Acesso aos Tribunais de Justia e acesso Justia;

Os direitos humanos dos adolescentes a que se atribui a prtica de atos

infracionais
Joo Batista Costa Saraiva1

1. Sujeito de direito: o acesso justia como direito declarado.

Para que um sistema poltico se perceba efetivamente democrtico fazse necessrio que assegurar direitos seja um anseio efetivo e sincero. Em um
tal contexto, o acesso justia faz-se um requisito fundamental. Uma
condio bsica de exerccio de direitos humanos.
Em conseqncia no bastante que a ordem jurdica proclame direitos,
se esta mesma ordem jurdica no assegurar os mecanismos que os garanta e
lhes empreste efetividade.
Assim, a primeira considerao a ser feita, que acesso Justia
direito fundamental, expresso no artigo 5, Inciso XXXV, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, a toda cidadania: A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".
Se a cada dia se constata a reflexo de Bobbio de que os direitos no
surgem quando necessrios e sim quando possveis2, em matria de Direitos
da Criana, em particular na temtica relativa ao adolescente a que se atribua a
prtica de um ato infracional, a assertiva do grande mestre italiano se confirma
sem qualquer dvida.
1

Juiz de direito, especialista em Direito da Criana e do Adolescente, professor universitrio, autor de

diversas obras sobre o tema.
2
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

O Estatuto da Criana e do Adolescente remonta a julho de 1990. A Lei

8.069/90 se faz na realidade na verso brasileira da Conveno das Naes
Unidas de Direitos da Criana, de novembro de 1989, que consagra, como
principal instrumento normativo, a Doutrina das Naes Unidas de Proteo
Integral dos Direitos da Criana, expressa em diversos outros documentos3.
O Brasil antecipou-se prpria Conveno dos Direitos da Criana,
quando promulga a Constituio de 1988, que, em diversos dispositivos, mas
especialmente em seus arts. 227 e 228, contempla a sntese dessa Doutrina,
provendo a criana condio de sujeito de direitos.
Ali, em cinco de outubro de 1988, foi derrogado, por no recepcionado
pela nova ordem constitucional, o Cdigo de Menores de 1979, e sepultada,
do ponto de vista normativo, a velha Doutrina da Situao Irregular na ordem
jurdica interna.
Nascia o novo direito, consagrado em seguida no texto do Estatuto da
Criana e do Adolescente, desconstruindo a idia de menor como objeto do
processo e introduzindo uma mudana paradigmtica, criana e adolescente
enquanto sujeito de direito, sujeito do processo, protagonista, cidado4.

Por Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral dos Direitos da Criana se compreende no apenas o
prprio texto da Conveno, adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.1989, e promulgada
no Brasil atravs do Decreto 99.710 de 21 de Novembro de 1990; como tambm as Regras Mnimas das
Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude, conhecidas como Regras de
Beijing (de Maio de 1984); as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil,
conhecidas como Diretrizes de Riad (de Dezembro de 1990), as Regras Mnimas das Naes Unidas para a
elaborao de Medidas No-Privativas de Liberdade (Regras de Tquio, Resoluo n 45/110, de 14.12.1990)
e as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade (Resoluo
45/113, de abril de 1991).
4
Poucos autores, com tanta preciso e conciso, discorreram sobre o cmbio paradigmtico introduzido pela
Conveno dos Direitos da Criana na ordem jurdica interna como Mary Beloff in Los Derechos Del nio
en el sistema interamericano Buenos Aires- Arg: Del Puerto Editores, 2005. Estes argumentos os analiso e
transcrevo parcialmente em Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferena proteo integral, uma
abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3ed., 2009, pgs. 50
a 71.

2. Os entraves ao exerccio do direito. Princpio do Superior Interesse da

Criana e a mitigao da natureza sancionatria da medida socioeducativa.

A condio de sujeito de direitos expressa no Estatuto da Criana e do

Adolescente decorrentemente da Norma Constitucional, pessoa em peculiar
condio de desenvolvimento (e no incapaz, como resultava da antiga
concepo), passados tantos anos de vigncia do Estatuto, ainda carece de
uma plena efetivao, em especial no campo da chamada delinqncia
juvenil.
Em nome de uma suposta autonomia do Direito da Criana (para alguns
uma espcie de gueto jurdico, herdado do Direito de Menores) a criana, e
especialmente o adolescente a que se atribua a prtica de um ato infracional,
ainda tm dificuldades de uma plena efetivao de seus direitos.
Faz-se operante, com toda sua histrica carga de discricionariedade e
arbtrio, o chamado Princpio do Superior Interesse da Criana. Esse foi a
pedra angular sobre a qual os defensores da Doutrina da Situao Irregular
operacionalizavam o Cdigo de Menores e seus poderes quase ilimitados.
O legislador brasileiro ao conceber o texto do Estatuto da Criana e do
Adolescente teve o cuidado de no o reproduzir (inobstante referido na prpria
Conveno). Entretanto, em nome do amor infncia, o princpio do superior
interesse sempre foi muito presente no inconsciente (ou consciente) do
operador

do

sistema

juvenil,

se

constituindo,

na

forma

de

sua

operacionalizao discricionria, em um dos mltiplos fatores de dificuldade

de plena efetivao dos primados da doutrina da proteo integral, por conta
de seu aparente carter indeterminado, e por isso discricionrio.

A recente reforma introduzida no Estatuto da Criana e do Adolescente

por conta da chamada Lei de Adoo, Lei 12.010, ressuscitou este Princpio
na ordem jurdica interna5.
Embora resulte evidente do contexto a necessidade de limitao de tal
princpio aos direitos afirmados, por conta da manuteno de conceitos como
incapacidade do menor em detrimento ao de sujeito de direito, pessoa em
peculiar condio de desenvolvimento, o chamado princpio do superior
interesse da criana acaba sendo operado no atual sistema como um
verdadeiro Cavalo de Tria6 da doutrina tutelar. Historicamente tem servindo
muito mais para fundamentar decises margem dos direitos expressamente
reconhecidos pela Conveno, adotados por adultos que sabem o que o
melhor para a criana, desprezando muitas vezes a prpria vontade do
principal interessado7.
Nessa linha de raciocnio h Tribunais que ainda determinam a
internao de adolescentes em conflito com a Lei, em circunstncias em que a
um adulto no se imporia privao de liberdade, sob o pfio argumento de que
no sendo pena, isso lhe ser um bem. Em nome do superior interesse,
ignoram-se um conjunto de garantias institudas8. Em nome do amor,
atropela-se a Justia.
5

Nessa reforma, que resultou na introduo de uma srie de alteraes no Estatuto, foi dada nova redao ao
seu art. 100, introduzindo um pargrafo nico, com doze incisos, listando princpios norteadores da aplicao
das medidas previstas na Lei, tanto de carter protetivo, quanto socioeducativo.
6
A expresso foi cunhada por Miguel Cillero e objeto de uma anlise mais aprofundada em outro estudo
(Adolescente em Conflito com a Lei, da indiferena proteo integral, 3 ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 77 e seguintes).
7
Sobre o tema: Corts M., Julio. Acerca del principio del interes superior del Nio. IN Infancia y Derechos
Humanos: Discurso, Realidad y Perpectivas. Santiago do Chile: Corporacin Opcin,Setembro, 2001, pp.
61/79.
8
Se faz interessantssimo, na linha de negao da natureza penalizante da sano, o teor de Acrdo do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que decidiu pela intempestividade de recurso interposto por
adolescente intimado de deciso de internao, quando declinou o desejo de recorrer. Destaco aqui o voto
vencido do Des. Rui Portanova, invocando jurisprudncia do STJ para conhecimento do recurso, afirmando
pelas tantas: (...) se o representado deve obrigatoriamente - ser intimado pessoalmente para dizer se quer
ou no quer recorrer, quando ele diz que quer recorrer, ento, o recurso no est sujeito a qualquer prazo para

Da a importncia da advertncia de especialistas de que se faz

insatisfatria a estrita viso do acesso Justia como acesso aos tribunais. Se
este o coroamento do Estado de Direito, tambm e simultaneamente
um direito meramente formal, tantos so os obstculos antepostos ao acesso da
pessoa ordem jurdica justa.
Cumpre lembrar aqui a triste experincia do Poder Judicirio alemo
durante o regime de Hitler. Quando o nazismo se instalou na Alemanha, a
partir de 1933, especialmente; dentre as confisses religiosas, aquela que
desde o primeiro dia julgou a ideologia nazista incompatvel com suas
convices foram os Testemunhas de Jeov. Afirmaram expressamente que
a saudao heil hitler era contrria a doutrina que professavam. Isso lhes
rendeu intensa perseguio, j nos primeiros tempos do regime hitlerista.
Resulta disso, entre outros registros, uma sentena de um Tribunal de
Famlia de Hamburgo, em nome da boa educao, que retirou uma criana
da guarda de seus pais por estes serem Testemunhas de Jeov9.
A questo do acesso Justia e ao Direito, e a importncia de superao
dos entraves que emperram o exerccio destes direitos, passa pela superao
da chamada crise de interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente
(onde se inclui o sentido do Princpio do Superior Interesse), de que h tanto
tempo nos advertia Emlio Garcia Mendez10.

ser conhecido. Por igual, no pode deixar de ser conhecido por algum defeito formal, como, por exemplo,
falta de razes de apelao. No primeiro caso (intempestividade), o recurso pode ser conhecido como habeas
corpus. No segundo caso (falta de razes) deve ser nomeado outro defensor para apresentar as razes.
Renovada vnia, o que no parece adequado que o ECA, em sua sistemtica recursal, legitime a parte para o
recurso e o Judicirio, por um defeito formal, no aprecie as razes do recorrente... (AC 70031573819).
9

5 de junho de 1936, 28 Zebbralblatt fur Jungendrecht und jungendwohlfahrt, 281, in Rigaux, Franois, A Lei
dos Juzes, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 112.
10 Mendez, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate latinoamericano. Porto
Alegre:AJURIS/ESMP-RS/FESDEP-RS, 2000.

A importncia de compreender o modelo de responsabilizao previsto

no Estatuto e a natureza sancionatria da medida socioeducativa; e por
conseqncia penalizante enquanto reao do Estado ao ato infracional, uma
vez que se trata de uma imposio ao sancionado de uma limitao, total ou
parcial de sua liberdade, independentemente de sua vontade11.
Tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de
Justia consolidaram ao longo desses anos de vigncia da Lei 8.069 o
entendimento sobre o carter aflitivo das Medidas Socioeducativas, a par da
finalidade pedaggica buscada por esta sano.
Nessa dimenso faz-se antolgica, em especial por permanecer atual,
deciso lanada pelo ento Ministro do Supremo Tribunal Federal, Seplveda
Pertence, em Hbeas Corpus originrio do Estado do Paran.
No caso em questo, Ministrio Pblico e Defesa convergiam na
aplicao ao adolescente da medida socioeducativa de internao, a confirmar
a tese de que o acesso aos Tribunais nem sempre representa acesso Justia.
Tratava-se, pois, de um caso de flagrante ausncia de defesa, na medida em
que o prprio defensor argumentava ser a internao uma soluo para o
bem do adolescente.
Diante de tal circunstncia o Ministro Relator referiu tratar-se de uma
revivncia excntrica de infeliz pronunciamento do Carnelutti, quando sups o
processo penal como jurisdio voluntria, na medida em que no existiria
lide, eis que a pena seria um bem para o condenado...
Do corpo do Acrdo, se extrai: Em fase venturosamente passageira de
sua fascinante obra jurdica, Carnelutti nega a existncia da lide penal salvo
11

Sobre o tema faz-se imprescindvel a consulta a obra de Srgio Salomo Shecaira: Sistema de Garantias e o
Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2008. Nesse trabalho, de sua ctedra na Faculdade de Direito da USP,
est expressa com clareza a idia de um Direito Penal Juvenil inserto no Estatuto da Criana e do
Adolescente, enquanto instrumento de garantia de direitos e de cidadania.

no tocante deciso sobre a ilicitude civil do fato delituoso para fins de

reparao, que, no sistema italiano, objeto do mesmo processo no mbito
da jurisdio voluntria, no, no da contenciosa.
Referindo a obra do imortal Mestre italiano, que nesse particular
felizmente se retratou, destaca o eminente Ministro Seplveda em seu voto,
que, em sua obra traduzida ao espanhol, Leciones sobre el Proceso Penal
(ESEA, Buenos Aires, 1950, p. 156), Carnelutti chega referir que no processo
penal a finalidade buscada o bem do acusado e no o mal e que to pouco
existiria conflito de interesse entre o imputado e o Ministrio Pblico, em uma
relao similar a que se estabeleceria entre o enfermo e o mdico que lhe
pretende ministrar a cura12.
Se no processo penal tal engodo j se viu superado, percebe-se que em
se tratando de responsabilidade juvenil, nos dias que correm, ainda h setores
que pretendem reviver aquela tese superada, sob outro rtulo.
Na evoluo da jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia,
em especial por smulas editadas ao longo desse perodo, o bvio foi
definitivamente retirado do anonimato (como diria o grande Lnio Streck),
afirmando o carter aflitivo da medida socioeducativa, nessa medida, penal.

12

Defesa e due process: aplicao das garantias ao processo por atos infracionais atribudos a adolescente.
1. Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes, no qual o defensor dativo aceita
a verso de fato a eles mais desfavorvel e pugna por que se aplique aos menores medida de internao, a
mais grave admitida pelo Estatuto legal pertinente.
2. As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo penal - como corretamente
disposto no ECA (art. 106- 111) - no podem ser subtradas ao adolescente acusado de ato infracional, de cuja
sentena podem decorrer graves restries a direitos individuais, bsicos, includa a privao da liberdade.
3. A escusa do defensor dativo de que a aplicao da medida scio-educativa mais grave, que
pleiteou, seria um benefcio para o adolescente que lhe incumbia defender - alm do toque de humor sdico
que lhe emprestam as condies reais do internamento do menor infrator no Brasil - revivescncia de
excntrica construo de Carnellutti - a do processo penal como de jurisdio voluntria por ser a pena um
bem para o criminoso - da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte, luz da
Constituio no passa de uma curiosidade. (STF, RE 285571 / PR, RECURSO EXTRAORDINRIO,
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE)

Assim, permanecem atuais as preocupaes lanadas em trabalho

anterior13, tratando das garantias processuais expressas na normativa, cujas,
podero transformar-se me meras peas de retrica se no forem
operacionalizadas com a devida dimenso de instrumentos de cidadania.

3. Concluso: Acesso ao Tribunal e acesso Justia. O discurso neomenorista

no Brasil. A Instrumentalizao de conceitos da Doutrina da Situao
Irregular utilizando-se do Estatuto do Adolescente.

Esta presente no mundo jurdico brasileiro o debate sobre o prprio

sistema de justia para crianas e adolescentes, com questionamento da
natureza

sancionatria,

nessa

dimenso

retributiva,

da

medida

socioeducativa. Sob o argumento da autonomia do Direito da Criana,

insurgem-se contra a idia de um Direito Penal Juvenil. Salvo excees, a
maioria destas manifestaes tem um ntido carter corporativo, visando ao
suposto asseguramento de espaos de poder, discricionrio e na maioria das
vezes autoritrio, invocando o princpio do superior interesse da criana
para justificar atropelos s garantias processuais e constitucionais.
O custo ao Brasil de seu pioneirismo na adoo em sua legislao dos
termos da Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana (O Estatuto
de Outubro de 1990) est estampado em algumas concesses no texto de sua
lei Doutrina Tutelar. Se no so concesses expressas, resultam estas de
omisses do texto ou de expresses ambguas, aptas a permitir interpretaes
indevidas. Bem se diz que se deve cerrar as portas e no deixar frestas, pois
por estas podem passar ventos indesejveis.
13

As garantias Processuais e o Adolescente a que se atribua a prtica de ato infracional, in Justia,

Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao, So Paulo: ILANUD, 2006, p. 175 e sgs.

No caso do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), a

ausncia de regras sobre o processo de execuo das medidas socioeducativas;
a possibilidade de concerto de remisso perante o Ministrio Pblico sem a
presena de Defensor na fase anterior a instaurao do processo de apurao
da responsabilidade penal juvenil perante o Poder Judicirio; a ambigidade
na definio dos tipos penais que autorizam a privao de liberdade, e outros
deslizes da legislao que comprometem o rigor garantista; resultam em
frestas no sistema por onde se introduz o germe da doutrina tutelar.
A inconstitucionalidade destas omisses legislativas ou dos dispositivos
no garantistas tem sido afirmada pelos Tribunais que analisam o tema sob os
fundamentos do Direito Penal, acatando, na maioria das vezes, recursos
originrios das Defensorias Pblicas instaladas nos Estados. o caso do
reconhecimento da prescrio da pretenso acusatria ou da pretenso
executria da medida socioeducativa por parte do Estado, no afirmada no
Estatuto, mas reconhecida analogicamente em face das regras do Cdigo
Penal.
O Superior Tribunal de Justia, pasmem todos, necessitou lanar uma
Smula afirmando que a to s confisso do adolescente no suficiente para
imposio da sano socioeducativa.
A dificuldade para o reconhecimento da implantao, pela Doutrina da
Proteo Integral, de um conceito de Direito Penal Juvenil, com sanes e sua
respectiva carga retributiva, resulta de um pr-conceito de natureza
hermenutica, em face a uma cultura menorista presente e atuante em toda
Amrica Latina, do que j nos adverte Amaral e Silva em suas lies14.

14

Amaral e Silva, Antnio Fernando. O Mito da Inimputabilidade Penal do adolescente. Revista da Escola
Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v. 5.Florianpolis:AMC, 1998.

A conduta dos que no admitem a idia de um Direito Penal Juvenil,

implica no abandono de conceitos introduzidos pelas normas do prprio
Estatuto da Criana e do Adolescente (especialmente no que respeita
responsabilidade com sancionamento de medida socioeducativas e de
condio de sujeito de direitos ostentada pelo adolescente) e se faz
responsvel no Brasil pelas dificuldades que se enfrenta, desde 1990, para a
efetivao plena do Estatuto da Criana e do Adolescente, desembocando na
chamada dupla crise do Estatuto, referida por Emlio Garcia Mendez: uma
crise de implementao e outra, em verdade responsvel por aquela, uma crise
de interpretao.
Trava-se hoje, no Congresso Brasileiro, um debate em torno do
Estatuto, da sempre equivocada tese de reduo da idade penal. possvel, em
contraposio a essa tese, avanar no aprimoramento do Estatuto, em vista da
experincia acumulada nestes anos, e nessa linha se inclui a instituio do
SINASE - Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo15 . Os riscos de
retrocesso,

entretanto,

existem.

Resultam,

principalmente,

de

aes

corporativas de alguns setores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, e

de parcela de representantes de organismos no-governamentais, que de
alguma forma, como espao de poder, tem interesse em manter nebulosa esta
questo, na medida em que a ausncia de regra permite o exerccio ilimitado
deste poder. No sem razo que a maioria absoluta dos agentes das
Defensorias Pblicas instaladas no Brasil h tempo perceberam esta questo e
afirmam os primados do Direito Penal Juvenil expresso no Estatuto da Criana
e do Adolescente.
15

A Lei 12.594 instituiu o Sistema Nacional Socioeducativo no plano normativo, trazendo regras de
execuo. Destaco aqui os objetivos buscados pelas medidas socioeducativos, listados no art. 1 da Lei e os
Princpios Fundantes do Sistema, no importantssimo art. 35.