contraprestacin pescado, moluscos y guano,
viajaban tambin a los valles clidos de la actual Bolivia para conseguir hojas de coca.
Por supuesto que no puede dejar de concluirse que la actividad
de la usura no se realiz, seguramente por la ausencia de excedente
productivo, adems de lo ya anotado, la inexistencia del dinero como
patrn de cambio.
30

Citado por VITALE, Luis. Op. cit. Pp. 242.


66

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Sin embargo, desde el punto de vista de las obligaciones, se


pueden extractar algunas conclusiones de la organizacin laboral. Como se conoce, los hatun runa, estaban obligados a trabajar en tiempos
determinados para el Estado, a travs de la mita y la minka y otras
formas de organizacin laboral, lo que no pudo lograrse sin el previo
desarrollo del derecho. Esto no era pues un tributo, en el sentido estricto del trmino, sino ms bien, como ya anotamos, una forma de
renta del suelo en trabajo, una prestacin obligatoria, una prestacin
de hacer en favor del Estado por parte de los hatun runa; en otros trminos una obligacin. Los tributos en bienes, ya lo dijimos, no existieron. Respecto de la mita, como trabajo obligatorio para el Estado, es
importante referirse respecto de lo que ocurri con la construccin de
las colosales fortalezas de Machu Picchu, Sacsayhuaman y otros monumentos arqueolgicos incas, los que fueron construidos con el trabajo obligatorio de mitayos. Ntense por ejemplo las enormes piedras con
las cuales se encuentran construidos, las que, al margen de que no se
hallan en los alrededores, su traslado signific un enorme esfuerzo
humano que debi costar la vida de miles y miles de indgenas en una
sociedad en la que no se conoca la rueda. Est claro adems que nadie
va a morir trabajando sin constituir, en este caso, una obligacin legal
para con el Estado Inca, lo que no hubiera ocurrido sin la existencia
del derecho y de un Estado desptico como era el incaico. Sin embargo
es justo sealar que el Estado Inca respetaba el principio de la mita
como reciprocidad pues estaba obligado suministrar comida y chicha al
mitayoq y todo lo indispensable para el cumplimiento de su labor obligatoria.
Entre particulares tambin existi la organizacin del trabajo
comunitario a travs del ayni, basado en la cooperacin y la reciprocidad mutua era una suerte de obligacin moral y retribuida a travs de
la realizacin de trabajos similares entre similares, es decir entre hatun runa. El ayniyoq, al momento de prestar sus servicios, no estaba
obligado ms que a trabajar en los tupus de sus iguales, quienes deban otorgar tambin chicha y comida, los que tambin se encontraban
obligados a prestar servicios similares al ayniyoq en justa retribucin
67

Adrin Miguel Cceres Ortega

en prxima oportunidad. Ahora bien, qu ocurra en caso de incumplimiento de esta obligacin, nos atrevemos a afirmar por ahora, que la
nica sancin era la repulsa social. Este es simplemente un esbozo del
derecho de obligaciones en la sociedad incaica que por tratarse de un
primer intento de anlisis del Derecho Civil incaico, ciertamente tiene
sus limitaciones.
d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.- Respecto del derecho de sucesiones, es importante anotar que en cuanto a lo que se
refiera al vulgo compuesto por los hatun runa, la heredabilidad slo se
produca respecto de las pertenencias y herramientas de trabajo las
que podan transmitirse mortis causa. Ya dijimos que la propiedad
sobre la tierra no era un derecho que le asista al pueblo, mal puede
afirmase entonces que ella se haya transmitido por secesin hereditaria como forma de adquirir su propiedad.
Sin embargo, en lo referente a la casta del Ayni Incaico s existi este tipo de transmisin, recurdese que ellos fueron herederos del
primer inca Manko Kpac y sus privilegios pasaron de generacin en
generacin. El trono incaico, mejor la mascaipacha, se transmita tambin por sucesin hereditaria. El derecho a suceder era exclusivo privilegio de las clases dominantes.
El presente anlisis de la sociedad incaica, desde el Derecho Civil, es producto de una reflexin y se encuentra an en estado de desarrollo, por esto lo consideramos an apuntes para una futura investigacin de las instituciones del Derecho Civil Incaico o de sus aproximaciones a stas, pues propiamente, ya lo dijimos, no existi este derecho en las dimensiones de la sistematizacin del Jus civiles romanorum. Sin embargo, creemos que estas apreciaciones a partir de
este punto de vista, no se encuentran en la literatura boliviana del
Derecho Civil, ms que en trminos generales y no referidos a esta
rama del Derecho Civil.
3.2. Derecho Colonial.- Consolidada la conquista se instaur
la colonia, en la que se desarroll el derecho hasta la llegada de las
guerras de independencia. Si bien es cierto, a principios de ella, se dispuso que los naturales de estos territorios rigieran sus conductas ba68

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

sndose en sus leyes y, usos y costumbres, con la salvedad de que las


mismas no sean contrarias a Dios, al Rey y a sus leyes, tampoco es
menos cierto que, la colonial signific una mayor imposicin de la cultura occidental que lleg a extremos inhumanos a tal punto de que casi
se extermin a los indios a travs de la execrable mita minera, especialmente la de Potos y otros medios de explotacin cruel. Los conquistadores adems, se distribuyeron a los indgenas en repartimientos con los supuestos propsitos de protegerlos y de educarlos en Dios,
cuando en realidad era su finalidad su explotacin laboral extremadamente inhumana. El derecho colonial se divide a su vez en Derecho
indiano y Derecho castellano.
a. El Derecho Indiano.- Ante estos abusos y elevada la protesta de Fray Bartolom de las Casas, se dispuso la promulgacin de
diversas normas que pretendan proteger los derechos de los indios,
adems de normar aspectos de la vida colonial, constituyndose as el
llamado Derecho Indiano que era el que se aplicaba a los territorios
conquistados, dictado por los altos organismos de la Metrpoli: el Rey,
el Real y Supremo Consejo de las Indias y la Casa de la Contratacin
de Sevilla.
Este derecho era esencialmente casuista, es decir dictado para
cada caso particular, lo que propici su dispersin, falta de ordenamiento y sistematizacin que se ajustara a principios fijos y claros. Era
tan profusa esta legislacin, que en no pocas oportunidades se busc su
recopilacin, hasta que en 1680 el Rey Carlos II dispuso La Recopilacin de las Leyes de los Reinos de las Indias, que se divide en 9
Libros subdivididos en 218 Ttulos que comprenden 6377 Leyes que se
publicaron en 1681.
b. El Derecho Castellano.- Los territorios conquistados, fueron incorporados polticamente a travs de la colonia a la Corona de
Castilla de la que era Reina Isabel de Castilla, quien, como se sabe,
financi los viajes de Coln. Por esta razn, fue el Derecho Castellano el que rigi jurdicamente las Indias Occidentales. Este derecho,
era sin embargo subsidiario, es decir que se aplicaba en los casos en
que el Derecho Indiano no normara una situacin especfica. El De69

Adrin Miguel Cceres Ortega

recho Colonial estaba contenido en Las Siete Partidas de Alfonso X


llamado El Sabio, promulgado entre los aos de 1256 a 1263; Los
Fueros Municipales, que era un derecho local que fue promulgado a
lo largo de los siglos V al XII; El Ordenamiento de Alcal de Henares (1348); Las Leyes de Toro (1505); La Nueva Recopilacin
(1567) y; La Novsima Recopilacin (1805).
3.3. Derecho Revolucionario.- Estas fueron las normas que
dictaron los insurrectos, en el periodo comprendido entre las revoluciones emancipadoras del 25 de mayo y 16 de julio de 1809 a la proclamacin de la independencia el 6 de agosto de 1825. Cabe sealar
que durante este periodo siguieron rigiendo tambin las normas del
Derecho colonial.
3.4. Derecho Republicano.- Establecida la Repblica, en sus
inicios continu rigiendo el Derecho Espaol juntamente con las normas del Derecho Revolucionario, aunque se dictaron algunas, muy
pocas por cierto, hasta antes de la promulgacin del Cdigo Civil Santa
Cruz el 2 de abril de 1831. Algunos autores sealan que a partir de
esta fecha empieza el Derecho Republicano propiamente dicho, sin
tomar en cuenta que la Constitucin Bolivariana constituye ya una
Ley de este periodo.
IV. PRIMER CDIGO CIVIL BOLIVIANO
Como ya se dijo, el primer Cdigo Civil boliviano entr en vigencia el 2
de abril de 1831, en el Gobierno del Mariscal Andrs de Santa Cruz. El
Cdigo Civil Santa Cruz estuvo vigente hasta el 2 de abril de 1976, con
una interrupcin de un ao: de noviembre de 1845 a noviembre de
1846, periodo en que entr en Vigencia otro cdigo que fue promulgado
por el Presidente Ballivin, despus del cual continu rigiendo el Cdigo Civil Santa Cruz.
Ante la falta de una legislacin propia que rigiera la nueva Repblica, en 1830, el Mariscal quiso dotar al pas de una propia, con tal
finalidad orden la creacin de una comisin disponiendo que la Corte
Suprema de Justicia nombrara una encargada de redactar el nuevo
Cdigo Civil.
70

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Este cdigo fue inspirado por el Cdigo Civil Napolen de


1804 del que se tradujeron muchas de sus normas, recibiendo tambin
influencia del Derecho Castellano y el Derecho Indiano.
Respecto del Cdigo Civil Santa Cruz, Carlos Morales Guilln,
en el prlogo a la primera edicin de su Cdigo Civil concordado y
anotado seala la siguiente apreciacin: El Cdigo abrogado, primer
monumento de su gnero en la Amrica Latina, segn justa definicin
de Melchor Terraza, fue modelado por dos legislaciones de diversa ndole: la espaola, conformada a las tradiciones romanas y a los cnones catlicos, y francesa que inauguraba la civilizacin moderna. Tal
heterogeneidad de sus elementos componentes (meramente adoptados)
produjo forzosamente antinomias, ambigedades, textos truncados u
oscuros, expresiones impropias (Terrazas), inclusive institutos ajenos en
absoluto a la idiosincrasia propia que quedaron prcticamente en
desuso (dote, capitulacin matrimonial, v. gr.), y vicios de traduccin
en la copia que le valieron en su larga vigencia juicios siempre despectivos en los cuales el ms benvolo seguramente, es aquel que le cataloga como una obra emprica31. De acuerdo a la posicin crtica adoptada por Guilln, considera el tratadista que el Cdigo Civil Santa Cruz
adoleca del problema de haber sido adoptado. Al respecto nos ensea
que tres son las formas histricas conocidas de formacin o
formulacin del derecho: creacin, adopcin y adaptacin.
La creacin consiste en generar la ley a partir de las necesidades naturales propias de un Estado, lo que significa que su redaccin es inspiracin propia tomando en cuenta sus caractersticas. La
adopcin significa el simple transplante sin modificacin del derecho
ajeno, lo que generalmente resulta inadecuado para el pas adoptante
y; la adaptacin consiste en acomodar, a las propias necesidades y
peculiaridades el Derecho ajeno, ocurre all que existe una falta de
originalidad para crear que es suplida por la pretensin de independencia aprovechando un modelo extranjero. De acuerdo a estos sealamientos realizados por Morales Guillen y usando tambin uno de sus
31

MORALES GUILLN, Carlos. Ob cit., pp. XVI.


71

Adrin Miguel Cceres Ortega

ejemplos, el del traje, podemos decir que en el proceso de formacin del


Derecho sera anlogo al uso de un traje: en la creacin el traje se lo
realiza a medida conforme a las caractersticas anatmicas de la persona; en la adopcin se usa simplemente un traje ajeno pudiendo
resultar que el mismo no obedezca a las medidas del que la usa, puede
ocurrir que sea muy grande o muy pequeo y; en la adaptacin se
acomoda el traje de otro a las medidas del que lo va a usar, pero puede
ocurrir que este acomodo no cumpla los fines deseados. Lo que ocurri,
entonces, segn Carlos Morales Guilln fue que el Cdigo Civil Santa
Cruz fue una adaptacin de la Legislacin Civil napolenica y del Derecho Espaol, adaptacin que en muchos de los casos no logr acomodarse completamente a la situacin concreta del pas. Este mismo fenmeno se observar en el Cdigo Civil vigente.
V. CDIGO CIVIL ACTUAL
La vigencia del anterior cdigo dur aproximadamente un siglo y medio, periodo durante el cual se intentaron varias reformas, hasta que
el 10 de noviembre de 1972 se promulga, por el General Bnzer, el
Decreto Supremo 10575 que crea la comisin redactora del Cdigo Civil y Cdigo de Procedimiento Civil integrada por los Dres. Hugo Sandoval Saavedra, Pastor Ortiz Mattos, Ral Romero Linares y Oscar
Freerking Salas, todos profesores de la Universidad de San Francisco
Xavier de Chuquisaca. Para la redaccin del Cdigo Civil, se tom
como base el proyecto que empez a elaborarse en 1962, por los Dres.
Hugo Sandoval Saavedra y Pastor Ortiz Mattos quienes slo lograron
redactar los dos primeros libros de los cinco con que deba contar. Este
proyecto fue puesto a disposicin de la junta militar de Gobierno presidida por el General Barrientos en 1964.
La comisin redact los tres libros que faltaban y revis y modific los dos primeros, entregando el trabajo final en 1974.
El Cdigo Civil actual que est en vigencia desde el 2 de abril
de 1976 fecha en que fue promulgado, tiene como fuente principal el
Cdigo Civil Italiano de 1942 manteniendo adems la inspiracin del
Cdigo Napolen; se inspir tambin en el Cdigo Civil alemn de
72

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

1900, el Cdigo Civil Suizo de 1912, el Cdigo Civil espaol de 1888 y


el Cdigo Civil Santa Cruz, asimilando criterios de nuestra legislacin
positiva, fundamentalmente de la Constitucin Poltica del Estado de
1967.
El Cdigo Civil se divide en 5 libros: Libro Primero: De las Personas; Libro Segundo: De los bienes, de la propiedad y de los derechos
reales sobre cosa ajena; Libro Tercero: De las Obligaciones; Libro
Cuarto: De las sucesiones por causa de muerte y; Libro Quinto: Del
ejercicio, proteccin y extincin de los derechos.
5.1. Principios del Cdigo Civil.- El Cdigo Civil actual se
inspira en los siguientes principios relacionados con sus cuatro primeros libros:
a. Principio de la personalidad humana.- Cuya inspiracin
se basa en el Art. 6) de la Constitucin Poltica del Estado abrogada
que reconoca que toda persona tiene personalidad y capacidad jurdica
sin distincin de ninguna clase, sea de sexo, edad, credo, nacionalidad,
condicin social, etc. Las personas son los sujetos de la relacin jurdica, por lo tanto, los titulares de los derechos y deberes subjetivos. Esto
sirve de inspiracin al Libro Primero. De las Personas. El Cdigo Civil
legisla adems sobre las personas colectivas que no se consideraron en
el Cdigo Civil Santa Cruz.
b. Principio de la propiedad privada.- Que se basa tambin
en el reconocimiento de este derecho por la anterior Constitucin en
sus arts. 7-i) y 22 que en lo fundamental no ha cambiado, pues la nueva Constitucin Poltica del Estado en su Art. 56 que ha transcrito
literalmente su precedente constitucional, es decir este derecho se encuentra reconocido en la actual normatividad constitucional en los
mismos trminos e incluso ha ampliado su contenido pues se ha aadido en el pargrafo III del Art. 56: Se garantiza el derecho a la sucesin hereditaria que es la novedad que ha introducido la nueva carta
fundamental. Como ya se dijo, la base fundamental del Derecho Civil
liberal es el reconocimiento de la propiedad privada. A diferencia de
otras legislaciones, la propiedad privada en nuestro pas est limitada,
pues sta debe cumplir una funcin social y es susceptible de expropia73

Adrin Miguel Cceres Ortega

cin por causa de necesidad y utilidad pblica, puesto que el territorio


del Estado es de su dominio eminente, quien en ejercicio de su poder
de imperio, tiene tal potestad (la de expropiacin) Este principio inspira el Libro Segundo del Cdigo Civil.
c. Principio de la libertad negocial.- Que se conoce tambin
como el principio de la libertad contractual que reconoce la libre
negociacin de los contratos, que se subordina nicamente, tal como lo
seala el Art. 454-II) del Cdigo Civil, a los lmites que la Ley establece, los intereses dignos de proteccin jurdica y la necesidad de mantener un equilibrio de las partes, tendiente a la proteccin del ms dbil,
en pro de la justicia contractual.
Este principio se basa en el aforismo jurdico: es permitido todo
aquello que no est prohibido, que emerga de lo dispuesto por el Art.
31 de la Constitucin Poltica del Estado abrogada y que tiene su correlato en la vigente cuyo Art. 14-III) que dice: En el ejercicio de los
derechos, nadie ser obligado a hacer lo que la Constitucin y las leyes
no manden, ni a privarse de lo que stas no prohiban cuyo fundamento filosfico es el llamado principio de la autonoma de la voluntad, que hace a las partes, en el Derecho Civil, soberanas para crear
consecuencias de derecho con el slo lmite del respeto al orden pblico y a las buenas costumbres, que constituyen los intereses dignos de proteccin jurdica. A travs de tal principio, se reconoce a las
partes en pie de igualdad, sin embargo, esta igualdad slo se da en el
plano jurdico, ms no en el econmico. Por aplicacin de este postulado, las partes pueden inclusive normar sus comportamientos futuros,
constituyendo el contrato, ley entre las mismas. Este principio inspira
el Libro Tercero del Cdigo Civil.
d. Principio de la transmisin patrimonial por causa de
muerte.- La sucesin, como institucin jurdica, tal como lo seala el
Dr. Carlos Morales Guilln es un modo de adquirir el dominio por cuya
virtud se transmite la herencia a una persona, mediante la voluntad
presunta del que no pudo testar a quin suple la ley, disponiendo en

74

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

forma anloga a cmo lo habra hecho aquel.32 Por el contrario, a travs del legado, el legatario, recibe a ttulo particular bienes determinados a travs de un testamento que constituye la voluntad expresa
del legante. El derecho a heredar, que se traduce en el principio de la
transmisin patrimonial por causa de muerte, se da a travs de estos
dos modos: la sucesin y el legado o, la herencia con o sin testamento; denominando nuestro cdigo, a la primera como sucesin legal y,
a la segunda como sucesin testamentaria.
Nuestro derecho sucesorio, en cuanto a la sucesin legal reconoce el sistema legitimario, siendo la legtima la porcin de la
masa hereditaria a la que tienen derecho los herederos forzosos,
porcin que es diferente segn se trate del heredero de acuerdo a los
arts. 1059 al 1064 del Cdigo Civil. La porcin disponible es aquella
destinada a actos de mera liberalidad del causante que puede legarse a
travs de testamento. Con esto, la Ley protege a los herederos forzosos,
no permitiendo la libre disposicin del total de la masa hereditaria del
de cujus, (de quien se trata la herencia). La Ley reconoce tambin el
derecho ha suceder de los herederos simplemente legales, en caso
de no existir herederos forzosos, estos herederos no tienen derecho a la
legtima, permitiendo la ley, de acuerdo al Art. 1065 del Cdigo Civil la
disposicin libre de la totalidad del patrimonio de las personas por
actos entre vivos o por testamento.
Nuestro derecho sucesorio atribuye al Estado las herencias vacantes de acuerdo al Art. 1111 del Cdigo Civil, es decir, aquella que
no tiene herederos.
Finalmente cabe resaltar, que la herencia solamente se abre a
partir del momento del fallecimiento de las personas, segn el Art.
1000 del Cdigo Civil, antes de lo cual, slo es un derecho expectaticio,
prohibiendo el Art. 1004 del mismo cuerpo normativo los contratos
sobre sucesiones futuras.

32

MORALES GUILLN, Carlos. dem, pp. 1070.


75

Adrin Miguel Cceres Ortega

Ahora la Nueva Constitucin Poltica del Estado, ha elevado el


derecho a heredar a garanta constitucional a travs de su Art. 56-III
previamente citado.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT,
Decimoctava edicin actualizada, Buenos Aires, s/f.
COLECTIVO DE AUTORES compilacin de ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Los
modos de produccin en el imperio de los incas. AMARU EDITORES,
Lima, 1989,
MORALES GUILLN, Carlos. Cdigo Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz, 1981.
ORTIZ MATTOS, Pastor. Derecho Civil Parte General, Sucre, 1971.
PACHECO, Mximo, Teora del Derecho, Ed. JURDICA DE CHILE, Santiago, s/f.
PREZ GALLARDO, Leonardo B. De la codificacin civil, En: COLECTIVO DE
AUTORES. Derecho Civil Parte General. UNIVERSIDAD DE LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO
CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000.
ROMERO SANDOVAL, Ral. Derecho Civil, segn los apuntes de Derecho Civil Boliviano del Prof. Ral Romero Linares, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz Cochabamba, 1994.
TEJERINA CARVAJAL, Rolando. Compendio de Derecho Civil: Parte General,
Sucre, s/f.

76

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

III
FUENTES DEL DERECHO
I. NOCIN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUENTES
En sentido general, el trmino fuente se refiere al lugar de donde brota algo, especialmente un lquido. Esta es una expresin metafrica
que, en el Derecho, se referira al lugar de donde emerge o surge el
Derecho Positivo. En trminos jurdicos la palabra fuente tiene tres
acepciones que, es necesario distinguirlas que son: Las fuentes formales, las fuentes reales y las fuentes histricas.
1.1. Las fuentes formales del Derecho.- Por stas entendemos a los procesos de creacin de las normas jurdicas. Por lo tanto,
estas fuentes son los procesos a travs de los cuales se manifiestan las
normas jurdicas, las que, de acuerdo a la opinin ms generalizada de
los tratadistas del derecho son: la Ley, la costumbre, la doctrina y
la jurisprudencia.
1.2. Las fuentes reales del Derecho.- Se refieren a los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurdicas.
Estos factores son de carcter extrnseco y que nada tiene que ver con
el contenido de la norma, pero que han condicionado su existencia y se
refieren a las situaciones reales que el legislador debe normar. Por
ejemplo, las necesidades econmicas, sociales, culturales que deben
tomarse en cuenta a la hora de aprobar la Ley; es decir la realidad de
la sociedad misma es la que condiciona el surgimiento de la Ley. Por
ejemplo, la extincin de las vicuas condicionar el nacimiento de una
norma especfica que proteja esta especie de camlido sudamericano.
No tendra sentido en nuestro pas una ley destinada a la proteccin
del oso panda que es natural del Asia, lo que s tiene sentido en China,
pues es una necesidad de ese pas y no del nuestro. Entonces, las fuentes reales del derecho emergen de las necesidades sociales que la Ley
debe prever y reglar.
1.3. Las fuentes histricas del Derecho.- Que por definicin, se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.),
77

Adrin Miguel Cceres Ortega

que contienen una ley o conjunto de normas anteriores al derecho vigente. En tal sentido, el Digesto, el Cdigo y las Novelas son fuentes
del Derecho Romano. Estas fuentes se refieren a los antecedentes histricos de la norma jurdica.
En este apartado nos referiremos a las fuentes formales del
Derecho, que es lo que nos interesa.33
II. FUENTES FORMALES DEL DERECHO
2.1. La Ley.- La Ley es la nica que conforma el Derecho Positivo,
siendo sta la ms rica e importante de las fuentes formales, en los
pases de derecho escrito como el nuestro.
2.1.1. Acepciones de la Ley.- La Ley la podemos abordar desde dos puntos de vista: en sentido material o sustancial y; en sentido formal.
a. En sentido material o sustancial.- La ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Desde este punto
de vista, incluimos dentro de ellas las que dicta cualquier rgano del
estado que tenga competencia para ello. Por ejemplo el rgano 34 Ejecutivo legisla a travs de Decretos Supremos, Decretos Ministeriales,
etc., los Consejos Municipales dictan Ordenanzas Municipales. Desde
esta perspectiva, ley es toda aquella norma que tenga carcter obligaDe acuerdo a otra clasificacin de las fuentes del Derecho, tambin aceptada, stas se dividen
en a) las fuentes legislativas, las que tienen que ver con la actividad del Estado para la creacin de las normas jurdicas, dentro de ellas estn la ley y la costumbre y; b) las fuentes de
interpretacin, que son las que surgen del estudio de la ciencia del Derecho y la aplicacin del
mismo a los procesos judiciales por los jueces y tribunales de justicia, siendo ellas: la jurisprudencia y la doctrina.
Otra clasificacin tambin aceptada es la que divide a las fuentes en: a) Fuentes directas que
se refiere a la Ley que es la nica que conforma el Derecho Positivo y; b) Fuentes indirectas
que son la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, las que contribuyen a la formacin del
Derecho Positivo.
34 La Nueva Constitucin Poltica del Estado, ha cambiado de denominacin a lo que clsicamente se conoca como poderes. Ahora los poderes pblicos se denominan rganos que son, de
acuerdo a la normatividad jurdico constitucional vigente: rgano Legislativo; Organo Ejecutivo;
rgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional y; rgano Electoral. Aunque su fundamento sigue teniendo como base el principio liberal de divisin de poderes.
33

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

torio. De manera general, asumiendo este punto de vista, podemos


llamar a la Ley tambin norma jurdica.
b. En sentido formal.- Ley es toda disposicin sancionada exclusivamente por el rgano Legislativo, de acuerdo con el mecanismo
constitucional.
2.1.2. Definicin y elementos constitutivos de la Ley.- Para el caso nos referiremos a la Ley tomando en cuenta ambos sentidos.
De acuerdo a Planiol la Ley Es una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y
sancionada por la fuerza.35
De la definicin extraeremos los elementos constitutivos de
la ley que la caracterizan:
a. Es una regla social.- Es decir es una norma de conducta
social destinada a llenar ciertas necesidades emergentes de la comunidad, en consecuencia es un producto social.
b. Es obligatoria.- ste elemento es uno de los esenciales que
distingue a la ley de otras normas de conducta social tales como las
normas morales, ticas, estticas, etc., pues sus disposiciones deben
ser acatadas por las personas a las que est destinada. Las leyes pueden ser de carcter general, en este caso deben ser cumplidas por
todos los habitantes del territorio del Estado, por ejemplo la Constitucin Poltica del Estado y; de carcter especial, stas son de aplicacin a un grupo determinado de personas, por ejemplo el Cdigo de
Minera. Sobre la clasificacin de las leyes abundaremos posteriormente.
c. Tiene carcter permanente.- Porque tiene vigencia mientras dure la norma, es decir desde su publicacin hasta su derogacin o
abrogacin. Estando las leyes destinadas a cubrir las necesidades de
orden social de un pas, su permanencia no significa que sean eternas
o inmutables, puesto que las condiciones especficas de la realidad social pueden significar su cambio a travs de la derogacin cuando se
deja sin efecto una parte de la norma o; abrogacin cuando se deja
35

Citado por AUAD FARJAT, Omar. Ob cit., pp. 38 - 39.


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Adrin Miguel Cceres Ortega

sin efecto toda la norma. Cabe sealar que una ley slo puede ser derogada o abrogada por otra ley similar o con rango superior.
d. Es establecida por la autoridad pblica.- Solamente el
Estado, a travs de sus rganos est facultado para crear y promulgar
las leyes, sea en su sentido material o formal, tal como vimos anteriormente.
e. Es sancionada por la fuerza.- Ante su incumplimiento, en
ejercicio del monopolio de la violencia, que es potestad exclusiva del
Estado, el mismo pude hacerla cumplir a travs del uso de la fuerza a
travs de sus aparatos compulsivos tales como la polica y las Fuerzas
Armadas. Las leyes tienen carcter coercitivo, que significa que la
ley siendo de carcter obligatorio (imperatividad de la ley) se cumple
inclusive a travs del uso de la fuerza.
2.1.3. Clasificacin de las leyes.- Son varias las clasificaciones que existen. Asumiremos una de las ms aceptadas:
a. Leyes imperativas y Leyes Prohibitivas.- Las Leyes
Imperativas son aquellas que en forma concluyente ordenan la realizacin de un determinado acto o conducta, por ejemplo la obligacin de
inscribir el nacimiento o muerte de las personas para probar la existencia o el fin de las personas naturales. Las Leyes Prohibitivas imponen una pasividad no permitiendo la realizacin de una accin o
conducta al declararla ilcita. Por ejemplo la prohibicin de la realizacin de contratos de compraventa entre cnyuges, prohibicin contenida en el Art. 591) del Cdigo Civil. Estas normas son de carcter ineludible, de su incumplimiento emerge una sancin para el que la viole, sancin que en el Derecho Civil puede significar la nulidad del acto
contrario a la Ley (en el caso del ejemplo de compraventa entre cnyuges), la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados, etc. La inevitabilidad del cumplimiento y consiguiente obligatoriedad de esta clase
de leyes interesan al orden pblico y a las buenas costumbres.
Entendindose por orden pblico a la organizacin existente en cada
sociedad, considerada fundamental para obtener su normal funcionamiento y asegurar su existencia y; por las buenas costumbres a los

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

principios morales en los que se basa una determinada sociedad en un


lugar y momento determinados.
Ambos tipos de leyes prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a ellas, aun cuando tales personas estimaren preferible otra regulacin de sus relaciones jurdicas, por lo
cual el juez debe aplicarlas ineludiblemente.
b. Leyes rgidas y Leyes Flexibles.- Las leyes rgidas son
aquellas cuyas disposiciones son precisas y concretas. El juez, al aplicarlas no puede sino comprobar los presupuestos o condiciones legales
e imponer la nica consecuencia posible fijada por la norma. Las Leyes Flexibles son elsticas y se limitan a enunciar un concepto general y fluido; el juez al aplicarlas tiene cierto campo de accin por el
cual puede moverse libremente.
c. Leyes supletorias.- Son las que por expresa disposicin
contenida en las mismas o por precepto de una norma especial, rigen
aquellos aspectos no regulados o no previstos en ella. Una de las caractersticas del Cdigo Civil, como ya se anot, es su supletoriedad, es
decir que, aspectos no regulados por otras normas se rigen por las contenidas por este cuerpo normativo. Aspecto similar ocurre con el Cdigo de Procedimiento Civil, que rige supletoriamente aquellos aspectos
procesales y procedimentales no contenidos en los cdigos adjetivos
(Derechos Procesales) de otras materias del derecho, exceptuando el
Derecho Procesal Penal que es un derecho especializado con principios
generales propios y especficos.
d. Leyes dispositivas.- En este tipo de leyes, el legislador
suele tener en cuenta que las partes, al celebrar un contrato pueden no
haber previsto alguna de sus consecuencias, mismas que se aplican
ante la hiptesis de que ellas nada hayan dispuesto sobre el particular.
Ante esta situacin la norma dispone la aplicacin de lo contenido en
ella. Es el caso de las clusulas de eviccin y; saneamiento por vicios
ocultos de la cosa, que pueden no estar redactadas en el documento de
compraventa, pero que por disposicin del Art. 624 del Cdigo Civil
tiene lugar aunque no hayan sido estipuladas por las partes. Puede
ocurrir tambin que, emerjan consecuencias inclusive ajenas a la vo81

Adrin Miguel Cceres Ortega

luntad de los sujetos, por ejemplo de los daos ocasionados por un


animal, emerge el resarcimiento del dao civil, conforme lo dispone el
Art. 996 del Cdigo Civil.
2.1.4. Los mbitos de validez o lmites de la ley y del Poder del Estado.- De acuerdo a las teoras defendidas por Hans Kelsen, como ya se haba sealado, en ejercicio del poder, es el Estado el
que crea las leyes. En tal sentido, para Kelsen, el Estado es un ordenamiento jurdico para los fines generales que ejerce el poder soberano en un territorio determinado, al que estn subordinados necesariamente los sujetos de la poblacin que lo habitan. En la reduccin
que hace Hans Kelsen del Estado a ordenamiento jurdico, el poder
soberano se convierte en el poder de crear y aplicar el derecho en su
territorio y que est dirigido a la poblacin que lo habita. Este poder
encuentra su validez en la norma fundamental que es la Constitucin
Poltica del Estado, como norma suprema del ordenamiento jurdico.
Por esto, ese poder se halla limitado por el derecho mismo instituido
en la norma suprema como base superior de su ordenamiento. Es importante sealar que el poder de crear leyes, en un Estado de Derecho,
est necesariamente limitado por el mismo derecho, en este caso la
normatividad supra legal (que prima sobre las dems normas jurdicas) de la que proviene su validez, de lo contrario ese poder se convertira en arbitrario. Por otra parte, Kelsen encuentra otros lmites del
poder soberano que llama mbitos de validez. de la ley y del poder
del Estado que son los siguientes:
a. mbito espacial de validez de la Ley y del Poder del
Estado.- Que se refiere al territorio que se convierte en el lmite espacial de validez del poder del Estado y del derecho del mismo, puesto
que las normas jurdicas que emanan del poder soberano, nicamente
valen dentro de sus confines territoriales y no fuera de ellos, salvo excepciones que podemos sealarlas tomando algunos ejemplos: el derecho del Estado se aplica en los buques y barcos bandera cuando surcan
mares fuera de su territorio. De esta consideracin provienen, los llamados problemas de aplicacin de la ley en el espacio que veremos ms
adelante.
82

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

b. mbito personal de validez de la Ley y del Poder del


Estado.- La poblacin que habita el territorio del Estado se convierte
en el lmite de validez personal del derecho y del poder del Estado,
puesto que las normas jurdicas solamente valen, salvo casos excepcionales, para los sujetos que habitan su territorio, sean estos nacionales
o extranjeros. Para los casos excepcionales podemos tomar el ejemplo
del punto anterior.
c. mbito temporal de validez de la Ley y del Poder Estado.- Las normas slo tienen validez en el tiempo que corre desde su
promulgacin hasta su derogacin o abrogacin segn ocurra. Este es
otro lmite, pues la ley no puede regir para el pasado violando derechos
consolidados. Sin embargo, existen excepciones que veremos posteriormente al referirnos a los conflictos de las leyes en el tiempo.
d. mbito material de validez de la Ley y del poder Estado.- En cuanto existen dos posibilidades: a) materias que de hecho
no pueden ser sometidas a alguna reglamentacin, de lo que proviene
el adagio Ingls que seala que el parlamento lo puede todo, menos
convertir al hombre en mujer y; b) Materialmente la ley no debe violar
la Constitucin Poltica del Estado de la que emerge su validez, de
ocurrir lo contrario sera inconstitucional.
2.1.5. Problemas de la Ley en el tiempo y en el espacio.Estos son los llamados lmites de eficacia de la norma que provienen
de los mbitos temporales y materiales de validez de la ley y del Estado sealados en el anterior acpite. Estos problemas son:
2.1.5.1. Efectos de la Ley en el tiempo.- Son:
a. Irretroactividad de la ley.- En cuanto al tiempo la Ley rige solamente situaciones jurdicas que se producen durante su vigencia. La Ley entra en vigor desde el momento de su publicacin o desde
la fecha estipulada para su vigencia y; hasta su abrogacin o derogacin. Con carcter general la Ley slo rige para lo venidero, esto se
denomina la irretroactividad de la ley, que es un principio general
establecido que fue reconocido por el Art. 33 de la Constitucin Poltica
del Estado abrogada y que hoy se encuentra normado ahora en el Art.
123 de la Constitucin vigente que dice: La ley slo dispone para lo
83

Adrin Miguel Cceres Ortega

venidero y no tendr efecto retroactivo, norma que a su vez establece


sus excepciones. Este principio tiene su base, en que la ley no puede
dejar sin efecto derechos previamente constituidos y consolidados por
mandato de sus normas, atentando de esta manera contra la estabilidad y la seguridad jurdicas que el Estado debe garantizar a las personas. Sin embargo, existen excepciones a esta regla que pasamos a
mencionar.
b. La retroactividad de la Ley.- La retroactividad consiste
en la aplicacin de la Ley a acontecimientos o hechos que han empezado a producirse anteriormente a su entrada en vigor. El mismo Art. 33
de la anterior Constitucin Poltica del Estado sealaba que la Ley
poda ser retroactiva en materia social cuando as los estableca la
propia norma y en materia penal cuando beneficia al delincuente. Esta
excepcin, en materia social, era ambigua en la anterior constitucin,
aunque su correcta interpretacin significaba que la nueva ley no poda atentar o dejar sin efecto derechos previamente consolidados de los
trabajadores. As por ejemplo, a ttulo de retroactividad excepcional no
puede emerger una ley que disponga, la disminucin del salario mnimo nacional; esta excepcin, de acuerdo a nuestro criterio manifestado
en la primera edicin del presente libro, slo poda ser posible cuando
beneficia al trabajador o al sujeto de proteccin del derecho social, como ocurre con la Ley Penal. La Nueva Constitucin Poltica del Estado
ha clarificado este aspecto sealando en su Art. 123 que la ley es retroactiva (...) en materia laboral cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia
penal cuando beneficie a la imputada o al imputado. En materia laboral, el asunto ha quedado ahora claramente establecido. En el
caso de materia penal, el principio seala que el delincuente puede
acogerse a la Ley derogada o abrogada, siempre y cuando lo beneficie;
si la nueva ley es ms beneficiosa, obviamente sta ser la de aplicacin.
La novedad que ha introducido la actual Constitucin es que, al
margen de materia social y penal; ahora la Ley es retroactiva tambin
en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado. Este aspecto ha sido bastante discutido y cuestionado; precisamente por lo anotado, en el sentido de que la ley no debe revisar hechos anteriores a su vigencia porque generara falta de seguridad jurdica. Sin embargo consideramos que la lucha contra la corrupcin debe
convertirse en poltica de estado. Seala tambin el citado artculo que
la retroactividad puede darse (...) en el resto de los casos sealados por
la Constitucin. Debe entenderse por lo tanto que es slo la normatividad constitucional la que puede establecer la retroactividad y no otra
norma inferior.
c. La ultraactividad de la Ley.- Con carcter excepcional,
tambin, cuando la misma ley lo seala, algunas disposiciones de la
norma anterior pueden seguir en vigencia para ciertos casos, an despus de no estar en vigor. El Art. 1568 del Cdigo Civil seala que los
trminos de la usucapin (prescripcin adquisitiva en el anterior cdigo); la prescripcin y la caducidad que empezaron a correr antes de la
entrada en vigor del cdigo en actual vigencia, se rigen por las leyes y
el Cdigo Civil anteriores. Esto con la finalidad de precautelar los derechos previamente consolidados.
2.1.5.2. Efectos de la Ley en el espacio.- Al respecto Roberto
Ruggiero seala lo siguiente: Del hecho de que todo Estado soberano e
independiente ejerza una absoluta y exclusiva potestad normativa deriva, lgicamente, que el imperio de la ley tiene, como lmites, los confines
del territorio en que ejerce la soberana el poder que las ha dictado; y
as como todo Estado puede exigir el reconocimiento exclusivo de su
derecho en el propio territorio, ninguno puede pretender que sus normas sean reconocidas fuera de sus confines territoriales.36 De esta definicin podemos sealar que la Ley de todo Estado, en ejercicio de su
soberana, rige con carcter exclusivo las relaciones de las personas
que habitan su territorio, esto es el principio de territorialidad de
la ley. Si la cosa fuera as tan sencilla no existiran los conflictos de
RUGGIERO DE, Roberto. Instituciones del Derecho Civil Volumen Primero Introduccin y parte General Derechos de las personas, derechos reales y posesin, INSTITUTO
EDITORIAL REUS, Madrid, s/f., pp.130.
36

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Adrin Miguel Cceres Ortega

las leyes en el espacio. Pues existen criterios que sealan que la Ley de
un Estado persigue a sus nacionales, cual si fuera su propia sombra,
esto en virtud del principio que seala que el hombre no puede ser sustrado de las leyes de su Estado solamente porque se encuentra en territorio de otro. Hay doctrinas que admiten la posibilidad de la extraterritorialidad de la Ley. El principio de territorialidad de la
Ley es una regla de derecho reconocida internacionalmente. Sin embargo, cabe la posibilidad, con carcter excepcional, de que la ley de
una nacin pueda ser aplicada an fuera de sus fronteras.
De lo dicho, puede ocurrir que en virtud de tratados internacionales se admita la extraterritorialidad de la Ley. El Derecho Internacional Privado traza una serie de principios mediante los cuales una
ley de un pas puede aplicarse fuera de sus fronteras para resolver
problemas emergentes entre personas de diversa nacionalidad, verbigracia, un matrimonio celebrado en un pas, puede disolverse por divorcio en otro pas y esa sentencia ser homologada en el primero. En el
campo contractual, dentro del Derecho Civil, se admite la posibilidad
de que las partes celebren un contrato en un pas que se rija por el
derecho de otro, esto por el principio de autonoma de la voluntad. En
consecuencia, reiteramos que, con carcter excepcional se admite la
extraterritorialidad de la ley.
2.2. La Costumbre.- Como se seal, es otra fuente formal del
Derecho. La costumbre es la repeticin constante y uniforme de
una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica. La costumbre, como fuente formal
del derecho, es decir que contribuye a la formacin de ste, obedece a
la voluntad popular espontneamente expresada a travs de cierto
tiempo. Por lo tanto, no interviene la autoridad pblica para su elaboracin, ni est establecida en leyes en su acepcin material. Pero bien
puede ocurrir que el legislador ordinario la sancione como norma jurdica de derecho positivo, tomando en cuenta su observacin constante
y uniforme; lo que ha ocurrido por ejemplo, con el apellido de la mujer
casada. Al respecto, vase el captulo correspondiente al nombre.

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

En los usos, a diferencia de la costumbre encontramos el elemento objetivo, que consiste en la prctica reiterada y constante de
ciertos actos, pero carece del elemento subjetivo que es el convencimiento de que corresponden a una necesidad jurdica.
La obligatoriedad de la costumbre, en pases como el nuestro es
una concepcin de difcil aplicacin, porque nuestro derecho es eminentemente escrito. Empero, como precedente, podemos mencionar
que el Art. 171-III) de la antigua Constitucin admita que: Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn
ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias
como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta constitucin y a las leyes. (El nfasis es nuestro)
2.2.1. Elementos de la costumbre.- De acuerdo a Garca
Maynez, en su obra La definicin del derecho, toda costumbre jurdica est constituida por dos elementos: uno el elemento objetivo y
el otro el elemento subjetivo que aparece despus.
a. Elemento objetivo o material de la costumbre.- Llamado tambin la inveterata consuetudo que consiste en que la norma de
conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante
por los miembros de una sociedad. No debe existir otra norma de conducta contraria, porque perdera su carcter de generalidad. Tal prctica debe prolongarse en el tiempo a travs de la expresin del acuerdo
colectivo. Por su parte, la costumbre debe ser pblica, general y conocida por las autoridades, de lo contrario deja de ser la expresin de
la voluntad colectiva y espontanea.
b. Elemento subjetivo o espiritual de la costumbre.- Llamado tambin la opinio juris seu necessitatis que es la conviccin de
que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica,
en otras palabras la conviccin de que es fuente de obligaciones y deberes, reconocida por quienes practican la costumbre.
2.2.2. Costumbre y derecho positivo.- Ahora, la Nueva
Constitucin Poltica del Estado ha desarrollado el contenido de su
precedente constitucional a partir de su Art. 190. Veamos como ocurre
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Adrin Miguel Cceres Ortega

esto: I. Las naciones y pueblos indgenas originario campesinos, ejercen sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el
derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas
establecidos en la presente Constitucin.
Resulta interesante como ahora la Nueva Constitucin Poltica
del Estado reconoce explcitamente la jurisdiccin en los pueblos originarios indgenas y las comunidades campesinas, reconociendo su derecho a aplicar sus propias normas jurdicas y su propio sistema de administracin de justicia. Hemos venido sosteniendo continuamente que
la costumbre, al igual que la norma de Derecho Positivo, es tambin
norma jurdica por su carcter de obligatoriedad. Por primera vez en la
historia de nuestro pas, se ha recocido la existencia de dos sistemas de
justicia: la ordinaria y la comunitaria. Nuestro sistema jurdico, hasta
ahora se ha fundado en la concepcin doctrinaria del monismo jurdico,
que ha determinado la regulacin estatal de nuestra sociedad a travs
de un sistema de normas de Derecho Positivo; por ello lo abigarrado de
la identificacin del Estado con el Derecho, que lleva a la difcil concepcin y aceptacin de la Justicia comunitaria, concepcin que se la
entiende solamente desde la perspectiva de la cultura occidental.
El Derecho boliviano, a partir de su fundamento ideolgico liberal y el reconocimiento de un individualismo abigarrado, no ha admitido, hasta ahora, la existencia de los derechos colectivos de los pueblos.
A partir de esta reflexin, el pluralismo jurdico como corriente doctrinaria opuesta, admite la posibilidad de la existencia de
dos o ms sistemas jurdicos en un Estado, negando la exclusividad
estatal de dictar normas y leyes. Esto implica la aceptacin de que
varios rdenes jurdicos pueden coexistir en una sociedad determinada, por tanto la potestad de regulacin normativa o la produccin de
normas jurdicas no es exclusiva del Estado, sino que los pueblos, en el
caso de nuestro pas, las comunidades y pueblos originario campesinos
han asumido sus propios sistemas de regulacin. Estos sistemas jur88

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

dicos o diversos rdenes jurdicos muchas veces confrontan o suplen el


orden estatal, o en su caso coexisten con l como sistemas jurdicos
paralelos.
La costumbre como fuente del derecho en general y no solamente del derecho positivo, es tan importante como la ley, la doctrina y la
jurisprudencia. La costumbre como norma jurdica, se expresa fundamentalmente en las comunidades y pueblos originarios, puesto que en
las ciudades resulta que ley se encuentra arraigada como forma de
regulacin de los comportamientos sociales. La costumbre, como norma
jurdica, en la resolucin de conflictos es administrada a travs de rganos naturales constituidos por la propia comunidad, con prescindencia de la administracin estatal y precisamente all radica su diferencia con el derecho ordinario que necesita de profesionales y cdigos
jurdicos.
Ya comentbamos que en su tiempo Friedrich Karl von Savigny, exponente mximo de la Escuela Histrica del Derecho sostena
que todo pueblo tiene una historia, un espritu, un alma propia, que se
refleja en mltiples manifestaciones, expresiones que el maestro alemn considera espontneas y propias del espritu popular; una de
estas manifestaciones es precisamente el Derecho. Por esto, en defensa
de esta escuela, Savigny sealaba que La escuela histrica admite que
la materia del derecho est dada por todo el pasado de la nacin; pero
no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser sta o la
otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la
nacin misma y de su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener
fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Y sostena, como ya lo sealbamos con anterioridad, que la norma jurdica
no es una creacin arbitraria del legislador, sino una elaboracin del
espritu del pueblo, y que slo posteriormente a su desenvolvimiento se
convierte en norma positiva por obra de los juristas, cuya labor se funda en las costumbres preexistentes.
La historia del derecho republicano boliviano en su formacin o
formulacin est plagada de adopciones y adaptaciones del derecho
extranjero. Hemos prescindido de la creacin de una propia normativi89

Adrin Miguel Cceres Ortega

dad emergente del espritu de nuestro pueblo. Por eso, el primer Cdigo Civil boliviano no fue otra cosa que la adopcin de su presente el
Cdigo Civil Napolen y el Cdigo Civil actual no es otra cosa que la
adaptacin del Cdigo Civil Italiano de 1942, sin dejar de lado, por su
puesto, la influencia de su precedente francs y de la legislacin castellana. Esto es precisamente lo que Morales Guilln llama el pecado
original37 que se criticaba respecto de la codificacin de 1831, volvindose a repetir cual reincidentes impenitentes la misma mordida al
fruto prohibido que se constituye en el calco y copia de la legislacin
extranjera. No es extremado sealar que en la Escuela Histrica del
Derecho se puede encontrar un precedente del pluralismo jurdico, al
admitir que el derecho se origina en el pueblo y la labor del legislador
constituye una actitud meramente formal de sistematizacin de ese
derecho.
2.2.3. Justicia comunitaria y nuevo ordenamiento jurdico constitucional.- El reconocimiento jurdico constitucional de la
inclusin de la jurisdiccin de los pueblos originarios indgenas y las
comunidades campesinas, significa el reconocimiento expreso del pluralismo jurdico, el reconocimiento de los pueblos originarios como
nuevos sujetos de derechos, el reconocimiento de sus autoridades naturales y la existencia de normas y procedimientos propios, para la resolucin de sus conflictos a travs de la creacin y aplicacin de sus propias normas jurdicas basadas en la costumbre. Esto se encuentra explcitamente sealado en el Art. 190-I) de la nueva norma fundamental que seala: Las naciones y pueblos indgenas originario campesinos, ejercen sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de
sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas
y procedimientos propios. Este sistema de resolucin de conflictos reviste tambin la caracterstica de obligatoriedad e incluso de coercibilidad elementos que distinguen a la norma jurdica en general, no
slo de derecho positivo, sino tambin de derecho consuetudinario, como es el caso de la llamada justicia comunitaria. Se reconoce a las au37

MORALES GUILLN, Carlos. Ob cit, pp. XVII.


90

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

toridades originarias, la facultad de conocer, resolver y obligar el cumplimiento de sus decisiones haciendo uso de la fuerza pblica, sta es
precisamente la definicin de la potestad jurisdiccional, no otra cosa
puede resultar de la interpretacin del Art. 192 de la nueva Constitucin Poltica del Estado que dice: I. Toda autoridad pblica o persona
acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin
indgena originario campesina, sus autoridades podrn solicitar el
apoyo de los rganos competentes del Estado.
2.2.4. El principio de supremaca constitucional en la jurisdiccin originaria.- Sin embargo, es justo apuntar que el reconocimiento de la justicia comunitaria y su jurisdiccin debe respetar el
derecho a la vida, a la defensa y dems derechos y garantas constitucionales, conforme lo establece el Art. 190. II de la Nueva Constitucin
Poltica del Estado, que ya se ha citado precedentemente. Esto se constituye en el marco directriz de este sistema de administracin de justicia, que refuta la percepcin que ha quedado arraigada en el imaginario colectivo de las ciudades, respecto de la concepcin equivoca de que
la justicia comunitaria es sinnimo de justicia por propia mano, ejecucin extrajudicial o linchamiento, lo que no es as, pues la cultura andina y de los pueblos bajos es respetuosa de la vida; lo otro constituye
una distorsin o desviacin anmala que nada tienen que ver con estos
sistemas de administracin de justicia. La jurisdiccin indgena originario campesina, reconoce el principio fundamental de la primaca
constitucional, no se trata de una funcin independiente o al margen
del estado y su estructura normativa, sino ms bien esta actividad
encuentra su validez precisamente en el respeto de la Constitucin
como norma jurdica supra legal. Todo acto que a ttulo de jurisdiccin
originaria, sea atentatorio del ordenamiento constitucional no puede ni
debe surtir efecto jurdico alguno. No puede ocurrir de otra manera en
un pas que est buscando la realizacin de un verdadero estado de
derecho, no en abstracto, sino en concreto, no en teora revestida de
legalidad, cuando ha pasado de manera frecuente, que la vigencia de la
91

Adrin Miguel Cceres Ortega

anterior constitucin dej de ser una doncella inmaculada, cuando fue


que se transmitieron, por ejemplo, del dominio eminente del estado
recursos naturales de carcter estratgico como los hidrocarburos que
eran, por definicin constitucional inalienables, de tal manera que el
saqueo irrespetuoso del ordenamiento constitucional, gener verdaderas bandas de pillos que lograron hacerse ricos a costas del Estado, con
absoluta impunidad.
2.2.5. Los mbitos de aplicacin de la jurisdiccin originaria.- El Art. 191 de la nueva carta fundamental, ha establecido
los mbitos personal, material y territorial, de vigencia de la jurisdiccin indgena originaria campesina que emerge del vnculo particular de las personas que las liga con una nacin o pueblo indgena
originario campesino.
a) En el mbito personal de aplicacin de la jurisdiccin
originaria, el prrafo segundo del pargrafo II de este artculo seala
explcitamente que tal jurisdiccin se ejerce sobre los miembros de la
nacin o pueblo indgena originario campesino, sea que acten como
actores o demandados, denunciantes o querellantes, denunciantes o
imputados, recurrentes o recurridos. Por lo tanto, ha quedado claramente delimitado su mbito de validez personal, lo que ha sido ampliamente debatido, en cuanto al temor de su aplicacin a cualquier
persona con independencia de su origen, lo que ha merecido diversos
cuestionamientos y temores infundados. A nuestro entender, este tipo
de justicia slo ser aplicable a las personas vinculadas con la nacin o
pueblo indgena originario campesino. Las dems personas sern juzgadas en la justicia llamada ordinaria o a travs de las normas de su
propia comunidad de origen. El mbito personal de validez de la justicia comunitaria, no reviste la caracterstica de universalidad, sino ms
bien de particularidad.
b) En el mbito material de aplicacin de la jurisdiccin
originaria, el tercer prrafo del pargrafo II del Art. 191, ha establecido el lmite de tal jurisdiccin que conoce (slo) los asuntos indgenas
originario campesinos de conformidad con lo establecido por la Ley de
deslinde jurisdiccional. (El parntesis es nuestro) Es decir que la
92

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

nueva constitucin manda la promulgacin de una ley especial que


establezca en concreto la aplicacin de la jurisdiccin de esta justicia
estableciendo los lmites competenciales entre la justicia ordinaria y la
originaria cuyo marco general material ser obviamente la nueva
Constitucin Poltica del Estado.
c) En el mbito territorial de aplicacin de la jurisdiccin originaria, tambin la nueva constitucin ha delimitado precisamente esta jurisdiccin que es aplicable a las relaciones y hechos
que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdiccin de
un pueblo indgena originario campesino. Por lo tanto ser de aplicacin solamente en el territorio de las naciones o pueblos indgenas originarios campesinos.
Ntese pues que estos mbitos, constituyen los lmites de la
jurisdiccin originaria y su concepcin ha partido de las teoras de
Hans Kelsen referidas a los mbitos de validez o lmites de la norma y
del poder del Estado desarrolladas magistralmente por el maestro viens. Los temores infundados han quedado salvados, pues, como se seal, la propia normatividad constitucional ha establecido los lmites
del poder y de aplicacin de la justicia comunitaria, no puede entenderse de otra manera en su interpretacin pues se ha tomado como
referente terico la doctrina kelseniana de la validez de la norma, en
este caso de derecho originario, o si se quiere de derecho consuetudinario. Aunque, el Art. 191 no establece explcitamente el mbito temporal de aplicacin de la jurisdiccin originaria, debe entenderse que rige tambin en este aspecto el principio de irretroactividad,
pues no puede concebirse una norma de derecho consuetudinario sin
su elemento objetivo llamado la inveterata consuetudo, es decir la repeticin constante y uniforme de una norma considerada obligatoria pues
emerge de una necesidad jurdica que es el elemento subjetivo llamado
la opinio juris seu necessitatis.
Sin lugar a dudas, la aplicacin del derecho consuetudinario
originario o justicia comunitaria, significar un elemento remozador
del derecho boliviano como nunca antes en su historia, y seguro estoy
que el espritu propio de nuestro pueblo dar origen a la formacin de
93

Adrin Miguel Cceres Ortega

un verdadero derecho autnticamente boliviano, creacin histrica de


nuestro pueblo. Asistiremos tambin al surgimiento de nuevas instituciones del derecho verdaderamente autnticas que sern expresin de
su alma y de la bolivianidad misma, de lo que seremos testigos y protagonistas venturosos.
2.3. La Doctrina.- En el Derecho Romano, a partir de la poca
del emperador Augusto38, se consultaba a ciertos juristas de elevado
prestigio, sobre ciertos aspectos del derecho, fundamentalmente respecto de la resolucin de controversias especficas. Los informes que
evacuaban tales personalidades tenan fuerza obligatoria, no slo para
el caso concreto, sino tambin para lo sucesivo; en el fondo era una
verdadera ley. Pero ocurra que, si varios juristas con estas facultades
se expresaban sobre un mismo punto de manera divergente, su opinin
no era obligatoria.
En la actualidad, la doctrina que se puede definir como la
opinin y expresin de los grandes tratadistas que sobre el derecho emiten, no tiene carcter obligatorio. Pero, la influencia de
estos grandes jurisconsultos en la evolucin del derecho y su aporte al
perfeccionamiento de sus instituciones es, sin lugar a dudas, fecundsimo. Por lo que es innegable su contribucin en la formacin del derecho positivo e indiscutible la influencia que ejerce en el legislador ordinario. Por su parte, el Art. 1-II) del Cdigo de Procedimiento Civil
seala que los jueces y tribunales de justicia No podrn excusarse de
fallar bajo pretexto de falta, obscuridad o insuficiencia de la ley, en las
causas sometidas a su juzgamiento, debiendo pronunciar sentencia
segn la equidad que hace a las leyes, conforme a las disposiciones que
comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurriere. En
materia civil, el juez est obligado fallar an en el caso de vaco, contradiccin u obscuridad en la Ley. Para la resolucin de casos de esta
naturaleza, se recurre a la opinin de los tratadistas del derecho; a la
jurisprudencia (que veremos en el siguiente apartado) y a los principios generales del derecho. Del artculo de referencia, aunque no
Augusto fue el primer emperador romano, es decir el primero de los monarcas de la etapa
imperial de Roma.
38

94

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

se refiera expresamente a los principios generales del derecho como lo


hace su similar el Art. 16 del Cdigo Civil Argentino emerge que los
jueces y tribunales de justicia, para resolver casos en los que haya falta, obscuridad o insuficiencia de la ley deben, recurrir a los mismos. Se
entiende por principios generales del derecho a los principios
superiores de equidad y justicia que existen fuera del Derecho
positivo, por lo que este concepto se identifica con la idea del
Derecho natural; estos son los principios naturales de la vida social y
la organizacin jurdica. Por otra parte, existen a su vez principios
generales contenidos en el ordenamiento jurdico, por ejemplo, los
principios de la buena fe, vinculados a la idea de moral.
La doctrina, a diferencia de la jurisprudencia ejerce su influencia a nivel internacional, lo que no ocurre con la segunda, que slo
tiene carcter nacional.
2.4. La Jurisprudencia.- En el derecho moderno, la jurisprudencia se refiere a la autoridad que emerge de una larga serie de
sentencias judiciales que de manera uniforme resuelve asuntos similares, en los que hay obscuridad, insuficiencia, contradiccin o vaco de
la ley. La jurisprudencia es una indudable fuente formal del derecho
positivo. En pases como el nuestro, la jurisprudencia slo puede ser
emitida por los altos tribunales de justicia, es decir por la Corte Suprema de Justicia y, ahora, el Tribunal Constitucional. Los fallos emitidos por tribunales y jueces inferiores u ordinarios no hacen jurisprudencia. Por su parte, estos fallos jurisprudenciales, deben tener como
caracterstica su uniformidad y constancia, por lo que un solo fallo
no constituye tal. La jurisprudencia adems est destinada a aclarar
las contradicciones y obscuridad de la ley y llenar los vacos e insuficiencias de la misma, por lo que en estos casos, los tribunales y jueces
deben remitirse a ella, para la resolucin de casos especficos con estas
caractersticas.
Pese a estas definiciones conceptuales; a partir de la entrada en
vigencia del la Ley del Tribunal Constitucional, en lo que se refiere a
la Jurisprudencia que emana del mimo, surgen criterios contradictorios, pues los fallos emitidos por el Tribunal Constitucional, de acuerdo
95

Adrin Miguel Cceres Ortega

a la segunda parte del Art. 4 y Art. 44 de la Ley 1836 (Ley del Tribunal Constitucional) de 1 de abril de 1998, son obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales; lo que significa que, an lo dispuesto por un solo fallo es de
cumplimiento obligatorio, en contradiccin del principio de que la jurisprudencia es un conjunto regular y uniforme de fallos sobre un
mismo asunto. No est dems decir que, gran parte de los fallos del
Tribunal Constitucional entran en franca contradiccin con otros similares emitidos por ese alto tribunal de justicia constitucional.
El Cdigo de Procedimiento Penal, tambin ha introducido un
nuevo aspecto en nuestra economa jurdica, que es el llamado precedente contradictorio, que debe invocarse a la hora de plantearse el
recurso de apelacin restringida. Se entiende por este precedente, a los
fallos judiciales dictados por las Cortes Superiores de Distrito como
tribunales ordinarios y la Corte Suprema de Justicia que han resuelto
casos similares, invocacin sin la cual el recurso de casacin es inadmisible; excepto en el caso de que el que no ha apelado sea el perjudicado y en virtud de ello, recurra de casacin respecto del fallo de segunda instancia.
Bajo esta nueva concepcin, los fallos emitidos por los tribunales ordinarios (Salas Penales de las Cortes Superiores de Justicia)
constituyen una suerte de jurisprudencia emanada por estos rganos
jurisdiccionales. Esto emerge gracias a que el proceso oral penal actual
ha recibido una fuerte influencias del derecho norteamericano, en el
que es importante la jurisprudencia emitida por los jueces y tribunales
ordinarios, pues en este pas emiten jurisprudencia incluso ellos.
Concluiremos sealando, respecto de este punto que, en los pases anglosajones que se rigen por el commonlaw (Gran Bretaa; Irlanda; EE.UU., salvo el Estado de Luisiana; Canad excepto la provincia
de Quebec, Nueva Zelandia y las antiguas colonias inglesas en frica),
el papel de la costumbre y la jurisprudencia es importantsimo, puesto
que su derecho es no codificado a diferencia del nuestro. La fuente
fundamental de los derechos y obligaciones, en estos pases, no es la
ley escrita, sino las decisiones de los tribunales y los precedentes judi96

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

ciales. En sus orgenes, en siglos anteriores, los jueces fallaban en los


litigios conforme a las costumbres inmemoriales del pas; (derecho consuetudinario o basado en la costumbre) pero como esos fallos tenan el
valor de precedentes obligatorios, poco a poco la costumbre fue quedando en el olvido. Interesa ahora en estos pases la bsqueda del precedente judicial. Ntese la utilizacin del trmino precedente que es
usado en el lxico del derecho procesal penal actual de nuestro pas, lo
que nos muestra la influencia sealada lneas arriba.
III. INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LEY
De la aplicacin de la ley por los jueces para la resolucin de los casos
concretos sometidos a su juzgamiento, emergen los problemas de la
interpretacin de la ley. A ellos les corresponde la difcil tarea de hacer
posible que las relaciones humanas se desenvuelvan en concordancia
con el derecho positivo. Les corresponde, por tanto, fijar el recto sentido de la ley que debe aplicarse a un caso concreto, esto es interpretar la ley. De all emerge la importancia del papel que desempean los juzgadores, quienes deben decidir cul es la norma adecuada
aplicable en la resolucin de un problema sometido a su juzgamiento.
Esta funcin interpretativa es eminentemente valorativa, muchas veces las particularidades de la situacin a ser juzgada obligan al juez,
incluso a atribuir a la ley un significado distinto al que se le atribua,
porque la interpretacin est influida por las circunstancias propias
del pleito.
Corresponde ahora sealar las clases de interpretacin de la Ley:
3.1. La interpretacin judicial.- sta es la interpretacin tpica, es la nica que interesa desde el punto de vista del Derecho positivo y a la cual nos hemos referido con abundancia lneas arriba. Los
fallos que dictan los jueces y tribunales de justicia tienen carcter
obligatorio para las partes. De la interpretacin que hagan los jueces
para la resolucin de pleitos concretos sometidos a su juzgamiento determina que, para las partes, la ley es lo que dicen los jueces que es.
Esta interpretacin tiene carcter valorativo, como ya se anot anteriormente, porque el juzgador al aplicar la ley debe tomar en cuenta
97

Adrin Miguel Cceres Ortega

aspectos como la buena fe de las partes en litigio, la justicia de su fallo


y las consecuencias que pudieran emerger del mismo, tomando en
cuenta que de l debe emerger el restablecimiento de la paz social.
3.2. La interpretacin doctrinal.- Debe considerarse tambin, al lado de la interpretacin sealada precedentemente, la interpretacin doctrinal, es decir la que hacen de la ley los autores y
tratadistas del derecho, misma que aunque no tiene carcter obligatorio, sin embargo constituye un importante apoyo para el esclarecimiento del sentido de la ley que el juez debe aplicar. Los jueces, con
frecuencia, en los pleitos sometidos a su juzgamiento apoyan sus fallos
en la doctrina de los grandes estudiosos del derecho, a los que se reconoce, en el mundo del derecho, autoridad terica y sus opiniones son
aceptadas por el mundo forense.
Los dos tipos de interpretaciones anteriores, tienen caractersticas distintas. La interpretacin judicial es generalmente concreta y
busca el sentido que ms convenga al caso que debe decidirse; la interpretacin doctrinal es abstracta y casi siempre puramente lgica, adems de ser ms libre y fecunda
3.3. La interpretacin autntica.- Llamada tambin interpretacin legislativa, que es la que realizan los legisladores, quienes
son los que han sancionado la ley y les corresponde a ellos, en sentido
estricto, la interpretacin de la misma. Sin embargo, es atribucin de
los jueces la interpretacin de ley.
3.4. Interpretacin constitucional.- Para finalizar, es preciso sealar que, como emergencia de la creacin del Tribunal Constitucional, cuyos fallos son de carcter vinculante (obligatorio), conforme lo
prev la segunda parte del Art. 4 y el Art. 44) de la Ley 1836 (Ley del
Tribunal Constitucional) la interpretacin realizada a travs de sus
lneas jurisprudenciales son de aplicacin obligatoria, la que debe ser
aplicada con este carcter por los jueces en el juzgamiento de casos
similares a los resueltos a travs de la justicia constitucional, puesto
que su autoridad emerge precisamente de la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales. En rigor de verdad, esta interpretacin, es una interpretacin judicial de carcter constitucional.
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT,
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GARCA MAYNES, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, PORRUA S.A.
PACHECO, Mximo, Teora del Derecho, JURDICA DE CHILE, Santiago, s/f.
ROMPANI, Santiago I. Introduccin al estudio del derecho, CLAUDIO GARCA
Y CIA.
RUGGIERO DE, Roberto. Instituciones del Derecho Civil Volumen Primero
Introduccin y parte General Derechos de las personas, derechos
reales y posesin, INSTITUTO EDITORIAL REUS, Madrid, s/f.

99

Adrin Miguel Cceres Ortega

IV
DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS
I. CONCEPTO DE PERSONA
La palabra persona proviene del latn personae, y a su vez del verbo de
la misma lengua personare, que significa sonar mucho o resonar. Este
vocablo se utiliz inicialmente para identificar la mscara o careta que
utilizaban los actores en los teatros griego y latino y que servia para
dar vida a los personajes y vigor a las frases que se pronunciaban. Posteriormente se denomino persona al actor teatral y; despus en la vida
jurdica esta palabra pas a identificar las distintas posiciones que el
hombre ocupaba ya fuera de propietario, comprador, etc.
En una definicin muy sencilla, Carlos Morales Guillen nos dice
que el trmino tcnico persona designa al sujeto de derecho: ser sin el
cual no se puede concebir una regla de derecho o una institucin jurdica y citando a los Mezaud contina sealando que: la persona es la
que vive la vida jurdica.39 Lamentablemente, nuestro Cdigo Civil no
da una definicin de persona, como lo hace el Art. 30 del Cdigo Civil
Argentino que dice: Son personas todos los seres susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Definicin, que por lo dems,
es la que la doctrina en general asume. Sin embargo, cabe sealar que
la definicin asumida por Morales Guillen es, en esencia esclarecedora,
evitando de esta manera confusiones, pues solamente con sealar que
la persona es el sujeto de derecho es suficiente; porque como se
conoce, de los derechos emergen, adems, las obligaciones, sin derechos no hay obligaciones. Por lo tanto, persona es cualquier ente
dotado de derechos.
La sencilla y correcta definicin planteada por Morales Guilln,
tiene la virtud de hacernos entender el concepto de persona, puesto
que a travs de la historia, los hombres no siempre han sido considerados tales. El positivismo jurdico, hace una distincin entre persona
y hombre, sealando que el primero es un concepto jurdico
39

MORALES GUILLN, Carlos. Ob cit, pp. 61.


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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

construido por el derecho, mientras que el segundo alude a


una realidad natural: el ser humano. En tal sentido, por ejemplo
la sociedad romana esclavista, no reconoca como personas a todo el
gnero humano, sino solamente a aquellas a las que el legislador les
reconoca derechos. Los esclavos no eran personas, aunque si eran considerados hombres. Con referencia a esto, Francisco Messineo seala
lo siguiente: Es cierto, desde luego, que sin ese reconocimiento, al menos implcito, el sujeto jurdico no sera tal y que, histricamente, no
siempre hombre ha sido el equivalente de sujeto jurdico, como lo demuestra el fenmeno de la esclavitud(...) 40
La persona como nocin jurdica tuvo su nacimiento en la sociedad dividida en clases, as no puede hablarse de ella en la comunidad
primitiva pues all el hombre perteneca a una colectividad y slo poda
concebrselo como parte del grupo y no como una individualidad. El
surgimiento de la propiedad privada y la divisin de la sociedad en
clases sociales, entre explotadores y explotados separar al hombre del
colectivo y lo constituir en una individualidad jurdica de inters del
Estado, por lo tanto ste buscar la proteccin de sus bienes y de su
propiedad, lo que evidentemente har, al reconocer al sujeto como persona y en tanto defensor de los intereses de las clases dominantes su
funcin ser, otorgar titularidad y proteccin a la apropiacin de la
propiedad privada individual. Por eso en un primero momento, en la
sociedad esclavista, slo se reconoca calidad de sujeto de derecho al
hombre libre al esclavista, mientras que el esclavo no era considerado
tal, al punto de que careca absolutamente de derechos, es ms era
considerado objeto del derecho de propiedad cual si fuera una cosa o
simplemente una bestia. As, el Estado regir ahora la vida de la persona, es decir del sujeto de derecho, su actividad y su propia persona
amparndolo y protegindolo, mientras por otro lado, no merecan ninguna consideracin y evidentemente ninguna proteccin los esclavizados. Resulta tambin que cada formacin econmico - social dio la calidad de persona a quien estim preciso excluyndose de esta calidad, a
Messineo, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial Tomo II - Doctrinas Generales. EDICIONES JURDICAS EUROPA AMRIC, Buenos Aires, 1978, pp. 89.
40

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Adrin Miguel Cceres Ortega

los esclavos o a los siervo a quienes se consideraba cosas, mientras que


determinados animales s gozaron de tal condicin, es decir, fueron
personificados y en ocasiones respondieron ante los tribunales. As por
ejemplo, tal vez en un arranque de locura o quizs para demostrar el
poder omnmodo que ejerca, Calgula hizo senador romano a Insitatus, su caballo, al que deban guardar respeto a su alta investidura,
incluso sus colegas del senado romano
Si bien es cierto esta situacin ha mejorado en sumo grado en
los tiempos modernos, pues la explotacin del hombre por el hombre se
hace cada vez ms refinada, encontramos tambin que en la actualidad existen seres humanos privados absolutamente de todos sus derechos, mientras existan bases militares como la norteamericana en
Guantnamo donde se encuentran recluidos seres humanos sin derecho a ningn tipo de defensa, ni a gozar de la libertad en sus diversas
dimensiones, encontraremos tambin que existen hombres que en su
condicin de seres humanos no son considerados personas. Es ms, los
norteamericanos han admitidos sin ningn tipo de reparo, que cuentan
con bases militares y prisiones secretas donde sus enemigos se encuentran privados de todo derecho. En tiempos actuales, podemos afirmar
sin temor a equivocarnos, que muchos seres humanos escapan a la
categora de personas por intereses polticos de diversa naturaleza.
Acaso son consideradas personas por los norteamericanos, por ejemplo, los prisioneros de la guerra de Afganistn recluidos en Guantnamo e incluso en otras crceles y bases secretas suyas, como las existentes por ejemplo en Irak? All los prisioneros son sujetos a una serie
de torturas y vejmenes impropios de la condicin humana. Lo mismo
podra sealarse en el caso de los bombardeos a los que fueron sometidos inmisericordemente los palestinos por parte del Estado de Israel
que, sin ninguna consideracin ni distincin, han eliminado incluso
vidas de nios inocentes a los que no se les ha respetado su condicin
de personas y simplemente se las ha visto como enemigos potenciales,
pese a su inocencia y corta edad. Mientras existan crceles donde se
encuentren hombres sepultados en vida, la consideracin del ser hu-

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

mano como sujeto de derecho, ser simplemente una buena intencin


terica.
1.1. Persona y sujeto.- En estas consideraciones, hemos utilizado dos trminos jurdicos: persona y sujeto, por lo que es conveniente
distinguirlos.
Mientras que al hablar de persona nos referimos a una categora ms amplia por ser el ente dotado de derechos, cuando se habla de
sujeto nos referimos a la persona dentro o actuando en una relacin
jurdica concreta. Los sujetos de la relacin jurdica se pueden
clasificar en: activos o pasivos, determinados o indeterminados
y presentes o futuros.
a. El sujeto activo como ya se seal es el titular del derecho
o de la situacin jurdica de poder, es aquel al que el ordenamiento
jurdico le reconoce un comportamiento posible y le da la facultad de
exigir de otro determinada conducta.
b. Sujeto pasivo tambin ya se seal que es el sujeto de deber u obligacin y resulta ser el que dentro de la relacin jurdica es
titular de la situacin jurdica de deber y es aquel al que el sujeto activo puede exigir un determinado comportamiento.
1.2. La personalidad.- De lo dicho se desprende que a travs
de la evolucin de derecho, ha ocurrido que en el pasado no ha bastado
ser hombre para ser considerado persona; si no que, por el contrario, el
derecho ha tenido que reconocer al ser humano personalidad para
ser considerada persona de derecho o dicho de otra manera el reconocimiento de calidad de sujeto de derechos que son dos definiciones del trmino precedentemente sealado.
Segn Francisco Messineo41, para que el ser humano sea considerado como persona o sujeto de derecho, y as ser titular de derechos
y obligaciones, la ley debe reconocer previamente su personalidad, por
lo que, cuando se habla de su reconocimiento se refiere a la consideracin del ser humano como persona y en consecuencia como sujeto de
derecho. La personalidad es un atributo consustancial o esencial de la
41

Idem. pp. 89.


103

Adrin Miguel Cceres Ortega

persona, que se encuentra presente en la misma por el solo hecho de


serlo y que puede ser identificada tambin como la aptitud que le es
inherente, reconocida por el derecho, para ser titular de derechos.
Aunque, puede hablarse de nacimiento y extincin de la personalidad
cabe apuntar que est presente durante toda la vida de la persona y no
sufre alteracin por el transcurso del tiempo o por la existencia de determinadas circunstancias. La personalidad suele confundirse con la
capacidad, sin embargo a partir de una primera aprecian, la personalidad jams podr ser limitada por el derecho, lo que no ocurre con la
capacidad que puede sufrir limitaciones, como veremos posteriormente.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce calidad de persona a
todo ser humano, sin distincin de ninguna naturaleza. Tal situacin
se apreciaba en el Art. 6-I) de la anterior Constitucin Poltica del
Estado que sealaba: Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y
garantas reconocidos por esta Constitucin, sin distincin de raza,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen, condicin econmica o social, u otra cualquiera. La actual Constitucin
consagra aspecto similar a partir de su Art. 14 que dice: I. Todo ser
humano tiene personalidad y capacidad jurdica con arreglo a las leyes
y goza de los derechos reconocidos por esta Constitucin sin distincin
alguna Disposiciones constitucionales que establecen con claridad
que todo ser humano es persona conforme a Ley, por lo que al respecto
hay que remitirse precisamente a la ley especial que no es otra que en
Cdigo Civil, que en su Art. 1-I) dice: I. El nacimiento seala el comienzo de la personalidad. El Estado reconoce la personalidad jurdica o calidad de sujeto de derechos a todo ser humano, desde el momento en que nace con vida. En sntesis la personalidad, puede ser
definida como el reconocimiento que realiza el Estado a travs
de la Ley al ser humano como sujeto de derecho y, en consecuencia, el ser humano es persona a partir de su nacimiento
con vida que es el momento en que la norma le reconoce su
personalidad.
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Hasta aqu nos hemos referido exclusivamente a las personas


naturales que para nuestro ordenamiento jurdico son las nicas titulares de derechos.
1.3. Especies de personas.- Las personas en nuestro derecho
se dividen en: personas individuales y personas colectivas.
1.3.1. Las Personas individuales.- Se las denomina tambin, personas de existencia visible, por su naturaleza corprea y
son las que se originan en un proceso de la naturaleza, denominado
fecundacin. Por esto reciben tambin el nombre de personas fsicas o
personas naturales.
El nico titular de derechos es el ser humano, a quin nuestro
ordenamiento jurdico reconoce la condicin de personas sin ningn
tipo de distincin. Se las denomina individuales en contradiccin a la
siguiente clase de personas, es decir, las colectivas. Las personas,
siendo titulares de derechos y deberes subjetivos, concurren en la formacin de la relacin jurdica, con carcter de exclusividad, pues no se
admite, por lo menos en nuestro derecho, como sujetos de sta a los
animales y a las cosas. De acuerdo a sus diversas caractersticas, las
personas individuales pueden ser consideradas como capaces e incapaces; masculinas y femeninas; mayores y menores de edad y, en consecuencia, capaces e incapaces de obrar; solteras, casadas, viudas y divorciadas; conforme se ver posteriormente.
1.3.2. Las Personas Colectivas.- Llamadas tambin en nuestro derecho: personas jurdicas; denominndose tambin en la doctrina personas abstractas, ideales o morales Son a las cuales el
Estado les reconoce personalidad jurdica, es decir, tambin son titulares de derechos. Siendo que el Estado reconoce a las personas individuales como sujetos de derechos; por el espritu gregario del ser humano, como consecuencia de su naturaleza social, que hace que se rena con sus semejantes con la finalidad de lograra intereses afines, el
derecho tambin reconoce a esas colectividades personalidad jurdica
propia. El ordenamiento jurdico est destinado a cumplir una funcin
social, busca tambin garantizar y reconocer los derechos subjetivos
que en inters comn, las personas individuales desean alcanzar. Por
105

Adrin Miguel Cceres Ortega

lo tanto, el Estado, a travs de la Ley, de manera anloga a las personas individuales, como se dijo ya, reconoce a las personas colectivas su
personalidad jurdica y las hace titulares de derechos adems de capaces de contraer obligaciones. En suma, si el ordenamiento jurdico reconoce al hombre como persona para la consecucin de fines vitales,
igualmente debe reconocer el mismo carcter a un conjunto de individuos que desean alcanzar fines de inters comn.
Respecto de las personas colectivas, los representantes de la
teora de la ficcin como Savigny, sealan que stas tienen un carcter
ficticio, es decir que surgen de una abstraccin de la Ley que permite
su existencia. Criterio que ha sido superado, pues las personas colectivas, existen en y para el mundo del derecho, es decir en la realidad de
las cosas, pues la ley se atiene al ser humano como ser social que en
determinados casos busca el logro de intereses y fines comunes que de
manera particular les son muy difciles de alcanzar.
Las personas colectivas se subdividen adems en: Personas
colectivas de derecho pblico y personas colectivas de derecho
privado.
a. Personas colectivas de derecho pblico.- Son llamadas
tambin personas de existencia necesaria, pues son fundamentales para la subsistencia del Estado o la sociedad poltica, siendo ste a
su vez una persona de esta naturaleza. Se encuentran dentro de ellas:
las Prefecturas, las Municipalidades, las Universidades, etc. Sin embargo de lo sealado, el Estado tiene un doble carcter, puede actuar
como persona de derecho pblico y como persona de derecho privado,
segn acte en sus relaciones jurdicas en ejercicio del poder pblico o
contratando como simple persona de derecho privado.
b. Personas colectivas de derecho privado.- Son llamadas
tambin personas de existencia posible. Y son aquellas constituidas por colectividades de personas, con personalidad jurdica propia y
diferente a la de sus integrantes, que buscan fines de inters particular. En el derecho civil son: las sociedades civiles, asociaciones y fundaciones, conforme se ver con mayor detenimiento posteriormente.

106

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Sobre stas trataremos con mayor abundancia en un tema posterior.


II. INICIO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES
Respecto del inicio de la personalidad, momento en el cual el Estado a
travs de la ley reconoce la calidad de sujeto de derecho a las personas
naturales, doctrinalmente existen dos posiciones que se contraponen
de acuerdo a los diversos sistemas. As, para algunas legislaciones la
personalidad se inicia desde el momento de la concepcin, tal el caso
del Derecho Civil Argentino pues el Art. 70) de su Cdigo Civil seala
que Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de
las personas (...); en tanto que para otras sta empieza desde el nacimiento del ser humano como ocurre con nuestra legislacin positiva,
originando en ambos casos consecuencias jurdicas. Esta discusin es
de trascendental importancia. De la posicin asumida por las diversas
legislaciones se considerar persona al ser humano, sea a partir de su
concepcin o sea partir de su nacimiento.
Al respecto, Messineo considera que: La primera cuestin que
sugiere el problema de la persona, es la relativa a su existencia. Ahora
bien, puede decirse que el sujeto existe, a los ojos de la ley, solamente, si
resulta, ante todo, el hecho de nacimiento del mismo, puesto que el nacimiento es, a un tiempo, el fundamento y el inicio de existencia del
sujeto y de su personalidad. Por lo tanto, la existencia del sujeto coincide y comienza con el nacimiento del mismo. Y continua sealando que:
a) Nacimiento es separacin (aun cuando sea prematura, esto es, anterior al final de la gestacin normal) del nuevo ser respecto del cuerpo de
la madre; pero a condicin de que el ser tenga una vida propia, aunque
sea brevsima. El nacido muerto no adquiere, ni por un momento siquiera, la personalidad; pero no es necesario, la denominada vitalidad,
o sea la idoneidad orgnica y fisiolgica de nacido para continuar viviendo. b) Antes de nacimiento, el sujeto es inexistente y no adquiere
personalidad ni derechos 42.
42

Ibidem. pp. 90.


107

Adrin Miguel Cceres Ortega

Acudiendo al derecho comparado, el siguiente cuadro es ilustrativo:


Cuadro N 1
La personalidad humana en el Derecho Civil comparado
LEGISLACIN
BOLIVIA
Cdigo Civil
Artculo. 1. (Comienzo de la personalidad)
I. El nacimiento seala el comienzo de la personalidad.
II. Al que est por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido
como persona basta nacer con vida.
III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria. Siendo indiferente que se produzca
naturalmente o por procedimientos quirrgicos. (Arts. 185 al 191 Cdigo de Familia)
Artculo. 2. (Fin de la personalidad y conmoriencia).
1. La muerte pone fin a la personalidad.
II. Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurdico, se considera que todas murieron al mismo tiempo. (Arts. 383 y
384 Cdigo de Familia)
Artculo. 6. (Proteccin a la vida).
La proteccin a la vida y a la integridad fsica de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Cdigo presente y las dems leyes pertinentes.
CHILE
Cdigo Civil
Artculo 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber
existido jams.
Artculo 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin
de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
Artculo 76. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta
das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el
da del nacimiento.
Artculo 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2., pasarn estos derechos a
otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido.
Artculo 78. La persona termina en la muerte natural.
Artculo 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

108

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

COLOMBIA
Cdigo Civil
Artculo 90. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber
existido jams.
Artculo 91. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin
de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Artculo 92. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho 66 que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta
das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principia el
da del nacimiento. 214, 220,234, 237, inc 2.
Artculo 93. Los derechos que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarn suspendidos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese
existido al tiempo en que se difirieron.
En el caso del inciso del artculo 90 pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese jams existido.
Artculo 94. La existencia de las personas termina con la muerte.
Artculo 95. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. 1015.
ECUADOR
Cdigo Civil
Artculo. 60. El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, se reputar no haber existido jams.
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho,
deber probarlo.
Artculo. 61. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Toda sancin a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
Artculo. 62. De la fecha del nacimiento se colige la poca de concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das
cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da
del nacimiento.
Artculo. 63. Los derechos que corresponderan a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese
existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del Art. 60, inciso segundo, pasarn estos
derechos a otras personas como si la criatura no hubiese jams existido.
Artculo. 64. La persona termina con la muerte.

109

Adrin Miguel Cceres Ortega

PER
Cdigo Civil
Artculo 1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
Artculo 5. El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la
persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir
limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6o.
Artculo 61. La muerte pone fin a la persona
Artculo 62. Si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas
al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.
VENEZUELA
Cdigo Civil
Artculo 17 El feto se tendr como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como
persona, basta que haya nacido vivo.

Fuente: Elaboracin propia a partir de la revisin de los Cdigo Civil de estos pases

III. TEORAS DEL SURGIMIENTO DE LA PERSONALIDAD


Respecto de este acontecimiento, existen tres teoras relacionadas con
las condiciones del nacimiento y el consiguiente reconocimiento de la
personalidad. Siendo stas, la Teora de la concepcin, teora de la
viabilidad y la teora de la vitalidad:
3.1. Teora de la concepcin.- Sostenida por Casajs en Espaa y con remotos antecedentes en la doctrina de los Santos Padres.
Esta teora sostiene que la vida humana independiente, comienza en el momento de la concepcin y que por ello la personalidad jurdica del ser humano debe comenzar en dicho momento. En la prctica esta teora no ha sido consagrada en el Derecho Positivo, especialmente, por la gran dificultad que existe para determinar
y probar el momento de la concepcin. Al respecto, en nuestro pas,
siguiendo esta teora Flix Paz Espinoza seala que: Este inicia en el
momento preciso en que el espermatozoide masculino fecunda el vulo
femenino, o sea el instante en que se produce el hecho biolgico de la
concepcin43. Empero, como se tiene anotado, esta teora parte del
hecho de la concepcin del hombre como determinante del inicio de la
personalidad, es decir, sita su comenz en el momento en que surge
PAZ ESPINOZA, Flix . Derecho de la niez y adolescencia y derechos humanos, Editorial
SERVICIOS GRFICOS ILLIMANI, La Paz, 2005, pp 41.
43

110

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

la vida intrauterina. La misma ha sufrido severas crticas basadas en


la imprecisin o imposibilidad de determinar cuando ocurre o se produce la concepcin.
3.2. Teoras del nacimiento- Sostienen que la personalidad
del ser humano comienza en el momento del nacimiento, por considerar que con anterioridad el hombre no tiene una vida independiente.
Estas teoras parten de un hecho cierto para fijar el inicio de la personalidad y este hecho lo constituye el nacimiento o, lo que es lo mismo,
cuando el producto de la concepcin completamente formado es separado de modo natural o artificial del claustro materno. El acto del nacimiento constituye el momento del comienzo de la personalidad, pues
se inicia la existencia independiente de la persona, ya que al solo concebido no se le atribuye vida propia. Estas teoras del nacimiento, a
veces atenuadas o complementadas, han predominado desde los tiempos de Roma. Dentro de ellas podemos distinguir:
3.2.1. La teora de la vitalidad.- Que slo exige que el feto
nazca vivo para reconocerle personalidad. Esta teora es, entre todas
las teoras del nacimiento, la que predomina desde los tiempos de Justiniano y la que ha asumido nuestra legislacin civil actual, que no
exige, sino que la persona nazca, aunque viva solo un instante. De
acuerdo a ella, para el reconocimiento de la personalidad slo es necesario que el nio nazca con vida, sin restriccin de ninguna naturaleza,
por lo que nuestro derecho civil no exige un trmino mnimo de vida ni
mucho menos condiciona la personalidad al nacimiento con defectos de
naturaleza gentica. El Art. 1-III) del Cdigo Civil presume el nacimiento con vida, presuncin juris tantum pues admite prueba en contrario, es decir ante la duda del nacimiento con vida se puede recurrir
a pruebas mdicas de carcter pericial para determinar el nacimiento
con vida. Este acontecimiento perfeccionar los derechos expectaticios
como ya se anot con abundancia precedentemente.
3.2.2- La teora de la viabilidad.- Que exige que el feto nazca
vivo y viable (vitae-babilis literalmente: hbil para la vida), o sea, apto
para vivir fuera del seno materno, ya que estima que, en caso contrario, no existe una vida humana independiente. Acogieron esta teora
111

Adrin Miguel Cceres Ortega

entre otros, el Cdigo Civil francs, el italiano de 1865 y el espaol;


adems del Cdigo Civil Boliviano abrogado, es decir el denominado
Santa Cruz.
El gran inconveniente que presenta esta teora deriva de la doble dificultad de determinar si un nio nacido vivo es viable o no, y de
probarlo despus. Para obviar tal inconveniente, el Cdigo Civil italiano de 1865 estableca una presuncin juris tantum de viabilidad, o
sea, que consideraba que todo nio nacido vivo haba nacido viable,
salvo que se probara lo contrario. El Cdigo Civil espaol estableci en
cambio la presuncin juris et de jure de que es viable todo nio que
sobrevive 24 horas al nacimiento y que no lo es, el que no sobreviva
dicho plazo. Este ltimo aspecto era considerado tambin por el Cdigo
Civil Santa Cruz que exiga tal aspecto. Este sistema de determinar la
viabilidad por la supervivencia del nio, no corresponde a la realidad,
ya que puede ser viable un nio que muera a las pocas horas de nacido
(p. ej.: por un accidente), y no serlo un nio que fallezca al segundo o
tercer da de nacido. Tambin esta corriente contemplaba la teora de
la figura humana que sostena que, en todo caso, acptese la teora de
la vitalidad o de la viabilidad, la personalidad jurdica presupona que
el nacido tuviera figura humana. Con ello se pretenda excluir a los
"prodigios" o "monstruos", pero hoy da nadie se adhiere a esta teora
porque se sabe que es la generacin y no la figura lo que determina la
condicin humana del nacido. El Cdigo Civil abrogado, se adscriba a
esta teora. En resumen, esta teora exiga que el nacido para ser considerado persona deba nacer con forma humana en sus partes principales y vivir adems 24 horas a partir de su separacin de la madre,
esto ltimo era su viabilidad. Estas consideraciones surgieron en el
derecho antiguo de la creencia errnea en la posibilidad del nacimiento
de monstruos a partir de la unin carnal con animales o bestialismo.
De acuerdo a esta teora, deban darse tres condiciones:
1. El nio deba nacer con vida;
2. Ser viable adems, es decir capaz de vivir 24 horas a partir
de su separacin de la madre.

112

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

3. Tener figura humana en sus partes principales, para que la


ley reconozca su personalidad.
Esta teora ha sido superada por nuestro derecho positivo.
3.3. La teora eclctica del Derecho comn europeo.Combina las teoras de la concepcin y del nacimiento. Sostiene que la
personalidad del ser humano comienza con su nacimiento, pero aade
que al concebido se lo tiene por ya nacido en cuanto se trate de su bien.
Este aspecto tambin es admitido por nuestro Cdigo Civil que sin
considerar an persona al naciturus lo protege, veamos como ocurre
esto.
IV. LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA
Al respecto podemos apreciar dos momentos referidos a los meramente
concebidos y a las personas propiamente dichas:
4.1. Los meramente concebidos.- Este es el periodo de
existencia natural o concepcin que comienza a partir de la fecundacin del vulo hasta el nacimiento. El Art. 1-I) del Cdigo Civil establece que: El nacimiento seala el comienzo de la personalidad.
Nuestro derecho positivo, a diferencia del Derecho Civil argentino,
considera que la aptitud para ser sujeto de derechos comienza
desde el momento en que se produce el nacimiento con vida. Sin embargo, el apartado II) del artculo precitado dice que: Al que est por
nacer se lo considera nacido para todo lo que pueda favorecerle y para
ser tenido como persona basta nacer con vida. (El nfasis y subrayado son nuestros) Esta norma es clara al establecer que es persona
solamente el nacido vivo. Antes del nacimiento no se lo considera tal,
aunque la norma reconoce la posibilidad de que, al que est por nacer
se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle. Nuestra
legislacin civil le reconoce al simplemente concebido derechos, pero de
carcter expectaticio, que se consolidarn solamente con el nacimiento
con vida. El considerar al simplemente concebido como nacido para
todo lo que pueda favorecerle, tiene que ver con el necesario resguardo
de sus futuros derechos a fin de preservarlos para que con posterioridad sean ejercidos por la futura persona. De ocurrir lo contrario, esos
113

Adrin Miguel Cceres Ortega

derechos no habrn nacido a la vida jurdica. Tales derechos, expectaticios, podrn ejercerse por representacin a travs de los padres, pero
slo se consolidarn a partir del alumbramiento con vida. Verbigracia,
una persona puede instituir como heredero legatario al que est por
nacer y si se da el caso de que no naciera con vida, tales derechos no se
consolidarn.
El Art. 2 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente dice: Se considera
nio o nia a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los
doce aos y adolescentes desde los doce a dieciocho aos de edad. (El
subrayado y nfasis son nuestros) Como se nota, el artculo seala de
manera genrica los sujetos de proteccin del derecho de la niez y adolescencia y utiliza los trminos ser humano y no el de persona, lo que
est de acuerdo con la diferenciacin que hemos hecho entre ser humano
(hombre) como concepto natural y persona como concepto jurdico.
Ahora la nueva Constitucin en su Art. 58, a diferencia del Art.
2 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente, seala lo siguiente: Se considera nia, nio o adolescente a toda persona menor de edad. Las
nias, nios y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en
la Constitucin, con los lmites establecidos en sta, y de los derechos
especficos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad tnica,
sociocultural, de gnero y generacional; y a la satisfaccin de sus necesidades, intereses y aspiraciones. (El nfasis y subrayados, son nuestros) La nueva norma constitucional ya no usa el trmino ser humano,
sino simplemente seala de manera general que son nios, nias y
adolescentes las personas menores de edad, aspecto que establece una
diferencia sustancial, por lo que consideramos que la nueva Constitucin Poltica del Estado ha preferido dejar de lado estas distinciones
confusas a travs de este sealamiento general.
Por su parte, como dice el Dr. Auad la vida del ser en gestacin
resulta protegida por ambos Cdigos (el Cdigo Civil y el Cdigo Nio,
Nia y Adolescente) conveniendo recordar que el derecho a la vida
est consagrado como fundamental por el inc. a) del Art. 7) de la Constitucin Poltica del Estado, formando parte de los Derechos de la

114

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Personalidad.44 (Los parntesis son nuestros), derecho que adems


est protegido, incluso al ser que se encuentra en gestacin, de lo que
emergen, por ejemplo, los tipos penales de aborto en sus diferentes
manifestaciones. Empero, el que adecua su conducta a estos delitos, no
comete delito de homicidio.
El "concebido" o nasciturus es al ser humano antes de
nacer, lo que implica un perodo de tiempo que media entre la
concepcin y el nacimiento. La dificultad se presenta cuando se
pretende establecer el momento preciso en que ocurre la concepcin, lo
que implica determinar el momento en el cual hay vida humana. Por
esto cabe diferenciar la fecundacin de la concepcin. La fecundacin tiene su origen con la unin de gametos (vulo y espermatozoide), lo que produce una serie de cambios morfolgicos y
funcionales, este proceso concluir alrededor del sexto da,
momento en el que se dar inicio a la concepcin entendida
como la interaccin del cigoto con la mucosa uterina que culmina con la anidacin en el tero, ello lleva a decir que es recin en esta etapa donde existe la certeza del desarrollo de un
nuevo ser humano.
Estos aspectos conllevan la dificultad de determinar y probar el
momento de la concepcin no solo para el computo de ciertos trminos,
sino tambin para determinar a partir de qu momento el ser humano
es sujeto de ciertos derechos, por ejemplo el derecho a la vida.
Desde el punto de vista de la biotica, la vida humana comienza
con la concepcin, entendida sta como fecundacin, al considerarla
como un proceso que se basa en la existencia de un ser humano genticamente individualizado a partir de la unin del vulo y el espermatozoide. Sin embargo, sino se ha producido la concepcin no pude
existir proteccin del derecho a la vida. Debe sealarse adems
que la concepcin puede producirse a travs de medios naturales o artificiales, ambas con las mismas consecuencias.

44

AUAD FARJAT, Omar. Ob. Cit., pp. 52.


115

Adrin Miguel Cceres Ortega

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en


su artculo 4 menciona que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, en general, a partir
del momento de la concepcin".
Por esto la generalidad de los pases otorgar una proteccin especial al concebido, de manera similar a la legislacin boliviana, pues
este acontecimiento implica el inicio de la vida humana, as tambin el
derecho interno de pases como Chile, Colombia, Ecuador y Paraguay,
al igual que nuestra legislacin, se orientan hacia la proteccin del
derecho a la vida del concebido, tal como se puede apreciar en el CUADRO N 1. Esta proteccin tiene su fuente fundamental en el hecho de
proteger al concebido de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico o mental, pero fundamentalmente a proteger la vida de la futura persona.
As lo prev el artculo 1 del Cdigo de Nios y Adolescentes
del Per; haciendo eco de lo previsto en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
La consideracin jurdica que se tiene respecto del concebido,
evidentemente le otorga una proteccin legal especial que no significa
entender que el beneficiado exista para el derecho, pues al respecto
nuestra legislacin civil otorga una orientacin fundamental en la materia. As, el Art. 1 del Cdigo Civil seala lo siguiente: I. El nacimiento seala el comienzo de la personalidad.
II. Al que est por nacer se lo considera nacido para todo lo que
pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con
vida. III. El nacimiento con vida se presume, salva la prueba contraria,
siendo indiferente que se produzca naturalmente o por procedimientos
quirrgicos.
Indudablemente, los conceptos de persona y personalidad
son indisolubles y no se puede separar uno del otro, uno no
existe sin el otro, por lo tanto no puede haber persona sin personalidad, ni mucho menos personalidad sin persona. En nuestra legislacin, el nacimiento es el acontecimiento que determina el
comienzo de la personalidad y para ser persona debe cumplirse la con116

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

dicin de nacer con vida. Esto tambin se aprecia en la legislacin chilena y ecuatoriana, las cuales si bien garantizan un cuidado especial
para el concebido, someten su existencia a una condicin suspensiva, lo
reputan innecesariamente nacido para atribuirle una serie de derechos, en la mayora patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando
nazca vivo; esta posicin es conocida como la teora de la ficcin la cual
se basa en el principio jurdico "nasciturus pro iam nato habetur" (en
cuanto a l le beneficie, el concebido se tiene por nacido).
Todas las teoras propuestas al respecto coinciden en sealar
como inicio de la personalidad del ser humano, el momento en que ste
adquiere una vida independiente. Las divergencias surgen porque no
existe acuerdo acerca de cundo el hombre adquiere vida independiente. Pero, el hecho que el concebido est en el claustro materno, no significa que no se encuentre en el mundo de los hombres, todo lo contrario, surge as una contradiccin, pues si se quiere amparar el derecho a
la vida, no es necesario el nacimiento del concebido. Sin embargo, la
existencia legal de toda persona principia al nacer, como as lo considera nuestra legislacin civil.
4.2. Las personas propiamente dichas.- A partir del nacimiento con vida, inicia la existencia legal de las personas, o dicho de
otro modo el periodo de la existencia legal de las personas, mismo que concluye con la muerte. Al respecto el Art. 1-I) del Cdigo Civil
dice: El nacimiento seala el comienzo de la personalidad. A partir de
este hecho natural se consolidan todos los derechos expectaticios del
feto y el ordenamiento jurdico lo reconoce como persona, es decir, como sujeto de derechos, reconocindole adems personalidad jurdica.
Por su parte, el pargrafo III) del citado artculo presume el nacimiento con vida sin interesar que ste se produzca naturalmente o por procedimientos quirrgicos. Presuncin que por lo dems admite prueba
en contrario.
4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurdicas.En nuestro derecho, la personalidad jurdica del ser humano, es decir
de su reconocimiento legal como sujeto de derecho y de su calidad de
persona, comienza con el nacimiento, o en otras palabras con la ter117

Adrin Miguel Cceres Ortega

minacin del embarazo siempre que el nio nazca vivo, aunque no sea
viable, es decir aunque sobreviva este acontecimiento tan slo un instante.
As nuestra legislacin civil, ha acogido la teora de la vitalidad
y no obstante las expresiones equvocas de algunos autores, nadie se
ha atrevido a sostener que la personalidad del ser humano comienza
con la inscripcin en el Registro Civil. Nacimiento es la separacin del
feto respecto del cuerpo de la madre, aun cuando sea prematuro (o sea,
antes del final de la gestacin normal), cualesquiera que sean los medios que se empleen para ello (alumbramiento natural, intervencin
quirrgica, etc.). As est establecido por el Art. 1-III) del Cdigo Civil
que seala: El Nacimiento con vida se presume, salva prueba contraria, siendo indiferente que se produzca naturalmente o por medios quirrgicos
Nuestro Derecho Civil presume que el ser ha nacido con vida.
Esta es una presuncin juris tantum, pues salva prueba en contrario,
corresponde a terceros interesados probar que el nacimiento no se
produjo y que el ser no naci a la vida del derecho. As puede ocurrir
que un tercero desee excluir de una posible sucesin hereditaria a
quien no naci con vida, cuyo derecho no se consolida en el caso de no
haber nacido con vida, est es precisamente una de las posibles consecuencias jurdicas de que el ser humano no adquiera personalidad,
pues quien muere en el vientre materno se lo reputa como si no hubiera existido jams. La carga de la prueba de la pretensin de que el ser
no naci corresponde a quien lo afirma, es decir, a quien sostenga el
hecho de que el nio no vivi siquiera un instante fuera del seno materno. Igualmente debe sealarse que quien alega un derecho que depende del momento del nacimiento de una persona y, en particular, del
orden cronolgico en que ocurrieron los nacimientos de dos o ms personas, tiene la carga de probar el momento del nacimiento y, en su
caso, el orden cronolgico de los nacimientos en cuestin. Corresponde
a la Medicina Legal determinar si un nio ha nacido o no, prueba pericial fundamental para determinar si el acontecimiento ha ocurrido o

118

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

no, en el caso de cuestionarse tal aspecto, porque como se seala, nuestra legislacin presume el nacimiento con vida.
En Roma, los proculeyanos exigan que el nio manifestara su
vitalidad media voce (por medio de la voz), mientras que los sabinianos, cuya tesis fue acogida por Justiniano, sostenan que bastaba cualquier manifestacin vital (aun cuando no fuera el "grito").
El nacimiento determina consecuencias jurdicas de suma importancia en la vida jurdica de las personas, por lo que nuestro derecho, a travs del Cdigo de Familia seala una serie de presunciones
respecto del periodo de concepcin. As, el Art. 179 de este cdigo presume que el periodo mnimo de concepcin es de 180 das y el periodo
mximo de 300. Considerando esta norma relacionada con el Art. 178
del Cdigo citado, que la persona nacida despus del periodo mnimo
computable a partir de la fecha de la celebracin del matrimonio tiene
como presunto padre al marido de la madre, y el nacido despus de los
300 das posteriores a su disolucin (por muerte o divorcio) la ley presume que no es tal. Estas presunciones admiten prueba en contrario,
conforme seala la misma norma. En caso de demanda de divorcio, de
acuerdo al Art. 190 del Cdigo de Familia, no gozan de la presuncin
de la paternidad del marido, la persona nacida despus de los 300 das
de dictado el decreto de separacin de los esposos o anteriores a los 180
das computables a partir de la fecha del desistimiento o reconciliacin. Admitiendo siempre esta presuncin prueba en contrario tal cual
establece el mismo precepto legal. Es necesario aclarar que, los derechos emergentes de la filiacin, solamente se consolidan en el momento
del nacimiento con vida, antes de este acontecimiento, son slo expectaticios, lo que no implica que el futuro padre est excluido del cumplimiento de sus deberes como tal. Por ejemplo, el de prestar asistencia
a la madre. El Art. 210 del Cdigo de Familia nos da un ejemplo de la
obligacin de prestar esta asistencia cuando seala que, en caso de un
proceso de declaracin judicial de paternidad, el demandado al admitirse su paternidad, debe satisfacer los gastos de gestacin, los de parto y una pensin a la madre durante seis semanas antes y seis semanas
despus del nacimiento.
119

Adrin Miguel Cceres Ortega

Nuestro derecho sucesorio, a travs del Art. 1008-I) del Cdigo


Civil dispone que, para suceder es preciso existir en el momento de
abrirse la sucesin, es decir en el momento de la muerte del causante,
sea nacido o simplemente concebido. Seala adems el pargrafo II) de
este artculo que se presume concebido en el momento de abrirse la sucesin a quien ha nacido con vida dentro de los 300 das despus de
la muerte del de cujus. Esta presuncin admite prueba en contrario.
4.4. Distincin entre persona y nasciturus.- A pesar de que
nuestro Derecho acoge, en principio la teora de la vitalidad, tambin
toma en cuenta al nascturus, al que habr de nacer, tanto al ya concebido: conceptus; como al que an est por concebirse: concepturus, el
que habr de ser concebido. La concepcin significa la existencia
natural de la persona y el nacimiento la existencia legal de la
misma, y a partir de este momento existe en la vida del derecho, por lo
tanto esto significa que a partir del dato biolgico de la presencia de un
ser humano antes de nacer, significa que la existencia es un proceso
que empieza con la concepcin y se extingue con la muerte. Por esto el
concebido, antes de su nacimiento, puede adquirir algunos derechos
como si ya hubiese nacido, los cuales, al someterse a una condicin
resolutiva, quedarn irrevocablemente adquiridos si el concebido naciere con vida y de ocurrir lo contrario, es decir de no producirse el nacimiento, significa que estos derechos quedarn resueltos como si el
concebido no hubiera existido jams. As por ejemplo, el que est por
nacer tiene derecho a heredar de su padre fallecido, pero si nace muerto se resuelve este derecho patrimonial pasando la parte que le corresponda de la herencia a los dems herederos forzosos, lase madre y
hermanos, pero no en calidad de transmisin hereditaria mortis causa,
sino como si no hubiera existido jams, lo contrario significara que en
el caso de tener madre y hermanos a la vez, la madre excluira de la
sucesin a sus otros hijos.
Es evidente que nuestra legislacin protege fundamentalmente
la vida del concebido, sin embargo lo hace en resguardo de la futura
persona. En esto es fundamental la orientacin que otorga la legislacin peruana que en el artculo 1 del Cdigo de Nios y Adolescentes,
120

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

garantiza la vida del concebido protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico
y mental, y el Art. 1 de su Cdigo Civil, seala a su vez que "(..) La
vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo".
Nuestra legislacin civil es muy precisa al afirmar en su Art. 1
que la personalidad comienza con el nacimiento, no obstante el subsiguiente precepto aclara que al concebido se lo tiene por nacido para
todos los efectos que le sean favorables a condicin de que nazca vivo.
Nuestra ley sustantiva supera las dificultades que se han advertido en las doctrinas anteriormente expuestas buscando una solucin mixta que ampara no slo a la propia persona, la que ha nacido
viva, sino tambin al concebido que an no tiene la calidad de persona,
otorgando a la primera personalidad desde el momento mismo del nacimiento, pero reconociendo tambin al segundo la posibilidad de disfrutar de todo lo que le sea favorable con la sola condicin de que nazca
vivo.
Nuestra legislacin civil, tomando como modelo al Cdigo Civil
espaol de 1889 en lo que atae a la materia, acogi la doctrina que
establece que la personalidad se origina con el nacimiento pero retrotrae sus efectos al momento de la concepcin reconocindole a los concebidos derechos slo en los extremos que le sean favorables.
Al respecto Savigny, sealaba que la ley reconoce personalidad
al feto, a sabiendas de que no es persona, con el fin de proteger intereses eventuales que le parecen dignos de proteccin; pero hace cesar esa
ficcin cuando llega a tener la seguridad de que tales intereses no se
actualizarn, lo que ocurre cuando el feto nace sin vida.
Por esto de acuerdo a la interpretacin ms general de nuestra
legislacin civil, cuando el feto no nace vivo se considera que no hay
transmisin de derechos entre el feto y la persona a quien se atribuye
el derecho. El nascituros slo puede tener derechos condicionales y que
la condicin produce efectos retroactivos, estos efectos de la condicin
bastan para explicar que no haya la transmisin arriba indicada.
121

Adrin Miguel Cceres Ortega

4.5. Capacidad del concebido o nasciturus.- Para finalizar


estos aspectos, es preciso determinar si el concebido tiene capacidad o
no la tiene. Para esto es preciso sealar que, la capacidad es la aptitud
o idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, o dicho en otras
palabras lo que las personas pueden o no pueden realizar en el mundo
jurdico, lo que pueden realizar las mismas se denomina capacidad y lo
que no pueden realizar se denomina incapacidad.
Nuestro Cdigo Civil en su Art. Art. 3 seala: (CAPACIDAD
JURDICA; LIMITACIONES). Toda persona tiene capacidad jurdica.
Esta capacidad experimenta limitaciones parciales slo en los casos
especialmente determinados por la ley, slo la persona, es decir el nacido vivo puede tener capacidad jurdica.
De lo anotado precedentemente, yendo ms all de la proteccin
especial que nuestra legislacin le brinda al concebido, ya que le reconoce derechos en todo lo que pueda favorecerle, con capacidad de adquirir derechos de modo actual y efectivo, por ejemplo, suceder con la
condicin de nacer vivo. As, se puede afirmar que el concebido tiene
capacidad de goce, pero restringida "para todo cuanto le favorece", con
la condicin de nacer con vida.
El otorgar una proteccin especial al concebido, no siempre va a
significar entender que el beneficiado exista para el derecho. Esto est
claro en nuestra legislacin la que si bien es cierto, garantizan un cuidado especial para el concebido, somete su existencia a una condicin
suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una
serie de derechos, en la mayora patrimoniales, que se consolidan sine
quanon nazca vivo; esta posicin es conocida como la teora de la ficcin la cual se basa en el principio jurdico "nasciturus pro iam nato
habetur".
Por su parte la expresin "para todo cuanto le favorece" conduce
a sostener que, evidentemente, el concebido carece de capacidad para
obligarse; pues no puede serle exigible una obligacin ni siquiera a
travs de sus representantes. Es inconcebible por ejemplo una demanda de cumplimiento de obligacin, as sea legal en contra del concebido
ni siquiera a travs de representacin; aunque se le reconoce la posibi122

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

lidad de gozar de derechos patrimoniales, sin embargo de carcter expectaticio que slo se consolidarn en el caso de que el concebido nazca
con vida. Lo contrario significara la posibilidad de que el titular de
derecho, es decir el concebido, est realmente obligado a cumplir mediante sus representantes con las obligaciones que dimanan de la ley,
lo que evidentemente no ocurre, pues estos derechos no pueden ser
transmitidos, por ejemplo antes del nacimiento, ni siquiera a travs de
representacin, es decir a travs de los padres, por lo tanto carecen del
principio de alienabilidad.
4.6. Diferencias entre persona individual y concebido.Es importante y necesario adems, sealar las diferencias que se dan
entre la persona individual y el concebido, as:
a. Existencia natural y existencia legal.- El concebido es
vida humana genticamente diferenciada que dura desde la concepcin
hasta antes del nacimiento, este es el periodo conocido como el de existencia natural. La persona surge a partir del nacimiento hasta antes
de su muerte, este es el periodo de existencia legal.
b. Lo favorable y lo desfavorable.- Al concebido se le reconocen derechos slo en tanto le favorezcan. La persona lo es tanto para
estas situaciones, como para las desfavorables.
c. Alienabilidad e inalienabilidad.- Los derechos de los concebidos, cualquiera sea su naturaleza son inalienables, inclusos los
patrimoniales que no pueden ser transferidos a ningn ttulo mientras
no ocurra el nacimiento con vida ni siquiera a travs de sus representantes. Los derechos patrimoniales de la persona pueden ser transmitidos a cualquier ttulo, an cuando no se goce de capacidad de obrar,
pues ello puede ocurrir a travs de representacin. Huelga decir que
adquirida la capacidad de obrar la alienabilidad puede ocurrir mutuo
propio.
d. La representacin.- El concebido no puede ejercer por s
mismo sus derechos, lo hace a travs de sus representantes. En cambio, la persona individual que haya cumplido con la mayora de edad,
tiene en principio, absoluta capacidad para hacerlo.

123

Adrin Miguel Cceres Ortega

V. FRAUDES RESPECTO DEL NACIMIENTO


Respecto del nacimiento, en vista de que este acontecimiento trae consigo un sin fin de consecuencia jurdicas y repercusiones morales; pueden ocurrir actos fraudulentos destinados a ocultar o aparentar
una filiacin incorrecta. Estos fraudes pueden ser de tres tipos:
a. La ocultacin de parto.- Que consiste en encubrir un embarazo para, producido el alumbramiento, hacer desaparecer al hijo o
inscribirlo como descendiente de otra persona.
b. La suposicin de parto.- Mediante el cual se aparenta un
embarazo inexistente, para hacer aparecer un nio nacido de otra madre como hijo de la o el fraguante.
c. La sustitucin de parto.- Que consiste en la suplantacin
dolosa o culposa de una criatura por otra.
Todos estos fraudes pueden tener su origen en consideraciones
morales, tales como el honor de una familia ante la inminencia de la
llegada de una criatura no deseada o; para de manera fraudulenta,
acceder a derechos que no se tienen, como por ejemplo, lo relativo a la
herencia.
VI. PRUEBA DEL NACIMIENTO
Las consecuencias que acarrean el nacimiento, son de suma importancia en la vida jurdica de las personas, por lo que, los padres estn
obligados a inscribir el nacimiento de sus hijos en el Registro Civil,
puesto que los certificados emitidos por esta entidad son la nica
prueba de tal acontecimiento y de la existencia jurdica de las personas. El problema surge cuando la persona no se encuentra inscrita Es
considerada persona? Como se apunt anteriormente, de acuerdo al
Art. 1) del Cdigo Civil se considera persona a toda aquella que ha
nacido con vida. Sin embargo, en nuestro pas se presenta un problema
real, es el referente al Registro Civil cuyos registros con anterioridad
han sido llevados con tal irresponsabilidad que hoy, la mayor carga
procesal de los juzgados se encuentra en los procesos referentes al Registro del Estado Civil de las Personas. Tan importante es este registro, que a manera de ejemplo se puede citar una demanda de declara124

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

toria de herederos, en la que el juez exigir a la parte comprobar su


filiacin a travs del correspondiente certificado de nacimiento, sin el
cual, el derecho a heredar por lo menos se ver truncado hasta resolver
la inscripcin del nacimiento del que demanda tal derecho. Este problema real se traduce en la inexistencia de las partidas de nacimiento
que puede deberse, por una parte, a que el Oficial del Registro Civil no
inscribi el nacimiento en los libros correspondientes (partidas) y se
limit a extender un certificado de nacimiento o, tambin a que los
padres no cumplieron con su obligacin de inscripcin. Sea cual fuera
la causa, este problema tiene carcter nacional, que exige una pronta
solucin. Por esta razn, el 18 de diciembre de 2003 entra en vigencia
la Ley 2616, que en lo fundamental desjudicializa los trmites de inscripcin y rectificacin de las Partidas de Nacimiento, que con anterioridad se hacan en la va judicial, dejando para sta aquellos, trmites
relativos a la discusin de la identidad de las personas y los de filiacin
cuestionada, entre otros aspecto. Por lo dems, el trmite es administrativo ante esta reparticin del Estado que es el Registro Civil.
El Art. 97 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente dispone la obligacin de realizar la inscripcin inmediata y obligatoria de los nacimientos como expresin del derecho a la identidad que tienen las personas, trmite que por disposicin de esta norma es gratuito, teniendo
la entrega del primer certificado de nacimiento tambin este carcter.
Con anterioridad a las normas sealadas y especialmente antes de la
vigencia de la Ley 2616, la inscripcin de los nacimientos, en un primer momento deba realizarse antes del cumplimiento del primer ao
de edad y posteriormente, antes de los 7 aos. Si no ocurra esto, la
inscripcin deba realizarse por orden judicial. Hoy puede hacrselo en
cualquier momento, incluso en la vida adulta de la persona, en la va
administrativa ante el Registro Civil.
La inscripcin de los nios de 0 a 12 aos se la realiza
cuando no ha sido inscrito antes, por cualquier persona interesada, es
decir por los padres o los parientes cercanos hasta el tercer grado de
consanguinidad que los tengan bajo su cuidado o para el caso de los
hurfanos o abandonados por las Defensoras de la Niez o Adolescen125

Adrin Miguel Cceres Ortega

cia o los representantes de las casas de acogida. La inscripcin se la


realiza directamente ante el Oficial del Registro Civil en la va administrativa. Para la inscripcin se requiere presentar cualquiera de
los siguientes documentos: Certificado de nacido vivo, libreta escolar,
cualquier documento donde figure el nombre del nio y la declaracin
de dos testigos con documentos que los identifiquen.
La inscripcin de adolescentes de 12 a 18 aos, pueden
realizarla tambin las personas sealadas en el prrafo anterior, pero
a deferencia del trmite anterior esta inscripcin se la realiza mediante trmite administrativo (ya no judicial) La solicitud de inscripcin se la presenta ante el Oficial del Registro Civil quien enva la
documentacin correspondiente al la Direccin Departamental del Registro Civil para que se dicte resolucin administrativa que autorice la
inscripcin. Cabe resaltar que al momento de presentarse la solicitud
debe verificarse la presencia del adolescente quien debe indicar al Oficial del registro Civil las razones por la que no se halla inscrito. Se
exige, de manera similar a la inscripcin de nios la presentacin de
las pruebas sealadas en el punto anterior.
La inscripcin de las personas mayores de 18 aos, solo
puede realizrsela a solicitud del interesado o por su curador en el caso
de ser interdicto. Este trmite se lo realiza tambin ante el Oficial del
Registro Civil quien tambin enviar a la Direccin Departamental del
Registro Civil la documentacin correspondiente para que se dicte la
resolucin administrativa que autorice la inscripcin. Se debe presentar la siguiente prueba: Cdula de identidad o RUN, Libreta del servicio Militar, Pasaporte o Certificado de matrimonio civil o religiosos o
certificado de bautismo o cualquier documento donde figure el nombre
del mayor de edad, ms la declaracin de dos testigos que conozcan al
inscrito.
La inscripcin de las personas nacidas antes de 1940
pueden inscribirse y acreditar su filiacin en base al certificado de
bautismo en el formato autorizado por el Arzobispado y con sello seco,
esto en virtud de que el funcionamiento del Registro Civil se da a partir del 1 de enero de 1940 como se ver posteriormente y antes de esa
126

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

fecha los nacimientos se probaban a travs de los registros parroquiales


VII. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
Si el nacimiento con vida determina el comienzo de la personalidad; la
muerte, como otro acontecimiento de la naturaleza, determina el fin de
la existencia de las personas fsicas y en consecuencia de su personalidad tal cual lo establece el Art. 2-I) del Cdigo Civil. Este acontecimiento determinar a su vez la culminacin de la existencia y otros
aspectos como la disolucin del vnculo matrimonial, conclusin de las
relaciones de parentesco, la apertura de la sucesin y, en consecuencia,
la transmisin del patrimonio por causa de muerte. Sin embargo, para
que esto se produzca es necesario probar este acontecimiento, por lo
que para acreditar la muerte, en principio es necesario la presencia del
cadver. De acuerdo a lo cual, pueden ocurrir dos situaciones, en este
primer caso, acreditada la muerte con la presencia fsica del cadver,
nos encontramos ante la muerte real, como una hecho natural, independientemente de que la muerte pudiera ser causada an por otra
persona o por causas naturales. Por su parte, con la finalidad de estabilizar las relaciones jurdicas, y ante la ausencia de un cadver, pueden concurrir ciertas circunstancias que hagan suponer que las personas han fallecido, es decir la incertidumbre de su existencia, por lo que
en aplicacin de la Ley el juez puede declarar la muerte presunta,
previo el cumplimiento de ciertos requisitos, que veremos en un tema
posterior.
El derecho antiguo y a su vez el Cdigo Civil abrogado consideraba otra clase de muerte: la muerte civil; que consista en privar a
la persona de todo derecho. Esta excesiva sancin fue abolida por el
Art. 17 de la anterior Constitucin Poltica del Estado que sealaba
que No existe la pena de infamia, ni la muerte civil. La Nueva Constitucin Poltica del Estado establece tambin de manera similar que:
Artculo 118. I. Est prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento.
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Adrin Miguel Cceres Ortega

4.1. La premoriencia y la conmoriencia.- Puede suceder


que en un accidente o siniestro mueran varias personas; determinar
legalmente quin ha fallecido primero es de importancia, puesto que
puede resultar decisivo fundamentalmente en la transmisin de la
herencia. Por ejemplo, si en un accidente un padre y su hijo casado
mueren en el mismo y resulta que se determina que el hijo falleci con
posterioridad a su progenitor, los bienes de este ltimo pasarn a propiedad de su nuera en la porcin que le hubiera correspondido a su
marido si es que no hubieran otros coherederos con igual derecho,
puesto que la muerte del padre tuvo por efecto la transmisin de sus
derechos al hijo y a la muerte de este ltimo se transmiten tales derechos a su esposa sobreviviente. Por el contrario, si resulta que el hijo
muri primero, la nuera no hereda los bienes de su suegro. Esto se
denomina la premoriencia. Es decir determinar quin muri primero
en caso de fallecimientos mltiples.
El Art. 2-II) del Cdigo Civil presume que: Cuando en un siniestro o accidente mueren varias personas a la vez y no puede comprobarse la premoriencia para determinar un efecto jurdico, se considera
que todos murieron al mismo tiempo. Esta solucin, que se denomina
conmoriencia, para el caso de no ser posible determinar quin muri
primero, busca que no pueda alegarse transmisin alguna de derechos
entre los fallecidos; evitando as, salomnicamente, conflictos de difcil
y hasta imposible solucin que pudieran emerger.
4.2. Prueba de la muerte. Como ocurre con el caso del nacimiento, este acontecimiento tambin debe ser acreditado documentalmente, por lo que la muerte real o presunta debe ser inscrita en el Registro Civil, siendo el certificado de defuncin la nica prueba que
acredita tal extremo.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT, Decimoctava edicin actualizada, Buenos Aires, s/f.
128

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

COLECTIVO DE AUTORES. Derecho Civil Parte General. UNIVERSIDAD DE


LA HABANA; FACULTAD DE DERECHO; DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA, La Habana, 2000.
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Tomo I
Sexta Edicin, PERROT, Buenos Aires, 1975.
MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial Tomo II Doctrinas Generales, EDICIONES JURDICAS EUROPA - AMRICA, Buenos Aires, 1978.
MORALES GUILLN, Carlos. Cdigo Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz, 1981.
PAZ ESPINOZA, Flix. Derecho de la niez y adolescencia y derechos humanos, Editorial SERVICIOS GRFICOS ILLIMANI, La Paz, 2005.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil Segn el
Tratado de Planiol Tomo II, Volumen I - De las personas, LA LEY,
Buenos Aires, 1988.

129

Adrin Miguel Cceres Ortega

V
LA CAPACIDAD
I. LA CAPACIDAD JURDICA O CAPACIDAD DE DERECHO
Los conceptos de persona, personalidad y capacidad suelen confundirse en el mundo conceptual del derecho. Por eso, hemos recurrido
a la definicin sencilla que asume Morales Guillen respecto del concepto de persona, para quien conforme sealbamos en el tema anterior
es el sujeto de derecho. Por otra parte, sealbamos tambin que la
personalidad es el reconocimiento de la calidad de sujeto de derechos
que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico comienza a partir del
nacimiento de las personas. Suele definirse a la Capacidad Jurdica
como la aptitud legal de las personas para adquirir derechos y
contraer obligaciones. El trmino aptitud es reemplazado por Ral
Romero Sandoval por el de idoneidad, cuando el autor define la capacidad en los siguientes trminos: la capacidad es la idoneidad para
ser titular de derechos y ejercitarlos. 45 Debe entenderse que la capacidad de derecho es el reflejo directo de la personalidad jurdica, por lo que la misma puede definirse tambin como lo que
la persona puede realizar como sujeto de derecho. Por eso
Eduardo J. Couture seala que: La capacidad est tomada en la Ley y
en el lenguaje comn del derecho, en un primer significado de extraordinaria amplitud. La idea de capacidad se asocia aqu a la de sujeto
de derecho.46 Esta distincin, entre personalidad y capacidad jurdica, aparentemente es ociosa; empero, en el mundo del derecho es de
vital importancia, puesto que de este discernimiento emergen los de
capacidad de obrar e incapacidad. Siendo el concepto que pretendemos
desentraar, el reflejo directo de la personalidad; capacidad jurdica la
tienen todas las personas, desde el momento de su nacimiento, es decir, absolutamente todas las personas son idneas para adquirir dereROMERO SANDOVAL, Ral. Derecho Civil, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz Cochabamba, 1994, pp. 205.
46 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, DE PALMA, Buenos Aires,
1998, pp. 203.
45

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

chos y contraer obligaciones, an los menores de edad, los interdictos


declarados y todos aquellos que, por alguna razn tienen restringida
parcialmente su capacidad. Lo que ocurre es que, en el caso de los menores y los interdictos, los derechos los ejercen a travs de representacin. Por esto, por ejemplo, ellos son capaces de adquirir una herencia
o comprar un bien, pero no pueden hacerlo por s, sino a travs de sus
representantes, sus tutores o curadores, segn lo que corresponda.
Pongamos el siguiente caso, qu ocurre cuando un menor de edad crea
una pieza musical o escribe una novela de reconocida belleza lo que es
perfectamente posible, por lo tanto, la incapacidad no significa imposibilidad material de realizar algn acto, aunque en estos casos, los
rditos de estas creaciones artsticas tendrn que ser administrados
por representacin. Esto nos lleva a concluir que la capacidad jurdica tiene que ver directamente con el goce, aptitud e idoneidad para ejercer derechos, por s o a travs de representacin.
Existen a su vez quienes han llegado a sostener que los conceptos de personalidad y capacidad son trminos sinnimos, postura con
la cual no estamos de acuerdo, pues una de las diferencias sustanciales respecto de este aspecto es que la personalidad no se
puede limitar jams, mientras que la capacidad s puede ser
limitada, por lo tanto existe una distincin bastante clara respecto de
estos dos conceptos que tiene importancia fundamental en la aplicacin del derecho. Sin embargo hay que aclarar tambin que la capacidad de derecho constituye la esencia del sujeto, lo que significa que
tiene que existir siempre pues no se concibe la capacidad sin la personalidad, aunque la capacidad pueda ser limitada y restringida excepcionalmente.
Por ello, la capacidad de derecho es la regla y la incapacidad,
slo puede darse por va de excepcin y, de todas maneras, nunca a
una persona puede considerrsela absolutamente discapacitada, pues
la incapacidad se refiere solamente a la restriccin del ejercicio de algunos derechos, nunca de todos. Lo contrario equivaldra en los hechos
a reconocer la muerte civil que, como ya se manifest, en Bolivia est
prohibida por prescripcin constitucional, razn por la cual el Art. 3
131

Adrin Miguel Cceres Ortega

del Cdigo Civil seala que toda persona tiene capacidad jurdica, estando limitada la misma slo en los casos determinados por ley.
La capacidad jurdica tambin suele denominarse capacidad de
goce y suele ser definida tambin como la aptitud del sujeto para la
tenencia, goce o adquisicin de derechos. Este tipo de capacidad implica para la persona la aptitud legal de ser titular de derechos y es un
atributo inherente de la personalidad y presupuso general de todos los
derechos, es decir la posibilidad de ejercerlos por cuenta propia o a
travs de representacin.
La capacidad jurdica no es ms que la expresin de la igualdad
y dignidad de las personas que fueron reconocidas por el Art. 6 de la
anterior Constitucin Poltica del Estado tantas veces citado y por el
Art. 14 de la nueva Constitucin Poltica del Estado que seala que:
Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdica con arreglo
a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitucin, sin
distincin alguna. . Por esto, la capacidad de derecho se la tiene durante toda la vida de las personas por el slo hecho de ser tales, de
manera uniforme e inmune a todo tipo de graduaciones o modificaciones. Al igual que la personalidad inicia con el nacimiento y concluye
con la muerte, aunque al meramente concebido se lo considera nacido
para todo lo que pudiera favorecerle; sin embargo, sus derechos expectaticios se consolidarn en el momento de su nacimiento.
Debemos concluir al respecto que, las normas referidas a la capacidad son de cumplimiento obligatorio por interesar al orden pblico, por esto no pueden ser modificadas por convenios celebrados entre
partes.
II. LA CAPACIDAD DE OBRAR O LA CAPACIDAD DE HECHO
Llamada tambin capacidad de ejercicio. Es la facultad que tienen las personas de realizar actos jurdicos por s mismo. Por
ello, podemos decir que los menores de edad son capaces de enajenar,
pero no son capaces de enajenar por acto propio, sino a travs de representacin, lo que no ocurre cuando se alcanza la capacidad de
obrar, pues en este caso la persona podr ejercer por cuenta y voluntad
132

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

propia todos sus derechos. La capacidad de obrar, de acuerdo a Messineo es la aptitud para adquirir y ejercitar por propia voluntad, o sea
por s solo, derechos subjetivos o de asumir, con la propia voluntad, o
sea por s solo obligaciones jurdicas, es decir, de realizar los actos de la
vida civil.47 Si la capacidad jurdica es el reflejo directo de la personalidad, ella es presupuesto de la capacidad de obrar. La capacidad jurdica es reconocida antes que la capacidad de ejercicio, que se adquiere
en nuestro pas, al cumplimiento de los 18 aos de edad, de acuerdo al
Art. 4 del Cdigo Civil (Modificado por Ley de 5 de mayo de 2000) que
seala: I. La mayora de edad se adquiere a los dieciocho aos cumplidos. Y, II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por s
mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas por Ley. (Las negrillas son nuestras) Las personas, antes de
llegar a la mayora de edad, tienen capacidad jurdica y slo a partir de
esta edad adquieren la capacidad de obrar, es decir de ejercer por s
mismas todos los actos de la vida civil, los que con anterioridad, podan
ser ejercidos por l, solamente a travs de representacin.
Sin embargo resulta que de lo dispuesto por el Art. 5-II) del Cdigo Civil, antes del cumplimiento de la edad de 18, se adquiere capacidad de obrar limitada, en los casos expresamente sealados por
ley, es el caso de los pargrafo III y IV de esta artculo. Pues resulta lo
siguiente:
III. Sin embargo, el menor puede sin autorizacin previa de su
representante, ejercer por cuenta propia la profesin para la cual se ha
habilitado mediante un ttulo expedido por universidad o institutos de
educacin superior o especial.
IV. El menor puede tambin administrar y disponer libremente
del producto de su trabajo.
Situacin similar ocurre con lo preceptuado por el segundo prrafo del Art. 198 del Cdigo de Familia que establece que El menor
puede reconocer a su hijo sin necesidad de autorizacin cuando ha llegado a la edad matrimonial. Esto es a los 14 aos de edad en las mu47

Citado por: AUAD FARJAT, Omar, Op. cit., pp. 63.


133

Adrin Miguel Cceres Ortega

jeres y a los 16 en los varones. El Art. 1119-1) del Cdigo Civil permite
que los mayores de 16 aos puedan otorgar testamento vlido. En estos casos especficos la ley reconoce la posibilidad de que tales actos
sean ejercidos vlidamente por los menores de 18, por lo tanto encontramos aqu la posibilidad de que antes del cumplimiento de la mayora de edad, en ciertos casos existe capacidad de obrar limitada para el
ejercicio de actos que la ley considera vlidos. Podramos decir que la
capacidad de obrar plena se al adquiere a los 18 cumplidos, mientras
que en ciertos casos se adquiere capacidad de obrar limitada antes de
esta edad. Cabe resaltar que los menores de edad que han contrado
matrimonio con autorizacin paterna, en el caso de la mujer a los 14 y
los varones a los 16 adquieren capacidad plena y la conservan incluso
en caso de divorcio o viudez. En la doctrina, en consecuencia, la
capacidad de obrar se la clasifica en: Capacidad de obrar plena
y capacidad de obrar limitada, conforme a lo que se ha sealado
precedentemente.
La adquisicin de la capacidad de ejercicio, no significa que haya desaparecido la capacidad jurdica, pues sta se la tiene durante
toda la existencia de las personas, como ya se anot anteriormente.
Hasta antes de la Ley 2089 de 5 de mayo de 2000, conforme al
Art. 4 del Cdigo Civil modificado por esta norma jurdica, la mayora
de edad y la capacidad de obrar se la adquira a los 21 aos de edad.
III. LA CIUDADANA Y LA NACIONALIDAD
La mayora de edad tiene que ver con el Estado Civil de las personas,
por lo tanto es una cualidad regulada por el Derecho Civil, que sin embargo trae consecuencias jurdicas de vital importancia en el mundo de
derecho. Por otra parte, es importante distinguirla de la ciudadana
que est relacionada con los derechos polticos de las personas. El
Art. 40 de la anterior Constitucin Poltica del Estado sealaba que la
ciudadana consiste en concurrir como elector o elegible en la
formacin y ejercicio de los poderes pblicos, por lo que el
ciudadano tiene el derecho de elegir y ser elegido; adems de
ejercer funciones pblicas, sin otro requisito que la idoneidad,
134

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

salvo las excepciones establecidas por Ley. En trminos similares, la ciudadana es reconocida a partir del Art. 144 de la nueva Constitucin. La ciudadana est directamente relacionada con el llamado
estado poltico de las personas pues emerge de los derechos polticos
que la Nueva Constitucin Poltica del Estado, reconoce como fundamentales a partir de su Art. 26 cuyo contenido ha sido ampliado y reconocidos como tales actualmente, como parte del proceso de democratizacin creciente que se ha venido desarrollando en nuestro pas. As
este artculo dice lo siguiente: I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formacin, ejercicio
y control del poder poltico, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participacin
ser equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres.
Ahora estos derechos consisten en la participacin de todos los ciudadanos en la formacin y control poltico, sea en forma directa o a travs
de representacin poltica, y no slo de forma individual sino tambin
en forma colectiva. La participacin ciudadana adems comprende la
equidad de gnero. Ya no se trata solamente en concurrir como elector
o elegible en la formacin o el ejercicio de los poderes pblicos y el derecho a ejercer funciones pblicas como lo sealaba la norma constitucional anterior en su Art. 40, sino que ahora la participacin poltica es
mucho ms amplia pues comprende adems el derecho al control poltico. Este derecho de participacin comprende ahora lo siguiente, de
acuerdo al pargrafo II del Art. 26 de la Nueva Constitucin Poltica
del Estado:
II. El derecho a la participacin comprende:
1. La organizacin con fines de participacin poltica, conforme
a la Constitucin y a la ley.
2. El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio, escrutado pblicamente. El sufragio se
ejercer a partir de los dieciocho aos cumplidos.
3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos
electorales se ejercern segn normas y procedimientos propios, super-

135

Adrin Miguel Cceres Ortega

visados por el rgano Electoral, siempre y cuando el acto electoral no


est sujeto al voto igual, universal, directo, secreto, libre y obligatorio.
4. La eleccin, designacin y nominacin directa de los representantes de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, de acuerdo con sus normas y procedimientos propios.
5. La fiscalizacin de los actos de la funcin pblica.
Las caractersticas del sufragio se han mantenido, es decir que
es igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio,
con el aadido de que es escrutado pblicamente lo que se encontraba
contenido en el Art. 219 de la anterior Constitucin Poltica del Estado
salvo el orden de su redaccin. Adems se ha reconocido como forma de
participacin poltica la democracia comunitaria, como expresin de la
democracia directa que se practica bajo la supervisin del rgano
Electoral ahora constituido en poder pblico, cuando esta forma de
participacin no est sujeta a las caractersticas del sufragio, por
ejemplo en la toma de decisiones en conjunto donde evidentemente el
sufragio tendr caracteres colectivos con prescindencia del secreto.
Este tipo de democracia directa en las naciones, comunidades y pueblos originarios conforme a sus propias normas y procedimientos, lo
que implica tambin que en que estas organizaciones tienen el derecho
a elegir, designar y nominar directamente a sus representantes. Ha
reconocido adems la Nueva Constitucin Poltica del Estado en su
Art. 27 el derecho de los bolivianos residentes en el extranjero a participar en la eleccin del Presidente y Vicepresidente del Estado y otros
actos electorales, entendemos por ejemplo, las consultas a travs de
referndum y tambin comprendemos que no ser posible su participacin en la eleccin de diputados, senadores y prefectos, pues tales representaciones se dan a travs de circunscripciones electorales y departamentales que exige que el elector residan en el lugar. Respecto
del sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales contenido
en el Art. 27-II) de la Constitucin actual, se ha mantenido el espritu
del Art. 220-II de la anterior, con el aadido de que esta forma de participacin se la har en aplicacin del principio de reciprocidad internacional.
136

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Esta condicin de ciudadana, al igual que la mayora de edad,


se la adquiere a los 18 aos cual lo establece el Art. 26-II-2) de la norma constitucional vigente, lo que no ha sido modificado mantenindose
lo establecido en el Art. 41 de la anterior Constitucin, pese al fuerte
debate y la intencin de reducir esta edad a los 16 aos. La ciudadana
generalmente se la confunde con la nacionalidad, que es el vnculo
jurdico que une a una persona con un Estado determinado del
que emergen derechos de diversa naturaleza. La nacionalidad
estuvo preceptuada por el Art. 36 y siguientes de la anterior Constitucin Poltica del Estado y ahora por el Art. 141 y siguientes de la vigente. La anterior norma constitucional sealaba que la nacionalidad
era de dos clases: nacionalidad boliviana de origen y nacionalidad boliviana por naturalizacin, la actual divide la nacionalidad en: Nacionalidad boliviana por nacimiento y nacionalidad boliviana por naturalizacin, manteniendo sus caractersticas con diferente denominacin en
cuanto a la nacionalidad boliviana por nacimiento que anteriormente
se denominaba de origen. De lo dicho, se desprende que los bolivianos
menores de edad, en nuestro pas, cumpliendo los presupuestos establecidos por el citado artculo, tienen la nacionalidad boliviana, pero no
son an ciudadanos
La nueva Constitucin Poltica del Estado ha tratado de eliminar las odiosas restricciones al ejercicio de derecho de elegibilidad,
contenidas por ejemplo el Art. 61-2) de la anterior Constitucin que
exiga que para ser diputado se requiere contar con 21 aos de edad y
el Art. 64) de la misma que exiga 35 aos de edad para ser senador.
Actualmente el Art. 149 de la Constitucin exige solamente 18 aos
cumplidos en el momento de la eleccin para ser candidato a la Asamblea Legislativa Plurinacional lo que incluye la diputacin y la senatura. Para ser Presidente y Vicepresidente de la Repblica, conforme lo
estableca el Art. 88 de la anterior constitucin se exigan los mimos
requisitos que para ser senador dentro de los cuales se exiga la edad
de 35 aos, esta edad ha sido reducida a 30 cumplidos el da de la eleccin por el Art. 130 y 157 de la norma supralegal vigente. Esto llev a
entender que en nuestro pas, aunque a los 18 aos de edad se adqui137

Adrin Miguel Cceres Ortega

ra esta condicin poltica, sin embargo no se trataba de una ciudadana efectiva, pues a los 18 aos de edad se concurra como elector,
mas las condiciones de elegibilidad estaban restringidas. Ahora, nos
parece que la exigencia de madurez para el ejercicio de las magistraturas del Estado a la edad de 30 aos en la nueva Constitucin incluidas
la del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 182-VI), el Consejo de la Magistratura (Art. 194-2), Tribunal Constitucional Plurinacional (Art.
199), Tribunal Supremo Electoral (Art. 207), Contralora General del
Estado (Art. 215); Defensora del Pueblo (Art. 221) es absolutamente
racional. En los dems casos, para acceder al desempeo de funciones
pblicas, solo se requiere la edad de 18 aos, conforme lo establece el
Art. 234-2) de la norma constitucional vigente. Este aspecto tiene un
nico precedente que fue la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente que dispona en su Art. 7-2) que para ser elegido
constituyente se requera cumplir 18 aos de edad, el da de la eleccin
que se realiz el 2 de julio de 2006. No abundamos ms en el tema por
corresponder al desarrollo de otras materias de la malla curricular de
la carrera.
IV. LA INCAPACIDAD
La capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin, por ella se
restringe el ejercicio de algunos derechos, nunca de todos. Al igual que
la capacidad, La incapacidad puede ser jurdica o de derecho y
de obrar o de hecho.
4.1. La incapacidad jurdica o de derecho.- El Art. 3 in fine
del Cdigo Civil seala que la capacidad jurdica experimenta limitaciones parciales slo en los casos especialmente determinados por Ley,
por lo que la incapacidad jurdica se da slo en casos excepcionales y de
acuerdo a la norma citada, esas limitaciones son siempre parciales,
nunca totales. Ral Romero Sandoval define este tipo de incapacidad
como la falta de idoneidad legal para ser titular de derechos; para
tener derechos48. En consecuencia, se relaciona con la restriccin de
48

ROMERO SANDOVAL, Raul, Ob cit., pp. 208.


138

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

goce de ciertos derechos. La caracterstica de este tipo de limitacin


a la capacidad jurdica, es que los derechos restringidos por ella
no pueden ser ejercidos por las personas, ni por s y ni a travs
de representacin, a diferencia de lo que ocurre con la incapacidad
de obrar. La incapacidad jurdica puede ser de dos tipos: Incapacidad
jurdica parcial e Incapacidad jurdica relativa.
4.1.1- Incapacidad jurdica parcial. La restriccin de ciertos
derechos por este tipo de incapacidad jurdica, de acuerdo a Messineo,
emerge de la nacionalidad, la edad, el deshonor, la condicin moral y el
sexo.49
a. La nacionalidad.- Nuestro ordenamiento jurdico, de
acuerdo al Art. 14 de la Constitucin Poltica del Estado (Art. 6 de la
anterior) reconoce capacidad jurdica a todas las personas, sean nacionales o extranjeras. Sin embargo ocurre que por razones de nacionalidad se limita parcialmente la capacidad jurdica de los extranjeros por
razones de seguridad nacional o en inters del Estado. Al respecto, por
ejemplo, el Art. 262 de la Constitucin Poltica del Estado vigente (Art.
25 de la anterior) establece como zona de seguridad fronteriza los 50
kilmetros a partir de la lnea fronteriza, los extranjeros no pueden
adquirir ni poseer a ningn ttulo, aguas, suelo ni subsuelo, directa o
indirectamente, individualmente o en sociedad. De ocurrir lo contrario,
la sancin emergente es la prdida de estos bienes en beneficio del Estado, exceptuando el caso de necesidad estatal declarada por ley expresa y aprobada por dos tercios de la Asamblea Legislativa Plurinacional.
Por su parte, los extranjeros, no pueden ser elegidos Presidente,
Vicepresidente de la Repblica, ni diputados y ni senadores, pues para
ello se requiere tener nacionalidad boliviana, que es la exigencia
general contenida en el Art. 232-1) Cabe hacer notar que a diferencia
de la anterior Constitucin para el acceso a cualesquier funcin pblica slo se requiere la nacionalidad boliviana, sea por nacimiento o por
naturalizacin, en consecuencia puede ser presidente, vicepresidente o
49

La referencia al autor citado, corresponde a: AUAD FARJAT, Omar, Op. cit., pp. 67.
139

Adrin Miguel Cceres Ortega

ejercer cualquier funcin pblica el boliviano por naturalizacin, aspecto que difiere sustancialmente de la antigua carta fundamental.
Como se ve, estos derechos restringidos a los extranjeros, no pueden
ejercerse por estas personas ni por s ni por representacin.
b. La edad.- Las restricciones referidas aqu, no tiene que ver
con la incapacidad de obrar que se ver posteriormente, sino se refieren a la incapacidad jurdica que es lo que estamos tratando. Por razones de la edad, las personas tienen restringidos ciertos derechos que
no pueden ser ejercidos ni siquiera a travs de sus representantes. El
Art. 82-1) del Cdigo Nio, Nia y Adolescente es un ejemplo claro de
esta restriccin, pues como requisito para los adoptantes se exige tener
un mnimo de 25 aos y ser por lo menos 15 aos mayor que el adoptado, pese a haber adquirido ya la mayora de edad. El numeral 2) de
esta mismo artculo establece tambin como requisito para adoptar
tener un mximo de 50 aos de edad, lo que significa que los mayores
de esta edad no tiene capacidad jurdica para adoptar. El Art. 1119-1)
del Cdigo Civil seala que los menores de diecisis aos son incapaces
de testar. Ejemplos similares los encontramos en la exigencia de la
edad de 30 aos para ejercer la presidencia, vicepresidencia y las funciones pblicas comentadas en el apartado correspondiente a la ciudadana.
c. La salud.- Por razones de salud tambin surgen las incapacidades jurdicas parciales. Por ejemplo el Art. 1119 incisos 2), 3), 4)
del Cdigo Civil seala que son incapaces de testar los interdictos (se
entiende declarados); aquellos que no se hallen en su sano juicio por
cualquier causa al momento de hacer el testamento y; los sordomudos
y mudos que no sepan o no puedan escribir. Por su parte el Art. 1128
del mismo cuerpo normativo prohibe a los que no sepan leer o no puedan leer otorgar testamento cerrado.
d. El deshonor.- Por razones de ndole moral, surgen tambin
algunas restricciones a la capacidad jurdica. Por esto el Art. 296-6) del
Cdigo de Familia no permite que puedan ser tutores las personas
que observan mala conducta o padecen de enfermedad o vicio que ponga en peligro la seguridad o moralidad del menor. De modo similar,
140

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

de acuerdo el Art. 445-2) y 3) del Cdigo de Procedimiento Civil, se


establece que no pueden actuar como testigos en juicio los ebrios consuetudinarios y los que no tengan ocupacin honesta conocida, adems
de quienes hubieran sido condenados por falso testimonio. Por su parte, el Art. 13 de la Ley de Organizacin Judicial dispone que no pueden
ejercer funciones judiciales, las personas que hayan sido condenadas a
pena privativa de libertad con sentencia ejecutoriada por la comisin
de algn delito.
Tambin es importante sealar que los arts. 26, 34 y 36 del Cdigo Penal establecen como pena accesoria la inhabilitacin especial
que consiste en la privacin o la prdida de mandato, cargo, empleo o
comisin pblicas; incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones pblicas por eleccin popular o nombramiento; la
prohibicin de ejercer una profesin o actividad cuyo ejercicio depende
de autorizacin o licencia del poder pblico. La inhabilitacin absoluta
prevista por el Art. 33 y 35 del Cdigo Penal ha sido derogada por la
Ley 1768 en su Art. 3.
f. El sexo.- Por razones de gnero existen tambin algunas incapacidades, por ejemplo el Art. 52 del Cdigo de Familia establece la
prohibicin de que la viuda, la divorciada, o la mujer cuyo matrimonio
resulte invalido, contraigan matrimonio antes del cumplimiento de los
300 das de la muerte del marido, del decreto de separacin de los esposos o de la ejecutoria de la nulidad del matrimonio. Esta prohibicin
emerge de la posibilidad de discutirse la filiacin paterna de los hijos
de las mujeres que se encuentran en estas circunstancias. El mismo
artculo, por su parte, seala que el juez puede otorgar dispensa para
que estas mujeres contraigan nuevo matrimonio, ante el hecho comprobado de que se encuentren embarazadas para su exmarido y no se
aplica tal plazo en el caso de que el parto se haya producido antes de
su vencimiento.
4.1.2. Incapacidad jurdica relativa.- En el caso de este tipo
de incapacidad, el discapacitado lo es slo con relacin a una persona o
grupo de personas determinadas. No ocurre lo mismo con la incapacidad jurdica parcial en la que la restriccin es respecto a todo el mun141

Adrin Miguel Cceres Ortega

do. Esto ocurre por ejemplo con las prohibiciones establecidas por el
Art. 1122 del Cdigo Civil que, en general seala como incapaces de
recibir por testamento a aquellas personas que participan directamente en la manifestacin de la ltima voluntad del testador. Parecida
situacin ocurre con el Art. 592 del Cdigo Civil que establece las
prohibiciones especiales de comprar a abogados, magistrados o funcionarios pblicos, en cuyos litigios participan o cuya administracin est
a su cargo.
4.1.3. Caractersticas de las incapacidades jurdicas.Tres son las caractersticas comunes a las incapacidades antes referidas:
a. Son excepcionales.- Pues la regla no puede ser sino la capacidad; sin embargo la ley establece estas incapacidades excepcionalmente a travs de prohibiciones de realizar ciertos actos en forma
precisa y concreta.
b. Obedecen siempre a una causa grave.- Solamente por
una razn muy seria, la ley priva a las personas de su capacidad jurdica; por lo que es necesario siempre que medie un inters superior o
una razn de moral o buenas costumbres; por esto las incapacidades
jurdicas son de orden pblico, por lo que la realizacin de un acto de
esta naturaleza por el incapaz, generalmente da origen a la nulidad
del acto.
c. No pueden ser ejercidas por representacin.- Los incapaces jurdicos, no pueden realizar los actos que tienen prohibidos, ni
siquiera a travs de representacin, como ocurre con la incapacidad de
obrar que veremos seguidamente.
4.2. Incapacidad de obrar o de hecho.- Este tipo de incapacidad tiene por caracterstica que, la persona no puede ejercer por s
misma sus derechos, lo que implica que puede hacerlo, pero a travs de
representacin, a diferencia de la incapacidad jurdica. Esta privacin
se da en inters del incapaz, pues la ley considera que existe insuficiencia mental (dementes) o falta de madurez (menores de edad) para
ejercer por propia voluntad sus derechos. La incapacidad de obrar o de

142

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

hecho se divide a su vez en: Incapacidad de obrar absoluta e incapacidad de obrar limitada.
4.2.1. Incapacidad de obrar absoluta.- El Art. 5 en su pargrafo I) numerales 1) y 2) del Cdigo Civil seala que son incapaces de
obrar los menores de edad y los interdictos declarados; por lo que, el
pargrafo II) del mismo artculo dispone que sus actos civiles se
ejercen a travs de representante, con arreglo a ley. La incapacidad de obrar, de los menores de edad, , obedece a que la ley los considera carentes de madurez para ejercer sus derechos. Respeto de la interdiccin, debe puntualizarse que sta tiene que ser necesariamente
declarada en sentencia por el Juez de Partido de Familia y con las
formalidades establecidas por sus arts. 419 al 427.
La incapacidad de obrar durar en tanto subsista la causa de la
cual emerge, en el caso del menor de edad, hasta el cumplimiento de
los 18 aos y; en el caso del interdicto hasta la recuperacin de sus
facultades mentales. Se entiende que el levantamiento de la interdiccin deber ser dispuesta tambin por el Juez de Partido de Familia.
4.2.2. Incapacidad de obrar limitada.- Esta incapacidad se
da en el caso del menor de edad emancipado. De acuerdo al Art. 361
del Cdigo de Familia. El menor de edad, cumplidos sus 16 aos, puede ser emancipado a solicitud de sus padres o sus tutores, de tal manera que si el Juez de Instruccin en Materia Familiar (ante quien se
tramita este acto de acuerdo al Art. 179-1) de la Ley de Organizacin
Judicial) considera que el menor es apto para regir su persona o sus
bienes lo declarar emancipado. El trmite se realiza conforme est
establecido por los arts. 454 al 458 del Cdigo de Familia.
Pese a esto, estas personas tienen limitada su capacidad de
obrar, pues deben obtener autorizacin judicial para realizar actos de
disposicin tendientes a disminuir su patrimonio, dispensa que la
otorgar el juez en caso de acreditarse la necesidad y el beneficio que
acarrear el acto en favor del protegido. Al respecto el Dr. Ramiro Samos Oroza seala lo siguiente: La emancipacin, supone otorgar al
mayor de 16 y menor de 18 una capacidad media, que consiste slo
en que puede gobernarse a s mismo saliendo de la autoridad parentela
143

Adrin Miguel Cceres Ortega

o del tutor y nada ms que efectuar meros actos de administracin de


sus bienes, sin que pueda realizar ningn acto de disposicin sin obtener previamente la autorizacin del juez instructor de familia(...) 50
(Las negrillas son nuestras) Lo que el Dr. Samos llama capacidad media, en la doctrina se conoce como capacidad limitada, en consecuencia,
por todo lo dicho, se desprende que el emancipado adquiere una limitada capacidad de obrar, debiendo aadirse que el Juez puede revocar
la emancipacin, tal cual lo establece el Art. 458 del Cdigo de Familia.
Debe anotarse tambin que la emancipacin lograda a travs del matrimonio es irrevocable y significa a su vez que estas personas adquieren capacidad de obrar absoluta o plena cual si hubieran cumplido la
mayora de edad.
Concluiremos diciendo que los actos realizados por los incapaces de obrar son anulables sin embrago pueden ser confirmados; a
diferencia de los actos realizados con incapacidad jurdica, que son
inconfirmables por tanto son nulos, conforme se ver en tema posterior.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General, PERROT,
Decimoctava edicin actualizada, Buenos Aires, s/f.
COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, DE PALMA, Buenos
Aires, 1998.
ESCUELA JUDICIAL (CONSEJO DEL PODER JUDICIAL), Los discapacitados y
su proteccin jurdica, ESTUDIOS DE DERECHO JUDICIAL, Madrid,
1999.
ROMERO SANDOVAL, Ral. Derecho Civil, segn los apuntes de Derecho Civil Boliviano del Prof. Ral Romero Linares, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz Cochabamba, 1994.
SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL
TUPAC KATARI, Sucre, 2005.
SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL TUPAC
KATARI, Sucre, 2005, pp. 252.
50

144

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

VI
EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
I. ANTECEDENTES
El origen de este concepto se encuentra en el Derecho Romano. La voz
latina status, haca referencia a los diversos elementos constitutivos de
la personalidad llamados en Roma caput, que consista en la reunin
en un mismo sujeto de los tres estados que la integraban. En el Derecho Romano primitivo el hombre era considerado persona cuando
reuna estos tres status o cualidades: El status libertatis, o condicin
de hombre libre; el status civitatis o condicin de ciudadano romano
y el status familiae o situacin de jefe de familia o miembro de una.
Bastaba que alguno de estos estados faltara para que quede desintegrada la personalidad, lo que ocurra por ejemplo, con los esclavos que
no gozaban del status libertatis y, de los extranjeros que eran considerados alieni juris o ajenos al Derecho Romano pues se encontraban al
margen del jus civium romanorum, por lo que sus conductas se regan
por el jus gentium o derecho de gentes en su condicin de extranjeros y
como tales no eran ciudadanos romanos.
II. DEFINICIN DE ESTADO CIVIL
Segn Savatier el estado de una persona es el conjunto de cualidades
extrapatrimoniales determinantes de su situacin individual o familiar.51 El estado civil de las personas determina la posicin que ellas
ocupan en la familia y en la sociedad, por lo que podemos afirmar
adems que ste determina su situacin jurdica. Por esto, los
hermanos Mezaud dicen que: El estado civil de una persona es su situacin jurdica. El estado civil est pues unido a la persona como la
sombra al cuerpo. Ms estrechamente todava. Es la imagen jurdica de

Citado por: LLAMBAS, Jorge Joaqun. Derecho Civil General, PERROT, Buenos Aires, 1964,
pp. 338.
51

145

Adrin Miguel Cceres Ortega

la persona.52 Por esto, es importante sealar que el estado civil es un


atributo exclusivo de las personas fsicas o naturales, pues las personas colectivas no pueden concebirse como miembros de una familia.
2.1. Orgenes del Estado civil.- De acuerdo a Ral Romero
Linares, el estado civil de las personas tiene su origen en la Ley, en
hechos ajenos a la voluntad de la persona y en la voluntad
conveniente de la misma.
a. De la Ley.- Surge de la ley pues sta determina, en la mayora de casos, las cualidades de las personas. Por ejemplo, la condicin de hijo de padre y madre casados est determinada por el Art. 181
del Cdigo de Familia.
b. De hechos ajenos a la voluntad de la persona.- El estado civil, en ciertos casos est determinado por acontecimientos fuera
de la voluntad de las personas. Por ejemplo, de la muerte de uno de los
esposos emerge el estado civil de viudo del cnyuge sobreviviente.
c. De la voluntad conveniente de la persona.- La realizacin de ciertos actos jurdicos, como expresin de la voluntad humana,
determina el estado civil de las personas. As por ejemplo, el matrimonio como acto voluntario da a los contrayentes el estado civil de casados. La adopcin hace surgir la relacin de parentesco civil.
2.2. Los diversos estados jurdicos de las personas.- El estado jurdico de las personas es mltiple, por lo que puede apreciarse
desde tres puntos de vista:
a. El estado poltico, que se relaciona con la nacionalidad y la
ciudadana, los que ya fueron definidos en el tema anterior.
b. El estado de familia, que emerge de las relaciones familiares y que constituyen estados distintos, pues los miembros de una familia pueden ser: Esposos, parientes o afines, como se ver ms
adelante.
c. El estado individual que emerge de causas fsicas que influyen en el derecho de las personas determinando su estado jurdico:
MEZAUD, Henri, MEZAUD, Len y MEZAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte General. Volumen II. Los sujetos de Derechos. Las personas. EDICIONES JURDICAS EUROPA- AMRICA, Buenos aires, s/f., pp. 33.

52

146

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

que son la edad, que determina la condicin de mayor o menor de edad


y, en consecuencia, su capacidad o incapacidad de obrar; adems de las
enfermedades mentales que destruyen o disminuyen las facultades
mentales y consecuentemente pueden dar lugar a la interdiccin.
Estos diversos estados que constituyen el estado civil de
las personas tienen suma importancia, pues de ellos derivan directamente las capacidades o discapacidades, de las personas. Por ejemplo de la nacionalidad, como se seal anteriormente, emerge la restriccin en el ejercicio de ciertos derechos, de la relacin conyugal, ciertas prohibiciones y de la minoridad y enajenacin mental la incapacidad de obrar. Siendo que el estado civil fija la identidad jurdica de las
personas, esto determina tambin consecuencias legales de diversa
naturaleza; es decir, lo que pueden y no pueden hacer las personas.
2.3. Caractersticas del Estado Civil.- El estado civil, como
atributo exclusivo de la personalidad humana, de acuerdo a los hermanos Mezaud, es indivisible, inalienable e imprescriptible. Sin
embargo, otros autores como Ral Romero Linares aaden otras caractersticas que pasamos a enumerar:
a. Toda persona tiene necesariamente un estado civil.Es inconcebible encontrar una persona natural sin estado civil, pues
como ya se seal, ste es el reflejo de la personalidad, por lo tanto,
una persona ser siempre o soltero, o casado, o viudo, o divorciado;
mayor de edad o menor de edad, etc.
b. El estado civil es nico e indivisible.- Aunque las personas tienen diversos estados jurdicos y el estado civil tiene aspectos
mltiples, como se anot anteriormente; no obstante constituye un
conjunto y ese conjunto es el reflejo de la personalidad. Por eso no cabe la posibilidad de que una misma persona sea al mismo tiempo soltera y casada o menor de edad y mayor de edad a la vez. Una condicin
es excluyente de la otra o de las otras.
c. El estado civil es de orden pblico.- Esto quiere decir que
es irrenunciable, intransferible e imprescriptible, porque el estado civil no corresponde al grupo de derechos patrimoniales, sino al
de los derechos de la personalidad. Por lo tanto, sobre l no pueden
147

Adrin Miguel Cceres Ortega

celebrarse actos de ninguna naturaleza tendientes a renunciar al


mismo o a transmitirlo a cualquier ttulo, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Por su parte, por el slo transcurso del tiempo no puede
extinguirse o adquirirse, porque solamente, los bienes patrimoniales se
adquieren o se pierden por prescripcin adquisitiva o por prescripcin
extintiva. Para entender mejor esto, supongamos que Juan Prez se
presenta ante la sociedad como soltero, siendo que en realidad es casado, por el slo transcurso del tiempo no podr adquirir la soltera o en
todo caso perder su condicin de casado. Lo mismo ocurre, en el caso de
que una persona diga llamarse Pedro Flores, cuando en realidad es
Juan Ramrez, por el uso prolongado en el tiempo de ese nombre falso
no lo adquirir ni menos perder su nombre real. El estado civil de las
personas, interesa al orden pblico, por la necesidad de dar a los
miembros de una sociedad estabilidad jurdica en sus relaciones. Es
tanta la importancia del estado civil que, puede ocurrir por ejemplo
que una persona, para la adquisicin de un prstamo otorgue en garanta hipotecaria un bien inmueble, presentndose como soltero,
siendo que es casado, si ocurre que el bien es uno ganancial, nos encontraramos ante un fraude, porque tal persona tendr derecho solamente en el 50% del inmueble. Por estas razones, las convenciones
entre particulares que busquen restringir, suprimir o modificar el estado civil de las personas, acarrean su nulidad.
d. El estado civil es permanente.- Esto est relacionado con
el punto anterior. Si bien es cierto el estado civil es imprescriptible,
esto no significa que se mantenga indefinidamente en el tiempo, pues
ser permanente, mientras no sea modificado como consecuencia de un
hecho jurdico, por ejemplo la muerte de uno de los cnyuges que
traer como consecuencia la modificacin del estado civil de viudo del
esposo sobreviviente o, el transcurso del tiempo que determinar el
arribo a la mayora de edad. Sin embargo este cambio no se produce
por prescripcin. Un acto jurdico, como el matrimonio que determinar tambin el cambio de la condicin de soltero a casado, estados
que sern permanentes tambin en el tiempo, mientras no sean modificados.
148

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

III. EL PARENTESCO
Coln y Capitant sealan que el parentesco (es el) lazo que (...) une (...)
a los individuos que forman parte del mismo grupo fundado en la comunidad de la sangre, es decir la familia.53 Esta definicin no toma
en cuenta los vnculos familiares originados por la adopcin, que en la
actualidad, en nuestro derecho ha tomado importancia fundamental,
como producto de la promulgacin del Cdigo Nio, Nia y Adolescente. Por esto es importante sealar la definicin que da el Art. 7 del
Cdigo de Familia que dice que el parentesco es la relacin de familia
que existe entre dos o ms personas. Es de consanguinidad y civil o de
adopcin. Siendo el parentesco una relacin de familia, est ltima
puede ser definida, en su concepto ms amplio, como un conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio y del
parentesco. Por esto, la familia reposa en la consanguinidad, en el
matrimonio y en la adopcin.
De la definicin dada por el Cdigo de Familia, se infiere que el
parentesco es de dos clases: De consanguinidad y civil o de adopcin.
3.1. Parentesco de consanguinidad.- De acuerdo al Art. 8
del Cdigo de Familia el parentesco de consanguinidad es la relacin
entre personas que descienden la una de la otra o que proceden de un
ascendiente o tronco comn. De la definicin, pueden presentarse dos
casos, uno primero es que son parientes los que descienden unos de
otros, por ejemplo, el hijo, el padre, el abuelo y; tambin lo son aquellos
que sin descender unos de otros, tienen un comn antecesor, es el caso
del to y el sobrino o la relacin existente entre primos.
3.2. Parentesco civil o de adopcin.- El Art. 12 del Cdigo
de Familia define al parentesco civil o adoptivo como aquel que se establece por la adopcin entre adoptante y adoptado y los descendientes que le sobrevengan a este ltimo. (El nfasis es nuestro),
Esta concepcin ha sido modificada, por la Ley 2026, es decir el Cdigo Nio, Nia y Adolescente que ha derogado los arts. 215 al 243 del
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I. Introduccin Estado Civil Domicilio y Ausencia, REUS, Madrid, 1922, pp. 499.
53

149

Adrin Miguel Cceres Ortega

Cdigo de Familia que trataba de la adopcin y la arrogacin de los


hijos, pero mantiene inexplicablemente la ltima parte del citado artculo que hemos enfatizado.
La institucin de la adopcin fue creada por el derecho romano,
con la finalidad de suplir la imposibilidad de algunas personas de procrear hijos. En una sociedad patriarcal como la romana, era de suma
importancia la preservacin de la familia, porque teniendo esta naturaleza, su organizacin familiar se fundaba en el parentesco de agnacin, es decir la consanguinidad por lnea del varn exclusivamente.
La descendencia femenina o parentesco de consanguinidad por esta
lnea llamada cognacin no era tomada en cuenta. Tal es la razn por
la cual se creo la institucin de la adopcin: en inters de los padres
y especialmente de los patriarcas. El derecho moderno ha cambiado esta concepcin. Ahora la adopcin se la realiza en funcin del inters superior del adoptado. El Cdigo Nio, Nia y Adolescente, es la
norma que en la actualidad regula esta institucin y la define en su
Art. 57 de la siguiente manera: La adopcin es una institucin jurdica mediante la cual se atribuye calidad de hijo del adoptante al que lo
es naturalmente de otras personas.
Esta institucin se establece en funcin del inters superior
del adoptado y es irrevocable. (El nfasis es nuestro).
Por su parte, el Art. 58 del mismo Cdigo seala que La adopcin concede al adoptado el estado de hijo nacido de la unin matrimonial con los derechos y deberes reconocidos por las leyes.
(El nfasis y subrayado son nuestros) Debe entenderse que, otorgada
esta calidad, el adoptado goza de la proteccin establecida por el Art.
59-III de la Nueva Constitucin que dice: III. Todas las nias, nios y adolescentes, sin distincin de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminacin entre hijos por parte de los progenitores ser sancionada por la ley. La antigua
constitucin contena proteccin similar pues sealaba que: Todos los
hijos, sin distincin de origen, tienen iguales derechos y deberes
respecto de sus progenitores, con la diferencia de que ahora la
normativa constitucional en vigencia sanciona la propia discriminacin
150

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

ejercida por los padres respecto de los hijos. Esto debe relacionarse
necesariamente con el Art. 73 de la precitada ley de la niez y adolescencia que dice que Concedida la adopcin, el Juez (De la Niez y
Adolescencia) ordenar en sentencia, la inscripcin del adoptado como
hijo de los adoptantes en el Registro Civil. En el certificado de nacimiento no se indicar los antecedentes de la inscripcin. La libreta de
familia y los certificados que se extiendan mencionarn al hijo como
nacido de los adoptantes. (El parntesis es nuestro) Adems este
artculo en su segundo prrafo establece que La partida antigua
ser cancelada mediante nota marginal y no podr otorgarse ningn certificado sobre sta. Con todos estos antecedentes debe sealarse que la nueva concepcin asumida por nuestra legislacin otorga al adoptado la calidad de pariente no solamente respecto de sus
padres adoptivos, sino con relacin a la dems familia de ellos. Lo preceptuado por la ltima parte del Art. 12 del Cdigo de Familia que
entiende que el parentesco civil o de adopcin solamente existe entre el
adoptante y el adoptado y entre el primero y los descendientes del ltimo no es de aplicacin. Muy bien el adoptado puede heredar, por
ejemplo a su abuelo o a sus hermanos incluso a aquellos hijos que hubieran podido tener los adoptantes, lo que no ocurra antes de la promulgacin del Cdigo Nio, Nia y Adolescente Tal es la razn por la
que el Art. 231 del Cdigo de Familia ha sido derogado, pues ste sealaba que: El adoptado tiene derecho a heredar al adoptante en igualdad de condiciones que los hijos que despus de la adopcin pudiera
llegar a tener este ltimo. La norma tambin estableca la posibilidad
de que el adoptante poda heredar al adoptado en el caso que el ltimo
no dejara descendencia. Esto hay que relacionarlo adems, con lo establecido por el Art. 1095 del Cdigo Civil que dice: El hijo adoptivo y sus
descendientes heredan al adoptante en igualdad de condiciones con los
hijos que despus de la adopcin pudo llegar a tener este ltimo, pero
son extraos a la sucesin de los parientes de dicho adoptante.
La ltima parte enfatizada, de acuerdo a nuestro entender, ahora
tampoco es de aplicacin por las razones previamente sealadas. Por
su parte, el Art. 1096, del Cdigo Civil establece que el adoptado queda
151

Adrin Miguel Cceres Ortega

excluido de la sucesin en el caso de existir proceso judicial para revocar la adopcin por un hecho imputable a l. Al respecto debemos recordar que el Art. 57 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente seala que
la adopcin es irrevocable.
Lo que ha ocurrido con el Cdigo Nio, Nia y Adolescente, es
que ha asumido el concepto de la arrogacin como si fuera el de
adopcin, que estaba establecida por los arts. 233 y siguientes del
Cdigo de Familia (ahora derogados), que otorgaba al arrogado condicin de hijo nacido del matrimonio tal cual ocurre en la actualidad con la institucin de la adopcin, es decir con todos los derechos
y deberes que cualquier hijo tiene. No son simples coincidencias, las
similitudes existentes entre las normas derogadas del Cdigo de Familia respecto de la arrogacin y las del Cdigo Nio, Nia y Adolescente
relacionadas a la adopcin, en el sentido, por ejemplo, de que la partida original debe cancelarse, la irrevocabilidad del acto, la reserva del
trmite, la inscripcin en el registro civil y otros aspectos. Desde nuestro punto de vista, el Cdigo Nio, Nia y Adolescente debi hablar de
la arrogacin que es el trmino apropiado que corresponde al fundamento jurdico del parentesco civil actual.
Hechas estas consideraciones podemos concluir sealando que
el parentesco civil o adoptivo es el que se establece por la
adopcin, por una parte entre el adoptante y sus parientes y; el
adoptado por otra, otorgando a este ltimo la calidad de hijo
nacido de sus padres adoptivos con los derechos y deberes que
la ley reconoce a todos los hijos, cualesquiera sea su origen.
En trminos del Dr. Ramiro Samos Oroza (...) la adopcin es
un acto irrevocable de la autoridad judicial, que atribuye la calidad de
hijo del adoptante al que es naturalmente de otras personas, que se
establece en funcin del inters superior del adoptado, quien ingresa a
plenitud de el o los adoptados. 54 Nuestro maestro define magnficamente la adopcin en la legislacin actual y las consecuencia jurdicas
emergentes de la leccin actual. Huelgan mayores comentarios.
SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL TUPAC
KATARI, Sucre, 2005, pp. 112.
54

152

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Como se infiere de lo dicho, el parentesco civil o de adopcin no


se origina en un vnculo natural, sino por el mandado expreso de la
Ley. Sin embargo, consideramos que, sus efectos, por las razones sealadas anteriormente, son los mismos, que los del parentesco de consanguinidad, porque, de acuerdo a la nueva concepcin asumida por
nuestro derecho de la niez y adolescencia, el acto de adopcin se realiza en proteccin del menor y le otorga la calidad de hijo nacido de las
adoptantes. Ahora seran inconcebibles las odiosas restricciones a las
que estaba sujeta por las normas de familia hoy derogadas.
Debemos aclarar que, a diferencia de las normas del Cdigo de
Familia derogadas, en la actualidad, no se exige que el o los adoptantes sean casados. Pueden adoptar incluso personas solteras o personas
vinculadas por uniones conyugales libres o de hecho, de acuerdo a lo
normado por el Art. 82 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente.
Finalmente, es importante sealar que, los vnculos del adoptado con su familia de origen se rompen totalmente, excepto respecto
de las prohibiciones para contraer matrimonio. Por eso, el adoptado no
podr heredar a sus padres biolgicos, ni stos lo heredarn a l.
3.3. La filiacin.- Dentro del parentesco, es importante definir
la filiacin trmino que proviene del latn filius que quiere decir hijo
y es la relacin existente entre personas que descienden unas de las
otras, relaciones stas que se dan fundamentalmente en los aspectos
afectivos, tales como el amor y cario que se prodigan los padres y los
hijos, lo que incluye a los hijos adoptivos y adems de los aspectos genticos y especficamente biolgicos. La filiacin es pues un cmulo de
relaciones afectivas, biolgicas y sociales con las que estn ligadas las
personas que descienden unas de las otras. Carlos Morales Guillen la
define en los siguientes trminos: Filiacin, en el sentido natural de la
palabra, es el lazo de descendencia en lnea directa que une a una determinada persona con toda la serie de sus antepasados, por lejanos
que sean. Pero, en el sentido jurdico ms restringido exclusivamente
de descendencia que se da entre dos personas, una de las cuales es el
padre o la madre de la otra, es decir, como sealan Planiol, Ripert,
Roaust, la relacin inmediata del padre o de la madre con el hijo, por
153

Adrin Miguel Cceres Ortega

lo que, tambin, toma el nombre de paternidad o maternidad () Contina sealando el tratadista: Para Messineo, es la relacin existente
entre el nacido y sus progenitores por virtud del cual el primero se dice
hijo de los segundos; status que le atribuye derechos y le hace objeto de
los deberes inherentes a ste.55 Este criterio ms restringido es compartido por Ramiro Samos Oroza que dice. En mi opinin, filiacin es
la relacin jurdica existente entre el progenitor y progenitores en primer grado (padre y/o madre), con el hijo (a) como consecuencia de la
concepcin y el nacimiento, o, con los hijos legales (atribuidos legalmente).56 Con hijos legales o atribuidos legalmente, Samos hace referencia a la filiacin proveniente del acto de adopcin que se ver posteriormente.
As tambin, respecto de las relaciones afectivas emergentes de
la filiacin, GUILLERMO ARTURO BORDA comentando la filiacin
seala lo siguiente: Lo que en el resto del reino animal es nada ms
que instinto, est sublimizado en el hombre por el amor, el sentimiento
del deber y el intenso sentido de la responsabilidad que asume. 57 Por
su parte JORGE A. MAZZINGHI coincidiendo con el autor antes mencionado y seala lo siguiente: Por nuestra parte no concebimos la filiacin, sino como resultado de una unin amorosa del hombre y la mujer
que, a raz de ella, adquieren los nombres venerables de padre y madre,
y sin cuya asistencia conjunta y perdurable, la persona humana sufrira una notoria degradacin. 58 La Sentencia Constitucional N
51/2006-RII ha definido lo siguiente: El Tribunal Constitucional considera que el derecho a la personalidad jurdica comprende determinados atributos inherentes a la condicin de ser humano tales como el
nombre, domicilio, estado civil, patrimonio, nacionalidad, capacidad
MORALES GUILLN, Carlos. Cdigo de Familia, Concordado y Anotado, EDITORA JURDICA CADENA, Sucre, 2006, pp. 440.
56 SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL TUPAC
KATARI, Sucre, 2005, pp. 7.
57 BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho de Familia, ED. PERROT, Buenos Aires, s/f.,
pp. 333.
58 MAZZINGHI, JORGE A. Derecho de Familia, T. III, ED. PERROT, Buenos Aires, 1981, pp.
228.
55

154

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

jurdica y filiacin. Asimismo la Sentencia Constitucional 58/2004


de 24 de junio 2004, reconoce que en el marco del ejercicio del derecho
a la personalidad jurdica en su atributo de la filiacin, toda persona
tiene derecho de acudir a los Jueces y tribunales judicial, dentro de los
lmites y en la medida de lo posible, con la finalidad de establecer una
filiacin legal y jurdica que corresponda a su filiacin real. De lo sealado, se infiere que el derecho a reclamar la filiacin real, como derecho a conocer el verdadero origen biolgico de la persona constituye
un atributo de la personalidad humana y de manera especial al hijo.
Y contina la aludida resolucin constitucional: Uno de estos atributos
de la personalidad jurdica es la filiacin, la cual est ligada en forma
indisoluble al estado civil de las personas. Seala adems la sentencia
lo siguiente: Y es en cuanto derecho fundamental (se refiere a la filiacin) que el Art. 195.II de la CPE establece que La filiacin se establecer por todos los medios que sean conducentes a demostrarla de
acuerdo al rgimen que determine la Ley, encontrndose ese rgimen
legal concretamente en el Art. 177 del CF determina que Los derechos y
deberes de los hijos se fundan en la filiacin, que se establece conforme
a las disposiciones del presente cdigo. Estos sealamientos incluyen
tambin las relaciones de filiacin emergentes de la adopcin.
3.4. La afinidad.- De acuerdo al Art. 13 del Cdigo de Familia,
la afinidad es la relacin que existe entre un cnyuge y los parientes del otro. Estas relaciones son importantes porque de ella surgen efectos jurdicos de importancia. La causa del vnculo de afinidad
se encuentra en el matrimonio, pero, no se cie, como comnmente se
cree, a los dos que se unen en matrimonio, porque entre los cnyuges
no existe ni parentesco, ni afinidad, sino tal relacin se refiere slo a
un cnyuge y los parientes del otro. Por eso, el mismo artculo, en su
parte final seala que: La afinidad cesa por la disolucin o invalidez
del matrimonio, salvo ciertos casos especiales determinados. Por esta
razn, surge el aforismo jurdico: muerta mi esposa, muerta mi suegra.
Tampoco es correcto decir que la afinidad constituye vnculo de parentesco, aunque algunos autores y legislaciones lo sealen como parentesco por afinidad, por las razones siguientes: Los afines no estn suje155

Adrin Miguel Cceres Ortega

tos al llamamiento hereditario, por lo que la afinidad no hereda; no


pueden ejercer por tal ttulo la patria potestad respecto, por ejemplo,
de los hijos del otro cnyuge, entre otras razones.
Es importante adems sealar que: conforme anota el Dr. Ramiro Samos Oroza, conforme al derecho positivo boliviano: Entre los
afines de un cnyuge y el otro cnyuge no tiene lugar relaciones de afinidad no es afn el marido de la cuada, o la mujer del cuado- (y) no
existe afinidad entre los parientes de un cnyuge y los parientes del otro
cnyuge; as, aquella relacin por la cual algunas personas se llama
consuegros, porque el hijo o la hija- de la una o el hijo- de la otra son
cnyuge, no hay relacin jurdica relevante, aunque sea tal desde un
punto de vista de la costumbre.59
Por la afinidad, como se dijo, surgen ciertos efectos jurdicos
importantes: La afinidad constituye impedimento para el matrimonio,
de acuerdo al Art. 48 del Cdigo de Familia que prohibe el matrimonio
entre afines en lnea directa en todos los grados; la prohibicin subsiste an producida la invalidez del matrimonio, salvando la dispensa
judicial que, por causas atendibles, puede ser acordada. La afinidad
impone tambin la obligacin de asistencia familiar, en los casos expresamente sealados; as el Art. 15 del Cdigo de Familia establece
tal obligacin a los yernos y a las nueras; adems de al suegro y la
suegra. Por ella, surgen tambin ciertos impedimentos en el orden judicial, por ejemplo, el Art. 446 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que adolecen de tacha relativa, los afines hasta el segundo grado,
por lo que no pueden ser credos como testigos en proceso judicial en
materia civil; lo que no ocurre en materia penal. Por su parte el Art. 31) y 2) de la ley de Abreviacin Procesal Civil y de Asistencia Familiar
(Ley 1760 de 28 de febrero de 1997) establece como casuales de excusa
y recusacin la relacin de afinidad hasta el segundo grado existente
entre el juez y alguna de las partes, su abogado o mandatario o entre
el juez y algn miembro del tribunal de segunda instancia. El Art. 9 de
la Ley de Organizacin Judicial dispone que los magistrados y jueces
SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de Derecho de Familia Segunda Edicin. EXCMA.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA, Sucre, pp. 60.

59

156

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

con vnculos de, hasta el segundo grado de afinidad, son incompatibles


para ejercer funciones en un mismo tribunal o juzgados inmediatos en
grado dentro del mismo distrito judicial. En materia penal, esta relacin tambin es importante, as el Art. 359-2) y 3) del Cdigo Penal
establecen que estn exentos de pena los afines en lnea recta y los
cuados si vivieren juntos por los delitos de hurto, robo, extorsin, estafa, estelionato, apropiacin indebida y dao que recprocamente se
causaren los afines sealados, sin perjuicio de la accin civil que emerja. Por esta razn, estos delitos se denominan privilegiados.
Adems por preceptiva constitucional vigente se tiene que el
Art. 236-III) entre las prohibiciones para el ejercicio de la funcin pblica se tiene: Nombrar en la funcin pblica a personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.
Debe sealarse que la afinidad no tiene grados propios ni podra tenerlos. Para distinguir la mayor o menor proximidad de los afines, se recurre a los grados y a las lneas de parentesco; de modo tal
que en la misma lnea y en el mismo grado en que una persona es pariente del cnyuge, es afn del otro, slo as se puede hablar de lnea
directa o colateral de afinidad. El cmputo de parentesco se ver ms
adelante.
Aunque el Art. 7 del Cdigo de Familia slo reconoce el parentesco por consanguinidad y el civil o de adopcin, el derecho cannico
reconoce tambin el parentesco espiritual, originado en los lazos emergentes de los sacramentos religiosos, tales como el bautismo y el matrimonio religioso que hacen surgir relaciones de padrinazgo y compadrazgo. Por lo que lo que el Art. 3-3) de la Ley de Abreviacin Procesal
y de Asistencia Familiar establece como casuales de excusa y recusacin este tipo de relaciones. Por lo que tambin son de importancia.
3.5. Computo de parentesco.- Hasta 11 de octubre de 1911 fecha en que entra en vigencia el matrimonio civil, la proximidad del parentesco se estableca segn el computo cannico. A partir de esa fecha
entra en vigencia el computo civil, excepto en materia de sucesiones,
donde segua aplicndose el cannico, hasta la vigencia del actual Cdi157

Adrin Miguel Cceres Ortega

go Civil que en su Art. 1088-1) establece que se estar a lo dispuesto por


el Cdigo de Familia respecto del parentesco y su computo.
El Art. 625 del Cdigo Civil abrogado contena las reglas del
computo Cannico al sealar que: En lnea directa se encuentran tantos grados como generaciones hay entre las personas, quitando la del
tronco: as el hijo est, con respecto al padre, en el primer grado, y el
nieto en el segundo. La misma regla se observa en la transversal para
las sucesiones, subiendo desde uno de los parientes, o desde el ms remoto, cuando la lnea es desigual hasta el tronco, y sin contarlo; de
modo que los hermanos se hallan en primer grado colateral y as respectivamente.
El cmputo civil, no difiere del cannico, en lnea directa pero s
en lnea colateral. Este computo se realiza, de acuerdo al Art. 11 del
Cdigo de Familia, conforme a las siguientes reglas:
a. En lnea directa se considera cuntas son las generaciones o
grados, excluyendo al tronco, al igual que el cmputo cannico.
b. En lnea colateral, se cuentan las generaciones que existen,
partiendo de la persona cuyo parentesco se trata de averiguar, hasta la
otra, pasando por el tronco comn sin contarlo. Esta regla es diferente
al cmputo cannico, en el que los hermanos se encuentran en primer
grado colateral, mientras que en el civil se encuentran en segundo.
Pero el problema principal se presentaba en el caso de que los parientes se encontraran a diferente distancia del ascendiente comn. El
cmputo cannico parta del ms lejano hasta llegar al tronco excluyndolo, sin contar las generaciones existentes del tronco hasta el otro
pariente, colocando en igual grado de parentesco a personas que realmente se encontraban en grados distintos. A partir de 1983 el Cdigo
de Derecho Cannico ha abandonado su cmputo llamado tambin
germnico, reemplazndolo por el civil o romano.
Con la finalidad de entender el computo de parentesco de
acuerdo a los arts. 9, 10 y 11 del Cdigo de Familia, es preciso definir
lo que es el tronco, el grado y la lnea:

158

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

3.5.1. El tronco.- Es la persona del que en forma directa o colateral descienden dos o ms personas, en otras palabras es el ascendiente comn de los parientes.
3.5.2. El grado.- De acuerdo al Art. 9 del Cdigo de Familia el
grado es el nmero de generaciones, cada generacin constituye un
grado (siempre excluyendo al tronco comn)
3.5.3. La Lnea.- De acuerdo al mismo artculo, la lnea est
constituida por el orden seguido de los grados. El artculo 10 del mismo
cdigo dice que la lnea puede ser directa o transversal o colateral.
La lnea directa se da cuando las personas descienden unas
de las otras y se divide a su vez en descendiente y ascendiente:
Siendo la primera la que liga al tronco con las personas que descienden
de l y la segunda la que une a las personas con aquellas de quienes
desciende. La lnea directa tambin puede ser paterna o materna,
segn se vea el parentesco por parte del padre o de la madre.
La lnea transversal o colateral es la que vincula a las personas que no descienden unas de las otras, pero que tiene un ascendiente o tronco comn.
V. LA POSESIN DE ESTADO
Ocurre con demasiada frecuencia en nuestro pas, que un estado determinado no pueda probarse a travs del certificado de nacimiento o
en su caso del certificado de matrimonio, por mltiples razones, como
por ejemplo que los padres no hayan inscrito a su hijo en el Registro
Civil o el oficial del Registro Civil no haya inscrito el nacimiento o ste
se encuentre registrado incorrectamente. O situaciones similares respecto de la celebracin del matrimonio. Ante esto, la posesin de estado sirve como prueba supletoria para acreditar judicialmente la existencia de un estado civil determinado.
De acuerdo al Dr. Auad, La posesin de estado consiste en la
detentacin de un estado civil determinado, pudiendo apuntarse tambin que es la detentacin de una condicin o calidad de familia.60 O a
60

AUAD FARJAT, Omar. Op cit., pp. 82.


159

Adrin Miguel Cceres Ortega

decir de Llambas: Hay posesin de estado cuando alguien disfruta de


determinado estado de familia, con independencia del ttulo sobre el
mismo estado.61 Samos dice que La posesin de estado, es un conjunto
de notas, cualidades, que denotan la situacin que una persona ocupa
dentro de la familia, as puede hablarse de posesin de estado de esposos y tambin de la posesin de estado de hijo 62
As el Art. 74 del Cdigo de Familia seala que la posesin continua de estado de esposos que se halla de acuerdo con la partida matrimonial del registro civil subsana los defectos formales de la celebracin. Determinndose sta conforme a un complejo de factores que
hacen suponer la existencia del vnculo matrimonial, y principalmente
por lo hechos siguientes:
- Que la mujer lleve el apellido del marido.
- Que el hombre y la mujer se traten como esposos.
- Que ambos sean conocidos como esposos por la familia y
por la sociedad.
Por su parte los arts. 205, 182 y 191 del Cdigo de Familia sealan que en defecto del reconocimiento de hijo de padre y madre no
casados, ante la ausencia de la partida de nacimiento o de la filiacin
misma, sta ltima puede establecerse por la posesin de estado. De
manera similar a la posesin de estado de casados, deben concurrir un
cmulo de circunstancias que hagan ver al juez la calidad de hijo de
quien la detenta de manera que pueda establecerse de manera cierta
su filiacin para lograr su inscripcin como hijo de alguien en el Registro Civil. El prrafo tercero del artculo sealado dice: En todo caso,
deben concurrir como requisitos el trato de hijo y la consideracin de
ste como tal en las relaciones sociales.
Tanto la posesin de estado de esposos como la de hijo, de
acuerdo a los artculos citados exigen la concurrencia de tres elementos denominados el nomen o nombre es decir que la esposa haya
usado el apellido del marido o el hijo haya utilizado el apellido del paLLAMBAS, Jorge Joaqun. Derecho Civil General, PERROT, Buenos Aires, 1964, pp. 354.
SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL TUPAC
KATARI, Sucre, 2005, pp. 20.
61
62

160

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

dre respecto del cual se pretenda establecer la filiacin; el tractus o el


trato es decir que los esposos se den el trato de tales o se haya tratado
al hijo como tal y; la fama, es decir que hayan sido conocidos como
esposos o hijo por la familia y la colectividad, o dicho de otra manera la
voz pblica respecto del estado de tal o cual persona. Sin embrago, en
el caso de hijos extramatrimoniales, de acuerdo a Ramiro Samos Oroza
(...)la ley no exige el cumplimiento de todos los caracteres a que se refiere la posesin de estado de hijos cuyos padres se hallan casados entre
s. En efecto el Art. 205 del Cdigo en su tercer prrafo determina que
habrn de concurrir como requisitos el trato y la consideracin de ste
como tal en las relaciones sociales. No cabe ac, por tanto la exigencia
del uso del apellido del padre por el hijo, sino solamente el trato de hijo
y que sea conocido y considerado as en las relaciones sociales del padre
(o madre)63.
La posesin de estado, se demanda en proceso sumario ante el
Juez Instructor de Familia, de conformidad con lo establecido por el
Art. 182 in fine en relacin con el Art. 191 ambos del Cdigo de Familia. Estos aspectos sern vistos con ms profundidad por la materia de
Derecho de Familia.
VI. ACCIONES DE ESTADO
stas se refieren a la determinacin de la filiacin o al reconocimiento
modificacin de un estado determinado y son tres: las reclamatorias, las negatorias o de desconocimiento y modificatorias:
a. Acciones reclamatorias.- Estas acciones se ejercitan por el hijo o por quien pretende el reconocimiento de un estado determinado. En el
primer caso tiende a hacer reconocer judicialmente la verdadera filiacin
del accionante, como se dice en el Art. 191 del Cdigo de Familia.
b. Acciones negatorias o de desconocimiento.- Son las que
se intentan contra el hijo por las personas que tratan de quitarle el
beneficio de la filiacin como ocurre en el caso del Art. 193 del Cdigo
de Familia, respecto de la impugnacin judicial de filiacin en la supo63

Idem. Pp.63.
161

Adrin Miguel Cceres Ortega

sicin de parto o de sustitucin de hijo o; la que se intenta contra aquellas personas a las que se les cuestiona o discute un estado determinado tendiente a lograr su desconocimiento en proceso judicial.
c. Acciones de modificacin de estado.- Estas acciones buscan modificar el estado civil haciendo surgir uno nuevo. As por ejemplo, la accin de divorcio busca cambiar el estado anterior haciendo
surgir uno nuevo: el de divorciado como resultado de la sentencia correspondiente.
El Art. 194 del Cdigo de Familia establece que las acciones de
filiacin, sean reclamatorias o negatorias corresponde a la competencia
de la judicatura de familia, con exclusin de otras judicaturas en materias diferentes. Esta exclusividad se justifica, porque la filiacin suscita cuestiones de derecho delicadas y sutiles que no podran abordarse
ms que por especialistas del derecho de familia y; adems, porque
interesan al honor y tranquilidad de las familias.
VII. DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
7.1. Antecedentes histricos.- El origen del Registro civil en el
tiempo se ubica en la ltima etapa de la edad media y se debe a la
Iglesia Catlica, aunque en Grecia y Roma existieron registros de personas, pero no era precisamente su finalidad precisar el estado de las
mismas. Sino sus fines fueron de carcter censal, especialmente con
finalidades militares y econmicos, aunque se orden en esos tiempos
denunciar el nacimiento dentro de los 30 das posteriores de ocurrido
ste; empero no hacan plena fe.
La Iglesia Catlica, en los tiempos sealados encomend a sus
prrocos el registro de los actos ms importantes de sus feligreses,
tales como el nacimiento, el matrimonio y la muerte. As por ejemplo,
en las actas del bautismo quedaba acreditado el nacimiento de un nuevo feligrs, adems de su filiacin y la identidad de sus padrinos, quienes tenan la importante responsabilidad de suplir a los padres, en
caso de ser necesario. El asiento de los matrimonios serva de prueba
del acto y buscaba impedir la bigamia. El registro de las defunciones
tena por finalidad borrar del registro de los fieles al fallecido y sealar
162

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

los pormenores de su sepultura cannica. As, el Registro Civil, es producto del Derecho Cannico y esencialmente buscaba registrar los actos sacramentales. Las ventajas del registro de estos actos fueron tan
evidentes, que las autoridades civiles las aprovecharon, haciendo fe del
estado civil a travs de los registros parroquiales.
Posteriormente, como consecuencia del movimiento protestante,
se produjo la quiebra de la unidad de la iglesia catlica adems de los
consiguientes cismas que se dieron en ella. Ante esto, los protestantes
se vieron en el problema de no encontrar la manera de registrar su
estado, porque lgicamente se resistieron a acudir ante el sacerdote
catlico. Por esto, innumerables personas se encontraron en la incertidumbre de probar su existencia y la dificultad de comprobar a travs
de plena prueba su estado civil. Por esta razn y otras, el Estado moderno, necesitaba evidenciar por s mismo lo relativo al estado civil de
sus sbditos, entre otros motivos, porque se produce tambin la secularizacin del matrimonio, establecindose en Francia, posteriormente
a la revolucin, el matrimonio Civil en 1791 y en Espaa como consecuencia de establecerse la libertad de cultos en su Constitucin de
1869, acto que deba ser registrado, ya no a travs de la iglesia que se
opuso a este tipo de matrimonio.
En nuestro pas, se sigui la tradicin espaola y el estado civil
de las personas se registraba tambin en los libros parroquiales. El
Cdigo Civil Santa Cruz, sobre la materia no legislaba nada, lo que fue
suplido posteriormente a travs de la Ley del Registro Civil de las Personas de 26 de noviembre de 1898. Pese a la promulgacin de la referida norma slo hasta 1940, en virtud del Decreto Supremo Reglamentario de 29 de diciembre de 1939 que dio vigencia a la mencionada Ley,
se dispuso que a partir de 1 de enero de 1940, debera funcionar obligatoriamente en todo el pas el Registro Civil. Antes de esta fecha, el
nacimiento se probaba a travs de las partidas de bautismo de la iglesia catlica; el matrimonio a travs de las actas extendidas por los notarios de fe pblica quienes se encargaban de su celebracin desde
1911 en que entra en vigencia el matrimonio civil y; la muerte se demostraba a travs de los certificados de bito extendidos por los admi163

Adrin Miguel Cceres Ortega

nistradores de los cementerios. Por disposicin del Art. 4 del Decreto


Supremo Reglamentario de 3 de julio de 1940 las inscripciones de los
nacimientos, matrimonios y defunciones, a partir del 1 de enero de
1940 deben inscribirse en el Registro Civil. Esta norma crea dems la
Direccin General del Registro Civil con cede en La Paz, la que debi
organizar, controlar, regular, administrar y supervisar las Oficialas
del Registro Civil del pas.
El Cdigo Civil en actual vigencia, en su Art. 1521, cre la Direccin Nacional de Registros Pblicos que deba estar integrada por el
Registro del Estado Civil de las Personas y el Registro de Derechos
Reales bajo dependencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que se ha
cumplido solamente en lo referente al Registro de Derechos Reales,
pues, hasta noviembre de 1992, el Registro Civil dependa del Ministerio del Interior y a partir de ese ao, de la Direccin Nacional del Registro Civil que depende a su vez de la Corte Nacional Electoral con
cede en La Paz y las Direcciones Departamentales del Registro Civil
de las Cortes Departamentales Electorales, esto en aplicacin de la La
Ley 1367 del 9 de noviembre de 1992, que establece que el Registro
Civil est bajo la jurisdiccin y competencia del sistema electoral boliviano: Corte Nacional Electoral y Cortes Departamentales Electorales.
Ahora la nueva Constitucin Poltica del Estado a elevado a rango
constitucional este aspecto pues en su Art. 208-III) establece: Es funcin del Tribunal Supremo Electoral organizar y administrar el Registro Civil y el Padrn Electoral, lo que deja sin vigencia lo establecido
por el Cdigo Civil.
7.2. Definicin e importancia.- Es importante destacar el
Registro del estado de las personas, pues todos los aspectos de su Estado Civil se encuentran registrados en las partidas correspondientes y
sus asientos constituyen prueba fehaciente de l. Del nacimiento por
ejemplo emerge la filiacin de la cual surgen los derechos y deberes de
los hijos, lo que ocurre tambin respecto de la inscripcin de la adopcin, el reconocimiento de hijos; el matrimonio, que es base de la familia, el divorcio; la muerte y como consecuencia la apertura de la sucesin. Todos estos acontecimientos que deben ser inscritos en los asien164

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

tos del Registro Civil, llamados partidas, indudablemente producen


consecuencias jurdicas de importancia en la vida de las personas.
Los asientos o actas del registro civil son aquellas que, impregnados de la autenticidad necesaria, estn destinados a
suministrar una prueba cierta del estado de las personas. 64 Estas actas, llamadas partidas constituyen documentos pblicos o instrumentos pblicos y hacen plena fe de los actos que registran, a tenor
de lo establecido por el Art. 1534 del Cdigo Civil. La importancia de
estado civil y sus consecuencias ya han sido debidamente destacados
en los acpites anteriores.
7.3. Libros del Registro Civil.- Los Oficiales del Registro Civil, son los encargados en nuestro pas, de llevar estos registros y estn
obligados a llevar tres libros de acuerdo al Art. 1525 del Cdigo Civil
que seala que teles registros son: los libros de nacimientos, los
libros de matrimonios y los libros de defunciones, todos estos se
llevan por duplicado, teniendo ambos similar valor probatorio.
a. Libros de nacimientos.- Todos los nacimientos producidos
en el territorio del pas, deben ser asentados en ellos; lo mismo que los
nacimientos de hijos de bolivianos nacidos en el extranjero que deben
ser registrados por los cnsules que hacen las veces de Oficiales del
Registro Civil, adems de Notarios de Fe Pblica fuera del territorio
de nuestro pas. En estas partidas deben registrase adems, en casillas especiales: los reconocimientos a favor del inscrito, las sentencias y resoluciones judiciales sobre paternidad y maternidad, interdiccin, cambio de nombre y otros actos y decisiones de esta naturaleza.
Hasta 1998, el plazo para el registro de los nacimientos deba hacerse
hasta los 7 aos, en virtud de Decreto Supremo 25230; lo que en la
actualidad ha sido modificado por la Ley 2616 de 18 de diciembre de
2003 que, como ya habamos sealado, en lo fundamental desjudicializa los trmites de inscripcin y rectificacin de las Partidas de Nacimiento, por lo que actualmente las inscripciones de los nacimientos
pueden realizarse en la va administrativa, en cualquier momento.
64

AUAD FARJAT, Omar. Ob cit., pp. 116.


165

Adrin Miguel Cceres Ortega

Debe recordarse adems, respecto a la obligacin de los padres contenida en el Art. 97 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente de inscribir en
forma inmediata el nacimiento, cuya inscripcin es gratuita.
Para la inscripcin de los hijos nacidos dentro del matrimonio,
solamente es requisito la presentacin del certificado de matrimonio
por uno de los padres adems del certificado de nacido vivo otorgado
por el mdico, de acuerdo a la presuncin de que el hijo nacido dentro
de l es de los esposos.
Sin embargo no ocurra lo mismo con los hijos nacidos de uniones conyugales libres o de hecho o de padres no casados. La inscripcin
de estas personas se la realizaba previa la presentacin del certificado
de nacido vivo y del reconocimiento de hijo realizado por los padres. De
acuerdo al Art. 195 del Cdigo de Familia, este reconocimiento puede
hacerse en la partida del Registro Civil o ante el cura prroco, en aquellos lugares donde no exista Oficial del Registro Civil, en caso de existir ste no puede registrase el acontecimiento en los libros parroquiales, as lo ha establecido la uniforme jurisprudencia sobre el tema. El
reconocimiento, se puede realizar adems, segn lo establecido por
este artculo a travs de instrumento o documento pblico, en testamento o por declaracin formulada ante el juez de familia; adems de,
en documento privado reconocido, se entiende por notario de fe pblica
en presencia de dos testigos. El reconocimiento tambin puede realizarse ad vientre, es decir del simplemente concebido, de acuerdo al Art.
201 de la Ley familiar tantas veces citada. El reconocimiento de hijo es
irrevocable a tenor del Art. 199 de tales normas.
Entendemos que todo esto ha cambiado actualmente por prescripcin del Artculo 65. En virtud del inters superior de las nias,
nios y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presuncin de
filiacin se har valer por indicacin de la madre o el padre. Esta
presuncin ser vlida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue
la filiacin. En caso de que la prueba niegue la presuncin, los gastos
incurridos correspondern a quien haya indicado la filiacin. Esta presuncin juris tantun, se la har valer a travs de la sola indicacin de la
madre o el padre, por tanto, en aplicacin de la nueva norma constitu166

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cional ya no es necesario el reconocimiento de los padres o lo engorroso


de iniciar proceso judicial de investigacin de paternidad, que con anterioridad no significaba ms que un perjuicio para el menor que se vea
privado del ejercicio de los derechos que le asistan. Consideramos que
han salvados estos inconvenientes en proteccin de los derechos del los
Nios, Nias y Adolescentes que se encuentran protegidos por los Arts.
58 a 61 de la nueva carta fundamental.
Por prescripcin del Art. 59-III) de la nueva Constitucin Poltica del Estado Todas las nias, nios y adolescentes, sin distincin
de su origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La discriminacin entre hijos por parte de los progenitores ser sancionada por la ley. Situacin similar estaba contenida
en el Art. 195-I) de la anterior con la diferencia de que la actual manda
que la ley sancione la discriminacin de los propios padres con relacin
a sus hijos. Para el Art. 176 del Cdigo de Familia, tambin todos los
hijos son iguales ante la ley, cualesquiera sea su origen. Se han eliminado las distinciones y el trato denigrante de la filiacin anterior, que
hacia diferencia entre hijos legtimos (nacidos dentro del matrimonio)
e hijos ilegtimos (nacidos fuera del matrimonio o de padres solteros),
esta distincin, en el Cdigo Civil abrogado ubicaba en un plano de
desigualdad a los vstagos, por lo que los llamados ilegtimos, tenan
derecho a heredar a sus padres, pero no en las mismas condiciones que
los llamados legtimos entre otras restricciones. Esto ha sido superado
abundantemente por nuestro derecho moderno.
b. Libros de matrimonios.- En estos libros deben asentarse
todos los matrimonios realizados en el territorio del pas, siendo la
autoridad competente para su celebracin el Oficial del Registro Civil
quien tiene la obligacin de asentar la partida inmediatamente realizado el acto de acuerdo al Art. 1530 del Cdigo Civil; adems de toda
partida matrimonial cuya inscripcin se solicite. Los matrimonios realizados en el extranjero entre bolivianos entre s o entre bolivianos y
extranjeros realizados en los consulados, son celebrados e inscritos por
la autoridad consular de manera similar a lo sealado en el punto anterior.
167

Adrin Miguel Cceres Ortega

En las casillas especiales de la partida de matrimonio, de


acuerdo al Art. 1531 del mismo cuerpo legal se anotarn las decisiones
judiciales y sentencias ejecutorias relacionadas a la nulidad y anulacin del matrimonio, comprobacin de ste, separacin judicial de los
esposos y el divorcio de los mismos, entre otros.
En nuestro pas, el nico matrimonio que surte efectos jurdicos
es el civil de acuerdo a lo establecido por los Arts. 41 y 42 del Cdigo de
Familia, el que debe celebrarse con las formalidades y requisitos establecidos por los Arts. 44 a 61 y 67 a 72 del mismo cuerpo normativo
familiar. De lo establecido por el Art. 73 de este cdigo, el matrimonio
se prueba a travs del testimonio o certificado extendido de la partida
correspondiente.
c. Libros de defunciones.- En estos deben asentarse todos los
decesos ocurridos en el pas; las muertes de bolivianos ocurridas en el
extranjero inscripcin que est a cargo de los cnsules respectivos; las
sentencias ejecutoriadas de fallecimiento presunto y; en las casillas
especiales de la partida la comprobacin de este tipo de fallecimiento,
conforme se ver en posterior tema. Las defunciones deben ser asentadas, conforme lo establece el Art. 1532 I) y II) del Cdigo Civil, es decir
en vista del Certificado Mdico de Defuncin que acredite el deceso y
antes de ser sepultado el cadver. En los lugares donde no exista mdico, el Oficial del Registro Civil debe cerciorarse del acontecimiento
antes de asentar la partida. El pargrafo III) de este artculo seala
que en caso de encontrase un cadver que no pueda ser identificado, no
pude asentarse la partida sin autorizacin judicial y donde no exista
juez, sin autorizacin de la autoridad administrativa.
Debemos concluir el tema, sealando que en caso de no haberse
asentado, destruido o extraviado alguna partida (excepto ahora las de
nacimiento, de acuerdo a la Ley 2616 antes aludida) puede ser repuesta judicialmente de acuerdo al Art. 1535 del Cdigo Civil y; cualquier
modificacin, rectificacin o adicin est absolutamente prohibida. Sin
embargo, stas pueden realizarse en virtud de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, de acuerdo al Art. 1537 del sealado
cdigo, por esta razn, no pueden realizarse anotaciones posteriores en
168

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

una partida ya asentada en el Registro civil tal cual lo seala el Art.


1536 de tal cdigo.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
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SAMOS OROZA, Ramiro. Apuntes de derecho de familia Tomo II. EDITORIAL
TUPAC KATARI, Sucre, 2005.

169

Adrin Miguel Cceres Ortega

VII
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS
I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL NOMBRE
El nombre surgi como una necesidad del lenguaje y es una designacin exclusiva que sirve para individualizar a una persona de manera
habitual. ste permite por s solo y juntamente con otras circunstancias, distinguir a las personas unas de las otras, adems de relacionarlas con una familia y como miembros de ella, con el resto de la sociedad.
II. CARCTERSTICAS DEL NOMBRE
Segn diversos criterios, el nombre se caracteriza de acuerdo a las siguientes consideraciones:
a. En necesario.- Porque todos deben tener un nombre, pues
este es un derecho reconocido a todas las personas.
b. Es nico.- En tanto nadie puede tener ms de una denominacin o poseer ms de una identidad.
c. Es inalienable e inembargable.- Porque el nombre es un
derecho de la personalidad y como tal est fuera del comercio humano.
Como derecho extrapatrimonial no es posible su comercializacin ni
mucho menos su cuantificacin econmica. Por esto, no se permite su
enajenacin a cualquier ttulo, ni mucho menos su renuncia. Se puede decir adems que el nombre es inembargable porque no puede
servir como garanta para el cumplimiento de cualquier obligacin de
ndole patrimonial.
d. Es Imprescriptible.- Porque no se adquiere ni se pierde por
el slo transcurso del tiempo. Por prescripcin se pierden o se adquieren derechos solamente de ndole patrimonial. Siendo el nombre un
derecho de la personalidad, no puede concebirse su prescriptibilidad.
Al respecto nos remitimos a los ejemplos dados en el acpite 2.3. punto
c. del tema anterior.
e. Es inmutable y permanente.- Porque nadie pude cambiar
voluntariamente de denominacin. Aunque su modificacin, adicin o
170

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

rectificacin puede realizarse a travs de proceso judicial y previa sentencia ejecutoriada, conforme lo establecen los Arts. 9-II) y 1537 del
Cdigo Civil, como veremos en un punto posterior.
III. BREVE RESEA HISTRICA
En la antigedad, en las sociedades primitivas y poco numerosas, las
personas utilizaban un solo nombre o nombre individual que no se
transmita a sus hijos, por ejemplo: Sal, David, Salomn, Abraham,
Scrates, Ciro, Nabucodonosor, Ptolomeo, etc. Pero esto result insuficiente a medida que fueron evolucionando estas sociedades y se produjo adems su crecimiento demogrfico. Por esta razn, la sociedad romana, concibi un sistema para la designacin de las personas que
estaba integrado por los siguientes elementos: 1) El prenomen que
era la designacin individual de la persona; 2) El nomen o nomen
gentilium que corresponda a la identificacin de la persona con una
gens o familia determinada, como se seal anteriormente esta relacin se daba por agnacin, es decir por lnea paterna solamente y; 3)
El cognomen que comenz a utilizarse al final de le Repblica y relacionaba a la persona con una rama de la primitiva gens. Sola utilizarse adems un agnomen, que era una especie de apelativo, que en algunos casos, por deseos de los descendientes de manifestar su vinculacin a travs de l con una determinada personalidad clebre era utilizado por ellas, llegando a heredarse inclusive.
Sobre este sistema, Llambas nos seala un ilustrativos ejemplo
que pasamos a referir: As, el general romano Publio Cornelio Escipin, llevaba una denominacin integrada por el prenomen o nombre
individual (Publio), por el nomen (Cornelio) que corresponda a la gens
Cornelia y por el cognomen (Escipin) que perteneca a la rama de los
Escipiones de aquella gens. Refiere adems Llambas que: Por sus
xitos contra los cartagineses sus compatriotas lo apodaron admirativamente El Africano, y pas a llamarse Publio Cornelio Escipin Africanus. El ltimo fue un agnomen que por deseo de sus descendientes
se hizo hereditario en la familia del prcer.

171

Adrin Miguel Cceres Ortega

Con la debacle del imperio romano, entre otras causas por la


invasin de los brbaros, desapareci este preciso sistema de conferir
el nombre de las personas que tena la virtud de manifestar a qu familia y subfamilia pertenecan, lo que era muy importante en una sociedad patriarcal como la romana. Producido este hecho histrico, los
brbaros continuaron con su costumbre primitiva de nombrarse con
una sola denominacin.
En la edad media, a medida que los pueblos y ciudades fueron
aumentando su poblacin, se hizo necesario agregar al nombre de pila
un sobrenombre que permitiera distinguirlas de otros homnimos. Con
frecuencia se agregaba a ste la expresin hijo de; por ejemplo, hijo de
Gonzalo. Paulatinamente esta expresin fue reemplazada por la terminacin ez, as del ejemplo surgi el apellido Gonzlez y otros como
Martnez, Ramrez, Diguez, Rodrguez, etc., correspondientes a los
nombres Martn, Ramn, Diego y Rodrigo haciendo alusin estos apellidos a la calidad de hijo de tales personas, que posteriormente pas
de generacin en generacin. En otras ocasiones, el sobrenombre se
tomaba del oficio como: Herrera, Labrador, Molina, Pastor, Zapatero,
Guerrero, etc.; o de caractersticas o defectos fsicos como Cano, Blanco, Calvo, Barriga, Gordillo, etc. Los seores feudales tomaban el nombre de sus seoros o de su lugar de procedencia precedido de la palabra de, por ejemplo De Castilla, De Aragn, De Valencia, etc. En otros
casos, los apelativos provenan de rboles como Robles, Pino, Higueras
o, animales, como Cordero, Toro, etc. Con el transcurso del tiempo estos sobrenombres se hicieron hereditarios y se convirtieron en lo que
hoy son los apellidos. Todos estos son ejemplos de apellidos espaoles
que es lo que nos atae, sin embargo, ocurri de manera similar en
otros pueblos de Europa, en el caso de los irlandeses por ejemplo, al
hijo de Connor se lo llamaba OConnor, al hijo de Hara, Ohara, o en el
caso de los escoceses al hijo de Arthur, se lo denominaba McArthur, los
apellidos ingleses tienen origen, en algunos casos, tambin del oficio de
las personas, por ejemplo Hunter que quiere decir cazador.
De lo dicho anteriormente, los apellidos en nuestra realidad,
provienen en gran parte de los espaoles y en otras tienen origen nati172

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

vo. De acuerdo a esto podemos clasificarlos conforme a los siguientes


criterios:
a. Apellidos toponmicos.- Que son aquellos que tienen su
origen en lugares determinados, por ejemplo Castilla, Aragn, Valencia, Gallego o Gallegos, etc.
b. Apellidos patronmicos.- Que se originaron en el nombre
del progenitor, por ejemplo Gonzlez, Martnez, etc.
c. Apellidos Personales.- Cuya fuente fue una caracterstica
fsica de las personas, como Calvo, Gordillo, Barriga, etc., en su ocupacin u oficio, Herrera, Molina, etc., u otros aspectos.
d. Apellidos totmicos.- Que son los que provienen del animal, vegetal o cosa llamados ttemes al que los pueblos antiguos se
sentan ligados por vnculos religiosos y que fueron tutelares de los
mismos otorgndoseles carcter sagrado. As por ejemplo surgen los
apellidos, Puma, Mamani (Aguila en aymar), Condori, Quilla (luna en
quechua), etc.
IV. REGLAMENTACIN DEL NOMBRE
En el Cdigo Civil abrogado, no exista una reglamentacin del nombre, hacindose referencia a l solamente de manera general. Por el
contrario, el Cdigo Civil en actual vigencia lo reglamenta, as su el
Art. 9-I) dispone que Toda persona tiene derecho al nombre que con
arreglo a ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o
individual y el apellido paterno y materno. De lo normado se
desprende que el nombre se compone de los siguientes dos elementos:
4.1. Nombre individual o de pila. Este es el elemento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de la
familia. Generalmente, los nombres de pila indican de entrada el sexo
de las personas, por lo que a travs de l conoceremos el gnero de las
mimas, exceptuando raras excepciones, como por ejemplo Jos Mara,
Jess, que suelen usarse indistintamente tanto para hombres como
para mujeres.
Es importante sealar las diversas corrientes que discuten a
cerca de en qu momento se adquiere el nombre. Para algunos, el
173

Adrin Miguel Cceres Ortega

nombre se adquiere por la inscripcin del mismo en la partida


de nacimiento, lo que dejara sin derecho a l a aquellas personas
cuyo nacimiento no ha sido inscrito en el Registro Civil. Otros sealan
que el nombre se adquiere no por su inscripcin, sino por la decisin
que toma la persona facultada para elegirlo, de tal manera que la
inscripcin constituye solamente la prueba que acredita tal decisin. Y
finalmente, otra corriente seala que el nombre se adquiere por el
uso; por esto las personas que no han sido inscritas tienen derecho al
nombre individual que el uso le ha impuesto. Esta ltima corriente,
segn nuestro punto de vista, es la ms adecuada, de all que, no obstante la inscripcin de cierto nombre individual, puede ser modificado
o rectificado judicialmente, luego de demostrarse que la persona es
conocida por el nombre que lleva y no por el que indica la partida. Este
tipo de procesos judiciales es habitual en nuestro medio, pues ocurre
con demasiada frecuencia que luego de haber usado por mucho tiempo
un nombre individual diferente al inscrito en la partida de nacimiento,
es modificado este ltimo por sentencia judicial. Ocurre por ejemplo
que en la mayora de los documentos, tales como las libretas escolares,
la cdula de identidad, ttulo de bachiller y otros resulta que una persona es conocida por un nombre cuando est inscrita con otro. Ante tal
situacin, es posible el cambio o modificacin judicial del nombre registrado. Por otra parte, por problemas fonticos o de escritura, es viable
la rectificacin del nombre en la va administrativa, ante el Registro
Civil, conforme los establece la Ley 2616 de 18 de diciembre de 2006
cuyo ARTCULO PRIMERO ha modificado el Art. 21 de la Ley del Registro Civil de 26 de noviembre de 1898, as esta norma dispone ahora
este Art. est redactado en los siguientes trminos: La rectificacin y
correcciones de errores de letras de los nombres y apellidos de las personas inscritas y la rectificacin y complementacin de datos asentados
en partidas de nacimiento, matrimonio y defuncin, as como el cambio
o adicin de nombre o apellido y la rectificacin de sexo, se realizar
mediante trmite administrativo seguido ante las Direcciones Departamentales de Registro Civil. Respecto de la prohibicin y a la vez

174

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

permisin de la modificacin, rectificacin y adicin del nombre se


abundar ms adelante.
Por ltimo, nuestra legislacin no seala ninguna restriccin
respecto a la eleccin del nombre, pues los padres son libres de escoger
el que mejor vieren conveniente. Lo que no ocurre en legislaciones como la argentina y la peruana, en las que el nombre tiene que ser seleccionado de una lista o catlogo especial, con la finalidad de impedir la
eleccin de nombres risibles o que pudieran perjudicar a las personas
posteriormente. Similar situacin ocurre en Italia, donde no est permitido usar nombres de origen extranjero.
4.2. Nombre patronmico, de familia o apellido.- Los apellidos designan en comn a todos los miembros de una misma familia,
en consecuencia identifica al individuo con un grupo familiar; pero
vinculado al nombre de pila determina la identificacin del individuo
dentro de sta y de la sociedad. El apellido, generalmente seala la
filiacin de las personas (aunque no ocurre siempre as), estableciendo
el origen de las mismas, tanto por rama paterna, como por rama materna.
Respecto del apellido, si nos atenemos a que el apellido establece la filiacin, --aunque no siempre sea as-- existen diversas posibilidades:
a. Tratndose de hijo de padre y madre casados o la persona haya sido reconocido por ambos padres no casados, de
acuerdo a la previsin contenida en el Art. 1527-II) del Cdigo Civil, el
vstago llevar los apellidos de ambos.
b. En el caso del hijo solamente reconocido por uno de los
padres, lleva los apellidos del que lo reconoci, subrayamos lo anterior, porque en la actualidad la inscripcin siempre debe hacrsela con
dos apellidos, conforme veremos lneas ms abajo.
c. Si el hijo no fue reconocido por ninguno de los padres,
o cuando el padre o la madre no son conocidos (el ltimo caso es realmente raro aunque pude ocurrir) de acuerdo al artculo previamente
citado en su pargrafo III ser inscrito con los apellidos que indique el

175

Adrin Miguel Cceres Ortega

compareciente o la persona o institucin que tenga a su cargo al inscrito.


De acuerdo a la Ley 2616, los nios de 0 a 12 aos
Estas reglas son aplicables an, empero, recurdese que el Art.
65 de la Nueva Constitucin Poltica seala: En virtud del inters superior de las nias, nios y adolescentes y de su derecho a la identidad, la presuncin de filiacin se har valer por indicacin de la
madre o el padre. Esta presuncin ser vlida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiacin. En caso de que la prueba niegue la presuncin, los gastos incurridos correspondern a quien haya
indicado la filiacin. Con lo que quedan salvados los derechos de los
nios, nias y adolescentes, pues ahora se puede realizar la inscripcin
del menor en el Registro Civil con la sola indicacin de la filiacin de
cualquiera de los progenitores, lo que significa que actualmente no es
necesario para el registro el reconocimiento de hijo que se peda antes
para el establecimiento de la filiacin de los hijos de padres no casados.
Esta presuncin de filiacin, es siempre jurirs tantun, pues quien alegue desconocimiento de filiacin, tendr que demostrar este hecho en
accin denegatoria de filiacin, o lo que es lo mismo de desconocimiento de filiacin. El nio llevar entonces el apellido incluso del padre o
la madre que no lo ha reconocido. Sin embrago de esto, puede resultar
que la filiacin de uno o ambos padres resulte desconocida por lo que
estos aspectos se salvarn conforme las reglas sealadas precedentemente. Esta regulacin constitucional se la establecido en resguardo
del derecho a la identidad que asiste a los nios, nias y adolescentes.
Hay que resaltar la previsin contendida en el Art. 1529 de las
normas civiles que dice que en caso de arrogacin Se cancelar la partida originaria y se asentar una nueva que ser la nica vlida y eficaz, aspecto que en la actualidad es aplicable a la adopcin, por las
razones anotadas en captulo referido al estado civil, en el que decimos
que la adopcin ha asumido los principios y fundamentos jurdicos de
la arrogacin, por lo que, de acuerdo a nuestro criterio, el Cdigo Nio, Nia y Adolescente debi legislar esta institucin con el ltimo
nomen juris.
176

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

4.3.- El Derecho a la identidad.- El Art. 59-IV) de la nueva


Constitucin Poltica del Estado. Reconoce como derecho fundamental
de los nios nias y adolescentes el derecho a la identidad y la filiacin respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores,
utilizarn el apellido convencional elegido por la persona responsable de
su cuidado. De esta norma constitucional relacionada con el Art. 96 del
Cdigo Nio, Nia y Adolescente, se desprende que el derecho a la identidad es un derecho fundamental e irrenunciable que le asiste a todo
nio, nia y adolescente y a toda persona en general y comprende el
derecho al nombre propio e individual, a llevar tanto apellido paterno
como materno y en su defecto a llevar apellidos convencionales, a gozar
de la nacionalidad boliviana y a conocer a sus padres biolgicos y a estar
informado de sus antecedentes familiares El derecho a la identidad, por
lo tanto, de acuerdo al Cdigo Nia, Nio y Adolescente engloba tres
derechos: el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el
derecho conocer los antecedentes familiares de la persona. Sin
embargo el Art. 58 in fine de la Nueva Constitucin engloba tambin
otros aspectos como: a su identidad tnica, sociocultural, de gnero
y generacional; y a la satisfaccin de sus necesidades, intereses y aspiraciones. Desde esa perspectiva, el derecho a la identidad es un derecho
mucho ms amplio y complejo que el propio nombre.
El Cdigo Nio, Nia y Adolescente, respecto al derecho de la
identidad legislado en sus Artculos 96 al 99, establece que en todos los
casos, independientemente de que el menor sea hijo de padre y madre
casados, sea reconocido por ambos padres no casados o por uno de ellos
solamente, se desconozca a uno o a ambos progenitores, el nio tiene
derecho a ser registrado con nombre y dos apellidos. En el caso
de no estar establecida la filiacin respecto de uno de los padres o de
ambos, deber inscribrselo siempre con apellido o apellidos convencionales, en ningn caso solamente con uno. Se entiende por
apellido o apellidos convencionales a aquel o a aquellos que los
sustituyen, en el caso de no estar establecida la filiacin respecto de uno o ambos progenitores, en consecuencia es un apellido o apellidos supuestos. Estas previsiones, se relacionan con lo
177

Adrin Miguel Cceres Ortega

sealado por la parte in fine de su Art. 97 del cdigo citado que dice: el
menor tiene derecho a llevar un nombre que no sea motivo de discriminacin de ninguna circunstancia, aspecto que es concordante con el
Art. 14 de la nueva Constitucin Poltica del Estado (Art. 6 de la anterior). Ocurrira, seguramente que, en el caso de llevar un solo apellido,
surgiran eptetos denigrantes tales como el de hijo bastardo que en la
actualidad no corresponden.
El derecho a la nacionalidad lo hemos definido con bastante
amplitud en el apartado correspondiente, reiterando que la nacionalidad es el vinculo que liga a una persona con un Estado determinado
del que emergen derechos que asisten al nacional en su condicin de
tal que el propio estado reconoce. El Art. 94 del Cdigo Nio, Nia y
Adolescente dispone lo siguiente: Todo nio, nia o adolescente tiene
nacionalidad boliviana desde el momento de su nacimiento en el territorio de la Repblica, al igual que los nacidos en el extranjero de padre
o madre bolivianos, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin
Poltica del Estado.
El derecho a conocer los antecedentes familiares se encuentra sealado en el Art. 79 y otros del Cdigo Nio Nia y Adolescente. El caso del sealado Art. est referido a los adoptados. Y dice:
Todo nio, nia o adolescente que haya sido adoptado tiene derecho a
conocer los antecedentes de su adopcin y referencias de su familia de
origen. Es deber de los padres adoptivos brindarles esta informacin.
La familia de origen de acuerdo al Art. 28 del sealado Cdigo es la
constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes,
descendientes o parientes colaterales, conforme al cmputo civil. En
consecuencia, el nio, nia o adolescente, independientemente de su
condicin tiente el derecho a conocer sus antecedentes familiares.
No hay que confundir el derecho a la identidad personal, con la
mera identificacin. La identificacin es la accin de reconocer si una
persona es la que se busca o se supone que es 65 Una persona es siemVer la definicin en NEZ DE ARCO, Jorge, Ciencias Forences Tomo I. UNIVERSIDAD
MAYOR, REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA, Sucre, 2007,
pp. 329.

65

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

pre diferente a otra, estas distinciones se dan por caractersticas biopsicosomticas que distinguen a un ser humano respecto de los dems.
La labor de identificacin de las personas es labor de la Polica nacional, conforme a diversas tcnicas, como por ejemplo la dactiloscopia.
Ahora, el nuevo padrn electoral, conforme a nueva ley buscar identificar e individualizar a las persona de acuerdo a sus caractersticas
biomtricas. De la biometra Jorge Nez de Arco comenta: Como sistema de identificacin humana, anterior a la huella dactilar, se utilizaba
el sistema del francs Alberto Bertilln, sistema de medidas antropomtricas, que no era otra cosa que realizar una sucesin de medidas de todo
el cuerpo (cara, brazo, pecho, etc.), pero hoy en da la biometra es la que
ha tenido un mayor despegue en relacin a la identificacin de individuos, de manera que tener que colocar el dedo ndice sobre una mquina,
colocarse frente a una cmara o dejar que un lser escanee nuestro iris,
es algo ms frecuente para la identificacin humana (...) La biometra es
una tecnologa de seguridad, que consiste en la verificacin automtica
de la identidad, basada en el reconocimiento de caractersticas biolgicas, o conductuales de la persona, como por ejemplo, la huella dactilar, el
iris, la mano, el sonido de la voz, la forma del rostro, entre otras 66 Podemos afirmar que la persona solo puede ser igual a s misma y se distingue de las dems, reiteramos por sus caractersticas biopsicosomticas y otras, como por ejemplo la fecha y lugar de nacimiento, el gnero,
raza, estado civil, ocupacin, etc. Que sern siempre individuales y diferentes a las de las otras personas.
V. NATURALEZA JURDICA DEL NOMBRE
Sobre la naturaleza jurdica del nombre, se han sostenido diversas
teoras, de las cuales resaltamos las ms importantes:
5.1. Teora de la propiedad.- Para algunos, sobre el nombre
existe un derecho de propiedad o por lo menos anlogo a l, del cual
sera su titular la persona que lo lleva. Decan los que la sostenan
que, tal derecho se advierte porque su titular puede hacerlo valer erga
66

Al respecto ver NEZ DE ARCO, Jorge. ob cit, pp. 342.


179

Adrin Miguel Cceres Ortega

omnes, es decir contra todos. Esta teora que ni siquiera debera ser
mencionada, fue sostenida por la jurisprudencia francesa de mediados
del siglo XIX, pero ahora ha sido descartada por la doctrina moderna
incluida la de ese pas, porque respecto al nombre no se puede hablar
de derecho de propiedad ni siquiera por analoga puesto que carece de
las caractersticas tpicas de la propiedad como la exclusividad, la libre
disposicin, la prescripcin y la valoracin econmica. El nombre de las
personas naturales o individuales es un derecho inmaterial que se encuentra fuera del comercio humano, por sus propias caractersticas y
por disposicin del Art. 21 con relacin al Art. 9 del Cdigo Civil que lo
define como un derecho de la personalidad.
5.2. Teora de la marca distintiva de la filiacin.- Esta teora se sustente en que el nombre establece la filiacin, lo que es verdad
solamente en parte. Existen casos en los cuales no sucede ello y porque
en pases como Francia y Estados Unidos la mujer casada sustituye su
apellido por el de su marido, sin que esto signifique que ella sea parte de
la familia del esposo. En procesos judiciales de nuestro medio, por diversas razones, como por ejemplo que, de la unin de los apellidos de los
padres surga una frase risible y hasta denigrante e incluso por asuntos
de discriminacin por el solo uso del apellido se ha sustituido, el apellido
de los padres por otro, pero sin desconocimiento de su filiacin, de tal
manera que las sentencias judiciales correspondientes han dispuesto
que el padre, en los casos especficos, figure como tal en la partida de
nacimiento, aunque sus hijos apelliden diferente.
5.3. Teora del atributo de la personalidad.- Es sostenida
por autores como Arauz Castex quien se limita a decir que es un atributo de la persona sin fundamentar su posicin, Spota tambin lo considera como tal y aade adems que es un derecho subjetivo, intelectual, extrapatrimonial. Josserand dice que el nombre es un atributo de
la personalidad similar al de la nacionalidad y la capacidad que sirve
como distintivo. Este criterio es insuficiente, puesto que a la nacionalidad se puede renunciar, lo que no ocurre con el nombre y la capacidad
puede limitarse excepcionalmente, lo que tampoco ocurre con la institucin que estamos tratando, porque la persona tiene la facultad de
180

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

protegerlo, reclamar el cese del uso lesivo del nombre ms all de al


voluntad de los dems.
5.4. Teora como institucin de polica civil.- Algunos autores sealan que el nombre es una forma obligatoria de designacin
de las personas, por lo que no es un derecho, sino un deber destinada a
designar e individualizar a las personas. Esta teora fue seguida por
Planiol quien deca que el derecho al nombre no existe. Esta teora es
criticada, porque, aunque es cierto que el nombre contribuye a la individualizacin de las personas, no se puede negar que constituye un
derecho.
5.5. Teora como derecho de la personalidad.- Varios autores y fundamentalmente la doctrina alemana y francesa actual, sealan que el nombre es uno de los derechos destinados a la proteccin de
la personalidad, porque al permitir diferenciar a cada persona de las
dems se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que
explica la proteccin jurdica que se le dispensa a travs del Art. 12 del
Cdigo Civil como se ver seguidamente
5.6. Teora de la institucin compleja o derecho-deber.Esta teora, segn nuestro criterio, es la ms adecuada, porque el
nombre protege intereses individuales y sociales. Evidentemente el
nombre es un derecho de la personalidad y como tal un derecho subjetivo e individual. Pero a su vez tambin cumple una funcin de inters
social, es decir de identificacin de las personas, en consecuencia se
constituye tambin en un deber. Con estos antecedentes, el nombre es
un derecho-deber, aunque por esto se critica a esta tesis, es decir por
su carcter contradictorio. Sin embrago, existen instituciones complejas como la patria potestad o autoridad de los padres que tambin es
una institucin compleja, pues sta entraa derechos y deberes al
mismo tiempo.
VI. PROTECCIN JURDICA DEL NOMBRE Y SU MODIFICACIN
Como derecho de la personalidad, el nombre est protegido por el Art.
12 del Cdigo Civil, conforme adelantbamos. Esta norma jurdica se181

Adrin Miguel Cceres Ortega

ala que La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva


o sufra algn perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra
personas, puede pedir judicialmente el reconocimiento de ese derecho o
la cesacin del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se
publique por la prensa. Por esto, se puede demandar el reconocimiento del nombre al que la persona cree tener derecho o en su caso solicitar que se deje de usar un nombre cuando este es lesivo a los intereses
del afectado. Estas acciones son reconocidas en el Derecho Civil por la
doctrina como acciones de reconocimiento o reclamacin y la de impedir la usurpacin del mismo
Cuando hemos asumido al nombre como institucin compleja,
es decir como un derecho-deber de la identidad, hemos asumido tambin el principio de la inmutabilidad del mismo. Sin embrago este
principio no es absoluto como veremos seguidamente.
La Doctrina que ha adoptado nuestra legislacin respecto al derecho al nombre, asumiendo la doctrina alemana, lo concibe como un
derecho de la personalidad, as est establecido por el Art. 9 del Cdigo
Civil. Al respecto Capitant lo describe como el conjunto de derechos
que pertenecen al individuo sobre los diversos elementos de su nombre,
permitindole reivindicar su uso, (y) oponerse a ataques dirigidos contra l (...).67 Siendo que nuestro derecho concibe al nombre
como derecho de la personalidad, la doctrina que la sustenta lo entiende como el nico derecho personal propiamente dicho. Si
bien es cierto, el nombre individualiza a la persona, sin embargo no es
solamente una cualidad jurdica, sino que es fundamentalmente un
derecho subjetivo y como tal es la materializacin de la norma que contiene el derecho objetivo, otorgando una prerrogativa al sujeto beneficiario, de tal manera que significa a su vez un deber u obligacin al
otro individuo, es decir que, junto a la facultad emerge un deber de la
otra parte de la relacin jurdica que puede ser exigido. En el caso especfico de este derecho, es la sociedad quin tiene el deber subjetivo de
respetarlo.
67

Citado por: MORALES GUILLEN. Ob cit., pp. 99.


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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Aunque nuestra legislacin, establece la prohibicin expresa de que el nombre no puede ser cambiado por la propia autoridad de la persona, esto puede ocurrir en virtud de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme esta establecido
en el Art. 9-II) con relacin al Art. 1537 del Cdigo Civil. Por esto, a la
vez de existir una prohibicin expresa, nuestra economa jurdica establece tambin la permisin de su cambio que puede producirse por
va directa o por va de consecuencia. Por va directa, el cambio
est permitido por los Arts. 21 y 22 de la Ley del Registro Civil. Aspecto similar contiene el Art. 1528 del Cdigo Civil que seala, que en las
casillas especiales de las partidas de nacimiento debe anotarse el
cambio de nombre entre otras decisiones judiciales. Por lo tanto la
prohibicin es solamente relativa al hecho de que el cambio pretenda
hacerse por mutuo propio. Deber la permisin tramitarse ante autoridad pertinente. El cambio de nombre por va de consecuencia
se produce por el matrimonio, por las acciones de investigacin de paternidad, por la adopcin, etc. Al respecto el Dr. Morales Guilln dice
que: El cambio o adicin del nombre no altera la condicin civil del
que lo obtiene, ni constituye prueba de filiacin.68 Aspecto que es importante destacar.
Pese a lo dicho, es necesario admitir que, para la modificacin
del nombre deben concurrir causas realmente graves que justifiquen
este extremo. Por esto sera exagerado entender el principio de inmutabilidad como absoluto, porque seguido el procedimiento regular para
introducir el cambio, este debe llevarse a conocimiento del pblico, tal
cual lo sealaba el Art. 22 de la Ley del Registro Civil que deca: No
podr igualmente inscribirse el cambio o adicin de nombre o apellido,
sin que lo autorice el juez competente y previa publicacin en la
prensa o por carteles en lugares pblicos. Inexplicablemente la
Ley 2616 ha modificado el Art. 22 de la Ley del Registro Civil y a quitado la publicidad del trmite, lo que es en nuestro criterio fundamental. Actualmente el texto del artculo sealado es el siguiente: La rec68

Idem, pp. 100.


183

Adrin Miguel Cceres Ortega

tificacin de fecha de nacimiento, la filiacin y el lugar de nacimiento,


slo podrn efectuarse en virtud de sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada. Este aspecto refuerza la teora que hemos
asumido del nombre como institucin compleja, pues la norma aludida,
a parte de proteger el nombre como derecho de la personalidad, protege tambin el inters social. Ntese adems que la Ley permite tambin el cambio de apellido.
El principio de inmutabilidad del nombre establece una orientacin fundamental en la materia. De lo sealado se concluye que,
cuando el cambio se produce por el bien de la persona, deben concurrir
los siguientes aspectos imprescindibles:
1. La existencia de una causa grave que justifique el cambio.
2. La realizacin de proceso judicial ante autoridad competente, en el que se justifique la modificacin.
3. Que producido el cambio se lo publicite, para evitar perjuicios a terceras personas.
El tercer punto es fundamental, pese a que la Ley ya no exige
tal publicidad, por la modificacin ya anotada del Art. 22 de la Ley del
Registro Civil
Finalmente, para concluir este punto, es necesario hacer una
distincin entre lo que es el cambio o modificacin de nombre y la
rectificacin del mismo. En el primer caso, se realiza una discusin
de fondo respecto del derecho al nombre lo que necesariamente
ocurre ante autoridad judicial competente, en proceso ordinario que
pude ser de competencia del Juez de Partido en lo Civil y Comercial o
del Juez de Partido de Familia; segn se discuta solamente el derecho
al nombre o en su caso adems de ste la filiacin. Si ocurre solamente
lo primero es de competencia del juez en materia civil y si ocurre lo
segundo es de competencia del juez de familia. Tambin la modificacin o cambio puede ocurrir respecto del nombre de pila o de los apellidos e incluso en el caso de los ltimos sin desconocimiento de la filiacin paterna. En la rectificacin no se da esta discusin, sino que el
nombre o apellido pueden estar incorrectamente registrados, variando

184

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

por ejemplo una letra, este trmite en la actualidad se lo puede realiza


en la va administrativa, ante el Registro Civil.
VII. NOMBRE DE LA MUJER CASADA, VIUDA Y DIVORCIADA
El Art. 11-I) del Cdigo Civil seala que: La mujer casada conserva su
propio apellido, pudiendo agregar el de su marido, precedido de la
preposicin de como distintivo de su estado civil (...) Esta norma que
ha asumido el actual cdigo proviene de una verdadera regla consuetudinaria, pues el Cdigo Civil abrogado no deca nada al respecto.
Pese a ello las mujeres casadas utilizaban el apellido de su marido de
la forma en que actualmente est estatuido. El problema se presenta ahora en determinar si esto es un deber o un derecho. En la
legislacin comparada, por ejemplo en la argentina, la Ley 18.224 dice:
La mujer, al contraer matrimonio, aadir a su apellido el de su
marido precedido de la preposicin de (...) Ntese la diferencia de
redaccin. En nuestra economa jurdica, segn nuestro entender, esta
norma es una facultad de las mujeres, pues el trmino que utiliza es
pudiendo, a diferencia del termino taxativo e imperativo aadir
que usa la norma extranjera citada. Por lo tanto, ms que un deber
constituye un derecho. El problema al parecer es sencillo, sin embargo,
tambin se presentan aspectos que deben contemplarse, como el siguiente: Qu ocurre si la mujer casada, decide no usar el apellido de su
marido, Constituye injuria grave? Y, en consecuencia, es causa de
divorcio de acuerdo al Art. 130 del Cdigo de Familia? De cuerdo a la
doctrina argentina el no uso sin causa justificada del apellido del marido puede ser sancionado con el divorcio que demande el marido. El
artculo citado de la ley extranjera adems dice que la mujer casada
podr conservar su propio apellido en caso de que fuese conocida con
ese nombre en la industria, comercio y profesin. Entonces, en nuestra
economa jurdica este aspecto no constituye un deber, sino ms bien
un derecho de las mujeres casadas, que por diversas razones pueden
no utilizar el apellido de su marido, ms cuando el feminismo ha venido desarrollndose cada vez ms, considerando estos movimientos que
la preposicin de designa una relacin de pertenencia de la mujer a
185

Adrin Miguel Cceres Ortega

su marido. A ms del evidente machismo que existe tras de ello, pues


el marido jams utilizar el apellido de su esposa precedido por el consabido de, lo que es realmente atentatorio con lo preceptuado por el
Art. 63-I de la nueva Constitucin Poltica del Estado (Art. 194 de la
antigua) que establece la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges. Al respecto, la legislacin peruana es mucho ms clara y adecuada, pues el Art. 24) de su Cdigo Civil dice lo siguiente: La mujer tiene
el derecho de llevar el apellido del marido y conservarlo mientras no
contraiga nuevo matrimonio. Ntese la diferencia tanto con nuestra
legislacin como con la legislacin argentina.
El Art. 11-II) Cdigo Civil permite tambin que la mujer viuda
mantenga el apellido de su cnyuge fallecido, precediendo sus apellidos
con las palabras viuda de, derecho que pierde en caso de nuevas
nupcias. Esto tambin debe entenderse como un derecho, ms no como
un deber.
El artculo en anlisis establece que estos aspectos son utilizados como distintivo del estado civil de la mujer. Sin embargo, debemos sealar que la condicin de casada, viuda o divorciada, se demuestra a travs de los certificados emitidos por el Registro Civil y el
que no se utilice el apellido del marido, en el caso de la casada o el del
cnyuge fallecido en el caso de la viuda, no significa que se pierda la
condicin de tales, por las caractersticas del estado civil que hemos
anotado en el apartado correspondiente, pues este es de orden pblico,
por lo tanto irrenunciable.
Con referencia a los ttulos profesionales, el Art. 11-II) de
nuestras normas civiles establece una verdadera prohibicin, pues no
se permite el uso del apellido del cnyuge en estos documentos, por la
obvia razn de que producido el cambio del estado civil, sera muy difcil de modificarlos; adems, de los posibles problemas conyugales que
acarreara este aspecto en el nuevo matrimonio.
El pargrafo III) del artculo en anlisis de nuestro Cdigo Civil
dice: La mujer divorciada no tiene derecho a seguir usando el apellido de su ex-marido salvo convenio entre partes, o, a falta de l, con autorizacin del juez, en mrito al prestigio ya logrado con ese apellido, en
186

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

la actividad profesional artstica o literaria. Este artculo, al margen


de reforzar nuestra posicin, pues usa ahora s el trmino derecho,
establece adems la permisin de la realizacin de convenios como
verdaderas expresiones de la voluntad de los ex cnyuges de tal manera que, expresada la voluntad afirmativa del ex marido la mujer divorciada puede continuar usando su apellido en caso de haber adquirido
verdadero prestigio y adems de ser conocida con este nombre. Siendo
un derecho de estas mujeres, puede exigirse adems su cumplimiento
ante autoridad jurisdiccional como verdadero derecho subjetivo. El
juez, probados los presupuestos sealados en el artculo puede disponer que la divorciada contine usando el apellido de su ex esposo.
VIII. EL SEUDNIMO, EL SOBRENOMBRE Y EL ALIAS
De acuerdo al Art. 13 del Cdigo Civil, en el caso de que el seudnimo,
por su difusin, adquiera la importancia del nombre, puede tambin
ser protegido tal como ocurre con el nombre que est protegido por el
Art. 12 del mismo cuerpo legal. Es decir, en caso de discutirse el seudnimo, o se lo use indebidamente por otra persona, puede demandarse el cese de su uso lesivo.
El seudnimo es una denominacin ficticia que la persona por
propia voluntad escoge para identificarse con l, fundamentalmente en
el mundo del arte u otras actividades lcitas en las que desea ocultar
su verdadera identidad. Ocurre por ejemplo que, en ciertas publicaciones literarias los escritores aparecen identificados con seudnimo, con
la finalidad de evitarse crticas desfavorables, u otras veces la adopcin del mismo persigue la finalidad de facilitar y realzar el prestigio
de su portador, como ocurre en las actividades teatrales, cinematogrficas o radiales. En muchos casos el seudnimo desempea la funcin
de un verdadero nombre o un sustituto de ste, porque ocurre que las
personas por su uso frecuente son ms conocidas por l que por su propio nombre. Por esta razn se encuentra protegido por nuestro derecho. Consecuentemente, de acuerdo a nuestro criterio, los actos que
realice el portador del seudnimo en los que utilice tal denominacin,
lo obligan personalmente al cumplimiento de una prestacin como si
187

Adrin Miguel Cceres Ortega

hubiera usado su verdadero nombre. No puede ocurrir de otra manera,


porque si el seudnimo es protegido por el derecho como un verdadero
nombre, terceras personas a su vez deben estar protegidas respecto del
que lo usa; pues, como se conoce, de un derecho, emergen adems deberes.
Por su parte el sobrenombre es una denominacin familiar
que se suele dar a las personas como expresin de cario, pero que
generalmente no sale de este entorno. En otros casos surge de los lazos
de amistad, apodndose a las personas, resaltando una caracterstica
generalmente risible o defecto de la misma. En Sucre, esto es un verdadero uso, pues las relaciones amicales suelen estar llenas de motes
notoriamente graciosos tales como El Wallpa Pecho, El Michi Pulmn,
El Caga Trapos, El Masca Rieles, el Pico de Oro, Las Siete Lunares y
otras denominaciones. Sin embargo, el sobrenombre, apodo o mote, no
goza de ningn tipo de proteccin jurdica.
En el mundo del hampa tambin suelen utilizarse por los antisociales sobrenombres llamados alias, los que pretenden ocultar el
verdadero nombre de los delincuentes a fin de no ser identificados fcilmente. Por su parte, la polica, en muchos casos, acostumbra otorgar
un alias a los delincuentes con el fin de resaltar la peligrosidad de estas personas. Evidentemente este aspecto, tampoco goza de proteccin
jurdica.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General. Tomo I,
Buenos Aires, 1987.
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Tomo I,
Sexta Edicin, PERROT, Buenos Aires, 1975.
MORALES GUILLEN, Carlos. Cdigo Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz, 1981.
NEZ DE ARCO, Jorge, Ciencias Forences Tomo I. UNIVERSIDAD MAYOR,
REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA,
Sucre, 2007.
188

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

VIII
EL DOMICILIO
I. CONCEPTO E IMPORTANCIA
Si el nombre individualiza a la persona dentro de la familia y de la
sociedad; el domicilio la individualiza desde el punto de vista territorial. Por esto, el domicilio puede ser definido como el lugar que
la ley fija como asiento o sede de una persona, para la produccin de determinados efectos jurdicos. Se puede decir adems
que, el domicilio es el asiento jurdico de la persona en el que la
ley lo considera siempre presente para el ejercicio de sus derechos, para la realizacin de ciertos actos o para el cumplimento de sus obligaciones. Enneccerus, Kipp y Wolff citados por Morales Guillen consideran al domicilio como el lugar que el derecho
considera como centro de las relaciones de una persona, que no
es un concepto de mero hecho, sino que tiene naturaleza jurdica.69
Es una exigencia ineludible del orden pblico que las personas
puedan ser ubicadas de manera cierta y determinada en un lugar del
territorio. Por esto es necesario que exista un sitio determinado donde
pueda exigrseles el cumplimiento de sus obligaciones, el pago de sus
impuestos, por ejemplo; donde se las pueda citar o notificar judicial o
administrativamente; se precisa adems, de un asiento donde las personas puedan reclamar la proteccin de la ley. De ah emerge la importancia del domicilio y por estas razones es la Ley quien determina dnde se encuentra ubicado.
El Art. 24 del Cdigo Civil dispone que el domicilio de la
persona individual est en el lugar dnde tiene su residencia
habitual. Cuando esa residencia no puede establecerse con
certeza, el domicilio est en el lugar donde la persona ejerce su
actividad principal. Del artculo citado emergen dos posibilidades:
una primera referida al hecho de que el domicilio de las personas indi69

Ibidem., Pp. 8.
189

Adrin Miguel Cceres Ortega

viduales se encuentra donde tiene su residencia habitual y, la otra, en


el caso de que no pueda establecerse con certeza lo anterior, el domicilio de las personas se encuentra donde ejerce su actividad principal.
Sin embargo, para ubicar el domicilio en el segundo lugar, el presupuesto legal establecido por el artculo de referencia es que no pueda
ubicarse de manera cierta y determinada la residencia de la persona.
Suelen confundirse los conceptos de domicilio, residencia y
habitacin. El domicilio lo tenemos definido, pero es necesario sealar que ste es un concepto jurdico que, segn los casos quedar
en un lugar u otro, como veremos posteriormente. La residencia es el
lugar donde una persona vive de manera habitual, que puede o no,
segn ocurra, ser el elemento constitutivo del domicilio, tiene ese carcter cuando la ley lo determina sobre la base de este elemento (concepto jurdico) es decir de la residencia (concepto material) La habitacin llamada tambin morada o permanencia temporal, es el sitio
donde la persona se encuentra con carcter accidental y de manera
momentnea. Los dos ltimos conceptos, a diferencia del primero, son
de orden vulgar y no tcnico, distinguindose la residencia de la habitacin, en que la primera tiene carcter habitual y la ltima simplemente es temporal. Imaginemos que ocurre que un comerciante alteo
que vive habitualmente en este lugar, comercia en la ciudad de La Paz
y que adems suela pasar sus vacaciones en los Yugnas. Su domicilio
se encontrar en El Alto pues ah se encuentra su residencia habitual y permanecer temporalmente en los Yungas donde se encontrar su habitacin o morada en el tiempo de sus vacaciones. Si ocurre el caso de que no se puede determinar dnde se encuentra su residencia habitual, su domicilio se encontrar donde ejerce su actividad
principal que se encontrara en la ciudad de La Paz, donde de acuerdo
al ejemplo, puede tener una tienda comercial. En este caso, s y slo s
no se puede determinar el lugar dnde vive, se le podr practicar una
notificacin en el lugar de su actividad comercial, por ejemplo.
La importancia del domicilio se realza adems, porque ste determina la competencia de los jueces. Tal es el caso del Art. 10) del

190

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Cdigo de Procedimiento Civil, del que podemos extraer los siguientes


ejemplos:
1. En las acciones reales o mixtas (es decir las reales y las personales), de acuerdo a su numeral 1-a) es competente el juez del lugar
donde se encuentra la cosa litigiosa o el del domicilio del demandado
a eleccin del demandante.
2. En las demandas por acciones personales, de acuerdo al numeral 2) del sealado Artculo, es competente el juez del domicilio
del demandado, del lugar donde debe cumplirse la obligacin o donde
fue suscrito el contrato a eleccin de demandante.
3. En las sucesiones, de acuerdo al numeral 3) del mismo artculo, es competente el Juez del lugar del ltimo domicilio del causante o el de donde se hallare cualquiera de los bienes sucesorios. Por
su parte, el mismo numeral dice que si el fallecimiento se produce en el
extranjero, es competente el juez del ltimo domicilio que el causante tuvo en el pas, o el de dnde se hallen cualquiera de los bienes sucesorios.
El Art. 387 del Cdigo de Familia, es otro ejemplo que realza la
importancia del domicilio, as establece que en las demandas de divorcio, el Juez competente es el de Partido en materia familiar del ltimo
domicilio del matrimonio, o el del lugar de la ltima residencia del
demandado, a eleccin del demandante.
Para ver la importancia de la habitacin, podemos mencionar
el caso del numeral 4) del Art. 10 del Cdigo de Procedimiento Civil
que seala que quien no tuviere domicilio conocido, puede ser demandado en el lugar donde fuere hallado, como ocurre en el caso de ciertos
vagos, los gitanos y otros ejemplos singulares.
Finalmente, es conveniente sealar que los derechos civiles,
pueden ser ejercidos fuera del domicilio de la persona, quien puede
contratar o testar, en lugar diferente al mismo, como veremos cuando
hablemos del domicilio contractual.
II. CLASES DE DOMICILIO
El domicilio se clasifica en: domicilio general y domicilio especial.
191

Adrin Miguel Cceres Ortega

2.1. El domicilio general u ordinario.- Este es aquel en que


la ley presume que la persona se encuentra siempre. Este domicilio es
el que rige la generalidad de las relaciones jurdicas de las personas y
es al que se alude cuando se lo menciona sin calificacin alguna. Se
divide a su vez en domicilio real o de hecho y domicilio general o
necesario:
2.1.1. El domicilio real, voluntario o de hecho.- De acuerdo
al Art. 24 del Cdigo Civil, este es el lugar dnde la persona vive o, en
caso de no poder establecerse dnde se encuentra su residencia principal, el lugar donde ejerce su actividad principal. Este domicilio tiene
su origen en el nimo de las personas individuales de permanecer o
fijar su domicilio en un lugar determinado con carcter habitual.
2.1.2. El domicilio legal o necesario.- Es aquel que la ley
presume o seala en casos especiales. Nuestro Cdigo Civil no lo define, sin embargo, recurriendo al derecho comparado, tal el caso del Art.
90 del Cdigo Civil Argentino se lo puede definir de la siguiente manera: El domicilio legal es el lugar donde la ley supone sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente, para el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de
hecho no est all presente. La finalidad de esta clase de domicilio es la
seguridad jurdica, por lo que teniendo en cuenta esto, el legislador
quiere prever ciertos supuestos en la circunstancia de que el interesado no estaba en condiciones de fijar por s mismo el domicilio o sealar
en forma absoluta el domicilio de otros con independencia del hecho de
su residencia.
Es el caso, por ejemplo, del Art. 25 del Cdigo Civil que seala
que el domicilio de aquellas personas que por su gnero de vida no tienen residencia en un lugar determinado su domicilio se encuentra en
el lugar donde fueren hallados o, lo establecido por el Art. 27 que precepta que el domicilio de los cnyuges se halla en el lugar del domicilio del matrimonio o, el caso del Art. 30 que seala que en caso que el
domicilio actual de una persona no pueda determinarse rige el ltimo
conocido.

192

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

2.2. El domicilio especial o de eleccin.- ste se encuentra


previsto por el Art. 29-II) del Cdigo Civil y es aquel que puede elegirse libremente para la realizacin de un acto o para el ejercicio de un
derecho. Podemos dividirlo en tres clases: Domicilio contractual,
domicilio procesal y domicilio comercial:
2.2.1. El domicilio contractual.- En la celebracin de un contrato puede ocurrir que las partes fijen un domicilio para el cumplimiento de los efectos derivados del mismo. Este domicilio es eminentemente voluntario y surge en virtud de un contrato como expresin de
al voluntad de las personas y obliga solamente si ha sido convenido en
esta forma (vase por ejemplo el Art. 310-I del Cdigo Civil) Por estas
razones, su caracterstica fundamental es que es expreso. A diferencia, del domicilio general, que se rige por el principio de unicidad, como
veremos ms adelante, ste puede ser mltiple, pues las personas
pueden elegir tantos domicilios especiales como contratos celebren.
2.2.2. Domicilio procesal o ad litem.- Este domicilio se establece en los procesos judiciales de acuerdo al Art. 101 del Cdigo de
Procedimiento Civil que seala la obligacin, en el primer escrito, de
constituir domicilio tanto al demandante como al demandado para los
efectos de practicarse las diligencias judiciales de notificacin con los
actuados procesales. Se debe establecer este domicilio, en el radio de
diez cuadras con respecto al local de juzgado correspondiente en capitales de departamento y, de tres en las provincias. Este domicilio permanece subsistente para todos los efectos legales mientras no se seale otro. Este tipo de domicilio puede ser, modificado a voluntad del litigante con el solo requisito de fijar uno nuevo a travs de memorial.
2.2.3. Domicilio comercial.- Es el que se fija para la realizacin de las actividades mercantiles; es decir, de aquellas personas que
habitualmente se dedican a cualquier actividad comercial con fines de
lucro, de acuerdo a la definicin dada por el Art. 4 del Cdigo de Comercio. Se entiende que este tipo de domicilio rige para las actividades
comerciales de las personas, sean estas individuales o colectivas de
comercio; es decir, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimento
de sus obligaciones solamente de esta naturaleza. Por esta razn, las
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Adrin Miguel Cceres Ortega

sociedades comerciales, tales como las Sociedades Annimas y las Sociedades de Responsabilidad Limitada, en sus actos constitutivos deben fijar un domicilio, vase al respecto el Art. 127-3) del Cdigo de
Comercio. La fijacin de este tipo de domicilio no importa la renuncia
al domicilio real del socio como persona individual o del comerciante
individual, pues ste, como tal, ejercer sus derechos y cumplir sus
obligaciones no comerciales en su domicilio general, sea real o necesario, segn corresponda. Recordando siempre que, en el caso de no poder determinarse su lugar de residencia, puede ocurrir que su actividad principal la ejerza en su comercio.
III. CARACTERSTICAS DEL DOMICILIO
Segn diversos criterios, el domicilio tiene las siguientes caractersticas, aclarando que nos referiremos al domicilio general y fundamentalmente al real:
3.1. El domicilio es establecido por la ley.- Porque la ley lo
seala, tomando en cuenta uno u otro elemento material o intencional,
segn ocurra. De acuerdo a esta caracterstica, toda persona tiene
necesariamente un domicilio, porque desde el momento en que
nacen las personas, la ley les reputa uno. As el Art. 27 del Cdigo Civil estatuye que el domicilio del menor de edad no emancipado se encuentra donde est el de la persona a cargo de la cual se encuentra,
que puede ser el de sus padres o tutores. Este artculo seala adems,
que el domicilio de los interdictos est en el de su tutor, aunque la
norma debiera decir ms propiamente en el de su curador.
Por su parte, esta caracterstica se resalta an ms de acuerdo
a lo establecido por el Art. 25 del Cdigo Civil que dice Las personas
que por su gnero de vida no tienen residencia en un lugar determinado, se consideran domiciliadas en el lugar en que se encuentran. De manera similar, el Art. 30 del mismo cuerpo legal prescribe
que cuando el domicilio actual de una persona no puede determinarse,
rige el ltimo domicilio conocido. De tal manera, que la ley, en todos
los casos, reputar domiciliada a la persona en un lugar determinado,

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

de acuerdo a diversos elementos, por lo que no puede concebirse a alguien sin domicilio.
3.2. El domicilio es necesario.- Porque no puede faltar en toda persona. En el hipottico caso de que alguien careciera jurdicamente de domicilio, sus derechos quedaran sin soporte territorial, adems
de que el reclamo para el cumplimiento de sus obligaciones prcticamente sera imposible. Esta es la razn por la que le ley siempre le
asigna un domicilio, como se vio en el acpite anterior.
3.3. El domicilio es nico.- No puede darse la posibilidad de
que las personas tengan dos o ms domicilios simultneos, (recurdese
que estamos hablando del domicilio general, especficamente del real y
no del especial) Por esto la constitucin de uno nuevo extingue los efectos del anterior. La persona siempre tendr un domicilio general y slo
uno. Este es el llamado principio de la unicidad del domicilio,
porque de manera anloga a lo ya sealado en captulos anteriores, es
decir que las personas slo tienen un estado civil y un solo nombre, a
su vez no pueden tener sino un domicilio general. Este es un principio
implcito en nuestro Derecho Civil que se infiere de la interpretacin
de las normas de la materia, verbigracia, vase el Art. 24 del Cdigo
Civil que ya hemos comentado. Imagnese, las confusiones que se acarrearan en caso de admitirse la posibilidad de dos domicilio generales.
Por ejemplo si se admitiera que para el cumplimiento de una obligacin una persona tuviera dos, el acreedor tendra que acudir a uno y
otro con la finalidad de lograr el cumplimiento de la obligacin. Este
extremo sera tanto como admitir que las personas puedan ser capaces
e incapaces de obrar al mismo tiempo
3.4. El domicilio es irrenunciable.- Esta caracterstica est
sealada por el Art. 29 del Cdigo Civil, que no permite la renuncia al
domicilio. En su caso, cualquier renuncia a l es nula. El artculo de
referencia, sin embrago permite la eleccin de un domicilio especial
para la ejecucin de un acto o el ejercicio de un derecho, este domicilio
se denomina especial como ya vimos, lo que no implica la renuncia al
domicilio general, sea el real o de hecho o el legal o necesario.

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3.5. El domicilio es mutable.- Porque puede cambiarse de un


lugar a otro a voluntad de la persona. As el artculo 28 del Cdigo Civil seala que el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la
residencia principal o en, en su caso, de la actividad principal a otro
lugar. Esta caracterstica ha sido reputada en la doctrina como una de
las garantas propias de la libertad humana. Por lo tanto, el domicilio
se sustenta en la voluntad humana y tal facultad no puede ser coartada por contrato o convencin alguna, (volvemos a sealar que nos estamos refiriendo al domicilio general) Para que ocurra el cambio de
domicilio tienen que concurrir dos elementos, el primero el elemento
subjetivo, llamado tambin el nimus (nimo) o intencin de fijar el
domicilio en otro lugar y, el elemento material o corpus, que consiste en el cambio fsico del lugar de residencia. Debe recordarse sin
embrago, lo previsto por el Art. 30 del Cdigo Civil que seala que si
el domicilio actual de la persona no puede determinarse con certeza
rige el ltimo conocido. Por esto es imprescindible la fijacin de uno
nuevo cuando esto ocurre, lo que se hace de conformidad con Ley de 11
de noviembre de 1886 que en su Art. 16, legisla que el cambio de domicilio debe hacerse certificar por la polica; este hecho constituye la
prueba del elemento subjetivo referido a la intencin de cambiar de
domicilio.
Sin embargo, esta caracterstica del domicilio que es regla general, tiene sus excepciones. As por ejemplo, los menores de edad y los
interdictos no pueden cambiar de domicilio a voluntad, puesto que ste
se encuentra en el de las personas que se encuentran a cargo de ellos,
tal como lo seala el Art. 27 del Cdigo Civil. Relacionado con ello el
Art. 259 del Cdigo de Familia prohibe que el hijo abandone la casa de
sus padres a voluntad. En caso contrario puede restiturselo, incluso
con la ayuda de la fuerza pblica.
Por su parte, de acuerdo al Art. 23 de la Ley de Organizacin
Judicial, los funcionarios judiciales, dentro de los que se encuentran
los notarios de fe pblica tampoco pueden abandonar la sede de sus
funciones mientras no se acepte su renuncia y se haga cargo de la
misma su sustituto. De ocurrir lo contrario emerge la accin penal co196

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

rrespondiente, entendemos que por el delito de abandono de cargo previsto y sancionado por el Art. 156 del Cdigo Penal. En cuanto a los
policas y militares, esta restriccin es ms severa, porque el abandono
de cargo constituye desercin, que es un delito tipificado por el Cdigo
Penal Militar.
Para concluir este apartado, debe sealarse que, el cambio de
domicilio se produce tambin por va de consecuencia. Por ejemplo,
el adoptado adquiere el domicilio de sus padres adoptivos; el interdicto,
el de sus curadores y; en caso de desacuerdo de los cnyuges respecto
de su domicilio, el juez puede asignarles otro para ambos o uno para
cada uno de ellos.
3.6. El domicilio es inviolable.- El domicilio es un bien jurdico protegido por nuestro ordenamiento jurdico. El Art. 25 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado precautela el domicilio en los siguientes trminos: I. Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad
de su domicilio y al secreto de las comunicaciones privadas en todas
sus formas, salvo autorizacin judicial. Respecto de su precedente
Constitucional encontramos una diferencia sustancial, pues el Art. 22
de la Constitucin anterior estableca que: Toda casa es un asilo inviolable; de noche no se podr entrar sin consentimiento del que la habita y de da slo se franquear la entra a requisicin, escrita y motivada de autoridad competente, salvo el caso de delito in fraganti. El
allanamiento puede ser dispuesto por autoridad competente mediante
resolucin fundamentada, llamada mandamiento de allanamiento.
Aunque, norma anterior utilizaba el trmino casa, a diferencia
de la constitucin actual que utiliza el trmino domicilio que es ms
adecuado, consideramos que la norma vigente ha ampliado la posibilidad del mandamiento de allanamiento en cualquier circunstancia, incluso en horas nocturnas, lo que no ocurra en la anterior, pues de noche no se poda ingresar al domicilio ni siquiera con orden judicial excepto el caso de delito in fraganti, ahora la nueva norma seala genricamente salvo autorizacin judicial y no se establecen las restricciones que la anterior norma constitucional dispona. Sin embrago,
entendemos que el domicilio es inviolable, ms cuando 298 y 299 del
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Cdigo Penal tipifican los delitos contra la inviolabilidad del domicilio que son: el allanamiento del domicilio o sus dependencias y el allanamiento por funcionario pblico respectivamente.
Ahora los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional,
ahora gozan de inviolabilidad, especialmente en lo que se refiere al
tema pues el Art. 151-II) seala: El domicilio, la residencia o la
habitacin de las asamblestas y los asamblestas sern inviolables, y no podrn ser allanados en ninguna circunstancia. Esta previsin se aplicar a los vehculos de su uso particular u oficial y a las
oficinas de uso legislativo.
BIBLIOGRAFA SUMARIA
AUAD FARJAT, Omar. Notas Bsicas de Derecho Civil I (Parte General). Talleres Grficos de Imprenta BOLIVAR, Sucre, 2002.
BORDA, Guillermo Arturo. Manual de Derecho Civil Parte General. Tomo I,
Buenos Aires, 1987.
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil - Parte General. Tomo I,
Sexta Edicin, PERROT, Buenos Aires, 1975.
MORALES GUILLN, Carlos. Cdigo Civil concordado y anotado, LOS AMIGOS DEL LIBRO, La Paz, 1981.

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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

IX
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIN
DE MUERTE PRESUNTA
I. NOCIONES GENERALES
En la antigedad y hasta en tiempos relativamente recientes, un viaje
era una incertidumbre que mereca despedidas relativamente largas y
hasta angustiosas. Por su parte, las guerras, las calamidades y otros
riesgos hicieron surgir en el derecho la ausencia y la declaratoria de
muerte presunta como preceptos y conceptos jurdicos.
El Rgimen de la ausencia tiene su primer precedentes en el
Cdigo Civil francs de 1804. Su reglamentacin fue motivada por la
existencia de numerosos casos de ausentes como producto de la revolucin francesa y las guerras que le siguieron, por esto debi pensarse
en la regulacin de la situacin en que quedaban las relaciones jurdicas de estas personas. Aunque los redactores experimentaron algunos
problemas, pues no encontraron precedente alguno, ni siquiera en el
derecho romano y mucho menos en el derecho antiguo. La idea que los
gui fue: cualquiera sea la duracin de la ausencia, el ausente no es
considerado nunca como muerto. As, en un primer momento la situacin familiar del ausente se la conservaba, si era casado, su esposa no
poda contraer nuevas nupcias. Por su parte, sus bienes tambin eran
conservados. Con el tiempo los efectos de la ausencia se acercaron a los
de la muerte, pero sin equipararse jams.
En la actualidad, pese al avance de la ciencia, y especialmente
de las telecomunicaciones, ha disminuido enormemente la incertidumbre a cerca de la existencia de las personas; empero, estas previsiones
de la ley continan teniendo vigencia importante con el afn de estabilizar las relaciones jurdicas de las personas.
La no presencia y ausencia son dos instituciones diferentes,
aunque en ellas se encuentran coincidencias en lo referente a la proteccin de las personas naturales que se encuentran impedidas de
ejercer su capacidad de obrar o de ejercicio, debido a que, por diversas
razones, no se encuentran en un determinado lugar. Estos dos concep199

Adrin Miguel Cceres Ortega

tos son semejantes a la incapacidad de obrar en cuanto estn destinadas a la proteccin de personas que no pueden ejercer sus derechos por
s mismas; pero se diferencian de ella, porque los ausentes no pueden
obrar por s mismos por razones ajenas a las causas de esta incapacidad.
Entre la no presencia y la ausencia existen diferencias sustanciales. El no presente es aquella persona, que por diversas razones
no se encuentra en el lugar de su domicilio o que no ha concurrido a la
realizacin de un determinado acto, pero del que se conoce donde se
encuentra. Por el contrario, en la ausencia, a aparte del hecho fsico de
que la persona no se encuentra presente, existe la incertidumbre razonable de que la misma no existe o ha fallecido. Por lo tanto, a diferencia del primer concepto, son caractersticas de la ausencia sus dos
elementos constitutivos: a) la no presencia de la persona en el
lugar de su domicilio y; b) la duda acerca de si la misma est
viva o ha muerto. Sin embrago, no basta la duda, sino que es imprescindible que la sta resulte de los hechos determinados por la ley.
De acuerdo a las caractersticas mencionadas, los Mezaud sealan el siguiente concepto: El individuo del que no se sabe si est vivo o
muerto es un ausente. El individuo del que existe casi la certeza de
que ha muerto sin que se haya podido encontrar su cadver, es un
desaparecido.70 Ntese que los autores sealados, agregan un nuevo
concepto: el de desaparecido. La desaparicin puede ser definida
como la situacin emergente de una catstrofe como un incendio, terremoto, alud, etc.; un accidente; combate; refriega; o situacin similar
de la que emerge casi la certeza de la muerte de una persona. Este
concepto ha sido tomado por el Art. 40 del Cdigo Civil, con las consecuencias emergentes del mismo, como veremos ms adelante.
El instituto de la ausencia tiene por finalidad la de estabilizar
las relaciones de las personas, por lo que de l surgen efectos jurdicos
en el matrimonio, la situacin de los hijos menores de edad, el patrimonio, sucesiones, etc., como veremos despus.
70

MEZAUD, Henri, Et alteri. Ob cit., pp. 12.


200

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

II. FASES O ETAPAS DE LA AUSENCIA


El rgimen de la ausencia en nuestro pas, de manera similar a
su precedente francs reconoce tres fases, etapas o grados: 1 La ausencia presunta, 2 La ausencia declarada y, 3 La declaratoria de
muerte presunta.
2.1. Primer perodo: El perodo de presuncin de la ausencia.- La ausencia produce efectos solamente una vez comprobada
la misma en proceso judicial. Sin embargo, antes de que ocurra esto,
deben adoptarse las previsiones y recaudos urgentes, tendientes a proteger a la familia y los bienes del ausente lo que est previsto en el
Art. 31 del Cdigo Civil. El Juez del ltimo domicilio del ausente, a
instancia de parte o de oficio nombrar un curador que lo represente
en juicios, levantamientos de inventarios, cuentas, liquidaciones, divisiones y otros actos en los que esa persona tenga inters, de tal manera que el curador adopte las providencias que conduzcan a la conservacin de su patrimonio. El nombramiento del curador, sin embargo no
procede si es que el ausente ha dejado cnyuge o en su caso apoderado,
con poder suficiente o mandato general para ejercer todos los negocios
de su mandatario. Cabe sealar, que el nombramiento del curador se
lo realiza en proceso voluntario, es decir, aquel en el cual no existe
contienda judicial, de conformidad con lo establecido por los Arts. 694
al 697 del Cdigo de Procedimiento Civil. Mientras dura la presuncin
de ausencia la ley prcticamente se limita a proteger los intereses del
presunto ausente, salvaguardando adems indirectamente los intereses de otras personas como, por ejemplo, de los presuntos herederos.
El Art. 694, del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el
trmino para demandar la ausencia presunta, reiteramos en proceso
voluntario, es de un ao, a partir de la desaparicin de la persona. De
acuerdo al Art. 695 del mismo cuerpo legal, el Juez, previa informacin
de dos testigos que se recibir dentro del plazo de cinco das, deber
nombrar un curador quien prestar juramento al aceptar y posesionarse del cargo. El Juez debe ordenar adems la publicacin de edicto
por dos veces cada cinco das.

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Cabe resaltar que la presuncin de ausencia es una presuncin


juris tantum, o sea, que admite prueba en contrario.
Finalmente, la presuncin de ausencia cesa en tres casos: 1
Cuando se prueba la existencia de quien se presuma ausente; 2
Cuando se prueba su muerte y; 3 cuando se dicta sentencia definitivamente firme que declare su ausencia presunta.
2.2. Segundo perodo: Declaracin judicial de ausencia.La declaracin judicial de ausencia exige que hayan transcurrido dos
aos desde la publicacin del primer edicto y, adems, no se tengan
noticias de la persona. Por esto el Juez instaurada la demanda y ha
pedido de parte abrir un trmino probatorio de veinte das, despus
de lo cual, si correspondiere en derecho, en resolucin fundamentada
declarar la ausencia de la persona, de conformidad con lo establecido
por el Art. 32 de Cdigo Civil y 696 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La demanda voluntaria de declaracin de ausencia puede ser planteada por los presuntos herederos, esposa, hijos, legatarios, etc., y otras
personas que razonablemente crean tener derechos que dependen de la
muerte del ausente, por ejemplo los acreedores.
Dictada la sentencia, en ejecucin de la misma, de conformidad
con lo establecido por el Art. 33 del Cdigo Civil, puede abrirse el testamento del declarado ausente, disponindose adems que los herederos, legatarios o quienes la pidan con inters razonable, entren en posesin provisional de los bienes y el ejercicio de los derechos del ausente que le corresponderan como si el ausente hubiese fallecido el da de
su ltima noticia. Dispone adems el artculo de referencia que, cualquiera sea el caso, se formar inventario estimativo y se prestar fianza se entiende del o los que entra en posesin y ejercicio de los derechos del ausente, imputndose los gastos emergentes al ausente.
El objeto de esta posesin provisional est sealado en el Art.
34 del Cdigo Civil, es decir, estas personas deben representar al ausente en juicios y en los asuntos de su inters, adems de administrar
los bienes del mismo. Siendo los poseedores administradores de los
bienes del ausente, no pueden realizar ningn acto de disposicin como
enajenar, hipotecar o pignorar los bienes. Sin embargo, hay algunos
202

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

actos de disposicin que implican administracin de los bienes, as por


ejemplo la venta de cosechas, productos, etc. En los dems casos, la
disposicin debe realizarse a travs de autorizacin judicial fundada
en la necesidad y utilidad; cuando esto ocurre, el juez dispondr adems cul ser el uso y empleo de las sumas obtenidas con el producto
de los bienes. As lo dispone el Art. 35 del Cdigo Civil.
Cabe sealar que los herederos forzosos hacen suyos los frutos
naturales y civiles, entendindose por frutos naturales los que provienen de la cosa con intervencin humana o sin ella y por frutos civiles,
por ejemplo, los intereses del capital, los alquileres y otras rentas
anlogas. Los dems herederos deben reservar un tercio de esos frutos
hasta que se ministre la posesin definitiva de los bienes.
Si ocurre que despus de dispuesta la posesin provisional de
los bienes y derechos del ausente, aparecen terceros que aleguen igual
o mejor derecho en el da de la ltima noticia del ausente; pueden ser
asociados en el caso de tener igual derecho o excluir a quienes obtuvieron la posesin en el caso de tener mejor derecho. Sin embrago no tienen derecho a los frutos anteriores a la demanda, a menos que ellos
hayan sido obtenidos de mala fe. As est dispuesto por el Art. 36 del
Cdigo Civil.
De acuerdo al Art. 37 del Cdigo Civil, la declaratorio de ausencia cesa en sus afectos en el caso de que el ausente apareciera o si se
tiene pruebas de su existencia durante el periodo de posesin provisional de los bienes y derechos. En consecuencia, deben restituirse los
bienes y derechos del declarado ausente. Aunque la norma no prev
cmo debe realizarse esta restitucin, debe entenderse que los bienes
deben ser restituidos en el estado en que se encuentren y si fueran
deteriorados injustificadamente estn obligados a reparar los daos,
en virtud de que los poseedores son administradores provisionales, se
entiende que esta actividad la deben realizar con la diligencia correspondiente. En caso de ocurrir destruccin, excepto en el caso de que no
fuera imputable al poseedor o dispuestos indebidamente los bienes,
igualmente deben ser repuestos con cargo a la fianza. En caso de que
los bienes hayan sido vendidos con autorizacin judicial y se encuentra
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Adrin Miguel Cceres Ortega

pendiente el pago del precio, el mismo debe ser entregado al ausente


que regresa y si se adquirieron otros con el producto de los actos de
disposicin, siempre autorizados por el juez, estos bienes correspondern al ausente. Esto de conformidad con el Art. 45 del Cdigo Civil que
prev caso similar respecto del caso de declaratoria de muerte presunta que se ver seguidamente. Por su parte, debe sealarse adems, que
el tercio de los frutos reservados por los herederos no forzosos sern
igualmente entregados al aparecido.
Cesa adems la declaratoria de ausencia en el caso de que en el
periodo de la posesin provisional, se prueba la muerte del ausente.
Por esto, la sucesin se abre a favor de quienes en el momento de la
muerte eran sus herederos o legatarios, tal cual lo establece el Art. 38
del Cdigo Civil. Y, finalmente, tambin concluye la ausencia cuando
se declara la muerte presunta tal cual veremos en el siguiente acpite.
2.3. Tercer perodo: Declaracin judicial de muerte presunta.- De acuerdo al Art. 39 del Cdigo Civil, transcurridos cinco
aos computables desde la ltima noticia del ausente, el juez a solicitud de las personas interesadas a las que se refiere el Art. 33 del mismo cuerpo normativo, es decir, de aquellas que sealamos anteriormente, puede declarar en resolucin la muerte presunta del ausente.
El trmite, sin embargo no exige que previamente se haya tramitado
la declaratoria de ausencia; pero de no ocurrir esto, se corre el riesgo
de que los bienes y derechos del ausente, de los que no se pidi su posesin provisional, puedan llegar a deteriorarse e incluso perderse.
Este trmite, se lo puede realizar en cualquier momento, tal cual lo
seala el Art. 46 del Cdigo Civil que precepta que la demanda se la
puede hacer siempre, lo que implica que el trmite es imprescriptible.
La segunda parte del referido artculo, seala que en el caso de
los menores de edad el trmino se suspende hasta el cumplimiento de
la mayora de edad, es decir que no basta el cumplimiento de los cinco
aos, sino que hay que esperar adems, cuatro aos ms posteriores a
la llegada de la mayora de edad del ausente.
La declaracin de muerte presunta, se da tambin en los casos
excepcionalmente establecidos por el Art. 40 del Cdigo Civil, es decir
204

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

cuando las posibilidades de supervivencia son prcticamente nulas,


cuando concurren los presupuestos establecidos del concepto de desaparicin que hemos definido lneas arriba. Ntese adems que el artculo sealado dice: Tambin puede declararse el fallecimiento presunto en los casos particulares siguientes: La palabra resaltada indica,
que esta declaracin emerge de una presuncin que admite siempre
prueba en contrario. De probarse la existencia de la persona presuntamente muerta, reanudar sus relaciones jurdicas, pero con las consecuencias emergentes de esta declaratoria, como se ver posteriormente. Este artculo, reduce el trmino establecido el Art. 39 del mismo cuerpo normativo, que exige cinco aos desde la ltima noticia del
ausente para que el juez declare la muerte presunta. En el caso del
numeral 1) del Art. 40, este trmino es de dos aos cuando la desaparicin es producto de un accidente terrestre, martimo o pluvial. El numeral 2) exige dos aos cuando la desaparicin se da en caso de guerra, computable a partir de la suscripcin del tratado de paz y a falta
de ste, tres aos a partir del cese de hostilidades. Y, el numeral 3)
exige dos aos cuando la persona ha desaparecido en refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho anlogo. Las fechas del fallecimiento presunto se computarn de acuerdo a los casos especficos.
As en los casos de los numerales 1) y 3) del referido artculo, la fecha
del fallecimiento presunto ser la del momento en que ocurri el siniestro, catstrofe, etc. En el caso del numeral 2) ser el de la fecha del
cese de las hostilidades. Esto es importante determinar, por ejemplo,
para el efecto de la herencia, pues la sucesin se abre en el momento
del fallecimiento del causante. Cabe decir que a tenor del Art. 42 del
cdigo de referencia, ests situaciones son de carcter excepcional
cuando no han podido ser efectuadas las comprobaciones exigidas para
inscribir la muerte en el Registro Civil. Estas comprobaciones no son
otras que las referidas en el punto referido a los Libros de defunciones del tema del Estado Civil.
Siendo que este tipo de fallecimiento tendr efectos jurdicos
importantes, pues este trmite pone fin a la personalidad humana,
recordando siempre que esta declaracin tiene carcter de presuncin
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Adrin Miguel Cceres Ortega

que admite prueba en contrario (presuncin juris tmtum), el Art. 43


del Cdigo Civil es preciso al disponer que la resolucin judicial correspondiente sea publicada por dos veces consecutivas, con intervalos
de diez das, con la finalidad de que se asegure una amplia difusin,
despus de lo cual debe inscribirse la muerte en el Registro Civil.
Una vez que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada, es
decir una vez agotados los recursos legales o en su caso por no haberse
hecho uso de los mismos, de acuerdo al Art. 44 del Cdigo Civil, la posesin provisional de los bienes y derechos se hace definitiva, por lo
que cesan las fianzas que se otorgaron en los casos especficos. Consecuentemente, a partir de ese momento se hacen propios los frutos de
las cosas de quienes debieron reservarlos en su momento.
En el caso de la aparicin del declarado muerto presunto o
siendo que se prueba su existencia, de acuerdo al Art. 45 del Cdigo
Civil ste recupera sus bienes, tal como lo sealamos lneas arriba, es
decir en el estado en que se encuentran. Si fueron vendidos los mismos
y el precio se encuentra pendiente de pago, este remanente debe ser
entregado al aparecido. De manera similar se actuar respecto de los
bienes que hayan sido adquiridos con el producto de las ventas de los
bienes del que fuera declarado presuntamente muerto.
En el caso de comprobarse la muerte real de la persona, los derechos emergentes como consecuencia de, su muerte corresponden a los
que a tiempo de este acontecimiento hubiesen sido sus herederos o causahabientes, salvando las prescripciones y usucapin cumplidas, es decir
que por el transcurso del tiempo se habrn extinguido los derechos.
En el caso de que el cnyuge del declarado presuntamente
muerto haya contrado nuevo matrimonio y se da la circunstancia de
que retorna, se considera vlido el segundo matrimonio, porque tal
como lo seala el Art. 129 de Cdigo de Familia el matrimonio se disuelve adems de entre otras causas, por la declaracin de fallecimiento presunto de uno de los cnyuges. De ocurrir este hecho, no procede
la accin de bigamia ni mucho menos la accin de anulacin del segundo matrimonio u otra accin tendiente a cuestionar la validez del mismo.
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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

III. DE LOS DERECHOS EVENTUALES


Previamente es pertinente definir los derechos eventuales, estos son
aquellos que le corresponden a la persona de cuya existencia se ignora.
As tal persona puede tener derechos expectaticios como el de heredero
o legatario testamentario de una persona que todava no ha muerto,
estos derechos se consolidaran con el advenimiento de la muerte del
causante del presuntamente muerto, es decir que se consolidarn con
advenimiento de este hecho.
El Art. 47 del Cdigo Civil seala que Quien reclama un derecho en nombre de una persona cuya existencia se ignora, debe probar
que ella exista cuando el derecho naci. Sin esa prueba es inadmisible
su demanda. Este artculo es perfectamente lgico, porque una persona muerta no podr ser instituida como heredera de otra persona viva.
Debe sealarse adems, de acuerdo con Carlos Morales Guilln 71 que,
segn el artculo de referencia, quien reclame un derecho atribuible a
una persona que ha desaparecido de su domicilio o ha sido considerada
ausente presunto o muerto presunto, debe probar la existencia de dicha persona en el momento que era necesaria esa existencia, para adquirir el derecho reclamado. Se refiere esta regla a aquellos derechos
que para existir requieren de la existencia de la persona, es decir que
pueden o no surgir, porque dependen de la realizacin de un hecho
eventual. La existencia real de la persono es el ttulo para el goce de
los derechos que hubiera tenido el ausente en el caso del surgimiento
de tal hecho eventual.
Por su parte el Art. 48 del Cdigo Civil seala lo siguiente: Si se
abre una sucesin a la que es llamada en todo o en parte una persona
cuya existencia se ignora, la sucesin se defiere a quienes habra correspondido en defecto de dicha persona, salvo el derecho de representacin y con inventario estimativo y fianza previos. Esto significa que,
si existen varios herederos y no se sabe si uno de ellos existe, los herederos presentes con igual derecho o con igual grado que el ausente
quedan con el derecho de acrecer su parte con la del ausente. Por
71

MORALES GUILLEN, Carlos. Ob cit., pp. 110.


207

Adrin Miguel Cceres Ortega

ejemplo, en el caso de tres hermanos que heredan a su padre fallecido


(todos tienen el mismo derecho hereditario) y uno de ellos es declarado
muerto presunto, sus dos hermanos acrecen su alcuota parte con la de
su hermano. Este derecho a acrecer concedido a los coherederos no
constituye dominio absoluto e irreversible, porque redundara en perjuicio de los derechos del ausente (en el caso de que apareciera) o en el
de sus representantes o causahabientes. Por lo tanto, la regla establece
que el coheredero acrece la porcin del ausente, mas no a ttulo de dominio, sino a ttulo de posesin.
Dice Carlos Morales Guillen que esta posesin pude ser interrumpida: a) Por la aparicin del ausente que ejercitare la accin de
petito hereditatis (reconocida por el artculo 49) b) por la presentacin
de un mandatario para ejercitar las acciones que competen a aquel y, c)
por los causahabientes del ausente. 72. (El parntesis es nuestro) La
regla establece que los coherederos acrecientes deben afianzar levantarse inventario estimativo, no podra ser de otra manera porque el
acrecimiento es simplemente a ttulo de posesin.
En el caso de que tuviera hijos por ejemplo, estos entran en representacin de su padre en la cuota que le correspondera. En este
caso debe levantarse solamente inventario estimativo mas no prestarse fianza, pues propiamente no hay acrecimiento de los coherederos,
sino los hijos (en el caso del ejemplo) entran en representacin del causante. Fuera del ejemplo puede suceder que existan otros herederos
que entren en representacin del declarado muerto presunto, verbigracia, cnyuge, padres, etc., los que entran en su representacin por lo
que tampoco deben afianzar, porque no hay acrecimiento de los coherederos. Esto emerge de lo dicho por el Art. 48 que seala salvo el
derecho de representacin, que se relaciona con el Art. 50.
El Art. 49 del Cdigo Civil seala que: Lo previsto en los artculos 47 y 48 no perjudica la particin de herencia ni los otros derechos
que correspondan a la persona cuya existencia se ignora o sus herederos
o causahabientes, salvo los efectos de la prescripcin y la usucapin.
72

Idem., pp. 111.


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DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

Este artculo prev el caso en que los herederos o causahabientes del


ausente que desconocen de los derechos a los que pudiera ser llamado
el ltimo, no pueden ser perjudicados en sus derechos a realizar la
peticin de la herencia, salvo que estos derechos hayan prescrito o se
haya producido la usucapin, pues los derechos de ndole patrimonial
se extinguen por la falta de su ejercicio en el trmino establecido por
ley. Siendo que el acrecimiento que seala el artculo anterior, es a
ttulo de posesin, los coherederos que han acrecido, pueden conseguir
el dominio (propiedad) por prescripcin adquisitiva (usucapin) es decir se hacen propietarios (siempre que haya transcurrido el tiempo
exigido)
Si ocurriera que se abre una sucesin a la que sera llamado el
fallecido presunto de acuerdo al Art. 50, quienes en su defecto entran a
la sucesin deben hacer inventario de los bienes, pero no estn obligados a dar fianza, (tal como lo adelantbamos al comentar el Art. 48),
pues se trata de aquellos que entran en la sucesin del ausente por
representacin, tales como los hijos (los que entran por estirpe), esposa, padres, etc., como herederos forzosos.
Para concluir este apartado, el Art. 51 del Cdigo Civil seala
lo siguiente: Si la persona respecto a la cual se ha declarado el fallecimiento presunto regresa o se prueba su existencia en el momento de
abrirse una sucesin, ella misma o sus herederos o causahabientes
pueden ejercer la peticin de herencia u otro derecho, pero no pueden
recuperar los bienes sino con arreglo a lo previsto por el Art. 45. Recurdese que el ltimo articulo mencionado establece que tales bienes
se los recupera en el estado en que se encuentren, con derecho a percibir el precio pendiente de los bienes que fueron vendidos y, recibir
adems, aquellos bienes que fueron comprados con el producto de las
ventas de las cosas del presuntamente fallecido.

209

Adrin Miguel Cceres Ortega

IV. CESACIN DE LA AUSENCIA


La ausencia cesa en sus efectos cuando la incertidumbre de la existencia de la persona desaparece, porque regresa la misma o se tienen noticias ciertas sobre ella. Por su parte, ocurre algo similar si se comprueba la muerte real del ausente, pero con la consecuencia de que sus
herederos se beneficiarn con su patrimonio (heredarn) desde la fecha en que se prob que ocurri el deceso, excepto los derechos que por
prescripcin y usucapin se perdieron, tal como se coment anteriormente.
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210

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

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VILLAMOR LUCA, Fernando. Derecho Penal Boliviano Parte Especial. Tomo II. LIBRERA EDITORIAL POPULAR, La Paz, 2003.

212

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

NDICE
PRESENTACIN .. Pg. 1
I
GENERALIDADES DEL DERECHO CIVIL ..................................................................... Pg. 4
I. CONCEPTO DE DERECHO.- 1.1. Etimologa.- 1.2. Definicin.- 1.3. El Derecho como ciencia.1.4. Mtodos para el estudio del derecho.- a. Mtodo exegtico.- b. Mtodo sistemtico.- c.
Mtodo de las construcciones jurdicas.- 1.5. Otras definiciones del Derecho.- II. EL DERECHO
COMO NORMA DE CONDUCTA SOCIAL.- III. DIVISIN DEL DERECHO.- 3.1. Clasificacin del
Derecho Positivo: El Derecho pblico y el Derecho privado.- 3.1.1. Divisin del Derecho Pblico.a. El Derecho Constitucional.- b. El Derecho Penal.- c. El Derecho de Familia.- d. El Derecho
Administrativo.- e. El Derecho Minero.- f. El Derecho del Trabajo.- g. El Derecho Procesal.3.1.2. Divisin del Derecho Privado.- a. El Derecho Civil.- b. El Derecho Comercial.- 3.2. Derecho
natural y Derecho positivo.- IV. EVOLUCIN Y DEFINICIN DEL DERECHO CIVIL.- 4.1. Caractersticas del Derecho Civil.- a. Es comn.- b. Es estable o permanente.- c. Es supletorio.- V. EL
DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO.- VI. CLASIFICACIN DEL DERECHO
SUBJETIVO.- 6.1. Por su eficacia.- a. Derechos absolutos.- b. Derechos relativos.- 6.2. Por su
naturaleza.- a. Derechos transmisibles.- b. Derechos intransmisibles.- 6.3. Por su dependencia.a. Derechos principales.- b. Derechos accesorios.- 6.4. Por su contenido.- a. Derechos patrimoniales.- a.1. Los Derechos Reales.- a.2- Derecho de Obligaciones, Personales o de Crdito.- a.3.
Derechos intelectuales o Derechos de Autor.- b. Derechos extrapatrimoniales.- VII. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.- 7.1. Proteccin a la vida.- 7.2. El derecho a los actos de disposicin sobre el propio cuerpo.- 7.3. El derecho a la libertad personal.- 7.4. El derecho al nombre.7.5. Derecho a la negativa de examen o tratamiento mdico.- 7.6. Derecho a la imagen.- 7.7.
Derecho al honor.- 7.8. Derecho a la intimidad.- 7.9. Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.- VIII. LA RELACIN JURDICA.- 8.1. Los sujetos de la relacin jurdica.- a. El sujeto activo.- a.1. Los derechos subjetivos.- a.2. Facultades.- a.3. Potestades.- b. El sujeto pasivo.8.2. El objeto de la relacin jurdica.- a. Las cosas o bienes materiales.- b. Las cosas o bienes
inmateriales.- 8.3. Lmites del derecho subjetivo.- BIBLIOGRAFA SUMARIA
II
CODIFICACIN Y CDIGO CIVIL BOLIVIANO ........................................................... Pg. 48
I. CODIFICACIN Y RECOPILACIN.- II. NOTICIA HISTRICA.- III. ANTECEDENTES DEL
CDIGO CIVIL BOLIVIANO.- 3.1. El derecho precolonial.- 3.1.1. Derecho Preincaico.- 3.1.2. El
Derecho Incaico.- a. Las personas en el Derecho Incaico.- b. Los derechos reales en el imperio
incaico.- c. Las obligaciones en el Derecho Incaico.- d. Las sucesiones en el Derecho Incaico.3.2. Derecho Colonial.- a. El Derecho Indiano.- b. El Derecho Castellano.- 3.3. Derecho Revolucionario.- 3.4. Derecho Republicano.- IV. PRIMER CDIGO CIVIL BOLIVIANO.- V. CDIGO
CIVIL ACTUAL.- 5.1. Principios del Cdigo Civil.- a. Principio de la personalidad humana.- b.

213

Adrin Miguel Cceres Ortega

Principio de la propiedad privada.- c. Principio de la libertad negocial.- d. Principio de la transmisin patrimonial por causa de muerte.- BIBLIOGRAFA SUMARIA
III
FUENTES DEL DERECHO ......................................................................................... Pg. 77
I. NOCIN DE FUENTE DEL DERECHO Y CLASES DE FUENTES.- 1.1. Las fuentes formales
del Derecho.- 1.2. Las fuentes reales del Derecho.- II. FUENTES FORMALES DEL DERECHO
2.1. La Ley.- 2.1.1. Acepciones de la Ley.- a. En sentido material o sustancial.- b. En sentido
formal.- 2.1.2. Definicin y elementos constitutivos de la Ley.- a. Es una regla social.- b. Es obligatoria.- c. Tiene carcter permanente.- d. Es establecida por la autoridad pblica.- e. Es sancionada por la fuerza.- 2.1.3. Clasificacin de las leyes.- a. Leyes imperativas y Leyes Prohibitivas.b. Leyes rgidas y Leyes Flexibles.- c. Leyes supletorias.- d. Leyes dispositivas.- 2.1.4. Los
mbitos de validez o lmites de la ley y del Poder del Estado.- a. mbito espacial de validez de la
Ley y del Poder del Estado.- b. mbito personal de validez de la Ley y del Poder del Estado.- c.
mbito temporal de validez de la Ley y del Poder Estado.- d. mbito material de validez de la Ley
y del poder Estado.- 2.1.5. Problemas de la Ley en el tiempo y en el espacio.- 2.1.5.1. Efectos de
la Ley en el tiempo.- a. Irretroactividad de la ley.- b. La retroactividad de la Ley.- c. La ultraactividad de la Ley.- 2.1.5.2. Efectos de la Ley en el espacio.- 2.2. La Costumbre.- 2.2.1. Elementos
de la costumbre.- a. Elemento objetivo o material de la costumbre.- b. Elemento subjetivo o
espiritual de la costumbre.- 2.2.2. Costumbre y derecho positivo.- 2.2.3. Justicia comunitaria y
nuevo ordenamiento jurdico constitucional.- 2.2.4. El principio de supremaca constitucional en la
jurisdiccin originaria.- 2.2.5. Los mbitos de aplicacin de la jurisdiccin originaria.- a) En el
mbito personal de aplicacin de la jurisdiccin originaria, b) En el mbito material de aplicacin
de la jurisdiccin originaria c) En el mbito territorial de aplicacin de la jurisdiccin originaria 2.3.
La Doctrina.- 2.4. La Jurisprudencia.- III. INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LEY.- 3.2. La
interpretacin doctrinal.- 3.3. La interpretacin autntica.- 3.4. Interpretacin constitucional.BIBLIOGRAFA SUMARIA
IV
DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS ......................................... Pg. 100
I. CONCEPTO DE PERSONA.- 1.1. Persona y sujeto.- a. El sujeto activo.- b. Sujeto pasivo.- 1.2.
La personalidad.- 1.3. Especies de personas.- 1.3.1. Las Personas individuales.- 1.3.2. Las
Personas Colectivas.- a. Personas colectivas de derecho pblico.- b. Personas colectivas de
derecho privado.- II. INICIO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES.- La
personalidad humana en el Derecho Civil comparado.- III. TEORAS DEL SURGIMIENTO DE LA
PERSONALIDAD.- 3.1. Teora de la concepcin.- 3.2. Teoras del nacimiento- 3.2.1. La teora de
la vitalidad.- 3.2.2- La teora de la viabilidad.- 3.3. La teora eclctica del Derecho comn europeo.- IV. LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA.- 4.1. Los meramente concebidos.- 4.2. Las
personas propiamente dichas.- 4.3. El nacimiento y su prueba: consecuencias jurdicas.- 4.4.
Distincin entre persona y nasciturus.- 4.5. Capacidad del concebido o nasciturus.- 4.6. Diferencias entre persona individual y concebido.- a. Existencia natural y existencia legal.- b. Lo favora214

DERECHO CIVIL BOLIVIANO (Parte General)

ble y lo desfavorable.- c. Alienabilidad e inalienabilidad.- d. La representacin.- V. FRAUDES


RESPECTO DEL NACIMIENTO.- a. La ocultacin de parto.- b. La suposicin de parto.- c. La
sustitucin de parto.- VI. PRUEBA DEL NACIMIENTO.- VII. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS NATURALES.- 4.1. La premoriencia y la conmoriencia.- 4.2. Prueba de la muerte.BIBLIOGRAFA SUMARIA
V
LA CAPACIDAD ........................................................................................................ Pg. 130
I. LA CAPACIDAD JURDICA O CAPACIDAD DE DERECHO.- II. LA CAPACIDAD DE OBRAR O
LA CAPACIDAD DE HECHO.- III. LA CIUDADANA Y LA NACIONALIDAD.- IV. LA INCAPACIDAD.- 4.1. La incapacidad jurdica o de derecho.- 4.1.1- Incapacidad jurdica parcial.- a. La nacionalidad.- b. La edad.- c. La salud.- d. El deshonor.- f. El sexo.- 4.1.2. Incapacidad jurdica
relativa.- 4.1.3. Caractersticas de las incapacidades jurdicas.- a. Son excepcionales.- b. Obedecen siempre a una causa grave.- c. No pueden ser ejercidas por representacin.- 4.2. Incapacidad de obrar o de hecho.- 4.2.1. Incapacidad de obrar absoluta.- 4.2.2. Incapacidad de obrar
limitada.- BIBLIOGRAFA SUMARIA.
VI
EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS .................................................................. Pg. 145
I. ANTECEDENTES.- II. DEFINICIN DE ESTADO CIVIL.- 2.1. Orgenes del Estado civil.- a. De
la Ley.- b. De hechos ajenos a la voluntad de la persona.- c. De la voluntad conveniente de la
persona.- 2.2. Los diversos estados jurdicos de las personas.- a. El estado poltico.- b. El estado
de familia.- c. El estado individual.- 2.3. Caractersticas del Estado Civil.- a. Toda persona tiene
necesariamente un estado civil.- b. El estado civil es nico e indivisible.- c. El estado civil es de
orden pblico.- d. El estado civil es permanente.- III. EL PARENTESCO.- 3.1. Parentesco de
consanguinidad.- 3.2. Parentesco civil o de adopcin.- 3.3. La filiacin.- 3.4. La afinidad.- 3.5.
Computo de parentesco.- 3.5.1. El tronco.- 3.5.2. El grado.- 3.5.3. La Lnea.- V. LA POSESIN
DE ESTADO.- VI. ACCIONES DE ESTADO.- a. Acciones reclamatorias.- b. Acciones negatorias
o de desconocimiento.- c. Acciones de modificacin de estado.- VII. DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.- 7.1. Antecedentes histricos.- 7.2. Definicin e importancia.7.3. Libros del Registro Civil.- a. Libros de nacimientos.- b. Libros de matrimonios.- c. Libros de
defunciones.- BIBLIOGRAFA SUMARIA
VII
EL NOMBRE DE LAS PERSONAS ........................................................................... Pg. 170
I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL NOMBRE.- II. CARCTERSTICAS DEL NOMBRE.- a. En
necesario.- b. Es nico.- c. Es inalienable e inembargable.- d. Es Imprescriptible.- e. Es inmutable y permanente.- III. BREVE RESEA HISTRICA.- a. Apellidos toponmicos.- b. Apellidos
patronmicos.- c. Apellidos Personales.- d. Apellidos totmicos.- IV. REGLAMENTACIN DEL
NOMBRE.- 4.1. Nombre individual o de pila.- 4.2. Nombre patronmico, de familia o apellido.215

Adrin Miguel Cceres Ortega

4.3.- El Derecho a la identidad.- V. NATURALEZA JURDICA DEL NOMBRE.- 5.1. Teora de la


propiedad.- 5.2. Teora de la marca distintiva de la filiacin.- 5.3.- Teora del atributo de la personalidad.- 5.4. Teora como institucin de polica civil.- 5.5. Teora como derecho de la personalidad.- 5.6. Teora de la institucin compleja o derecho-deber.- VI. PROTECCIN JURDICA DEL
NOMBRE Y SU MODIFICACIN.- VII. NOMBRE DE LA MUJER CASADA, VIUDA Y DIVORCIADA.- VIII. EL SEUDNIMO, EL SOBRENOMBRE Y EL ALIAS.- BIBLIOGRAFA SUMARIA
VIII
EL DOMICILIO ......................................................................................................... Pg. 189
I. CONCEPTO E IMPORTANCIA.- II. CLASES DE DOMICILIO.- 2.1. El domicilio general u ordinario.- 2.1.1. El domicilio real, voluntario o de hecho.- 2.1.2. El domicilio legal o necesario.- 2.2.
El domicilio especial o de eleccin.- 2.2.1. El domicilio contractual.- 2.2.2. Domicilio procesal o ad
litem.- 2.2.3. Domicilio comercial.- III. CARACTERSTICAS DEL DOMICILIO.- 3.1. El domicilio es
establecido por la ley.- 3.2. El domicilio es necesario.- 3.3. El domicilio es nico.- 3.4. El domicilio
es irrenunciable.- 3.5. El domicilio es mutable.- 3.6. El domicilio es inviolable.- BIBLIOGRAFA
SUMARIA
IX
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA ..................................Pg. 199
I. NOCIONES GENERALES.- II. FASES O ETAPAS DE LA AUSENCIA.- 2.1. Primer perodo: El
perodo de presuncin de la ausencia. 2.2. Segundo perodo: Declaracin judicial de ausencia.2.3. Tercer perodo: Declaracin judicial de muerte presunta.- III. DE LOS DERECHOS EVENTUALES.- IV. CESACIN DE LA AUSENCIA.- BIBLIOGRAFA SUMARIA
BIBLIOGRAFA GENERAL ....................................................................................... Pg. 211

216

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