A legitimao da posse sobre terras devolutas

Karolynne Silva Amorim

Publicado em 09/2010. Elaborado em 01/2010.
RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar a legitimao da posse sobre
terras devolutas. A posse, com a Constituio de 1988, deixou de ser mera
exteriorizao da propriedade, como conceituava Ihering, para servir de
instrumento para a efetivao do direito moradia. Diante da realidade agrria
brasileira, a legitimao da posse sobre terras devolutas, por meio da licena
de ocupao, facilita aos possuidores o acesso moradia, impondo tambm
propriedade pblica o cumprimento de uma funo social.
PALAVRAS-CHAVE: Funo social da posse. Terras devolutas. Legitimao
da posse.

1 INTRODUO
A posse, a partir da Constituio de 1988, passou a ter um papel extremamente
relevante para a efetivao do direito moradia, que um direito fundamental,
posto que o pilar do nosso ordenamento jurdico o princpio da dignidade da
pessoa humana e no h vida digna para uma pessoa que no tem um lugar
onde possa construir a sua morada.
O sentido que a posse ganhou, desde a Carta Magna de 1988, foi um grande
passo na longa caminha em busca da garantia do direito moradia a todos. A
posse autnoma e independente da propriedade, esta que era considerada
um direito absoluto, qualidade adquirida graas ao liberalismo. Hoje a
propriedade precisa exercer uma funo social para obter proteo jurdica.
A propriedade no deixou de ser o cerne do nosso ordenamento jurdico, mas a
posse vem ganhando cada vez mais proteo, no porque representa a
exteriorizao da propriedade, como afirma Ihering ao elaborar a sua teoria

objetiva da posse, e, assim, proteger a posse seria indiretamente proteger a

propriedade, mas porque a posse cumpre a funo social de garantir moradia a
quem necessita [01].
O problema da falta de moradia que grande parte da sociedade brasileira sofre
no recente e gera outros gravames sociais, como a violncia e a
marginalizao. Um pas de propores continentais como o nosso j deveria
ter enfrentado esse problema, mas a prpria reforma agrria nunca foi
realizada, o que demonstra que instrumentos, sejam eles jurdicos, polticos ou
administrativos, necessitam ser criados.
A Constituio Federal de 1988 determina que a propriedade cumpra uma
funo social. Assim, questiona-se se essa exigncia recai tambm sobre as
terras devolutas e como pode ser aplicado o princpio da funo social da
propriedade sobre estes bens pblicos. Diante disso, o presente artigo buscar
analisar o processo de legitimao da posse sobre terras devolutas
estabelecido na Lei n 6.383/76, fazendo uma anlise da funo social da
posse e do conceito de terras devolutas, tendo em vista que a efetivao do
direito fundamental moradia requisito bsico para uma vida digna.

2 A FUNO SOCIAL DA POSSE

Existem na doutrina duas grandes teorias divergentes, a teoria subjetiva e a
teoria objetiva, que conceituam a posse e que tiveram grande influncia nas
legislaes atuais, sendo imprescindvel o estudo dessas duas vertentes para
uma melhor compreenso do conceito de posse.
A teoria subjetiva, influenciada pelo subjetivismo-individualismo do sculo XIX,
foi formulada por Savigny, que conceituou a posse como a unio de dois
elementos: o corpus e o animus. O corpus constitui a apreenso fsica da
coisa, enquanto o animus a inteno de exercer o direito de propriedade. Para
a configurao da posse esses dois elementos so indissociveis. O corpus
sem o animus no suficiente para garantir a algum a proteo possessria,
pois, no h posse sem a vontade de ter a coisa como sua, mas mera

deteno. O animus, portanto, o elemento que diferencia a posse da

deteno:
Justo porque Savigny carrega no elemento intencional, somente reconhecendo
posse onde h animus domini, sua teoria qualificada de subjetiva. As maiores
crticas que lhe so dirigidas visam precisamente ao seu exagerado
subjetivismo, que faz depender a posse de um estado ntimo difcil de ser
precisado concretamente. (GOMES, 2007, p. 33)
Ihering, em contraposio teoria de Savigny, formulou a teoria objetiva. Para
Ihering a posse a exteriorizao da propriedade, embora esta no deva ser
confundida com a posse. Assim, posse e propriedade so coisas distintas e
autnomas, ou seja, pode existir posse sem propriedade e o contrrio tambm,
pois a posse o poder de fato sobre a coisa, enquanto a propriedade o poder
de direito sobre o bem, posto que se fundamenta na existncia de um titulo.
A posse o exerccio da propriedade, porquanto reconhecida pela destinao
econmica dada coisa. Portanto, no necessria a perquirio do elemento
animus, j que este se encontra implcito no poder de fato exercido sobre a
coisa [02].
Se a inteno de ter a coisa est implcita no poder de fato sobre ela, no o
animus que diferencia a posse da deteno, pois nesta tambm h poder fsico
sobre o bem. Os detentores para a teoria subjetiva so tambm possuidores
para a teoria objetiva. A distino entre detentores e possuidores, para Ihering,
mera questo de opo legislativa, ou seja, a lei que estabelecer quem
ser qualificado como detentor, por expressa escolha normativa. Como afirma
Rosenvald (2009, p. 30), a deteno uma posse desqualificada pelo
ordenamento jurdico. devido a isso que a teoria de Ihering recebeu a
designao de objetiva.
Apesar das distines, as duas teorias influenciaram e continuam a influenciar
os ordenamentos jurdicos de vrios pases, contribuindo significativamente
para o aperfeioamento da tutela possessria. A teoria subjetiva deu autonomia
posse. Porm, a teoria de Ihering, ampliou o conceito de posse, considerando

como possuidores o locatrio e o comodatrio, por exemplo, que pela teoria de

Savigny eram considerados apenas detentores. Assim, a proteo possessria
ganhou novos titulares.
O Cdigo Civil de 2002 adota a teoria objetiva, ao estabelecer que possuidor
todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de alguns dos poderes
inerentes propriedade (art. 1.196). O detentor, por sua vez, aquele que,
achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em
nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas (art. 1.198). A lei,
no entanto, exige a presena do animus para a configurao da usucapio, o
que constitui uma influncia da teoria subjetiva.
Porm, a teoria de Ihering empregada pelo nosso Cdigo Civil deve ganhar
nova interpretao diante dos princpios constitucionais. Assim, a posse no
deve ser protegida por ser mera exteriorizao da propriedade. A posse merece
respeito e proteo por ser instrumento de efetivao do direito fundamental
moradia garantido a todos pela Constituio de 1988:
Nos dias atuais, as teorias de Savigny e Ihering no so mais capazes de
explicar o fenmeno possessrio luz de uma teoria material dos direitos
fundamentais. Mostram-se envelhecidas e dissonantes da realidade social
presente. Surgiram ambas em momento histrico no qual o fundamental era a
apropriao de bens sob a lgica do positivismo jurdico, na qual a posse se
confina no direito privado como uma construo cientfica, exteriorizada em um
conjunto de regras hermticas. (ROSENVALD, 2009, p. 31)
O possuidor deve ser tutelado no por exercer um dos poderes inerentes
propriedade e, assim, ser um proprietrio aparente, mas porque cumpre com a
funo social que o proprietrio no empregou ao bem. O proprietrio tambm
possuidor e, portanto, titular das tutelas possessrias, mas a posse no se
limita a defender a propriedade. O possuidor deve ser visto tambm como
aquela pessoa que, apesar de no ter o ttulo que lhe garanta a propriedade do
bem, usa o bem como o meio de assegurar o mnimo suficiente para o
desenvolvimento de uma vida digna.

Rosenvald e Chaves (2009) fazem uma reviso conceitual da posse atravs

dos princpios constitucionais, analisando a posse a partir de sua misso
perante a coletividade, tendo em vista que o Direito construdo pelo homem e
para o homem.
Em verdade, tutela-se a posse como direito especial, pela prpria relevncia do
direito de possuir, em ateno superior previso constitucional do direito
social primrio moradia (art. 6 da CF EC n 26/01), e o acesso aos bens
vitais mnimos hbeis a conceder dignidade pessoa humana (art. 1, III, da
CF). A oponibilidade erga omnes da posse no deriva da condio de direito
real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteo da moradia como
local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da personalidade do ser
humano e da entidade familiar. (ROSENVALD, 2009, p. 37)
Foi por meio dessa linha conceitual da posse que foram criados os
instrumentos da usucapio em todas as suas espcies, da desocupao
judicial indireta, a concesso de uso especial para fins de moradia, bem como,
da legitimao da posse sobre terras devolutas.

3 TERRAS DEVOLUTAS
Antes da anlise do processo de obteno da licena de ocupao, faz-se
necessrio conceituar as terras devolutas, tendo em vista que esse o objeto
da posse a ser legitimada.
Terras devolutas so terras pertencentes ao Poder Pblico, mas que no tem
uma destinao pblica definida, pois no esto sendo utilizadas pelo Estado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 714) afirma que o conceito de terras
devolutas residual, ou seja, as terras que no esto incorporadas ao domnio
privado nem tm uma destinao a qualquer uso pblico so consideradas
terras devolutas.
As terras devolutas so terras pblicas no registradas que no esto na posse
do poder pblico, por estarem dispersas, no estando incorporadas ao

patrimnio pblico. Fala-se terras pblicas no registradas, posto que como

asseverou Celso de Mello, no basta a ausncia de registro para a terra ser
considerada devoluta, necessrio que o poder pblico prove que a terra lhe
pertence. Logo, a terra devoluta possui por caracterstica a simultaneidade da
ausncia de ttulo de propriedade e a comprovao de ser um patrimnio
pertencente ao poder pblico, embora seja merecida a crtica quanto ao nus
dessa comprovao ser do poder pblico. (LIMA, 2009, p. 29)
Os bens pblicos, conforme ensina Di Pietro (2006, p. 5), so divididos em
duas modalidades: a) os bens de domnio pblico que se submetem a regime
jurdico de direito pblico e b) os bens do domnio privado que se sujeitam a
regime de direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico. A
primeira modalidade abrange os bens de uso comum do povo, que so
destinados ao uso coletivo, tais como mares e rios (art. 99, I, do Cdigo Civil de
2002) e os bens de uso especial, que so destinados ao uso da Administrao
Publica para a consecuo de seus prprios fins, como por exemplo, edifcios
da Administrao (art. 99, II, CC/02).
A segunda modalidade diz respeito aos bens dominicais, que constituem o
patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito
pessoal ou real, de cada uma dessas entidades (art. 99, III, CC/02), como o
caso das terras devolutas.
O Cdigo Civil de 2002 diferencia essas duas modalidades de bens pblicos,
estabelecendo que os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso
especial so inalienveis (art. 100), enquanto os bens pblicos dominicais
podem ser alienados (art. 101).
Os imveis pblicos, o que inclui as terras devolutas, no podero ser
adquiridos por usucapio, conforme pargrafo nico, do art. 191, da
Constituio de 1988. Porm, como so bens alienveis, a Lei n 6.383, tendo
em vista a funo social da propriedade, possibilitou a legitimao da posse
aos ocupantes de terras devolutas, o que proporciona s pessoas mais
carentes estabelecerem sua morada e cultivarem a terra para dela retirarem
seu sustento e de toda a sua famlia.

(...) est superada a tese que atribua aos bens dominicais uma funo
puramente patrimonial e financeira. Essa funo permanece e pode at
constituir importante fonte de recursos para o errio pblico. No entanto, no
h dvida de que aos bens dominicais pode e deve ser dada finalidade pblica,
seja para aplicao do princpio da funo social da propriedade, seja para
observncia do princpio da funo social da cidade. (DI PIETRO, 2006, p. 11)

4 A LEGITIMAO DA POSSE SOBRE TERRAS DEVOLUTAS

A Lei n 4.504 regula os direitos e obrigaes concernentes aos bens imveis
rurais, para fins de Reforma Agrria e promoo da Poltica Agrria. Essa lei foi
criada em 1964, portanto, incio da ditadura militar no Brasil, que durou por
quase duas dcadas. O momento histrico era de agitao poltica e social,
porm, o regime militar no buscava reformar as estruturas da sociedade
brasileira, mas conservar suas bases.
A promulgao do "Estatuto da Terra", nesta fase, corresponde a uma
preocupao formal, dirigida infelizmente mais a atenuar conflitos sociais de
notrias repercusses polticas de que promover um processo de reforma na
estrutura agrria. Em verdade, o "Estatuto" foi esquecido quanto ao mrito
medida em que o ponto de partida das perspectivas de melhoria econmica e
social ao trabalhador rural sequer saiu da estaca onde se encontrava. Ao
contrrio, tais condies foram no decorrer do tempo sensivelmente agravadas
medida em que aumentou a distncia entre as necessidades do campo e a
poltica agrcola. (FACHIN, 1989, p. 135)
Os problemas decorrentes da m distribuio da terra no Brasil ainda hoje
permanecem sem soluo. Os conflitos no campo revelam a necessidade de
buscar instrumentos que possibilitem s pessoas o acesso terra, para que
possam trabalhar e viver dignamente. A legitimao da posse sobre terras
devolutas, embora no resolva todos os problemas agrrios no Brasil - posto
que a Reforma Agrria imprescindvel - mostra-se como um instrumento hbil
na efetivao ao direito fundamental moradia.

O Estatuto da Terra estabelece que o Instituto Brasileiro de Reforma Agrria

promover a discriminao das reas ocupadas por posseiros, para a
progressiva regularizao de suas condies de uso e posse da terra,
providenciando a emisso dos ttulos de domnio (art. 97, I). Para tanto o
possuidor precisa preencher os requisitos indispensveis da cultura efetiva e
da morada habitual.
Em 1976 foi promulgada a Lei n 6.383, que trata do processo discriminatrio
de terras devolutas e que dispe em seu art. 29 que oocupante de terras
pblicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua
famlia, far jus legitimao da posse de rea contnua at 100 (cem)
hectares, desde que preencha os requisitos, quais sejam, no seja proprietrio
de imvel rural e comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo
mnimo de 1 (um) ano.
A legitimao da posse de que trata a lei consiste no fornecimento de uma
Licena de Ocupao, pelo prazo mnimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual
o ocupante ter a preferncia para aquisio do lote, pelo valor histrico da
terra nua, satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e
comprovada a sua capacidade para desenvolver a rea ocupada.
A obteno da licena de ocupao consiste em um processo administrativo,
mais simples que o processo judicial da usucapio. Percebe-se que diante da
destinao econmico-social dada terra devoluta pelo possuidor a lei facilita a
sua aquisio alavancando o acesso moradia, em cumprimento aos
princpios constitucionais.
Alm disso, com o objetivo de regularizar as ocupaes nos imveis da Unio,
publicou-se, no ano de 2007, a Lei n 11.481 que alterou alguns dispositivos da
Lei n 9.636/98. A nova lei dispe que, ao fiscalizar e cadastrar os bens imveis
da Unio, a Secretaria do Patrimnio da Unio, dever fazer a inscrio de
ocupao se o ocupante efetivamente aproveita o terreno. Ressalte-se que a
inscrio ato administrativo precrio, resolvel a qualquer tempo, e gera
obrigao de pagamento anual da taxa de ocupao.

A funo social dos bens pblicos de uso coletivo e de uso especial j est
implcita no prprio conceito desses bens. Quantos aos bens dominicais, que,
conforme ensina Di Pietro (2006), compe o patrimnio publico disponvel,
assim como a propriedade privada, necessitam cumprir com sua funo social.
Assim que as Leis n 4.504 e n 6.383 e n 9.636 foram editadas em
cumprimento ao art. 188 da Constituio Federal, que dispe que a destinao
das terras pblicas e devolutas ser compatibilizada com a poltica agrcola e
com o plano nacional de reforma agrria.
Apesar da manuteno do sistema agrrio brasileiro, que formado por
latifndios e, portanto, injusto e excludente, a legitimao da posse sobre
terras devolutas funciona como um processo capaz de proporcionar s
pessoas mais carentes o acesso cidadania e s condies necessrias para
a garantia de uma vida digna, atravs da efetivao do direito moradia.
Ademais, a legitimao ocorre pela via administrativa, evitando, assim, os
entraves do Poder Judicirio, que, ao utilizar um processo rigorosamente
formal, dificultam o acesso justia das pessoas mais pobres, que so as que
mais necessitam de uma resposta rpida, tendo em vista a importncia do
direito tutelado, o direito moradia:
Lamenta-se apenas que os instrumentos destinados regularizao fundiria
se destinam exclusivamente aos bens imveis de titularidade pblica. Perde-se
a oportunidade de estender a legitimao da posse propriedade privada,
sobremaneira em virtude das barreiras materiais e processuais de acesso da
populao carente usucapio. A necessidade de assistncia jurdica,
levantamentos tcnicos no imvel e a demonstrao dos requisitos formais da
usucapio, associados aos custos e tempo do processo, todos so fatores que
culminam para manter possuidores na informalidade. (ROSENVALD, 2009, p.
52)

5 CONCLUSES

01 Tendo em vista a funo social que a posse exerce, esta no pode mais ser
vista como a exterioridade da propriedade, pois a proteo da posse no se
funda exclusivamente no direito do proprietrio posse, mas na funo social
que esta cumpre, que a de efetivar o direito fundamental moradia. Assim,
faz-se imprescindvel uma reviso das teorias subjetiva e objetiva que
permeiam o ordenamento jurdico, atravs dos princpios constitucionais, como
o princpio da dignidade humana.
02 As terras devolutas so terras pertencentes ao Poder Pblico, mas que no
tem uma destinao pblica definida, ou seja, no esto sendo utilizadas pelo
Estado. Incluem-se entre os bens definidos como dominicais, que so bens
pblicos alienveis. Portanto, os bens dominiais, assim como a propriedade
privada, devem cumprir com sua funo social, sendo que a legitimao de
terras devolutas estabelecida por lei revela-se um instrumento eficaz na
concretizao dessa funo.
03 A legitimao da posse sobre terras devolutas, concedida atravs de um
processo administrativo, funciona como um processo capaz de proporcionar s
pessoas mais carentes o acesso cidadania e s condies necessrias para
a garantia de uma vida digna, atravs da efetivao do direito moradia.

REFERNCIAS
ARAUJO, Cloves dos Santos. Os fundamentos poltico-filosficos da
propriedade moderna, suas rupturas e funo social. 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Funo Social da Propriedade Pblica.
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6,

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2006.

Disponvel

no

http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 25 de janeiro de 2010.

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FACHIM, Luiz Edson. Terras devolutas e a questo agrria brasileira. Revista

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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6. ed.
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LIMA, Danilo Freitas Miranda. Terras devolutas: perspectivas da aplicao
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Graduao em Bacharelado em Direito, Universidade Estadual de Feira de
Santana,Feira de Santana.

Notas
1. Em matria de direito civil, vamos encontrar na Alemanha, em Rudolfo
Von Ihering, a teoria que ainda hoje, j sob as luzes do sculo XXI,
influencia a formao e a prtica de grande parte dos operadores do
direito no Brasil. Importa esclarecer desde logo que a teoria jurdica de
Ihering encontra-se totalmente ultrapassada, no tendo mais respaldo
nem mesmo entre os dogmticos do direito mais atualizados. Na
verdade, atualmente, conforme assinala Mars, " visvel a crise deste
modelo, o Estado e a propriedade, assim concebidos e realizados,
chegaram a seu esgotamento terico e prtico". (ARAUJO, 2009, p. 10)
2. "O autor da teoria objetiva deixa claro que, para a identificao da
posse, necessrio considerar-se como o proprietrio costuma proceder
com suas coisas. (...) Com essa exteriorizao do direito de propriedade,
com plena e ntida observao da utilizao econmica da coisa, podese saber estar ou no a pessoa com o poder de posse sobre o bem. (...)
Nota-se, portanto, que, para Jhering, a propriedade, ou pelo menos a

sua aparncia, o verdadeiro fundamento da proteo possessria".

(GERAIGE Neto, 2002, p. 230)

Karolynne Silva Amorim

Bacharelanda em Direito pela UEFS.
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
AMORIM, Karolynne Silva. A legitimao da posse sobre terras devolutas. Jus
Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2618, 1 set. 2010. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/17310>. Acesso em: 9 mar. 2015