Instituciones de Derecho Civil Parte General - Tomo I - Primera Parte - Introducción Al Derecho Civil. Fuentes Del Derecho Civil. La Relación Jurídica - Julio Cesar Rivera

INSTITUCIONES
DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
NMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
Enrique Luis (Cap. XII).
Profesor titular de Derecho Civil I - Universidad Nacional de Cuyo.
Decano de la Facultad de Derecho - Universidad Nacional de Cuyo.
ABBIATI,
Roberto Luis (Caps. VIII, X y XI).

Ex profesor adjunto ordinario de Derecho Civil I - Universidad de
Buenos Aires.
ARRIBERE,
Di FILIPPO, Mara Isabel (Cap. XVII).

Ex profesora adjunta interina de Derecho Civil I y Derecho Civil IV Universidad de Buenos Aires.
Secretaria de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Francisco Javier - LEVERONE, Lucio (Cap. XV).
Ex ayudantes de docencia de Derecho Civil I - Universidad de Buenos Aires.
IRAOLA,
Javier (Cap. XIII).

Profesor adjunto de Derecho Civil I - Universidad de Buenos Aires.
Juez de la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia.
LEAL DE IBARRA,
Graciela (Caps. IX, XTV y XVI).

Profesora titular de Derecho Civil V - Universidad Argentina de la
Empresa.
Profesora adjunta de Derecho Civil V - Universidad de Buenos Aires.
Juez de la Cmara Civil y Comercial de San Isidro.
MEDINA,
INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
JULIO CSAR RIVERA

Obra laureada con el Premio
Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA EDICIN ACTUALIZADA
LexisNexis*
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed.

Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004.
V. l,750p. ; 23x16 cm.
ISBN 950-20-1588-6
1. Derecho Civil I. Ttulo
CDD 346
Todos los derechos reservados

by ABELEDO-PERROT
LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.
Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina
Tel. (54-11) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
I.S.B.N.: 950-20-1588-6
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disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos,
incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los
derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a
una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin
pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o
notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del
texto indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2 o , 9o, 10,71,72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

Se termin de imprimir el da 28 de julio de 2004,
en ENCUADERNACIN LATINO AMRICA S.R.L.,
Zcballos 885, Avellaneda - Pea, de Buenos Aires, Argentina

Tirada: 1100 ejemplares
ADVERTENCIA
El plan general de esta obra ha sido concebido por el Dr. Rivera, cuyos colaboradores prepararon el material bsico de los captulos que se
han indicado. Ese material fue adaptado, coordinado y ampliado por el
autor en los casos que corresponda. En los captulos que no se sealan
colaboradores, todo el trabajo ha sido efectuado por el Dr. Rivera.
Como consecuencia de la tcnica expositiva adoptada, cuando se
expresan puntos de vista o se mencionan anteriores trabajos suyos, el
autor no es citado como un tercero.
De modo que las opiniones que se manifiestan en esta obra son del
autor, y cuando el colaborador ha expresado una idea distinta, sta se ha
destacado en el texto.
Esta tercera edicin ha sido ntegramente revisada y actualizada
por el autor.
ABREVIATURAS USADAS MS FRECUENTEMENTE

Anuario de Derecho Civil
Boletn Mexicano de Derecho C o m p a r a d o
C m a r a Civil de la Capital Federal
C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Civil
C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Comercial
C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Federal
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Corte S u p r e m a de J u s t i c i a de la Nacin
Recueil Dalloz Sirey
Recueil Dalloz Sirey section chroniques
Recueil Dalloz Sirey section informations
rapides
Recueil Dalloz Sirey section j u r i s p r u d e n c e
D - J
E.D.
Revista El Derecho
J.A.
Revista de J u r i s p r u d e n c i a Argentina
J.A.D.
Revista de J u r i s p r u d e n c i a Argentina - Doctrina
Ley de C o n c u r s o s
LC
Ley de Contrato de Trabajo
LCT
L.L.
Revista J u r d i c a La Ley
Revista J u r d i c a La Ley Crdoba
L.L. Cdba.
Ley de Sociedades Comerciales
LS
Revista del Derecho Comercial y de las
RDCO
Obligaciones
RDP
Revista de Derecho Privado (Madrid)
Revista General de Legislacin y J u r i s p r u d e n c i a
RGLJ
RIDC
Revue International de Droit Compar
Riu. Dir. Civ.
Rivista di Diritto Civile
Revue Trimestrielle de Droit Civil
RTDC
Revue Trimestrielle de Droit Commercial et
RTDCE
Economique
S C B u e n o s Aires S u p r e m a Corte de la Provincia de B u e n o s Aires
S u p r e m a Corte de la Provincia de Mendoza
SCMdza.
Tribunal S u p r e m o de la Provincia de Crdoba
TSCdba.
Z
Revista Zeus
ADC
BMDC
CCiv.
CNCiv.
CNCom.
CNFed.
CPN
CSN
D
D - CH
D - IR
10
JULIO CESAR RIVERA
FORMA DE CITAR
Los nmeros de artculos que no van seguidos de indicacin especial corresponden al Cdigo Civil.
Las opiniones doctrinarias se citan en el texto con indicacin exclusiva del autor. La obra ser la indicada en la bibliografa especial del
tema o en la bibliografa general de la obra.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
LA RELACIN JURDICA
CAPTULO I
CONCEPTOt EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL
DEL DERECHO CIVIL
I. DERECHO CIVIL *
1. DISTINCIN ENTRE DERECHO PRIVADO
Y DERECHO PBLICO
Una obra clsica, la de Enneccerus, comienza con la afirmacin indiscutida de que "el Derecho civil es derecho privado"; por lo tanto, antes
de ingresar a definir el Derecho civil, parece preciso efectuar algunas consideraciones acerca de las nociones de derecho privado y de derecho pblico que constituyen los dos grandes sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendido ste como el conjunto de normas jurdicas que
rigen en un Estado en un momento determinado.
Es preciso sealar que la divisin entre derecho pblico y privado no
es esencial, lo que se advierte con slo tener en cuenta que es una distincin
que el sistema jurdico anglosajn no conoce. Entre nosotros, por herencia de la tradicin jurdica del continente europeo, ha subsistido la dicotoma derecho pblico y derecho privado, y se han formulado tanto en
la doctrina europea como en la nacional numerosos criterios tendientes a precisar los lmites y contenidos de ambas categoras; pese a lo cual
los autores coinciden en sealar que ninguna de las explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay que conformarse con
razones meramente aproximativas (Puig Brutau, Larenz, Santos Briz).
a) Tesis que distingue segn la fuente creadora:
Una primera doctrina, cabe advertir que ya superada, en seguimiento de los antecedentes romanos, considera al derecho pblico como
el establecido en forma imperativa por el Estado, y al derecho privado
como el creado por los particulares en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
* Cada capitulo comenzar con la bibliografa general sobre el tema que trata. En ste
lo omitiremos pues virtualmente coincide con la bibliografa general de la obra.
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JULIO CESAR RIVERA
Esta doctrina resulta errnea en tanto y en cuanto se advierte con

plena claridad que aun en el mbito del derecho privado existen numerosas normas imperativas o inderogables, tanto en materia de derecho
de las personas individuales o jurdicas, cuanto en el derecho de familia
y aun en el derecho estrictamente patrimonial, pues las reglas de los
derechos reales son, por lo general, inderogables, y existen normas de
ese carcter aunque excepcionales en el mbito del derecho de las
obligaciones.
b) Tesis que distingue segn el inters protegido:
Una segunda opinin se ha fundado en el inters protegido, siguiendo tambin algunos textos romanos; sobre la base de ellos se entiende
que el derecho pblico estara destinado a la proteccin del inters general, y el derecho privado a la tutela de los intereses de los particulares.
Bien se ha sealado que el derecho privado, aunque ms no fuere mediatamente, tambin protege un inters general.
c) Tesis que distingue segn la naturaleza del sujeto:
Un tercer criterio ha sido el de distinguir segn la naturaleza del sujeto que integra la relacin jurdica. Cuando ese sujeto es el Estado u otra
persona jurdica pblica (el municipio, la provincia, etc.) la relacin jurdica es parte del derecho pblico; cuando intervienen los particulares,
la relacin jurdica quedara subsumida en reglas del derecho privado.
Sin embargo, bien se advierte que en numerosas oportunidades el Estado acta como sujeto de relaciones jurdico-privadas; tal, cuando arrienda un inmueble para que funcione en l una escuela.
d) Tesis que distingue segn la posicin de las partes
en la relacin jurdica:
Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina de los ltimos aos ha sido el de diferenciar el derecho pblico y el
derecho privado segn que la relacin jurdica de que se trate presente
caracteres de subordinacin o de coordinacin entre los sujetos. As suele leerse que es derecho pblico aquel sector del Derecho en el cual una
de las partes tiene relacin de superioridad respecto de la otra, por participar el Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de un
derecho subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurdicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinacin o igualdad de los sujetos.
Distinguidos autores argentinos, como Borda y Llambas, han sostenido que esta tesis es insuficiente por cuanto en las relaciones que se establecen en el mbito del derecho pblico existen supuestos de coordinacin e igualdad. As, por ejemplo, en las relaciones entre municipios o
entre provincias, y aun entre Estados diversos; y en el mbito del dere-
CONCEPTO, EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL
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cho privado, existen tambin relaciones de subordinacin, como se dan a

veces en el Derecho de familia y aun en el derecho de las asociaciones civiles.
Sin embargo, Larenz explica que este criterio de distincin es el ms
aproximado, pudiendo afirmarse que en el derecho privado predomina la
coordinacin y en el pblico la supraordenacin y subordinacin.
2. LAS RAMAS DEL DERECHO PBLICO
a) Derecho Constitucionall:
La rama troncal del derecho pblico es el Derecho constitucional,
puesto que la Constitucin es el fundamento de todo el ordenamiento jurdico. Estudia, por lo tanto, la organizacin de los poderes del Estado y
los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en
relacin con los otros individuos.
El Derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo
que su influencia se extiende tambin a las reglas de derecho privado,
entre ellas las del Derecho civil. En nuestra Constitucin aparecen reconocidos los derechos y garantas individuales que en el mbito civil merecen tutela particular; as, el derecho a la intimidad (art. 19), del cual
son manifestaciones la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y papeles privados (art. 18). Tambin la igualdad, principio bsico del
sistema jurdico, reconocido en la Constitucin (art. 16), se transfiere al
Derecho civil, que lo recoge en la igualdad sucesoria, en la equivalencia
de capacidad jurdica entre el hombre y la mujer, y en la inexistencia de
distinciones en punto a la capacidad entre los ciudadanos y no ciudadanos, nacionales y extranjeros (artculo 53 del Cd. Civ.: el art. 20 de
la Constitucin garantiza a los extranjeros los mismos derechos que a los
ciudadanos). Finalmente, el rango constitucional acordado al derecho de
propiedad se extiende al mbito del Derecho civil que lo tutela como derecho inviolable de los habitantes de la Nacin.
Con la reforma de 1994, se.han incorporado a la Constitucin Nacional otras previsiones que tocan materias de derecho privado; as:
la proteccin del consumidor (art. 42 CN);
el denominado habeos data que, con la finalidad de tutelar la intimidad y otros derechos de la personalidad, autoriza a toda persona a
ejercer la accin de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos (art. 43, tercer prrafo CN);
1
Bibliografa especial: LUCHAIRE, Francois, "Les fondements constitutionels du Droit civil",
KTCD1982-245; PERLINGIERI, Piero, "Por un Derecho civil constitucional espaol", ADC 1983-1;
ARCE y PREZ VALDS, El Derecho ctuil constitucional Madrid, 1986.
16
JULIO CSAR RIVERA
la accin de reparacin del dao ambiental (art. 41, primer prrafo CN);
otras numerosas materias de derecho privado aparecen en los
tratados a los cuales la Constitucin reformada reconoce jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN) (v. infra, nQ 87).
b) El Derecho civil constitucional2:
La circunstancia de que algunas materias del derecho privado y
concretamente del Derecho civil estuviesen ya en la Constitucin, y
otras hayan aparecido con motivo de la reforma de 1994, ha dado lugar
a que la doctrina analice lo que se ha dado en llamar el Derecho civil
constitucional, lo cual ha puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas
de ellas de difcil solucin. A ellas les dedicamos los breves prrafos que
siguen.
El primer punto es determinar si las disposiciones de la Constitucin que tratan materias de Derecho civil o comercial, son normas de derecho pblico o de derecho privado; en otras palabras, hay un Derecho
civil constitucional o un Derecho constitucional civil (Mathieu). Sealamos que la doctrina se inclina decididamente por sostener que las normas son de derecho privado, aunque su continente sea la Constitucin
(Arce y Flores Valds, De los Mozos), afirmndose que la Constitucin no
pretende sustituir el ordenamiento jurdico privado, sino antes bien confirmarlo en cuanto totalidad y en sus fundamentos decisivos (Larenz).
El segundo punto es la determinacin de la eficacia que tienen las
normas de derecho privado incorporadas a la Constitucin. As se suele
decir que esas normas tienen:
Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de una garanta o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando la norma constitucional si no hubiere
norma legal que desarrolle la garanta o derecho de que se trate.
Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales derogan cualquier disposicin legal que se contradiga con ellas; a
ttulo de ejemplo, podemos sealar que el artculo 165 del Cdigo Civil
dispone: Este Cdigo 10 reconoce esponsales de futuro. No habr accin
para exigir el cumplimiento de lapromesa de matrimonio. Sobre la base de
este artculo se ha resuelto en algn caso que, si bien no hay accin para
exigir que se celebre el matrimonio, la ruptura de la promesa puede dar
2
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", RDPyC n s 7,
pg. 27; MATHIEU, Bertrand, "Droit constitutionnel et Droit civil", RTDC 1994-559; ATIAS,
Christian, "La civilisation du Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit Constitutionnel
1991 -435; CHEROT, Jean-Yves, "Les rapports d u Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit
Constitutionnel
1991-439; FRANG, Marc, L'apport du Droit constitutionnel aux droits de
personnes et aux droits economiques individuis. Contribution a l'tude de
kicxmstitutionnolisation
du droit civil, Aix en Provence, 1990; PERLNGIERI, Pietro, R Diritto cive nella legalit
constituzionale, Napoli, 1991.
17
lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Esta interpretacin es

inadmisible desde que la Constitucin reformada incorpora la Convencin sobre Eliminacin de toda Forma de Discriminacin de la Mujer,
que en su artculo 16, inciso 2 a dispone que los esponsales no tendrn
ningn efecto jurdico, con lo cual tampoco pueden dar lugar a una indemnizacin de daos.
Eficacia invalidatoria, la disposicin de jerarqua legal que se
oponga a una norma constitucional es invlida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces.
Eficacia interpretativa, quien interpreta la ley para aplicarla,
debe hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretacin de todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refiere
(Lu chaire).
El tema de la interpretacin de las normas civiles constitucionalizadas no es simple, pues cabe tener en consideracin que el Derecho civil
tiene un contenido dado por la tradicin jurdica, la doctrina y la jurisprudencia; de donde en principio el intrprete se gua por esos contenidos propios del Derecho civil, por los mtodos de interpretacin que son
tambin propios del Derecho civil, y slo debe verificar que el resultado
de su interpretacin no sea contrario a la Constitucin.
De todos modos la cuestin no es simple en la prctica y de hecho se
plantean conflictos. En nuestro Derecho es una materia particularmente
compleja la de la responsabilidad civil de la prensa por violacin del honor
o la intimidad de las personas. La Constitucin protege la libertad de prensa
y tambin la intimidad y el honor (la dignidad de las personas). Para resolver
los conflictos que se crean entre esos derechos constitucionalmente reconocidos, la Corte Suprema ha recurrido en algunas oportunidades a la
jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, sin tener en consideracin que el sistema de responsabilidad civil de ese pas es sustancialmente distinto del que rige en la Argentina (v. nfra, n e 1101 y sigs.). Y
este conflicto puede plantearse en muchas otras materias, pues cabe recordar que mientras nuestro derecho privado es de origen romano-germnico, la Constitucin de 1853 tiene su fuente primordial en la Constitucin de los Estados Unidos. Desde nuestro punto de vista, no ha de
perderse de vista que las normas de derecho privado incorporadas a la
Constitucin no dejan de ser de derecho privado, y ste debe ser interpretado conforme a sus principios so riesgo de ser desnaturalizado.
c) Derecho administrativo 3 :
El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que
regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la adminis3
1994.
Bibliografa especial: DROMI, Roberto J., Derecho administrativo,
2r. ed., Buenos Aires,
18
JULIO CESAR RIVERA
trativa; por ello se lo define como el rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata del circuito jurdico del obrar administrativo (Dromi).
Antiguamente se entenda que las relaciones entre el derecho administrativo y el civil eran escasas, y que los aspectos no regulados por
leyes administrativas eran materia del derecho privado general. Sin embargo, hoy se advierte que numerosas instituciones pueden estar reguladas por ambos derechos, as como que ciertas instituciones propias del
Derecho civil pueden verse modificadas cuando se establece una relacin jurdica propia del derecho administrativo.
As, entre las que Dromi enumera con prolijidad, destacamos:
la capacidad de las personas, si bien por regla general se regula
por el Derecho civil, se modifica en algunos aspectos del derecho administrativo por imperio de leyes especiales;
la autorizacin para el funcionamiento de personas jurdicas, que
el Cdigo Civil defiere a la ley o al Poder Ejecutivo (art. 45), y que se halla
reglamentada por leyes especiales;
el dominio pblico y privado de los bienes (arts. 2340 a 2343), la
determinacin de la condicin jurdica de tales bienes corresponde al
Derecho civil, pero la forma de afectacin de estos bienes, el uso directo
o indirecto de la comunidad, es materia del Derecho administrativo;
la expropiacin, est prevista en el Cdigo Civil (arts. 2511 y
2512), pero sus requisitos bsicos estn en la Constitucin (art. 17 CN)
y ha sido regulada por leyes locales (entre ellas la 21.499).
d) Derecho financiero:
El Derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio
sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos que el
Estado y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento
de sus fines, as como el procedimiento jurdico de percepcin de los ingresos y de ordenacin de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios pblicos 4 .
e) Derecho penal:
El Derecho penal tambin forma parte del derecho pblico, por
cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene
de describir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que
corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
j) Derecho internacional pblico:
El Derecho internacional pblico es otra rama del derecho pblico,
y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los
SINZDE BUJANDA, Hacienda y Derecho, Madrid, 1955.
19
Estados entre s y tambin las de stos con ciertas entidades que, sin ser
Estados, poseen personalidad jurdica internacional.
Las normas internacionales (tratados celebrados por el Estado nacional con otros Estados; convenciones internacionales a las que adhiere el
Estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por va de la ratificacin que de l hace el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22 CN), y a
partir de ese momento constituyen ley suprema de la Nacin (art. 31 CN).
Ms adelante tratamos de la jerarqua que tienen los tratados en el
mbito del derecho interno (v. infra, nQ 87).
Pero queremos destacar ahora que la doctrina nacional reconoce la
influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el Derecho civil. Ello se advierte en particular en el mbito de los denominados derechos de la personalidad (v. infra, n- 716 dnde por consecuencia de la ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica) y otras convenciones, se admite la existencia
de un Derecho supranacional directamente operativo en el mbito interno (v. infra, n- 720), el que adems ahora tiene jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22 CN).
g) El derecho ambiental5;
Una de las novedades ms significativas que se han producido en
los ltimos decenios es la aparicin de una nueva rama del Derecho que
es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o
degradacin y de su derecho a vivir en un ambiente sano.
El ordenamiento jurdico ha reaccionado reconociendo la prioridad
y urgencia de la preservacin del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos
o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente.
La proteccin del ambiente se da en principio en el mbito del derecho pblico; la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada ley
general del ambiente son normas de derecho administrativo y penal.
Pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparacin del dao sufrido.
5
Bibliografa especial: la bibliografa sobre esta materia es extenssima. Para el anlisis
de algunos conceptos esenciales de Derecho civil y procesal vinculados a ella, seleccionamos:
RABBI BALDI CABANILLAS, Renato, "Gnesis y sentido del art. 41, Constitucin Nacional", J.A.,
1998-IV-1020; ANDORNO, Luis O., "Aspectos constitucionales de la proteccin del medio
ambiente", J.A., 1998-IV-930; "La proteccin del medio ambiente en el mbito del Mercosur",
J.A., 1997-IV-999; "La responsabilidad por dao al medio ambiente", J.A., 1996-IV-877.
CAPELLA, Jos L., "El inters ambiental, legtimo y autnomo, en el nuevo texto de la
Constitucin Nacional", J.A., 1998-IV-971; SERV, Aldo, "Supranacionalidad y derecho
ambiental (sobre el modelo de la Unin Europea)", J.A., 1997-IV-1051; PEYRANO, Guillermo F.,
"La accin de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el nuevo
esquema constitucional argentino (particularidades del 'amparo ambiental')", J.A., 1996-IV-937.
20
JULIO CSAR RIVERA.
Es tal la importancia que ha adquirido esta rama que numerosos

tratados y convenciones internacionales se refieren al medio ambiente y
la Constitucin Nacional ha incorporado expresamente una norma al
respecto, al ser reformada en 1994. Se trata del art. 41.
3. QUID DE LA UBICACIN DEL DERECHO PROCESAL
Existe una controversia respecto de la ubicacin del derecho procesal; es comn entre nosotros la afirmacin de que el derecho procesal penal
y el derecho procesal administrativo constituyen ramas del derecho pblico; mientras que el derecho procesal civil constituira una rama del
derecho privado (Borda). Tesis que se sostiene en que el objeto del procedimiento civil, como el de los procedimientos comercial y laboral, es
hacer efectivos los derechos que las leyes conceden a los particulares;
sin las correspondientes acciones, tales derechos no tendran vigencia
prctica; de donde esas acciones son consecuencia necesaria de estos
derechos y deben tener su misma naturaleza jurdica; adems, se sostiene que estas ramas del procedimiento regulan controversias entre particulares y, por consiguiente, forman parte del derecho privado.
Sin embargo, cabe hoy afirmar, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que el derecho procesal es derecho pblico, en cualquiera de
las ramas en que puede ser subdividido, pues la administracin de justicia es sin duda el ejercicio del poder del Estado. Y la relacin de las partes, as como de los dems sujetos que pueden intervenir en un proceso:
testigos, peritos, etctera, respecto del tribunal no es una relacin de
coordinacin sino de subordinacin y de supraordenacin.
Pese a ello, algunos autores sostienen que la clasificacin de derecho pblico y de derecho privado es slo aplicable al derecho material, y
no al derecho formal o meramente instrumental como es el derecho procesal; se advierten en el derecho procesal, sostiene Larenz, elementos
que podran permitir calificarlo en una u otra categora. As, por ejemplo:
en el proceso civil, las partes tienen libertad de disposicin sobre el derecho implicado en el litigio; por otro lado, la relacin jurdica no es bilateral sino trilateral, pues las partes se relacionan tanto entre s como
con el tribunal; de all que, segn este criterio, esa rama no puede ser incluida ni en uno ni en otro mbito.
4. EL DERECHO CIVIL. CONCEPTO 6
a) Nocin preliminar:
El derecho privado es bsicamente el Derecho civil en cuanto ste es
el derecho comn que tiende a regular todas las relaciones jurdicas que
6
Bibliografa especial: HERNNDEZ GIL, Antonio, El concepto d e Derecho civil, Madrid,
2 1
el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideracin a sus calidades personales o profesionales.
De las muchas definiciones que se han dado del Derecho civil, u n a
que se ha hecho tradicional es la de Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias
y ms generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de lajamilia, para
el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social.
Cierto es que el derecho privado conoce hoy da otras ramas, como
por ejemplo, el derecho mercantil o comercial, el derecho agrario, el derecho de trabajo, etctera (sin perjuicio de las precisiones que daremos
ms adelante).
Pero lo que no puede desconocerse es que el Derecho civil constituye
el cimiento comn de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden
predicar cierta especialidad, pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho comn o Derecho civil u n ordenamiento
completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice
en la doctrina ms actual, acta como el tejido conectivo de todo el derecho privado.
b) El Derecho civil y su aprehensin histrica 7:
Para comprender acabadamente el concepto actual del Derecho civil como derecho comn, as como las relaciones que lo vinculan con las
ramas o derechos especiales es preciso atender a su origen y evolucin,
tema al que dedicaremos los nmeros que siguen.
Optamos as por una explicacin histrica del concepto del Derecho
civil como conjunto de normas, como rama del derecho positivo.
Cierto es que la materia propia del Derecho civil: la persona, la familia, el patrimonio, le dan una perdurabilidad que permitira encarar
un estudio dogmtico, en busca de un concepto suprahistrico, absoluto
y universal; pero tambin es exacto que el tratamiento positivo de esas
materias presenta matices muy diferenciados a lo largo de los siglos; por
ello ha podido decir Hernndez Gil que "si la idea es inmutable, el concepto y los desarrollos acusan un gran condicionamiento histrico".
1943; GIL RODRGUEZ, Jacinto, "Acotaciones p a r a u n concepto del Derecho civil", ADC 1989317; JORDANO BAREA, J . B . , "Concepto y valor del Derecho civil", RDP 1962-717; DIEZ PICAZO,
Luis, "El sentido histrico del Derecho civil", RGLJ 1959-595; CAN, Giorgio, "II Diritto civile
come diritto privato comune", Riv. Dir. Cv. 1989-1 5 . parte-1; PEREIRA ANDRADE, Antonio,
"Contenido y significado actual del Derecho civil y anlisis econmico del Derecho", Revista
del Colegio d e Abogados de La Plata ao XXXIII, n- 5 3 , pg. 39; LLAMAS POMBO, Eugenio,
Orientaciones sobreelconceptoy
elmtododelDerechocivil,
Rubinzal-Culzoni, S a n t a F e , 2 0 0 2 .
7
Bibliografa especial: RESCIGNO, Pietro, "Sullo studio storico del diritto privato", RDC
1990-parte l-.-l 1;THIREAU, Jean-Louis,Introductionhistorqueaudroit, Pars, 2001;CASTALDO,
Andr, Introductio historiqueaudroit,
Pars, 1998.
22
JULIO CSAR RIVERA
En este sentido seala De los Mozos (en su actualizacin a la obra de

Castn), que u n o de los mtodos del estudio del Derecho civil que h a alcanzado mayor relieve en los ltimos decenios, en el histrico-comparado, en
el que se toma al Derecho como u n a expresin secular q u e permite afrontar
la conexin con las concepciones sociales de cada momento. De este modo,
aade De los Mozos, la dogmtica no viene ya hecha por la historia, se hace
de acuerdo con ella y con las exigencias del presente, lo que a su vez impide
que el Derecho a b a n d o n e s u carcter de saber prctico.
II. ORIGEN DEL DERECHO CIVIL.
EL DERECHO ROMANO 8
5. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO
ROMANO
El Derecho Romano constituye la elaboracin jurdica m s import a n t e q u e p u e d e h a b e r b r i n d a d o u n pueblo en toda la historia de la Hum a n i d a d . Desde la Ley de las XII Tablas, cuyo origen se r e m o n t a (segn
la tradicin) a los a o s 4 5 1 a 449 a.C. h a s t a la elaboracin del Corpus luris Ciuile por m a n d a t o del emperador J u s t i n i a n o (529 a 5 3 3 d . C ) , t r a n s currieron diez siglos en los cuales se desarroll u n a i n t e n s a labor, que
resulta t a n fecunda q u e p u e d e decirse, sin temor a exageracin alguna,
que el derecho patrimonial de los cdigos actuales sigue siendo u n mero
desarrollo de las c o n s t r u c c i o n e s legislativas, c o n s u e t u d i n a r i a s , pretor i a n a s y j u r i s p r u d e n c i a l e s del Derecho Romano. Y su influencia aparece
por doquier, a u n en otros campos, por lo que la comprensin de este fenmeno es indispensable p a r a el conocimiento del Derecho civil actual,
no ya con la simple finalidad de la indagacin histrica sino p a r a reconocer las fuentes de n u e s t r o Derecho vigente.
6. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL EN EL
DERECHO ROMANO
Como es obvio, a lo largo de diez siglos el Derecho Romano p a s por
distintas e t a p a s , pero ellas no siempre estn claramente diferenciadas,
8
Bibliografa especial: D E FRANCISI, Pietro, Sntesis histrica del Derecho Romano,
Madrid, 1954; ORTOLN, Explicacin histrica de las Instituciones del Emperador
Justiniano
precedida de la Historia de la legislacin romana, 6 3 ed., trad. Francisco Prez de Anaya y
Melquades Prez Rivas, Madrid, 1896; SOHM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado
Romano, trad. de W. Roces, Madrid, 1928; Cug, Edouard, Les institutions juridiques
des
romains, Pars, 1904; D'ORS, Derecho Privado Romano, 8 S . ed., Pamplona, 1991; ORTOLAN, M.,
Instituciones de Justiniano, trad. de Francisco Prez de Anaya y Melquades Prez Rivas,
Buenos Aires, 1960; Historia d e la legislacinromana, Barcelona, s/g.; D E CHURRUCA, J u a n (con
la colaboracin de Rosa Mentxaca), Introduccin histrica al Derecho Romano, 5 a . ed., Bilbao,
1989; IGLESIAS, J u a n , Derecho Romano. Instituciones de derecho privado, 8-, ed., Barcelona,
1983.
23
y aun los investigadores ms notables de la historia jurdica romana

mantienen grandes disidencias en orden a temas muy importantes. Uno
de estos temas, justamente, es la misma nocin del Derecho civil, o ius
civile, a lo que contribuye la circunstancia de que los textos de los mismos juristas romanos que podemos hoy consultar, difieren entre s y, por
ende, los estudiosos de esos textos se encuentran a veces perplejos por
las diferencias que existen entre ellos.
De este modo Hernndez Gil llega a reconocer la existencia de por lo
menos diez conceptos que se han dado acerca del contenido del Derecho
civil en Roma. Sin embargo, existe hoy en da alguna coincidencia en orden a caracterizar al ius civile como el derecho de un determinado pueblo, y en particular, el Derecho Romano por excelencia; es decir, el derecho del ciudadano romano.
7. FORMAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO ROMANO.
LAS LEYES DE LAS XII TABLAS
a) Orgenes:
En la primera poca de la historia romana, la del poder real, el Derecho civil se encontraba reducido a los usos y costumbres, los que estaban fuertemente arraigados y constituyeron el germen de todas las leyes que despus habran de aparecer.
b) Las Leyes de las XII Tablas:
La primera expresin legal ya en la Repblica fueron las Leyes
de las XII Tablas; aparentemente habran recogido en alguna medida
la tradicin helnica, pero bsicamente consagraron las costumbres conocidas y practicadas; fueron obra de unos funcionarios especiales los
Decenviros quienes las redactaron a partir del ao 303 de Roma y hasta el 305 del mismo calendario. No han llegado hasta nosotros en forma
completa; el trabajo de los historiadores del Derecho Romano ha sido la
reconstruccin de su contenido a travs de los fragmentos tomados de
diversos autores romanos y aun de presunciones personales, como explica Ortoln. Se sostiene hoy en da que ellas contenan frmulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de los ciudadanos romanos que la comunidad estaba dispuesta a proteger. Regularon
los derechos del acreedor sobre el deudor, incluida la comparecencia
frente al magistrado, el matrimonio, la sucesin, la posesin y la propiedad, los delitos, etctera.
Las Leyes de las XII Tablas fueron un texto fundamental, tanto que
su contenido era hecho aprender de memoria a los nios; atravesaron las
edades de Roma y aun sobrevivieron a la misma Repblica, y fueron tan
respetadas que no eran derogadas sino por medio de subterfugios. En la
obra de Ortoln, se encuentra un texto reconstruido y por lo tanto
aproximado de las XII Tablas.
24
JULIO CESAR RIVERA
c) Evolucin en la Repblica:
De todos modos las instituciones de la Repblica dictaron sucesivas
leyes que morigeraron algunos principios de las XII Tablas; entre otras,
la ley Canuleia (ao 309 de Roma) abrog la disposicin que prohiba el
matrimonio entre patricios y plebeyos; y la ley Paetelia Papiria (ao 428
de Roma) atenu los alcances del vnculo obligacional prohibiendo que
los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en pago
de la deuda.
Sin embargo, ms que por las leyes, el Derecho Romano encontr
cauce para su desarrollo en la actividad de un magistrado: el pretor; y en
la tarea de los juristas que interpretaron el derecho vigente, a travs de
distintos medios (v. infra, n 2 9).
d) El Imperio:
En el Imperio la actividad creativa del pretor y de los juristas hall
fuertes limitaciones. En la poca imperial se traslad el poder legislativo
al Senado, cuyas opiniones adquirieron el valor de las verdaderas leyes;
eran las llamadas senatus consulta, porque eran vertidas a partir de consultas puestas por el emperador.
8. EL DERECHO HONORARIO O PRETORIO
a) El pretor; origen y funciones:
Como decamos, uno de los desarrollos fundamentales del Derecho
Romano aparece por va de lo que se denomina el derecho honorario, o
derecho pretorio. Es decir, el derecho nacido de la actividad jurdica
creadora del pretor.
Hasta el ao 367 a.C. (ao 387 desde la fundacin de Roma, segn
Ortoln), la actividad judicial estaba conferida a los cnsules; en el ao
indicado se crea una magistratura a cargo de un funcionario llamado
pretor urbano cuya funcin era la de declarar el sentido de la letra de la
ley en la resolucin de los casos que se planteaban entre los ciudadanos
romanos.
Los pretores, adems de resolver los casos concretos, muchas veces
a travs de la libre interpretacin de los textos vigentes, comenzaron a
formular por escrito, al tiempo de comenzar el desempeo de su cargo,
una enumeracin de los derechos y reclamaciones que hallaran proteccin bajo su magistratura. Esto se conoce como el edicto. Ya en la poca
imperial, se entiende que bajo el imperio de Adriano (alrededor del 130 d.C.)
se dio una formulacin definitiva al edicto, a la que se denomin edicto
perpetuo. De esta forma, el derecho honorario, o pretoriano, lleg a ser
un derecho establecido, convirtindose en un verdadero cdigo de derecho privado que contrapona al antiguo derecho estricto u n derecho nuevo y ms libre (Sohm).
25
b) Derecho honorario y Derecho civil:

Apunta Hernndez Gil que el derecho honorario estaba integrado
por un conjunto de medios de defensa procesal y que en ocasiones lleg
a constituir una esfera jurdica diversa del Derecho Romano, lo que import una verdadera dualidad en el ordenamiento jurdico, por lo que el
Derecho Romano se dividi en realidad en Derecho civil y derecho pretorio.
Sin embargo, debe advertirse que ambos sistemas estaban enlazados,
pues por u n lado el pretor procuraba adaptarse al Derecho civil, y por
otro el derecho honorario se incorporaba al civil a travs de la costumbre.
Ambos sistemas, derecho pretorio y Derecho civil, llegaron a fundirse definitivamente y constituir el verdadero derecho comn con el fenmeno producido en la Edad Media que se conoce bajo el nombre de "recepcin" (v. infra n 9 15).
c) El pretor peregrino:
Como decamos ms arriba, el tus cive era el derecho propio de los
ciudadanos romanos. Naturalmente, las conquistas fueron creando un
gran intercambio entre los ciudadanos romanos y otros pueblos; de all
naci la necesidad de regular esas relaciones y de resolver los conflictos
que se planteaban. Por ello en el ao 242 a.C. 9 , se cre la institucin del
pretor peregrino, verdadero juez para extranjeros, con la misin de amparar los intereses de los que vivan en Roma y que tena como criterio
de actuacin el libre imperio inherente a su cargo y la tradicin. De esta
forma naci una nueva versin del Derecho Romano, el denominado tus
gentium; debe aclararse que la expresin es ambigua, pues parecera referirse a un derecho de gentes o a un derecho de los pueblos, una suerte
de derecho supranacional. Sin embargo, como explica Puig Brutau, siguiendo las enseanzas de los ms importantes romanistas europeos,
no era un derecho supranacional, sino un Derecho Romano, nacional;
por lo tanto, asequible a los extranjeros, exento de formalismo, regulador
del comercio, que se aplic tanto entre ciudadanos romanos como frente
a los extranjeros.
9. LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS
En todas las pocas del Derecho Romano, tuvo gran importancia la
actividad de los juristas, quienes cumplan variadas funciones. La primera era intervenir en la formulacin y redaccin de negocios jurdicos,
muy importante en el derecho primitivo en el que, a consecuencia del for9
El ao 242 a.C. es suministrado como fecha de creacin del pretor peregrino por SOHM ,
y reproducida por PUIG BRUTAU; MOUTOR indica el ao 507 del calendario romano; de todos modos las fechas son siempre aproximadas y dependen de las fuentes en que han abrevado los
distintos historiadores del Derecho Romano.
26
JULIO CSAR RIVERA
mulismo dominante, la falta de observancia de las formas reconocidas

llevaba a la ineficacia o nulidad del negocio.
En la esfera procesal, los juristas procedan a la redaccin o a la instruccin verbal de la parte de un caso concreto para elegir el medio procesal adecuado al fin buscado; esto estaba tambin en correspondencia
con el denominado procedimiento formulario.
Una tercera actividad era la de la respuesta o responder, que era la
opinin que el jurista daba frente a alguna consulta; debe sealarse que
muchas veces no existe un lmite exacto entre las otras dos actividades
y el responder, puesto que generalmente las preguntas no se referan a
casos abstractos, sino que tendan a echar luz bien para la celebracin
de un negocio, bien para el modo de actuar enjuicio.
Justamente, aquel que reciba consultas sobre cuestiones jurdicas
era literalmente llamado el iuris consultus, y las opiniones o responsa de
los juristas ms eminentes gozaron de gran autoridad. Incluso, como
muchos de los pretores eran polticos sin formacin jurdica necesitaban
el asesoramiento de stos.
La labor de los iuris consultus dio origen a la expresin iuris prudentia.
10. LA LITERATURA JURDICA
a) Orgenes; los primeros juristas:
En la primera poca del Derecho Romano, comenz tambin la
prctica de escribir los consejos o consultas. Y naci as una actividad literaria jurdica a partir del siglo m a.C, periodo en el cual se destacaban
obras muy importantes de los juristas llamados Catn, padre e hijo; luego aparecieron Manlio Manilio, Bruto, Mucio, Rutilio Rufo, Sexto Pompeyo; pero especialmente se destaca Quinto Mucio Scaevola, quien naci
aproximadamente en el ao 140 a.C, siendo cnsul en el ao 95 a.C. La
importancia de Quinto Mucio Scaevola radica en que su obra es el primer
intento de sistematizacin cientfica del Derecho Romano.
b) La actividad de los juristas en el Imperio:
Pero es durante el principado que la jurisprudencia, nombre con el
que se conoca la actividad de los juristas o iuris consultus, adquiere mxima relevancia. All las caractersticas fundamentales del mtodo de los
juristas romanos, su realismo, su pragmatismo, su intuicin de la naturaleza de los hechos y la conciencia de la necesidad de la justicia alcanzaron su ms alta perfeccin en la obra de construccin doctrinal, siendo
necesario reconocer que el desarrollo del sistema recibi la influencia del
pensamiento filosfico griego y de las instituciones encontradas en las
regiones conquistadas, principalmente en el mundo heleno; incluso,
desde el punto de vista poltico y social, hubo una gran difusin de la cultura jurdica aun en las provincias ms lejanas.
27
Un acontecimiento singular durante la poca del Imperio estuvo

dada por la concesin del denominado ius respondendi, que era una
suerte de favor imperial por el cual se reconoca a ciertos sujetos el derecho de dar respuestas que gozaban de un valor que no tenan las opiniones de los juristas no reconocidos oficialmente. Tal costumbre naci
en poca de Augusto (segn informacin de De Francisci) o de Tiberio
(opinin de Sohm). En realidad se trataba de que el Derecho fuese construido por los juristas que gozaban del favor imperial.
La actividad literaria de este perodo es enorme, y a pesar de que se
ha perdido gran cantidad de obras, han llegado a nuestros das en el Digesto de Justiniano, y otras se han salvado, como las Instituciones de
Gayo, las Regulae de Ulpiano, y las Sententiae extradas de Paulo. Hubo
as obras de enseanza, como las Institutos de Gayo; y tambin las hubo
sistemticas, algunas en las que se trata preferentemente de las instituciones del ius ciuile, y otras en las que, por lo contrario, se toma como
base el edicto del pretor. Incluso, en algunos trabajos sistemticos es importante sealar que se tiende a fundir el ius avile y el ius honorario dando unidad al Derecho Romano.
c) Las escuelas:
Durante esta poca los juristas se dividieron en dos escuelas: la de
Sabino, llamados sabinianos; y la de Prculo, llamados proculeyanos,
quienes desarrollaron numerosas controversias acerca de la interpretacin de muchas cuestiones; algunas de las cuales siguen siendo materia
de estudio hoy en da.
d) Los principales autores:
Seria intil pretender una enumeracin de todos los grandes juristas de la poca imperial. Simplemente recordaremos a Gayo o Gaius, de
cuya vida prcticamente nada se sabe aunque s se conoce gran parte de
sus obras, entre ellas la denominada Instituciones, primer ejemplo de exposicin sistemtica de los principios elementales del derecho privado,
dividida en tres partes: a) la relativa a las personas, b) la relativa a las cosas, y c) la relativa a las acciones; mtodo de exposicin para el estudio
del Derecho que perdur a lo largo de los siglos, prcticamente hasta el
advenimiento de la Escuela Histrica en el siglo xix.
En segundo trmino debe presentarse a Papiniano, cuyo nombre
completo era Aemilius Papinianus, probablemente oriundo de Siria, y
cuya obra comienza a publicarse en la ltima dcada del siglo n d.C. Se
lo caracteriza como maestro insuperado por la sutileza de su lgica y la
concisin en la forma, por su crtica moderada y serena, por la valoracin
de las necesidades prcticas y por el alto sentido en que se inspira.
Con posterioridad a l puede decirse que la actividad creadora de la
jurisprudencia romana declina, pues los grandes juristas parecen con-
28
JULIO CESAR RIVERA
sagrados ms que a elaborar nuevos principios a fijar en su conjunto la

doctrina oficial de su tiempo. Es decir, actuaron ms como rganos del poder imperial y colaboradores del principe que como creadores libres. Sin
embargo, en esta poca aparece Ulpiano, oriundo de Tiro, considerado el
ms fecundo de todos los juristas romanos y que se refiri no slo al Derecho civil, sino tambin al derecho pblico y al derecho administrativo.
Quiz el aporte ms significativo de Ulpiano est dado no tanto por la notable extensin de su obra, que conspira contra la profundidad de la misma, sino por la formulacin definitiva de los tres grandes principios que
inspiraron al Derecho Romano y que inspiran, naturalmente, al Derecho
actual: honeste viuere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
Contemporneo de Ulpiano fue Paulo, o Iulios Paulus, autor tambin de numerosas obras de desarrollo del derecho honorario y del Derecho civil, y algunas de ellas destinadas a la enseanza y a la prctica
cotidiana. De Francisci dice que si se examina el conjunto de la obra de
Paulo se nos ofrece, igual que Ulpiano, como un sabio seleccionador y
compilador, pero con ms fuerte personalidad que ste, lo que se revela
en la crtica de opiniones incluso de juristas venerados como Papiniano
y de decisiones imperiales. Goz de gran renombre entre sus contemporneos y su posterioridad; de su obra se extrajo un gran material para la
elaboracin de las Pandectas.
e) Valoracin:
Se advierte, entonces, la gran influencia de la jurisprudencia romana, especialmente la de la imperial, que abarca desde Adriano hasta la poca de los emperadores Severo (Adriano fue emperador entre
los aos 117 y 138, y el ltimo de los Severo, Alejandro Severo, rein
entre el 222 y 235). La jurisprudencia dirigi su actividad a una elaboracin de todas las ramas del Derecho tendiendo a la creacin de un
sistema y a la unificacin de los principios provenientes de las variadas fuentes. Y as han representado esta orientacin cientfica con la
fusin de los tres conjuntos jurdicos: el antiguo tus ciuile, el ius honoraus, y el derecho imperial conocido como el derecho nuevo o derecho extraordinario (tus novum o ius extraordinarum). Esa tendencia inspirada
en fines prcticos se desarrollaba paralelamente a otra anloga que tena
fines doctrinales de sistematizacin cientfica. Y una y otra, aun partiendo de puntos de vista diversos y teniendo fines diferentes tendan a un
mismo objetivo. Y de esta colaboracin de esfuerzos con los que los juristas buscaban tener presentes todas las fuentes, compenetrar las reglas
y principios, dando figura unitaria a las diversas instituciones, naci
aquel edificio del derecho clsico, monumento insuperado de la sabidura romana (De Francisci).
29
11. EL DERECHO POSCLSICO

Se conoce como Derecho Romano posclsico el que se desarrolla
durante la poca del Imperio Absoluto que prcticamente comienza a fines del siglo ii con el advenimiento al gobierno de los emperadores Severo. Este perodo se caracteriza desde el punto de vista poltico por el gobierno absoluto y por la influencia que tal organizacin del Estado refleja
en la vida jurdica.
Las constituciones imperiales pasan a ser la nica fuente del derecho reconocida; se elimina el ius respondendi para privar de importancia
a los opiniones de los juristas e incluso trata de limitarse severamente la
libertad intelectual de los jueces al desconocerse la validez de las opiniones de los juristas precedentes y limitarse la facultad de eleccin de los
magistrados respecto de la doctrina, lo que se concret a travs de la denominada Ley de Citas (siglo v) que slo reconoca valor legislativo a las
obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, sealando que,
cuando hubiera opiniones contradictorias, el juez deba seguir la de la
mayora, y en caso de empate deba prevalecer la de Papiniano.
12. LAS COMPILACIONES
De otro lado, la pretensin de reducir la validez de las fuentes originarias del Derecho Romano y de concentrarlo en el derecho creado por el
emperador, impuso la necesidad de recoger las disposiciones legislativas
emanadas del Imperio, generalmente bajo las formas de constituciones,
en textos fcilmente asequibles.
De este modo comenzaron las compilaciones.
Las dos primeras se conocen como Cdigo Gregoriano y Cdigo Hermogeniano. La primera fue realizada entre los aos 291 y 292 en Oriente
y tiene por objeto preferentemente el derecho privado. Es posible que las
primeras constituciones recogidas pertenezcan a la poca de Adriano.
El Cdigo Hermogeniano fue un complemento del anterior.
Ambas compilaciones tuvieron una gran difusin tanto en Oriente
como en Occidente.
En realidad ninguno de los dos textos ha llegado completo a nuestros
das y se los reconstruye sobre la base de otras obras o textos de leyes.
Si estas dos obras no tuvieron un reconocimiento oficial, s lo tuvo
en cambio el Cdigo Teodosiano debido a la preocupacin de Teodosio II
(emperador entre los aos 401 y 450) por el estado de cultura jurdica de
su tiempo. El Cdigo Teodosiano se public el 15 de febrero del ao 438
y entr en vigor el l e de febrero del 439. En l tiene un predominio acentuado el derecho pblico aunque tambin hay, naturalmente, disposiciones de Derecho civil.
Tuvo una gran influencia en Oriente donde recin fue sustituido por
la codificacin justinianea y en Occidente donde sobrevivi aun a J u s t i niano a travs de la influencia que tuvo directa o indirectamente en las
leyes romano-brbaras.
30
JULIO CESAR RIVERA
13. LA COMPILACIN JUSTINIANEA

A partir del siglo v el Imperio Romano concret toda su vitalidad y
actividad en Oriente donde se desarrolla tambin entonces, la cultura jurdica.
En el siglo vi el emperador Justiniano decide concentrar el Derecho en
una recopilacin definitiva en la cual estuviese contenido todo el Derecho,
de tal modo que ste tomara una definitiva unidad. A tal punto consider
Justiniano que su obra significaba la unidad definitiva del Derecho que
formul expresamente la prohibicin de que ella fuera comentada.
La obra de Justiniano, a la que se conoce en su conjunto con el nombre
de Corpus Iuris, se divide bsicamente en cuatro partes.
La primera se conoce como Instituciones o Institutos que constituyen un tratado elemental de Derecho que, originariamente, estuvo destinado a la sustitucin de la obra de Gayo como texto de enseanza del
Derecho; pero a la vez que obra de enseanza fue un cdigo y tuvo fuerza
de ley desde el da 30 de diciembre del ao 533.
El Digesto o Pandectas es la parte ms valiosa y extensa. Contiene
extractos de los escritos de los treinta y nueve juristas, de los cuales
treinta y cuatro pertenecen a la era de la jurisprudencia clsica, entre los
que se encuentran los ya citados: Ulpiano, Papiniano, Gayo, Modestino,
Juliano, etctera. Sigui el orden del comentario de Ulpiano al edicto introduciendo tambin materias del ius civile.
Los fragmentos de los jurisconsultos estn dispuestos en un orden
que no siempre es rigurosamente sistemtico. Cada fragmento tiene una
inscripcin que contiene el nombre del jurisconsulto y la indicacin de
la obra o del libro del que se ha sacado aquel texto.
La obra, debida en gran parte a la laboriosidad y sabidura de Triboniano, se complet en slo tres aos, siendo publicada el 16 de diciembre del ao 533 y entr en vigor el 30 de diciembre de ese mismo ao, es
decir, al mismo tiempo que las Instituciones o Institutos.
La tercera parte del Corpus Iuris es el Cdigo que contiene constituciones imperiales desde Adriano hasta Justiniano e importantes rescriptos de tiempos anteriores a Constantino, y desde ste en adelante; ms
algunas Leges Edictales. La primera publicacin es del ao 529, pero la
que lleg hasta nosotros es la publicacin del 11 de noviembre del 534,
que entr en vigor el 29 de diciembre de ese ao y que contiene algunas
adiciones.
La ltima parte de la obra son las Novelas, leyes especiales dictadas
por Justiniano despus de la terminacin de su propio Cdigo, es decir,
entre los aos 536 y 565.
En conclusin, la legislacin justinianea ha recopilado con una extensin razonable las dispersas y difcilmente abarcables fuentes romanas, omitiendo algunas distinciones anticuadas y llevando a su trmino
procesos de evolucin jurdica que estaban en curso; le ha dado la forma
fija en la cual se ha conservado a travs de los siglos la sustancia espi-
31
ritual del Derecho Romano, que pudo as alcanzar a fines de la Edad Media un nuevo imperio universal. Se ha dicho por algn autor que la obra
de Justiniano es un monumento que condensa la herencia y la transmite
a la conciencia jurdica y al pensamiento europeo.
III. LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO
14. EL TRNSITO DEL DERECHO ROMANO AL
DERECHO COMN
Pese a la disgregacin del Imperio como consecuencia de las invasiones brbaras, el Derecho Romano continu ejerciendo una influencia
notable, y ello se advierte en diversos fenmenos.
En primer lugar se encuentran las que se conocen con el nombre genrico de leyes "romano-brbaras", compilaciones ordenadas por reyes
germnicos establecidos en Occidente que intentaron concretar un derecho codificado para sus propios pueblos y para sus subditos romanos.
En esta categora se incluyen algunos textos fundamentales. Uno es
el conocido como Breviario de Alarico o tambin como Lex romana visigotorum, cuya finalidad fue dar a los romanos que habitaban dentro del reino visigodo un cdigo que sirviera para eliminar las oscuridades y contradicciones que se encontraban en las fuentes del Derecho. El Breviario
de Alarico fue sancionado el da 2 de febrero del ao 506 y publicado en
una asamblea de obispos y otros personajes reunidos en la ciudad francesa de Toulouse; est compuesto con extractos de diversas obras, colocados unos junto a otros sin ninguna elaboracin y sin ningn ordenamiento lgico, los cuales fueron sacados de los cdigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, y novelas posteodosianas. Tambin aparecen textos de Paulo, de Gayo, de Papiniano y de otros.
Idntica finalidad que el Breviario tuvo la Lex Romana Burgundorum correspondiente a fines del siglo v, comienzos del siglo vi. Constituye
un cdigo unitario y orgnico dividido en cuarenta y seis libros, y si bien
las fuentes fueron tambin los cdigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, las sentencias de Paulo y una obra de Gayo, aparecen normas
e instituciones de Derecho germnico.
Tambin se conoce el edicto de Teodorico, compilacin ordenada por
ese rey a principios del siglo vi, la que deba ser observada tanto por los
godos como por los romanos. No se trat sino de una coleccin de normas
para los casos ms frecuentes cuya finalidad no fue innovar, sino aclarar
y afirmar principios ya vigentes.
Finalmente, en el territorio espaol, tuvo gran importancia el Liber
Iudiciorum sancionado por el rey Recesvinto en 654, que sigui rigiendo
aun despus de las invasiones musulmanas (v. infra nQ 15c).
32
JULIO CSAR RIVERA
15. LA RECEPCIN
a) Concepto y origen:
Bajo el nombre de "recepcin" se conoce un fenmeno ocurrido a finales del siglo xi y comienzos del XII, por el cual el Derecho Romano vino
a constituirse en sinnimo del derecho comn de todos los pueblos de la
Europa Occidental. En particular, de los que hoy constituyen los Estados de Alemania, Espaa, Italia y Francia; y tuvo en esos pueblos naturalmente, causas y significaciones diversas.
Tngase en cuenta que la compilacin justiniana es del siglo vi, pero
nace en el Imperio Romano de Oriente, y es prcticamente desconocida
en Occidente.
Su redescubrimiento se produce fundamentalmente por obra de los
estudiosos de la Universidad de Bolonia, que constituyen la escuela de
los glosadores, a la que nos hemos de referir ms adelante.
La imponencia de la obra de Justiniano, justific su divulgacin, y
los estudiantes de todas las comarcas que concurran a Bolonia la llevaron a sus propios pases, donde constituy materia de estudio y aun de
aplicacin prctica para la resolucin de los casos judiciales. A este fenmeno se le llama recepcin.
b) La recepcin en Alemania:
La ms profunda influencia al Derecho Romano, la ms sentida recepcin del mismo, se produjo en lo que hoy es Alemania donde se lo recibi casi en su totalidad y vino a suplantar la mayor parte del Derecho
germnico.
Esto tiene, en realidad, una explicacin de carcter poltico, cual fue
que toda la Edad Media vio en el emperador alemn al sucesor de los emperadores romanos, al seor del mundo cristiano occidental. Por ende,
era razonable que en ese Imperio subsistiera el Derecho Romano y el Cdigo Justinianeo fuera considerado, como las leyes de los emperadores
alemanes, derecho imperial.
Por otro lado, la recepcin en Alemania reconoce una causa comn
con el mismo fenmeno ocurrido en otros lugares de Europa, cual es la
notable influencia que eman de la Universidad de Bolonia, a cuyo amparo, como dijimos, se desarrollaron entre los siglos XII y xin las escuelas
de los glosadores y de los posglosadores. Estudiantes de toda Europa, y
naturalmente tambin de Alemania, concurran a esa Universidad que
lleg a tener diez mil alumnos.
La recepcin del Derecho Romano en Alemania hizo que ste llegara
a estar vigente en la forma del Cdigo Justinianeo, el que result obligatorio en su totalidad en el Imperio. As pues los autores germanos suelen
decir que la recepcin tuvo lugar in complexa.
33
c) La recepcin en Espaa 10 :
Cuando los visigodos llegaron a Espaa traan su propio Derecho,
de origen germnico y fundamentalmente consuetudinario; a su vez los
hispanorromanos tenan el suyo que, aunque perteneciente a la poca
del Bajo Imperio, era superior al de los visigodos.
Segn los estudios ms modernos los reyes visigodos fueron grandes legisladores, y as el pueblo espaol se rigi por el Derecho visigodo,
el que nunca estuvo definidamente separado del Derecho Romano, y del
cual fue tributario (Fernndez Espinar).
La primera legislacin visigoda son las leyes teodoricianas, de fuentes exclusivamente romanas y cuya fecha de sancin no es segura, aunque se ubica en la primera mitad del siglo v; luego rigieron entre
otros el Cdigo de Eurico (del siglo v, sin mayores precisiones posibles
sobre fecha exacta, siendo la ms probable el ao 476), el Breviario de
Alarico (ao 506), y el Lber ludiciorum (ao 654 probablemente, segn
Fernndez Espinar), un cdigo con destino a la prctica forense.
Cuadra subrayar que el Lber o Lex visigothorum, como tambin se
lo conoci, tuvo una extensa influencia pues perdur aun durante parte
del proceso de la reconquista; las distintas versiones del Lber fueron
producto de sucesivas modificaciones, siendo la denominada Lex visigothorum vulgata traducida al romance con el nombre de Fuero Juzgo.
En el 711 se produce la invasin musulmana y ello lleva al fraccionamiento del Derecho en dos grandes mundos: el musulmn y el cristiano. Pero tambin en los reinos cristianos se manifiesta, a partir del inicio de la reconquista una total falta de unidad jurdica, una diversidad
y pluralidad de ordenamientos. En esta etapa se pone, pues, el germen
de los derechos de cada reino, territorio o comarca, que dan lugar a los
actuales fueros.
La recepcin propiamente dicha se inicia en la Baja Edad Media (a partir del 1150), especialmente por obra del rey Alfonso X el Sabio, a cuya obra
principal dedicamos el pargrafo que sigue.
d) Las Partidas:
Las Partidas se deben a la inspiracin del rey Alfonso X el Sabio,
quien manda publicar, adems de este libro, el Fuero Real y el Espculo.
No es precisa la fecha en que se redactaron y publicaron las Partidas,
aunque se suele sealar como fecha de iniciacin y conclusin de los trabajos los aos 1256 y 1263. Las Partidas adoptaron el sistema romano
de divisin en libros, ttulos y leyes; cada uno de los siete libros o partidas
est precedido de un prlogo con explicaciones doctrinales de su contenido y de la divisin de la materia tratada.
Bibliografa especial: FERNNDEZ ESPINAR, Ramn, Las fuentes del derecho histrico
espaol, Madrid, 1985; BARRAGN, Guillermo C , LaobralegislativadeAlfonsoelSabio,
Buenos
Aires, 1983; ALLENDE, Guillermo L., "Los cdigos espaoles como fuente de nuestro Cdigo
Civil", LX. 1981-C-1015.
34
JULIO CSAR RIVERA
Las Partidas siguieron fundamentalmente al Derecho Romano y

pese a que no tuvieron fuerza obligatoria hasta muchos aos despus de
su publicacin, ejercieron una notable influencia en la cultura jurdica
hispnica posterior.
Es preciso sealar que las Partidas tuvieron fuerza de ley en Indias y
de all la gran importancia que tienen en la elaboracin de Derecho hispanoamericano. En lo que hoy es nuestro pas tambin tuvieron vigencia y
constituyeron por lo tanto un cuerpo legal sobre el cual se fundaba el ejercicio prctico de la magistratura y la abogaca. De all que nuestro codificador Vlez Sarsfield tuviese un gran conocimiento de ese texto, y constituyen fuente primordial de muchsimas disposiciones de nuestro Cdigo
Civil, aunque a veces no aparezca la cita o la transcripcin del texto de las
Partidas en las notas del codificador. Este era el Derecho aprendido por
el codificador como alumno, como abogado, como profesor y, por lo tanto, el que estaba ms profundamente internalizado en su conciencia.
El libro de las Siete Partidas es considerado por la opinin general
como la obra ms admirable del saber y la filosofa que produjo el espritu
humano en la edad en que se public, como el tratado ms completo de
jurisprudencia que ha visto la luz en los tiempos pasados, como un monumento esplndido de la ciencia y la literatura que se adelant en muchas cosas a su siglo de tal manera que ni en l ni en algunos posteriores
existe una obra que pueda comparrsele. Los juristas espaoles sealan
que fue grande la influencia que ejerci en el Derecho, pues la generalidad y extensin de su doctrina, la sabidura y justicia de la mayor parte
de las leyes fueron causa de que se le considerase siempre como un libro
de estudio para los jurisconsultos espaoles. Un autor dijo que las tres
maravillas de la Edad Media fueron la Catedral de Colonia, la Divina Comedia y las Siete Partidas (Puig Pea).
e) El Derecho Romano en Francia:
En Francia la persistencia del Derecho Romano se debe, en primer
lugar, a que las provincias del sur haban sido conquistadas y latinizadas ms temprano y ms profundamente que en el resto de la Galia. Y los
brbaros que ocuparon en seguida esta regin fueron los visigodos y los
burgundios que, segn recuerdan Ripert y Boulanger, eran ya medio romanos cuando entraron en el Imperio. De all que en Francia, ms concretamente en las provincias del sur, rigieran las leyes romano-brbaras
ya vistas, y tuviera gran influencia a partir del siglo xn y XIII la codificacin
justinianea conocida por obra de las universidades.
Debe sealarse que por lo contrario en el norte los francos conservaron sus costumbres primitivas y practicaron un sistema de ley personal, conforme al cual cada sujeto era regido por su ley nacional, el que
fue luego sustituido por el sistema de leyes territoriales.
As pues, en Francia se conoce la divisin entre los pases de derecho escrito, bsicamente las provincias del sur, donde se segua enton-
35
ees el Derecho Romano; y los pases de derecho c o n s u e t u d i n a r i o d o n d e

se aplicaban las c o s t u m b r e s , de formacin posterior y fuertemente imb u i d a s de espritu germnico.
16. LOS FACTORES QUE CONDUJERON
A LA UNIFICACIN DEL DERECHO
Sealamos que en la Edad Media el Derecho civil se identific plenamente con el Derecho Romano. En las universidades se enseaba Derecho
Romano y jurista era el que conoca esa disciplina.
Los factores de la unificacin fueron, entonces, de carcter poltico
(como en Alemania), o simplemente culturales (como fue la difusin d a d a
al Derecho j u s t i n i a n e o por las escuelas de los glosadores y de los posglosadores desde la Universidad de Bolonia).
17. LAS ESCUELAS DE LOS GLOSADORES
Y LOS POSGLOSADORES
U n a breve explicacin merece este fenmeno cultural de difusin
del Derecho Romano por va de la Universidad de Bolonia. Aproximadam e n t e en el a o 1100 aparece Irnerio, profesor de Derecho Romano en
Bolonia, a quien siguen m u c h o s otros h a s t a Acurcio con quien se cierra
la escuela de los glosadores. S u trabajo fue la exegesis del Corpus Iuris
escribiendo breves n o t a s (glosas), al principio entre lneas, y m s t a r d e
al m a r g e n . Acurcio refundi las glosas de s u s predecesores y las s u y a s
propias en u n comentario c o n s e c u t i v o q u e se halla en t o d a s las edicion e s del Corpus Iuris. E s t o s t r a b a j o s e r a n p u r a m e n t e tericos y c a r e can de u n a c o n s i d e r a c i n s i s t e m t i c a . Tuvieron por mrito el g r a n con o c i m i e n t o del Corpus Iuris, el e s t u d i o profundo de c a d a u n o de s u s
fragmentos y la difusin q u e le dieron.
Entre los a o s 1250 a 1500 se desarrolla la escuela de los posglosadores c u y a finalidad fue a d a p t a r la doctrina de los glosadores a las necesidades y concepciones de la poca, a los derechos estatutarios vigentes, a los derechos c o n s u e t u d i n a r i o s y a la j u r i s p r u d e n c i a italiana. Los
posglosadores se alejaron c a d a vez m s de las fuentes originarias y con
el predominio del mtodo sistemtico deductivo propio de la escolstica
formularon reglas con n u m e r o s a s ampliaciones y limitaciones, establecieron distinciones y subdistinciones, divisiones y subdivisiones, comparacin de instituciones j u r d i c a s , extensa invocacin de citas de a u t o ridad e intentos de combinar s u s e n u n c i a d o s . De este modo se facilit la
introduccin de nuevos p e n s a m i e n t o s jurdicos en la teora y en la prctica. Los m s importantes r e p r e s e n t a n t e s de e s t a escuela son Bartolo y
s u discpulo Baldo.
36
JULIO CESAR RIVERA
18. EL DERECHO CANNICO

Otro de los factores importantes en la evolucin del Derecho en la
Edad Media lo constituye el Derecho Cannico, que es el derecho creado
en esa era por los rganos de la Iglesia y que lleg a plasmarse en el Cdigo de Derecho Cannico o Corpus Iuris CanonicL
El Derecho Cannico no se form independientemente, sino que
tuvo por fuente principal al Derecho Romano, al cual tiende a modificar
en algunos aspectos. El Derecho Cannico continu y profundiz la obra
de humanizacin de las instituciones romanas que ya se haba comenzado a producir por la influencia del cristianismo a partir de la conversin de Constantino.
As el Derecho Cannico contiene la prohibicin de los intereses
como medio de lucha contra la u s u r a y desarrolla conceptos fundamentales para el derecho moderno, como la idea de la causa, la del
justo precio y particularmente el principio de la buena fe. El Corpus Iuris Canonici en su ltima redaccin, fue promulgado el 27 de mayo de
1917, pero contiene slo normas de derecho eclesistico. La ltima reforma es del ao 1984.
19. EL DERECHO MERCANTIL
a) Causas de su aparicin:
Antes de continuar con el proceso de evolucin del Derecho Romano
identificado con el Derecho civil, la formacin de los derechos nacionales
y la equiparacin del Derecho civil al derecho privado, es preciso sealar
que mientras en Bolonia la escuela de glosadores desarrollaba el conocimiento del Corpus Iuris, en las ciudades italianas, que adquiran un
gran desarrollo comercial, se asista al nacimiento de una nueva rama
del Derecho, que es el derecho comercial o mercantil. Las condiciones polticas y econmicas de la poca y del lugar dieron causa a la creacin de
una nueva clase que fue la de los comerciantes, que traficaban con el
resto de Europa y con Oriente donde establecieron tambin prsperas
factoras. La clase comercial, o comerciante, tuvo entonces una gran influencia en la vida poltica de las ciudades-Estados, de tal modo que adquirieron la aptitud de forzar la creacin de normas jurdicas especiales
destinadas a reglar sus relaciones, sea las que establecieran entre ellos,
o aun con otros particulares, con motivo de la actividad mercantil. Por
otra parte, los comerciantes obtuvieron la posibilidad de resolver sus litigios a travs de tribunales compuestos por comerciantes y que resolvan no segn el Derecho Romano, sino conforme a las prcticas y usos
del comercio y del lugar. Esta jurisdiccin, que se llam consular, naci,
seguramente, en los lejanos puertos orientales donde los comerciantes
all asentados no podan recurrir a otra autoridad, pero pronto se difundi a las ciudades italianas y luego al resto de Europa e incluso, a las In-
37
dias, donde la aplicacin de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tribunal del consulado n .
Sin duda que la posibilidad de contar con una magistratura propia,
no sujeta a las reglas de Derecho especficas, sino al uso y costumbre
mercantil, facilit el desenvolvimiento de ese Derecho especial, el que
despus tuvo formulacin escrita a travs de los estatutos que tambin
fueron aplicados por los magistrados comerciantes.
b) Los estatutos:
Los estatutos de los siglos XII y xm constituyen ordenamientos muy
completos, disciplinantes de la profesin de comerciante y de las relaciones jurdicas de stos con los terceros; extremadamente severos, contienen las simientes de las ms importantes instituciones del derecho mercantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etctera. Ms
adelante volveremos sobre la especialidad del derecho mercantil y su
evolucin posterior a lo largo de los siglos para establecer cmo se manejaron las relaciones entre esta rama nacida del desenvolvimiento de la
clase de los comerciantes con el Derecho civil y cul es el estado de esas
relaciones hoy en da (v. infra, n s 51 y sigs.}.
IV. LA FORMACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES
20. LA IDENTIFICACIN DEL DERECHO CIVIL CON EL
DERECHO PRIVADO
a) La necesidad de dar unidad al Derecho:
El confuso sistema jurdico existente a partir de la recepcin se caracterizaba por la coexistencia de normas provenientes del Derecho Romano y del Derecho Cannico, recibido en la mayor parte de Europa occidental, instituciones propias de los pueblos brbaros que haban
desarticulado al Imperio Romano y disposiciones que el Estado general
o los Estados feudales dictaban a lo largo del tiempo para la solucin de
cuestiones particulares o para intentar la obtencin de un cierto orden
y claridad en el sistema jurdico.
La necesidad de dar cierta unidad al Derecho se reflej de manera
diversa en los pueblos que constituyen hoy los Estados cuya legislacin
sigue siendo, en materia de derecho privado, de neto origen romanista.
Esa tendencia se manifest en algn lugar como una reaccin contra el Derecho Romano. Tal como sucedi en Espaa, donde los autores
1
' El primer secretario del Consulado del Virreinato del Ro de la Plata fue Manuel Belgrano; los tribunales de Comercio de la Capital Federal son continuacin histrica y jurdica del
consulado; aunque como sucedi en la mayor parte de los pases, los jueces mercaderes han
sido sustituidos por jueces profesionales.
38
JULIO CESAR RIVERA
de la poca criticaban su subsistencia y su empleo para la resolucin de

los pleitos por los abogados y jueces. De all que inclusive existiesen disposiciones, especiales, como la del Consejo de Castilla en 1713, que mandaron aplicar el derecho nacional tal como se hallaba contenido en sus
varias fuentesy slo en ltima instancia el Derecho Romano. Ms an,
se orden a las universidades ensear el derecho nacional para facilitar
su conocimiento; claro es que esto exalt la importancia de las Partidas
con lo cual, si bien no qued en vigor el Derecho Romano, s su espritu,
toda vez que como hemos visto las Partidas es un texto que recibe al Derecho Romano.
En Alemania, si bien por obra del feudalismo se asista a una disolucin del poder del Imperio, se dieron disposiciones emanadas del gobierno central desde fines del siglo y durante los siglos xvi y xvn que intentaron revitalizar y ordenar el derecho vigente. A la vez, entre los siglos
xv y xvii, se desarrollaron los derechos municipales y los derechos territoriales, los cuales reconocieron en forma permanente una gran influencia del Derecho Romano (Enneccerus).
b) Francia. La redaccin de las Costumbres:
Donde se produce un movimiento muy importante es en Francia,
lugar en que, como dijimos ms arriba, coexistan los pases de derecho
escrito, y por lo tanto, con subsistencia del Derecho Romano, y los pases
del derecho consuetudinario.
El derecho consuetudinario cambi de carcter como consecuencia de
la redaccin oficial de las Costumbres, lo que fue impuesto por una ordenanza del 17 de abril de 1453 dictada durante el reinado de Carlos VII. La
redaccin comenz en el siglo xv y la mayora se concret en el siglo xv.
Las Costumbres, que eran cerca de trescientas segn una cifra generalmente aceptada, se convirtieron en una verdadera ley, claro que
con el inconveniente de su gran parcelacin territorial.
El hecho de que las Costumbres obtuvieran fijeza a travs de su conversin en una verdadera ley escrita tuvo como principal efecto la detencin
del movimiento en favor del Derecho Romano, el que no tuvo sino un papel
supletorio aunque conservando una gran influencia (Ripert-Boulanger).
Las Costumbres fueron objeto de reformas, muchas veces sugeridas
por la obra de los autores, los que comenzaron a tener gran influencia.
c) La doctrina: identificacin del Derecho civil con derecho privado:
En el siglo xv aparecen dos doctrinarios muy importantes, cuyas
obras siguen siendo de inters, en particular, por la influencia que tuvieron en la modificacin de las Costumbres y mediatamente en el Cdigo
Napolen. Ellos son Charles Dumoulin y Bertrand D'Argentr.
Pero sin duda que el ms importante autor de la poca (ya en el siglo
xvn) es Jean Domat, nacido en 1625 y muerto en 1696. La importancia
39
de Domat radica en que a partir de su obra se inicia para el Derecho civil

una profunda transformacin, tanto por su separacin del Derecho Romano como del derecho pblico, cobrando propia sustantividad y una
mayor concrecin (Hernndez Gil).
En verdad, a partir de la obra de Domat la nocin del Derecho civil
comienza a equipararse a la del derecho privado.
Planiol ensea que Derecho civil empieza a concebirse en oposicin
al derecho pblico, hecho que tiene su explicacin en causas histricas:
el ius avile, recogido en el Corpus Iuris, comprenda derecho pblico y derecho privado; pero sustituido el sistema poltico del Imperio Romano, y
profundamente transformadas las estructuras de poder, careca de sentido estudiar el derecho pblico y, por lo tanto, slo se analizaban las
normas justinianeas de derecho privado.
Domat entonces hablaba de las leyes polticas pblicas y de las leyes polticas privadas; las leyes polticas privadas constituan lo que se
llamaba el Derecho civil.
Del mismo modo que en la obra de Domat, en algunos trabajos espaoles del siglo xviii se comienza a utilizar el trmino Derecho civil como
diferente del Derecho Romano y como identificado con el derecho privado
(Hernndez Gil).
Finalmente debe sealarse que en 1699 nace Pothier, gran jurisconsulto francs, cuya obra en el mbito del Derecho civil tendr enorme
influencia en el proceso posterior al que estamos viendo, que ser el de
la codificacin. Ya identificado el Derecho civil con el derecho privado,
Pothier sistematiza, ordena y clarifica la materia jurdica privada con la
finalidad de que pase a los cdigos modernos; y sin duda que su trabajo
tuvo una gran importancia en el Cdigo Napolen, y por lo tanto en la legislacin privada de todos los pases que recibieron la influencia del Cdigo francs de 1804.
V. LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 12
21. ANTECEDENTES. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
Una de las aspiraciones del siglo xvm fue la de llevar las normas del
derecho escrito y consuetudinario vigentes a u n a forma de expresin
uniforme, accesible, simple en la formulacin de las normas, que diese
seguridad jurdica.
Esta tendencia encuentra fundamento ideolgico en por lo menos
dos grandes corrientes de pensamiento. Una de esas corrientes es el racionalismo que imperaba en esa poca; sin duda que la idea de un cdigo
Bibliografa especial: varios autores: La codificacin: raices y prospectiva- El Cdigo
Napolen, Buenos Aires, 2003; varios autores: "La codfication", Droits, n s 24, 26 y 27, Pars,
el ltimo de 1998.
40
JULIO CESAR RIVERA
en el cual estuvieran condensadas todas las normas constitua un deseo

casi esencial a los espritus racionalistas del momento.
En el mundo estrictamente jurdico, la denominada escuela del derecho natural tuvo tambin gran influencia en este aspecto.
El derecho natural es concebido como el conjunto de reglas que en
la elaboracin del espritu humano se estima que brotan de la naturaleza
intrnseca de las relaciones de coexistencia sin que hayan sido creadas
por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho
natural son entonces anteriores e independientes de la decisin de cualquier legislador positivo y se basan sea en el orden divino, sea en la misma naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas.
A partir del siglo xvn el derecho natural se desvincula de la idea de
dependencia del orden divino para ser concebido como un producto conocido por el hombre a travs de su razn. Gran influencia en esto tiene
la obra del jurista holands Hugo Grocio. Con posterioridad se desarroll
esta escuela a travs de las enseanzas de Puffendorf, Lebnitz, Tomasius y otros.
Ms all del cuestionamiento de la mutabilidad o inmutabilidad del
derecho natural, lo cierto es que esta escuela ha sido de enorme trascendencia para el desarrollo del Derecho. Enneccerus dice que las doctrinas
ius naturalistas fueron una de las armas ms eficaces en la lucha espiritual por la libertad. La abolicin de la servidumbre y el vasallaje, la liberacin de la tierra de las cargas feudales, la libertad de la ciencia y la
ctedra, la libertad del domicilio y la paulatina liberacin de la industria,
la supresin del tormento y de los juicios de Dios y la mitigacin de las
penas demasiado severas; la formacin y el reconocimiento general de
los principios del Derecho internacional, y aun otras varias conquistas
del siglo xviii y de los comienzos del siglo xix, son, en una parte esencial,
realizaciones del derecho natural, y as han influido notablemente en las
grandes codificaciones del siglo xvm y comienzos del siglo xix.
Como se ver, juristas ius naturalistas han incidido notablemente
en la redaccin de estos cdigos, los cuales incluso contuvieron, muchas
veces, declaraciones que importaban el reconocimiento de la existencia
de un derecho anterior y superior al orden jurdico positivo.
Hoy puede decirse que el derecho natural, ms que como fuente de
normas, constituye el criterio de ponderacin que permite valorar las reglas de la vida social; y en este punto, siguiendo a Trabucchi, se puede
decir que el derecho natural representa aquello que es siempre justo y
bueno.
22. LAS CODIFICACIONES
Sin duda que el Cdigo Civil por excelencia del siglo xix es el Cdigo
Napolen. Pero antes de l, el movimiento codificador haba hecho avances en la Federacin germnica; ya en 1746 se haba ordenado en Prusia
41
la r e d a c c i n de u n cdigo; d e s p u s de varios trabajos se s a n c i o n a en

1791 el Cdigo General de los E s t a d o s P r u s i a n o s , el q u e finalmente apareci e n 1794 con el n o m b r e de Derecho General Territorial de los Estados P r u s i a n o s . Se c o m p o n a de m s de diecisiete mil pargrafos, q u e
c o n t e n a n derecho pblico y privado. Defectuoso al rechazar los principios y conceptos generales y asimismo en la aspiracin de resolver el Derecho e n reglas aisladas tendientes a evitar toda controversia y a reducir
la libertad de la consideracin cientfica. Lleg a regir en siete provincias
p r u s i a n a s y en algunos otros distritos y principados.
La codificacin del Derecho a l e m n territorial continu d e s p u s de
la sancin del Cdigo Napolen, el q u e tuvo gran influencia en los nuevos
derechos territoriales.
La definitiva codificacin del Derecho civil a l e m n recin se concreta c u a n d o el l e de enero de 1900 e n t r a a regir el Cdigo Civil, fruto de ard u o s e i n t e n s o s trabajos, y a d e m s resultado de u n a polmica doctrinaria y cientfica a la cual nos h e m o s de referir m s adelante.
23. EL CDIGO NAPOLEN
El Cdigo Napolen, conocido al tiempo de s u sancin como Cdigo
Civil de los Franceses, constituye el resultado de las ideas filosficas y j u rdicas en boga, as como la aspiracin de los revolucionarios de sustituir
en forma definitiva al antiguo Derecho civil, es decir, el que rega h a s t a
la Revolucin Francesa.
Cabe consignar que a partir de la revolucin y h a s t a la codificacin, en
lo que se denomina por regla general el Derecho o Perodo Intermedio, los distintos organismos del Estado haban dictado ciertas n o r m a s tendientes a
eliminar los resabios del feudalismo. La liberacin del suelo y la reorganizacin de la propiedad, la igualdad sucesoriaeliminndose los privilegios
de masculinidad y primogenitura, u n nuevo rgimen hipotecario, etctera, son algunos de los avances m s notables en el plano del Derecho civil.
Inclusive h u b o varios proyectos de cdigo, a u n q u e ellos no tuvieron
fortuna por ser excesivamente a b s t r a c t o s , generales y racionalistas. Es
Napolen Bonaparte el que incentiva la t a r e a de la codificacin; designado Primer Cnsul en el a o 1800, n o m b r u n a comisin que estuvo int e g r a d a por c u a t r o j u r i s t a s : Tronchet, Bigot de P r a m e n e u , Portalis y
Malleville, los que en m u y pocos m e s e s p r e p a r a r o n el proyecto definitivo.
Todos los autores franceses destacan el activo rol de Bonaparte en la
redaccin del cdigo. Dicen los h e r m a n o s Mazeaud que Bonaparte crea en
las virtudes de u n a b u e n a legislacin para u n a b u e n a administracin del
pas y testimoniaba u n gran respeto a la idea de la justicia. Por eso m u c h o s
aos m s tarde, ya en su cautiverio de S a n t a Elena, se pone en boca de Napolen la siguiente frase: "Mi verdadera gloria no es haber ganado c u a r e n t a
b a t a l l a s : Waterloo b o r r a r el recuerdo de t a n t a s victorias. Lo que n a d a
borrar, lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil".
El Cdigo Civil fue sancionado por ley del 21 de mayo de 1804.
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JULIO CESAR RIVERA
24. PRINCIPALES CARACTERSTICAS
DEL CDIGO NAPOLEN
El Cdigo tiene u n estilo m u y preciso y constituye el resultado de la

conciliacin de esfuerzos de j u r i s t a s formados en el d e r e c h o escrito,
como lo e r a n Portalis y Malleville y de otros formados en el derecho cons u e t u d i n a r i o , como lo e r a n Tronchet y Bigot de P r a m e n e u : por eso, si
bien tuvo p r e e m i n e n c i a en la redaccin el derecho q u e provena de la
c o s t u m b r e de Pars, ello no impidi q u e el Derecho Romano fuera la
fuente de los textos rectores en materia de contratos y obligaciones.
Por otro lado, el Derecho Cannico estuvo p r e s e n t e en lo concerniente a la organizacin de la familia. Y n a t u r a l m e n t e la influencia de la
revolucin se manifest en el apogeo de la libertad individual y la eliminacin de todos los resabios del feudalismo, hecho q u e se manifest en
el carcter absoluto dado al derecho de propiedad individual. La voluntad de las partes, que el derecho n a t u r a l entenda y a n h e l a b a todopoderosa, se refleja en el principio de la a u t o n o m a de la voluntad que aparece
en el artculo 1134 del Cdigo de Napolen, equivalente al 1197 del Cdigo Civil argentino. Finalmente en materia de rssponsabilidad la idea de
culpa es la p r e d o m i n a n t e p a r a atribuirla.
De all q u e p u e d a sealarse que los g r a n d e s principios del Derecho
civil consagrados en el cdigo de Napolen son: la libertad contractual,
el carcter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil
b a s a d a en la culpa (Diez Picazo y Gulln).
25. LA INFLUENCIA DEL CDIGO DE NAPOLEN
El Cdigo francs h a tenido la virtud de proyectarse en el espacio y
en el tiempo a travs del reconocimiento que, de s u carcter ejemplificador, hicieron los legisladores de otros pases. As es evidente su influencia en el Cdigo italiano de 1865 que es prcticamente u n a copia textual
del Cdigo de Napolen con a l g u n a s adaptaciones; en Alemania, destacndose q u e en 1809 se introduce como derecho territorial b a d e n s e u n a
traduccin del Cdigo de Napolen; Blgica y algunos c a n t o n e s suizos lo
adoptaron como derecho propio y tuvo tambin g r a n incidencia en el Derecho latinoamericano a partir del primer Cdigo Civil de este continente, el de 1830 p a r a Bolivia, conocido como Cdigo de S a n t a Cruz, y la
obra posterior de los g r a n d e s codificadores americanos, Freitas, Bello y
Vlez Sarsfield. A este t e m a nos referiremos en otro captulo.
26. LA CODIFICACIN ALEMANA 13
a) Antecedentes.
Polmica Thibaut - Savigny:
No p u e d e concluirse la exposicin del t e m a de la codificacin sin

a p u n t a r previamente el proceso q u e conduce a la sancin del Cdigo Civil a l e m n q u e e n t r a r a a regir el l s de enero de 1900.
Bibliografa especial: THIBAUT - SAVIGNY, La codificacin,
introduccin y seleccin de
43
La Federacin Germnica era tan dbil que apareca ms nominal

que real; reflejo de ello era la tentativa de codificar los derechos territoriales, cuyo resultado fue el Derecho prusiano al que ya nos hemos referido. Con posterioridad al Cdigo de Napolen un espritu agudo observ que la redaccin y consagracin de un cdigo al estilo del Cdigo Civil
de los franceses poda servir de vehculo para la unificacin de Alemania.
As en 1814 el jurista Thibaut publica una obra bajo el ttulo "Sobre la
necesidad de un Derecho civil para Alemania".
Ello motiv la rplica de un gran jurista, el barn Federico Carlos de
Savigny, quien public un trabajo que se denomina "De la vocacin de
nuestro siglo para la ciencia del Derecho". Savigny desarrolla en este trabajo, para refutar las ideas de Thibaut, una teora sobre la naturaleza
histrica del Derecho, unida a un esquema de los momentos principales
de la historia de su desarrollo y contrapuesta, como concepcin histrica, a la concepcin racionalista dominante hasta entonces.
b) Los fundamentos de la escuela histrica:
El captulo segundo de la obra de Savigny es el fundamental pues es
en l donde realmente aparecen las simientes ideolgicas de la escuela
histrica. Para Savigny, ya al comienzo de la historia documentada, el
Derecho no tiene una existencia independiente, autnoma: es privativo
del pueblo; lo mismo que su idioma, sus costumbres, su organizacin.
Estos elementos enlazados en un todo en virtud de la conviccin comn
del pueblo (expresin sinnima de "espritu del pueblo", que Savigny no
utiliza todava en este trabajo), del mismo sentimiento de necesidad interna que excluye la idea de un nacimiento casual y arbitrario del Derecho. Sigue diciendo Savigny que originariamente, las reglas del Derecho
se materializaban en acciones simblicas del pueblo. Pero para el Derecho no hay tampoco ningn momento de estancamiento absoluto, en lo
cual es tambin comparable al idioma. Est sometido necesariamente al
mismo movimiento y desarrollo que toda expresin del pueblo.
Como ha dicho Winscheid estas proposiciones encierran la idea
fundamental de la escuela histrica y permanecen inclumes hasta hoy
en da.
c) Aporte de la escuela histrica:
Sin duda que la escuela histrica constituy un notable avance a
travs de Savigny y sus seguidores como Puchta y Hugo, frente al racionalismo imperante, al destacar que el Derecho constituye un elemento
cultural jams estancado o inmutable. Y que es el pueblo, los hombres
textos por J a c q u e s S t e m , trad. de J o s Daz Garca, Madrid, 1970; LAQUIS, Manuel A., Savigny,
Buenos Aires, 1969; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de Marcelino
Rodrguez Molinero, Madrid, 1980; RODRGUEZ PANIAGUA, J o s Mara, Historia del pensamiento
jurdico, 4 S . ed., Madrid, 1989, cap. XX, pg. 189 y sigs.
44
JULIO CSAR RIVERA
c o m u n e s , los comerciantes, los profesionales, los j u e c e s , los q u e sienten

la necesidad y a la vez la c r e a n con s u actividad de desarrollar el Derecho. Esto es m u y evidente c u a n d o se a s u m e el e s t u d i o del derecho
mercantil, d o n d e las i n s t i t u c i o n e s legislativas n o r m a l m e n t e v a n a la
zaga de las creaciones de los empresarios y de los comerciantes, que simplemente "inventan" figuras c o n t r a c t u a l e s o de otro tipo p a r a satisfacer
las necesidades de las actividades econmicas; y luego el legislador las
recoge y formula en n o r m a s .
d) La escuela histrica y la
codificacin:
El cuestionamiento de Savigny a la codificacin estuvo fundado en que

ella poda llegar a cristalizar el Derecho, deteniendo o impidiendo el efecto
creador de ese espritu del pueblo que segrega las n o r m a s jurdicas.
Lo cierto es que Savigny err en este a r g u m e n t o p o r q u e a pesar de
la codificacin, el Derecho sigui progresando, a travs de las interpretaciones de los a u t o r e s y de los j u e c e s , que permitieron renovar los Cdigos, a u n a veces con el mismo texto, y por s u p u e s t o tambin por medio
de las sucesivas reformas legislativas que, m a n t e n i e n d o el e s q u e m a unitario del Cdigo, introdujeron en los textos las correspondientes adecuaciones a las necesidades de c a d a poca.
Para ejemplificar b a s t a s e a l a r cmo en n u e s t r o pas, la j u r i s p r u dencia recogi el principio del a b u s o del derecho, la lesin subjetiva, la
imprevisin, reconoci lmites al derecho de la propiedad, etctera, a n
vigente el Cdigo Civil en su redaccin original, que pareca manifiestam e n t e contrario a e s a s posibilidades.
e) La redaccin del Cdigo Civil:
Pese a la prdica savigniana, en 1874 se encarg a u n a comisin la
redaccin del Cdigo Civil. Su trabajo fue sometido a varias revisiones y
n u m e r o s a s otras comisiones fueron designadas. Finalmente fue sancion a d o el 2 4 de agosto de 1896 y entr en vigor el 1Q de enero de 1900.
Lo m s singular del Cdigo a l e m n es que se t r a t a de u n texto relativamente breve, son slo dos mil trescientos o c h e n t a y cinco pargrafos,
y q u e a a d e a s u s mritos u n a metodologa singular, p u e s aparece por
primera vez en u n texto legislativo u n a Parte General, a la q u e siguen el
derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho de familia y derecho
de sucesiones.
La idea de la existencia de u n a Parte General dentro del cdigo fue
fructfera y a d e m s tuvo repercusin en la interpretacin incluso del Cdigo Civil argentino, p u e s se descubri por decirlo de a l g u n a manera
q u e n u e s t r o codificador t a m b i n h a b a incorporado al texto de n u e s t r o
Cdigo de 1869 disposiciones q u e e r a n aplicables a todo el ordenamiento
privado civil. Desde el p u n t o de vista didctico comenz e n la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de B u e n o s Aires, u n a n u e v a dis-
45
tribucin de la e n s e a n z a de la m a t e r i a atribuyndose al primer c u r s o de

Derecho civil la e n s e a n z a de la Parte General.
El Cdigo Civil a l e m n tuvo influencia en varios cdigos asiticos,
en el Cdigo Civil suizo, en las reformas parciales al Cdigo Civil a u s t r a co, en el Cdigo Civil brasileo, e n el Cdigo Civil griego, en el Cdigo Civil h n g a r o y en el p e r u a n o de 1936.
27. LOS CDIGOS DEL SIGLO XX
El proceso de codificacin no t e r m i n a con el Cdigo Civil alemn de
1900, p u e s l se extiende por todo el Mediterrneo, siguiendo el modelo
francs 14 , y a u n por otros lugares; as en la primera mitad del siglo XX
se s a n c i o n a n los Cdigos de Filipinas, C u b a y Puerto Rico bajo la influencia del Cdigo Civil espaol.
Pero m s all de la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942, que se
caracteriza por c o n c r e t a r la unificacin legislativa del Derecho civil y
mercantil, como ya lo h a b a h e c h o Suiza en la materia obligacional, y el
Cdigo p o r t u g u s de 1966 apreciado por su precisa tcnica legislativa, lo
cierto es q u e m u c h o s a u t o r e s comienzan a advertir sobre el fenmeno conocido como la descodificacin.
27.1. LA
DESCODIFICACIN
El proceso de codificacin no termina en el Cdigo Civil a l e m n de

1900. Como se ver, n u m e r o s o s cdigos h a n sido s a n c i o n a d o s a lo largo
del siglo en u n proceso de renovacin legislativa p e r m a n e n t e . Entre ellos
p u e d e n sealarse el Cdigo Civil italiano de 1942 que se caracteriza por
concretar la unificacin legislativa del Derecho civil y mercantil, como ya
lo haba hecho Suiza en la materia obligacional, y el Cdigo p o r t u g u s de
1966 apreciado por s u precisa tcnica legislativa. La consideracin de
aspectos de estos dos cdigos se h a r en los n m e r o s siguientes en los
que t r a t a m o s de la evolucin del Derecho civil con posterioridad al Cdigo de Napolen. Pueden incluirse en esta n m i n a abreviada, los cdigos p e r u a n o s de 1936 y 1984 y el nuevo Cdigo del P a r a g u a y que rige a
partir de 1987.
Sin embargo, m u c h o se h a hablado de la descodificacin. Es que fue
apreciable u n fenmeno m u y claro. La multiplicacin de leyes especiales
iba "sacando" materias del Cdigo, o simplemente c r e a n d o n u e v a s instituciones que no e s t a b a n d e s t i n a d a s a e n t r a r en ellos.
V.:La circidation du modelejurdiquefranjis,
Travaux de la Association Henri Capitant,
t. XLIV, Pars, 1993; CARBONNIER, J e a n , "Le code civil des Francais a-t-il chang la socit europene", D-1975-Ch 171; MAZEAUD, Henri, Le code francais et son tnjluence enEurope; DAVID,
Rene, L'injluencedudroit
civilfrancais enAmrique; MAURY, J e a n , "Le code civil francais et son
influence d a n s le bassin mditerranen, l'Orient et l'Extrme Orient", en La semaine interna
tionaldedroit, Pars, 1954.
46
JULIO CESAR RIVERA
Se adverta as que los cdigos dejaban de ser el centro de la legislacin, que se desplazaba hacia las leyes especiales, causado esto en
mltiples razones.
En concreto, se dice que la descodificacin se ha producido entonces por la coincidencia de mltiples factores:
la legislacin especial que ha nacido para atender necesidades
particulares;
la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significacin a los mensajes comprimidos en las normas, y ha ido "creando" hasta nuevas instituciones (en la Argentina el abuso del derecho, la lesin, antes de la reforma de 1968; la indexacin de las obligaciones dinerarias despus),
etctera;
el reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas
clusulas constitucionales;
el derecho supranacional;
el derecho comunitario.
Ello llev a algunos autores a pensar que estaba prxima la desaparicin de los cdigos, cuestionando el mtodo de la codificacin como
modo de expresin legislativo. O reservndole una funcin de derecho
residual, como disciplina de casos no regulados por los microsistemas
legislativos 15.
Garca Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los siguientes prrafos de su obra: "Por un lado, el Cdigo ha perdido todo valor
constitucional, ya que las libertades polticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa econmica privada, se tutelan en la Constitucin, es
decir, en normas jerrquicamente superiores (...). A esta tutela nadapuede aadir el Cdigo Civil despojado de la/uncin de garanta que asumi
en el siglo XIX, y expropiado da a da por las leyes especiales".
"La edad de la descodificacin o sea, los aos que vivimos y los que
nos esperan en el prximo futuro, est ante nuestros ojos con la nitidez
de su fisonoma. El Cdigo Civil ha perdido el carcter de centralidad en
el sistema de fuentes; ya no es la sede de las garantas individuales, que
son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitucin; ya no es
la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante categoras de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La historia de nuestro siglo revela, bajo la rbita de las reformas legislativas,
una radical direccin centrfuga".
"En nuestro tiempo ya no se renueva la discusin sobre la codificacin. Se han extinguido o han cado los conceptos ideales: la utopa de un
derecho sellado por la razn para todos los hombres y para todos los pases; la confianza en la creatividad espontnea de la conciencia popular".
"Nopodemos asombrarnos si enteras instituciones o categoras de relaciones jurdicas se sustraen al C.c. y se confan a leyes externas: elfe15
IRTI, Natalino, La edad de la decodificacin,
n s 8, pg. 3 3 .
trad. de Luis Rojo Ajuria, Barcelona, 1992,
47
nmeno ha afectado a los sectores ms vulnerables del derecho privado,

desde la familia al trabajo subordinado, desde el contrato de sociedad a
los contratos agrarios. El proceso de descodificacin se expande irresistiblemente" 16.
27.2. LA REACCIN DE LA DOCTRINA
Sin embargo, la tesis de Irti no hizo fortuna ni siquiera en Italia.
Recuerda el mismo Garca Cantero que, con motivo de los 40 y de los
50 aos del Cdice civile de 1942, se celebraron varios encuentros que
trataron este tema.
En el Congreso de Sassari de 1982, se plantearon dos cuestiones
fundamentales: Es actual o no la idea de un Cdigo? Responde el Cdigo Civil de 1942 a las ideas de nuestro tiempo? Si Irti adelant su respuesta unos aos antes, Bianca abiertamente lo contradice y contesta
afirmativamente a la pregunta de tipo general sobre la base de que a
su juicio el Cdigo satisface dos exigencias fundamentales de nuestra
sociedad, la igualdad y la racionalidad.
En 1992 se celebr en Genova el XIII Congreso Nacional de Abogados Jvenes, y en su ponencia Alpa aun siendo partidario de desmitificar el Cdigo le atribuye, al menos, una triple funcin que desempea
mejor que las leyes especiales: ser el espejo de la sociedad, no slo presente sino futura, servir de regulacin de las relaciones civiles y de laboratorio de la interpretacin; y en fase de conclusiones, Ferri sostiene que
la idea del Cdigo, entendido como filosofa, no slo no ha perdido vitalidad, sino que hoy, ms que nunca, resulta indispensable. Este mismo
autor, en el Congreso celebrado en Miln, afirma que el Cdigo sigue
siendo instrumento prncipe o referente privilegiado de las relaciones entre particulares, pues nunca como ahora ha hecho falta un sistema orgnico y formal de principios y normas; por ello el Cdigo es el sistema
ordenado y ordenante que ejerce una funcin central e insustituible.
De modo pues que una corriente de opinin ciertamente significativa distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Cdigos y el
mtodo de la codificacin en s.
No hay duda de que los cdigos decimonnicos envejecieron como
consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y ms se
nota ese envejecimiento cuando nos enfrentamos a relaciones causadas
en la creacin de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas
por los autores de esos Cdigos.
Pero ello no implica abdicar del mtodo, si se concibe que la codificacin no es en s una meta inmvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinmico al cual constantemente se incorporan normas nueGARCA CANTERO, Gabriel, "El cdigo civil cubano", a publicarse en Revista de Derecho
Comparado, n e 6.
48
JULIO CESAR RIVERA
vas y se d e s e c h a n las c a d u c a s ; y q u e por lo tanto exige s u revisin perm a n e n t e 17 .

En definitiva, lo c a d u c o es la ilusin racionalista de c o n s a g r a r en u n
cdigo el derecho de m a n e r a definitiva, p e r m a n e n t e , estable. El derecho
m u d a , cambia c o n s t a n t e m e n t e , y ello debe reflejarse en el Cdigo, el que
es u n a exigencia sistemtica de c a d a derecho 18 .
27.3. LA PRUEBA DE LA CONTINUIDAD DEL MOVIMIENTO
CODIFICADOR
Este claro y decidido movimiento de ideas, contrarias a las de Irti, est
adems confirmado por la realidad, pues como severa, los pases de distintas
familias jurdicas h a n continuado utilizando el mtodo de la codificacin.
Sacco c o m e n t a que los h e c h o s se h a n desarrollado como si los legisladores se h u b i e r a n olvidado de q u e e s t b a m o s en la era de la descodificacin, ya que en el ltimo medio siglo se h a n promulgado h a s t a cuar e n t a n u e v o s Cdigo civiles 19 . Y s e g u r a m e n t e otros se h a n agregado
d e s p u s de la publicacin del trabajo de Sacco (entre ellos n a d a menos
que los de Holanda, Qubec y la Federacin Rusa).
El vasto movimiento codificador de los ltimos s e s e n t a a o s 2 0 , se
inicia con el Cdigo Civil italiano de 1942, unificador de la legislacin civil y comercial, y que se prolonga en el Cdigo p o r t u g u s de 1966, el boliviano de 1975, el p e r u a n o de 1984, el paraguayo de 1986, el de Qubec
de 1994 y el h o l a n d s de 1992 21.
A ellos se s u m a n los procesos de reforma en curso en Bolivia y Per,
el proceso de elaboracin de u n nuevo Cdigo Civil de Puerto Rico, la sancin del nuevo Cdigo Civil de Brasil y la reforma del Cdigo Civil alemn.
Y los pases que pertenecan al rea socialista y h a n ido incorporndose al mercado h a n optado mayoritariamente por la codificacin de su incipiente derecho privado patrimonial. Recurdese sino, a solo ttulo de ejemplo introductorio, los Cdigos de la Federacin R u s a (1994), de Mongolia
(1994) y de Vietnam (1995) 22 ; as como la codificacin l i t u a n a 2 3 .
17
RIVERA, Julio C , Instituciones de Derecho civil- Parte General, t.1, 2 a ed., n s 2 3 6 , Buenos
Aires, 1998, pg. 2 6 1 .
18
SCUMIDT, Karsten, "II Cdice Commerciale tedesco: dal declino alia
ri-codiicazione",
RDC, 1999-6-74.
19
SACCO, Rodolfo, "Codificare, modo suprate di legiferare?", RDC, 1983.
20
V. SACCO, Rodolfo, "I codici civile deH'ultimo cinquantennio", Riv. Dir. Civ., 1993-1 3 Parte-311.
21
V. IORIATTI, Elena, "II nuovo cdice civile dei Paesi Bassi: fra soluzioni originali e circolazionideimodeli", Riv.Dir. Civ., 1992-l s Parte-117;TALLN, D., " L ' e n t r e e n v i g u e u r d u n o u v e a u
Code Civil Neerlandais", RIDC, 1992-485.
22
Y actualmente estn en consideracin o en elaboracin proyectos de reforma a los cdigos civiles de la Argentina, Per, Bolivia, Puerto Rico y Brasil.
23
MIKELENAS, Valentinas, "Unification and Harmonisation of law at the t u r n of the millennium: the lithuanian experience", Revue deDroit Uniforme, 2000-2-243 y sigs.
49
Lo q u e en definitiva d e m u e s t r a que el ncleo del derecho privado se

e n c u e n t r a en los cdigos a u n c u a n d o a p a r e z c a n "satlites", como lo h a
d e n o m i n a d o con agudeza u n a u t o r 2 4 .
Por lo d e m s , la exigencia del mercado nico es tener u n derecho
nico, al m e n o s en ciertos sectores como lo son las obligaciones y contratos. De all que existan tentativas de crear textos que desarrollen est a s m a t e r i a s con la expectativa de q u e rijan en todo el espacio de la Unin
Europea. Nos referimos al Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos
p r e p a r a d o por la Academia de iusprivatistas europeos; y a los Principies
ofEuropean ContractLaw, elaborados por u n a comisin presidida por el
j u r i s t a d a n s Ole Lando.
E n fin, no parece que p u e d a ponerse en d u d a que el mtodo de la codificacin sigue vigente, y q u e como afirma de los Mozos la "era de la descodificacin" est por a h o r a afortunadamente
superada 2 5 .
Y que asiste la razn a Falzea cuando afirma que los cdigos son el producto m s evolucionado que la cultura h u m a n a h a podido crear en el sistema c u l t u r a l del derecho ofreciendo a los c i u d a d a n o s irreemplazables
i n s t r u m e n t o s de conocimiento de las reglas q u e regulan s u accin 2 6 .
27.4. LA RECODIFICACIN. ALCANCE DE LOS NUEVOS
CDIGOS
Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la recodificacin". Cabrillac, profesor de la Universidad de Montpellier, dice que "la
recodificacin presenta u n a fuerza de seduccin no despreciable en la doctrina, y las recodificaciones constituyen incontestablemente u n o de los
fenmenos legislativos m s m a r c a d o s de los ltimos decenios" 2 7 .
Claro es que la recodificacin a s u m e formas m u y variadas. El mismo Cabrillac dice que se p u e d e recodificar por la va de la "recodificacincompilacin" o la "recodificacin-modificacin" que p u e d e ser global o
progresiva.
J u s t a m e n t e Sacco advierte q u e c u a r e n t a nuevos Cdigos civiles no
significan c u a r e n t a n u e v o s modelos de Cdigo, y q u e la circulacin de
stos no se detiene a n t e b a r r e r a s lingsticas, culturales, histricas o sociolgicas.
Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los cdigos de hoy
no son como los cdigos del siglo XX, p u e s no se exige de ellos que s e a n
carentes de l a g u n a s y p e r e n n e s 2 8 .
SCHLESINGER, Piero, "Cdice civile e sistema civilistico: il ncleo codicisco ed i suoi satelliti", RDC, 1 9 9 3 - l s P a r t e - 4 0 3 .
D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de
Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio", RGLJ, 1999-3264.
FALZEA, Angelo, Relacin introductoria en el coloquio sobre "Formalismo e attivit giuridica", Camerino, 2 6 - 2 7 / 9 / 1 9 8 9 .
27
CABRJLLAC, Rmy, "Recodifier", RTDC, 2001-4-833.
" 8 SACCO, op. cit en n o t a 11; en el mismo sentido, SCHMIDT, op. cit.
50
JULIO CSAR RIVERA
Sin duda los objetivos de la codificacin actual son ms modestos

que los que el Iluminismo asign a las codificaciones del siglo XIX. No se
pretende hoy que todo el derecho privado quede condensado en un Cdigo; por el contrario se admite la convivencia con la legislacin especial 29 y con la lex mercatoria cuando se trata del comercio internacional.
En otras palabras, los cdigos de la segunda mitad del siglo XX y de
la actualidad no tienen la pretensin de abarcar todo ni de durar para
siempre.
Pero el Cdigo constituye el reservorio de los conceptos generales (la
persona, la obligacin, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho
real, el modo de transmisin de las relaciones jurdicas y los derechos
subjetivos, etc.), por lo que constituye el teln de fondo de toda la legislacin especial y es a la vez segn la feliz expresin de Giorgio Cian
el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna inteligibles. De modo que cuando en la legislacin especial se habla de dolo
o culpa como factor de atribucin, de obligacin de seguridad, de hipoteca, de sucesin por causa de muerte, de obligaciones alternativas o de dar
sumas de dinero, de cosa fungible, de contrato oneroso, de declaracin
de voluntad, de instrumento pblico, de capacidad, siempre se estar
aludiendo a la regulacin de esos institutos que aparece en el Cdigo.
Es pues el Cdigo la regulacin de lo que puede quedar en l comprendido y es, a la vez, la linguafranca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que quedan al margen de la codificacin por
distintas razones.
Para ver cmo lo han hecho los distintos pases, deben revisarse los
criterios que se han seguido en ellos, distinguiendo distintos grupos de
codificaciones.
27.5. BREVE ESQUICIO SOBRE LOS CDIGOS DE LA SEGUNDA
GENERACIN
a) Cdigo Civil italiano de 1942:
El Cdigo italiano de 1942 es como el Cdigo Napolen un modelo que ha circulado largamente. Ha tenido una significativa influencia
en los cdigos latinoamericanos posteriores (Per, Bolivia, Venezuela), y
ha influido junto con las codificaciones suiza y francesa en el Cdigo
Civil de Egipto de 1948 30 , el que a su vez ha servido de modelo a los cdigos de Siria, Irak, Jordania, Libia, Argelia, Sudn y Kuwait 31 .
29
A veces tambin bajo la forma de Cdigos, como por ejemplo, los cdigos del transporte,
del consumo, del seguro, de la quiebra, de las sociedades.
30
SACCO, op. cit en nota 11, dice que el Cdigo de Egipto es el francs con algunos artculos
agregados.
31
PEYRARD, Georges, "Persistance de J'influence de notre Code Civil: le Code Civil de l'Etat
de Bahrein", RIQC, 201-4-927.
5 1
b) Cdigo Civil de Portugal de 1966:

Si bien no es una obra que se caracterice por su originalidad, pues
es tributario directo del Cdigo alemn de 1900, es muy frecuentemente
estudiado en la doctrina argentina y se elogia la precisin de su mtodo
y estilo.
c) Los cdigos latinoamericanos:
Podemos incluir entre los cdigos latinoamericanos de segunda generacin al Cdigo Civil boliviano de 1975 (que reemplaz al Cdigo de
1830 que era una virtual traduccin del Cdigo Napolen), al Cdigo Civil peruano de 1984 (en realidad, en este caso es la "tercera" generacin
porque reemplaz al de 1936 que, a su vez, haba reemplazado al primer
cdigo del siglo XIX), y al paraguayo de 1986 que sustituy al Cdigo Civil
que Vlez Sarsfield haba redactado para la Argentina y que Paraguay
haba asumido como propio.
Estos tres cdigos reflejan u n a gran influencia del Cdigo Civil
italiano.
27.6. LOS MS RECIENTES PROCESOS DE RECODIFICACIN
La recodificacin ha tenido lugar en pases centrales y en ellos este
proceso no ha sido consecuencia de cambios polticos profundos (como
ha sucedido en los ex pases socialistas que se incorporan al mercado)
sino que, sin razones polticas de base, han pretendido colocar la regulacin del derecho privado a la altura de los tiempos.
Entre los procesos ms recientes y relevantes, estn Holanda, Qubec y Brasil.
a) Cdigo holands:
El nuevo Cdigo Civil holands entr en vigencia en su casi totalidad
el 1/1/1992. Se trata de un cdigo nico, civil y comercial, que reemplaza a la codificacin de 1838 inspirada en el Cdigo Napolen.
No es entonces la renovacin de una codificacin antigua, sino una
completa reestructuracin.
Cada libro fue propuesto en forma separada al Parlamento, entre
1959 y 1980. Los dos primeros (personas y familia y personas morales)
entraron en vigor en 1970 y 1976. Los libros 3, 5, 6 y u n a parte del libro
7 (contratos especiales), es decir, prcticamente todo el derecho patrimonial, entraron en vigencia el 1/1/1992. El libro 4, sucesiones, y el libro
7 restante entraron en vigor ms tarde 32 .
" DENIS Talln, "L'entre en vigueur du nouveau Code Civil Nerlandais", RIDC, 1992-2485.
52
JULIO CSAR RIVERA
b) Qubec:
La provincia francfona de Qubec h a reemplazado el Cdigo Civil
de Bas C a n a d (1866), q u e d o m i n a d o por el individualismo liberal y la
religin catlica, ya no r e p r e s e n t a b a a Qubec m o d e r n o 33 ; h a e n t r a d o
en vigor el 1 / 1 / 1 9 9 4 y es u n cdigo nico, civil y comercial, cuya caracterstica principal es q u e sobre la b a s e de u n derecho romano-germnico
h a incorporado n u m e r o s a s instituciones del common law. Si bien tiene
la limitacin de ser u n cdigo provincial e n u n pas en el c u a l u n a porcin
importante del derecho c o m n es federal (por ejemplo, el divorcio, las sociedades, las quiebras), es m u y conocido en la Argentina y s u s aportes
son valiosos. Fue fuente i m p o r t a n t e del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 y es material de c o n s u l t a p e r m a n e n t e de la Comisin que
est p r e p a r a n d o la recodificacin de Puerto Rico.
c) Brasil
^:
El proceso de recodificacin brasilero fue m u y largo, ya que la comisin inicial fue designada en 1969, y el Cdigo recin fue sancionado en
el a o 2000.
Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyecto, seala que si bien el objetivo inicial era preservar lo m s posible el Cdigo de 1916, r p i d a m e n t e se advirti que ello era imposible, p u e s ste
no tena correlacin con la sociedad c o n t e m p o r n e a y las m s significativas c o n q u i s t a s de la ciencia del derecho. Y agrega que los g r a n d e s valores p e r s e g u i d o s por el n u e v o Cdigo son la eticidad (relevancia del
principio de b u e n a fe), socialidad (que se manifiesta en reglas m u y revolucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisicin o prdida del dominio por prescripcin); y operabilidad (o sea la intencin es
h a c e r u n cdigo mejor redactado, m s simple y q u e por ello resulte m s
asequible).
27.7. LOS PROCESOS DE RECODIFICACIN EN CURSO
EN AMRICA LATINA ^
a) Bolivia:
Como ya dijimos el primer Cdigo de Bolivia es de 1830, y fue tributario del Cdigo Napolen. Fue sustituido por el de 1975, el cual revela
u n a fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.
La Repblica de Bolivia h a e n c a r a d o la reforma del Cdigo Civil,
del Cdigo de Comercio y del Cdigo Procesal Civil. E n c u a n t o al Cdigo
33
CABRILLAC, Rmy, "Recodifier", cit.

REALE, Miguel, "O novo cdigo civil brasileiro", RDC, 4-185.
RIVERA, Julio Csar, "La reforma de la codificacin civil en Amrica latina", Revista
Derecho Comparado, n e 1, pgs. 169 y sigs.
34
de
53
Civil, se ha proyectado una reforma parcial, aunque importante en su

extensin; entre las razones invocadas para la actualizacin se indica tambin la necesidad de adecuar el derecho privado a los cambios constitucionales, as como la adecuacin a nuevas realidades y la necesidad de
una reformulacin permanente del derecho privado.
Se prev la incorporacin de reglas sobre asociaciones, fundaciones
y colectividades campesinas; en materia de derechos reales se incluye el
tratamiento de la posesin como lo hacen todos los cdigos modernos; se
trata la usucapin separadamente de la prescripcin liberatoria; se propone incorporar al Cdigo la propiedad horizontal que actualmente est
en una ley especial; se proyecta incluir un ttulo sobre los actos jurdicos
y deslindar la regulacin de las obligaciones de la de los contratos; se incluye el enriquecimiento ilegtimo como fuente de las obligaciones; y se
moderniza todo el derecho sucesorio.
El anteproyecto ha sido presentado en julio de 1999 y se encuentra
sometido a estudio.
b) Per:
Per ha tenido tres cdigos civiles a lo largo de su historia. El primero sancionado el 29 de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de julio de 1852; el segundo sancionado y puesto en vigoren 1936; y el tercero
que actualmente rige promulgado en 1984. El Cdigo de 1984 tiene
sin duda una fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.
Si bien el Cdigo Civil es reciente, existen razones que invoca la doctrina peruana para justificar la tentativa de una reforma parcial. Entre
ellas se pueden sealar: (i) los importantes cambios cualitativos y cuantitativos habidos en la prctica contractual con el consabido reconocimiento de la figura del consumidor; y (ii) la reforma constitucional de
1993 que contempla un sistema poltico y econmico distinto de los existentes al tiempo de la sancin del Cdigo de 1984 36 .
Los trabajos de la comisin peruana duraron varios aos, aunque tenemos la impresin de que no han de prosperar como consecuencia de los
importantes cambios polticos que se han producido en el pas hermano.
De todos modos se puede apuntar que esos trabajos han puesto de
relieve que una de las cuestiones todava no concluidas en ese pas es la
unificacin del Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio mediante la derogacin de este ltimo. Ello tena el consenso de la comisin de reforma del
Cdigo de Comercio; pero se pretenda reemplazarlo con una ley marco
del empresariado, tomando como elementos centrales a la empresa y al
empresario; esa ley marco comprende la ley general de sociedades, la de
cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de
organizacin individual o colectiva 37 .
36
SOTO COAGUIIA, Carlos A., "Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984", L.L., 2 6 / 8 / 1 9 9 9 .
SOTO COAGUILA, op.
cit
54
JULIO CESAR RIVERA
c] Puerto Rico:
El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin
del Cdigo Civil espaol de 1889.
La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y
tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo
Civil que se adecu a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y
que represente una adecuada sntesis entre el derecho de corte romanogermnico y el estadounidense. Cabe sealar que un distinguido jurista
argentino, Luis F. P. Leiva Fernndez, participa de los trabajos de la comisin de Puerto Rico.
27.8. UN CASO SINGULAR. LA RECODIFICACIN PERMANENTE:
EL CASO DE FRANCIA
En Francia la recodificacin empez el mismo da de la Liberacin.
Grandes partes del Cdigo Civil fueron reemplazadas, particularmente
en el mbito del derecho de las personas y de la familia por inspiracin
del Decano Carbonnier; y recientemente del derecho de las sucesiones.
Sin perjuicio de ello se reconoce expresamente que si bien el Cdigo Napolen ha probado su capacidad de resistencia y perdurabilidad a pesar
de los cambios incesantes del derecho, ha envejecido 38 .
El Cdigo de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Cdigo del
18/9/2000 (y otras grandes partes de la codificacin napolenica han
cedido lugar: as, el Cdigo de Procedimientos de 1806 y el Cdigo Penal
de 1810 fueron reemplazados por los cdigos de 1975 y 1994, respectivamente).
Pero adems ahora se ha generado un sistema que se denomina de
codificacin a derecho constante que merece una explicacin particular.
Este mtodo importa que el Poder Ejecutivo francs puede codificar
por va de ordenanza y ha sido declarado constitucional por el consejo de
Estado 39 .
El consejo constitucional ha dicho que este rgimen tiene dos objetivos: (i) la accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurdica.
Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las
reglas de derecho, sino las de:
precisar los trminos de la ley a fin de hacerla ms comprensible
y respetar el principio de legalidad;
mejorar la redaccin de los textos por una terminologa mejor
adaptada;
descartar las disposiciones implcitamente derogadas;
38
ns2.
FAUVARQUE-COSSON, Bndicte, "Faut-il u n Code Civil europen?", RTDC, 2002-3-463,
LIENHARD, Alain - RONDEY, Cline, "Incidences juridiques et pratiques des codifications

droit constant ( propos du nouveau code de Commerce)", Dalloz, 2000-Ch 5 2 1 .
55
repartir los textos segn su naturaleza legislativa o reglamentaria;

armonizar el estado del derecho.
Su tcnica es la de la habilitacin gubernamental por va de ordenanza.
La doctrina se pregunta si la codificacin a derecho constante es suficiente para el Derecho civil. Christian Attias piensa que no; concretamente dice que si llegara un da a Francia un legislador preocupado por
el derecho, un nuevo cdigo civil deber ser preparado. Y que ello no podr ser hecho por la va de la codificacin a derecho constante porque es
necesario reconstruir nociones, clasificaciones y principios 40 .
La realidad es que hoy se asiste a un interesante debate en la doctrina francesa acerca de la conveniencia o no de sustituir el Cdigo Napolen as como acerca de la eficacia que puede tener este mecanismo de
la codificacin a derecho constante.
27.9. UN CASO EXTRAORDINARIAMENTE IMPORTANTE.
LA REFORMA DEL BGB 41.
a) Sancin y puesta en vigencia:
La reforma al BGB se ha concretado con una ley, conocida como "ley
de modernizacin del derecho de las obligaciones", aprobada por el Parlamento Federal el 11 de octubre de 2001 y entr a regir el 1 de enero de 2002.
Es la reforma ms extensa del Cdigo Civil alemn desde el ao 1900.
Ella pone fin a la discusin poltica y jurdicamente controvertida sobre la
reforma del derecho de obligaciones alemn que ha durado veinte aos 42 .
40
ATTIAS, Christian, "Le code civil nouveau", Dalloz, 1999-Ch 200; v. tambin RMY, Philippe, "La recodification civile", Droits, 2 998-3.
GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand desobligations", a publicarse en Ret'tsa
de Derecho Comparado, n 8 8; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de
obligaciones en Alemania: u n paso haca la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid,
2002-188; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002
del BGB", en ADC, 2002-1132; SCHLEY, Michael, "La grande reforme du droit des obligations
en Allemagne", Le Dalloz, Cahier droit des affaires, 3 0 / 5 / 2 0 0 2 , pg. 1738; FERRANTE, E "II
nuovo Schuldrecht; ultimi svlluppi della riforma tedesca del diritto delle obbligazioni e dei
contratti", Rev. Contratto e Impresa-Europa, 2001-2-761; Wrrz, Claude, "Lanouvellejeunese
du BGB insuffle par la reforme d u droit des obligations", Le Daoz, 1 8 / 1 1 / 2 0 0 2 pg. 3156;
MAGNUSM, Ulrich, "Le recenti riforme della responsabilit civile tedesca", en Rev. Danno e
responsabilit, 2002, n 8 12, pg. 1269; CAN, Giorgio, "Significato e lineamenti della riforma
delo schuldrecht tedesco", RDC, 2003-1-1 (Parte Prima);
CANARJS, Claus, "La m a n c a t a attuazione del rapporto obbligatorio; proli generali. II nuovo
diritto delle leistungsstorungen", RDC, 2003-1-11 (Parte Prima); DELLE MONACHE, Stefano,
"Profili dell'attuale normativa del cdice civile tedesco in t e m a de prescrizione", RDC, 2003-2179 (Parte Prima); CAN, Giorgio, "La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di
imputabilitadell'atto illecito", e n RDC, 2003-2-125 (Parte Seconda); Varios autores, "Pourquoi la
rformeet pourquoi s' y interesser en France?", RDC, 2002-935. El texto de la reforma en espaol
en VIVES MONTERO, Mara Luisa, "Traduccin d e la reforma 2 0 0 2 del BGB", ADC, 2002-1229.
GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand des obligations", a publicarse en Revista
deDerecho Comparado, n e 8.
56
JULIO CESAR RATERA
Se dice de la reforma a l e m a n a q u e s u r e s u l t a d o es equiparable a

c u a l q u i e r a de las reformas m s recientes de otros cdigos europeos, y
equivale a u n a verdadera recodificacin 4 3 .
b)
Razones:
Merece d e s t a c a r s e que segn los primeros c o m e n t a r i s t a s , el destinatario del nuevo BGB no es ya u n c i u d a d a n o en a b s t r a c t o (el b u r g u s ,
ya p a s a d o de m o d a c u a n d o el cdigo se p u s o en vigencia en 1900, desp u s de 22 a o s de trabajos de preparacin y elaboracin), sino u n ciud a d a n o de c a r n e y h u e s o que l u c h a d i a r i a m e n t e c o n t r a las agresiones
del m e r c a d o . Por ello se incorporan al BGB las reglas sobre proteccin
del c o n s u m i d o r y es claro el objetivo de que el derecho del c o n s u m i d o r
deje de ser u n derecho especial.
Pero a d e m s , el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recodificacin: la modernizacin del derecho, la informacin y t r a n s p a r e n cia interna, la mayor claridad, la expresin y g a r a n t a de u n p e n s a m i e n t o
que b u s c a la sistematizacin del derecho 4 4 .
Por otro lado e s t a b a n las exigencias del derecho europeo. Por ello
dice Grothe que fue de Bruselas de donde vino el impulso decisivo a la reforma. Para incorporar al derecho interno m u c h a s directivas europeas,
el legislador a l e m n h a debido modificar partes del derecho de las obligaciones. E n t r e ellas se e n c o n t r a b a n las directivas relativas a las comp r a s de b i e n e s de c o n s u m o , la del retardo en los pagos en las t r a n s a c ciones comerciales y la del comercio electrnico q u e deban incorporarse
en plazos algunos ya vencidos (la primera debi incorporarse en 2001).
Y de ello deriva que D o h r m a n n diga que de este modo el Derecho civil a l e m n es a h o r a m s europeo y m s internacional.
c) Fuentes:
En c u a n t o a s u s fuentes, la reforma h a tenido siempre en c u e n t a la
Convencin de Viena de 1980 y los Principios Unidroit.
A la vez, incorpora a l g u n a s de las directivas e u r o p e a s m s import a n t e s relativas a la proteccin de los c o n s u m i d o r e s , la contratacin a
distancia, las g a r a n t a s en la compraventa de bienes p a r a c o n s u m o , la
morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrnico.
E n m a t e r i a de prescripcin se h a n t o m a d o en consideracin algun a s reglas de los Principies oJEwopean
Contract Law (proyecto Lando).
K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania:

u n paso hacia la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid, 2002-188.
44
K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del
BGB", en ADC, 2002-1132, en particular n s 5 a partir de pg. 1140.
57
27.10. LA CODIFICACIN EN LOS EX PASES SOCIALISTAS

(O LOS CDIGOS DE LA TERCERA GENERACIN)
a)
Introduccin:
E n los pases de la E u r o p a Central, Bltica y Oriental la necesidad

de la reformas legislativas tiene u n a fuente s u s t a n c i a l m e n t e diversa de
los pases que venimos t r a t a n d o .
E n ellos se h a n sucedido a lo largo del siglo XX u n a serie de fenmenos que podramos llamar revolucionarios:
la cada de los imperios otomano, r u s o y a u s t r o - h n g a r o ;
el establecimiento del c o m u n i s m o ;
la cada del c o m u n i s m o .
Esto ltimo exige hoy a los pases la adopcin de instituciones q u e
les p e r m i t a n incorporarse a u n a economa de m e r c a d o (por ejemplo, p a r a
recibir u n crdito del Banco Europeo de Reconstruccin y Fomento, se
exige q u e a p r u e b e n u n a ley sobre el t r u s t y m u c h a s otras sobre m a t e r i a s
propias del derecho financiero, bancario, burstil, etctera, que son a b s o l u t a m e n t e i n d i s p e n s a b l e s p a r a poner en funcionamiento las instituciones propias del capitalismo).
Pero a la vez se advierten distintos p a n o r a m a s , que p u e d e n diferir
e n o r m e m e n t e de u n pas a otro (aun c u a n d o s e a n vecinos y a u n c u a n d o
a h o r a o a n t e s h a y a n conformado u n solo Estado).
As, en u n a p r i m e r a aproximacin podran distinguirse los pases
que t e n a n u n derecho preblico de los que no lo tenan.
De modo que algunos pases volvieron al derecho anterior, y procedieron a s u remozamiento. En e s t a orientacin p u e d e n colocarse pases
como Hungra y Checoeslovaquia (antes de la escisin entre la Repblica
Checa y Eslovaquia).
De todos modos la codificacin o legislacin de los pases de la ex esfera
socialista es significativamente interesante para el comparatista, desde que
permite advertir la circulacin de modelos jurdicos por esa zona. Esos modelos jurdicos que vienen influyendo en esos trabajos y en la renovacin general de la legislacin de derecho privado patrimonial y derecho de los negocios no son solamente los continentales europeos. Ellos provienen de la
tarea de organizaciones internacionales (como UNIDROIT, la Banca Mundial, el Fondo Monetario Internacional), nacionales (como la Oficina para la
Cooperacin Tcnica del gobierno alemn o el Centro de Cooperacin con
la Europa del Este del gobierno holands), de esfuerzos privados generalm e n t e requeridos por los m i s m o s pases (como Albania que h a requerido
la colaboracin de j u r i s t a s a l e m a n e s p a r a la adecuacin del derecho comercial), y a u n de la m i s m a UE q u e i m p u s o a los p a s e s de la E u r o p a
Central q u e suscribieron a c u e r d o s con ella entre 1991 y 1992 la adopcin de ciertos ajustes en s u derecho positivo 4 5 .
Particularmente en el mbito de la propiedad industrial y los derechos intelectuales.
58
JULIO CESAR RIVERA
De all que pueda concluirse en que los ex pases socialistas estn

hoy abiertos a recibir modelos legislativos provenientes del derecho de
fuente romano-germnica, del derecho uniforme, del derecho de la UE y
aun de la experiencia angloamericana, lo cual a veces produce resultados impensados 46 .
b) Los casos concretos:
Durante la era sovitica rega en la entonces Unin Sovitica, el Cdigo Civil sancionado el 11/6/1964, que en lo fundamental reproduca
los Principios Fundamentales de la Legislacin Civil de la URSS de 1961.
Su inadecuacin a las instituciones de la economa de mercado intent
comenzar a superarse con la entrada en vigencia a partir del 3 / 8 / 1 9 9 2
de los Principios Fundamentales de la Legislacin Civil de la URSS, de
1991, junto con una serie de normas sobre propiedad, alquiler, empresas, garantas y propiedad intelectual.
Luego se dio a luz un Cdigo Civil que ha entrado en vigencia por
etapas. La primera, el l e de junio de 1995; la parte segunda, el i- de marzo de 1996 47 ; finalmente, el Cdigo ha sido reformado en el 2002.
El caso de Lituania es interesante porque presenta numerosos elementos complejos 48 . Es obviamente conocido que ste es uno de los estados blticos, independiente desde 1918, con el interregno de 50 aos
de ocupacin sovitica, entre 1940 y 1990, en que se restablece el Estado, continuador del anterior (tanto que reasume la Constitucin de la dcada del 30, aunque por muy corto lapso).
El sistema legal de Lituania era en el perodo de entreguerras
sumamente complejo. Restablecido el Estado independiente, la unificacin del Derecho civil no era una prioridad absoluta. Era previo establecer reglas institucionales bsicas, adopcin de criterios apropiados para
el desenvolvimiento de una economa de mercado y la restauracin del
derecho de propiedad.
Los redactores del nuevo Cdigo Civil han tenido en cuenta al Cdigo Civil holands y al Cdigo Civil italiano, lo que inicialmente despej
una cuestin: no habra codificacin comercial separada. Tambin se
han inspirado en el derecho francs en la parte del rgimen de bienes del
matrimonio y en el derecho sueco en lo que hace a la cohabitacin (concubinato). A la vez existe una fuerte influencia del derecho anglosajn; y
46
Ajani informa que en Albania el proyecto de reforma a la ley de sociedades, preparado
por juristas alemanes, parece tener cierta inspiracin en la ley francesa de 1966, mientras que
la primera parte del Cdigo de Comercio refleja parcialmente el contenido del Cdigo albans
de 1932 proyectado por Cesare Vivante, y el sistema de registro de las sociedades tiene inspiracin alemana: AJANI, op. cit., nota 32 en pg. 1102.
47
La fuente es BUTLER, W. E. - GASH-BUTLER, M. E., The developments oftlte civil code, prlogo a la edicin inglesa del Cdigo Civil de la Federacin Rusa.
La fuente es MIKELENAS, Valentinas, "Unification and harmonisaon of Law at the tura
of millenium: the Lithuanian Experience", Ravue de Droit Uniforme, 2000-2-243.
59
ha servido como fuente la versin inglesa del Cdigo Civil de Qubec. Y

tambin se ha seguido mucho a los Principios Unidroit en la teora general del contrato; lo mismo que el proyecto Lando.
Por lo que en definitiva el nuevo Cdigo Civil adoptado por el Parlamento el 18/7/2000 y en vigor desde el 1/7/2001es una sntesis de
fuentes romano-francesas, germanas y anglosajonas.
Letonia es un caso de retorno al derecho preblico. Haba sancionado un Cdigo Civil en 1937, y ste ha sido puesto en vigencia nuevamente con numerosas reformas.
En Estonia en cambio, no haba Cdigo Civil antes de la Segunda
Guerra Mundial, y se ha adoptado u n a legislacin de derecho privado
contenido en varias leyes separadas.
Vietnam ha sancionado un Cdigo Civil que tiene a poner la piedra
fundamental de un derecho privado patrimonial 49 . Mongolia tambin
tiene un Cdigo Civil que puede ser consultado en Internet, pero sobre
el cual no tenemos otros datos.
Uzbekistn constituye un modelo de pas ex socialista que ha mantenido el Cdigo sancionado durante la pertenencia a la ex URSS (1963),
pero modernizado con leyes sobre la propiedad, la actividad empresaria,
las personas morales, etctera 50 . Pero luego fue reemplazado por un
nuevo Cdigo Civil, adoptado en dos pasos (21/12/1995 y 28/8/1996),
y entr en vigencia el 1/1/1997 51.
27.11. LAS CODIFICACIONES EN LOS PASES MUSULMANES
Los pases musulmanes han pasado tambin por distintas etapas
de codificacin. Uno de los primeros esfuerzos con una gran inspiracin comparatista fue el de Tnez; el Cdigo Civil de 1906 es obra fundamental de un jurista talo-tunecino, David Santillana. Fue precedido
por un cdigo inmobiliario (codefoncier) de 1885 aplicado en Marruecos,
Lbano y Siria, inspirado tambin en distintos derechos (incluido el sistema Torrent australiano). El Cdigo de las obligaciones y contratos de
Tnez se aplica en Marruecos y Mauritania 52.
V. SERAFINO, Andrea, "Ilprocesso di codificazione nel Vietnam", RDC, 2001-5-665.

SADOV, Akmal, "Le systme juridique de l'Ouzbekistan, Histoire et droit contemporain",
RIDC, 1995-4-883.
BUTLER - GASHI-BUTLER, op. cit; ellos tambin informan del Cdigo Civil de la Repblica
de Kazahstan, adoptado el 27/12/1994, y que el Cdigo Civil de la Repblica de Belarus, de
la poca sovitica (1964), fue modificado en 11 /7/1997. LEIVA FERNNDEZ trae noticia sobre los
cdigos de Georgia (1997), Kyrgyzstan (1996-7), Tajikistan (1999), Armenia (1998) y Turkemenistn (sin fecha), "Notas breves sobre el nuevo Cdigo Civil de Brasil", Revista de Derecho
Comparado, n- 5, pg. 168.
- CHARFEDDINE, Mohamed Kamel, "Esquisse sur la mthode normative retenue dans l'elaboration du Code tunisien des obligations et des contrats", RIDC, 1996-421.
60
JULIO CSAR RIVERA
En cuanto al Cdigo de Egipto, de 1948, ha sido sealado como un

importante trabajo, que ha inspirado a muchos otros pases (Sudn, Jordania, Irak, Siria, Kuwait). Con motivo de los cincuenta aos de vigencia
que cumpli en 1998, se celebraron mltiples jornadas de estudio de
este Cdigo y su influencia en el rea musulmana.
El Cdigo Civil de Bahrein ha sido puesto en vigencia, por el emir de ese
estado, en marzo de 2001. Como los otros cdigos de la regin excluye el derecho de familia y lo interesante es como se las han arreglado para compatibilizar la chana con las necesidades de un pas con un extraordinario dinamismo comercial y financiero; de modo que si bien incluye a la ley islmica
como fuente, trata del prstamo, del inters, del seguro, etctera 53.
27.12. CHINA
En China todava no hay un Cdigo Civil. Comenzadas las reformas
econmicas se cre una Comisin de redaccin del Cdigo Civil (1979),
pero se dej sin efecto en 1986 por considerarse prematura esa tarea.
De todos modos se ha sancionado una ley denominada Principios
Generales del Derecho Civil (1986) y existe una slida conviccin en la
doctrina sobre la conveniencia de ordenar el conjunto de la legislacin en
un Cdigo 54 , aunque los trabajos han sido slo iniciados, avanzan por
partes y lentamente 55.
27.13. LAS CODIFICACIONES SUPRANACIONALES
Una de las realidades ms evidentes de los ltimos decenios es la
creacin de grandes espacios econmicos: la Unin Europea, Nafta y
Mercosur son los ejemplos ms conocidos.
En lo que atae al tema que tocamos cabe puntualizar que estas
reas son espacios internacionales en los que es un derecho de los ciudadanos de los Estados el transitar, establecerse, trabajar y disponer la
circulacin de bienes (incluidos los capitales). De modo que se genera
una suerte de "mercado nico" cuya dimensin territorial es la totalidad
de los Estados miembros.
Se afirma que ese mercado nico requiere un derecho nico, pues
seria ineficiente que cada vez que contrataran un ciudadano francs y
uno italiano o alemn fuera necesario determinar por las reglas del derecho internacional privado cul es la ley aplicable y el tribunal competente para entender en un posible conflicto.
53
PEYRARD, op.
cit.
LI-KOTOVTCHIKHINE, Xlao-Ying, "La reforme d u droit chinois par la codiflcation", RIDC,

2000-3-529.
V. JIANG PING, "L'orientamento del diritto civile del XXI Seclo e la redazione del Cdice
Civile Ciese", en Roma eAmerica. Diritto Romano Comune, 12-2001-391.
61
Por ello se han puesto en marcha algunas iniciativas. El fruto ms

importante de ellas son los Principies ofEuropean Contract Law, elaborados por The Commission on European Contract Law, bajo la direccin
del profesor dans Ole Lando, ha seguido el mtodo de la codificacin de
la parte general de los contratos, a la luz de las experiencias del derecho
comparado; en otras palabras, ha tomado en consideracin las soluciones provenientes del derecho de los estados miembros de la UE 56 .
Por otro lado el grupo de Pavia, bajo la direccin del profesor Gandolfi, ha presentado una obra hecha sobre la base del Cdigo Civil italiano de 1942, considerado una suerte de sntesis entre el derecho francs
y el alemn; a la vez que ha abrevado en el proyecto McGregor en cuanto
al derecho anglosajn.
De todos modos el futuro de una codificacin europea est abierto
a la discusin, y una consulta hecha por organismos de la UE ha dado
como resultado que todava se est muy lejos de obtener consenso sobre
una posible codicacin a nivel europeo 57 .
27.14. CONCLUSIONES
De lo expuesto se concluye claramente en que existe un vastsimo
movimiento recodificador, impulsado por:
el envejecimiento de los cdigos del siglo XIX y aun los del siglo XX;
los desprendimientos que se han producido de esos Cdigos,
creando mltiples microsistemas que de todos modos necesitan estar
vinculados por un derecho comn que sirva de lingua franca;
los cambios sociales y econmicos de la ltima parte del siglo XX;
las exigencias de armonizacin cada vez ms notables impuestas
por la globalizacin de los mercados y la creacin de grandes espacios
econmicos.
27.15. LA RECODIFICACIN EN LA ARGENTINA. REMISIN
La historia de la codificacin en la Argentina se estudia en el captulo V. Las reformas al Cdigo Civil se exponen a partir del n 9 227. En el
56
DEZ PICAZO, Luis - ROCA TRAS, E n c a r n a - MORALES, A. M., Los principios del derecho eu-
ropeo de contratos, Madrid, 2002; contiene la traduccin al espaol con comentarios valiossimos de los autores.
57
V. MARTNEZ SANZ, "Estado actual y perspectivas de la unificacin del derecho europeo de
contratos", L.L., 2 1 / 5 / 2 0 0 3 ; FAUVQRQUE-COSSON, Benedicte, "Faut-il u n code civil europen",
RTDC, 2002-3; BUSSANI, Mauro, "En b u s c a de u n derecho privado europeo", ADC 2 0 0 2 - 9 4 1 ;
ALFA, Guido, "Dioritto Privato Europeo: fonti normative e programmi di armonizzazione", GCC,
2003-16; ALPA, Guido, "L'armonizzazione del diritto contrattuale e el progetto di cdice civile
europeo", GCC, 203-169; HUET, Jerome, "Reflexin d'unjuriste francia s u r l'ide d'un code civil
europen", ReuistaAranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, 10-223; ORDUA MORENO, Francisco Javier, "La codificacin como tcnica de unificacin del derecho privado europeo", Revista
Aranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, n s 10; LANDO, Ole, "The future of Euroepean Civil
and Commercial Law", Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, 10-231.
62
JULIO CSAR RIVERA
n m e r o 2 3 4 se estudia el Proyecto de Unificacin Legislativa q u e lleg a

ser s a n c i o n a d o por el Congreso de la Nacin y fue vetado por el PEN. Y
en el pargrafo VII, n s 2 3 5 y siguientes se examina el Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
VI. LA EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL
A PARTIR DEL CDIGO NAPOLEN
28. INTRODUCCIN
Hemos sealado q u e los principios fundamentales sobre los cuales
a s e n t a b a la codificacin napolenica eran la a u t o n o m a de la voluntad,
la propiedad absoluta y la responsabilidad por culpa.
Como veremos en los n m e r o s siguientes, si bien e s t a s ideas siguen
c o n s t i t u y e n d o principios f u n d a m e n t a l e s del derecho privado p a t r i m o nial, h a n sufrido modificaciones y morigeraciones m u y importantes nacidas de u n desarrollo econmico, poltico, social y cultural m u y significativo; y ello se refleja en las t e n d e n c i a s doctrinarias, legislativas y
j u r i s p r u d e n c i a l e s de hoy en da.
29. LOS DESPRENDIMIENTOS
DEL DERECHO
CIVIL
Es preciso comenzar el estudio de la evolucin del Derecho civil en los

siglos xix y xx por la observacin de u n fenmeno caracterstico como es que
ciertos contenidos del Derecho civil h a n venido a constituir otras r a m a s
del derecho q u e en gran medida se h a n independizado del tronco c o m n .
30. EL DERECHO DEL
TRABAJO
a) El trabajo en la codificacin
civil:
El Cdigo Napolen no reconoci la independencia del contrato de

trabajo, el q u e qued s u b s u m i d o en las reglas de locacin de servicios;
lo mismo en el Cdigo Civil argentino. Por lo tanto el contrato de trabajo
e s t a b a sometido a las n o r m a s ordinarias q u e regan los contratos, en
particular al principio de la a u t o n o m a de la voluntad de las partes; es
decir q u e ellas e r a n las q u e reglaban los derechos y obligaciones de empleador y empleado, como p a t r n y dependiente, t a n t o fuera en c u a n t o
a las condiciones de trabajo, lugar, horario, etctera, como de retribucin: salario.
El p r i n c i p i o de la a u t o n o m a d e la v o l u n t a d d e l a s p a r t e s est
fundado en la plena igualdad jurdica; en teora, si a m b a s partes son j u rdicamente iguales, a m b a s p u e d e n discernir, en plano absoluto de equivalencia, la conveniencia o la inconveniencia de las condiciones contractuales a las q u e se sujetan.
63
Sin embargo, y esto tendr tambin influencia en todo el resto del

derecho privado patrimonial, pronto se advirti que si la igualdad jurdica no tena como correlato la igualdad econmica, una de las partes era
la que haca prevalecer su voluntad sobre la otra imponiendo las condiciones contractuales.
As, por regla, el empleador o patrono, econmicamente preponderante, era el que impona a los dependientes, dadores de su fuerza de trabajo, todas las condiciones de la relacin laboral incluido el salario que
fluctuaba de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda.
b) Nacimiento del derecho del trabajo:
Sin embargo, el parto del derecho del trabajo no fue fcil, pues hubo
quienes imbuidos de las ideas liberales e individualistas pretendan
mantener el sistema vigente.
La prdica de los autores, entre nosotros fundamentalmente, Alfredo Palacios, y del movimiento sindical, que tuvo gran importancia en Europa, Estados Unidos y tambin en la Argentina, revel la insuficiencia
de las normas del Cdigo Civil para la tutela de la que indudablemente
constitua la parte ms dbil del contrato.
Naci as, entonces, en una primera etapa lo que se conoci como
"legislacin del trabajo", conjunto de normas a veces dispersas que trataban de regular distintos aspectos de la relacin laboral, establecindose la limitacin de la jornada, la reglamentacin de los accidentes de trabajo (en la Argentina la ley 9688 de Accidentes, import una notable
excepcin al principio de la responsabilidad por culpa: al fundarla en el
riesgo creado por el titular de la actividad empresarial; y la regulacin de
otros aspectos de las relaciones laborales. Finalmente el Estado comenz a intervenir en todos los aspectos de la relacin laboral, incluido el salario; y se asisti al nacimiento de una nueva figura, las denominadas
convenciones colectivas de trabajo, acuerdos otorgados por las entidades representativas de trabajadores y patrones de una misma actividad
para la regulacin uniforme de las condiciones de trabajo y remuneracin de la actividad de la que se tratare.
As el derecho de trabajo comenz a constituirse en una rama autnoma, tanto desde el punto de vista legislativo como didctico. Y por supuesto que tambin desde el punto de vista jurdico-cientfico en la medida en que se fue reconociendo la existencia de principios propios.
c) Ubicacin del derecho del trabajo:
Hoy es tema de debate la ubicacin del derecho del trabajo en el mbito propio del derecho privado, habida cuenta de la permanente intervencin del Estado en la regulacin de mltiples aspectos de la relacin
laboral. Por lo menos debe sealarse que la mayor parte de las disposiciones laborales son de orden pblico y por lo tanto inderogables para las
64
JULIO CESAR RIVERA
p a r t e s ; y los beneficios otorgados al trabajador son irrenunciables (artculo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina).
31. EL DERECHO
AGRARIO
Otra r a m a que tom independencia del Derecho civil fue el derecho

agrario. Es decir, el derecho regulador de la explotacin de la tierra en
s u s diversas formas.
T a m p o c o fue fcil el reconocimiento de la a u t o n o m a del derecho
agrario, p u e s n u m e r o s o s a u t o r e s sostuvieron d u r a n t e m u c h o s a o s que
s u s principios fundamentales se e n c o n t r a b a n en los cdigos civiles.
Pero, n u e v a m e n t e la intervencin del Estado en la regulacin de los
aspectos econmicos de la actividad agropecuaria condujo a la creacin
de u n a m a s a legislativa, a la que se dio en llamar legislacin rural o agraria, que dio origen posteriormente a la formulacin de p o s t u l a d o s o principios cientficos propio del derecho agrario, independientes o excepcionales del Derecho civil.
Sin perjuicio de ello, debe s e a l a r s e que dentro de n u e s t r o Cdigo
Civil o en las leyes a l incorporadas aparecen insertas a u n varias norm a s del derecho agrario. As el a r r e n d a m i e n t o rural, lo relativo a la propiedad del ganado, a los vicios redhibitorios de los semovientes, el rgim e n de la propiedad rural; ello n o excluye la afirmacin de que los
preceptos civilistas tienen validez slo como conjunto subsidiario de los
principios y n o r m a s del derecho agrario, tan e m p a r e n t a d o con el derecho
pblico por s u s objetivos especficos que m u c h a s veces i m p o n d r su
propia normativa a u n en las instituciones bsicas del derecho c o m n .
32. EL DERECHO
MERCANTIL
El t e m a del derecho mercantil lo h e m o s de tratar por s e p a r a d o p u e s

constituye u n fenmeno m u y singular que merece por lo t a n t o u n tratamiento especial.
VIL LAS TRANSFORMACIONES DE LAS INSTITUCIONES
FUNDAMENTALES. CAUSAS IDEOLGICAS
33. LA TRANSFORMACIN IDEOLGICA COMO FUNDAMENTO
DE LAS MUTACIONES INSTITUCIONALES 5 8
Los cdigos civiles del siglo xixy xx, entre ellos el argentino, como no
poda ser de otra m a n e r a , reflejaron las ideologas filosficas y polticas
Bibliografa especial: BERTRAND, Edmond, L'esprt nouveau des lois civiles, Pars, 1984;
CASTNTOBEAS, J o s , Crisis mundial y crisis delDerecho, 2 a ed., Madrid, 1961; BONET CORREA,
65
imperantes. Por ello obviamente estos cdigos estn impregnados del liberalismo decimonnico.
Esto no constituye una crtica a las codificaciones, puesto que ellas
significaron un notable avance sobre el feudalismo cuyos resabios existan especialmente en la regulacin de la tierra y en la condicin de las
personasy sobre el absolutismo de los reyes. Se estableci as la igualdad de los sujetos como principio bsico del ordenamiento y de all el respeto casi sagrado a la voluntad de las partes.
Mas, como todas las ideologas se superan, o al menos se atemperan
en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo un proceso de modificacin de numerosas instituciones y de morigeracin de los efectos
absolutos que se daban a otras, en particular el mito de la autonoma de
la voluntad y del derecho de propiedad.
Ello era necesario, pues como seala Llambas, las principales consecuencias del liberalismo haban sido: en el orden econmico, la conviccin de que el Estado, mero productor de seguridad, deba ser un testigo
prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de
los particulares; en el orden jurdico poltico, la misma concepcin del
Estado gendarme, slo preocupado por obtener un equilibrio de libertades individuales, imposible de lograr en la prctica debido a las diferencias econmicas, fenmeno al que ya hemos hecho mencin; y en el orden jurdico privado, una cierta valoracin exagerada de los derechos
subjetivos desentendidos del bien comn y de la funcin social.
Sin duda que el siglo ha asistido a una revalorizacin de lo social,
para atemperar los efectos del exagerado individualismo al que haba llevado la aplicacin extremosa de las ideas liberales. Esas ideas sociales
producen un fenmeno en el campo de lo jurdico que se conoce como socializacin del derecho privado y que se refleja en una multitud de aspectos: tanto en una concepcin de los derechos subjetivos ms limitada,
cuanto en la exigencia de la proteccin de las partes ms dbiles de las
relaciones jurdicas (v. nQ 46).
La concepcin absoluta de los derechos subjetivos haba llevado a
considerar que el ejercicio de un derecho no constituye en ilcito ningn
acto (art. 1071); y en el mbito del derecho de propiedad al reconocimiento del carcter absoluto del mismo: el propietario poda hacer con la cosa
lo que su voluntad le indicara sin limitacin alguna; poda degradarla,
destruirla, desnaturalizarla (art. 2513).
Jos, "Las transformaciones contemporneas del derecho patrimonial", en Estudios en

Homenaje al Profesor Federico de Castro, Madrid; LUCARELLI, Francesco, Diritti Cuili e Istituti
Prvatisci, 2- ed., Padova, 1984; SANTOS BRJZ. J a i m e , "El Derecho civil. Evolucin de s u
concepto y tendencias actuales", RDP 1977-14; SANTOS BRIZ, J a i m e , Derecho econmico y
Derecho civil, Madrid, 1963; ATTIAS, Christian, "Progrs d u droit et progrs de la science d u
droit", RTCD 1983-692; D E TRAZEGNIES, Fernando, "El Derecho civil ante la postmodemidad",
J-A. 4 / 4 / 1 9 9 0 .
66
JULIO CESAR RIVERA
A c o n t i n u a c i n t r a t a r e m o s v a r i a s instituciones q u e reflejan esos

cambios.
34. LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS
EL ABUSO DEL DERECHO
SUBJETIVOS:
Si bien el t e m a del a b u s o del derecho ser objeto de t r a t a m i e n t o especial, es preciso sealar aqu que, dentro del proceso de transformacin
de las instituciones fundamentales del derecho privado, se e n c u e n t r a el
de la relativizacin de los derechos subjetivos, lo q u e se t r a d u c e en el
acogimiento doctrinario, j u r i s p r u d e n c i a l y legislativo de la d e n o m i n a d a
doctrina del a b u s o del derecho.
Ello h a tenido repercusin en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, en primer
lugar, por va jurisprudencial, a travs del reconocimiento de ciertos lmites al ejercicio de los derechos subjetivos, lo que encontr fundamento
normativo en el artculo 9 5 3 , q u e dispone que el objeto de los actos j u rdicos debe ser conforme a la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s .
La Ley de Reformas al Cdigo Civil NQ 17.711 del a o 1968 introdujo
expresamente la doctrina del a b u s o del derecho que por otra parte haba sido ya recogida en la Constitucin de 1949 disponiendo a h o r a el
artculo 1071 que: "El ejercicio regular de u n derecho propio o del c u m plimiento de u n a obligacin legal no puede constituir como ilcito n i n g n
acto. La ley no a m p a r a el ejercicio abusivo de los derechos. Se consider a r tal el q u e contradiga los fines q u e aquella tuvo en miras al reconocerlos, o al q u e exceda los lmites i m p u e s t o s por la b u e n a fe, la moral y
las b u e n a s costumbres".
35. LOS LMITES IMPUESTOS AL DERECHO DE DOMINIO
59
La doctrina del a b u s o es u n mero reflejo de u n a concepcin m s amplia, cual es, como decamos, la relatividad de los derechos subjetivos; y
se h a proyectado esta ideologa tambin a la regulacin del derecho de
dominio. El actual artculo 2 5 1 3 dispone que: "Es i n h e r e n t e a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, u s a r l a y gozarla conforme a u n ejercicio regular". Y el artculo siguiente establece:
"El ejercicio de estas facultades no p u e d e ser restringido, en tanto no fuere abusivo a u n q u e privare a terceros de ventajas o comodidades".
59
Cabe aclarar por qu usamos el trmino "dominio" y no la palabra "propiedad". En
nuestro sistema jurdico, la propiedad es un concepto amplio, cuyo contenido ha sido definido
por la Corte Suprema de Justicia como todo derecho subjetivo pblico o privado que el hombre
tiene fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. El dominio en cambio, es el derecho real
en virtud del cual una cosa queda sometida a la accin y voluntad de una persona (art. 2506,
Cd. Civ.). De all que la relacin entre esos dos conceptos resulte ser la que hay de gnero a
especie: la propiedad es el gnero, comprensivo de todo derecho subjetivo patrimonial, incluido
el dominio, que es la especie.
67
Es preciso sealar que en el Cdigo existan disposiciones limitativas del derecho de dominio; tales las que se encuentran en el Ttulo VI del
Libro III, que se denomina justamente: "De las restricciones y lmites del
dominio", entre las que se regulan en particular las restricciones impuestas en el inters pblico regidas por el derecho administrativo, las
restricciones a la disposicin jurdica del derecho de dominio y las restricciones en inters de los vecinos.
Pero la reforma es significativa, si se atiende a que los artculos 2513
y 2514 estn definiendo una concepcin no absoluta del derecho de propiedad; exactamente la contraria a la que se refleja en la nota que Vlez
puso al pie del artculo 2513. Dice all el codificador: "Importa, sin embargo, observar que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad
la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no
constituyen por s mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban... Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin
preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituyere juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez
del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad seria perdida".
36. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La relatividad de los derechos subjetivos, y la necesidad del adecuamiento de la propiedad a las exigencias sociales, tienen un correlato en
la morigeracin de la fuerza obligatoria de los contratos, regla que deriva
del papel atribuido a la voluntad de las partes.
La soberana absoluta de la voluntad est fundada en el presupuesto de la igualdad jurdica de las partes. Pero como es obvio, esa igualdad
jurdica no necesariamente encuentra su equivalente en la igualdad econmica. De all que, desde hace muchos aos, los autores sealaron que
el principio de igualdad jurdica se vea burlado en la realidad por las diferencias econmicas entre las partes; u n a de ellas, la econmicamente ms poderosa, puede imponer las condiciones del contrato a la otra.
Esa evidencia hizo que los tribunales comenzaran, primero tmidamente
y luego ya ms decididos, a aplacar el efecto absoluto del principio de la
autonoma de la voluntad, y ello encontr tambin recepcin legislativa
a travs de la aceptacin de la lesin subjetiva, la imprevisin, el control
de las condiciones predispuestas de los contratos, etctera.
Cabe puntualizar adems, que esta moderacin de los efectos de la
autonoma de la voluntad privada ha sido tambin consecuencia de los
cambios que han tenido las condiciones socioeconmicas de vida, que se
reflejan en mltiples aspectos, en particular en la manifestacin de las
relaciones sociales y econmicas. La aparicin de la empresa constituye
un fenmeno innegable que ha conducido a la masificacin de la contratacin, al establecimiento de condiciones predispuestas, etctera.
68
JULIO CESAR RIVERA
E n consecuencia, la relativizacin del principio de la a u t o n o m a de

la voluntad halla dos c a u s a s principales: por u n lado el a b a n d o n o de la
idea del absolutismo de los derechos subjetivos: y por otro las transform a c i o n e s socioeconmicas. Por lo t a n t o este t e m a s e r e s t u d i a d o con
mayor detenimiento m s adelante, c u a n d o veamos cmo la evolucin de
las condiciones socioeconmicas de vida h a tenido incidencia notable en
la regulacin de mltiples aspectos del derecho privado (v. infra n a 42).
37. EL PERSONALISMO TICO COMO SUSTENTO
DE LA RELACIN JURDICA FUNDAMENTAL
Hoy existe coincidencia en la idea de que todo h o m b r e es persona.
Esta consideracin, como explica Larenz a quien seguimos en la exposicin de este tema, se hace inteligible, j u n t o con todas las consecuencias que de ello se derivan, solamente sobre el fondo de u n a comprensin
del hombre s e g n la cual la condicin de persona es la cualidad que distingue al h o m b r e de todos los d e m s seres vivientes.
Esta comprensin tiene s u s races en el cristianismo y u n a exposicin d u r a d e r a en el "personalismo tico" de Kant.
El personalismo tico atribuye al hombre, precisamente porque es
persona, u n sentido tico, u n valor en s mismo no simplemente como
medio p a r a los fines de otros, y en este sentido, u n a "dignidad".
De ello se sigue, afirma Larenz, que todo ser h u m a n o tiene frente a
cualquier otro el derecho de ser respetado por l como persona, a no ser
perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en u n mbito propio del
m i s m o (intimidad, honor) y que c a d a individuo e s t obligado frente a
cualquier otro de modo anlogo.
La relacin de respeto m u t u o q u e cada uno debe a cualquier otro y
p u e d e exigir de ste es la "relacin jurdica fundamental", la cual, s e g n
esta concepcin, es la base de toda convivencia en u n a comunidad jurdica
y de toda relacin jurdica en particular.
Es preciso sealar que e s t a s ideas encontraron r e p u e s t a en las doctrinas normativistas y positivistas que consideraron a la p e r s o n a como
u n concepto tcnico jurdico. En este orden de ideas, es p e r s o n a algo o
alguien a quien el derecho positivo atribuya esa calidad: as, p u e d e ser
persona u n animal, o no serlo u n hombre. Esta concepcin conduce a la
desafortunada conclusin de q u e la nocin de p e r s o n a no es esencial al
derecho y que no j u e g a otro papel que el de facilitar su exposicin.
E s t a s ideas h a n servido de fundamento a sistemas totalitarios t a n
frecuentes en el siglo xx; el Estado, a travs de las n o r m a s jurdicas, p u e de reconocer o desconocer la calidad de "personas" a ciertos seres h u m a nos, y as privarles de esa "dignidad" de la que nos habla Kant.
De all la repotenciacin actual del personalismo tico como s u s t e n to de la relacin jurdica fundamental, que se trasluce en las o b r a s de Larenz y de s u seguidor hispnico S a n t o s Briz; y en el movimiento legisla-
69
tivo universal que ha valorizado la presencia del hombre como sujeto de

derecho a travs del reconocimiento expreso de los llamados derechos
personalsimos (derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad, a la intimidad, al honor, a la imagen, a la identidad, a la integridad fsica, a la disposicin del propio cuerpo y del cadver).
37.1. EL PRINCIPIO DE AUTODETERMINACIN 60
Despus de la Segunda Guerra Mundial, las Constituciones que se
dictaron en los pases en los cuales haban existido regmenes autoritarios tuvieron una preocupacin especial en subrayar la dignidad personal como un dato esencial como lo venimos de ver y de ello se deriva
la necesidad de asegurar a la persona un mbito de libertad que le permita desarrollar libremente su personalidad. As, se refleja en los arts.
1.1., 1.2. y 2.1. de la Ley Fundamental alemana y en el el artculo 10.1.
de la Constitucin espaola; este ltimo dice: "la dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems, son fundamentos del orden poltico y de la paz social".
En el mbito de la filosofa jurdica existen mltiples formulaciones
de la idea de libertad y su corolario, la autodeterminacin. No es el caso
de explicarlas ahora, pues ello excedera los lmites de una obra de Derecho civil. Por ello nos limitamos a sealar que un filsofo cuya obra es
conocida entre nosotros, Ronald Dworkin, dice que la libertad debe ser
entendida como un conjunto de derechos a tener ciertas libertades. Entre esas libertades pueden incluirse la libertad de culto, de conciencia, de
expresin y la libertad de eleccin en esferas que ataen a lo ms ntimo
de las personas, como el empleo, la orientacin sexual, la constitucin de
la familia y el tratamiento mdico 61 .
Esta visin liberal defiende entonces el principio de autonoma de
las personas, el derecho de cada persona a escoger y llevar adelante su
propio plan de vida y exige, adems, la neutralidad del Estado frente a las
perspectivas morales individuales 62.
Con mucha claridad lo expresa un autor argentino al decir que "jurdicamente hablando, quienes defienden posturas como las citadas
tienden a proponer un rol activo de los jueces en la proteccin de las opciones morales de cada uno, a la vez que procuran que la "coraza" de pro60
Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, La comunidad liberal, trad. Claudia Montilla,
precedida de un estudio preliminar de Daniel Bonilla e Isabel Cristina Jaramillo, Bogot, 1996;
RAVVLS, John, Poltica! liberalism, New York, 1991; VIDAL MARTNEZ, Jaime, "Algunas
observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son inherentes (art. 10.1.
Constitucin espaola), desde la ptica del Derecho civil", Separata del libro Estudios en
recuerdo de la prof. Sylvia Romeu Alfaro, Valencia, 1989.
61
V. el estudio preliminar a la obra de Dworkin citado en la nota precedente, pg. 90.
62
dem nota anterior, pg. 42.
70
JULIO CESAR RIVERA
teccin erigida en torno a cada individuo, a travs de sus derechos, impide que los mismos sean perseguidos o censurados en razn de su forma de vivir, de pensar, de expresarse. Cada persona debe contar, entonces con la ms amplia posibilidad de sostener y defender sus propias
ideas, de persuadir y criticar a los dems (y muy especialmente al gobierno), de conocer y adherir a formas de vida distintas". En fin, se concluye,
"esta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en la diversidad" 63 .
Estas ideas, que constituyen el ncleo de la visin liberal, presiden
la adopcin de soluciones en mltiples situaciones que se plantean en el
mbito del Derecho civil, tales como el reconocimiento de las parejas homosexuales, la esterilizacin y el derecho a rechazar o aceptar un tratamiento mdico clnico o quirrgico.
VIII. LA TRANSFORMACIN DE LAS INSTITUCIONES
FUNDAMENTALES. LAS CONDICIONES
SOCIOECONMICAS DE LA VIDA
ACTUAL COMO CAUSA
38. LA MASIFICACIN SOCIAL. INFLUENCIA SOBRE LA VIDA
DE LA PERSONA FSICA 64
Es una experiencia mundial el fenmeno migratorio del campo hacia
la ciudad. Las grandes urbes aumentaron constantemente su nmero de
habitantes en detrimento de la poblacin rural o campesina, y esto lleva
a una necesaria interrelacin entre los sujetos, no querida ni deseada,
sino simplemente nacida de la vecindad o proximidad en que se habita,
se trabaja o se transporta uno de un lugar a otro.
De otro lado, el individuo de la poca actual est decididamente influenciado por los medios de comunicacin; y as los diarios, revistas, televisin, radio, cine, penetran en el mbito del hogar o en cualquier otro
en el cual el individuo desarrolle sus actividades.
Un indito avance tecnolgico permite la captacin de la voz, de la
imagen, en fin, la intromisin en los mbitos y en los momentos ms ntimos del sujeto.
63
GARGARELLA, Roberto, "Inconsistenciayparcialidad. Un examen histrico de la jurisprudencia de la Corte S u p r e m a Argentina", J.A., 2 6 / 1 1 / 2 0 0 3 .
Bibliografa especial: DEZ PICAZO, Luis, Derecho y masificacin social Tecnologa y
derecho privado, Madrid, 1979; VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , Sociedad de masas y Derecho,
Madrid, 1968; SAVATIER, Rene, Les mtamorphoses
conomiques et sociales du Droit Civil
d'aujourd'hui,
2 a . ed., Pars, 1 9 5 2 / 1 9 5 9 ; ANDORNO, Roberto L., "Impacto tecnolgico y
masiflcacin social en el derecho privado", L.L. 1 4 / 6 / 1 9 9 0 ; GOLDENBERG, Isidoro H., "Impacto
tecnolgicoy masiflcacin social e n el derecho privado", L.L. 1989-E-872; ALTERINI, Atllio Anbal,
"Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era post-industrial", L.L. 1989-C-955.
71
El avance de la ciencia se proyecta tambin en otros espacios de la

vida humana. En particular queremos hacer referencia a la medicina
que descubre nuevos tratamientos clnicos y quirrgicos, posibilita la
prolongacin artificial de la vida, o su nacimiento a travs de medios tcnicos, como la inseminacin, la fecundacin n vitro, etctera. Vinculado
con esto la biologa, la biogentica y la ingeniera gentica estn realizando avances en la manipulacin de la vida, que ponen al hombre frente a
un desafio tico con indudables proyecciones en lo jurdico.
a) Los derechos de la personalidad:
Estas circunstancias en conjuncin con el personalismo tico como
fundamento de la relacin jurdica fundamental y el reconocimiento de
un ncleo duro de libertades que permitirn a la persona el libre desarrollo de su personalidad, conducen a la revalorizacin de ciertos hechos
o atribuciones que el sujeto tiene por el solo hecho de ser tal, y que constituyen la categora de los denominados derechos de la personalidad o
derechos personalsimos.
Dentro de esta categora, de los denominados derechos personalsimos, el primer desarrollo se produjo en los que se denominan hoy derechos de la personalidad espiritual, en orden a la proteccin de la intimidad, la imagen y el honor de las personas.
Un vasto movimiento legislativo, que abarca prcticamente a todos
los pases occidentales, ha concluido en el reconocimiento concreto de
estos derechos; a ello debe sumarse la existencia de textos constitucionales modernos como el espaol y el peruano que tambin hacen expresa referencia a ellos. Y en los pases de tradicin anglosajona, el derecho a la privacidad constituy uno de los avances ms importantes de
la jurisprudencia en orden a la proteccin de la personalidad.
En nuestro pas el movimiento doctrinario se concret en el artculo
1071 bis del Cdigo Civil.
Adems, tutelas parciales del derecho a la intimidad, o del derecho
a la imagen, aparecen en leyes especiales, como lo son la de marcas, la
de propiedad intelectual y la de nombre.
Pero el inters nacido en la doctrina y en la jurisprudencia por la
proteccin de la persona fsica, se ha extendido ms all a travs del reconocimiento de las libertades y la igualdad como derechos personalsimos, y por lo tanto susceptibles de tutela en el mbito del derecho privado y no slo en el plano del Derecho constitucional.
Respecto de la igualdad, cabe sealar una tendencia notoria de la
legislacin universal, cual es la equiparacin de los derechos de la mujer
y del hombre, y la eliminacin de toda forma de discriminacin fundada
en el sexo, en la nacionalidad o la raza; en esta orientacin se enrolan las
convenciones que han emanado de los organismos internacionales y algunas de las cuales han sido ratificadas ya por numerosos pases. En la
Argentina la ley 23.179 ha ratificado la Convencin sobre Eliminacin de
72
JULIO CSAR RIVERA
t o d a s las F o r m a s de Discriminacin contra la Mujer, a p r o b a d a por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979.
Como u n o de los ltimos a v a n c e s en la materia en el derecho comparado, debe d e s t a c a r s e la ley francesa 85.772 del 2 5 de julio de 1985,
comprensiva de diversas disposiciones de orden social, que sanciona incluso c r i m i n a l m e n t e cualquier forma de discriminacin f u n d a d a en el
sexo de u n a p e r s o n a , de s u origen, de su situacin de familia o de s u pertenencia a u n a nacin, raza o religin d e t e r m i n a d a .
Ello se h a reflejado tambin en n u e s t r o pas con la sancin de la llam a d a ley antidiscriminatoria, n m e r o 23.592.
Estos avances se h a n visto coronados con la constitucionalizacin de
los tratados de derechos h u m a n o s (art. 75, inc. 22 CN).
39. LA VIDA URBANA
La concentracin u r b a n a influye t a m b i n en otros mbitos del derecho privado. Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, contiene disposiciones
relativas a las limitaciones del dominio en orden a las relaciones de vecindad; la lectura de esos artculos revelan lo incipiente que era el desarrollo
de las ciudades en nuestro pas en la poca de la sancin del Cdigo Civil
y su obvia insuficiencia para la vida actual. Hoy el desarrollo de las grandes
ciudades requiere u n a cierta planificacin y, de all, la existencia de disposiciones legales o reglamentarias referidas al destino que puede darse a los
predios ubicados dentro de las urbes, las que constituyen severas limitaciones al ejercicio del derecho de dominio. Este conjunto de disposiciones
hacen nacer lo que se d e n o m i n a el derecho urbanstico.
De otro lado el desarrollo tecnolgico, la industrializacin creciente, han
requerido tambin la sancin de disposiciones que tutelen el medio ambiente,
y as los autores modernos hablan del derecho ambiental o derecho ecolgico, el cual tiende a la reglamentacin de las actividades del hombre y de
la e m p r e s a en orden a la preservacin y proteccin del ambiente.
Debe s e a l a r s e que en el derecho positivo privado argentino u n a
disposicin elemental aparece en el artculo 2 6 1 8 del Cdigo Civil, reform a d o por la ley 17.711. Tanto el derecho ambiental como el derecho urbanstico que tienden a h a c e r m s tolerable la vida u r b a n a y a a t e m p e r a r
los efectos nocivos del desarrollo industrial y tecnolgico, constituyen
r a m a s que se h a n separado del Derecho civil y que, b s i c a m e n t e , contien e n disposiciones del derecho pblico p u e s forman parte del derecho administrativo.
40. EL AVANCE
TECNOLGICO
El desarrollo tecnolgico es otra de las c a u s a s de ciertas transformaciones del derecho privado, p u e s es t a n notable el avance producido
en a l g u n a s r a m a s de la ciencia q u e se produce u n contacto, a o s a t r s
73
i m p e n s a d o , entre el ejercicio de ciertas tcnicas y derechos fundamentales de la persona.

a) La
medicina:
Ello se advierte, en u n primer plano, en el desarrollo de las tcnicas

mdicas. No slo hay u n a evolucin realmente a s o m b r o s a en el plano de
los t r a t a m i e n t o s clnicos, sino p a r t i c u l a r m e n t e en el de la ciruga, en la
cual aparece, como u n a de las especialidades m s conflictivas desde el
p u n t o de vista jurdico, la d e n o m i n a d a ciruga sustitutiva, es decir,
aquella que persigue el restablecimiento de la salud y la prolongacin de
la vida, mediante el reemplazo de los rganos enfermos de u n a p e r s o n a
por rganos sanos provenientes de otros sujetos vivos o de u n cadver:
es decir, se p l a n t e a el problema de lo que genricamente se d e n o m i n a
t r a s p l a n t e de rganos.
Los t r a t a m i e n t o s mdicos, la ciruga y los t r a s p l a n t e s se vinculan
e n t o n c e s , como es evidente, con los derechos de la personalidad fsica
del sujeto. La doctrina en general h a reconocido la existencia de u n derecho de disposicin del propio cuerpo; u n sujeto p u e d e aceptar recibir
u n t r a t a m i e n t o mdico o quirrgico, o negarse a ello: p u e d e dar rganos
de su cuerpo a otro o p u e d e recibirlos.
Este derecho no es absoluto p u e s siempre existe u n lmite que est
dado por la restriccin del ordenamiento a aceptar la eliminacin de la
propia vida. En n u e s t r o pas, como en m u c h o s otros, existen reglamentaciones especficas sobre estos t e m a s que estn d a d o s por las leyes sobre el ejercicio de la medicina y en particular por la Ley de Trasplantes,
2 4 . 1 9 3 , a m n , n a t u r a l m e n t e , de los principios generales que informan el
contenido de todo el ordenamiento.
En los ltimos aos, h e m o s asistido a d e m s a la revelacin de otros
problemas vinculados al desarrollo tecnolgico artificial de la vida; es decir, el empleo de medios tcnicos que permiten la sobrevivencia de pers o n a s que sin el auxilio de esos medios falleceran; en otros pases los trib u n a l e s se h a n visto ya a b o c a d o s a la resolucin de cuestiones
p l a n t e a d a s por los parientes de p e r s o n a s en este estado que solicitaron
autorizacin para concluir con el empleo de estos medios.
b) La
gentica:
Finalmente t a m b i n p l a n t e a n i n t e r e s a n t e s problemas jurdicos la

biologa, la gentica y la ingeniera gentica. A partir de la fecundacin
artificial, la fecundacin in vitro, la congelacin de los vulos fecundados, de los espermatozoides, la clonacin, etctera, se g e n e r a n i n n u m e rables problemas jurdicos. Podemos sealar entre otros los relativos a la
filiacin, es decir, la determinacin de la paternidad o m a t e r n i d a d respecto de los nios concebidos a travs de fecundaciones artificiales heternomas; al derecho de las personas de sexo femenino a ser fecundadas
con espermatozoides congelados del marido p r e m u e r t o (caso planteado
74
JULIO CSAR RIVERA
en varios pases), o la preservacin o destruccin de embriones congelados generados por personas fallecidas en un accidente, tambin planteado en la realidad; y por supuesto que el futuro nos deparar otros numerosos casos, especialmente por el manejo gentico, que el Derecho
deber resolver. Sin duda entonces, que la ingeniera gentica, impone
la revisin de numerosos conceptos jurdicos, punto en el cual debern
ponderarse muy importantes principios ticos y religiosos.
Numerosos pases ya tienen regulaciones positivas que tratan estos
temas.
c) La informtica:
Otro sector de la tecnologa que ha tenido un desenvolvimiento fenomenal es la informtica.
Ms all de los problemas jurdicos a que dan lugar la creacin del
documento informtico (sin soporte de papel), los contratos que tienen a
la informtica como objeto, su influencia en ramas enteras del Derecho,
como el bancario y el registral, etctera, ahora queremos destacar que
ella puede constituir un vehculo para la vulneracin de la vida privada
de los individuos, pues permite el almacenamiento de informacin nominativa (que permite individualizar o identificar a una persona), y su utilizacin para cualquier fin.
De all que es preocupacin de los legisladores de muchos pases
(Francia, Suecia, Alemania, Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Canad, etctera), que la informtica sea utilizada siempre al servicio del
individuo, y sin que se vulneren los derechos esenciales de la personalidad, en particular el honor y la intimidad personal.
As ha sido puesto de relieve por numerosas jornadas cientficas llevadas a cabo en la Argentina, y en proyectos de ley sobre derechos personalsimos o especficos sobre informtica.
Y finalmente la Constitucin contempla, a partir de su reforma en
1994, el denominado habeas dataque es una accin de amparo que puede interponer toda persona, tendiente a tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos.
41. LA TECNOLOGA COMO OBJETO
65
La tecnologa constituye tambin muchas veces no ya el condicionante de problemas jurdicos, sino el objeto de relaciones jurdicas. As
65
Sobre los problemas jurdicos que plantean los contratos que tienen por objeto a la
informtica, y la responsabilidad que se deriva de su uso, puede verse Revista del derecho
industrial (Buenos Aires), ao 7, n e 21, con varios artculos sobre esos temas.
75
el know how, expresin comprensiva del conjunto de saberes o conocimiento o de tcnicas de cmo hacer una cosa, constituye el objeto de los
contratos comnmente conocidos como de tecnologa y que, cuando se
puede concretar entre pases distintos, se denominan transferencia de
tecnologa, tema que en nuestro pas tiene tambin una regulacin especial a travs de la ley NB 22.426.
La materia informtica tambin es objeto de relaciones jurdicas: el
software y el hardware constituyen el objeto de numerosas contrataciones.
IX. ORIENTACIONES ACTUALES DEL DERECHO
Hasta ahora hemos analizado los principios bsicos de la codificacin: propiedad absoluta, autonoma de la voluntad, responsabilidad
fundada en la culpa, Derecho de familia sostenido en el matrimonio indisoluble y la filiacin legtima.
Luego estudiamos las causas ideolgicas y sociolgicas que prepararon y exigieron la evolucin de estos principios.
Cuadra ahora exponer hacia dnde se orienta el Derecho civil actual, y a ello dedicamos los puntos que siguen.
42. EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA 66
a) Su reconocimiento legislativo:
Uno de los principales logros de la escuela del derecho natural fue
la consagracin del respeto a la voluntad de las personas; de all que el
principio de autonoma de la voluntad constituyera uno de los pilares sobre los que se edific el monumento de la codificacin, y tuvo reflejo inmediato en la fuerza obligatoria de los contratos. As, el Cdigo Napolen
(art. 1134), dispone que "las convenciones legalmente formadas tienen
fuerza de ley entre aquellos que las hayan hecho"; el artculo 1197 del
Cdigo Civil argentino dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma".
Este principio de la autonoma de la voluntad en el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de conclusin
del contrato, conforme a la cual nadie est obligado a contratar sino
cuando lo desee y que cada uno goza de la libre eleccin de la persona con
quien se contrata; y la libertad de configuracin en virtud de la cual las
partes pueden determinar el contenido del contrato.
66
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto, La autonoma de
la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989; RISOLA, Marco Aurelio, Soberana y
crisis del contrato, Buenos Aires, 1959; CASTN TOBEAS, J o s , Crisis mundial y crisis del
Derecho, 1- ed., Madrid, 1961; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratacin privada, Madrid, 1966;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual Buenos Aires, 1977.
76
JULIO CSAR RIVERA
b) Factores que la restringen:

Estos grandes principios han sufrido restricciones importantes a lo
largo de este siglo en virtud de distintas circunstancias que actan de
consuno.
En particular pueden sealarse como factores que han incidido restringiendo el papel de la voluntad en la formacin contractual:
la masificacin de la contratacin, que obedece no slo a la masiflcacin de las relaciones sociales, sino tambin, y principalmente, ala
aparicin de la empresa como sujeto de las relaciones econmicas; la
empresa celebra multiplicidad de contratos con los sujetos individuales
o con otras empresas y generalmente estandariza o uniforma los contratos que ha de celebrar, poniendo entonces al sujeto individual que se vincula con ella en la mera posibilidad de aceptar un contenido del contrato
ya predispuesto:
el rol que jug el Estado en la regulacin de las relaciones econmicas; el Estado tuvo una intervencin notable en distintos sectores de
la economa, lo que se tradujo en su interferencia en las relaciones jurdicas privadas. As, el Estado fijaba precios y tasas de inters, prorrogaba contratos de locacin, regulaba mercados de mltiples productos, y
controlaba al menos tericamente la concurrencia de modo de evitar
prcticas monoplicas, etctera:
puede sealarse como tercer factor fundamental de la evolucin
de la materia que estamos tratando a las crisis econmicas, y entre ellas
a la inflacin, que han exigido el abandono de los principios bsicos del
derecho privado, en particular el nominalismo monetario, sustituido por
el realismo o valorismo que ha exigido la intervencin de los jueces y an
del Poder Legislativo modificando el contenido contractual cuando por
imperio de las nuevas circunstancias econmicas ste hubiese sido alterado en tal forma, que hubiese perdido su equilibrio inicial. Tambin
las guerras europeas han dado pie, en los pases que sufrieron ms gravemente sus consecuencias, a la intervencin legislativa y judicial para
la modificacin, alteracin o reajuste de las prestaciones contractualmente impuestas;
por ltimo, en la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin se ha
acentuado el carcter social de la contratacin; es decir, que se abandona el individualismo absoluto de los cdigos del siglo xix en aras de obtener un verdadero equilibrio contractual y, sobre todo, la proteccin de
la parte ms dbil del contrato. Es que la autonoma de la voluntad y sus
consecuencias, la libertad de configuracin, partan segn ya se ha sealado, de la idea de igualdad jurdica de las partes. Pero las diferencias
econmicas entre ellas, en particular en la contratacin con las grandes
empresas, puso de relieve la necesidad de que el Estado, a travs de los
jueces o de la legislacin, acudiese en proteccin de la parte ms dbil.
As, se recurri a los principios de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, que nuestro Cdigo recoge en el artculo 953. Y se elabora-
77
ron doctrinas o se reflotaron ideas provenientes del Derecho Romano que

se tradujeron en la incorporacin a los cdigos de figuras que constituyen una restriccin notable a la autonoma de la voluntad; tales son la
lesin y la imprevisin.
c) Evolucin en los ltimos aos del siglo xx:
A nadie escapa que en los ltimos aos se ha asistido a la puesta en
prctica de recetas polticas y^econmicas neoliberales, lo cual naturalmente ha tenido reflejo en el mbito del Derecho. En muchos aspectos el
Estado ha reducido su papel y actividades (v. dec. 2284/1991) que quedan por ende sometidos al libre juego de la voluntad de las partes.
Por otro lado la doctrina, e incluso la legislacin en algunos pases
y la jurisprudencia en otros, han puesto ciertos lmites al proceso de relativizacin de la autonoma de la voluntad y de la fuerza obligatoria del
contrato.
En esta direccin los esfuerzos se han dirigido a perfilar una distincin significativa en el mbito de los contratos. As, por un lado estn los
contratos entre empresas y por otro los contratos con consumidores.
En los primeros se sostiene como principio la plena vigencia de la
autonoma de la voluntad y por ende, como regla, la plena eficacia de la
fuerza obligatoria del vnculo.
Cuando se trata en cambio de contratos con consumidores, esto es.
aquellos en los cuales participan un profesional de cierto trfico y un
consumidor, la ley tiende a la proteccin de este ltimo. En este sentido
se orienta la ley argentina 24.240.
Claro es que entre esos extremos quedan algunos espacios grises;
por ejemplo: los contratos entre empresas que no tienen la misma capacidad negociadora; y los contratos entre dos particulares ninguno de los
cuales es profesional del trfico por lo que la relacin no queda encajada
en la idea de contratos al consumidor.
Vamos a desarrollar seguidamente, de manera muy breve, algunas
de las consecuencias prcticas que el conjunto de estos factores ha producido en el principio de la autonoma de la voluntad en materia contractual en el Derecho moderno, comenzando por el control estatal de los
contenidos contractuales predispuestos por una de las partes.
43. EL CONTROL DEL CONTENIDO CONTRACTUAL
PREDISPUESTO 67
a) Planteo de la cuestin:
Dentro de los factores que hemos sealado, son primordiales la masticacin de las relaciones y la aparicin de la empresa.
67
Bibliografa especial: entre u n a cantidad innumerable de trabajos, citamos: ALTEIUNI,
78
JULIO CESAR RIVERA
Las empresas predisponen el contenido de los contratos, determinando su sujecin a ciertas condiciones generales, es decir, clusulas generales y abstractas que se establecen para fijar el contenido de un nmero indefinido de contratos que alguien se propone celebrar; son u n a
suerte de proyecto de ley para esos contratos futuros y estn redactadas
con la generalidad y abstraccin propias de una ley (Alterini).
Estas clusulas o condiciones generales tienen ciertas ventajas en
la medida en que simplifican los negocios, abaratan los costos y, de ese
modo, obtienen adems una disminucin de los precios. Tambin con
ellas se logra cierta claridad y perfeccin de las expresiones que aventa
dudas interpretativas. Pero lo cierto es que a la vez estas clusulas o condiciones generales fortifican la situacin de la empresa frente al particular quien, como decamos, se limita a aceptar el contenido contractual,
lo que ha dado lugar a la figura de los denominados "contratos por adhesin". Es decir, aquellos en los cuales la manifestacin de la voluntad
de una de las partes del contrato no es ms que una expresin de adhesin, o aceptacin, de las condiciones predispuestas por la otra.
b) La reaccin legislativa:
Esto ha conducido al contralor de las condiciones generales o predispuestas para lo cual se han pergeado distintos sistemas. En algunos
pases se acude al contralor previo de esas condiciones generales por va
de autorizaciones dadas por rganos del Poder Legislativo, del Poder J u dicial, o por ambos a la vez. En otros existen regulaciones especficas
dentro del Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano de 1942, el Cdigo
hondureno de 1950, y el Cdigo etope de 1960.
La famosa ordenanza alemana sobre condiciones generales, considerada el texto legislativo ms importante luego del Cdigo de 1900, fue incorporada a ste por la reforma que entr a regir el 1 de enero de 2002 68 .
Atilio Anbal, "La regulacin del contrato uniforme" en La contratacin en el trfico
contemporneo, Buenos Aires, 1980; BERLIOZ - HOUIN, Brigitte, "Le droit des contrats face a
l'volution conomique" en Etudes offertes a Roger Houin, Pars, 1985; RIEG, Alfred, "La lutte
contre: les causes abusives des contrats", en Etudes offertes Rene Rodiere, Pars, 1981;
ROHUETTE, Georges, "Droit de la consommation et thorie genrale d u contrat" en Etudes ...
Rodiere, cit.; SANTOS BRIZ, Jaime, La contratacin privada, Madrid, 1966; del mismo autor, "En
torno al consentimiento contractual en el Derecho de nuestros das" en La contratacin en el
trfico contemporneo, cit.; BOURGOIGNIE - THIERRY - GUILLARDIN, J e a n , Droit des
consommatews,
Bruselas, 1982; JEHL, Joseph, Le commerce intemational de la technologie.
Approchejuridique,
Pars, 1985; REZZNICO, J u a n Carlos, Contratos con clusulas predispuestas,
Buenos Aires,
1987; STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesin, clusulas abusivas y
proteccin al consumidor, Buenos Aires, 1985; BERCOVITZ, Alberto - BERCOWTZ, Rodrigo,
Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores, Madrid, 1987.
Bibliografa especial: sobre la ordenanza alemana v. LEBLE, Stefan, "Clusulas abusivas
en elejemplo de las clusulas penales contractuales en las condiciones generales de contratacin (informe del derecho alemn)", Revista de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 9 1, pg.
101.
79
c) Nuestro Derecho:
En nuestro Derecho no exista una regulacin de las condiciones generales ms que en leyes particulares, como la Ley de Seguros, 17.418,
que exige que la pliza tenga u n a redaccin clara y fcilmente legible y
contenga las condiciones generales del contrato; el artculo 25 de la
ley 20.091 que establece que la Superintendencia de Seguros debe cuidar que las condiciones generales de las plizas seanequitativas; y la
ley 19.724 de prehorizontalidad, es decir el rgirnerque regula aspectos
de la enajenacin de las unidades a ser sometidas al sistema de propiedad horizontal, dispone en el artculo 14 que ciertas clusulas deben ser
fcilmente legibles, que tambin ser clara la clusula de reajuste del
precio y algunas otras reglas particulares en orden a la publicidad que
debe hacerse en esta materia.
Por ello en nuestro pas el problema de las condiciones generales de
los contratos fue diferida al Poder Judicial, quien ha aplicado los remedios que le brinda la legislacin general y ha hecho aplicacin frecuente
de una regla de interpretacin, la interpretacin contra proponente, es
decir, en contra del sujeto que ha predispuesto el contenido del contrato;
regla por otra parte, que se encuentra expresamente establecida en el
Cdigo Civil italiano de 1942 y que ha sido recogida por la jurisprudencia
de prcticamente todos los pases occidentales (v. infra, cap. XXVI).
De todos modos se sealaba que esta tarea del Poder Judicial es de
por s muy limitada, pues son muy pocos los casos que en definitiva se
ventilan en los tribunales, y por ello absolutamente insuficiente.
Actualmente la ley 24.240, de proteccin y defensa de los consumidores, contiene dos disposiciones relevantes en este tema. El artculo 37
establece que se tendrn por no convenidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, las que
importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los de la otra parte, y las que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
A la vez, el artculo 38 dispone que la autoridad de aplicacin de la le}' vigilar que los contratos de adhesin o similares no contengan clusulas
de las previstas en el artculo 37.
Y en materia de interpretacin de los contratos, se dispone que ella
se har en el sentido ms favorable al consumidor; y que en caso de duda
sobre los alcances de la obligacin se estar a la que sea menos gravosa.
44. LA INTERVENCIN DEL ESTADO
El segundo factor que habamos individualizado era el de la intervencin del Estado en las relaciones econmicas.
Una de las formas de intervencin ms frecuente del Estado era la
fijacin de precios o tarifas para ciertos productos o servicios que prestan particulares o aun empresas que bajo distintas formas jurdicas forman parte del Estado mismo.
80
JULIO CSAR RIVERA
Pero, en otro aspecto, el Estado interviene tambin obligando a contratar. Esta obligacin es muy frecuente en ciertos servicios como los ferrocarriles, correos, telgrafos, transportes en general, suministro de
agua, gas, electricidad, bancos, etctera. (Santos Briz).
En oportunidades la contratacin obligatoria se induce en orden a
la proteccin de los mismos particulares; tal sucede con el seguro obligatorio de responsabilidad civil para los conductores de automviles;
sta es una forma obligatoria de contratacin que existe prcticamente
en la totalidad de los pases.
En ciertos casos el Estado interviene exigiendo que algunos negocios slo puedan ser emprendidos por algunos sujetos, reglamentando la
forma jurdica que han de asumir o las condiciones personales que deben reunir quienes pretendan dedicarse a esa actividad. Esto sucede especficamente en el mbito de los bancos y de los seguros, los que deben
asumir las formas jurdicas de sociedades annimas u otras especficamente autorizadas, tener un objeto especfico, es decir, destinadas
exclusivamente a estas actividades, y que las personas fsicas que las integran tengan reconocida solvencia econmica y moral; es un modo de
preservar a los particulares en la celebracin de contratos que tienen
gran difusin y que exigen por parte de quien preste el servicio bancario
o de seguro estas peculiares condiciones de solvencia en ambos planos:
econmico y moral.
As, se ha ido formando una idea nueva: la de la existencia de un llamado orden pblico econmico en virtud del cual el Estado puede intervenir en las relaciones jurdicas de acuerdo con las necesidades econmicas que plantea la coyuntura. Se trata entonces de un concepto que
no es esttico sino plstico, como explica Savatier, pues refleja una necesaria adecuacin a las circunstancias y las necesidades del momento.
45. LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA ECONOMA
Las crisis econmicas por las que han pasado los pases, tanto europeos como americanos, a lo largo del siglo han tenido profunda repercusin en el mbito del derecho obligacional. Puede sealarse como
ejemplo particular de esta especie el caso de Alemania, en donde como
consecuencia de la situacin posterior a la Primera Guerra, la jurisprudencia elabor la idea de la "ruina econmica" que permiti la revisin de
los contenidos de los contratos. En la doctrina se desarroll, lo mismo
que en la jurisprudencia, la teora de las bases del contrato 69, que, en de69
Bibliografa especial: LENEL, Otto, "La clusula rebus sic staiitibus", RDPMadrid, 1923193; BOIIEMER, Gustav, El Derecho a travs de lajurisprudencia, trad. Jos Puig Brutau, Madrid, 1959; LARENZ, Karl, Base del negociojurdico y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Fernndez Rodrguez, Madrid, 1956; ESPERT SANZ, Vicente, La frustracin del fin del
contrato, Madrid, 1968; RIVERA, Julio C., "La doctrina de las bases en el proyecto de unificacin
legislativa". RDCO 1987-867; MORELLO, Augusto Mario, "Evolucin y actualidad del Derecho
SI
finitiva, constituye la formulacin moderna de la doctrina de la imprevisin, es decir que, cuando las circunstancias sobrevinientes e imprevisibles han alterado los presupuestos objetivos o subjetivos existentes al
tipo del contrato, las partes pueden requerir la liberacin del vnculo
contractual o la revisin de su contenido.
La inflacin, mal que ha aquejado a numerosos pases como consecuencia de las crisis econmicas y de la atribucin del Estado de crear
moneda de la nada, ha impuesto la revisin de un principio fundamental, como lo era el nominalismo monetario. El nominalismo significa que
siempre una unidad monetaria es igual a s misma cualquiera sean las
fluctuaciones del valor real que ella sufra (1 peso igual a 1 peso). Este
principio ya fue puesto en tela de juicio en Alemania como consecuencia
de la gran inflacin del ao 1923, habindose producido el abandono del
nominalismo en una famosa sentencia del Superior Tribunal del Reich
de noviembre de ese ao en la que se adopt el valorismo o realismo monetario, es decir, la tesis de que el valor de la moneda a efectos de la satisfaccin de las prestaciones contractuales deba ser fijado de acuerdo
con las alteraciones que su valor real hubiera sufrido; entendindose hoy
que el verdadero valor real del papel moneda es el de su poder de compra.
Nuestro pas, como consecuencia de la gran inflacin del ao 1975
(el llamado "rodrigazo") tambin abandon el nominalismo, no por va legislativa sino jurisprudencial, lo que sucedi a partir de las sentencias
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en 1976, que sobre la base
de principios de justicia conmutativa aceptaron la revalorizacin (o indexacin) de las obligaciones de dinero.
El realismo o valorismo monetario se adopt adems en numerosas
leyes particulares, tanto impositivas, previsionales, como de otra especie. Los particulares para precaverse de los efectos de la inflacin recurren
a las denominadas clusulas de estabilizacin monetaria cuya validez
fue siempre reconocida en nuestro pas, tanto en el plano doctrinario
como judicial, y que han adquirido carta de ciudadana en la legislacin
de diversos textos; siendo inclusive admitida su insercin en las garantas reales (hipotecas y prendas con registro: ley 21.309) 70 .
En la Argentina se volvi al nominalismo por va de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) que prohibi la utilizacin de mecanismos indexatorios legales, convencionales o judiciales.
Cabe puntualizar que, a pesar del abandono del sistema de convertibilidad (ley 25.561 del 6 de enero de 2002), se mantiene la prohibicin
de utilizar mecanismos indexatorios en los contratos. Una regla de este
tipo es posible en la medida en que la inflacin no se desborde. Es del
de los contratos", L.L. 1988-B-935; "Los contratos de larga duracin y la necesidad de una renegociacin permanente", L.L. 1989-C-1227.
70
La bibliografa sobre la inflacin y el derecho privado es inagotable. Remitimos a: RIVERA,
Julio Csar, "Efectos de la inflacin en el derecho de las obligaciones", RDP1984-542.
82
JULIO CSAR RIVERA.
caso sealar que las polticas emisionistas estn hoy descartadas; prueba de ello es que el tratado constitutivo de la Unin Europea dispone, a
partir del Tratado de Maastricht, que uno de sus objetivos es el desarrollo de los pueblos en el marco de polticas antiinflacionarias.
La crisis argentina del 2002 ha tenido una importante repercusin
en el mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales privadas, y sus
ecos todava no se han apagado. Por el contrario, quedan vigentes muchos problemas como la pesificacin y la posible revisin de los contratos
entre particulares anteriores al 6 de enero de 2002 que han sido afectados por esa pesificacin. Algunos aspectos de esta temtica, que es propia del derecho de los contratos, sern tratados en el captulo XXII, n e IV.
46. LA PROTECCIN DE LA PARTE MS DBIL
El Derecho moderno ha procedido a la formulacin de ciertos principios generales aplicables a todos los contratos, tendientes hacia la concrecin de lo que se ha llamado el sentido humano del derecho de las
obligaciones, alusivo a la benevolencia encaminada a la proteccin jurdica del deudor, as como la apropiacin de determinados preceptos morales como los de buena fe y buenas costumbres (Santos Briz).
Esto es lo que se ha dado en llamar la socializacin del derecho privado o del Derecho civil, que indudablemente tiene su mayor expresin
en el plano de la morigeracin del principio de la autonoma de la voluntad, asi como en la relativizacin de los atributos del derecho de dominio.
Sin embargo, debe advertirse que la socializacin no ha de entenderse en el sentido tcnico estricto que propicia la supresin de la propiedad individual sobre los medios de produccin en favor de la comunidad, segn propugna la tendencia marxista, ni en la eliminacin de la
libertad contractual, sino en un sentido amplio como configuracin social de la convivencia humana que aspira a la proteccin de los econmicamente dbiles y con ello al bien comn en lo posible (Santos Briz).
En este sentido entonces, se enrola el reflotamiento de instituciones
que tienden a la proteccin del trmino ms dbil del contrato, a la moderacin de los efectos del contrato cuando circunstancias externas a l
lo hacen excesivamente oneroso, o al amparo de los terceros a los que se
ha generado expectativas en virtud de una apariencia creada.
Nos referiremos entonces, concretamente, a la aparicin o reaparicin de la figura de la lesin subjetiva, institucin que permite obtener
la nulidad o la revisin de un contrato bilateral conmutativo cuando una
de las partes hubiese obtenido ventajas patrimoniales desproporcionadas explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la otra parte. Este instituto, que proviene en realidad del Derecho Romano, haba
sido repudiado por nuestro codificador (v. la nota al artculo 943), pero
a pesar de ello fue aplicado en algunos casos resueltos por los tribunales
por va del artculo 953, que establece que el objeto de los actos jurdicos
83
debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres; y encontr recepcin legislativa definitiva en el artculo 954, segn la redaccin que a ste
diera la ley 17.711, de 1968.
Del mismo modo, la teora de la imprevisin aparece en la reforma del
ao 1968, en el artculo 1198, que autoriza a reclamar la rescisin del contrato cuando por circunstancias extraordinarias e imprevisibles la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa.
La doctrina de la apariencia se ha desarrollado a los efectos de tutelar a aquellos que han generado expectativas patrimoniales sobre la
base de una apariencia creada por otro.
Estas instituciones en realidad no son ms que derivaciones del
principio general de la buena fe. Larenz considera que el principio de la
confianza es un componente tico social, fundamental para el desarrollo
de la vida en sociedad, basado en la idea de que la convivencia humana
en paz o prosperidad no sera posible sin el respeto, al menos general, de
una confianza recproca. Este principio domina todo el trfico jurdico y
ha sido expresamente recogido en el ordenamiento. El artculo 1198 de
nuestro Cdigo Civil establece expresamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin (v. infra, nms. 277 y sigs.).
La proteccin de la parte ms dbil de la relacin ha derivado en la
creacin de una rama especial: el derecho del consumidor, que con sus
reglas propias ha generado un verdadero microsistema. Lo notable es
que la expansin del derecho del consumidor ha sido tal que ya viene ingresando en el derecho general, como ha sucedido en Alemania con la reforma al Cdigo Civil de ese pas que entr a regir en 1 de enero de 2002.
Y muchos avances del derecho del consumidor empiezan a tener reflejo
incluso en las relaciones entre empresas, cuando existe una notable diferencia en el poder de negociacin entre ellas.
47. CONCLUSIN
En sntesis, pues, la evolucin del Derecho civil a partir de la codificacin seala el establecimiento de lmites a la autonoma, toda vez que
ella no puede ser irrestricta, al igual que cualquier otra facultad o licencia concedida por el ordenamiento jurdico.
Pero siguiendo a Larenz puede decirse que, no obstante ello, sus lmites estn ampliamente trazados, anlogamente a lo que ocurre en la
propiedad. Y esto es consecuencia de que, en la jerarqua de valores en
que se basa el Derecho civil, el de la personalidad individual y su desenvolvimiento mediante la actividad con responsabilidad propia ocupa un
puesto sobresaliente.
84
JULIO CESAR RIVERA
48. EL RGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO
Dijimos en su momento que en la codificacin la responsabilidad civil se haba estructurado sobre la idea de culpa; es decir, que para atribuir responsabilidad a un sujeto era necesario que la conducta antijurdica le fuese imputable a ttulo de culpa o dolo.
Esta idea se basa en que la atribucin de responsabilidad supone
un juicio de reproche moral en contra del sujeto, y slo de existir este reproche moral es posible condenarle a indemnizar el dao causado.
Este sistema dio sus frutos desde el Derecho Romano hasta despus de la codificacin, pero devino insuficiente cuando la vida urbana,
la masificacin de las relaciones, el maquinismo, la revolucin industrial, la aparicin del automvil, el tren, el avin, etctera, reflejaron en
forma evidente que todas las personas estn expuestas a sufrir daos
provocados como consecuencia del empleo de las mquinas.
Por ello la idea de la responsabilidad basada en la culpa devino insatisfactoria, ya que en numerosas situaciones el dao resultaba no reparado por no ser atribuible culpa al sujeto titular en el empleo de la
cosa. Tal si el empresario de transporte haba estructurado un servicio
con horarios prolongados, con conductores aptos y con vehculos en
condiciones y de todos modos se produca un accidente. Lo mismo en el
plano de las actividades industriales si el obrero, por el acostumbramiento a la utilizacin de la mquina, por su falta de instruccin, o por
su mismo descuido era sujeto pasivo de un accidente con la cosa de la
cual se serva.
Por otro lado, en los mismos accidentes de trnsito muchas veces el
conductor adopta todas las precauciones necesarias y sin embargo, est
expuesto a la produccin de un dao al peatn 71 .
De este modo naci la atribucin de responsabilidad por el riesgo creado. Es decir, la responsabilidad fundada en que el que crea una fuente de
riesgo debe responder por los daos que sus instalaciones, mquinas, o cosas de que se sirve, causen a terceros, aunque no medie culpa de su parte.
En nuestro Derecho la primera aplicacin de la doctrina del riesgo
apareci en la Ley de Accidentes del Trabajo 9688, y en el mbito del Derecho civil se encuentran ahora recibida en el artculo 1113 conforme al cual:
"En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin,
para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no
hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la
culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder".
71
Sobre la evolucin de este tema es m u y apropiado PARDO, Alberto J., "Culpa y riesgo",
RevistaAequitas,
Buenos Aires, n m e r o 6 , ao 1965, pg. 145; BREBBIA, RobertoH., "Vigencia
y jerarqua de la responsabilidad civil por culpa en el derecho positivo argentino", L.L.
24/4/1990.
85
49. OTRAS TRANSFORMACIONES IMPORTANTES

El Derecho civil ha sufrido a partir de la codificacin otras transformaciones debidas a la evolucin de la idea misma de la riqueza. Desde
el Derecho Romano, el Derecho civil tuvo por objeto fundamental a la
propiedad inmueble. De all que los contratos eran considerados el medio por el cual la propiedad inmueble se transmita, se constitua o se extingua, y la consecuente importancia que tenan las formas de los negocios jurdicos.
Aun en la codificacin la propiedad inmueble sigui siendo el objeto
fundamental del derecho real de dominio y en general, toda la teora de
los derechos reales se estructura a travs del derecho de propiedad (posicin que se conoce como del "dominiocentrismo"). Pero en la poca actual los bienes mobiliarios han adquirido gran importancia y muchas veces sus valores son superiores a los de los bienes inmuebles. Y no slo
hay que pensar en las joyas o en los minerales, sino en las acciones de
sociedades annimas, en los vehculos, en las naves y aeronaves, etctera. Ello ha revelado la necesidad de adecuar el rgimen de los derechos
reales pensado bsicamente para los inmuebles, a este nueva relevancia
de la riqueza mobiliaria.
De all que la clasificacin tradicional distintiva de cosas muebles e
inmuebles como punto de partida para el estudio del tema de las cosas
haya sido en gran medida sustituida por la clasificacin de la cosas en
registrables o no registrables, segn se incorporen o no a u n registro a
los efectos de la constitucin, o en ciertos casos de la oponibilidad, de los
derechos reales o personales que nazcan, se transmitan o se extingan sobre ellas (v. infra, cap. XXII).
As forman parte de la categora de las cosas registrables los inmuebles, y tambin muchos muebles como los automotores, los aviones, los
buques, las acciones nominativas de sociedades annimas, algunos animales, etctera.
Como consecuencia de esto adquiere importancia una rama del derecho privado que es el derecho registral.
De otro lado el Derecho civil moderno se caracteriza por la libertad
de formas en los negocios jurdicos. El Derecho Romano, fiel a su concepcin de que el derecho privado tena por principal objeto la propiedad inmobiliaria, como fuente primordial de la riqueza, haba establecido frmulas sacramentales para los contratos. Los cdigos decimonnicos
aun cuando por regla general establecieron la libertad de formas, regularon con gran precisin los contratos en los cuales deban seguirse formas ms o menos solemnes (artculo 1184).
La tendencia universal actual es hacia la liberacin de las formas de
los negocios jurdicos, sin perjuicio de lo cual aparece una suerte de neoformalismo, justamente derivado de la necesidad de registracin de ciertos actos o negocios jurdicos o de ciertas cosas, cuya finalidad fundamental es la proteccin de los terceros que pueden llegar a adquirir
86
JULIO CSAR RIVERA
derechos o expectativas y de que deben estar anoticiados de la existencia

de situaciones o relaciones jurdicas.
Otra transformacin fundamental se produce en la nocin de patrimonio. Este es concebido como el conjunto de los bienes de una persona,
y tradicionalmente se le atribuyen ciertos caracteres: ser nico, ser una
universalidad, ser inenajenable, ser necesario, ser prenda comn de los
acreedores. En los tiempos que corren, y por influencia del Derecho anglosajn, ha tomado trascendencia un negocio jurdico denominado contrato de fideicomiso, que permite constituir patrimonios especiales, separados del patrimonio general, afectados a u n a finalidad, que no
responden a las obligaciones del titular sino exclusivamente a las que
tengan su causa en la administracin de ese patrimonio particular. En
definitiva, se trata de la posibilidad de constituir patrimonios de afectacin, de donde el sujeto puede ser titular de ms de u n patrimonio. Entre
nosotros el tema est legislado en la ley 24.441.
En los ltimos aos hay una evolucin significativa en el derecho de
las garantas. Tradicionalmente la hipoteca y la prenda han identificado
cosas (inmuebles o muebles respectivamente) en el patrimonio del deudor para que el acreedor pudiera hacer efectiva su crdito sobre ellas en
caso de incumplimiento, generando una preferencia a favor del acreedor
que constituy la hipoteca o la prenda. La tendencia universal actual es
hacia la creacin de garantas que se asienten no y a sobre cosas sino sobre los flujos de fondos del deudor (cuentas a cobrar, facturacin, etc.)
y que adems puedan ser ejecutadas de propia autoridad por el acreedor
(garantas autoliquidables). En esta materia el derecho argentino est
muy atrasado y ello conspira contra la seguridad en los negocios 72.
50. LA EVOLUCIN DEL DERECHO DE FAMILIA
Uno de los campos donde tambin se ha producido una notable evolucin es en el Derecho de familia. En los cdigos la familia se organiz
bajo la idea del matrimonio y en el nuestro adems con la caracterstica
de la indisolubilidad. De all la distincin, en el plano de la filiacin, de
los hijos en matrimoniales y en naturales, incestuosos, adulterinos y sacrilegos.
Esta distincin fue eliminada hace ya m u c h o s aos, separndose
los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales, con ciertas diferencias
de rgimen, particularmente en el plano del derecho sucesorio.
Nuestro Derecho, siguiendo las tendencias de la legislacin universal en la materia, ha evolucionado profundamente con la sancin de la
72
La tendencia a que aludimos ha quedado muy clara en el XVI Congreso de la International

Academy qfComparatue Law, que tuvo lugar en Brisbane en el ao 2002. Los trabajos sobre
garantas estn publicados en espaol en Reus ta de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 9 6
* /
ley 23.264 del ao 1985. Esa ley establece la equiparacin de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, eliminndose esta terminologa del
Cdigo Civil.
Por otro lado, la misma ley 23.264 ha tenido una gran influencia en
el mbito de la patria potestad, funcin familiar cuyo ejercicio se atribua
al padre; ahora la patria potestad es ejercida en comn por ambos padres y en caso de separacin de hecho o divorcio es atribuida a quien
ejerce la tenencia.
X. EL DERECHO COMERCIAL.
ORIGEN Y CAUSAS DE SU APARICIN 73
51. ANTECEDENTES
a) Orgenes:
Es comn entre los civilistas la afirmacin de que el derecho mercantil es un desprendimiento o derivacin del Derecho civil.
Sin embargo, la doctrina moderna cuestiona severamente esta idea.
Es que el nacimiento del derecho comercial se produce por la confluencia de factores econmicos, polticos y sociales* que dan pie a la
creacin de instituciones autnomas para satisfacer las necesidades de
una clase social, la de los comerciantes, econmica y polticamente poderosa, de tal modo que puede imponer sus propias reglas a la comunidad (Galgano).
Este fenmeno acaece a partir del siglo XII en las ciudades-Estado
italianas en las que haba adquirido un notable desarrollo toda la actividad comercial derivada hacia el Oriente y hacia el resto de Europa.
El Derecho civil romano, cuya finalidad bsica era la regulacin del
dominio y de las formas y modos de adquisicin del mismo, estaba pensado para la propiedad inmobiliaria; por eso era inadecuado para la regulacin de las relaciones mercantiles que tenan por objeto las cosas
muebles.
Por otro lado, las relaciones mercantiles exigan celeridad y seguridad que el Derecho civil no brindaba. En efecto, el Derecho civil de origen
73
Bibliografa especial: GALGANO, Francesco, Historia del derecho mercantil trad. de

J o a q u n Bisbal, Madrid, 1981; GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil, 7-. ed., Mxico,
1979; FIGA FAURA, Luis, "Los civilistas y la evolucin histrica del derecho mercantil", ADC
1984-369; MORA, F., Introduccin al estudio del derecho comercial (Teora de la empresa en el
derecho comercial costarricencej, S a n J o s de Costa Rica, 1982; OPPETIT, Bruno, L'experience
francaise de codifvcation en matire de Droit Commerciale, Dalloz-Ch 1990-1; GORE, Francois,
Droitdes qffaires, Pars, 2 a ed., 1982; BERCOvrrzy RODRGUEZ CANO, A., "Notas sobre el origen
histrico del derecho mercantil", en Estudiosjurdicos
en homenaje a Joaqun Garrigues, vol.
I, Madrid, 1971, pgs. 1 y sigs.; REHME, Paul, Historia universal del derecho mercantil trad. de
E. Gmez Orbaneja, Madrid, 1941; MOSSA, L., Historia del derecho comercial en los siglos XDC y
xx, trad. de F. Hernndez Borondo, Madrid, 1948.
88
JULIO CESAR RIVERA
r o m a n o conoca n u m e r o s a s instituciones d e s t i n a d a s a la proteccin de

los d e u d o r e s y e r a n i n n u m e r a b l e s las defensas y excepciones que podan
oponerse en los pleitos. De all q u e el derecho mercantil invirtiese las reglas y estableciese que nadie poda fundar u n a defensa en s u propia debilidad, inexperiencia o ignorancia; y cualquier cuestionamiento a la legitimidad del reclamo efectuado por el comerciante deba ser posterior al
pago de la d e u d a .
El derecho mercantil fue en principio u n derecho consuetudinario,
es decir, nacido de los u s o s y c o s t u m b r e s de los comerciantes y ajeno,
por ende, al derecho escrito.
b) La jurisdiccin
consular:
Gran influencia en la evolucin y el desarrollo de la importancia del

derecho comercial lo tuvo la jurisdiccin mercantil, constituida por j u e ces que no e r a n magistrados profesionales, sino meros comerciantes del
lugar, quienes fallaban los pleitos de acuerdo con los u s o s y c o s t u m b r e s
que ellos conocan. E s t a jurisdiccin se conoci con el nombre de j u r i s diccin c o n s u l a r y sobrevivi d u r a n t e m u c h o s siglos, p r c t i c a m e n t e
h a s t a n u e s t r o s das en algunos pases.
En la Argentina el tribunal mercantil de la Capital Federal es el cont i n u a d o r directo del tribunal del Consulado cuya instalacin en el Virrein a t o del Ro de la Plata fue o r d e n a d a por Real Cdula del 30-1-1794, y
cuya misin era resolver las cuestiones entre comerciantes aplicando las
O r d e n a n z a s de Bilbao.
Tal era la repulsa de la clase mercantil a la aplicacin del Derecho civil
proclive a la proteccin del deudor que para evitar la prolongacin de
los pleitos y la interposicin de defensas que contribuyesen a este resultado
no querido, la mayor p a r t e de los o r d e n a m i e n t o s escritos del derecho
mercantil prohibieron la intervencin de abogados en los procesos; as
aparece en los e s t a t u t o s de a l g u n a s ciudades italianas e inclusive en el
edicto de noviembre de 1563 por el que se erige el consulado de Pars.
c) El poder poltico de la clase
comerciante:
Es decir q u e la c i r c u n s t a n c i a de que el objeto del comercio fueran

las c o s a s m u e b l e s y la necesidad de celeridad propia de esta actividad
enfrentaron a la clase comerciante con el Derecho civil. Pero esto no h u biera sido suficiente p a r a d a r pie al nacimiento de u n a n u e v a r a m a del
Derecho si a s u vez la clase comerciante no h u b i e s e tenido p r e p o n d e r a n cia poltica y social en e s a s ciudades-Estado. Y ello fue lo que efectivam e n t e sucedi p u e s la posibilidad de la a c u m u l a c i n de riquezas en m a nos de la clase comerciante contribuy e n o r m e m e n t e a la obtencin del
poder poltico j u n t o a la nobleza. Y ello abri el c a m i n o a la legislacin
mercantil, es decir, a q u e los comerciantes p u d i e r a n imponer n o r m a s especficas p a r a la regulacin de las relaciones entre ellos y a n con quie-
nes no fueron comerciantes siempre que estuvieran vinculadas a la actividad mercantil. De all que el derecho comercial estatutario de la Edad
Media abarcara las relaciones entre comerciantes y las de stos con los
productores primarios y con los consumidores (Galgano).
Slo quedaban, entonces, excluidas de la legislacin mercantil, o de
los usos y costumbres mercantiles, las relaciones jurdicas que los comerciantes anudaran con terceros fuera del mbito de su actividad, tal
por ejemplo, la locacin de un inmueble para vivienda propia.
d) Los estatutos:
Los usos y costumbres mercantiles se volcaron en normas escritas
que se conocen como estatutos; la mayora pertenece a los siglos xu y xm.
Entre ellos pueden mencionarse los de Amalfi, Venecia, Genova, etctera; contenan una regulacin bastante completa de la actividad profesional mercantil, de sus relaciones, y en ellos se encuentra el germen de la
mayor parte de las instituciones mercantiles modernas, incluidas la
quiebra y el concurso preventivo. Se trata pues de un derecho corporativo que determina las condiciones de acceso a la profesin y reglamenta
las operaciones comerciales.
52. LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO COMERCIAL
Una de las caractersticas del derecho comercial es la tendencia a su
internacionalizacin. Hoy en da es explicable por la existencia de relaciones mercantiles sobre todas las fronteras facilitadas por los medios de
transporte y de comunicacin. En la Edad Media la internacionalizacin
se vio favorecida por dos hechos: la celebracin de las llamadas "ferias"
y las Cruzadas.
Justamente debido a las dificultades del transporte, los comerciantes se reunan en ciertas ciudades para concretar sus operaciones; en
este perodo ellos estaban particularmente protegidos. Fueron tradicionales las ferias de Leipzig y Frankfurt en lo que hoy es Alemania; Brujas
en Flandes y particularmente las de Champagne en Francia, pues all
poda llegarse desde todos los puntos de Europa.
Las ferias se desarrollaban algn tiempo: en ese periodo era necesario concluir los negocios y asegurar su cumplimiento: por ello aparecieron procedimientos de ejecucin muy abreviados y las formas de los
negocios eran muy simples; y para precaverse de los ladrones naci la letra de cambio, que evitaba llevar dinero constante y sonante.
Las Cruzadas tambin jugaron un rol importante, pues engendraron un gran movimiento comercial, dando origen a relaciones entre
Oriente y Occidente; a la vez se debi organizar una vasta ayuda financiera para las armas cristianas. De esto deriv, en cierta medida al menos, la prosperidad de Venecia (Gor).
90
JULIO CSAR RIVERA
A partir del siglo xv el epicentro del comercio se desplaza del Mediterrneo al resto de Europa. Ello se debe a que la toma de Constantinopla
por los turcos (ao 1453), prcticamente cierra el Mediterrneo; y a la vez
el descubrimiento de Amrica genera nuevas expectativas y permite el
desarrollo de otras actividades; se produce tambin una intervencin del
poder real en favor de ciertos industriales locales para evitar comprar en
el extranjero, etctera.
Sin embargo, ello no produce el decaimiento del derecho comercial.
Por el contrario, en Francia el derecho mercantil se transforma tambin
en derecho escrito, en particular a travs de las ordenanzas de Colbert:
ellas son l'Ordonnance de 1673 sur le commerce de terre (Code Marchand)
y l'Ordonnance de 1681 sur la marine. La primera de ellas ha sido fuente
directa del Cdigo de Comercio francs de 1807 y fue objeto de numerosos comentarios doctrinarios.
Como conclusin entonces, el derecho mercantil es una rama del
derecho privado cuyo origen es independiente del Derecho civil, que encuentra legislacin, jurisdiccin y doctrina propias, basadas en principios distintos de los del Derecho civil, y que se caracteriza por su expresin internacional.
Debe sealarse que esta autonoma del derecho comercial no siempre encontr reconocimiento; a ttulo ejemplificativo puede recordarse
que cuando Napolen instituy en 1809 la ctedra de derecho mercantil
en la Facultad de Derecho de Pars encontr una fuerte oposicin de la
propia Facultad, la cual sostena que "el derecho mercantil slo es una
legislacin especial del Derecho civil que los profesores del Cdigo de Napolen deben ser los encargados de explicarla, y que las nociones que
ellos dieran al respecto seran suficientes".
53. EL PERODO INTERMEDIO
La Revolucin Francesa trastoc profundamente la organizacin del
comercio. Si bien se mantuvieron los tribunales consulares e incluso se
les otorg la competencia que corresponda a las cortes de derecho martimo, la verdadera transformacin aparece por va de la ley del 2 de
marzo de 1791 y el decreto del 14 de junio del mismo ao, que establecen
la libertad de comerciar.
Es decir que a partir de esos textos, todos los franceses tuvieron derecho de ejercer el comercio sin necesidad de estar inscriptos en u n a corporacin o estar registrados, oficializados o privilegiados. Se desarma as
la estructura corporativa del comercio, y comienza a hacerse realidad el
dogma de los fisicratas: el Estado slo interviene por razones de polica:
laisserfaire, laisser passer.
54. LA CODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL
Napolen orient su labor codificadora no slo al mbito del Derecho civil, como ya se ha sealado, sino que brind a Francia un complejo
9 /
de cdigos entre los que se encuentra el Cdigo de Comercio de 1807, en

vigor desde el I a de enero de 1808. Pese a ser un trabajo breve y mediocre, sin reformas importantes sobre el derecho vigente, tuvo una funcin
ejemplificadora en el resto de los pases lo que se vio favorecido por el carcter universalista que se asigna al derecho mercantil; el comercio de
por s tiende a expandirse extraterritorialmente y por ende los usos y costumbres mercantiles y la legislacin que generalmente los recoge tienen
una enorme fuerza expansiva.
A l siguieron otros cdigos, como el Cdigo de Comercio espaol de
1829; y, en nuestro pas se presenta la particularidad de que el primer
cdigo sancionado fue el Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires
de 1859, obra de los juristas Eduardo Acevedo y Dalmacio Vlez Sarsfield que fue convertido en Cdigo de la Nacin en 1862.
55. QU ES EL DERECHO MERCANTIL?
Hasta ahora no hemos definido qu es el derecho mercantil y en realidad ello se debe a que hemos establecido exclusivamente su origen histrico y la evolucin que sufri hasta el momento de la codificacin.
a) En la Edad Media:
En el medioevo se originaron instituciones que constituyen los aspectos ms destacados de la legislacin mercantil actual: tales por ejemplo, el contrato de cambio y la letra de cambio, los bancos, los seguros,
la sociedad colectiva, todo el derecho de la navegacin que constituy
durante muchos siglos un captulo del derecho mercantil; la quiebra, el
concurso preventivo y ciertos contratos particulares como la compraventa y el mutuo comercial que presentan caractersticas singulares respecto de la compraventa y el mutuo civil.
b) La aparicin de la sociedad annima:
A partir del siglo xvn aparece una figura determinante del derecho
comercial actual: la sociedad por acciones o sociedad annima, que se
emplea para la constitucin de las compaas dedicadas al comercio con
las Indias. Su origen se encuentra en Holanda, y rpidamente siguen su
ejemplo Inglaterra y Francia. Las principales caractersticas de esas sociedades destinadas a empresas que asumen grandes riesgos son: a)
la limitacin de la responsabilidad al aporte efectuado por cada partcipe, con lo que se crea una excepcin fundamental a la regla de la responsabilidad ilimitada que corresponda a todas las otras sociedades; b) la
divisin del capital en acciones de libre transmisibilidad.
La sociedad annima o por acciones constituy un motor importante para el desarrollo de estas compaas de Indias; pero con el advenimiento de la revolucin industrial se multiplicaron las grandes empresas
fabriles, y tambin sirvi de soporte jurdico a ellas.
92
JULIO CSAR RIVERA
c) Las respuestas
posibles:
Pero c u a n d o u n o se p r e g u n t a q u es el derecho comercial puede d a r
diversas r e s p u e s t a s . Garrigues dice que h a y por lo m e n o s cuatro contestaciones distintas a la p r e g u n t a de por qu existe u n derecho mercantil.
La primera, q u e entre las actividades profesionales h a y u n a profesin (la
de comerciante), que reclama u n derecho especial; la segunda, que entre
las actividades h u m a n a s , con i n d e p e n d e n c i a de la profesin de comerciante, h a y u n o s actos, los actos de comercio, q u e deben ser regulados
por u n Derecho especial; la tercera, q u e en la e s t r u c t u r a de la economa
m o d e r n a h a y u n o s organismos las empresas q u e r e c l a m a n u n derecho especial; y la cuarta, que la actividad econmica o el m u n d o de los
negocios necesita u n derecho que tradicionalmente se h a llamado derecho mercantil.
d) Las soluciones
de los cdigos:
En las codificaciones decimonnicas, tanto nos refiramos al Cdigo

de Comercio francs, al espaol, como al argentino, se h a n seguido las
dos primeras r e s p u e s t a s . Es decir, se h a hecho u n derecho profesional
del comerciante o u n derecho de los actos de comercio, o a m b o s a la vez.
Ejemplo de esto es el mismo Cdigo de Comercio argentino que comienza por definir al comerciante diciendo en su artculo 1 que la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal
p a r a contratar, ejercen de c u e n t a propia actos de comercio, haciendo de
ello profesin habitual, y en el artculo 8 g e n u n c i a los actos de comercio.
As se llega a lo q u e h i s t r i c a m e n t e fue siempre el derecho mercantil,
esto es: ni slo u n derecho de los comerciantes, ni slo u n derecho de los
actos de comercio. O sea, es a m b a s cosas a la vez: u n derecho de comerciantes y u n derecho de actos de comercio, de modo que los no comerciantes no q u e d a n por regla general sujetos a l, ni los actos de comercio ajenos a la profesin q u e d a n regulados por ese derecho. As
n u n c a fue radicalmente subjetivo ni radicalmente objetivo (Garrigues).
e) Los actos unilateralmente
mercantiles:
De todos modos debe sealarse la preeminencia del elemento objetivo,

es decir, de la idea segn la cual la realizacin de ciertos actos hace que la
relacin jurdica quede sujeta al derecho mercantil. Por eso hay actos de comercio que a u n realizados por no comerciantes estn sometidos a la ley comercial. En nuestro sistema jurdico se h a adoptado u n rgimen particular
p a r a los actos unilateralmente comerciantes; el artculo 7 a del Cdigo de
Comercio determina que si un acto es comercial para una sola de las partes,
todos los contrayentes quedan por razn de l sujetos a la ley mercantil...
Sin d u d a que este precepto constituye u n notable avance del derecho comercial respecto de las relaciones sometidas al Derecho civil porque b a s t a con q u e el acto sea mercantil p a r a u n a de las p a r t e s p a r a que
l q u e d e in toruna sometido al rgimen especfico mercantil.
56. INFLUENCIAS RECPROCAS

A LA CODIFICACIN 7 4
CON
Q&
POSTERIORIDAD
La eliminacin de las jurisdicciones c o n s u l a r e s , o por lo m e n o s la

prdida de s u importancia, la unificacin del s i s t e m a procesal civil y
mercantil, la difusin de la contratacin masiva, la importancia de la empresa, facilitaron u n juego de relaciones recprocas entre el Derecho civil
y mercantil a partir del siglo xix.
a) La "comercializacin"
del Derecho civil:
Por u n lado el derecho mercantil se h a expandido respecto del Derecho civil, producindose u n fenmeno q u e los a u t o r e s llaman de comercializacin del Derecho civil, fuertemente viabilizado por la transformacin econmico-social que se conoce como revolucin industrial. Las
innovaciones tecnolgicas permiten la introduccin de las m q u i n a s en el
proceso productivo haciendo tcnicamente posible la produccin industrial
en m a s a que hace crecer la productividad del trabajo y permite la reduccin
de los costos de produccin. El desarrollo demogrfico, la concentracin urb a n a crean u n a enorme disponibilidad de fuerza de trabajo. Con su peculiar matiz ideolgico, G a l g a n o dice q u e en e s t a era de la revolucin
industrial ya no es posible distinguir relaciones relevantes y relaciones
indiferentes a la clase mercantil y por eso se p r o d u c e e s t a e n o r m e influencia del derecho mercantil que h a conducido a u n a suerte de consolidacin del Derecho civil y del derecho mercantil en varios pases.
b) La "civilizacin" del derecho
comercial:
Pero por otro lado el Derecho civil influye a travs de s u s institucion e s en el derecho mercantil. La proteccin de la parte m s dbil del contrato, que nosotros h e m o s estudiado como u n o de los caracteres propios
74
Bibliografa especial: LEFEVRE, D.. "La specifitdu droit commercial''. .RTDCE 1976-301;
MARIY, J e a n P.. "La distinction du Droit civil et d u droit commercial d a n s la lgislation
contemporaine", RTDCE 1981-681: BERCOVITZ - RODRGUEZ CANO, Alberto. "En t o m o a la
unificacin del derecho privado", en Estudios en homenaje al Proj. Federico de Castro, cit.;
DAVID, Rene, "La unificacin internacional del derecho privado", en Libro Homenaje a la
memoria de Roberto Goldsclunidt. Un. Central de Venezuela, Caracas, 1967; FREDERig. S..
"L'unification du Droit civil et du droit commercial", RTDCE 1962-203; ROTONDI, Mario, bajo la
direccin de, L'unt du droit des obligations. Enqute de Droit compar, Padova, 1947, con
n u m e r o s o s trabajos, entre ellos de los profesores argentinos HALPERIN. Isaac, E estudio de la
unificacin del derecho privado en la Argentina y la unificacin del derecho obligacional, pg.
271; WINIZKY, Ignacio, La unificacin de las obligaciones y de los contratos en la Repblica
Argentina, pg. 597; tambin ver, HOUIN, Roger, Droit civil et droit commercial en Frunce, pg.
187; SAVATIER, Rene, Droit civil et droit commercial pg. 527; ROTONDI, Mario,
L'unijicationdu
droit des obligations civiles et comrnerciales en Italie, pg. 489. Para la Argentina, m u y
importante como antecedente Actas del IB Congreso Nacional de Derecho Comercial (Buenos
Aires, 1940, ed. de 1943); MALCKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a
alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714; VALLE TEJADA, Jos, La autonoma del derecho
comercial y su crisis, Lima, 1987.
94
JULIO CESAR RIVERA
de la contratacin moderna, la proteccin de los consumidores en general, sometidos a las reglas mercantiles por preceptos del tipo del artculo
7 a del Cdigo de Comercio argentino, y sin duda la circunstancia de que
la teora general de las obligaciones no aparezca sino en los cdigos civiles, justifican la influencia del Derecho civil en el derecho mercantil.
c) Tendencia a la unificacin:
De all nace una tendencia a la unificacin legislativa de los cuales
han sido ejemplos del Cdigo suizo de las obligaciones de 1911 y el Cdigo Civil italiano de 1942.
d) Subsistencia de la autonoma del derecho mercantil:
Debe tenerse en cuenta que estos cdigos unificados no suponen la
desaparicin del derecho mercantil, ni la prdida de su autonoma didctica, doctrinaria o cientfica; pero s imponen reconocer la elaboracin de pautas comunes a todo el derecho privado patrimonial.
e) Orientaciones actuales:
Por otro lado se asiste hoy a dos fenmenos evidentes que son la tendencia a la creacin de un derecho empresario, tambin llamado derecho
econmico o de los negocios; y por otro a lo que se conoce como la descodificacin del derecho comercial.
La descodificacin del derecho comercial 75 es un fenmeno que se
produce por la elaboracin de leyes aisladas que van sustituyendo paulatinamente a las normas establecidas en los cdigos de la materia. Esto
se advierte claramente en el derecho mercantil argentino donde son pocos los captulos que subsisten del Cdigo de Comercio, toda vez que han
sido sustituidos por leyes particulares. As hoy, cuando se estudia derecho mercantil, deben ser conocidas la ley de sociedades, la ley de concursos, la ley de seguros, la ley general de navegacin, el rgimen del decreto
ley sobre letra de cambio, el decreto ley sobre cheque, etctera.
57. DERECHO DE LOS NEGOCIOS O DERECHO ECONMICO
O DERECHO DE LA EMPRESA
a) Concepto de empresa:
El derecho de la empresa ha sido reconocido como una posible rama
del derecho privado patrimonial como consecuencia de la aparicin de la
empresa como sujeto de las relaciones jurdico-econmicas en el siglo xx.
V. OPPETT, Bruno, "La dcodification du Droit commercial franjis", en Etudes offerts
RenRodire,
cit.
76
Bibliografa especial: ALFANDARI, E., Droit des qffaires, Pars, 1982; CHAMPAUD, Claude,
Le droit des qffaires, Pars, 1982; del mismo autor, Contrbution la dfmition du Droit
conomque, Dalloz, 1967, (Ch), 215; CHAKTIER, Yves, Droit des qffaires, Pars, 1984; GORE,
95
La definicin de empresa ha sido calificada como la Babel de nuestros tiempos debido a los distintos conceptos que los autores nos brindan de ella. Sin embargo, podemos nosotros aceptar que es "la puesta en
ejercicio de medios de produccin en una organizacin permanente, planificada y fundada sobre u n a instalacin material"; es decir que la organizacin, la existencia de un capital aun intelectual, y el desarrollo
del trabajo asalariado, aun tambin intelectual, son componentes de la
empresa.
En otras palabras, el ordenamiento de los factores de produccin,
tierra, capital y trabajo, en miras a la produccin de bienes o servicios.
b) Su recepcin en la legislacin:
En el siglo xx la empresa ha adquirido un desenvolvimiento espectacular en el campo econmico; pero en cambio no lo ha tenido tanto en
el plano jurdico porque en general las legislaciones se han negado a reconocer en la empresa un sujeto de derecho. A lo sumo el sujeto de derecho es siempre la sociedad a travs de la cual se maneja la empresa en
la vida jurdica.
Excepcin a este modelo, aunque ms nominal que real (Satanowsky), lo constituye el Cdigo Civil italiano de 1942 en el cual la figura
de la empresa sustituye a la del comerciante. La idea del Cdigo Civil italiano fue la de aplicar una tcnica legislativa llamada mtodo de la economa, consistente en sostener que las formas jurdicas deban corresponder a la sustancia econmica de los fenmenos regulados por el
Derecho, y que los conceptos jurdicos deban tener como punto de partida a los conceptos econmicos (Galgano).
c) Otros factores:
Por otro lado, simultneamente con la aparicin de la empresa como
sujeto de las relaciones econmicas se advierte la influencia de otros factores, particularmente la intervencin del Estado como consecuencia de
la concentracin capitalista, a la que ya nos hemos referido, y que tiene
tambin su incidencia en el mbito del Derecho civil.
El derecho de los consumidores, el derecho del medio ambiente, el
derecho del trabajo, etctera, son tambin en gran medida factores de influencia en la concepcin moderna del derecho mercantil.
A la vez, el concepto mismo de comercio ha sido ampliado. Tradicionalmente el comercio ha sido la actividad de intermediacin en el intercambio de cosas muebles (v. art. 8Q, inc. I 6 del Cdigo de Comercio). Pero
Francois, Dmitdes ajjaires, 2- ed., Pars, 1981; GUYON, Yves, Droitdes qffaires, 2- ed., Pars,
1982; PIROVANO, Antoine, "Introduction critique au Droit commercial contemporain", ETDCE
1985-8; SAVATIER, Rene, La thore des obUgations enDroitpriv conomique, 4 8 ed., Pars, 1979;
SAVAG, A. - HILAIRE, J., Quel Droit des qffaires pourdemain?, Pars, 1984; VASSEUR, M., Droitdes
qffaires, Pars, 1979; SANTOS BRIZ, J a i m e , Derecho econmico y Derecho civil, Madrid, 1963.
96
JULIO CSAR RIVERA
progresivamente la idea de comercio se h a aplicado a la industria, al crdito y a u n en algunos pases a ciertas operaciones inmobiliarias. De
all que como seala entre otros Francois Gor la p a l a b r a "comercio"
h a t o m a d o u n sentido m s extenso que el u s u a l ; el comercio desde el
p u n t o de vista jurdico n o es el comercio de cambio q u e la economa
poltica y el lenguaje corriente o p o n e n a la industria. Por el contrario, l
engloba la actividad i n d u s t r i a l y la comercial p r o p i a m e n t e dicha; slo
son excluidas las actividades agrcolas (art. 452, inc. 3 S del Cdigo de Comercio), las a r t e s a n a l e s , las liberales y las s u b o r d i n a d a s , es decir, las de
empleados y obreros.
d) Hacia un "derecho econmico" o "de los
negocios":
Si a ello se a a d e la intervencin del Estado, t a n t a s veces comentada en este trabajo, se advierte que es posible h a b l a r de u n nuevo derecho
econmico o de los negocios q u e c o m p r e n d e n las actividades industriales y comerciales y que constituyen u n a mezcla de principios provenientes del derecho pblico y del derecho privado.
N a t u r a l m e n t e p u e d e n distinguirse distintas corrientes de pensamiento en orden a la caracterizacin del derecho de los negocios. Segn
C h a m p a u d e s t a n u e v a disciplina se manifiesta en tres factores: 1) en la
regulacin de las e s t r u c t u r a s y funcionamiento interno de las empresas,
comprendiendo no slo el elemento capital sino tambin el elemento trabajo; 2) las relaciones i n t e r e m p r e s a s , es decir, las relaciones de concurrencia y concentracin; y 3) las relaciones de las e m p r e s a s con el poder
pblico, reglas de orden pblico y direccin de la economa: competencia, monopolio, precios, crdito, reglas fiscales, etctera.
Otros a u t o r e s en cambio consideran q u e esta concepcin del derecho econmico lo reduce a u n derecho de la e m p r e s a p a r a u n a economa
de mercado, y por ello ponen acento en los aspectos interdisciplinarlos
d a n d o gran importancia al derecho del trabajo, al derecho fiscal, a la participacin del Estado en la economa, al rgimen de la concurrencia y las
limitaciones a la concentracin econmica (Pirovano).
Sin d u d a que todava e s t a m o s en u n proceso de elaboracin de estos
nuevos conceptos, pero q u e debe d e s t a c a r s e lo que sigue:
1) Por u n lado existe u n a notable tendencia a la unificacin del derecho privado patrimonial, lo q u e se revela en el Derecho argentino en la
consolidacin p r o p u e s t a del rgimen de sociedades civiles y comerciales,
as como en la uniformacin ya concretada del rgimen concursal y en
las iniciativas doctrinarias y legislativas en orden a la unificacin de todo
el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en la materia patrimonial.
2) Por otro lado, el n o t a b l e desarrollo que h a n adquirido aspectos
que h a c e n al derecho de los negocios, derecho econmico o derecho empresario, y q u e n o p e r t e n e c a n t p i c a m e n t e al d e r e c h o comercial; tales
son el derecho de la propiedad industrial (marcas, p a t e n t e s , transferencia de tecnologa, know how); los aspectos del derecho fiscal q u e son de
97
indispensable conocimiento para el comercialista al tiempo del asesoramiento en la actividad empresaria; las cuestiones en las cuales se revela
la intervencin del Estado, tanto en el mantenimiento de la libertad del
mercado a travs del combate de los monopolios o, por el contrario, en el
establecimiento en ciertas actividades por va legal de monopolios y oligopolios.
El derecho de trabajo o derecho social tampoco aparece desvinculado del derecho de los negocios o derecho de la empresa, y tiene gran importancia la proteccin de la relacin laboral en la empresa, tanto cuando sta se encuentra en el ejercicio pleno de sus facultades como cuando
se produce el fenmeno que genricamente se denomina de crisis de la
empresa; por ello uno de los captulos ms debatidos del derecho concursal actual es el de los mecanismos de proteccin del trabajador en el
supuesto de concurso o quiebra de la empresa.
Por eso a medida que participamos de la unificacin de los conceptos generales de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales para su aplicacin tanto a las relaciones jurdicas civiles como a las
relaciones jurdicas mercantiles, vamos asistiendo al nacimiento de una
nueva rama del Derecho que bsicamente se caracteriza por la interdisciplinariedad, es decir, la eliminacin de compartimentos estancos y el
funcionamiento a veces armnico, a veces inarmnico, de principios que
provienen del derecho pblico y del derecho privado en orden a la regulacin de la actividad econmica de la empresa en una comunidad.
58. LA TENDENCIA HACIA LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO
COMERCIAL. EL DERECHO SUPRANACIONAL
El mismo carcter expansivo del derecho mercantil genera la necesidad de ir tendiendo hacia la uniformidad internacional de las normas
que regulan sus instituciones, En este sentido puede sealarse la existencia de tres fuentes de uniformidad, que son, respectivamente, las
convenciones internacionales, los mismos usos y costumbres mercantiles expandidas extraterritorialmente y la formulacin de derechos supranacionales.
En el primer plano se insertan las convenciones internacionales, que
han dado uniformidad a distintos aspectos del derecho mercantil. Entre
ellas puede mencionarse a ttulo de ejemplo la Convencin de Ginebra
de 1930 sobre letra de cambio y cheque que ha sido recibida por gran cantidad de pases. En el nuestro, la ley uniforme ha sido fuente directa y primordial de los decretos del ao 1963 reguladores de la letra de cambio y
cheque. Nuestro pas tambin ha ratificado la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercadera (ley 22.765).
En un segundo plano se encuentran los mismos usos y costumbres
mercantiles que se expanden territorialmente. En algunas ramas del derecho mercantil los contratos internacionales se celebran sobre la base
98
JULIO CESAR RIVERA
de prcticas aceptadas en todos los pases, y generalmente se formalizan

a travs de contratos o de documentos que tienen validez internacional
otorgadas por convenciones o por las leyes internas, o por los mismos
usos aceptados. Esto sucede particularmente en el transporte internacional, terrestre, martimo o areo y en ciertas operaciones crediticias que
se celebran generalmente a travs de bancos (el crdito documentado).
Desde hace casi treinta aos, la doctrina viene sealando la existencia de un sistema jurdico nacional o transnacional, nacido de los usos
comerciales internacionales, que se denomina lex mercatoria (a la que
nos referimos ms extensamente en el nmero siguiente).
Finalmente no puede dejar de sealarse que a partir de la creacin
de la Comunidad Econmica Europea con el Tratado de 1957 (hoy llamada Unin Europea), se asiste a la formulacin de un derecho supranacional. El comercio internacional entre los pases de la Unin se encuentra
sometido a reglas, en principio uniformes, y por otra parte los organismos de la Unin tiene la atribucin de dictar directivas para la formulacin del derecho interno de cada pas miembro. En este sentido el derecho supranacional se ha ido manifestando en muy distintos aspectos del
derecho de los negocios de los pases que forman la Unin Europea 77 .
58.1. LA GLOBALIZACIN DE LOS MERCADOS. INFLUENCIA
EN EL MBITO DEL DERECHO. LA LEX MERCATORIA
a) Qu es "el mercado":
La nocin de mercado evoca el espacio fsico en que se desarrollaba
la comercializacin de ciertos productos. El mercado (o feria) era "el lugar" donde se reunan los mercaderes de telas o de aceites o de cualquier
otro producto para comprar y vender; de modo que en esos lugares se determinaba el precio de las cosas.
Hoy en da todava hay mercados ubicables fsicamente; en Buenos
Aires hay un "mercado de flores" y un "mercado de hacienda" (el de Liniers); las acciones de sociedades se negocian en la Bolsa de Comercio
(que tiene anejo un "mercado de valores"). Los cereales se cotizan internacionalmente en Chicago y los diamantes y los manes en Amsterdam.
Pero en general, la idea de mercado se ha "espiritualizado", en tanto
ya no se la vincula con el lugar, sino con el mecanismo de formacin de
precios. Por ello, en las obras ms generales sobre economa se puede
leer que el mercado es "un mecanismo por medio del cual los compradores y los vendedores de un bien determinan conjuntamente su precio y
su cantidad" 78 .
77
Bibliografa especial: GOLDMAN - BERTHOLD - LYON - CAEN, Antoine, Droit commercial europen, Pars, 1983; SCHAPIRA, J . - LETALLEC, G. - BLAISE, J . B., Droiieuropendesqffaires,
Pars,
1984; MATHIJSEN, Herr, Gua del Derecho de la Comunidad Europea, Madrid, 1987.
78
SAMUELSON, Paul A. - NORDHAUS, William D., Economa, 13 S ed., trad. de Luis Tohara Cor-
99
De acuerdo con lo expuesto, en el mercado se forman los precios y

se determina el volumen de la produccin de los distintos bienes.
Ahora bien; cmo se forman los precios en el mercado es uno de los
temas principales del anlisis econmico, y es un tema extraordinariamente complejo en el que entran a funcionar infinidad de variantes, y
que por supuesto es ajeno a nuestra materia.
b) La globalizacin de los mercados:
Desde siempre los mercados han tendido a la internacionalizacin,
y ello ha sido visto al explicarse la vocacin internacional del derecho
mercantil.
Pero lo cierto es que se asiste desde hace aos a un fenmeno que
se conoce como la globalizacin o mundializacin de los mercados. Es
decir que para ciertos productos y para ciertas empresas, el mundo es un
mercado nico, que no reconoce fronteras.
Ello se produce, en gran medida, porque la tecnologa ha hecho desaparecer las limitaciones impuestas por la geografa, de modo que todo
el mundo est hoy conectado simultneamente, en tiempo real, cualquiera sea el lugar del planeta en que se encuentre. Y obviamente por la
vocacin expansiva de las corporaciones que ingresan a todos los pases
posibles.
c) Algunas caractersticas de los mercados globalizados:
Para lo que a nosotros importa ahora, cabe sealar algunas caractersticas de esta sociedad posindustrial con mercados globalizados.
Una caracterstica propia de la poca, que es el papel dominante y
sumamente visible que en la economa moderna tiene la gran empresa,
que se manifiesta por su control en los pases industriales de gran parte
de toda la produccin. Dos tercios de la produccin industrial de los
EE.UU. proviene de las mil mayores firmas industriales.
Ahora bien; durante decenios las empresas giraron alrededor de la
produccin de bienes. Tpicas empresas eran Ford, General Motors, Bayer o Shell, que provean bienes tangibles, concretos, producidos por
ellos mismos. A escala nacional podramos aludir a Canale, Terrabusi,
que nos provean de bizcochos; Quilmes o Cervecera Santa Fe, etctera.
Pero esto ha cambiado enormemente en los ltimos decenios, pues
las grandes empresas industriales ya no se centran en la produccin.
Cuando compramos una galletita, una zapatilla o un automvil puede
ser que lleve la marca que consumimos habitualmente, pero vaya a saber dnde se ha fabricado.
ts y Esther Rabasco, Madrid, 1992, pg. 47; en la misma orientacin DORNSBUCH - FISCHER SCHMALENSEE, economa, 2- ed., trad. de Luis Tonara Corts y Esther Rabasco, Madrid, 1989,
para quienes "el mercado es un conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores
y los vendedores de un bien o servicio estn en contacto para comerciarlo".
100
JULIO CESAR RIVERA
Es que las grandes firmas centran su poder en la marca y fabrican

en distintos pases, generalmente perifricos, donde pagan salarios misrrimos a trabajadores casi esclavos 79 .
Por ello dice Francesco Galgano que la sociedad posindustrial es,
antes que nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada.
Ese proceso de desmaterializacin acta sobre varios frentes.
Ante todo, y como se seal, la sociedad industrial era la sociedad
de la produccin de mercaderas; la marca era slo el signo distintivo de
las mercaderas producidas por la industria. En la sociedad posindustrial, la marca se ha convertido por s misma en un bien: un bien inmaterial
queforma autnomo objeto de cambio, el verdadero producto, en no pocos
sectores merciolgicos, que el empresario coloca en el mercado, la verdadera fuente de su provecho. Lo principal que producen estas empresas no
son cosas, sino imgenes de sus marcas. Su verdadero trabajo no consista en fabricar sino en comercializar 80 .
Otro aspecto concomitante es la importancia de los instrumentos financieros. Gran parte del derecho comercial contemporneo est dedicado a elaborar y regular nuevos instrumentos financieros (bonos, obligaciones negociables, derivados, commercial papers, certificados de
participacin o ttulos de deuda emitidos por fiduciarios financieros, acciones sin voto, etc., etc.), los que circulan por todo el mundo al comps
de un teclado de computadora.
d) El derecho y el mercado. La lex mercatoria:
Durante el siglo XIX los instrumentos jurdicos del mercado fueron
la propiedad y el contrato, Por eso la legislacin estuvo dirigida a eliminar
las trabas a la circulacin de la propiedad (nuestro Cdigo elimin el mayorazgo, las hipotecas legales o tcitas, la enfiteusis, los censos, las rentas, las capellanas y en general todas las "vinculaciones" de la propiedad) y a asegurar la eficacia de la voluntad (de all que nuestro Cdigo
dispone que el contrato obliga "como si fuera la ley misma".
La sociedad global tiene un derecho propio: la lex mercatoria. Por
ella se entiende hoy: un derecho creado por el rango empresarial, sin la
mediacin del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, ms all de la unidad poltica de
los Estados, las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad econmica de los mercados.
e) El contrato como instrumento de la lex mercatoria:
En la sociedad globalizada no se requieren grandes cambios legislativos, porque es el contrato el principal instrumento de la globalizacin
79
V. KLEIN, Naomi, No logo, Buenos Aires, 2 0 0 1 .

GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria", Revista de Derecho
Comparado, n s 3, Buenos Aires, 2 0 0 1 , V, pg. 15.
10 1
jurdica. Es que la potestad legislativa estatal es impotente para asumir

un mundo en constante cambio y que expande los mercados a niveles planetarios. Galgano dice que en este mundo absolutamente globalizado donde circulan mercaderas, know how, licencias de produccin, franquicias,
licencias de marca y diseo, joint ventares unen a empresas en distintos lugares del planeta, el derecho estatal parece el rugido del ratn.
La produccin en serie, a escala planetaria, requiere un derecho
uniforme (como lo era en el medioevo).
Pero las convenciones internacionales son pocas y de escasa relevancia (las leyes uniforme de Ginebra sobre letra de cambio y cheque no
se aplican en los pases del common law; la convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas no resuelve el problema principal de cundo la cosa pasa a ser propiedad del comprador).
Por ello el elemento dominante no son las convenciones ni las leyes
de derecho uniforme, sino la circulacin internacional de los modelos contractuales uniformes.
Se advierte entonces el rol extraordinariamente significativo que se
da al contrato hoy, en tanto instrumento de la globalizacin y fuente normativa principal de la lex mercatoria.
fj El arbitraje:
Una fuente muy importante de la lex mercatoria es el arbitraje internacional.
La CCI (Chambre de Commerce International; tambin conocida
como ICC, International Chamber of Commerce) es una institucin privada, que nuclea empresas de todos los pases del mundo. Su labor ha sido
fecunda en la uniformacin del derecho comercial internacional; de ella han
salido los Incoterms, las reglas sobre crdito documentarlo, sobre stand bu
letter ofcredit, sobre garantas a primera demanda, etctera.
La CCI cuenta con una Corte de Conciliacin y Arbitraje, que a su
vez se rige por un reglamento general de conciliacin y arbitraje. La Corte
resuelve centenas de casos anualmente, como consecuencia del sometimiento voluntario de las partes a su jurisdiccin.
Las sentencias arbitrales de la CCI son una fuente de conocimiento
y de interpretacin de la lex mercatoria.
g) Los principios Unidroit:
Unidroit (Instituto para la Unificacin del Derecho Privado) organizacin no gubernamental que tiene sede en Italia y que trabaja por
la unificacin del derecho privado, ha elaborado los denominados Principios para los contratos comerciales internacionales. Es una suerte de
restatement de la lex mercatoria, en los que se ha sabido amalgamar la
prctica de los negocios con los principios jurdicos. Galgano exalta la
funcin de los Principios, recordando una frase se Rousseau que deca
"entre la democracia y el despotismo ilustrado, prefiero la democracia por-
102
JULIO CSAR RIVERA
que nadie me asegura que el dspota sea ilustrado; y dice el profesor de

Bolgona que lo mismo pasa con la lex mercatoria, la ley de las empresas;
nadie puede asegurar que el despotismo de las empresas sea ilustrado
y por ello es necesaria la mediacin cultural de losjuristas, y esto es lo que
ha hecho Unidroit al preparar los Principios para los contratos comerciales internacionales.
Hoy los Principios constituyen una referencia obligada para toda la
doctrina europea; y han sido fuente de muchas de las normas del Proyecto de cdigo civil de 1998, as como son tomados en consideracin en los
proyectos europeos.
XI. LA PUBLICIZACIN DEL DERECHO CIVIL si
59. INFLUENCIA CRECIENTE DEL DERECHO PBLICO
Se ha apuntado ya que aun vigentes sistemas neoliberales, se advierte ntidamente un intervencionismo estatal en las relaciones jurdicas privadas, lo que ha dado lugar al nacimiento del concepto de "orden
pblico econmico" (v. supra, n s 33).
Por lo dems, algunas partes del Derecho civil han adquirido autonoma cientfica, legislativa y didctica, como el derecho del trabajo y el
derecho agrario, y tienen una marcada influencia publicstica.
Se asiste tambin al nacimiento de nuevos sectores del Derecho,
cuya inclusin en el derecho privado o en el derecho pblico, por lo menos genera dudas: derecho urbanstico, derecho ecolgico o ambiental,
derecho registral, derecho del transporte, etctera.
Ello ha dado lugar a que importantes autores hayan sealado hace
ya varios aos el fenmeno de la publicizacin del Derecho civil (Savatier,
Ripert, etctera).
60. RELATIVIDAD DE ESTE FENMENO
Sin embargo, la tan mentada publicizacin que llev a Ripert a decir "todo deviene derecho pblico" no consigue menguar la importancia y vigencia actual del Derecho civil.
Al respecto Castn Tobeas, siguiendo las enseanzas de Marty y
Raynaud dice que cierto es que el derecho privado actual se presenta con
un aspecto muy distinto, pero no cuadra confundir regulacin imperativa con derecho pblico; "mientras sean reconocidos derechos subjetivos a los particulares, en cuanto individuos, existir derecho privado,
81
Bibliografa especial: RIPERT, Georges, Le declin duDroit, 2" ed., Pars, 1950; SAVATIER,
Les mtamorphoses conomiques et sociales du. Droit Civil d'aujourd'hui 2- ed., Pars,
1952/1959; CASTN TOBEAS, Jos, Crisis mundial y crisis del Derecho, Madrid, 1961; BONET,
Francisco, "Las instituciones civiles", RDP1953-207.
103
aunque la disciplina de aquellos derechos subjetivos est informada en el

criterio de subordinacin a los intereses pblicos. Identidad o absorcin del
derecho privado por el derecho pblico no existe" (Bonet).
XI BIS. EL DERECHO PRIVADO Y LA ECONOMA.
EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
60.1. RELACIONES ENTRE DERECHO Y ECONOMA. ETAPAS
A lo largo de este captulo, hemos sealado la relevancia que adquieren las cuestiones econmicas: la intervencin del Estado, las crisis, las
relaciones entre distintos agentes econmicos, etctera, fueron causando
un notable incremento del inters de los juristas en la economa; y recprocamente los economistas tambin necesitan tomar en consideracin
los fenmenos jurdicos.
El abordaje de las relaciones entre derecho y economa puede hacerse con mltiples perspectivas 82 . Nos limitamos a sealar ahora que podramos resumirlas en tres etapas:
una primera en que ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas;
la segunda, en que abiertamente se separaron, reivindicando
cada una de ellas un objeto propio y distinto;
y la actual, en que las relaciones entre derecho y economa se van
recomponiendo en la etapa actual por dos razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la globalizacin de los mercados 83 .
De modo que estamos en una etapa en la que derecho y economa
han dejado de mirarse con majestuosa indiferencia, y por el contrario parece claro que hoy no puede prescindir uno del otro.
Vamos a ver entonces cmo ese inters recproco se manifiesta en el
mbito del derecho privado patrimonial.
60.2. LA PONDERACIN DE LOS FENMENOS ECONMICOS
EN LA DOCTRINA JURDICA
No hay duda de que al menos en cierta medida, las instituciones jurdicas de derecho privado patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfaccin de necesidades e intereses econmicos. En esta
orientacin, sostiene un autor holands, que numerosas instituciones
jurdicas clsicas, como el usufructo, la accesin o la clusula de reserva
de propiedad no son otra cosa que la reglamentacin de relaciones eco82
V. RIVERA, Julio Csar, "Economa e interpretacin jurdica", L.L., 2002-D-1163.

GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria". Revista de Derecho
Comparado, n 6 3, pags. 15 y sigs.
83
104
JULIO CSAR RIVERA
nmicas sutiles. Sin embargo, ellas estn tan profundamente ancladas

en el derecho positivo que no las percibimos sino como instituciones jurdicas, sin darnos cuenta de su significacin econmica 84 .
Con el mismo criterio, no siempre el contrato fue visto como un instrumento destinado a satisfacer intereses econmicos de los sujetos.
Pero ya en la segunda mitad del siglo pasado, Messineo destacaba este
rol del contrato como principalsimo y definitorio. Dice este prestigioso
jurista: "El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una
funcin y tiene un contenido constante: el de ser centro de la vida de los
negocios, el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica que impliquen la composicin de intereses inicialmente opuestos o no coincidentes. Dichos intereses, por el trmite
del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfaccin; de ello deriva, en el conjunto, un instrumento de utilidad para la satisfaccin de los intereses de las partes de lo cual se beneficia tambin,
indirectamente, la comunidad" 85 . De all que propiciara una clasificacin de los contratos atendiendo a su finalidad econmica.
La elaboracin de la idea de causa en sentido objetivo, fruto de la
doctrina italiana (v. nQ 1148 c), es sin duda un aporte sostenido en la
ponderacin de la finalidad econmica que persiguen los contratos. Y entre nosotros, Alterini ha dicho que la interpretacin debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad econmica perseguida
por las partes al celebrar el negocio 86 .
Ello ha tenido reflejo en la jurisprudencia, la que ha sostenido que
debe ser desestimada la interpretacin propiciada por una de las partes,
de la cual resulte afectada la finalidad econmica del negocio, alterando
la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones 87 (v. nQ 1172 c). Este
criterio se ha aplicado en infinidad de litis particulares.
De otro lado la jurisprudencia argentina no ha sido ajena al anlisis
consecuencialista de sus decisiones. Ya lo anticipaba Borda hace muchos aos, al sostener que los jueces no pueden prescindir de las consecuencias de sus fallos, no son respecto de los litigantes en concreto, sino
de sus repercusiones respecto de la comunidad en general. As, en un
importante fallo de la CSN, que tuvo una relevancia fenomenal para permitir el desarrollo del contrato de franquicia, el Alto Tribunal argument:
La finalidad econmica de la franquicia comercial se frustrara si el derecho aplicable responsabilizara sin ms a los concedentes por las deudas
laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economa nacional
MERTENS DE WILMARS, citado por MCKAAY, Ejan, L'analyse economique du droit, MontrealBruxelles, 2000, pg. 10.
S:>
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, 1.1, cap. I, n s 1, trad. de Fonanarrosa Sents Melendo - Volterra, Buenos Aires, 1952, pgs. 33 y sigs.
86
V. ALTERINI, Atilio Anbal, Contratos, B u e n o s Aires, 1998, n s 3 1 , p g . 2 5 7 ; c a p . XVI,
n e 11, pg. 416.
87
V. CNCiv., Sala D, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584; CNCiv., Sala F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A.,
1982-IV-261; id., Sala A, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , J.A., 1974-24-376.
105
por las indudables repercusiones que ello tendra en las inversiones, en

contratos de este tipo. E s t a Corte no p u e d e omitir la consideracin de est a s c i r c u n s t a n c i a s p u e s como reiteradamente h a juzgado "no debe prescindirse de las consecuencias q u e n a t u r a l m e n t e derivan de u n fallo toda
vez q u e constituye u n o de los ndices m s seguros p a r a verificar la razonabilidad de la interpretacin y s u c o n g r u e n c i a con el s i s t e m a en q u e
est engarzada la norma" (Fallos 302-1284) 88.
F i n a l m e n t e la j u r i s p r u d e n c i a de la Corte S u p r e m a es prdiga en
ejemplos de aplicacin de nociones econmicas a la resolucin de los casos concretos, como lo revela toda la construccin de la emergencia 89 .
60.3. LMITES
Sin embargo, en general la legislacin, la doctrina y la j u r i s p r u d e n cia no h a c e n alusin explcita a la eficiencia como valor a perseguir en las
decisiones jurdicas, especialmente las legislativas y judiciales 9 0 , salvo
quizs en materia de responsabilidad civil donde se h a advertido que la
eficacia concreta de la responsabilidad civil impone la referencia obligada a los m e c a n i s m o s de aseguramiento, sin los cuales toda nuestra bella
construccin de responsabilidad
civil se hundira en la nada de una insolvencia casi generalizada de los
responsables.
Esto h a significado, sin d u d a alguna, el comienzo de la aplicacin de
criterios de eficiencia al rgimen de la responsabilidad civil.
60.4. LA SISTEMATIZACIN DE LA INTERACCIN DE LO ECONMICO
Y LO JURDICO: EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
a) Qu es el AED:
El AED, que n a c e a p r o x i m a d a m e n t e en los 60, en EE.UU. con los
trabajos de Coase y Calabresi, es el intento de aplicar el anlisis econmico en forma sistemtica a reas del derecho tradicionalmente ajenas a
este tipo de anlisis 9 1 .
88
CSN, 15/4/1993, "Rodrguez, Juan c/Cia. Embotelladora Argentina S.A. s/recursode
hecho".
V. RIVERA, Julio Csar, "Introduccin histrico comparativa al estudio de la crisis", L.L.,
2003-B-1028.
Lo cual no quiere decir que no hayan utilizado criterios de eficiencia. La legislacin del
siglo XIX persegua hacer eficientes las dos grandes herramientas del mercado: la propiedad
y el contrato. As en el Cdigo Civil argentino la eficiencia se obtuvo eliminando las trabas a la
disposicin de la propiedad (el mayorazgo, las vinculaciones, la enfiteusis, limitando los censos
y las rentas) y asegurando su divisin al establecer legtimas muy altas. Y en materia de contratos, asegurando la eficacia jurgena de la voluntad.
91
V. TAVANO, Mara Josefina, "Qu es el anlisis econmico del derecho", RDPC, n 5 21, pg.
14; la escuela tiene su origen en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago, y esta escuela
se origina en las clases que daba Simn, en dicha escuela. Su ms importante publicacin
106
JULIO CESAR RIVERA
Puede decirse que el AED propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los fenmenos jurdicos; implica una relectura del derecho desde la economa compartiendo principios, metodologa e instituciones 92 ;
o, como seala otro autor, lo comn y definitorio del AED es la aplicacin
de la teora econmica en la explicacin del derecho 93 .
En este sentido, el AED incorpora al anlisis jurdico la nocin de eficiencia en la asignacin de recursos.
En la misma orientacin, Oppetit dice que el anlisis econmico del
derecho suministra al jurista un mtodo destinado a permitirle repensar
las funciones de las instituciones jurdicas; l se vincula a una visin dinmica del derecho, apreciado en su historicidad y su perfeccionamiento
por oposicin al estatismo de un sistema encerrado en s mismo, en el
cual el jurista no tiende ms que al estudio exhaustivo de las reglas de
derechos establecidas y a la bsqueda de soluciones a los problemas jurdicos nuevos en el interior de su misma disciplina 94 .
Y agrega que el anlisis econmico del derecho vale en principio
como descripcin de la realidad; procura un cuadro de anlisis para
comprender las finalidades y evoluciones del sistema jurdico; de otro
lado, ambiciona provocar los cambios legislativos si se revela una adecuacin insuficiente entre los modelos y la realidad. Ella puede responder a una triple finalidad: crtica (predecir cules sern los efectos no esperados de la ley); normativo (determinar cul legislacin debera ser
adoptada); predictiva (predecir qu legislacin o quizs que solucin
judicial (esto es mo) ser adoptada 95 .
b) Los principios bsicos del AED:
El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le
procure mayor utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede
ser mayor beneficio, mayor placer, menor esfuerzo, etc.). Esto est en
consonancia con la tradicin utilitaria anglosajona, segn la cual la economa no es sino la ciencia del clculo individual, el juego del inters personal del homo economicus, y ello conduce a apreciar las reglas de derecho en trminos de eficacia.
The Journal oflaw & economics, cuyo primer n m e r o es de octubre de 1958 y en ella figuran
dos trabajos uno "Competition and democracy" de Gary S. Beckery otro 'The economics of scale" de George J . Stigler.
92
TAVANO, M. F., "Qu es el anlisis...", RDPC, c i t , pg. 14.
MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del derecho, Madrid, 1994, pg. 27.
OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives dePhilosophie duDroit tomo 37, Pars,
1992, pg. 2 3 .
OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives de Philosophie duDroit, tomo 37, Pars,
1992, pgs. 1 7 y s i g s .
107
Y a partir de all y de otros puntos centrales a los que haremos referencia ms adelante el AED se sostiene en algunos de los siguientes
principios que definen los profesores alemanes Schffer y Ott 96 :
(i) La eficiencia en la administracin de los recursos (escasos) consiste en aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfaccin de
necesidades; de all el criterio de restricciones, propio del anlisis econmico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, sin embargo incide en la toma de decisiones jurdicas.
El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos
Para determinar qu es lo ms adecuado al inters general o bienestar social se han formulado distintos criterios de eficiencia, siempre reconducidos a la idea de bienestar social; la exposicin de tales criterios
excedera en mucho los lmites impuestos a esta exposicin.
(ii) El AED hace un anlisis consecuencialista de las normas y decisiones judiciales, de modo de apreciar cules son las consecuencias
(efectos) que la norma o decisin produce en la sociedad y los individuos 97 .
La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho.
Alguien ha dicho que una sociedad eficiente no debe ser tambin
justa 98 . Y aqu llegamos al nudo de la cuestin, por lo que esto merece
un prrafo aparte, y con l concluimos esta exposicin.
60.5. LA EFICIENCIA Y LA JUSTICIA Y OTROS VALORES JURDICOS
Venimos de sealar que, segn algn criterio, una sociedad eficiente no debe ser necesariamente justa. Es ste un motivo de crtica al AED
entre los profesores de Derecho, pues parecera que se propicia la sustitucin de todos los valores propios del derecho por la sola eficiencia. Y
as lo asumen algunos profesores, como decamos al comenzar.
Sin embargo, ste es un criterio que dista de ser predominante.
En realidad la justicia debe presidir toda accin en lo jurdico (al legislar, al juzgar) y se impone a la eficiencia.
Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepcin moderna), Guido Calabresi, en una obra ya clsica dice: Por ello un sistema de
responsabilidad civil o en cualquier otro mbito del derecho privado patri96
SCHFFER - OTT, Manual de anlisis econmico del derecho, trad. de Macarena Von Carstenn-Lichterfelde, Madrid, 1991.
97
El anlisis consecuencialista ha dejado de ser un mtodo exclusivo del AED (si es que
alguna vez lo fue). Es propiciado por la ms autorizada doctrina tanto en el Derecho civil: LoRENZETTi, Ricardo, "El juez y las sentencias difciles", L.L., 1998-A-1039; y est presente en la
jurisprudencia de la CSN que ha sostenido en infinidad de oportunidades que el intrprete no
puede prescindir de los resultados de su interpretacin.
98
SCHFFER - OTT, pg.
25.
108
JULIO CESAR RIVERA
monial y del derecho en general, debe ser inicialmente justo " y buscar
tambin la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de
los accidentes y ha de desalentar las conductas antisociales en el mbito
de la responsabilidad civil y ha de perseguir la satisfaccin de las finalidades econmicas de los contratos lo que supone que ambas partes han
de conseguir una utilidad del mismo.
Por otro lado, la aplicacin de los criterios de eficiencia tampoco se
justifican por la sola circunstancia de su obtencin. Al respecto, los autores alemanes Schffer y Ott explican: que la cuestin es preguntarse si
todas las situaciones sociales en que se logra el ptimo de eficiencia estn
justificadas. "Ello slo podra admitirse si se prescinde de los criterios de
justicia distributiva, lo cual no todos estn dispuestos a aceptar (en particular los juristas). Por ello, la situacin ideal de una sociedad es aqulla en
que concurren simultneamente la eficiencia... y la justicia distributiva".
Por eso, casi siempre se exige la puesta en prctica de medidas de poltica distributiva que asignen con neutralidad les recursos 10 .
Adems hay muchos casos en que la eficiencia cede frente a otras
exigencias o valores. Los mismos Schfer y Ott reconocen que proteccin
de los dbiles (los menores de edad, los enfermos mentales), la tutela de
la privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana
no pueden ser medidos en trminos de eficiencia.
Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden
con ella. As, la defensa del consumidor, las restricciones al poder econmico (en general las que limitan las posiciones monoplicas), la supresin de las discriminaciones y la proteccin del medio ambiente no slo
son justas sino que adems suelen conducir a soluciones eficientes 101.
En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre
eficiencia y equidad en la distribucin de la renta, admitiendo que pueda
preferirse la equidad a la eficiencia (un pastel ms chico pero ms justamente repartido) 102.
En conclusin, Richard Posner, uno de los expositores del AED en
su versin Universidad de Chicago, dice: "Las nociones de la Justicia incluyen algo ms que la eficiencia. No es obviamente ineficiente tolerar los
pactos suicidas; tolerar la discriminacin privada por razones raciales;
tolerar que se mate y se devore al pasajero ms dbil del barco de la vida
en circunstancias de desesperacin genuina; obligar a los individuos a
declarar contra s mismos; azotar a los prisioneros; permitir que se vendan nios para su adopcin; permitir el uso de la fuerza homicida en deCALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, trad. J o a q u n Bisbal, Barcelona, 1984,
pg. 42.
SCHFFER - OTT, Manualde anlisis..., c i t , pg. 45.
101
SCHFFER - OTT, Manual de anlisis..., cit., pgs. 26 a 2 8 .
MITCHELL POLINSKY, A., Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. de J.Alvarez
Flores, Barcelona, 1985, pgs. 1 9 / 2 0 .
109
fensa de u n inters p u r a m e n t e material; legalizar el chantaje o permitir

q u e los c o n d e n a d o s elijan entre la prisin y la participacin en experim e n t o s mdicos peligrosos. Sin embargo, t o d a s e s t a s cosas ofenden el
s e n t i m i e n t o de j u s t i c i a de los e s t a d o u n i d e n s e s m o d e r n o s , y todas s o n
ilegales e n mayor o m e n o r (de ordinario mayor) medida 103 ".
Por ello, e n todos los casos, los criterios de determinacin de la eleccin entre dos situaciones sociales estn limitados por los derechos fundamentales de los individuos 104 .
60.6.
CONCLUSIN
Si bien es cierta la advertencia de Oppetit: "El h o m b r e no es reducible a la sola eficiencia" 105 , lo cierto es que u n sistema jurdico eficiente
h a c e q u e mayor cantidad de gente p u e d a beneficiarse 106 ; y que la ineficiencia est n o r m a l m e n t e ligada a la injusticia 107 .
Y en otra perspectiva, el AED abre la visin del j u r i s t a a las consec u e n c i a s econmicas de las opciones legislativas y judiciales. Y ello es
i m p o r t a n t e p u e s u n a sociedad m s eficiente es tambin u n a sociedad
ms justa.
XII. EL DERECHO PRIVADO EN LA ACTUALIDAD.
FUNCIN DEL DERECHO CIVIL
6 1 . RAMAS DEL DERECHO PRIVADO l*
De a c u e r d o con lo q u e h e m o s venido expresando, podemos s e a l a r
hoy en da u n a nueva divisin del derecho privado.
Por u n lado el Derecho civil a p u n t a inicialmente al derecho de las
p e r s o n a s y el derecho de familia.
POSNER, Richard A., El anlisis econmico del derecho, trad. de Eduardo L. Surez, Mxico, 1998, pgs. 3 2 / 3 3 .
4
SCHAFFER- OTT, Manucildeanlisis...,
cit., pg. 57.
OPPETIT, B., "Droitet conomie", enArc/uues..., tomo 37, cit., pgs. 17 y sigs.
106
MICHELL POLINSKY, op. c., pg. 19, dice: "El atractivo de la eficiencia como objetivo e s que,
d a d a s ciertas condiciones... todos pueden beneficiarse si la sociedad se organiza de u n modo
eficiente".
SCHAFFER - OTT, dicen: "...una sociedad ineficiente, generalmente, resulta injusta. A u n a
persona que padece h a m b r e en frica le d a r igual que le expliquen que s u pobreza no se b a s a
principalmente en u n a distribucin desigual de riqueza, sino en u n a organizacin instltucionalmente ineficiente, que dificulta la produccin urgente de los alimentos imprescindibles...",
Manualdeanlisis...,
cit., pg. 2 5 .
108
Bibliografa especial: MALICKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a
alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714: Tuzo, Alejandro P. F., "Unificacin del
derecho privado-sistemtica comparativa", J.A. 1991-IV-833.
110
JULIO CESAR RIVERA
Por otro, existe una clara tendencia a la formulacin de un derecho

privado patrimonial comn que tanto rige para las relaciones patrimoniales comnmente calificadas como civiles, cuanto para las relaciones
generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales es bsicamente un derecho comn.
Esto sucede aun en los pases en los cuales encontramos todava la
dicotoma entre Cdigo Civil y Cdigo de Comercio.
En nuestro pas la teora general de los negocios jurdicos, de las
obligaciones y la de los derechos reales se aplican a ambos rdenes de relaciones, y se encuentran sustancialmente en el Cdigo Civil.
Sin perjuicio de ello, en ciertas materias las normas del derecho comercial por su carcter expansivo van sustituyendo las reglas del Derecho civil. As sucede particularmente en la temtica concursal, unificada
a partir de la legislacin originariamente comercial (ley 19.551); y tambin en la societaria, pues si bien subsiste la sociedad civil regulada en
el Cdigo Civil, en la prctica aparece virtualmente sustituida por las sociedades mercantiles de la ley 19.550.
Finalmente se asiste al nacimiento de un derecho de los negocios,
derecho econmico o derecho empresario, materia interdisciplinaria formada con principios y reglas provenientes del derecho privado patrimonial comn, que se dirige a la regulacin del fenmeno de la empresa y
su participacin en el mercado, atendiendo a la presencia de instituciones que provienen del derecho industrial ya sealadas, del derecho pblico por la participacin del Estado y del derecho social o del trabajo. Finalmente, y como ya fue anticipado, algunas ramas han adquirido
autonoma con relacin al Derecho civil, pero puede considerarse que
bsicamente siguen constituyendo ramas del derecho privado, a pesar
de una evidente influencia publicstica; son el derecho agrario, el derecho del trabajo, el derecho registral, el derecho del transporte (martimo,
aeronutico y terrestre) que va adquiriendo autonoma respecto del
derecho comercial del cual form parte durante siglos; lo mismo para
el derecho bancario, el derecho de la propiedad industrial.
Finalmente, otras ramas pertenecen ms propiamente al derecho
pblico, y en particular son compartimentos del derecho administrativo,
con reflejos serios en las relaciones jurdicas privadas; entre ellas mencionamos por su importancia actual al derecho urbanstico y al derecho
ambiental o ecolgico.
62. FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL
Lo expuesto no importa amenguar la importancia del Derecho civil.
Por el contrario, esta vieja rama conserva su lozana, como lo demuestra la permanente preocupacin que despierta en los estudiosos y
11 1
en los legisladores; en la aplicacin permanente que de l hacen los tribunales, y en la bsqueda que se hace en sus compartimentos de los
grandes principios que informan al derecho privado.
Es que, como ha sealado con agudeza Cian, el Derecho civil sigue
siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y as constituye
el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado.
63. DEFINICIN
De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al Derecho civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distincin de calidades accidentales, y de las relaciones jurdicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
regulando las instituciones bsicas y sirviendo por lo tanto como punto
de conexin de las dems ramas del derecho privado.
CAPTULO II
I. FUENTES DEL DERECHO - INTRODUCCIN i
64.
CONCEPTO
La p a l a b r a fuente significa m a n a n t i a l , lugar de donde brota el agua;

llevado este concepto al Derecho sigue m a n t e n i e n d o s u sentido original
a u n q u e aplicado de modo figurado.
E n este sentido p u e d e ser utilizada la p a l a b r a fuente al menos en
tres g r a n d e s acepciones.
La p r i m e r a a l u d e al h o n t a n a r en el que h a abrevado el legislador
p a r a redactar u n a d e t e r m i n a d a norma; se refiere entonces al origen de
la norma; as se dice que Vlez Sarsfield al r e d a c t a r los artculos 54 y 55
del Cdigo Civil h a tenido como fuente al Esbozo de Freitas.
La s e g u n d a acepcin se vincula a la idea de cmo el ordenamiento
jurdico h a llegado a obtener s u actual forma y contenido. Es decir q u e
t r a t a de e n c o n t r a r p o r q u las d i s t i n t a s instituciones del Derecho son
como son en la actualidad. Desde este p u n t o de vista, que se d e n o m i n a
c a u s a l o causativo, se dice que las fuentes del Derecho h a n sido la tradicin o derecho c o n s u e t u d i n a r i o , las decisiones judiciales y la articulacin de los preceptos por va legislativa (Puig Brutau).
La tercera acepcin de la palabra fuente es la que nos interesa ahora, y responde a la idea de d n d e o cmo n a c e el Derecho vigente en u n
m o m e n t o determinado, es decir cules son las formas de produccin o
1
Bibliografa general: AFTALION, Enrique A. - VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, 13 S
ed., Buenos Aires, 1988; BERGEL, J e a n Louis, Thorie genrale du Droit, Pars, 1984; D E
RIVACOBA, Manuel, Divisin yfuentes del derecho positivo, Valparaso, 1968; DIEZ PICAZO, Luis,
"La doctrina de las fuentes del Derecho", ADC 1984-933; Du PASQUIER, Claude, Introduccin al
Derecho, 3* ed., trad. de Julio Ayasta Gonzlez, Lima, 1983; GOLDSCHMIDT, Wemer, Introduccin
aDerecho, 2-ed., Buenos Aires, 1962; LAFAILLE, Hctor, Fuentes delDerecho civily Cdigo Civil
argentino, Buenos Aires, 1917; LALAGUNA DOMNGUEZ, Enrique, Jurisprudencia y fuentes del
Derecho, Pamplona, 1969; VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Los j u r i s t a s ante las fuentes y los fines
del Derecho", en Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos
Aires, 1980, pg. 625; DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, cap. VI,
Barcelona, 1983, pgs. 1 2 4 y s i g s .
114
JULIO CESAR RIVERA
creacin de las normas jurdicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo.
En sntesis, cmo se positiviza en normas el Derecho (Garca Valdecasas).
65. CLASIFICACIN
Las clasificaciones de las fuentes son diversas segn los autores
que examinan el tema. Entre nosotros los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales que algunos autores, especialmente europeos, denominan fuentes directas y fuentes materiales.
La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como
la costumbre tambin suele ser reconocida por el ordenamiento como
obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se le incluye entre las fuentes
formales. Algunos autores suelen incluir tambin a la jurisprudencia
dentro de las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros
jueces (v. infra, n 9 126).
Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye
factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica,
al conocimiento del Derecho y a su ms certera aplicacin. Se incluyen
ac la jurisprudencia, tambin segn algunos autores, y la doctrina.
66. CULES SON LAS FUENTES DEL DERECHO
a) Enfoque previo:
Diez Picazo y Gulln dicen que el tema de cules son las fuentes del
Derecho es, ante todo, un problema poltico y sociolgico.
Es un problema poltico porque entraa el especial reconocimiento
de un mbito de poder de naturaleza poltica (poder dictar las normas
que obligan a los dems y hacerlas obedecer). En este sentido, en la Edad
Media, la lucha entre la ley (poder real) y costumbre (nobles y ciudades
que defendan sus tradiciones), se troca luego de la revolucin en el enfrentamiento entre la ley (Estado revolucionario y burguesa) y la costumbre (fuerzas conservadoras, nobleza).
Y es u n problema sociolgico porque revela las tensiones entre grupos sociales. Esto se ve en la eficacia de las denominadas condiciones generales de los contratos, a las que se pretende como derecho objetivo y
que son una manera de demostrar la hegemona de los econmicamente
poderosos que pueden dictar el Derecho aplicable a determinadas relaciones; lo mismo puede decirse de las convenciones colectivas de trabajo.
115
b) Distintas posiciones:
La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno
del problema de la enumeracin de las fuentes, pudiendo encontrarse
posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones
pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el nmero
de fuentes.
A ttulo de ejemplo, podemos sealar que Ferrara sostiene que la
nica fuente real del Derecho es la ley, pues la costumbre es una fuente
subordinada y dependiente en cuanto el Estado expresamente la reconozca o la d por supuesta.
Algunos autores importantes, como Enneccerus y Del Vecchio, slo
aceptan como fuentes a la ley y la costumbre, negando a los jueces la
atribucin de crear Derecho, por lo que excluyen la jurisprudencia. Tesis
que han seguido tambin muchos autores espaoles en este ltimo aspecto. Es muy comn observar en algunos libros la inclusin de la equidad como fuente del Derecho (Messineo); las condiciones generales de
los contratos (tambin Messineo); las reglas y las mximas jurdicas; la
doctrina, como se sostiene habitualmente entre nuestros autores.
Ms all todava, Gurvitch, quien es el corifeo del pluralismo de las
fuentes del Derecho, al incluir la costumbre, los estatutos autnomos, la
ley estatal y decreto administrativo, la prctica de los tribunales, las
prcticas de rganos distintos de los judiciales, las doctrinas, las convenciones, los actos regla, las declaraciones sociales, las promesas, los
programas, la sentencia en nombre de una colectividad por un solo grupo o por uno de sus miembros, los precedentes y el reconocimiento de un
nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona.
c) Nuestro criterio:
En nuestro criterio de lo que se trata es de saber cules son las fuentes que crean derecho objetivo, entendido ste como conjunto de normas
vigentes en un Estado en un momento dado. Ello excluye las que son
mera fuente de conocimiento del Derecho, como la doctrina; las que no
son ms que reglas de interpretacin de las normas, como la equidad; las
que crean derechos subjetivos, como la autonoma de la voluntad; las
que crean normas individuales, como la sentencia que carece de generalidad.
Es decir que, en principio, las fuentes del Derecho propiamente dichas, son: la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria.
Y, entre ellas, cabe reconocer tambin a los denominados principios
generales del Derecho, por estar expresamente mencionados en el Derecho civil argentino como una de las fuentes a las cuales deben recurrir
los jueces para dictar sentencia. En efecto, el artculo 16 dice que: "si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, nipor l espritu de
116
JULIO CSAR RIVERA
la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin

fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".
d) El contrato como fuente de derecho objetivo
Al tratar de la lex mercatoria (supra n e 58.1) reprodujimos la exposicin de Galgano quien apunta que las concepciones clsicas del derecho no colocan al contrato entre las fuentes normativas, pero si continuramos concibiendo al contrato como mera aplicacin del derecho y
no como fuente de nuevo derecho, nos impediramos la posibilidad de
comprender en qu modo cambia el derecho de nuestro tiempo 2. Y contina entonces sealando que lo que domina la escena jurdica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho uniforme
ni, en el mbito europeo, las directivas comunitarias, sino que el elemento dominante es la circulacin internacional de los modelos contractuales
uniformes.
En definitiva esos contratos sirven de fuente a la creacin de derecho, y de all el nacimiento de la nueva lex mercatoria, derecho creado por
el rango empresarial, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme,
ms all de la unidad poltica de los Estados, las relaciones comerciales
que se establecen dentro de la unidad econmica de los mercados 3 .
67. LA JERARQUA DE LAS FUENTES
Hay dos sentidos para hablar de jerarqua de fuentes. En sentido
propio, alude a la jerarqua entre reglas de distinto origen (costumbre y
ley), y en sentido impropio refleja las relaciones entre reglas del mismo
origen, estableciendo, por ejemplo, que la ley es superior al decreto y ste
a la ordenanza.
En sentido propio no existe duda, hoy en da, que la ley es la principal de las fuentes del derecho objetivo, ya que, en definitiva, slo la
fuente legislativa produce Derecho sin lmites. La costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los lmites estn establecidos
por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inveterada,
o una jurisprudencia establecida.
- GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria", Revista de Derecho

Comparado, n s 3, Buenos Aires, 2001, V, pg. 17.
GALGANO, op. cit, pg. 20. La ex mercatoria como derecho sin ley le pone los pelos de punta a algunos juristas que pretenden encerrar el derecho en el aislamiento; ejemplo de esta posicin es la de MOSSET ITURRASPE, Jorge, ''Regulacin sobre contratos. Principios de Unidroit",
L.L., 2001-F-1425.
117
68. LA JERARQUA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO

ARGENTINO. REMISIN
En el Derecho argentino h a y u n t e m a m u y interesante en materia de
jerarqua de las fuentes que es el lugar que corresponde dar a la costumbre mercantil y a la ley civil como fuentes del derecho comercial.
Este t e m a lo t r a t a m o s infra, n m e r o 115.
II. LA LEY 4
69. CONCEPTO
En u n a definicin clsica, Surez dice q u e la ley es el precepto com n , j u s t o , estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en
este caso, igualdad de t r a t a m i e n t o de situaciones iguales. Comn significa que se t r a t a de u n a n o r m a formulada en trminos generales, en el
sentido de h a b e r s e establecido p a r a u n n m e r o indeterminado de actos.
Suficientemente
promulgado h a c e referencia a que h a de h a b e r sido establecido por el legislador conforme al m e c a n i s m o constitucional.
No h a y q u e olvidar a d e m s , que la ley es obligatoria como u n o de
s u s caracteres principales; la ley no se limita a d a r consejos sino que tiene juridicidad, y ello s u p o n e obligatoriedad y sancin si no se respeta esa
obligatoriedad. Efectuada esta precisin en t r m i n o s generales, analiz a r e m o s los c a r a c t e r e s de la ley.
70. CARACTERES.
ENUMERACIN
De a c u e r d o con la definicin d a d a y a la evolucin posterior de la

doctrina, p u e d e decirse q u e los caracteres de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, s u justicia y su autenticidad.
7 1 . LA
OBLIGATORIEDAD
Es el carcter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia

de h a b e r sido establecida por el Estado, obliga a todos; es lo que dispone
el artculo I a del Cdigo Civil c u a n d o seala q u e las leyes son obligatorias p a r a todos los q u e h a b i t e n el territorio de la Repblica, s e a n ciudad a n o s o extranjeros, domiciliados o t r a n s e n t e s .
Todas las leyes son obligatorias, a u n las m e r a m e n t e supletorias o
permisivas (v. infra, n s 75). Las supletorias, porque si bien se aplican en
caso de silencio de la v o l u n t a d de las p a r t e s , slo e s a s leyes y no otras
4
Bibliografa especial: v. "Archives de Philosophie du Droit", tomo 25, LaLoU Pars, 1980,
continente de numerosos artculos sobre todos los temas relativos a la ley; el resto de la
bibliografa se menciona en cada materia que lo requiere.
118
JULIO CESAR RIVERA
pueden ser observadas en el supuesto de silencio de la convencin. Y,

c u a n d o las p a r t e s e s t a t u y e n de modo diverso al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta ley, sino que slo usan, fuera de ella, el lado de la autonoma de la voluntad que las mismas leyes
le reconocen.
Se dice, tambin, que la orden existente en las leyes permisivas no
va dirigida a los particulares sino a los jueces; es una doble orden: una
para que los jueces escuchen las convenciones de las partes, y otra para
que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley est
dispuesto. Respecto de las permisivas tambin son obligatorias, aun
cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho
la supresin de una prohibicin anterior, o la prohibicin de hacer lo que
no es permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido.
72. LA GENERALIDAD 5
La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un nmero indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible
que se aplique a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los
sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambas); la norma vinculada a un acto determinado o a
una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal (v.
infra, n- 75).
A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el da de su puesta en vigencia hasta su derogacin.
73. JUSTICIA
Como dijimos el concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley est tambin vinculada a su adecuacin a la Constitucin, es decir a la supremaca
constitucional (v. infra, n 2 82).
74. AUTENTICIDAD
La ley debe emanar del poder con funcin legislativa ejercido en forma legtima. En consecuencia el tema se relaciona con la sancin y la
promulgacin de la ley (v. infra, n s 78 y sigs.).
Bibliografa especial: STOCKER, A., "El principio de generalidad de la ley y su influencia

actual", RDP1986-627.
119
75. CLASIFICACIONES DE LA LEY

a) Ley en sentido material y en sentido formal:
Ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces las leyes sancionadas
por el Congreso de la Nacin, los decretos, los edictos, ordenanzas, las leyes dictadas por las provincias, etctera.
Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso
conforme al mecanismo constitucionalmente determinado.
Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir, lo
que sucede cuando la norma sancionada por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el Cdigo Civil, el
Cdigo Penal o la Ley de Trasplantes.
Puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal; tal un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo o una ordenanza
o edicto dictado por un municipio dentro de la rbita de su competencia.
Finalmente, pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso de la Nacin conforme al mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido material; tal sucede cuando el Congreso da una pensin a una persona determinada en virtud de sus grandes
servicios a la Patria u ordena erigir un monumento.
b) Ley de derecho estricto y de derecho equitativo:
Tambin se denominan rgidas o flexibles. En las primeras el precepto es taxativo y no deja margen para apreciar las circunstancias del
caso concreto ni graduar sus consecuencias; un ejemplo de estas leyes
lo constituye la que establece la mayora de edad a los 21 aos.
En las segundas, resultan ms o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado, dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuracin justa y humana.
Esto sucede por ejemplo cuando la ley se refiere a la existencia de
"justos motivos" o a "causas graves", casos en los que la elasticidad est
en los supuestos de la norma, en su hiptesis.
A veces la elasticidad se encuentra tambin en las consecuencias
previstas por la norma; por ejemplo cuando autoriza al juez a morigerar
una sancin (art. 1069), o adecuar un contrato (art. 1198), o a imponer
una indemnizacin de equidad (art. 907).
En general corresponden al derecho equitativo todos los preceptos
que se remiten a conceptos de contenido variable conceptos vlvulas,
standards a travs de los cuales penetran en el Derecho las influencias
mudables de la vida social, o lo que es igual las concepciones sociales de
cada pueblo y momento (tal lo que sucede con el art. 953).
120
JULIO CSAR RIVERA
c) Leyes imperativas
supletorias:
Ley imperativa es la que excluye o s u p r i m e la voluntad privada, de

tal modo q u e la regulacin q u e establece se impone a los interesados los
cuales n o p u e d e n modificarla ni s u s t r a e r s e a s u s consecuencias; tal s u cede en el mbito del Derecho de familia y de los derechos reales.
Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad
de los particulares, limitndose a reconocer los efectos de la voluntad o
establecer los efectos de u n a regulacin complementaria p a r a el caso de
que esa voluntad no se h a y a exteriorizado. El mbito propio de las leyes
supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de
la a u t o n o m a de la voluntad de las p a r t e s (art. 1197).
d) Ley preceptiva
prohibitiva:
E s t a es u n a clasificacin que corresponde a las leyes imperativas.

La preceptiva es la que o r d e n a positivamente u n a consecuencia j u rdica forzosa, imponiendo d e t e r m i n a d o s actos y prestaciones; por ejemplo, la obligacin alimentaria entre los parientes.
La ley prohibitiva es la que prohibe algo, sin p r o n u n c i a r u n a n o r m a
jurdica positiva que h a y a de regir en lugar de lo prohibido; por ejemplo
la prohibicin del matrimonio entre h e r m a n o s o la prohibicin del pacto
de retroventa en la c o m p r a v e n t a de cosas muebles.
e) Ley complementaria
interpretativa:
s t a es u n a clasificacin que corresponde a las leyes supletorias.

Las leyes complementarias s u p l e n la falta o carencia de u n a manifestacin de voluntad de las p a r t e s . P u e d e n referirse a u n p u n t o o t e m a
de u n a relacin jurdica (quin carga con los gastos de la locacin de u n
inmueble), o a la integridad de ella (la sucesin intestada).
Leyes interpretativas son las que tienden a d e t e r m i n a r la voluntad
de las p a r t e s c u a n d o ella se h a manifestado de m a n e r a d u d o s a o incompleta, por ejemplo, el artculo 2 1 8 del Cdigo de Comercio.
76. LEY DE ORDEN PBLICO
a) Nocin:
La caracterizacin del orden pblico es u n a materia extremadamente
compleja, que h a dado lugar a la formulacin de infinidad de doctrinas.
E n general, puede decirse q u e hoy el orden pblico se identifica con
lo q u e i n t e r e s a al orden social, o a las instituciones f u n d a m e n t a l e s del
Estado.
Bibliografa especial: D E LA MORANDIERE, Julliot, La nocin de orden pblico en derecho
privado, Bogot, 1956; ARAUZ CASTEX, Manuel, La ley de orden pblico, Buenos Aires, 1945;
BORDA, Guillermo A., "Concepto de la ley de orden pblico", L.L. 58-997.
121
La caracterizacin de ciertas leyes como de orden pblico tiene, segn los distintos ordenamientos, algunos efectos particulares, que nosotros expondremos con relacin al Derecho argentino.
De todos modos debemos sealar que la importancia que se ha asignado a esta materia, viene declinando, en particular en nuestro Derecho
por la derogacin del artculo 5 9 del Cdigo Civil, segn se ver.
b) El orden pblico econmico y el orden pblico social:
Normalmente el orden pblico estuvo vinculado a las instituciones polticas del Estado, o a ciertas instituciones fundamentales como la familia.
Sin embargo en pocas recientes, se ha advertido la existencia de algunos aspectos particulares del orden pblico que permiten caracterizar
lo que se denomina orden pblico econmico u orden pblico social.
El orden pblico econmico importa que el Estado puede regular,
por va de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economa, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente
quedan remitidos a la voluntad de las partes (Savatier).
El orden social u orden pblico social, tambin tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el derecho
laboral donde el Estado impone con carcter obligatorio la regulacin de
muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
c) Ley de orden pblico y ley imperativa:
Advertida la dificultad de la caracterizacin del orden pblico, y por
ende de la ley de orden pblico, alguna parte de nuestra doctrina tiende
a identificar la ley de orden pblico con la ley imperativa (Borda; en el
mismo sentido Cas tan Tobeas). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden pblico; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores o la cratela de los insanos. Pero s es exacto que toda ley de orden
pblico es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes (conf. Marty - Raynaud), con lo cual se define la caracterstica ms importante de la ley de orden pblico.
d) Quin determina que una ley es de orden publico:
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden pblico,
y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado
a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unnimemente reconocido hoy que el juez puede decir que una
ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las
leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden pblico.
122
JULIO CESAR RIVERA
e) El orden pblico en el Derecho civil argentino:

Distintas disposiciones del Cdigo Civil hacen referencia al orden
pblico.
En particular debe sealarse el artculo 21, conforme al cual las
convenciones de las particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.
No cabe duda de que este precepto sirve de clara apoyatura a la doctrina que, para superar las dificultades de la definicin del orden pblico, las identifica con las leyes imperativas.
De otro lado el artculo 5B deca: "Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico".
Este era uno de los preceptos que daba lugar a mayores controversias
pues exiga virtualmente la definicin de una ley de orden pblico independiente o excluyente de la imperativa. Pero lo cierto es que el artculo 5 9
ha sido derogado por la ley 17.711 y tiene, por lo tanto, plena vigencia la idea
de que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario (art. 3Q) con lo cual la caracterizacin de la ley
como de orden pblico ha perdido gran parte de su trascendencia.
Finalmente, debe sealarse que el orden pblico interno impide la
aplicacin de una ley extranjera. Ello no est dicho as, expresamente, en
el artculo 14 que establece los supuestos en los cuales la ley extranjera
no puede ser ponderada por un juez nacional para resolver un caso, pero
lo cierto es que de la consideracin de sus incisos, especialmente el l 9 y
el 2 3 aparece claro que lo que impide o veda la aplicacin de la ley extranjera, es que ella se oponga a un precepto o una norma de orden pblico
nacional.
77. OTRAS CLASIFICACIONES
a) Por la esfera territorial de aplicacin:
Existen normas de aplicacin nacional, o sea que se extienden en su
eficacia en todo el territorio nacional, y otras que se aplican slo en determinadas provincias o municipios.
b) Por la materia que abarcan:
Hay cdigos de fondo y de forma; los cdigos de fondo son el Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio, el Penal, el de Minera, y, la Constitucin
autoriza tambin al Congreso Nacional a dictar el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social. Las leyes de forma o cdigos de forma o adjetivos regulan
la materia procesal, es decir la reglamentacin del ejercicio de las acciones judiciales.
Esta distincin tiene u n a gran importancia en el Derecho nacional, pues los cdigos de fondo son competencia de la legislatura naci-
123
nal (art. 75, inc. 12, de la Constitucin), mientras que los cdigos de forma son competencia de las legislaturas locales, es decir, son dictados por
las provincias.
III. LA FORMACIN DE LA LEY
78. SANCIN
a) Concepto:
Es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En
nuestro Derecho la ley no es tal con la sancin, sino que requiere la promulgacin por parte del Poder Ejecutivo.
La sancin debe seguir el mecanismo establecido por la Constitucin
Nacional, de tal nodo que se produzca la aprobacin del texto por la Cmara
de Diputados y la Cmara de Senadores.
b) Sancin defectuosa 7:
En algn caso se ha producido que la Cmara de Senadores y la Cmara de Diputados han votado textos distintos. Tal lo que sucedi con la
ley 20.889, que pretendi tutelar el derecho a la intimidad. Se trataba sin
duda de una ley inexistente, ya que no contaba en su origen con la aprobacin de ambas cmaras mediante u n procedimiento regular.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que por regla general la Corte
mantiene la tesis de que no corresponde a los tribunales examinar el
modo como el Poder Legislativo haya cumplido las prescripciones
constitucionales relativas al procedimiento de formacin y sancin de
las leyes, salvo en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia
de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley. Tal sera justamente el puesto de la ley 20.889, finalmente
sustituida.
79. PROMULGACIN
Es el acto por el cual el Presidente de la Nacin atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan
cumplir en todas sus partes.
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "La irregular tramitacin de la ley protectora
de la intimidad personal y los alcances de la invalidez", L.L. 1975-A-1270; SAGES, Nstor P.,
"Un problema de derecho parlamentario", L.L. 1975-C-655; RISOA, Marco Aurelio, "A
propsito de la proteccin de la intimidad. Cuestin previa", E.D. 58-699.
124
JULIO CSAR RIVERA
80. VETO 8
El veto es la atribucin que da la Constitucin Nacional al Presidente de la Nacin para rechazar la promulgacin de una ley sancionada por
el Congreso de la Nacin.
El veto puede ser total o parcial. En efecto, de la lectura del artculo
80 de la Constitucin Nacional (ex art. 72 CN) se desprende claramente
la facultad del Presidente de la Nacin de desechar "en todo o en parte"
un proyecto sancionado por el Congreso.
Una de las cuestiones ms discutidas antes de la reforma constitucional de 1994 era si el Poder Ejecutivo, en caso de vetar parcialmente
una ley, poda promulgar la parte no vetada.
La Corte Suprema, en un fallo de 1967 9 , sostuvo que la promulgacin parcial era constitucionalmente invlida si el proyecto constitua un
todo inescindible, de forma tal que no era posible la promulgacin de la
parte no observada sin alterar la unidad del texto.
Con la reforma constitucional de 1994, la cuestin se ha aclarado
definitivamente. El principio general, establecido en el artculo 80 de la
Constitucin Nacional, es que los proyectos desechados parcialmente no
pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas pueden ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
Se puede apreciar claramente que los constituyentes han seguido la
doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso "Colella", antes citado.
Sin embargo, debe sealarse que para la promulgacin parcial es
necesario observar un cauce formal predeterminado. En efecto, el artculo 80 de la Constitucin Nacional establece que en estos casos es de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3q CN).
81. PUBLICACIN i
a) Vinculacin con la obligatoriedad:
En todos los regmenes positivos conocidos, se establece la obligacin de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa
publicacin est sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley.
8
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "La ley 16.881 y la Constitucin
Nacional", DT1966-228; VANOSSI, Jorge, "Problemas constitucionales del veto", DT1966-293;
DANDI MONTANO, Salvador, "El veto", L.L. 123-1011; ROSATTI, Horacio D., "Tcnica legislativa y
derecho constitucional", EDLA 1985-332; "El veto", E.D. 113-775; MUOZ, Edgardo Alberto,
"Promulgacin parcial en la Constitucin Nacional y en la provincia de Crdoba", E.D. 126-793.
9
"Colella, Ciraco c / F e b r e y Basset S.A. y / u otro", Fallos 268:352.
Bibliografa especial: ANASTASI, Lenidas, "La promulgacin y la publicacin de las leyes",
L.L. 1-801.
125
La exigencia de la publicacin se vincula a la idea de obligatoriedad

de la ley; no puede ser obligatoria una ley que no puede ser conocida.
De todos modos lo cierto es que la obligatoriedad no se funda en el
conocimiento de la ley a travs de la publicacin, sino en la necesidad social del cumplimiento de las leyes, que en, modo alguno, puede quedar
al arbitrio de las situaciones subjetivas de las personas acerca del reconocimiento real de aqullas.
b) Sistemas de entrada en vigencia de la ley:
Se conocen dos sistemas; uno que es el escalonado, es decir que la
ley entra en vigencia en fechas diversas, segn la distancia respecto del
lugar en donde se hace la publicacin y otro que es el sistema de la entrada en vigencia simultnea en todo el territorio del Estado.
c) Sistema del Cdigo Civil:
En su redaccin original el artculo 2Q del Cdigo Civil, estableca que
las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y desde el da
que ellas determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada en la capital
de la Repblica o en la capital de la provincia, es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin; en los departamentos de campaa, ocho das
despus de publicada en la ciudad capital del Estado o capital de la provincia. Estableca pues un sistema de entrada en vigencia escalonado.
Este rgimen fue sustituido por ley 16.504, en virtud de la cual el artculo 1 dice ahora: "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial".
Por lo tanto, sea en la fecha que designa la ley, sea a los ocho das
de la publicacin, en nuestro pas las leyes entran en vigor simultneamente en todo el mbito de aplicacin territorial.
d) Ley que establece fecha de vigencia pero no ha sido
publicada:
Esto puede suceder, pues en ocasiones la publicacin de los diarios
oficiales sufre interrupciones o retrasos.
La Corte Suprema nacional ha decidido que la ley entra en vigencia
con independencia de la publicacin, pues es facultad la legislatura establecer desde cundo entran en vigor las leyes 11.
e) Ley que no establece fecha de entrada en vigencia:
En ese supuesto se aplica la previsin de la segunda parte del artculo 2S; los ocho das se cuentan desde el da siguiente a la fecha en que
aparece publicada en el Boletn Oficial del Estado nacional o de la provincia de que se trate; los das son corridos.
11
CSN, 2 0 / 8 / 1 9 0 4 , Fallos 100-202; dem, 2 4 / 1 1 / 1 9 6 9 , L.L. 137-967.
126
JULIO CSAR RIVERA
J) A qu norma se aplica?:
La regla de publicacin se aplica a toda ley en sentido material, con
lo que comprende decretos, reglamentos, resoluciones, edictos, ordenanzas, etctera.
g) Ley no publicada 12 :
La doctrina considera que el particular que tiene derechos frente al Estado en virtud de una ley no publicada, puede invocarlos, y el Estado no
puede justificarse en la no publicacin (Conf. Lpez Olaciregui; Luqui).
h) Leyes secretas:
Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las que ellas se refieren estas leyes no
pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.
i) Errores en la publicacin:
Son bastante comunes especialmente en pocas de inflacin legislativa como la actual.
La doctrina francesa explica que cuando hay una errata, los jueces
pueden, sea de oficio o a pedido de parte, investigar la existencia de la
errata material y deducir las consecuencias.
Por lo dems, la jurisprudencia francesa ha establecido que la
rectificacin hecha en el Boletn Oficial dirigida a reparar una errata
material o error evidente, tiene efecto legal slo si realmente se dirige
a reparar stos, pero no cuando se dirige a modificar considerablemente el texto de la ley primitivamente publicado (Marty-Raynaud)
salvo que pretenda restablecer el texto efectivamente votado por el parlamento (Weill-Terr).
j) Entrada en vigencia de la ley sometida a reglamentacin:
En algunos casos la misma ley subordina su entrada en vigencia al
dictado de un decreto reglamentario; en este supuesto mientras no se
sancione el decreto, la ley no entra en vigor.
Pero, puede suceder que ello no haya sido dicho expresamente y, sin
embargo, un decreto reglamentario sea preciso; en este caso se considera que el principio es que la ley resulta inmediatamente ejecutoria, aun
cuando ella prevea actos reglamentarios relativos a su ejecucin, desde
el instante que ella no ha especificado que su aplicacin estara subordinada a la publicacin de dichos actos. Sin embargo se admite tambin
que la subordinacin puede ser implcita y, por lo tanto, se deba diferir
- Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, "Publicidad de los actos de gobierno,
ignorancia de la ley y leyes secretas", E.D. 68-837; LUQUI, Juan Carlos, "La falta de publicidad
de las leyes y el proceso de efectivizacin para su vigencia", L.L. 1-801.
127
n e c e s a r i a m e n t e la p u e s t a en vigor de la ley, c u a n d o s u texto, n o siendo

suficiente por s mismo, necesite ser completado (Ghestin-Goubeaux).
IV. LA JERARQUA DE LAS NORMAS
82. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN 13
Siguiendo las e n s e a n z a s de Bidart Campos, podemos decir q u e la
expresin supremacaconstitucionalapunta
a q u e la Constitucin Nacional, revestida de s u p r a legalidad, obliga a que las n o r m a s y los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurdico poltico del Estado debe
ser congruente o compatible con la Constitucin formal.
D a d a la e s t r u c t u r a general del Estado, la s u p r e m a c a constitucional reviste u n doble alcance:
a) La Constitucin Nacional prevalece sobre todo el orden jurdico
del E s t a d o (arts. 27, 28 y 86, inc. 2Q CN).
b) La Constitucin en c u a n t o federal, prevalece t a m b i n sobre todo
derecho provincial.
83. EJERCICIO DEL CONTRALOR DE
CONSTITUCIONALIDAD
En n u e s t r o pas el contralor constitucional lo ejerce la Corte S u p r e m a y por delegacin el resto de los tribunales. Pero n i n g n tribunal p u e de dejar de aplicar la ley, salvo q u e la declare inconstitucional.
84. DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
La regla establecida por la Corte S u p r e m a a lo largo de casi cincuenta a o s es que los tribunales slo p u e d e n declarar la
inconstitucionalidad
a pedido de parte 15 .
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de Derecho
constitucional argentino, 1.1, cap. IV, Buenos Aires, 1985, pgs. 77 y sigs.
Bibliografa especial: PLINER, Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Buenos Aires;
HITTERS, J u a n Carlos, "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes", E.D.
116-896; MERCADO LUNA, Ricardo, "Control de oficio de la constitucionalidad", J.A., Doct. 1 9 7 1 182; HARO, Ricardo, "Control de oficio de constitucionalidad", E.D. 64-643; MORELLO, Augusto
Mario, "La Corte Suprema. El a u m e n t o de s u poder a travs de nuevos e imprescindibles
roles", E.D. 112-972; PADILLA, Miguel A., "El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad", L.L. 1984-C-320; ALONSO, Hugo A., "Sobre el control judicial de oficio de la
constitucionalidad de las leyes", E.D. 74-785 y s u s notas en E.D. 104-651; 100-633; 109-694;
VENICA, Osear H., "Declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes o decretos", L.L.
1986-C-937; SAGES, Nstor P., "La prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad
de las normas", L.L. 1981-A-841; "Variantes y topes en la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio", E.D. 140-750.
15
CSN, 3 0 / 6 / 1 9 4 1 , L.L. 2 3 - 2 5 3 .
128
JULIO CSAR RIVERA
Un sector de la doctrina nacional combate este criterio de la Corte,

pues el tema de la obediencia a la ley es una cuestin de Derecho que los
jueces deben valorar, aunque los litigantes no la planteen.
De all que numerosos autores propician la tesis de que la Corte y los
jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, la Corte Suprema nacional ha ratificado, en sentencia
del 4 / 4 / 1 9 8 4 la doctrina citada, aunque con disidencia de dos de sus
cinco integrantes 16.
Debe sealarse que, a pesar de que los tribunales no declaren la inconstitucionalidad de oficio, la circunstancia de que el Poder Judicial
tenga la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes, como en
Estados Unidos de Amrica, asignan a este poder el papel de protector de
los intereses individuales, y por lo tanto es garanta de la libertad de los
ciudadanos. En pases que tienen otro sistema, como en Francia donde
los jueces no pueden negarse a aplicar la ley por anticonstitucional, tal
garanta no existe, y ello va en desmedro de la misma eficacia del Poder
Judicial, como lo reconocen todos los autores franceses.
85. INCONSTITUCIONALIDAD POR INJUSTICIA >7
Una corriente doctrinaria sostiene que el juez no puede dejar de
aplicar una ley porque la considere injusta (Orgaz), pues lo contrario violentara la divisin de poderes.
La tesis inversa es sostenida con valioso cotejo argumental por Bidart
Campos, quien invoca que segn nuestra Corte Suprema nacional, el juez
debe encontrar en cada caso la solucin objetivamente justa, lo que evidentemente no lograra si aplicara una ley injusta. Para fundar la injusticia
puede recurrir al argumento de que la ley viola un principio o regla expresa
de la Constitucin Nacional, o en general ataca a la finalidad de afianzar la
justicia a que alude el prembulo de la Constitucin Nacional.
86. IJ\ JERARQUA DEL RESTO DE LA LEGISLACIN
a) Atribuciones de las provincias:
En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las
facultades no delegadas expresamente al Estado nacional. Por lo tanto, las
legislaturas provinciales tienen competencia para legislar en todo aquello
que no est expresamente mencionado en el artculo 75 de la Constitucin,
que enumera las materias de competencia del Congreso nacional.
16
CSN, 24/4/1984, L.L. 1984-B-426, J.A. 1984-11-432; E.D. 108-477.

Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "Los jueces y las leyes injustas", L.L. 75-757;
BIDART CAMPOS, Germn J., "Pueden los jueces juzgar la inconstitucionalidad de una ley por
causa de su injusticia?", E.D. 119-311.
17
129
b) Ubicacin de la legislacin provincial con relacin

a la legislacin federal:
Pese a esta facultad, lo cierto es que todo el derecho federal, inclusive las leyes dictadas por el Congreso nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislacin provincial;
as surge de los artculos 5 e y 31 de la Constitucin.
cj Atribuciones de los municipios y otros rganos:
El rgimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art. 5 a
CN). Los municipios son adems personas jurdicas pblicas (art. 33,
Cd. Civ.), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgnicas de cada municipalidad.
Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en sentido material. Naturalmente las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben subordinarse a las leyes provinciales, a las leyes federales, a la constitucin
provincial y a la constitucin federal.
Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de
otros rganos, es decir, resoluciones dictadas por los ministerios o por la
Direccin General Impositiva, o edictos policiales.
En general este tipo de disposiciones no tiene gran influencia en el
mbito del derecho privado; sin embargo a veces pueden tener alguna repercusin refleja, verbigracia las ordenanzas del trnsito cuya infraccin
puede generar ilicitud en el sentido del artculo 1066.
Por otro lado hay supuestos en los cuales el Derecho civil remite a
los reglamentos: en materia de restricciones al dominio (art. 2621), camino de sirga (art. 2640), etctera.
d) Atribuciones del Poder Ejecutivo nacional:
El Poder Ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que estn establecidas en el artculo 99; naturalmente
los decretos del Poder Ejecutivo deben estar sometidos a la ley y a la
Constitucin. De lo contrario sern inconstitucionales.
87. LOS TRATADOS ^
a) Importancia actual en el derecho privado:
El Estado puede celebrar tratados con otros Estados o formar parte
de convenciones adoptadas por los organismos internacionales, como la
Organizacin de Estados Americanos o la Organizacin de Naciones Unidas.
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elementaLde derecho constitucional
argentino, T. VI: LaReJormaConstucionalde
1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, pgs. 550-595;
130
JULIO CSAR RIVERA
Esta materia estaba antao vinculada casi, exclusivamente, al derecho pblico; pero hoy tiene tambin notoria incidencia en el derecho
privado, pues numerosas convenciones internacionales ataen a materias propias del Derecho civil y del mercantil.
As pueden mencionarse entre las ltimas ratificadas por el Estado
argentino la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica"; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas; los pactos
internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles y polticos de las Naciones Unidas.
b) Incorporacin de los tratados al derecho interno:
De acuerdo con el artculo 99, inciso 11, de la Constitucin Nacional, es atribucin del Poder Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras; por su lado, el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional declara que corresponde al Congreso de la Nacin aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Es decir, que la celebracin de un tratado es en nuestro Derecho, un
acto complejo, que requiere:
la firma del mismo por el Poder Ejecutivo,
la aprobacin del Congreso, y
la ratificacin por el Poder Ejecutivo.
El tratado entra en vigor a partir de la ratificacin. No es necesario
una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.
BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos, La Ley, 1995;

CoLAirrn, Carlos E., "Los tratados internacionales y la reforma de la Constitucin", L.L.
6 / 1 0 / 1 9 9 4 ; DALLA VIA, Alberto Ricardo, "La Corte S u p r e m a reafirma el 'monismo' y el derecho
supranacional en materias que van m s all de los derechos h u m a n o s " , E.D. 2 3 / 9 / 1 9 9 3 ; D E
LA GUARDIA, Ernesto, "El nuevo texto constitucional y los tratados", I, E.D. 3 1 / 1 0 / 1 9 9 4 , II, E.D.
1 7 / 2 / 1 9 9 5 ; DROMI, Roberto - MENEM, Eduardo, La Constitucin reformada. Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1994, pgs. 252-268; EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "A u n ao exacto del fallo
'Ekmekdjian c/Sofovich', la Corte S u p r e m a reafirma el criterio monista establecido en aqul",
E.D. 2 3 / 9 / 1 9 9 3 ; HITTERS, J u a n Carlos - MARTNEZ, Osear J o s - TEMPESTA, Guillermo,
"Jerarqua de los tratados sobre derechos h u m a n o s : fundamentos de la reforma de 1994", E.D.
3 1 / 1 0 / 1 9 9 4 ; LEGARRE, Santiago, "El tratado internacional y s u ley aprobatoria en el Derecho
argentino", L.L. 2 0 / 1 2 / 1 9 9 5 ; NICORA, Guillermo Enrique, "El monismo en ciernes (la
Constitucin y los tratados internacionales luego de la reforma de 1994)", Temas de reforma
constitucional, 2-. parte, E.D. 2 2 / 9 / 1 9 9 5 ; SAGES, Nstor Pedro, "Los tratados internacionales
en la reforma constitucional argentina de 1994", L.L. 8 / 1 1 / 1 9 9 4 ; TRAVIESO, J u a n Antonio, "La
reforma constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre derecho internacional, derecho
interno y derechos humanos)", L.L. 1 2 / 1 2 / 1 9 9 4 .
131
El derecho internacional pblico conoce otra categora de convenios: los acuerdos ejecutivos o en forma simplificada 19. Esta clase de
acuerdos no se encuentran sujetos a la aprobacin del Poder Legislativo y
entran en vigor desde que fueron suscriptos. La existencia de estos acuerdos
es, en la Argentina, producto del derecho constitucional consuetudinario.
La denuncia de un tratado es competencia del Poder Ejecutivo, no
siendo necesaria la aprobacin del Congreso 20 , salvo que se trate de un
tratado de derechos humanos de los previstos en el artculo 75, inciso 22
de la Constitucin Nacional.
c) Jerarqua de los tratados:
sta ha sido una de las cuestiones ms debatidas con anterioridad
a la reforma constitucional de 1994. En efecto, si bien no caba duda de
que los tratados estaban subordinados a la Constitucin Nacional, tanto
en tiempo de paz como de guerra 21 , el problema se planteaba en lo concerniente a la jerarqua de un tratado frente a la ley.
Hasta 1992, la Corte Suprema sostena que ni el artculo 31 ni el
100 de la Constitucin Nacional importaban prelacin o superioridad a
los tratados con las potencias extranjeras, respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Para la Corte, leyes y tratados eran igualmente calificados como Ley Suprema de la Nacin, y por
ende no exista fundamento normativo para acordar prioridad de rango
a ninguno 22 , por lo que respecto de ellos rega el principio de que la ley
posterior puede derogar al tratado anterior 23 .
Sin embargo, la Corte Suprema cambi su postura en la causa "Ekmekdjian c/Sofovich" (1992) 24 . All se afirm que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno y que esta prioridad de
rango integra el ordenamiento jurdico argentino 25. De esta manera seala la Corte la necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de
Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al trata19
Conf. NGUYEN QUOC, Dinh - DAILLIER, Patrick - PELLET, Alain, Droit intemational public,
EJA, Pars, 1992, pg. 140.
En contra, BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T. II: "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1988, pg. 288, quien
reconoce, sin embargo, que "en la constitucin material la denuncia de los tratados ha sido
efectuada, salvo alguna contada excepcin, por el Poder Ejecutivo sin concurrencia obligatoria
del Congreso".
21
La nica excepcin se encuentra en la causa "Merck Qumica Argentina c/ Gobierno nacional", donde se legitim la confiscacin de propiedad enemiga con fundamento en la existencia de un tratado internacional aprobado en tiempos de la Segunda Guerra mundial.
22
CSN, 6/11 /1963, L.L. 113-458.
23
CSN, 5/6/1968, L.L. 131-711.
24
CSN, 7/7/1992, E.D. 148-339.
El art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados expresa que "una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".
132
JULIO CESAR RIVERA
do ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o

con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27. Sealamos que la Corte adopt as la argumentacin que habamos hecho en la primera edicin de esta obra 26 .
La reforma constitucional de 1994 consagr definitivamente esta
tendencia. El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Sin embargo, ms all de esa afirmacin genrica, el texto constitucional
realiza importantes distinciones que requieren ser analizadas.
d) Los tratados internacionales sobre derechos humanos con
jerarqua constitucional:
El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional enumera una
serie de instrumentos internacionales 27 que, en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de
la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ellos reconocidos.
Esta norma ha provocado interpretaciones dismiles en lo concerniente a la relacin entre esta clase de tratados y la Constitucin Nacional.
Una parte de la doctrina (Legarre) entiende que en caso de incompatibilidad entre una norma de un tratado internacional y un artculo de
la Constitucin, el intrprete debe preferir a esta ltima por encima de
los pactos con jerarqua constitucional.
Otros autores (Bidart Campos) rechazan esa posibilidad. El destacado constitucionalista sostiene que la frase "no derogan artculo alguno
de la primera parte de esta Constitucin" es un aadido sin sentido lgico, en la medida en que normas que se encuentran en un mismo plano
e integran un nico sistema, no pueden resultar contradictorias. Habra
una incoherencia mxima seala el autor si a alguna norma de la
Constitucin, o de los tratados con jerarqua constitucional, se la imaginara inaplicable, so pretexto de que contradice a otra.
En otras palabras, no es posible sostener que una determinada norma convencional es inaplicable porque contradice un derecho de raigambre constitucional. Por el contrario, es menester realizar una interpretacin que nos permita conciliar ambos textos.
26
Ne 87, c), pg. 111.

Los tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional son: Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convencin sobre
los Derechos del Nio.
27
133
Esta es la postura que ha seguido la Corte Suprema de la Nacin 28 ,

al afirmar que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cul han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no
pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir... Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la mismajerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse
o destruirse recprocamente".
Por otra parte, debe destacarse que las convenciones enumeradas
en el artculo 75, inciso 22 gozan de jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia. Ahora bien, la vigencia de un tratado es siempre
internacional: los tratados rigen en la Argentina tal como rigen en el Derecho internacional 29 . Esto implica que: (i) en caso de suspensin o terminacin del tratado en sede internacional, no conserva su vigencia en
el derecho interno; (ii) la misma situacin se presenta en caso de denuncia de un tratado, en la medida que se realice en conformidad con los
principios del derecho internacional pblico.
Sin embargo, es necesario realizar dos salvedades: (i) hay que tener
en cuenta las reservas y aclaraciones efectuadas por la Repblica Argentina; (ii) segn algunos autores 30 , los tribunales nacionales no se encontraran vinculados por la interpretacin de las normas convencionales
que realicen los tribunales internacionales competentes en la medida
que podran apartarse de ella, en la medida que no resultara compatible
con nuestra Constitucin Nacional.
Las afirmaciones realizadas precedentemente relativas a las condiciones de vigencia son, en realidad, vlidas para todo tipo de tratados.
Finalmente, el artculo 75, inciso 22 dispone que los tratados sobre
derechos humanos con jerarqua constitucional podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
e) Los tratados internacionales sobre derechos humanos
no enumerados en el artculo 75, inciso 22:
Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir jerarqua constitucional. El
artculo 75, inciso 22 establece que "los dems tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".
Voto de la mayora (Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez), en la causa "Monges
c/Universidad de Buenos Aires".
BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos. La Ley, 1995,
pgs. 103-104.
30
LEGARRE, Santiago, "El tratado Internacional y su ley aprobatoria en el Derecho argentino", L.L. 20/12/1995. Esta postura parte de la premisa de que los tratados con jerarqua constitucional se encuentran subordinados a la Constitucin Nacional.
134
JULIO CSAR RIVERA
J) Los tratados de integracin 3 1 :

La reforma constitucional ha creado el marco jurdico necesario
para el desenvolvimiento de los procesos de integracin.
El artculo 75, inciso 24, de la Constitucin Nacional expresa que
corresponde al Congreso de la Nacin aprobar tratados de integracin
que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales. La validez de esta transferencia de competencias se encuentra supeditada a la observancia de ciertos principios: reciprocidad, igualdad y
respeto del orden democrtico y de los derechos humanos.
En lo que respecta a la posicin de estos tratados dentro del ordenamiento jurdico, rige aqu el principio general establecido en el artculo
75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, segn el cual los tratados tienen jerarqua superior a las leyes.
Se prev, adems, que las normas emanadas de los organismos supranacionales constituidos a travs del tratado de integracin tienen
tambin jerarqua superior a las leyes. Se consagra, de esta manera, la
primaca del derecho comunitario derivado sobre la ley interna.
Por otra parte, el artculo 75, inciso 24, de la Constitucin Nacional
condiciona la aprobacin de esta clase de tratados a determinados mecanismos, que varan segn nos encontremos frente a un proceso de integracin con Estados latinoamericanos o con otros Estados extranjeros
que no integran esa regin.
Por ltimo, se establece que la denuncia de los tratados de integracin exige la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara.
g) Operatividad de los tratados:
Las normas incorporadas por va de los tratados pueden requerir la
adecuacin a ellos del derecho interno, mediante la sancin de las leyes
reglamentarias correspondientes.
Sin embargo, ello no es necesario cuando se trata de las convenciones internacionales que han creado un derecho supranacional de los derechos humanos, como lo es el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Es que, segn ha interpretado la misma Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, estas convenciones no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su
objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de la nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros. Al aprobar estos tratados los Estados se
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, "El derecho comunitario y la reforma
constitucional", Campas, revista editada por estudiantes de Derecho de la UCA, ao II, n s VII,
agosto 1995.
135
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin.
De manera coincidente, la Corte Suprema de la Nacin sostuvo, en
la causa "Ekmekdjian c/Sofovich", ya citada, que "cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente
a que sus rganos administrativos yjurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones
lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".
La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito del Derecho civil en materia de derechos de la personalidad (v. nfra, n 9 720).
88. LEGISLACIN DE FACTO. SUBSISTENCIA
Y DEROGACIN
Nuestro pas ha vivido numerosos perodos en los cuales el Poder
Legislativo ha sido ejercido por gobiernos defacto. En una primera etapa
de nuestro sistema se consider que la legislacin dictada por el gobierno
defacto deba ser ratificada expresamente por el Congreso nacional, por
lo cual se dictaron numerosas leyes mnibus, que ratificaban en bloque
las leyes o decretos-leyes dictados por los gobiernos defacto.
Este sistema se modific en 1973 cuando el Congreso se limit a
sancionar una ley por la cual las leyes dictadas por el gobierno defacto
antecedente, pasaron a denominarse decretos-leyes, pero manteniendo
la numeracin ordenada que tienen las leyes en la Repblica Argentina.
Esta ley tambin fue derogada posteriormente por un gobierno de
facto y no ha sido repuesta, por lo cual la legislacin dictada por el gobierno defacto entre 1966/1973, sigue manteniendo la denominacin
(ley) y la numeracin correlativa correspondiente. Al instaurarse el gobierno constitucional en el ao 1983, tampoco se dict una ley ratificatoria expresa. Por el contrario el Congreso derog algunas leyes defacto
y el resto ha seguido en aplicacin.
Si bien debe reconocerse, como resulta ms que obvio, el vicio de
origen que tiene esta legislacin, pues el Poder Legislativo era ejercido en
virtud de un acto de fuerza, lo cierto es que la continuidad jurdica del
Estado requiere el reconocimiento de la legislacin dictada durante estos
extensos perodos.
Tngase en cuenta que en perodos defacto han sido sancionadas
leyes fundamentales en materia de derecho privado, como la ley 17.711
de reforma del Cdigo Civil, las leyes de concursos y sociedades, sus modificatorias, etctera.
136
JULIO CESAR RIVERA
V. DEROGACIN DE LA LEY
89. DEROGACIN EXPRESA Y TCITA 32
La ley concluye s u vigencia por medio de la derogacin, que en principio, es efectuada por otra ley. Si la derogacin es expresa no h a y problema, p u e s la n u e v a ley indica cules son los textos q u e se derogan.
El problema es la derogacin tcita, que se produce c u a n d o la vigencia de la n u e v a ley es incompatible con la anterior.
E n principio tal incompatibilidad debe ser absoluta, p u e s b a s n d o se tal derogacin en u n a interpretacin de la voluntad omisa del legislador, e x p r e s a d a en la n u e v a n o r m a , b a s t a que q u e d e a l g u n a posibilidad
de conciliar a m b o s regmenes legales, p a r a que el intrprete d e b a atenerse a s u c o m p l e m e n t a c i n (Llambas); este criterio h a sido aplicado en
mltiples o p o r t u n i d a d e s por la j u r i s p r u d e n c i a nacional.
Sin embargo debe apreciarse q u e la regla de la derogacin tcita va
a diferir c u a n d o u n a ley n u e v a establezca u n a regla especial y la ley antigua u n a regla general; se admite en este caso la s u b s i s t e n c i a de la ley
antigua, salvo en lo que es materia de la nueva ley especial. Por ejemplo,
si u n a ley limita la capacidad de ciertas personas p a r a la realizacin de
ciertos actos, y luego u n a ley especial las autoriza e x p r e s a m e n t e p a r a u n
tipo de acto, la ley a n t i g u a s u b s i s t i r con la excepcin q u e resulte de la
ley nueva.
Pero en la hiptesis contraria, en la cual el conflicto se plantea entre
u n a ley antigua especial y u n a ley n u e v a general, la solucin es d u d o s a :
la ley n u e v a no deroga n e c e s a r i a m e n t e la ley especial contraria m s a n tigua, no r e s u l t a n d o incompatible la existencia de u n a excepcin con relacin a la n u e v a ley general. Todo depende de la intencin del legislador
quien p u e d e tambin h a b e r pretendido la derogacin de la ley antigua en
s u dominio particular (Weill-Terr).
90. DEROGACIN DE DISPOSICIONES
SUBORDINADAS
Derogada u n a ley q u e d a n t a m b i n derogadas las disposiciones de

rango inferior dictadas p a r a s u aplicacin.
9 1 . DEROGACIN DE DISPOSICIONES
DEROGATORIAS
Se sostiene que no r e c o b r a n s u vigencia las disposiciones derogad a s por u n a ley a s u vez derogada, salvo que se imponga e x p r e s a m e n t e
lo contrario (Santos Briz) 3 3 .
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Pronto pago y derogacin tcita de la ley", RDCO
1989-240.
33
Conf. SCBA, 7/5/1985, L.L. XLVI, pg. 1277, n 9 4.
137
91.1. ANULACIN DE LAS LEYES POR EL MISMO

PODER LEGISLATIVO
H a tenido m u c h a r e p e r c u s i n e n n u e s t r o pas la decisin del Congreso de la Nacin de a n u l a r las leyes conocidas como "de obediencia debida" y "punto final".
E n n u e s t r o criterio e s t a decisin es de u n a gravedad institucional
i n u s i t a d a por introducir u n serio factor de perturbacin de la seguridad
jurdica. Es q u e la desaparicin retroactiva de las leyes por decisin del
propio Poder Legislativo es algo desconocido en los sistemas republicanos. El Congreso deroga la ley con los p e r t i n e n t e s efectos de la ley
m i e n t r a s estuvo en vigencia o el Poder Judicial la declara inconstitucional, s u p u e s t o en el cual e s a declaracin en n u e s t r o sistema se limita
al caso en que la declaracin h a sido hecha. El Congreso claramente no
tiene atribuciones constitucionales p a r a dejar sin efecto retroactivamente u n a ley s a n c i o n a d a por l mismo. Y si el a r g u m e n t o es que los t r a t a d o s
de derechos h u m a n o s limitan la potestad del Congreso de dictar a m n i s tas (lo que es h a r t o discutible), lo que corresponde es que la Corte declare inconstitucional tal a m n i s t a y no q u e el Congreso vuelva sobre s u s
pasos.
De todos modos la anulacin est sometida a contralor judicial, de
lo que debera colegirse la declaracin de inconstitucionalidad de la ley
de a n u l a c i n (sta o cualquier otra) que afectase g a r a n t a s constitucionales de los c i u d a d a n o s 3 4 .
92.
DESUETUDO
La d e s u e t u d o es la no aplicacin real de la ley d u r a n t e u n tiempo

prolongado. E n ocasiones n o slo no se aplica la ley sino que se forma
u n a costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem). Remitimos a lo que exponemos infra, n m e r o 107.
VI. ACTOS CONTRARIOS A LA LEY
93. PRINCIPIO
GENERAL
La consecuencia de la infraccin de la ley es aplicar la sancin que la

misma seale como medio de lograr el restablecimiento del orden jurdico,
p e r t u r b a d o por la infraccin (Santos Briz).
34
Bibliografa especial: GARCA MANSILLA, M a n u e l J o s , "El congreso tiene facultades p a r a
a n u l a r u n a ley?", B.D., 8 / 9 / 2 0 0 3 ; GELLI, Mara Anglica, "La anulacin de las leyes de amnista
y la tragedia argentina", L.L., 8 / 1 0 / 2 0 0 3 .
138
JULIO CESAR RIVERA
94. EL DERECHO CIVIL ARGENTINO

El artculo 18, establece que "los actos prohibidos por las leyes son de
ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin".
95. NULIDAD
La nulidad es la sancin genrica p a r a los actos jurdicos que vulneran
las leyes prohibitivas imperativas, como lo dice el artculo 18. Consiste en
la privacin de los efectos normales del acto como consecuencia de u n vicio
originario (v. infra, cap. XXXTV).
96. CORRELACIN CON EL ARTCULO
1037
El artculo 1037 dice q u e los j u e c e s no p u e d e n declarar otras nulid a d e s de los actos jurdicos q u e las q u e en este Cdigo se establecen.
Llambas sostiene q u e la n u l i d a d genricamente establecida en el
artculo 18, n o implica contradiccin alguna con el artculo 1037, ni
otorga a los j u e c e s la posibilidad de crear nulidades virtuales. La nulidad
decretada en general por el artculo 18, se considera parte integrante de
las n o r m a s de carcter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer
en cada u n a de ellas la sancin correspondiente.
Por lo tanto no hay contradiccin alguna entre los artculos 18 y 1037.
97. OTRAS SANCIONES
Hay sanciones de carcter positivo o negativo. Las primeras impon e n al infractor u n a cierta actuacin o conducta e n c a m i n a d a ya al c u m plimiento especfico (ejecucin forzosa), o a u n cumplimiento subrogado
(indemnizacin de d a o s y perjuicios, sanciones penales, personales o
pecuniarias).
Las s a n c i o n e s de c a r c t e r negativo son las q u e persiguen por medios indirectos coaccionar al infractor al cumplimiento de la n o r m a (as,
la sancin de nulidad, la no colaboracin de los funcionarios pblicos, la
negativa del auxilio judicial) (Santos Briz).
98. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY
35
a) Nocin
El fraude a la ley importa u n a infraccin e n c u b i e r t a de la m i s m a ,
realizada bajo apariencia de licitud. El que utiliza el fraude a la ley, sin
e n t r a r en abierta colisin con la n o r m a , b u s c a otra n o r m a q u e le preste
Bibliografa especial: GUASTAVINO, ElasP., "Laseguridadjurdicayalgunosaspectosdel
f r a u d e a l a ley", en Homenaje a Mara Antonia Leonfanti, Rosario, 1981, pg. 284.
139
apoyo (norma de cobertura). Es decir, q u e el fraude s u p o n e por s m i s m o

la discordancia siquiera formal entre dos n o r m a s jurdicas, de donde el
c a m p o propicio p a r a el fraude es el derecho internacional privado (Santos Briz).
El fraude a la ley se p r e s e n t a f u n d a m e n t a l m e n t e en dos m b i t o s .
Uno es el Derecho de familia donde se h a visto con u n a frecuencia inusitada cmo las p e r s o n a s r e c u r r e n a subterfugios p a r a violar la ley nacional, por ejemplo c a s n d o s e en el U r u g u a y c u a n d o la Argentina no reconoca el divorcio, de modo de e s t a r c a s a d o s por u n o r d e n a m i e n t o
jurdico que s lo admitiera, pese a tener domicilios argentinos; del mismo modo se divorciaban y se c a s a b a n en Mxico o en otros pases.
Otro mbito en el cual h a y posibilidad de defraudar a la ley es el derecho societario, a travs de sociedades holding con finalidad de evasin
fiscal o b u r l a del sistema normativo.
Este t e m a se trata in extenso a partir del n m e r o 1450.
VIL LA COSTUMBRE 36
99.
CONCEPTO
La c o s t u m b r e es u n u s o implantado en u n a c o m u n i d a d y considerado por ella como j u r d i c a m e n t e obligatorio (Du Pasquier).

100. LA COSTUMBRE COMO FUENTE MATERIAL Y FORMAL
La costumbre puede ser considerada fuente formal en tanto y en cuanto es n o r m a jurdica. Pero a la vez hay u n proceso de incorporacin de la
costumbre al Derecho por va de la legislacin que la adopta; por los tribunales que la pueden transformar en jurisprudencia; y por la doctrina que
la transforma en derecho cientfico al ver la costumbre aplicada en la sociedad. Ello lleva a algunos autores a afirmar que la costumbre cumple el doble
rol dejuentejormal
y defuente material al inspirar las soluciones que adoptan las leyes, las sentencias y los estudios cientficos (Puig Pea).
101. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
PRELIMINAR
RESTRICCIN
La c o s t u m b r e exige la presencia de dos elementos; u n elemento objetivo q u e consiste en la existencia de u n u s o reiterado y que debe reunir
36
Bibliografa especial: COSTA, Joaqun, La vida delDerecho, Buenos Aires, 1976; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, "Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho", E.D. 85-871; "El
plexo: finalismo de las leyes. Los usos y costumbres", L.L. 1987-D-1087; SARMIENTO GARCA, L.,
"La costumbre frente al ordenamiento jurdico", L.L. 115-1027; CIURO CALDANI, Miguel .,
"Reflexiones sobre la ley y la costumbre", J.A. 1979-IV-788.
140
JULIO CESAR RIVERA
ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicolgico consistente en

la conviccin o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso resulta
jurdicamente obligatorio.
102. EL ELEMENTO OBJETIVO. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR
a) El uso:
El uso en s constituye el elemento material de la costumbre; es decir que debe mediar una prctica de la comunidad o de parte de la comunidad o de sujetos a los cuales se vincula el uso en su actividad profesionales, comerciantes etctera.
Se ha dicho que la voluntad de la comunidad debe expresarse, manifestarse por el uso, que constituye un requisito de la constitucin del
derecho consuetudinario y no slo un medio de prueba. Slo puede tener
efecto la costumbre en tanto la voluntad jurdica que en ella est inmersa, se exterioriza con claridad a travs del uso.
El uso debe reunir las condiciones que a continuacin se examinan.
b) La uniformidad del uso:
Esa expresin de la comunidad slo tiene certeza cuando el uso tiene uniformidad; pues si una parte de la comunidad aceptase tal prctica
y otra la contradijera, en realidad no podra deducirse la existencia de un
uso que pudiera constituirse en norma jurdica.
c) La generalidad:
Quiere decir que el uso debe estar extendido en la comunidad. Pero
en realidad no es necesario que lo practique toda la sociedad; a veces
puede surgir en ciertos estamentos o incluso de algunas autoridades
como han sealado los autores; puede as hablarse de la prctica o el uso
de algn organismo administrativo.
Entre las personas o estamentos que realizan o ponen en ejercicio
la prctica o el uso, tiene fundamental importancia la conducta o los actos que realicen aquellas que tienen ocasin de manifestar su voluntad
jurdica y a quienes por lo tanto, les atae la regla jurdica. Esto quiero
decir que, por ejemplo, una prctica de los mercaderes de flores puede
constituir una costumbre jurdica que los vincula, aun cuando tal uso
no se extienda a otros comerciantes ni al resto de la comunidad.
d) La constancia del uso:
La repeticin de los actos que constituyen la prctica o uso debe ser
continua y de previsible continuacin, no hallndose interrumpida por penodos en los que se realicen actos o conductas distintos. Evidentemente la
constancia tiene una clara vinculacin con la uniformidad y con la duracin del uso, que es a lo que nos hemos de referir seguidamente.
41
e) La duracin:
La mayor parte de los autores de antao consideraban que la prctica debe tener una cierta duracin temporal; aunque se reconoce hoy en
da que no necesariamente debe mediar un uso prolongado.
Incluso se acepta que en circunstancias excepcionales puede surgir
en forma inmediata, como sucede con la formacin o transformacin revolucionaria del Estado en que el pueblo se pronuncia contra leyes concretas (Enneccerus).
Sin llegar a estos extremos, debe sealarse que en el derecho mercantil es muy comn que las costumbres sean de creacin relativamente
reciente.
J) La materia del uso:
Por otro lado es necesario que la prctica o uso se produzcan en actos atinentes a la vida del Derecho; la conducta externa reiterativa ha de
moverse dentro del rea de lo jurdico. No basta con que una conducta
se repita sino que es preciso que ese acto entronque, por su contenido y
consecuencias, en la naturaleza misma de lo jurdico.
Asi, que los comerciantes de ores se renan vestidos de determinada manera no pasar de ser un uso o una moda; pero que consideren que
las flores deben ser entregadas en determinadas horas o en cierto lugar,
o en determinadas condiciones de frescura o embalaje, puede constituir
costumbre jurdica, porque esas prcticas hacen a aspectos que son vinculados a la vida del derecho, es decir, las condiciones del cumplimiento
del contrato de compraventa.
103. EL ELEMENTO SUBJETIVO. DISTINTOS CRITERIOS
PARA SU CARACTERIZACIN
Todos los autores estn conformes en que existe un elemento interno subjetivo, que en el concepto que nosotros dimos caracterizamos
como la consideracin, por parte de la comunidad, de que el uso es jurdicamente obligatorio.
Este elemento ha dado lugar a numerosas expresiones por parte de los
autores que, en general, podemos sistematizar en dos grandes grupos; por
un lado los que sostienen que debe existir una cierta intencin normativa
de la comunidad, es decir, la voluntad de crear Derecho a travs del uso;
por otro estn los que sostienen que debe tratarse de la mera conciencia
o conviccin de que se trata de una norma jurdica obligatoria.
La rigurosa intencin de crear Derecho no existe nunca en la prctica; ni la comunidad en s ni los miembros individuales de ella pueden
reflejar una voluntad creadora del Derecho.
Por eso la mayor parte de los autores se inclina hoy hacia la tesis de
que basta la mera conciencia de la obligatoriedad; es decir, el pensa-
142
JULIO CESAR RIVERA
miento que debe existir entre los miembros de un grupo social determinado, conforme al cual los actos que se practican reiteradamente deben
ser recibidos y valorados como exponentes de una situacin que ha de
ser disciplinada conforme a esa conducta.
104, DISTINCIN ENTRE LA COSTUMBRE
Y LA JURISPRUDENCIA
Algunos autores tienden a confundir ambas fuentes del Derecho.
As Lambert sostena que la costumbre lo es tan solo en tanto y en cuanto
est reconocida por los tribunales.
En otro extremo, Enneccerus dice que de las decisiones judiciales
slo brota el Derecho cuando se convierten en contenidos de un derecho
consuetudinario, negando por lo tanto a la jurisprudencia el carcter de
fuente del Derecho. Se ve en estos ejemplos cmo la calificacin de la costumbre y de la jurisprudencia como fuentes es absolutamente inversa en
ambos prestigiosos autores; para el primero la costumbre slo es tal
cuando aparece recogida por los tribunales, para el segundo las decisiones de los tribunales slo son fuente en la medida que pueden considerarse derecho consuetudinario.
En realidad nos parece que ambas tesis estn totalmente equivocadas; la costumbre como tal nace no de las decisiones de los tribunales
sino de la prctica de la comunidad; y para resolver una cuestin concreta no es necesario que haya sido aceptada o recogida por un tribunal. La
prueba de la costumbre podr realizarse por cualquier medio, aunque
ste resulte totalmente ajeno a la recepcin o aceptacin de esa prctica
por la jurisprudencia.
Por otro lado, el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente,
no nace de la circunstancia que haya una prctica de los tribunales que
sea uniforme, general, constante y duradera; sino de la obligatoriedad de
ciertos pronunciamientos, lo cual generalmente aparece recogido en el
mismo derecho positivo, como sucede en nuestro pas y se ver ms adelante. Y aun cuando no se trate de pronunciamientos obligatorios, puede
existir jurisprudencia fundada en la fuerza de conviccin de algn o algunos pronunciamientos, y por supuesto que puede servir como fuente
material, es decir, de conocimiento del Derecho, con independencia de
todos los dems recaudos. De all que costumbre y jurisprudencia sean
dos fuentes del Derecho totalmente diversas y que no cuadre confundir
en ninguno de sus elementos a la una con la otra.
105. USOS CONVENCIONALES O DEL TRFICO.
DISTINCIN CON LA COSTUMBRE E IMPORTANCIA
Los usos convencionales, o usos de los negocios o usos del trfico
son definidos por Castn Tobeas como los que de modo corriente y uni-
143
forme se observan en la prctica de los negocios jurdicos y especialmente en la de los contratos. Tales u s o s son los que m s propiamente p u e d e n
recibir la clasificacin de u s o s jurdicos. Y a u n q u e no t e n g a n la consideracin y fuerza de la c o s t u m b r e , por faltarles el elemento interno y jurdico de sta, les corresponde empero u n a importante funcin interpretativa y supletoria de la voluntad de las partes.
Esto aparece recogido e n n u e s t r o derecho privado, p u e s el artculo
2 1 8 del Cdigo de Comercio dice: "Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: 6)
el uso y prctica generalmente
observados en el comercio, en casos de
igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario
que se pretenda dar a las palabras".
El artculo 219 del mismo Cdigo de Comercio remite a los u s o s del
trfico p a r a la integracin del contrato, c u a n t o las partes hubieren omitido a l g u n a previsin p a r a s u ejecucin.
Se advierte entonces, que n u e s t r o Cdigo de Comercio distingue lo
que es la c o s t u m b r e de lo q u e es el u s o convencional o del trfico.
Por lo d e m s el uso convencional o del trfico se vincula con la buen a fe (art. 242 del Cd. Civ. alemn).
106. FUNDAMENTOS DE LA
EXAMEN DE DIVERSOS
COSTUMBRE,
CRITERIOS
El t e m a de por qu la c o s t u m b r e constituye u n a n o r m a jurdica obligatoria da lugar a n u m e r o s a s opiniones, que sistematizaremos seguidamente, excluyendo aquellas que ya h a n perdido vigencia.
a) Aprobacin
tcita del
legislador:
Algunos a u t o r e s sostienen que la c o s t u m b r e slo es eficaz como

fuente formal del Derecho e n tanto y en c u a n t o el legislador la reconoce
expresamente, por va de remisin a ella, o tcitamente por va de la no
derogacin. Ha sido formulada por la doctrina francesa pero hoy est en
u n franco desprestigio porque se la combate afirmando que la costumbre
nace antes de que el legislador p u e d a reconocerla. A lo s u m o explica poiqu s u b s i s t e la c o s t u m b r e pero no cmo nace, y por qu es obligatoria j u rdicamente. Sin embargo debe sealarse que en los ltimos a o s el profesor espaol Garca Amigo sostiene en g r a n medida esta tesis al decir
que el valor normativo de la c o s t u m b r e lo recibe de la ley, que es la que
d e t e r m i n a c u n t o vale y e n qu circunstancia.
b) La escuela
histrica:
La escuela histrica h a dado particular importancia al derecho consuetudinario, al considerar que el derecho no n a c e de la ley sino del es-
144
JULIO CESAR RIVERA
pritu del pueblo, que lo segrega y lo transforma permanentemente como

sucede con el lenguaje. Incluso se sostiene, por alguno de los corifeos de la
escuela histrica, que la conviccin de la comunidad de que algo es jurdicamente obligatorio puede incluso ser anterior al uso o la prctica. Lo importante es la conviccin del pueblo de que as sucede, esto es, de que u n a
determinada c o n d u c t a debe ser exigida como j u r d i c a m e n t e obligatoria.
c) La teora de la
voluntad:
En la m o d e r n a doctrina a l e m a n a se considera q u e el derecho consuetudinario como todo el derecho est fundado en la voluntad de u n a
colectividad, la que admite q u e la manifestacin de e s a voluntad, norm a l m e n t e u n u s o , contiene el e n u n c i a d o de u n a v o l u n t a d que m a n d a
formando no slo u n medio de conocimiento del derecho c o n s u e t u d i n a rio sino u n requisito de s u nacimiento.
E n n e c c e r u s sostiene q u e la teora de la voluntad no se excluye con
la doctrina de la conviccin formada por la escuela histrica, sino que en
s u s formulaciones m o d e r a d a s se aproximan.
d) Doctrina de la misma naturaleza
humana:
Segn Gny no p u e d e explicarse la c o s t u m b r e por n i n g u n a de las

tesis anteriores; la fuerza obligatoria de la c o s t u m b r e deriva del pueblo
que la practica, su fundamento est en la autoridad de la tradicin (Conf.
Messineo).
107. CLASIFICACIONES
DE LA
COSTUMBRE
a) S e c u n d u m legem:
La c o s t u m b r e secundum legem existe c u a n d o el legislador remite la
solucin a la costumbre, s u p u e s t o en el cual se altera el orden jerrquico
de las fuentes dejando la c o s t u m b r e de ser fuente s u b s i d i a r i a p a r a
transformarse en fuente principal (Gastan Tobeas; Marty-Raynaud).
b) Praeter legem:
Es la c o s t u m b r e q u e se aplica c u a n d o no existe ley e x a c t a m e n t e
aplicable al caso; o sea que es la n o r m a jurdica en virtud de la cual se
soluciona el conflicto no reglado legalmente.
c) Contra legem:
Es la c o s t u m b r e contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la c o s t u m b r e contra legem depende de la solucin que
se d al problema de la j e r a r q u a de las fuentes. E n el Derecho moderno
donde la c o s t u m b r e b s i c a m e n t e es u n a fuente subsidiaria, p u e s la
tuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la c o s t u m b r e
contra legem.
145
Por otro lado, como dicen algunos autores franceses, la formacin

lenta de la costumbre hace que muy difcilmente ella pueda colocar en
peligro a la ley; por lo que si una costumbre contraria a la ley se desarrolla y triunfa en el conjunto de un pas, tiene que haberse dado que ninguna autoridad ni ningn interesado se haya preocupado de su aplicacin; de donde debe concluirse que se trata de una ley tan intil o tan
criticable que nadie la sostiene. Adems, en todo caso, si se constituye
una costumbre contra una ley que el legislador cree que debe mantener,
le resulta muy fcil derogar una costumbre con una ley contraria.
La jurisprudencia francesa se ha mantenido en general contraria a
la derogacin de la ley por un uso contrario o por el solo transcurso del
tiempo, pero autores de esa misma nacionalidad (Marty y Raynaud) se
preguntan si es vlido mantener esta posicin de principio, porque lo cierto es que numerosas leyes han sido muertas por el tiempo; "dentro de la
jungla de leyes hay mucha madera muerta". Se puede pensar, resumiendo la jurisprudencia y la prctica "la desuetudo mata las leyes pero es
preferible no decirlo".
En nuestro pas la jurisprudencia ha tenido ocasin de admitir algn caso muy excepcional de costumbre contra legem, al afirmar que es
vlida la postura efectuada en un remate por medio de una sea, pese a
que el Cdigo de Comercio dice que ellas deben realizarse de viva voz.
En el Derecho francs se considera, por ejemplo, que la costumbre en
materia de cuentas corrientes bancarias, ha derogado, para ese contrato en
particular, la prohibicin del anatocismo que sienta el Cdigo Civil.
Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar en que la
costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia, por lo menos en
un ordenamiento como el nuestro donde el juez debe decidir segn la ley
que constituye la primordial materia prima del Derecho.
Quizs solucin contraria pueda propiciarse en la compilacin navarra, que coloca a la cabeza de las fuentes a las costumbres, declarando
que la costumbre que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque
sea contra la ley, prevalece sobre el derecho estricto.
d) Costumbre local o general:
La costumbre puede ser local o general; nuestro Cdigo Civil muchas veces se remite a la costumbre local o de la plaza.
La cuestin que plantea el distinto mbito territorial de eficacia de
la costumbre, es si un asunto puede ser resuelto por una costumbre general, aunque no se pruebe que se aplica en el lugar donde el tema se debate; en otras palabras: si una costumbre general no se aplica en determinado lugar: puede el juez tomarla en consideracin porque se aplica
en la generalidad de un territorio ms extenso?; existe una presuncin
de que la costumbre general tiene aplicacin en un territorio particular?
Albaladejo dice que la costumbre general no permite resolver un asunto
si ella no se aplica en el lugar concreto de los hechos.
146
JULIO CSAR RIVERA
108. IMPORTANCIA
La importancia de la costumbre como fuente del Derecho depende
de las posturas filosficas que se adopten. As la escuela del derecho natural racionalista, minimiza el aporte de la costumbre; us naturalistas,
como Grocio o Puffendorf, sostienen que la ley emana de la razn y se erige como fuente nica del Derecho. En esta corriente est el antiguo Cdigo de Austria cuyo artculo 10 dispona que la costumbre slo puede
atenderse all donde la ley la invoca.
Singularmente, en esto viene a coincidir el positivismo, pues la ley es
considerada en esta corriente de opinin, la nica fuente del Derecho; de
donde los usos y costumbres slo son atendibles cuando la ley lo determine.
En este sentido el moderno Cdigo Civil de Portugal en su artculo 3 2 .
Hay doctrinas positivistas eclcticas que, sin perjuicio de colocar a
la ley como fuente principal, atienden a la existencia de fuentes supletorias, entre las que se incluye la costumbre; tales por ejemplo las soluciones del Cdigo Civil brasileo y del Cdigo Civil suizo.
En cambio la escuela histrica potencia el valor de la costumbre,
pues para ella el Derecho no es el producto de la razn humana en abstracto sino del espritu del pueblo, del que emana la norma jurdica como
cualquier otra manifestacin cultural. La compilacin navarra hace prevalecer la costumbre frente a la ley.
Por otro lado se sostiene hoy que la funcin de llenar las lagunas de
la ley que poda atribuirse el derecho consuetudinario, resulta superflua, a causa en gran parte del margen de libertad que se concede al juez
y que constituye un postulado de la moderna ciencia de la interpretacin
y de la jurisprudencia actual.
Por lo dems, si su importancia cuantitativa resulta ya reducida,
como consecuencia de lo antes expuesto, debe tenerse en cuenta que
adems la costumbre puede funcionar no slo cuando no hay ley sino
que en la materia de derecho privado patrimonial tampoco debe haber pacto, lo que reduce an ms sus posibilidades de aplicacin real.
Pero de todos modos, aun siendo fuente supletoria de la ley, de aplicacin cuantitativa reducida, sustituida en gran medida por la jurisprudencia y por el principio de la autonoma de la voluntad, el reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho tiene la trascendencia de
poner de manifiesto que no existe un monopolio de la produccin del derecho por los rganos del Estado (Santos Briz).
109. VENTAJAS Y DESVENTAJAS
La ventaja que tiene el derecho consuetudinario es que siendo el
uitado de u n a expresin de la voluntad hecha por los mismos suj os a los cuales ataen los problemas a resolver, expresa una soluaceptada de antemano por aquellos que necesitan tal solucin. Es
que normalmente va a carecer de resistencia entre los sujetos a los
cuales se dirige.
147
Pero por otro lado el derecho c o n s u e t u d i n a r i o carece de certeza y de

u n i d a d ; es difcil de conocer y a m e n u d o oscuro; es variable s e g n los
tiempos y los lugares y a veces contradictorio.
Inclusive se h a dicho q u e ese derecho c o n s u e t u d i n a r i o es slo conocido por ciertos expertos q u e se arrogan el poder de crear el derecho so
pretexto de revelarlo. De all que h a y a sido la plebe r o m a n a la que exigi
la redaccin de las c o s t u m b r e s , d a n d o lugar a las XII Tablas, y el tercer
E s t a d o fue quien exigi la redaccin de las c o s t u m b r e s e n la Francia prerevolucionaria (Mazeaud).
110. PRUEBA DE LA
COSTUMBRE
Siendo la c o s t u m b r e u n a n o r m a jurdica, en realidad debera ser conocida por el j u e z y no ser materia de p r u e b a ; sin embargo esta tesis no
responde a la realidad de los hechos p u e s los j u e c e s no conocen las cost u m b r e s y m u c h o menos t o d a s las c o s t u m b r e s ; por lo tanto es lgico que
el juez p u e d a requerir la p r u e b a de la m i s m a y la parte p u e d a adelantarse a proveerla.
Algunos a u t o r e s afirman tambin q u e el t e m a puede decidirse en
funcin de la notoriedad; si la c o s t u m b r e es notoria y h a sido ya reconocida en la j u r i s p r u d e n c i a y en la doctrina, n a d a h a b r que probar. Si est
controvertida la existencia m i s m a de la c o s t u m b r e , h a b r n de probarse
los h e c h o s q u e c o n c u r r e n como elementos constitutivos de la m i s m a
(Messineo, De Ruggiero).
Puede sealarse que la compilacin n a v a r r a dice que la c o s t u m b r e
q u e no sea notoria deber ser alegada y p r o b a d a ante los tribunales. El
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 prevea e n el art. 6-, segundo prrafo:
"El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio
de su facultad de requerir la colaboracin de las partes y del derecho de
s t a s de alegar y probar s u existencia y contenido".
VIII. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO
37
111. EL ANTIGUO ARTCULO 17

El artculo 17 en su redaccin original deca: "Las leyes no pueden ser
derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o
prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos ".
Nuestro Cdigo e n t r a b a as en u n a concepcin segn la cual la ley
c o n s t i t u a la fuente primordial del Derecho y la c o s t u m b r e slo u n a
37
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V. - GAGLIARDO, Mariano, "La costumbre como
fuente del Derecho", E.D. 56-807; CARDINI, Jos, "La costumbre en nuestro Derecho civil", L.L.
122-1091; CARRANZA, Jorge A., "La costumbre como fuente de los derechos en la reforma del
Cdigo Civil", J.A. 1971-261.
148
JULIO CSAR RIVERA
fuente supletoria que poda funcionar en los s u p u e s t o s en los cuales la

ley expresamente remita la solucin a ella, es decir, la c o s t u m b r e secundum legem.
112. LA REFORMA DE LA LEY
17.711
El artculo 17 en s u redaccin actual dice: "Los usos y costumbres

no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente".
Se advierte, por empezar, que la reforma de la ley 17.711 admite la
eficacia de la c o s t u m b r e praeter legem, es decir, aquella que tiende a solucionar los conflictos no reglados legalmente, a suplir la d e n o m i n a d a lag u n a de la ley.
Pero por otro lado h a eliminado t a m b i n la primera parte del artculo que deca q u e las leyes no p u e d e n ser derogadas sino por otras leyes.
113. LA COSTUMBRE PRAETER LEGEM. SU APLICACIN
a) Los preceptos
comprometidos:
El artculo 16 establece que si u n a cuestin civil no p u e d e resolverse, ni por las p a l a b r a s ni por el espritu de la ley, se a t e n d e r a los principios de leyes anlogas; y si a n la cuestin fuere d u d o s a , se resolver
por los principios generales del Derecho; y d e s p u s el artculo 17 establece lo ya dicho en el n m e r o anterior respecto de la c o s t u m b r e .
b) Procedencia
entre ley anloga y
costumbre:
Esto trae a colacin si la c o s t u m b r e se aplica c u a n d o no h a y ley expresa o se requiere t a m b i n que el j u e z previamente r e c u r r a a las leyes
anlogas p a r a poder luego remitir la solucin a la c o s t u m b r e .
Nos parece que el carcter de n o r m a supletoria de la ley que ostenta
la c o s t u m b r e jurdica, p r e s u p o n e agotar las posibilidades de aplicacin
de las leyes, no slo en forma directa sino tambin c u a n d o no sea posible
la aplicacin analgica; por lo tanto slo podr recurrirse al derecho consuetudinario c u a n d o las leyes aplicables al caso no lo s e a n por no ajust a r s e e x a c t a m e n t e al p u n t o controvertido ni por deduccin analgica
(Santos Briz, Ruiz Vadillo).
c) Proyecto de unificacin
legislativa:
Tal criterio es el que inspira al Proyecto de Unificacin Legislativa, que

propicia la siguiente redaccin para el artculo 16: "Si el caso no pudiera ser
resuelto nipor las palabras, nipor el espritu de la ley, se tomarn en cuenta sufinalidad, las leyes anlogas, los usos y costumbres, y los principios
generales del Derecho, conforme las circunstancias del caso".
Se advierte que la c o s t u m b r e aparece d e s p u s de las leyes anlogas
y precede a los principios generales del Derecho.
149
114. LA COSTUMBRE CONTRA LEGEM EN NUESTRO

DERECHO
Como ya h e m o s dicho n u e s t r o sistema es u n sistema b s i c a m e n t e
fundado en la ley, por lo tanto m s all de la derogacin que se h a hecho
de la p r i m e r a parte del artculo 17, lo cierto es que la c o s t u m b r e n o tiene
por s eficacia p a r a abrogarla.
115. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO
a)
COMERCIAL
Interpretacin:
En el derecho mercantil la c o s t u m b r e tiene u n lugar muy importante, p u e s n o r m a l m e n t e los comerciantes con s u s prcticas van creando
verdaderas n o r m a s jurdicas q u e se anticipan a la ley y que sirven p a r a
resolver s u s necesidades econmicas.
b) Normas del Cdigo de Comercio:
No h a sido ajeno a esta realidad el codificador mercantil, como lo revela la lectura de las disposiciones del ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, cuyo artculo II dice: 'En las materias en que las
convenciones
particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al
juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre,
para
dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes". El artculo V a s u vez dice: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles".
Ya h a b a m o s visto por su parte que el artculo 2 1 8 , inciso 6Q, y el artculo 2 1 9 del Cdigo de Comercio, prevn la eficacia de las c o s t u m b r e s ,
los u s o s y las prcticas mercantiles como reglas interpretativas de los
contratos.
Pero por s u lado el artculo I del ttulo preliminar del Cdigo mercantil dice: "En los casos que no estn especialmente regidos por este cdigo,
se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil".
Y el artculo 207 del Cdigo de Comercio dice: "El Derecho civil, en
cuanto no est modificado por este cdigo, es aplicable a las materias y negocios
comerciales".
c) Jerarqua:
Se h a planteado p u e s el t e m a de la j e r a r q u a de las fuentes en la m a teria mercantil; esto es: a n t e u n a situacin n o reglada legalmente por el
Cdigo de Comercio, el intrprete debe recurrir al Cdigo Civil y luego
a la c o s t u m b r e mercantil, o por el contrario la c o s t u m b r e mercantil es
u n a fuente de mayor j e r a r q u a q u e la ley civil?
150
JULIO CESAR RIVERA
La mayor parte de la doctrina nacional afirma q u e las disposiciones

e x a m i n a d a s autorizan a concluir en q u e la c o s t u m b r e prevalece sobre la
ley civil (Fernndez, Castillo, Segovia, Zavala Rodrguez, Cermesoni,
Spota); p u e s la c o s t u m b r e mercantil forma parte del derecho comercial,
al tener carcter de n o r m a jurdica, por lo que slo cabe recurrir al Derecho civil en defecto de solucin b r i n d a d a por el derecho mercantil incluida la c o s t u m b r e (art. I del ttulo preliminar).
IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO 3 8
116.
CONCEPTO
Los principios generales del Derecho constituyen u n a fuente reconocida e x p r e s a m e n t e por n u e s t r o propio ordenamiento (art. 16).
Ahora bien: qu es u n principio de Derecho? Es u n a idea rectora,
o, en otras palabras, principios jurdicos son los p e n s a m i e n t o s directores de u n a regulacin existente o posible (Larenz).
La s e g u n d a cuestin que se plantea es: de dnde e m a n a n esos pensamientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto
existen dos concepciones posibles, la ius n a t u r a l i s t a y la positivista.
a) Orientacin
iusnaturalista:
Para la corriente que podramos d e n o m i n a r ius naturalista, repres e n t a d a entre otros por Gny, Del Vecchio, Aftalin, Garca Maynes, los
principios generales del derecho son los principios del Derecho n a t u r a l ,
como apareca reconocido en el artculo 7- del Cdigo Civil austraco de
1811, y en el artculo 15 del Cdigo s a r d o de 1837, a m b o s fuentes de
n u e s t r o artculo 16. En corriente de opinin semejante, se alude a principios que e m a n a n de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza
de las cosas.
Bibliografa especial: LARENZ, Karl, Derecfw justo, trad. de Luis Diez Picazo, Madrid,
1985; DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del Derecho, trad. de J u a n Ossorio
Morales, 3 S ed., Barcelona, 1979; BORGA, Enrique E., "La naturaleza de los principios generales
del Derecho", Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1962-381; GARCA VALDECASAS,
Guillermo, "Los principios generales del Derecho en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil", ADC 1975-331; PATTARO, Enrico, "Al origen de la nocin principios generales del
Derecho", BMDC 1987-525; PUIG PEA, Federico, "Los principios generales del Derecho como
fuente normativa de la decisin judicial", RDP 1956-1065; BUERES, Alberto J . - RIVERA, Julio
C., "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L. 1984-B-188;
ALPA, Guido, "Come fare cose con principi", GCC 1992-parte 11-383; "I principi generali e la
realizzazione di u n a comunit giuridica europea", RDC 1996-parte 1-455; "I principi generali
nei diritto dei contratti", en Stud in onore di Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995; VIGO,
Rodolfo, "Los principios generales del Derecho", J.A. 1986-III-860; GUASTAVINO, Elias P., "Los
principios generales del Derecho", AnalesdelaAcademiadeCrdoba,ts.XVIIyXVm,pg.
135.
151
b) Orientacin positivista:
Otra corriente de pensamiento es la positivista, que concatena los
principios generales con el derecho positivo (Coviello, Carnelutti, De Diego); se habla as de los principios generales del ordenamiento jurdico del
Estado (Cd. Civ. italiano, art. 12), de los principios bsicos del derecho
vigente, de los postulados genricos que se abstraen de las normas jurdicas. Estas expresiones tienen en comn que encarnan los principios
generales del Derecho en el sistema jurdico positivo, por lo que en ltima instancia, son principios cientficos o sistemticos.
c) Criterios que combinan ambos conceptos:
Hemos sostenido con Bueres que en la idea de principios generales
pueden tener cabida ambos conceptos. No escapa a nadie que ciertas reglas (o principios no formulados normativamente en forma especfica por
su esencialidad u obviedad) pueden dimanar del derecho positivo, sea
que se los induzca de normas particulares o que se los aprehenda por deduccin sistemtica (principios dogmticos).
Amn de ello hay reglas determinantes de la regulacin de un instituto jurdico que pueden basarse en datos histrico-legislativos previos, pero que siendo informadores del derecho positivo plasmado quedan incorporados a l (principios institucionales).
Pero ello no puede oscurecer que la especie ms trascendente del
gnero est dada por las reglas derivadas del orden natural, de la naturaleza de las cosas, que al decir de Larenz, operan como fundamento inicial de la regulacin positiva.
Este es el criterio seguido por el Cdigo Civil egipcio de 1949 que en
su artculo 12 identifica los principios generales del Derecho con los principios del Derecho islmico, el derecho natural y la equidad; y por el fuero
de Navarra artculo 4Q en cuanto establece que los principios en cuestin
son los principios del derecho natural o histrico que informan el ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones. Gran parte del pensamiento jurdico actual coincide con esta lnea de criterio
(Puig Pea, Legaz y Lacambra, De Castro, etc.).
117. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL CDIGO CIVIL
a) El artculo 16, Cdigo Civil:
Como ya sealamos el artculo 16 establece que si una cuestin civil
no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso. Para deslindar qu es lo que
Vlez Sarsfield ha entendido por principios generales del Derecho, puede
recurrirse en el caso al argumento de fuente, es decir a la determinacin
de cules son las disposiciones en las cuales abrev nuestro codificador.
152
JULIO CESAR RIVERA
b) Sus fuentes:
Gorostiaga ensea que el artculo 16 est tomado del articulo 7Q del
Proyecto Acevedo, el cual a su vez habra sido concebido sobre la base de
la regla XIV de las disposiciones del Cdigo de Comercio del Estado de
Buenos Aires de 1859. A su vez esas directivas han tenido como fuente
los ya mencionados artculos 15 del Cdigo sardo y artculo 1- del Cdigo
Civil austraco; este ltimo por su lado tena como fuente al artculo 18
del Cdigo de West Galitzia de 1787.
La influencia del Cdigo Civil austraco revela que nuestro codificador vincul la idea de principios generales del Derecho a la corriente ius
naturalista; es decir se tratara de principios supra legales, emanados de
. la misma naturaleza de las cosas que se imponen al legislador, estn por
encima de l, estn antes que l, y ste no puede desconocerlos.
De todos modos, como se ha dicho, no existe obstculo en una interpretacin dinmica de la legislacin civil para entender que tambin
los principios que informan el ordenamiento positivo, puedan ser concebidos como principios generales del Derecho y puedan servir para solucionar alguna cuestin concreta en los trminos que lo establece el artculo 16.
118. FUNCIONES QUE CUMPLEN
Los principios generales puede entenderse que cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretacin de la ley.
Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales
del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solucin en la ley o las costumbres, como lo seala
el artculo 16. Ello as pues los jueces no puede dejar de fallar so pretexto
de silencio u oscuridad de la ley (art. 15).
Sin embargo, esta tesis es controvertida; un estudioso espaol seala
que cuando el Cdigo Civil enuncia los principios generales del Derecho no
importa decir que ellos son fuente como la costumbre y la jurisprudencia
sino que indica al juez cmo suplirlas lagunas de la ley. Pero no son fuente
por que no son forma de creacin o produccin del Derecho, sino raz o
fundamento de donde deriva la validez intrnseca o racional del contenido de las normas jurdicas particulares (Garca Valdecasas).
Y cuando el juez tiene que resolver una cuestin que no est resuelta por norma legal y consuetudinaria, los principios generales slo le
proporcionan una fuente remota de inspiracin para la decisin que ha
de tomar y un fundamento ltimo en que apoyarse.
Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin
no est en desacuerdo con el espritu del ordenamiento jurdico. Pero,
por su alto grado de abstraccin los principios no puede suministrar la
solucin exacta del caso, la cual en gran medida deber ser obra de la actividad creadora del juez.
153
De otro lado es difcil que a travs de la ley, las leyes anlogas, la costumbre, no se encuentre regulacin en las fuentes normales; por lo tanto
normalmente los principios generales servirn como elemento de interpretacin de la ley y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales:
las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas
concretas se resolvern sobre la base de los principios generales;
el principio general inspirador de u n a disposicin que ofreciere
dudas nos dar la clave para su interpretacin.
119. PRINCIPIOS GENERALES Y FUENTES FORMALES:
JERARQUA
En principio no debera hablarse de jerarqua de fuentes entre ley,
costumbre o principios generales, pues la calidad de fuente de los principios es cuestionada como se ha dicho en el punto anterior.
Adems porque en buena lgica, no debe existir contradiccin entre
los principios informadores del ordenamiento y las normas particulares
por ellos informadas. Y, si tal contradiccin existiera, o sea que una ley
o costumbre infringiera una regla del derecho natural o un principio del
ordenamiento positivo, el conflicto debera decidirse a favor del principio
general, superior por su propia validez o su fuerza intrnseca (Garca Valdecasas).
El derecho natural aparece como fundamento del derecho positivo.
Aqul es pues, el sistema de legitimidad, ste el de legalidad. Y a la vez
los principios supra legales son el ltimo punto de referencia del fenmeno de desenvolvimiento del Derecho (art. 16 del Cd. Civ.), y el elemento
para descalificar alguna norma positiva que atente groseramente contra el orden natural.
Esto ltimo constituye u n a faceta del estado de necesidad cvico.
Claro est que la actitud descalificadora ha de evidenciarse en casos excepcionales y no puede quedar librada a la intuicin del intrprete. Por
el contrario, esa actitud tendr que poseer un soporte objetivo al menos
en dosis mnimas.
120. ENUMERACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.
CRITERIOS ASISTEMTICOS
En general los autores del Derecho civil no realizan exposicin sistemtica de los denominados principios generales.
De modo que suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor cientfico, a los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17),
la igualdad (art. 22), la regla segn la cual nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19).
154
JULIO CESAR RIVERA
De otro lado se afirma que constituyen principios del Derecho civil

la buena fe, el pacta sunt servanda, el abuso del derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa.
121. EXPOSICIN DE LARENZ
Una exposicin ms sistemtica de los principios generales la hace
Larenz en su obra Derecho Justo, que trataremos de sintetizar:
a) La idea de Derecho:
Larenz parte de la idea del Derecho, una suerte de nocin generalizada en la cultura occidental de los fines ltimos del Derecho. Esos fines
son la obtencin de la paz (en la que se comprende la seguridad jurdica)
y la justicia.
Los principios generales del Derecho seran entonces las ideas receptoras o pensamientos directores de la regulacin en orden a la consecucin de esa idea de Derecho.
b) Relatividad de la enumeracin de los principios generales del
Derecho:
Debemos destacar que Larenz no pretende una formulacin definitiva de esos principios, pues seala con acierto que la idea de tiempo es
consustancial al Derecho. Lo que hoy es justo puede no haberlo sido en
el pasado y no serlo en el futuro. Por lo dems esa idea del derecho responde a la cultura o civilizacin occidental; personas imbuidas de otra
cultura pueden tener una idea distinta.
c) Enumeracin:
De acuerdo con el estado actual de la cultura o civilizacin occidental, Larenz encuentra que son principios generales:
el respeto recproco, que emana de la idea de que todo hombre es
persona, y exige por tanto el respeto de la dignidad de cada ser humano.
De ello derivan la injusticia de la esclavitud y de toda forma de servidumbre humana, el reconocimiento de la capacidad jurdica de todos los
hombres; y el necesario respeto de la dignidad personal que entronca con
el tema de los derechos de la personalidad;
en la esfera individual, reconoce como principios el de la autodeterminacin y la autovinculacin en los contratos que sostienen la idea
de la eficacia del contrato por la voluntad expresada en una promesa;
y que se complementan con el principio de la equivalencia en los contratos sinalagmticos y regla de confianza fundada en la buena fe;
en el mbito de la responsabilidad, destaca las diferencias entre
la responsabilidad civil y la penal, afirmando que esta ltima se funda
siempre en el reproche a la culpa;
155
en la responsabilidad civil a su vez propicia la distincin entre la

responsabilidad contractual que puede fundarse en la culpa o en la garanta y la extracontractual, en donde la culpa constituye el primer
principio, aunque integrado en la actualidad por el riesgo que como factor de atribucin se presenta como una aplicacin de la idea de justicia
distributiva;
la igualdad es otro de los principios generales; impone el tratamiento igualitario para los iguales y el desigual para los desiguales. Se
complementa con la idea de proporcionalidad que segn Henkel significa
tratar al desigual en proporcin a la desigualdad (exclusin de privilegios
o limitaciones infundados); y veda la excesividad (o abuso);
la nivelacin social es un principio derivado de la idea de igualdad; no es posible la equivalencia de las prestaciones (nocin de equilibrio propia de la justicia), cuando existen notables diferencias de poder
entre las personas. Por ello el Derecho acude en proteccin de la parte
ms dbil, y se refleja en mltiples aspectos como sucede ntegramente
en el derecho del trabajo, y en el derecho de los contratos a travs del
control de las condiciones generales, la anulacin de las clusulas abusivas, etctera;
finalmente trata de los principios generales de un Estado de Derecho, que son la limitacin y control del poder, la vinculacin de todos
los rganos estatales al derecho, la prohibicin de las leyes retroactivas,
y en el mbito del derecho procesal la imparcialidad de los jueces y el
principio de contradiccin.
121 BIS. CRITERIO DE GUASTAVINO
Entre nosotros ha sido Guastavino quien ha pretendido hacer una
enumeracin de los principios generales propios del Derecho civil argentino, y que se obtienen por sucesivas generalizaciones de los textos del Cdigo Civil. As, reconoce los siguientes:
la capacidad de las personas fsicas es la regla y la incapacidad
la excepcin;
las incapacidades no pueden extenderse por analoga;
la libertad de formas de los actos jurdicos;
la buena fe creencia y la buena fe lealtad;
no cabe atender a quien alega su propia torpeza;
se repudia el fraude a la ley 39 ,
no debe atenderse a quien acta en contradiccin con sus propios actos;
ha de prohibirse la justicia por mano propia;
ha de estarse por la conservacin de los actos jurdicos;
39
En este sentido la nota al art. 3136, Cd. Civil afirma que sera un deshonor de la ley que
losjueces cerrasen sus ojos arite una conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara.
156
JULIO CSAR RIVERA
pacta sunt
servanda;
sin perjuicio de q u e ad imposibilis nemo tenetury rebus sic stantibus;
el patrimonio es garanta c o m n de los acreedores;
el gnero n u n c a perece;
no se p u e d e ejercer coercin sobre el deudor de obligaciones de
hacer;
debe rechazarse el enriquecimiento sin c a u s a ;
res pet et crescit domino;
prior in tempore potior in iure;
numerus
clausus;
el inters familiar prevalece sobre el inters individual;
el superior inters del nio 40 ;
prohibicin de pactos sobre herencias futuras;
proteccin integral de la legtima.
A esta extensa enumeracin que hace el maestro santafesino, cabra
quizs agregar que los actos jurdicos deben ser conformes a la moral y las
b u e n a s costumbres; el principio de equivalencia de las prestaciones como
regla general en materia de relaciones jurdicas regidas por la justicia conmutativa; y el principio nemo plus iuris (art. 3270, Cd. Civ.).
122. INVOCACIN Y PRUEBA DE UN PRINCIPIO
GENERAL
Si se p r e t e n d e la solucin de u n conflicto judicial por va de la aplicacin de u n principio general, debe afirmarse:

la vigencia del principio general, exponiendo los a r g u m e n t o s en
cuya virtud el principio deba considerarse como general del Derecho en
n u e s t r o ordenamiento, citando los textos legales que los sancionen o haciendo ver la conexin existente entre el principio y ciertos textos o bien
a p o r t a n d o la sentencia con que lo reconoce o aplica;
se debe acreditar q u e no h a y ley o c o s t u m b r e aplicable al caso.
Estos criterios e m a n a n de la j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal S u p r e m o espaol, pero p u e d e n considerarse aplicables tambin a n u e s t r o Derecho.
122 BIS. LMITES DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO
GENERAL
La aplicacin de los principios generales como fuente de autointegracin requiere, como dato previo, que no exista u n a normativa aplicable al caso.
Es q u e los j u e c e s d e b e n sujetarse al sistema de fuentes. El conocido
filsofo del derecho Road Dworkin dice que a t a e a la responsabilidad
Este principio no lo enuncia Guastavino, pero surge hoy en da de la Convencin sobre
Derechos del Nio que nuestro pas ha ratificado e incorporado a la Constitucin Nacional (art.
75, inc. 22, CN).
157
del j u e z y al cumplimiento de su deber, el r e s p e t a r t a n t o la j u r i s p r u d e n cia 4 1 anterior (est o no de a c u e r d o con ella) como el sistema de fuentes
en general.
De modo que el desconocimiento del s i s t e m a de fuentes es calificado
por Dworkin como lawlessjudging,
que es t r a d u c i d o como enjuiciamiento antijurdico o al margen del mtodo
legal42.
Las ideas de Dworkin sobre el punto h a n sido condensadas por u n o de
s u s comentaristas, el profesor espaol Miguel Bertrn, del modo que sigue:
la teora constitucional de u n juez no le permite situarse al m a r gen del sistema de fuentes 43 ;
el j u e z que prefiere s u propia teora al sistema de fuentes, incurre
en terrorismo
judicial44;
no hay n a d a tan peligroso para el ordenamiento jurdico (en concreto para la seguridad jurdica garantizada por las decisiones judiciales) como
u n juez que aplica u n a teora prescindiendo de los cnones interpretativos
y del mtodo legalmente establecido (en particular del sistema de fuentes).
Es irrelevante cul sea el resultado en trminos de justicia o injusticia
de tal apartamiento; u n a sentencia justa dictada al margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es precisamente la
garanta del Estado de derecho) sencillamente no es de recibo, y ni siquiera
es de recibo si por j u s t a se entiende ajustada a derecho 4 5 .
En este sentido h e m o s criticado u n a decisin de 1- Instancia de Rosario, q u e autoriz u n t r a s p l a n t e de rganos entre p e r s o n a s que no est a b a n vinculadas por n i n g n vnculo de parentesco, siendo que la ley de
t r a s p l a n t e s vigentes a esa fecha limitaba la dacin de rganos de person a s vivas p a r a el caso en que estuviesen destinados a ser implantados en
el padre, madre, h e r m a n o cosanguneo, cnyuge e hijos o padres adoptivos (art. 13, ley 21.541). Por lo tanto no era posible recurrir a la integracin del ordenamiento por va de los principios generales, ya que mediab a u n a prohibicin explcita del ordenamiento que no poda ser dejada de
lado, salvo que se declarase su inconstitucionalidad 4 6 .
Es que esos principios no abren la puerta a u n a especie de derecho libre o recurso mgico p a r a dejar de fundar u n a decisin, lo que desafiara
todos los moldes de las construcciones jurdicas propias del legalismo y escapara a cualquier consideracin sistemtica del derecho privado 4 7 .
4
' Dworkin est refirindose a la j urisprudencia constitucional de la Corte que se concreta
en el sistema del stare decisis.
42
BELTRN, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: unapolmica
constitucional Madrid, 1989, pg. 66.
43
Tanto est resolviendo u n caso de derecho constitucional, como u n caso en que deba
aplicar el derecho privado.
44
BELTRN, op. cit,
pg.
67.
45
BELTRN, op. cit., pg.
79.
45
BUERES, Alberto J . - RIVERA, Julio Csar, "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin
o apartamiento de la ley?", cit. en nota 3 5 .
47
GUASTAVINO, op. cit,
pg.
146.
158
JULIO CSAR RIVERA
Por ltimo debe tenerse presente q u e conforme al artculo 16 del Cdigo Civil, la aplicacin de los principios generales se h a c e teniendo en
consideracin las c i r c u n s t a n c i a s del caso, examen q u e debe h a c e r s e en
concreto y no en abstracto, con particular referencia a las modalidades
del caso 4 8 ; de all, e n el caso citado la Corte S u p r e m a h a y a resuelto q u e
resulte arbitraria la sentencia q u e no contiene n i n g n e x a m e n de las circ u n s t a n c i a s particulares de la c a u s a y s slo u n conjunto de reflexiones
generales, p u e s as el j u e z se s u s t i t u y e al legislador y, con la apariencia
de aplicar la ley, en realidad la modifica.
122 TER. LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS
Y EL RECURSO
EXTRAORDINARIO
GENERALES
De lo expuesto en el n m e r o precedente surge como necesaria consecuencia que es labor de los tribunales superiores controlar la aplicacin
de los principios generales. Y si bien no son descalificables por arbitrariedad los pronunciamientos judiciales que suplen omisiones normativas mediante la aplicacin del artculo 16 del Cdigo Civil 49 , debe tenerse en cuenta que la integracin no puede hacerse al mero arbitrio o discrecin del juez.
X. JURISPRUDENCIA so
123. ACEPCIONES DEL TRMINO
La p a l a b r a j u r i s p r u d e n c i a , etimolgicamente y d e s d e el p u n t o de
vista histrico, es equivalente a la nocin de Derecho. Explica Puig Pea
48
CSN, Fallos 239-367; transcripto en CSN, 4 / 9 / 1 9 8 8 , L.L. 1989-B-5. Este ltimo caso
es u n paradigma de la aplicacin de la regla pacta sunt seruanda c u a n d o se trata de contratos
entre empresas; la C m a r a de Apelaciones en lo Comercia] haba declarado abusiva a clusula
de u n contrato de concesin sin plazo que autorizaba por ende al concedente a rescindirlo en
cualquier momento. La Corte anul ese pronunciamiento, afirmando que la Cmara haba
confundido estabilidad con perpetuidad; y que c u a n d o la teora del a b u s o del derecho es utilizada p a r a privar de efectos a u n a clusula contractual, su uso debe ser restrictivo, de modo
que slo c u a n d o aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional.
49
CSN, 1 3 / 1 2 / 1 9 7 7 , "Unin Obrera Metalrgica c / E m p r e s a Carlos Favi", cit. por Guastavino, op. cit, nota 4 en pg. 138.
Bibliografa especial: BOEHMER, Gustav, EIDerecno a travs de lajurisprudencia, trad.
de J o s Puig Brutau, Barcelona, 1959; SERVERIN, Evelyn, De lajurisprudence
en droit priv,
Lyon, 1985; GUTIRREZ RODRGUEZ, Marcos de J e s s ,
LajurisprudenciacomoJuentedelDerecho,
S a n J o s de Costa Rica, 1982; CARDOZO, Benjamn, La naturaleza de laJuncinjudiciaL Buenos
Aires, 1955; FERNNDEZ, Alberto, La Juncin creadora del juez, Buenos Aires, 1970; RECASENS
SICHES, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, 2- ed., Mxico, 1973; VALLET DE
GOYTISOLO, J u a n , "Joaqun Costa y el tema de la jurisprudencia en el Congreso Jurdico de
Barcelona", ADC1988-969; ZENATI, Frdric, Lajurisprudence, Pars, 1991; varios autores: "La
jurisprudence aujourd'hui", KTDC 1992-337; varios autores: "D'autres propos s u r lajurisprudence", RTDC 1993-87; ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa, "II precedente giudiziario come fonte del
159
que con la incorporacin de plebeyos al pontificado, surgieron en Roma

los "prudentes" que hicieron profesin de la enseanza del Derecho.
Aparte de la docencia, estos prudentes asistan a sus clientes en sus disputas judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros de los
pretores (v. supra, n 9 9). Eran los videntes del Derecho. De aqu la voz "jurisprudencia" que deriva de uius" y de "providencia", contraccin de pro
y de video, ver con anticipacin; de este sentido de visin o previsin del
Derecho se ha producido la derivacin del concepto de jurisprudencia,
ciencia del Derecho, y en este sentido se habla de academia de jurisprudencia, estudios de jurisprudencia, revista de jurisprudencia.
En un sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este ltimo sentido el que nos ocupa y el que genera
el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho.
124. ANTECEDENTES
Hemos visto cmo el derecho honorario o pretoriano constituy una
fuente formal del Derecho Romano, y cmo su decaimiento se produce
con el absolutismo del Imperio, pese a lo cual cabe reconocerle naturalmente un importantsimo papel en la formacin de las instituciones jurdicas romanas (v. supra, n- 8).
Durante la Edad Media se produce un declinamiento de la funcin
judicial, que se acenta an ms con el absolutismo: el soberano no
aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas y ello daba a la funcin
judicial un mecanismo absoluto.
La Revolucin Francesa no mejora las cosas, ya que en gran medida
el Parlamento sustituye al prncipe en la interpretacin de la ley y los tribunales siguen estando restringidos en su capacidad interpretadora.
Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el
sistema poltico, fundado en la triloga de poderes, es que el poder judicial comienza a ejercer plenamente sus funciones y se vislumbran sus
posibilidades de constituir una fuente del Derecho a travs de sus decisiones.
125. IMPORTANCIA ACTUAL
Ms all de la discusin doctrinaria acerca de si la jurisprudencia
constituye o no una verdadera fuente del Derecho, lo cierto es que ningn litigante dejar de citar los precedentes judiciales que conoce sobre
el tema en debate.
Diritto: l'esperienza inglese", RDC 1993-parte 1-133; VISINTINI, Giovanna, "II dovere professionale di conoscere la giurisprudenza", RDC 1995-parte I-193.
160
JULIO CSAR RIVERA
Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es

indispensable para el ejercicio profesional, y para el correcto enfoque de
cualquier litigio o proceso. Por lo dems, es tambin fundamental para
la labor doctrinaria, pues se dara una visin muy parcial o abstracta del
Derecho si no se conociese la aplicacin que los tribunales hacen de las
normas jurdicas.
Ello se debe, bsicamente, a que los tribunales tienden a respetar
las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestin de derecho. Esto
sucede por diversas razones; por un lado porque los jueces se pueden
considerar solidarios con la doctrina jurdica de sus predecesores; porque los jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del Derecho y modificar en cada caso particular la aplicacin de interpretacin de
las normas sera crear el desorden. Ripert y Boulanger dicen que el concepto de la permanencia de las reglas modela la psicologa del juez y le
da el culto del precedente, amn de que ello facilita su trabajo.
126. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
a) Opiniones negativas:
Una gran corriente doctrinaria persiste en negar que la jurisprudencia constituya una fuente del Derecho; por ejemplo Garca Amigo
dice que la jurisprudencia fija el sentido de la norma, salva contradicciones posibles del legislador y que es la mejor fuente del conocimiento del
derecho positivo, pero no tiene aptitud para crear normas jurdicas y su
funcin es distinta de la legislativa.
Albaladejo por su lado, sostiene que ni aun en los casos de laguna
legislativa la jurisprudencia constituye fuente del Derecho, ya que las lagunas aparentemente dejadas por la ley y la costumbre se llenan con los
principios generales y, si todava as hubiera una aparente laguna llenada por la jurisprudencia, no es regulacin suya sino una de dos; por regulacin de los principios generales, de los cuales lajurisprudencia se limita (aplicndolos) a establecer qu regulacin concreta se desprende de
ellos, que son abstractos o generales, para el caso singular; o son regulacin de la ley o de la costumbre, pues realmente el caso no estaba hurfano
de regulacin, sino que lo estaba slo aparentemente, y as resulta que
la aparente regulacin establecida por lajurisprudencia no es sino la fijacin del verdadero sentido que dichas normas legales o consuetudinarias encierran.
Un autor alemn de indudable trascendencia como es Enneccerus,
dice que la sentencia slo establece derecho subjetivo, no creando derecho objetivo obligatorio; por lo tanto, dice, lajurisprudencia slo es fuente del Derecho cuando se transforma en Derecho consuetudinario (v. supra, n e 104).
Tambin en Francia, Carbonnier la ha considerado u n mero criterio
de autoridad carente de poder normativo.
161
b) Opiniones positivas:
Sin embargo esta tesis no es totalmente uniforme, pues muchos autores, especialmente franceses modernos, sostienen la tesis de que la jurisprudencia constituye una fuente del Derecho; inclusive los hermanos
Mazeaud dicen que la discusin es puramente terica y desprovista de inters, pues en los hechos la jurisprudencia constituye, sin lugar a dudas,
una fuente del Derecho.
Marty y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho:
cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicacin; por ejemplo, cuando dicen que conducir un auto de
determinada manera es una conducta culpable;
cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua o envejecida;
cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.
En sentido semejante, Gesthin y Goubeaux dicen que la jurisprudencia es creadora de Derecho, pues en la interpretacin de la ley es donde el juez encuentra la ley aplicable; esta interpretacin es necesaria
cuando la ley es contradictoria u oscura; y generalmente tambin es indispensable cuando ella es clara, pues es difcil que una especie pueda
ser resuelta por la aplicacin de una norma completa y precisa. Aparentemente, a priori, la interpretacin nada agrega, pero en los hechos el
juez debe elegir entre dos o ms interpretaciones sugeridas por las partes
o por la doctrina, y en ello ya aparece un poder creador.
Y, a veces, la interpretacin introduce entre la ley y la regla finalmente aplicada tales discordancias, que ella tiende a adquirir una existencia distinta, independiente; aqu la interpretacin se distingue difcilmente de una creacin pura y simple.
En consecuencia la creacin tiene tres aspectos:
el juez precisa y completa la ley;
el juez elimina las antinomias, cuando existen en la misma ley;
el juez adapta el Derecho a la evolucin de los hechos.
c) La cuestin en otros mbitos 51
En a filosofa del Derecho contempornea la cuestin del valor de la
jurisprudencia tiene una importancia decisiva, y se vincula con el poder poltico que se reconoce a los jueces o no para crear normas jurdicas.
Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino,
Barcelona, 1989; CALSAMIGLIA. A Ensayo sobre Dworkin, insertado como prefacio en la obra
anteriormente citada; KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial trad.
Diego Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, con un estudio previo de Csar
Rodrguez, Bogot, 1999; HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos
Aires, 1963.
162
JULIO CSAR RIVERA
El realismo jurdico defendido por corrientes antiformalistas sostiene que las decisiones del juez son fruto de sus preferencias personales
y de su conciencia subjetiva; el juez primero decide y luego justifica su
decisin mediante normas; o, en fin, elige en cada caso el mtodo de interpretacin que conduce al resultado satisfactorio 52. El juez tiene por
lo tanto poder poltico y en realidad no est subordinado a la ley. Este
modelo justifica el apartamiento de la ley 53 . sta es en alguna medida
la orientacin de Duncan Kennedy.
El modelo positivista en la versin de Hart es el de la discrecin 54
judicial. Este distinguido filsofo del derecho sostiene que debido a que
la vaguedad es una caracterstica del lenguaje jurdico y a que en la decisin de los casos difciles existe ms de una interpretacin razonable,
cuando estos casos llegan a los estrados judiciales, los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren ms adecuada; en estas circunstancias excepcionales, el juez no est aplicando
el derecho, sino crendolo para el caso concreto 55.
Dworkin elabora el modelo de la respuesta correcta. Conforme a este
modelo, el juez siempre encuentra una respuesta correcta en el derecho
preestablecido; en los casos difciles los jueces no basan sus decisiones
en objetivos sociales ni en directrices polticas (que definen los otros poderes). Los casos difciles se resuelven sobre la base de principios que
fundamentan derechos. De este modo la funcin del Poder Judicial no es
crear derechos sino garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta
congruente con la separacin de poderes y el sometimiento del juez a la
ley. El juez no tiene poder poltico, su funcin es garantizar derechos individuales y no sealar los objetivos sociales. Su funcin es distinta a la
de los otros poderes. Al no crear derechos el juez, sino garantizarlos, no
crea normas que adems seran retroactivas 56 .
Por otra parte, y como lo hemos sealado en el nmero 122 bis, la
sentencia judicial debe ajustarse al sistema de fuentes, pues de otro
modo ella es invlida. O sea que el sistema de fuentes opera como una
restriccin a la decisin judicial. El juez debe encontrarla solucin en la
ley, en las leyes anlogas, en la costumbre o en los principios generales
aplicados de acuerdo con las circunstancias del caso.
- ENGISCH, citado por Vico, op. cit, n- 8, pg. 3 8 / 3 9 .

Sntesis que hace CALSAMIGLIA, A., Ensayo sobre Dworkx prefacio a DWORKIN, Roland,
Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1989, pg. 20.
Discrecin judicial es la expresin que u s a Carri p a r a traducirjudicial discretion\ otros
autores prefieren discrecionalidadjudicial,
en tanto con ello se significa libre, no reglado: as.
RODRGUEZ, Csar, estudio preliminar en La decisinjudicial
El debate Hart-Dworkin, Bogot,
1997, nota 49, en pg. 34.
Sntesis que hace RODRGUEZ, op. cit, pg. 34.
53
56
V. CALSAMIGLIA, op.
cit.
163
d) La cuestin en el Derecho nacional:

Si por fuente material entendemos exclusivamente una fuente de
conocimiento del Derecho, carente de autoridad, de obligatoriedad nacida del ordenamiento positivo, que contribuye a fijar el contenido de la
norma a su conocimiento y a su ms certera aplicacin, no puede caber
duda alguna de que la jurisprudencia es una fuente material.
Como decamos recin, nadie puede decir que conoce el Derecho de
un pas del sistema occidental, hoy en da, si no conoce lajurisprudencia
que aplica los cdigos.
El tema es ms complejo si tratamos de determinar si lajurisprudencia es una fuente formal del Derecho, esto es productora de verdaderas normas de derecho objetivo.
En nuestro pas lajurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los
tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias obligatorias emanan bsicamente de dos fuentes:
las sentencias dictadas por las cmaras de apelaciones en virtud de los
denominados fallos plenarios; y las sentencias dictadas por la Corte Suprema nacional, sobre cuya obligatoriedad nos extenderemos ms adelante. Estos pronunciamientos, justamente por su carcter obligatorio,
constituyen verdaderas normas generales de derecho objetivo.
e) El rol de lajurisprudencia en nuestro pas:
Ms all de los debates tericos sobre si lajurisprudencia constituye o no fuente del Derecho, es preciso subrayar que ella ha tenido, y sigue
teniendo, un rol preponderante en la interpretacin del Derecho vigente,
desarrollando una tarea de modernizacin de la ley y de adecuacin a las
nuevas realidades sociales, econmicas, culturales y polticas del pas.
Basta para ello recordar que durante la primera mitad del siglo, la
jurisprudencia nacional desempe un papel activo en la morigeracin
del principio de la autonoma de la voluntad, al acoger pretorianamente
doctrinas como el abuso del derecho y la lesin subjetiva (v. infra, n
289), pese a los textos del artculo 1071 y de la nota al artculo 943.
Asimismo lajurisprudencia modific sensiblemente el rgimen de la
responsabilidad de las personas jurdicas (art. 43), llegando a decir Borda que ese precepto haba sido derogado por los tribunales.
Ejemplos como stos pueden multiplicarse, pero quizs el ms significativo sea el de lajurisprudencia posterior a 1975 que como consecuencia de las crisis econmicas recurrentes, reflejadas en procesos inflacionarios persistentes y con picos agudos, abandon el principio
nominalista para as adoptar el valorismo o realismo monetario; de ello
se derivaron innumerables consecuencias que, en general, fueron tambin resueltas por obra de los tribunales.
Determinar si estos casos han sido obra de una pura interpretacin
de la ley vigente (jurisprudencia secundum legem), una obra creativa
164
JULIO CSAR RIVERA
destinada a llenar espacios no reglados por la ley (jurisprudencia praeter

legem), o una verdadera creacin contra la ley (jurisprudencia contra legem), depende del punto de vista metodolgico en que se coloque el estudioso que analiza el fenmeno (Boehmer).
Pero cualquiera sea la conclusin que se adopte en el plano de la
teora, lo cierto es que no puede negarse el papel destacadsimo que tiene
la jurisprudencia en la permanente actualizacin del Derecho.
127. ELEMENTOS DE LA JURISPRUDENCIA
No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdaderamente
jurisprudencia; ni cualquier parte de la sentencia es relevante como antecedente judicial.
Por regla general la jurisprudencia est vinculada a la repeticin de
los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una
cuestin de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarqua.
Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia,
sino que constituye un precedente o antecedente pero que no tiene otro
valor que el de tal; en cambio la reiteracin en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solucin sobre un tema de Derecho s puede
considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia.
En punto a la jerarqua, el pronunciamiento de cualquier tribunal
no es suficiente para constituir jurisprudencia. Por lo general en nuestro
pas tienen relevancia los pronunciamientos de las Cmaras Nacionales
de Apelacin, de las Cortes Superiores de Provincia y de la Corte Suprema nacional.
Por otro lado debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se
estructura con los resultandos que describen los hechos de la litis; los considerandos o motivos del juez o tribunal, serie de proposiciones jurdicas
que han decidido al juez a sentenciar un sentido y no en otro, con vistas a
la decisin que pone fin a la contienda; y la parte dispositiva o fallo, en la
cual el juez ordena el cumplimiento de lo por l decidido. Naturalmente la
parte importante son los motivos o considerandos que permiten al juez dar
a conocer su manera de interpretar la norma jurdica, o de construir al
margen de la misma el Derecho que acaso est llamado a convertirse
en jurisprudencia. Estos motivos son los que pueden convertirse en jurisprudencia justamente porque son abstractos y generalizables, de
modo que tienen los elementos de la norma de derecho objetivo.
128. MTODOS DE UNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA ^
Vinculado al tema de la fuerza obligatoria de la sentencia se encuentra el de los mtodos de unificacin de la jurisprudencia.
Bibliografa especial: AYARRAGARAY, C , Sentencias
obligatorias,
Buenos Aires, 1950;
165
En la poca actual los tribunales son mltiples, y su actividad se halla distribuida en la Corte Suprema nacional, las Cortes provinciales, las
Cmaras, divididas en salas, yjueces de primera instancia. Esto da lugar
naturalmente a la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en
cuestiones semejantes, lo cual conduce la inseguridad jurdica e incluso
a una suerte de injusticia, derivada de que un pleito pueda ser resuelto
de una manera o de otra, segn cul sea la sala del tribunal que le toque
resolver la cuestin.
De all que es una preocupacin ya antigua la de encontrar mecanismos que sirvan para la unificacin de "Tajurisprudencia, unificacin
que, por otro lado, slo se logra cuando los pronunciamientos, dictados
sobre determinada materia, resulten, en cuanto a su doctrina jurdica,
obligatorios para el mismo tribunal que los dicta o para los tribunales inferiores.
a) El recurso extraordinario 58 :
En nuestro pas la Corte Suprema nacional tiene competencia originaria, en virtud de lo dispuesto en los artculos 100 y 101 de la Constitucin
Nacional, y competencia derivada en cuanto puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recurso extraordinario organizado por el artculo 14 de la ley 48.
De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando est
enjuego la inteligencia de la Constitucin Nacional o la interpretacin de
una ley federal.
La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con
apartamiento notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedad institucional, etctera.
En estricto Derecho los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional, en punto a su doctrina, no son obligatorios para los tribunales inferiores.
Sin embargo la notable autoridad moral de la Corte Suprema nacional,
as como la certeza de que los pronunciamientos contrarios al criterio de la
Corte, han de ser modificados por sta, conducen en general a los tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la Corte nacional.
FERREIRA RUBIO, Delia M. - ALFERILLO, Pascual, Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis
MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg. 585; GOZAINI, Osear Alfredo, "Alcance y vigencia
de los fallos plenarios", E.D. 121-849; BIDART CAMPOS, Germn J., "Jurisprudencia de la Corte
vs. jurisprudencia plenaria de la Cmara Civir, E.D. 125-648; VITLO, Alfredo, "Los fallos
plenarios y la ley. Su aplicacin retroactiva y el principio de separacin de poderes", L.L. 1988E-100.
58
Bibliografa especial: NAVARRO, Marcelo Julio, "Actualidad de lajurisprudenciadela Corte
Suprema acerca del acatamiento de su propia doctrina", L.L. 15/5/1997.
166
JULIO CSAR RIVERA
Por otro lado, la Corte Suprema sostiene, desde hace muchos aos,
que "no obstante que la Corte Suprema slo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos
anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aqullas" 59. De esa doctrina, y de la de otros pronunciamientos 60 ,
emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de
los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en carcter de intrprete supremo de la Constitucin
Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
De all que, segn el criterio de la Corte, la sentencia que se aparta sin
dar nuevos argumentos, constituye una tpica sentencia arbitraria y por lo
tanto susceptible de ser anulada por la Corte Suprema nacional. Aun cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cmara nacional 61.
b) Los fallos plenarios:
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de ley, que puede ser interpuesto por
ante la Cmara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria
con la doctrina sentada en un caso semejante por otra Sala del mismo
tribunal, con tal de que este precedente no tenga ms de diez aos de antigedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposicin del
recurso de inaplicabilidad de ley.
Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cmara en pleno, es
decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestin de Derecho debatida.
Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones
de hecho, ni dicta sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de
que su criterio sea en definitiva distinto del de la sentencia recurrida, se limitar a enviar el expediente a la Sala siguiente para que sta dicte un
pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario.
La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, en
punto a la doctrina de Derecho establecida, para los jueces de primera
instancia que dependen de la Cmara que lo dict, y para todas las Salas
que integran esa Cmara.
Ha sido cuestionada por gran parte de la doctrina la constitucionalidad de los plenarios, pues en alguna medida implica un verdadero acto
legislativo.
59
CSN, 23/6/191883, Fallos 25-370.

CSN, 6/10/1948, Faos212-51.
V. el conflicto operado con relacin a la prescripcin del crdito por tasas de Obras Sanitarias de la Nacin: CNApel. Civ., en pleno, 30/3/1983, E.D. 103-553; CSN 2/4/1985, J.A.
1985-11-247; CNApel. Civ., Sala M, 6/7/1989, J.A. 13/6/1990.
60
167
Pero lo cierto es que, ms all de las crticas que se le hacen, el sistema permite brindar una notable seguridad a los litigantes.
Algunas provincias tienen tambin previstos mecanismos procesales para llegar a sentencias plenarias, sea a nivel de Cmara como de
Corte provincial.
c) El recurso de casacin 62 :
Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia,
por va de un tribunal especial, o a veces directamente por el tribunal supremo (como sucede en Espaa).
El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso
se impugnan las sentencias de los tribunales de apelacin, de los jueces
de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con carcter definitivo.
En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia
dictada en violacin de la ley, pues la idea originaria de la creacin del tribunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero
el mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos"
y la "ausencia de fundamento legal", que resultan aplicables cuando las
consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e incompletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho.
El tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida
es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el
expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo
hace en contra de la tesis del tribunal de casacin el expediente vuelve
a ste que lo trata entonces en pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea
plenaria que resuelve de acuerdo con el criterio originario del tribunal de
casacin, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora s est
obligado a seguir el criterio de la Corte de Casacin.
De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una
funcin reguladora de la jurisprudencia a travs de esta prerrogativa de
imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad
de sus puntos de vista (Carbonnier).
En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania
el tribunal dicta derechamente sentencia.
Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene
exclusivamente competencia en la materia de Derecho, descartndose
su aplicacin en lo que sea cuestiones de hecho o meramente procesales.
Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte
Suprema el carcter de tribunal de casacin para la interpretacin de los
Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
62
Bibliografa especial: HITTERS, J u a n Carlos, "Breve resea histrica de la casacin

francesa", E.D. 99-693; MOREIXO, Augusto M.t "La nueva casacin espaola", E.D. 120-731.
168
JULIO CESAR RIVERA
XI. DOCTRINA
129. CONCEPTO
La doctrina est constituida por la obras de los juristas expresada
a travs de los libros, de los artculos, los comentarios a las sentencias
judiciales, las crticas de la legislacin.
130. ANTECEDENTES
a) Nacimiento y desarrollo:
En su momento vimos la importancia que tuvo la doctrina del Derecho Romano, llegndose a la creacin de una gran corriente doctrinaria en la que tuvieron importancia numerosos autores como Ulpiano,
Gayo, Papiniano, cuyas obras resultaban de mayor trascendencia que
otras para la resolucin de los litigios; aunque con posterioridad Justiniano prohibiera el comentario de su obra para evitar su distorsin.
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en
Francia, y dentro de ella en los pases de derecho consuetudinario, porque muchas veces el juez tena que encontrar solucin a los casos en las
obras de doctrina. De all que expliquen Coln y Capitant, que algunas
obras del siglo xm tenan un valor casi oficial. Y aun despus de la redaccin de las costumbres, las obras de la doctrina siguieron teniendo trascendencia, pues aqullas no regulaban ciertos temas, y en otros eran
concisas, oscuras y caticas. Por lo dems, las obras de doctrina no se
limitaban a glosar las costumbres, sino que hacan sabia crtica de ellas,
por lo que incluso llevaron a una segunda redaccin de las costumbres.
Despus de la sancin del Cdigo Civil francs de 1804, se asisti al
nacimiento de la escuela de los intrpretes o escuela de la exgesis, que
tuvo una labor fecunda de interpretacin del Cdigo Civil, aunque quizs
demasiado apegada al texto.
b) Su importancia:
Hoy la doctrina tiene tambin un gran desarrollo, tanto desde el
punto de vista de la interpretacin de los textos vigentes cuanto en la formulacin de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de
la doctrina se realiza actualmente no slo a travs del libro, sino tambin
por los comentarios de jurisprudencia o de legislacin que aparecen en
revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una
fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Federacin
Argentina de Colegios de Abogados, la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, la Asociacin de Magistrados, etctera, y permanentemente se
realizan en todo el pas jornadas, congresos y simposios destinados al
debate entre los ms importantes profesores del pas.
169
c) La doctrina argentina:
Las letras jurdicas argentinas han tenido un extraordinario desarrollo, y en el mbito del Derecho civil se han producido obras de gran
significacin.
Los primeros comentaristas del Cdigo fueron Lisandro Segovia,
Olegario Machado y Baldomero Llerena. De ellos merece especial mencin Lisandro Segovia, pues su actividad jurdica se despleg tambin en
el derecho comercial, internacional privado, procesal, y ha dejado obras
de enorme vala.
En un segundo perodo dominaron-las obras de Raymundo J. Salvat
y Hctor Lafaille, quienes con estilos distintos dieron a luz obras generales de enorme calidad. El Tratado de Salvat fue actualizado por autores
importantes, como Lpez Olaciregui en la Parte General, Galli en Obligaciones, Acua Anzorena en Contratos y Argaaras en Derechos Reales.
Alberto G. Spota produjo una muy extensa obra de Derecho civil, que
comprende once tomos de la Parte General, y luego ha publicado varios
volmenes de Derecho de familia y Contratos.
Otros muchos prefirieron las obras dedicadas a temas especficos y
monogrficas. En los ltimos cuarenta aos se han destacado en esta tarea entre otros muchos Alberto D. Molinario autor de un monumental Tratado de los Privilegios y numerosos otros libros y artculos; Dalmiro Alsina Atienza, quien ha trabajado sobre la buena fe y las acciones
posesorias adems de otros temas con verdadera maestra; Federico
N. Videla Escalada que ha trabajado sobre la causa final de los contratos,
las sociedades civiles, etctera, y ha publicado adems un importantsimo tratado de Derecho aeronutico. Un poco ms aqu en el tiempo, Fernando Lpez de Zavala se ha destacado ntidamente por su obra de Contratos, ahora enriquecida con la aparicin de un primer volumen sobre
Derechos reales; Jorge Mosset Iturraspe sobresale por la abundancia y
calidad de su obra, as como por sus opiniones de avanzada, y lo mismo
puede decirse de Luis Moisset de Espans.
En la tratadstica tienen un lugar destacado Guillermo A. Borda,
nico autor cuya obra abarca todas las partes en su Tratado de Derecho
Civil; y Jorge J. Llambas, que lleg a culminar la Parte General y el Derecho de obligaciones. Tambin con estilos diferentes, ambos han hecho
aportaciones invalorables al desarrollo y modernizacin de nuestro derecho privado.
En la actualidad existe una generacin de autores que parece preferir el trabajo monogrfico, como sucede en otros pases, y que contina
el trabajo de sus maestros.
131. VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE
De todos modos es debatible el valor que como fuente puede tener
la doctrina, pudindosele slo reconocer el carcter de fuente material
170
JULIO CESAR RIVERA
en el s e n t i d o de q u e c o n t r i b u y e al conocimiento y a la interpretacin de
las n o r m a s vigentes. Pero sin d u d a n o constituye fuente formal en el
sentido de creadora del derecho objetivo.
XII. OTRAS POSIBLES FUENTES
132. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Algunos autores sostienen que la autonoma de la voluntad constituye
u n a fuente del Derecho, en la medida en que por va de los contratos las partes crean n o r m a s a las cuales deben ajustarse como si fuese la ley misma
(art. 1197) (conforme a este criterio, Garca Amigo, Cifuentes). Ello h a tenido inclusive recepcin en alguna legislacin como la compilacin navarra,
cuya ley segunda dice "...la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden pblico, vaya en perjuicio de un tercero, o se oponga a un precepto prohibitivo de esta compilacin con sancin de nulidad".
En las ediciones anteriores h e m o s dicho que la a u t o n o m a de la vol u n t a d no constituye u n a fuente de Derecho, p u e s el pacto o contrato
slo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas
generales sino m e r a m e n t e individuales.
Sin embargo, la cuestin merece u n reexamen. Hemos sealado
cmo el proceso de globalizacin se manifiesta en el mbito jurdico a travs de la circulacin de los modelos c o n t r a c t u a l e s . De modo que ellos
constituyen la primera fuente de la lex mercatoria (v. n e 58.1) que a su vez
regula u n a gran m a s a de relaciones jurdicas patrimoniales expandidas
internacionalmente.
Al m e n o s debe reconocerse que los modelos c o n t r a c t u a l e s al ser generalmente aceptados en el trfico, se convierten en u s o s (v. n 9 105).
133. LA
EQUIDAD63
Siguiendo a Albaladejo podemos decir que la equidad p u e d e

dos sentidos:
mitigacin del rigor de la ley; aplicndola t e m p l a d a por la
nitas, pietas o benignitas;
adaptacin de la ley a las c i r c u n s t a n c i a s del caso concreto,
forma que aqulla resulte m s j u s t a de lo que resultara si tal caso
solviese sin p o n d e r a r s u s peculiaridades.
tener
humade tal
se re-
- Bibliografa especial: KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "La equidad en lajurisprudencia de

la Corte S u p r e m a nacional", Anafes d e la.Academia.de Derecho de Crdoba, t.XXX, vol. 2, pgs.
4 3 5 y sigs.
171
De modo que la equidad hace a la aplicacin de las leyes, pero no a

la integracin del ordenamiento (conf. Marry y Raynaud).
Debe reconocerse sin embargo, que en algunos casos la ley remite
la solucin a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. As entre nosotros el artculo 1071 bis impone al
violador del derecho de intimidad el pagar una indemnizacin que Jijar
equitativamente el juez; por otro lado el artculo 1069, segundo prrafo
dice que los jueces al fijar las indemnizaciones por daos podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundolas si fuere equitativo; y el artculo 907, segundo prrafo establece que los jueces podrn
tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundndose en razones de equidad.
Albadalejo explica estas situaciones de la siguiente manera: la ley
remite al principio general que inspira el precepto concreto, para que
aplicndose aqul y no ste, el caso quede resuelto, a tenor de sus peculiares circunstancias, de la forma que inspirndose en tal principio, habra sido resuelto por u n precepto especfico y hubiese tenido exactamente en cuenta todas aqullas.
En otras palabras, el legislador parte de un principio, pero ante la
imposibilidad de, aplicndolo, dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio
para resolver los casos no especial ni individualmente regulados.
Se trata ni ms ni menos, de una laguna voluntaria que se deja libre
de una regulacin legal singular, remitiendo mediante otra disposicin
legal, a un principio general para llenarla.
134. LAS REGLAS CORPORATIVAS
Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una
profesin, como la que puede dictar el Colegio de Abogados en punto a la tica
profesional, o el Colegio Mdico sobre el modo de ejercer la profesin.
Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliacin a la corporacin es
voluntaria.
Otros observaron, que cuando el Estado acuerda la sancin de la
fuerza pblica para hacer observar esa regla a todo el que forma parte de
la agrupacin, la regla corporativa se transforma en una regla jurdica.
Si la afiliacin a la corporacin es obligatoria, con mayor razn la regla corporativa constituye una norma jurdica fuente del Derecho. As, la
regla corporativa constituira en primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrcula, tica profesional, disciplina.
Y puede en definitiva constituir fuente del Derecho civil, aunque
ms no fuere mediatamente; verbigracia la infraccin a una norma del
Cdigo de tica o de los deberes de diligencia profesional previstos expre-
172
JULIO CESAR RIVERA
smente por una regla corporativa, pueden constituir ilicitud en los trminos del artculo 1066 y puede por ende fundar una responsabilidad
atribuida al profesional que la ha vulnerado.
Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse a los denominados
convenios colectivos de trabajo, que son acordados entre asociaciones
profesionales de trabajadores y de empleadores para regular las condiciones en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad.
La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la
ley, que delega la reglamentacin uniforme del trabajo por actividad a las
asociaciones profesionales.
135. LAS REGLAS TRADICIONALES O DE LA EXPERIENCIA
Hay un cierto nmero de aforismos, algunos de los cuales provienen
del Derecho Romano, o quizs ms precisamente de los glosadores, o de
juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos
principios de Derecho, como "no hay responsabilidad sin culpa", "la posesin vale ttulo", etctera. Obviamente no son fuente de Derecho; generalmente no hacen ms que expresar de una manera ingeniosa y fcil
de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales.
135.1. EL DERECHO COMPARADO
a) Nocin 64 .
La expresin derecho comparado puede llamar a engao en cuanto al
contenido y la finalidad de lo que no es sino un mtodo de investigacin 65
en el mbito de la ciencia jurdica 66. En efecto, el derecho comparado es la
comparacin cientfica de sistemas jurdicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que
han resultado en los medios sociales respectivos 67.
Bibliografa especial: PIZZORUSSO, Alessandro, Curso de derecho comparado, trad. de

J u a n Bignozzi, Barcelona, 1987; RODIRE, Rene, Introduction au droit compar, Pars, 1979;
AYASTA GONZLEZ, Julio, El derecho comparado y los sistemas jurdicos contemporneos, Lima,
1991; CASAL, Patricia Marcela, Sistemas legales contemporneos, Buenos Aires, 1996; D E SOLA
CAIZARES, Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 98; DAVID, Rene, Los
grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, 1967; DAVID,
Rene, Tratado de Derecho civil comparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953.
Una lnea de pensamiento considera que el derecho comparado es u n a ciencia: entre nosotros RAMAYO, Ral A., "Contenido y naturaleza del objeto de la llamada ciencia del derecho
comparado (a propsito de la concepcin de W e m e r Goldschmidt)", E.D., 132-365.
66
DAVID, Rene, Tratado de Derecho civilcomparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953, pgs.
3 y sigs.
D E SOLA CAIZARES, Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 9 8 .
173
Cuando se investiga alguna institucin del derecho nacional, el inters de la aplicacin del mtodo comparatista reside en que nos sirve
para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del
mismo modo, permite un planteamiento ms correcto de ciertos problemas y una comprensin del carcter inadecuado o anticuado de algunas
soluciones de nuestro derecho 68 .
b) Utilidad
El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de
la legislacin, para la actividad doctrinaria y para la enseanza del derecho.
En el primer plano no cabe sino destacar que la mayora de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el derecho comparado para
su gestacin. As, nuestro Cdigo Civil es un ejemplo de legislacin inspirada en los modelos europeos de la poca, principalmente el Cdigo
Napolen, el Esbozo de Freitas, el Cdigo de Chile, etc. (v. infla n s 223);
pero tambin la legislacin contempornea se inspira o al menos toma
en consideracin las soluciones que provienen de otros pases.
En el mbito de la doctrina es inexorable el conocimiento de lo que
sucede en otros mbitos nacionales, Nuestra doctrina ha estado muy
orientada hacia los pases europeos y por ello ha estado siempre atenta
a los avances legislativos franceses e italianos en el mbito del derecho
privado, y por supuesto a la doctrina de esos pases. En los ltimos aos
tambin se observa y estudia el derecho de los Estados Unidos, y no slo
en el plano del derecho constitucional, sino tambin en materia de contratos, sociedades, quiebras, fideicomiso, etctera.
c) El derecho comparado como fuente de derecho. El argumento
de derecho extranjero en las sentencias judiciales 69
Es manifiesto que el derecho comparado, en cuanto puro mtodo de
investigacin, no puede constituir fuente de derechos.
Sin embargo es muy comn que las sentencias judiciales y los escritos de las partes que se traiga como argumento una norma de derecho
extranjero y aun trabajos de doctrina extranjeros. As, la misma Corte
Suprema Argentina suele citar los precedentes de la Corte de los Estados
Unidos; algunos verdaderos leading case se han inspirado en las soluciones de la Corte americana (por ejemplo, la famosa sentencia en la causa
"Avico c/De la Pesa", que trat de la "emergencia" y la posible restriccin
de derechos econmicos en esa circunstancia) y la doctrina de la real ma68
DAVID, Rene, Losgrandes sistemasjurdicos
contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967, n s 8 y 9.
69
CASAL, Patricia Marcela, Recepcin del derecho extranjero como argumento, Buenos
Aires, 1997.
174
JULIO CESAR RIVERA
licia se ha inspirado en la formulacin que el tribunal americano desarroll a partir de "New York Times vs. Sullivan".
Ahora bien; la posibilidad de que el juez utilice el argumento de derecho extranjero requiere que ese derecho forme parte del mismo sistema jurdico romano germnico al que pertenecemos, o al menos un sistema jurdico compatible, como puede ser en ciertos casos el common
law. La norma bajo anlisis en el caso argentino debe ser sustancialmente anloga, as como por supuesto los hechos del caso si se trata
de invocar un precedente judicial.
Justamente la invocacin permanente de nuestra Corte de los precedentes americanos, se justifica en la obvia inspiracin que nuestra
Constitucin de 1853/60 tuvo en la Constitucin de los Estados Unidos.
Sin embargo ello no es automtico y siempre ha de hacerse la comprobacin de la identidad de situaciones tcticas y de la analoga entre
ambas regulaciones. Ello es lo que no se hizo en una resolucin de 1 - Instancia Federal de la Capital que dispuso ordenar a la Corte Suprema eliminar una imagen de la Virgen Mara sobre la base de precedentes de los
Estados Unidos que consideraron que acciones como esa de colocar una
Virgen en un lugar pblico estatal viola la neutralidad del Estado en materia religiosa y la separacin entre Iglesia y Estado. Es cierto que tales
precedentes existen en Estados Unidos, lo mismo que en Francia, pero
en tales pases existe una absoluta separacin entre Iglesia y Estado (Enmienda I de la Constitucin de Estados Unidos; art. 1Q de la Constitucin
de Francia). En nuestra Constitucin no existen normas como esa y adems el art. 2- establece la obligacin para el Estado de sostener el culto
catlico, regla que ms all de sus posibles alcances e interpretaciones
diversas a que ha dado lugar, refleja una base normativa sustancialmente diversa a la de los pases mencionados. De all que las decisiones judiciales adoptadas en Estados Unidos en supuestos fcticos semejantes
no son aplicables a nuestro pas 70.
Por otro lado, a partir de la reforma constitucional argentina de
1994 la cuestin no es tan lineal, pues sobre todo en el mbito de la organizacin de los poderes nuestro pas ha adoptado instituciones extraas al sistema constitucional de los Estados Unidos.
De todos modos, la invocacin del derecho extranjero slo puede servir como argumento de autoridad, para dotar de mayor fuerza de conviccin
a la sentencia. En este sentido, se. equipara con el valor de la doctrina.
V. LEGARRE, Santiago - RIVERA (h), Julio Csar, "La Virgen del Palacio y la libertad religiosa", L.L., del 2 6 / 1 2 / 2 0 0 3 , Columna de Opinin.
CAPTULO III
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS i
I. APLICACIN DE LA LEY
136. CONCEPTO
El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; o en
normas consuetudinarias, o principios generales, que tambin revisten
los caracteres de generalidad y abstraccin.
Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurdicas leyes, costumbres o principios generales
se est aplicando el Derecho.
Normalmente esa aplicacin va a tener como resultado final una
sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicacin de las normas jurdicas, con efecto en el caso particular.
Esta tarea de aplicar el Derecho impone:
elegir la norma aplicable;
atribuir sentido a las normas, tanto a aquella de la cual se extrae
el mandato particular como a aquellas cuya aplicacin se excluye en
el caso concreto (Galgano).
1
Bibliografa general; AFTALION, Enrique R. - VILLANOVA, J o s , Introduccin al Derecho,
Buenos Aires, 1988, cap. 2 1 , pgs. 8 3 3 y sigs.; BERGEL, J e a n Louis, Thorie General duDroit,
Pars, 1985; "Archives de Philosophie du Droit", La Loi Pars, 1980; BETO, Emilio,
Interpretacin de la ley y de los actosjurdicos, trad. de J o s Luis de los Mozos, Madrid, 1975:
CASTNTOBEAS, Jos, TeoradelainvestigacinyaplicacindelDerecho,
Madrid, 1947; COLMO.
Alfredo, La Justicia, Buenos Aires, 1936; Ducci CLARO, Carlos, Interpretacinjurdica,
2- ed.,
Sgo. de Chile, 1977; Du PAsguiER, Claude, Introduccin al Derecho, trad. de Julio Ayasta
a
Gonzlez, 3 ed., Lima, 1983; FIORE, Pascuale, De la irretroactividad e interpretacin de las
leyes, trad. de Enrique Aguilera Paz, 3 a ed., Madrid, 1927; HERNNDEZ GIL, Antonio, Metodologa
de la ciencia del Derecho, 2% ed., Madrid, 1971; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del
Derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, 2- ed., Barcelona, 1980; RECASENS SICHES,
Luis, NuevaJosqfia de la interpretacin del Derecho, Mxico, 2 a ed., 1973; REICHEL, Hans, La
ley y la sentencia, trad. de Emilio Miana Villagrasa, Madrid, 1921; VERNENGO, Rmulo J.,
"Conocimiento e interpretacin del Derecho", L.L. 146-1125; VILLEY, Michel, Philosophie du
Droit-Les moyens duDroit, 2- ed., Pars, 1984; VON SAVIGNY, Federico C , "Los fundamentos de
la ciencia jurdica", trad. de Werner Goldschmidt, inserto en La ciencia del Derecho, Buenos
Aires, 1949; ZACHARIA, Giuseppe, "L'apporto della ermeneutica alia teora del Diritto
contempornea", Ra Dir. Ciu. 1989-323.
176
JULIO CSAR RIVERA
Tambin p u e d e decirse que aplican el Derecho los particulares, y los

operadores jurdicos abogados, notarios, etctera c u a n d o concluyen
s u s relaciones j u r d i c a s bajo la forma de contratos, q u e c r e a n n o r m a s
particulares a las cuales las p a r t e s d e b e n someterse como la ley misma,
o i n s t r u m e n t a n s u s relaciones j u r d i c a s en d o c u m e n t o s pblicos, o privados, etctera. Sin embargo, n o r m a l m e n t e la nocin de aplicacin de la
ley, se reduce a la judicial; a ello dedicaremos este captulo.
137. LA SUBSUNC1N COMO MTODO DE LA APLICACIN
DE LA LEY
a) Origen del trmino:
S u b s u m i r y s u b s u n c i n h a n p a s a d o del lenguaje jurdico a l e m n al
castellano para indicar que la n o r m a se aplica a los h e c h o s del caso; as
se habla de que la aplicacin del Derecho consiste en u n a s u b s u n c i n ,
o que el caso se s u b s u m e en la n o r m a , como si slo se t r a t a r a de confrontar la identidad de u n o s h e c h o s con los que la n o r m a h a previsto como
hiptesis de s u s efectos (Puig Brutau).
b) Exposicin:
La doctrina de la s u b s u n c i n tiene su origen en las ideas de Kant,
y fue seguida por n u m e r o s o s a u t o r e s . Se la expone diciendo que como la
n o r m a es u n a proposicin condicional que consta de hiptesis y tesis, la
aplicacin consiste simplemente en examinar si su hiptesis se realiza
en la especie concreta p a r a que, en caso afirmativo, se formule la tesis
decisional, en la que la premisa mayor es la ley, la m e n o r el hecho o realizacin de la vida, y la conclusin la sentencia o fallo.
En sntesis, como decamos en el a p a r t a d o a) se t r a t a solamente de
ver si los h e c h o s de la realidad, c o n c u e r d a n con los h e c h o s previstos en
la n o r m a como hiptesis, p a r a en tal caso aplicar los efectos que prev
esa norma.
As, el razonamiento que h a c e el j u e z al a d m i n i s t r a r justicia, a s u m e
la forma de u n silogismo; establecida la premisa mayor (hiptesis legislativa) y fijada la premisa m e n o r (hecho controvertido), deduce la conclusin, esto es, la sentencia.
c) Crtica:
La tesis de q u e la aplicacin del Derecho se reduce a la formulacin
de u n silogismo est hoy en franco retroceso.
Por empezar es necesario conocer los hechos, tenerlos por probados
y d e s c a r t a r los j u r d i c a m e n t e irrelevantes.
Luego se realiza u n a t a r e a calificadora de los h e c h o s , de modo de
hacerlos e n t r a r en las categoras j u r d i c a s , p a r a a p r o x i m a r s e as a la
aplicacin de la ley; de modo q u e h a y q u e saber si los hechos d a n lugar
APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS
177
a una venta, a un mandato, a un derecho real de habitacin, o constituyen un legado de cosa cierta.
Y en cuanto a la norma aplicable, difcilmente sea un precepto aislado; normalmente se dar el juego de un plexo de normas y de interpretaciones doctrinarias y judiciales, que pueden resultar aplicables al
caso.
As, como decamos, la tarea de aplicacin exige tambin la previa
tarea de exclusin de las normas no ajustadas al supuesto, y la eleccin
de aquellas que s resultan apropiadas al mismo.
Entonces, la sentencia no es una consecuencia automtica derivada de dos premisas lgicas, sino que es el resultado de una valoracin
compleja de elementos psicolgicos, ticos, econmicos y jurdicos, que
concurren para formar un juicio, articulado en base a un esquema silogstico.
Por lo dems incumbe al juez y al profesional del Derecho individualizarlo, integrarlo con soluciones nuevas, adaptarlo a la vida y rejuvenecerlo (Castn Tobeas).
138. VINCULACIN CON LA INTERPRETACIN
Aplicacin e interpretacin son actividades ntimamente ligadas, ya
que slo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su
propia razn de ser.
Sin embargo, debe sealarse que la interpretacin es una actividad
de conocimiento, referida a la norma aplicable al caso concreto; la aplicacin en cambio es una actividad dirigida a determinar los efectos y
consecuencias jurdicas que produce la norma que corresponde (Puig
Brutau); de all que la aplicacin es un acto de autoridad, un acto de imperio, por el cual el juez "basado en la interpretacin previamente efectuada" decide el litigio.
La interpretacin precede a la aplicacin; expone las razones; la aplicacin convierte las razones en decisin (Lpez Olaciregui).
139. APLICACIN DEL DERECHO EN EL DERECHO ARGENTINO 2
Los hechos son dados por las partes y a ellas incumbe probarlos. En
esta materia el juez se limita, generalmente a la mera comprobacin del
cumplimiento de las formas procesales. Rige pues el principio dispositivo.
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "El principio iura novit curia autoriza
a modificar la calificacin de la accin pero no a cambiarla por otra", E.D. 114-353; IZQUIERDO,
Florentino V., "El principio tura nouftcuriaen las Cortes o tribunales superiores", L.L. 1986-B866; MORELLO, Augusto M., "Notable avance en los poderes-deberes de los jueces en el mbito
de la prueba", E.D. 94-891.
178
JULIO CSAR RIVERA
Sin embargo, las leyes procesales van incluyendo atribuciones en

favor de los jueces para alcanzar el esclarecimiento de los hechos. As, el
Cdigo Procesal autoriza a los jueces para que apliquen de oficio todas
las medidas que ellos estimen necesarias para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partes
(art. 36, inc, 2 a ).
En cambio el Derecho es aplicado oficiosamente por el juez. Rige el
principio narra mihifactus dabo tibi tus del que deriva la regla iura curia
novit que autoriza al juez a seleccionar las normas jurdicas aplicables a
los hechos ventilados en el proceso, que le permite incluso calificar jurdicamente a las relaciones jurdicas con independencia de la calificacin
que le hubieran dado las partes; as, puede calificar como venta lo que
las partes llaman permuta, o cuenta simple lo que las partes denominan
cuenta corriente.
Y aun puede calificar la accin deducida, si ello fue errneamente
hecho por la parte As, puede definir como accin de simulacin lo que
la parte crey ser una accin revocatoria; y por ende, el juez debe aplicar
las reglas de la accin de simulacin.
Pero el juez no puede cambiar la accin deducida por otra distinta;
as, si se reclam la restitucin de una cosa a ttulo de locador no puede
ordenarse la restitucin a ttulo de dueo.
140. PRUEBA DEL DERECHO
a) Regla general:
El Derecho se presume conocido por el juez, como por cualquier otro
ciudadano, por lo que no corresponde probar la existencia de una norma
jurdica aplicable para la resolucin del proceso.
Ello puede reconocer sin embargo dos excepciones.
b) El derecho consuetudinario:
Ya hemos tratado el tema de la prueba de la costumbre (v. supra, n e
110); recordamos entonces que la conclusin generalmente aceptada es
que el juez puede requerir la prueba de ella, y la parte adelantarse a suministrarla.
c) Derecho extranjero 3 :
Segn el artculo 13: "La aplicacin de las leyes extranjeras, en los
casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud
departe interesada, a cuyo cargo ser laprueba de la existencia de dichas
Bibliografa especial: FENOCHIETTO, Carlos E., "El Derecho extranacional en el proceso",
L.L. 1979-C-l 115: GATTARI, Carlos N., "La ley extranjera como hecho notorio", E.D. 36-913;
GOLDSCHMIDT, Wemer, "El Derecho extranjero en el proceso", E.D. 115-802.
179
leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en

la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial."
El artculo 377, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin por su lado establece que si la ley extranjera invocada por
algunas de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar
su existencia y aplicarla a la relacin jurdica materia de litigio.
Es obligatoria en cambio la aplicacin del Derecho extranjero cuando las normas de conflicto remitan a ellas, como sucede por ejemplo en
el Tratado celebrado con la Repblica Oriental del Uruguay sobre aplicacin e informacin del Derecho extranjero, ratificado por la ley 22.411,
cuyo artculo 10 establece que los jueces y autoridades de las partes (los
Estados de Argentina y Uruguay), cuando as lo determinen sus normas
de conflicto, estarn obligados a aplicar el Derecho extranjero tal como
lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste pertenece.
En cuanto a los medios de prueba del Derecho extranjero, son admitidos normalmente todos los que reconoce el Cdigo Procesal, dando
preferencia a las informaciones emanadas de consulados y representaciones diplomticas.
El artculo 3 S del Convenio Argentino-Uruguayo ya referido establece que a los efectos del conocimiento del Derecho de una parte (uno de
los Estados signatarios), aplicable en la otra, sin perjuicio de otros medios de informacin admitidos por la ley del foro, cada parte por intermedio de su Ministerio de Justicia remitir directamente a pedido del otro,
la informacin que sea necesaria para lograr la correcta aplicacin de las
leyes vigentes de su pas por los rganos competentes del requirente.
141. NEGATIVA A APLICAR UNA NORMA
El juez no puede negarse a aplicar una norma jurdica, salvo que:
ella no exista como tal, verbigracia porque no se hayan cumplido
adecuadamente los mecanismos constitucionales para su sancin,
como sucedi con la ley 20.889 que pretendi incorporar el artculo 32
bis del Cdigo Civil, dndose la circunstancia de que el Senado sancion
un texto, y la Cmara de Diputados vot otro distinto;
en algunos pases, el juez puede negarse a aplicar la norma, por
resultar inconstitucional; ya hemos aludido a la polmica que existe sobre la posibilidad de que los jueces argentinos declaren, oficiosamente,
la inconstitucionalidad de las leyes (v. supra, nQ 84).
En principio el juez no puede negarse a aplicar una ley sobre la base
de su injusticia (vase el debate que existe en nuestro pas sobre la inconstitucionalidad de la ley por injusta) {supra, n 9 85) ni puede interpretarla de tal modo que implique concluir en la abrogacin de la ley; en este
ltimo punto la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional tiene establecido desde antiguo que no es admisible una interpretacin que equi-
180
JULIO CESAR RIVERA
valga a la prescindencia del texto legal, si n o media debate y declaracin

de inconstitucionalidad, p u e s la exgesis de la norma, a u n con el fin de
adecuacin a los principios y g a r a n t a s constitucionales, debe practicarse sin violencia de la ley y de s u espritu 4 .
II. INTERPRETACIN DE LA LEY
142. CONCEPTO
Interpretar es b u s c a r el sentido y valor de la n o r m a p a r a medir s u
extensin precisa, y apreciar s u eficiencia en cuanto al gobierno de las
relaciones jurdicas, a p a r e n t e m e n t e comprendidas en el mbito de s u vigencia (Llambas, Lavalle Cobo, De Ruggiero, Messineo, Enneccerus).
143. INTERPRETACIN
DE LA LEY Y DE LOS ACTOS JURDICOS
Algunos a u t o r e s consideran q u e en la norma se interpreta la declaracin del legislador; en el negocio, la declaracin de los otorgantes. En
a m b o s c a s o s la ley autoriza la indagacin o b s q u e d a del espritu que
encierran e s a s declaraciones. Por eso, lo dicho para u n o vale p a r a lo otro
(Albaladejo).
Sin e m b a r g o la cuestin no es t a n simple, pues como se ver m s
abajo la b s q u e d a de la d e n o m i n a d a intencin del legislador, da lugar a
la formacin de corrientes de p e n s a m i e n t o claramente diferenciadas,
c u a n d o n o se prescinde lisa y l l a n a m e n t e de tal intencin, p a r a b u s c a r
solamente el espritu de la ley, q u e se independiza de su autor. En cambio la declaracin h e c h a en el t e s t a m e n t o , n u n c a puede independizarse
de la intencin del testador.
144. NORMAS A LAS QUE SE APLICA
a) Quid de la ley clara 5 :
Un adagio tradicional afirma: in claris nonfit interpretatio; es decir
que si la ley es clara, de modo q u e en su letra pueda conocerse la intencin del legislador, n o h a y q u e interpretarla, sino sujetarse a su texto.
Desde Savigny en adelante, t o d a la doctrina moderna sostiene la falsedad de dicho adagio.
Por empezar es difcil concebir la idea de la ley clara u o s c u r a en a b s tracto; es q u e las leyes contienen formulaciones generales que deben llevarse a la aplicacin en casos singulares; de all que la ley siempre se vin4
CSN, 2 3 / 5 / 1 9 7 8 ; dem, 2 6 / 7 / 1 9 7 9 ; dem, 2 5 / 1 0 / 1 9 7 9 , todos en E.D. 16-554, s u m .
Bibliografa especial: LINARES, J u a n Francisco, "Aplicacin de la ley clara", L.L. 141 -968.
36.
181
cula con la especie a la cual se h a de aplicar, esto es, con las c o n d u c t a s

h u m a n a s y los h e c h o s q u e deben s u b s u m i r s e en la n o r m a jurdica. Ello
b a s t a p a r a teir la aplicacin de la ley con las c i r c u n s t a n c i a s propias de
cada caso concreto (Carbonnier) 6 .
Por otro lado la t a r e a sencilla de leer el precepto claro y c a p t a r s u
sentido, t a m b i n es interpretacin; es interpretacin fcil, pero no por
ello deja de serlo, p u e s cualquier b s q u e d a , fcil o difcil, del sentido de
cualquier precepto, es t a r e a de interpretacin (Albaladejo).
En sntesis el adagio al q u e nos h e m o s referido quiere simplemente
decir que c u a n d o de las p a l a b r a s del precepto se deduce de modo indudable la voluntad legislativa, no debe admitirse, so pretexto de interpretar la n o r m a , la indagacin de u n p e n s a m i e n t o y de u n a voluntad distint a s (De Ruggiero, Puig Pea).
'
b) La
costumbre:
El derecho c o n s u e t u d i n a r i o tambin debe ser interpretado. Ello as

por c u a n t o , al constituir n o r m a s jurdicas aplicables a u n caso dado, la
interpretacin debe preceder a esa aplicacin, p a r a determinar cul norm a es aplicable, cul no, y cul es su recto sentido.
Por otro lado, generalmente su interpretacin es a n m s necesaria
que la de la ley, a c a u s a de la imprecisin e incertidumbre de las reglas
c r e a d a s por el uso.
III. CLASES DE INTERPRETACIN
SEGN QUIN LA FORMULE
145. LEGSLATA^A O AUTNTICA
Se d e n o m i n a interpretacin a u t n t i c a o legislativa a la que realiza el
mismo legislador al votar u n a n u e v a ley d e s t i n a d a a esclarecer s u voluntad, e x p r e s a d a en u n a ley anterior.
Ya Savigny deca que la interpretacin es u n a actividad libre, provoc a d a general y necesariamente por las m i s m a s determinaciones de u n a
ley; tal libertad de la actividad interpretativa se contrapone a la idea de
u n a interpretacin legal o autntica.
Por ello se dice, hoy en da, que la interpretacin a u t n t i c a no es u n
proceso lgico de p e s q u i s a del contenido real de la ley, sino u n a forma
imperativa de fijar la verdadera voluntad legal, o u n a declaracin del poder legislativo con el propsito de u n a verdadera integracin normativa
(Caio Pereyra).
El efecto generalmente asignado a la ley interpretativa es el de excepcionar la regla de irretroactividad de la ley; al ser considerada la ley
6
CSN, 3 0 / 8 / 1 9 7 1 , L.L. 124-1174.
182
JULIO CSAR RIVERA
interpretativa como incorporada a la ley interpretada, se le reconoce

efecto retroactivo. As lo determinaba el artculo 4Q del Cdigo Civil, derogado por la ley 17.711.
De todos modos, a ese efecto retroactivo deben serle reconocidos por
lo menos dos lmites:
no puede afectar las sentencias dictadas al amparo de la ley interpretada;
la retroactividad no puede afectar las garantas constitucionales.
Por otro lado la calificacin que de aclaratoria le asigne el legislador
a determinada norma, no impide a los jueces examinar su naturaleza
para acordarle los verdaderos efectos que ella tenga en consideracin a
su contenido 7 . Es que las leyes interpretativas son leyes y tambin estn
sujetas a interpretacin.
La tendencia general actual es a limitar lo ms posible la facultad
del legislador de interpretar sus propias leyes, para no detener con una
declaracin autntica y universalmente obligatoria el libre desenvolvimiento del Derecho, que se realiza merced a la obra de la doctrina y la jurisprudencia (De Ruggiero).
146. JUDICIAL
Es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la
aplicacin de la ley a un caso concreto.
La interpretacin judicial difiere de la interpretacin autntica en que
mientras sta es obligatoria y general, la judicial se limita al caso dado.
La interpretacin judicial es la verdadera interpretacin, en tanto y
en cuanto es actividad libre destinada a la fijacin del verdadero sentido
de la ley.
A partir del pargrafo IV, limitaremos el examen de la interpretacin
a las denominadas judicial y doctrinaria.
147. INTERPRETACIN DOCTRINARIA
Es la realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del Derecho, segn ha sido estudiado en el Captulo II.
Sus aportaciones son muchas veces de fundamental importancia
para el desarrollo de la interpretacin judicial, y por ende para la solucin de los litigios en los casos concretos.
De todos modos el nexo entre interpretacin y aplicacin de las normas, que siempre ha de existir en cualquier forma del conocimiento jurdico, no es nunca en el plano cientfico o doctrinario tan fuerte e intenso
como en el de la jurisprudencia; es que, la interpretacin doctrinaria inquiere el sentido de las normas en su intrnseco grado de generalidad y
7
CNApel. Fed. Cont. Adm., Sala IV, 6 / 6 / 1 9 8 2 , E.D. 17-607, s u m . 4 6 / 7 .
183
sin otra referencia a la realidad q u e la que proporcionan los s u p u e s t o s

de h e c h o hipotticos de las n o r m a s ; en tanto q u e la interpretacin j u r i s prudencial tiene por objeto la determinacin de las n o r m a s de Derecho
aplicables a u n a situacin j u r d i c a singular (Santos Briz).
IV. CLASES DE INTERPRETACIN SEGN SU ALCANCE
148. CRITERIOS
GENERALES
S e g n u n criterio generalizado la interpretacin p u e d e ser declarativa o correctiva; esta ltima a su^yez puede ser restrictiva o extensiva.
149. INTERPRETACIN
DECLARATIVA
Se dirige a explicar el texto de la ley, a u n q u e p a r a ello tenga que precisar el alcance de las p a l a b r a s u s a d a s (Castn Tobeas).
La interpretacin declarativa entonces tiende a fijar el alcance de la
ley, particularmente cuando las palabras u s a d a s por sta tienen m s de u n
significado; por ejemplo si u n a ley habla de hombre, el intrprete dir si se
refiere slo al varn (interpretacin estricta) o si se refiere a hombre y m u j e r (interpretacin amplia o lata); si la ley dice parientes, podr entenderse
que se refiere a los c o n s a n g u n e o s , o tambin a los afines (Puig Brutau).
Ejemplo de esta clase de interpretacin es el inciso 2- del artculo
144 del Cdigo Civil, que alude a los parientes como legitimados p a r a den u n c i a r la demencia; la doctrina interpreta que alude a los consanguneos dentro del cuarto grado.
150. INTERPRETACIN
RESTRICTIVA
Es la que ofrece como resultado restringir el significado de las palab r a s de la ley, c u a n d o s t a s expresan m s de lo q u e corresponde a la finalidad de ella (Puig Brutau). As, proceder restringir la interpretacin
de u n a n o r m a c u a n d o de otro modo estara e n contradiccin con otro
texto legal; o c u a n d o en su propio texto pudiera r e s u l t a r u n a ntima contradiccin (Castn Tobeas).
La interpretacin restrictiva procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar (Diez Picazo - Gulln).
Nuestros tribunales h a n declarado reiteradamente q u e debe interp r e t a r s e restrictivamente la legislacin excepcional q u e restringe por
c a u s a s de emergencia derechos a m p a r a d o s por la Constitucin, p u e s es
la q u e mejor preserva los derechos y g a r a n t a s contenidos en aqulla 8 .
CSN, 1 7 / 6 / 1 9 8 2 , E.D. 102-398; idem, 9 / 9 / 1 9 8 0 , E.D. 95-556, s u m . 48.
184
JULIO CSAR RIVERA
Tambin deben interpretarse restrictivamente las normas que crean privilegios para evitar que situaciones excepcionales se conviertan en norma general 9 .
151. INTERPRETACIN EXTENSIVA
Es la que tiene por finalidad extender el natural significado de las
palabras de la ley, cuando se llega a la conclusin de que expresan menos de lo que corresponde a su finalidad o espritu; no extiende la norma
a casos no contemplados por ella, sino que pone de manifiesto los que ya
estaban virtualmente contenidos en ella (Castn Tobeas).
152. DIFERENCIAS ENTRE LA INTERPRETACIN
DECLARATIVA Y LAS INTERPRETACIONES
CORRECTORAS
En la interpretacin declarativa, amplia o lata, se interpretan las
palabras, determinando cul es el sentido ms ajustado al contenido de
la ley; nada se restringe ni se extiende y la interpretacin es meramente
declarativa.
En cambio en la correctora el intrprete llega a la conclusin de que
es necesario rectificar la letra de la ley, aunque est redactada con palabras claras y precisas, para que concuerde con su espritu o finalidad.
As, en la interpretacin extensiva se llegar a la conclusin de que
hay casos comprendidos en la ley, aunque ello no emane claramente de
la misma; y en la restrictiva se desestimar la aplicacin de la ley a casos
que el legislador no conoci o no pens, y que por ende no estn comprendidos en ella, a pesar de la apariencia concreta dada por la norma.
V. REGULACIN LEGAL DE LA INTERPRETACIN
153. PROCEDENCIA
Algunas legislaciones establecen pautas a las cuales, en principio,
el juez debe someterse para la interpretacin de las leyes.
Este criterio es cuestionado en la doctrina, pues la interpretacin no
es materia normativa sino criterio cientfico a utilizar por la persona llamada a interpretar la ley y la sumisin a criterios cientficos ha de ser libre (Puig Brutau).
Por otra parte las que establecen ios criterios interpretativos tambin son leyes y por ende tambin son interpretadas.
9
CSN, 2 2 / 5 / 1 9 8 4 , E.D. 18-644, s u m . 10.
185
154. UBICACIN
Normalmente las reglas interpretativas se ubican en el Cdigo Civil.
Pero lo cierto es que las reglas de interpretacin son distintas segn las
ramas, lo que hace que esas disposiciones carezcan de generalidad no
pudiendo extenderse al derecho administrativo o al derecho penal donde, por ejemplo, se prohibe la analoga.
155. DERECHO COMPARADO
Contienen disposiciones de este tipo el Cdigo Civil italiano (art. 12);
el Cdigo Civil espaol (art. 3-, conforme a la reforma de 1973 y el decreto
del 31 de mayo de 1974) y el Cdigo Civil chileno, que es particularmente
detallista en la materia y se extiende entre los artculos 19 y 24 del cuerpo legal.
156. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
Nuestro Cdigo Civil contiene una disposicin segn la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes (art. 15), la que se completa con el precepto siguiente que dispone que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por
las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de
leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los
principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
El artculo 16, como se advierte, alude tanto a la interpretacin,
cuanto al sistema de fuentes del Derecho civil; ello as en cuanto se refiere a las palabras y al espritu de la ley, materia que debe ser el objeto
de la preocupacin del intrprete; si a pesar de la indagacin que se haga
del texto y de la intencin del legislador, no se llegase a la solucin del
caso, el juez debe recurrir a la interpretacin integradora que se resuelve
en la utilizacin de la analoga (v. infra, nQ 181); y en definitiva puede recurrir a los principios generales del Derecho, tal cual los hemos entendido en la exposicin que hiciramos sobre ellos en el Captulo III, esto
es, no limitados a los que emanan del ordenamiento sino vinculados al
derecho natural o a la idea de justicia.
Adems la norma del artculo 16 debe integrarse con la del artculo
17, que inserta a la costumbre en el sistema de fuentes.
De modo que, antes de los principios generales del Derecho, el juez
puede recurrir a la costumbre; y, como vimos en su momento, en el mbito del derecho mercantil la costumbre incluso precede a la aplicacin
analgica de las normas del Cdigo Civil (v. supra, n- 115).
186
JULIO CESAR RIVERA
157. PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA
10
El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 propone el siguiente

artculo 16: "Si el caso no pudiera ser resuelto ni por las palabras ni por
el espritu de la ley, se tomarn en cuenta sujinaldad, las leyes anlogas,
los usos y costumbres y los principios generales del Derecho, conforme las
circunstancias del caso."
Se advierte p u e s que se inserta a la costumbre en el sistema de fuentes,
tal cual surge hoy de u n a interpretacin armnica de los artculos 16 y 17.
VI. LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA
158. DESCRIPCIN
La t a r e a interpretativa c o m p r e n d e u n a serie de actividades, que
Diez Picazo y Gulln clasifican de la siguiente m a n e r a :
a) Determinacin del sentido de los elementos
supuesto de hecho de la norma:
que aparecen en el
Por ejemplo el artculo 3017 dice que: 'Las servidumbres

continuas
y aparentes se adquieren por ttulo o por la posesin de veinte aos. Las
servidumbres
continuas no aparentes, y las servidumbres
discontinuas
aparentes o no aparentes, no pueden establecerse sino por ttulos ...". La
interpretacin de este artculo 3 0 1 7 exige d e t e r m i n a r q u se entiende
por servidumbre, por servidumbre continua, por servidumbre aparente,
por servidumbre discontinua, por servidumbre no a p a r e n t e , por adquisicin, por ttulo y por prescripcin.
b) Atribucin
de carga de valor a conceptos
indeterminados:
El Cdigo Civil utiliza a veces ciertos standards o conceptos indeterminados, como por ejemplo, la normal tolerancia a q u e alude el artculo
2 6 1 8 , el buen hombre d e negocios del artculo 59 de la Ley de Sociedades,
o el inters de lafamilia o de los hijos o del menor q u e suele aparecer en
el mbito del Derecho de familia; en esos casos el intrprete debe valorar
qu h a querido decir el legislador y a d a p t a r las ideas a las c i r c u n s t a n c i a s
del caso, y al m o m e n t o en que decide.
c) Esclarecimiento de las consecuencias
supuesto de hecho:
que las normas ligan al
As c u a n d o el orden jurdico impone como s a n c i n la nulidad con

indemnizacin de d a o s y perjuicios, es necesario t e n e r en claro qu es
0
Bibliografa especial: MOSSET TURRASPE, Jorge, "El plexo normativo: el finalismo de las
leyes. Los usos y costumbres (En el Proyecto de Unificacin)", L.L. 1987-D-1087.
187
la nulidad y cules son los daos y perjuicios que resultan indemnizables, pues no todos los son.
d) Adopcin de la decisin cuando ella es dejada
al arbitrio del intrprete.
Muchas veces la ley deja a los jueces la facultad de adoptar o no determinada decisin; en nuestro Derecho se ejemplifica esta situacin
con el artculo 907 cuando dice: "LosJueces podrn tambin disponer un
resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situacin personal de la vctima"; y con el artculo 1069, segundo prrafo, conforme al cual: "losJueces, alfijar las indemnizaciones por
daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo."
Aveces, la formulacin de ciertas normas da la impresin de que se
asignan facultades potestativas a los jueces; pero en realidad, concretados los elementos de hecho previstos en ella, el juez est obligado a hacer
efectiva la consecuencia jurdica prevista en la norma; tal es lo que sucede en nuestro Derecho con el artculo 1185 bis, conforme al cual: "El
Juez podr disponer en estos casos (cumplimiento de ciertos requisitos
respecto de boletos de compraventa y concurso) que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio"; toda la doctrina interpreta que
no es una atribucin libre del juez el conceder o no la escrituracin; por
el contrario, comprobado que el boleto de compraventa ha sido otorgado
a favor de un adquirente de buena fe, y que ste ha pagado el 25% del
precio, el juez debe autorizar el otorgamiento de la escritura. Lo mismo
puede decirse del artculo 522 del Cdigo Civil, que establece que en los
casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso; la doctrina actual interpreta que, comprobada la existencia del dao moral, y la atribuibilidad del mismo al
agente, debe ordenarse su indemnizacin.
VII. LOS MTODOS INTERPRETATIVOS.
EXPOSICIN DE LAS TENDENCIAS DOCTRINARIAS
159. VALOR RELATIVO DE ESTA EXPOSICIN
El problema de los mtodos interpretativos divide de antao a los
autores, y las distintas posiciones han pretendido ser clasificadas, buscando puntos de contacto entre los diversos expositores.
Sin embargo, se ha sealado con acierto que debe asignarse valor
relativo a las clasificaciones de mtodos y autores, pues los procedimien-
188
JULIO CSAR RIVERA
tos personales con que acta cada inteligencia en la bsqueda de la verdad jurdica, no se dejan encasillar fcilmente (Lpez Olaciregui).
De todos modos daremos alguna noticia de las escuelas, conforme
a las clasificaciones tradicionales.
160. LA ESCUELA DE LA EXGESIS 11
a) Origen:
La escuela de la exgesis creci al amparo del Cdigo Napolen; el
gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en l se deban encontrar todas las soluciones. De
all el respeto casi servil al texto del Cdigo Civil, principalmente en la
primera etapa posterior a su sancin.
b) Postulados:
La escuela de la exgesis parta de dos postulados bsicos:
todo est en la ley;
se debe buscar la intencin del legislador.
Es que siendo la ley manifestacin de voluntad, eso es lo que hay
que indagar.
c) Elementos de la interpretacin:
Es obvio entonces que en la exgesis el objeto de la interpretacin
era la intencin del legislador; para ello se vala inicialmente del elemento gramatical, definido por Aubry y Rau como aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de un texto oscuro o incompleto, ayudndose
con los usos de la lengua y las reglas de la sintaxis.
Con la misma finalidad, recurran tambin a los trabajos preparatorios de la ley, aspecto sobre el cual nos referiremos ms abajo (elemento histrico).
El tercer elemento del cual se sirvi la exgesis fue el elemento lgico; que caracteriz ms bien a la dogmtica, como una suerte de variante
posterior de la escuela de la exgesis.
Los autores de la dogmtica dejaron de exponer el texto del cdigo
artculo por artculo, buscaron una exposicin racional de la materia,
concordando los textos y dando a cada tema su ubicacin lgica. En ello
se destacaron los ya citados Aubry y Rau.
El elemento lgico recurra a la analoga, al argumento contrario y
al argumento afortiori (quien puede lo ms puede lo menos); a la induccin y la deduccin, tratando de buscar principios generales aplicables
a los casos que no estaban resueltos expresamente dentro de la ley.
1
' Bibliografa especial: MOISSETDE ESPANS, Luis, "Reflexiones sobre la llamada Escuela de
la Exgesis", Anales de la Academia de Crdoba, t. XXX, pg. 77.
189
Sin embargo el abuso del elemento lgico desprestigi a la escuela, pues

llev a resultados a veces absurdos; por ejemplo el artculo 102 del Cdigo
Napolen dice: "El domicilio de todo francs es el lugar...", de lo que se dedujo, por argumento a contrario, que los extranjeros carecan de domicilio.
161. ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA
a) Origen:
La escuela de la libre investigacin cientfica se origina en los finales
del siglo xix, en los trabajos de Slenles, Bufnoir y Gny, inicialmente
como una crtica a la exgesis, a la cual se atribuy limitar todo a la ley
no reconociendo as la eficacia de fuentes extra legales; se alegaba la inconducencia de afirmar que el legislador pudiera prever todo en una regla abstracta, ya que aun reconociendo la existencia de fuentes extralegales debe admitirse que subsisten lagunas.
b) La inlerpretacin evolutiva:
Dentro de la libre investigacin cientfica Saleilles y Hauriou sostuvieron que la interpretacin no debe hacerse en la bsqueda de la intencin del autor, sino inspirndose en las necesidades del momento; se
dar a la ley la extensin o interpretacin que el legislador le hubiera
dado si l hubiera legislado en presencia de los problemas que hoy aparecen y que l no ha previsto. En definitiva se trata de interpretar la ley
segn las necesidades de la sociedad en el momento de la interpretacin;
un mismo texto puede as cambiar de sentido a fin de adaptar la regla original a las necesidades nuevas.
Este criterio ha sido denominado de la interpretacin deformante o
constructiva (Weill-Terr), o interpretacin histrica o evolutiva, y es
adoptado en gran medida por la jurisprudencia francesa segn informan
Ghestin y Goubeaux.
El criterio evolutivo aparece tambin en algunas sentencias nacionales; la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que las
instituciones jurdicas deben evolucionar al ritmo de las normas creadas
en el correr del tiempo; los intrpretes deben captar esa evolucin de las
normas, para no llegar a desvirtuar los propsitos de las reformas y detener el progreso jurdico 12.
c) La libre investigacin cientfica 13:
Gny era partidario de un respeto mayor a la ley y de un sistema interpretativo ms franco. Despus de haber extrado de la ley, o de un
12
SCBA, 1 5 / 9 / 1 9 8 1 , E.D. 9 7 - 7 9 3 .
Bibliografa especial: GENY, Francois, Mtodo de interpretacin y fuentes
privado positivo, 2- ed., Madrid, 1925.
13
en
derecho
190
JULIO CESAR RIVERA
modo general de las reglas en vigor, sin deformarlas, todas las posibilidades de solucin que ellas comportan, y an as subsiste una insuficiencia o laguna de Derecho, hay que buscar libremente las soluciones
por una elaboracin autnoma, inspirndose en diversos elementos de
datos reales, histricos, racionales o ideales.
En definitiva Gny reconoce que es legtimo buscar la voluntad del
legislador, cuando se busca una voluntad real de ste, pero no cuando
se trata de crearla arbitrariamente.
d) El Derecho libre 14 :
La exgesis y su paralelo alemn la jurisprudencia de conceptos, reducan el Derecho a la ley, es decir a las fuentes de origen estatal.
En Alemania un importante movimiento doctrinario preconiz la
existencia de un Derecho denominado libre, destinado a valorar, completar, desenvolver o derogar el Derecho estatal y que por esa misma razn no
corresponde al Derecho estatal.
Segn esta doctrina el juez puede y debe prescindir de la ley, si le
parece que ella no le ofrece una decisin carente de dudas, si no le parece
verosmil con arreglo a su libre y concienzuda conviccin que el poder
existente en el momento del fallo habra dictado la resolucin que la ley
le exige. En ambos casos el juez dictar la sentencia que segn su conviccin el actual poder del Estado habra decretado si hubiese pensado
en el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de formarse tamaa conviccin se inspirar en el Derecho libre. Finalmente, en casos desesperadamente complicados o dudosos slo en aspectos cuantitativos, por
ejemplo, indemnizacin de daos inmateriales el juez resolver y debe
resolver arbitrariamente. Las partes deben tener la facultad en todo proceso civil de liberar al juez mediante su mutuo acuerdo de la observancia
de cualquier norma jurdica estatal.
El expositor de la tesis, Kantorowicz, entenda que el artculo l s del
Anteproyecto del Cdigo Civil suizo, convertido finalmente en ley, es el
que expone ms precisamente su doctrina; ese artculo dice: "La ley se
aplica a todas las cuestiones jurdicas para las que contiene una disposicin segn su texto literal o su interpretacin. Si de la ley no puede deducirse precepto alguno, resolver el juez atendiendo el derecho consuetudinario, y donde tambin ste falte, segn la norma que l como legislador
promulgara. En esta tarea ha de seguir la doctrina consagrada y la tradicin. "
Sin embargo, bien ha sealado Santos Briz que si se analiza el texto
transcripto la supuesta libertad del juez para resolver cuando falte ley o
costumbre aplicables se halla limitada por su obligacin de seguir la doctrina consagrada y la tradicin, frmula que si expresamente no se iden14
Bibliografa especial: KANTOROWICZ, Hermann, "La lucha por la ciencia del Derecho",
trad. de Goldsmichdt, Wemer, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949.
191
tfica con los principios generales del Derecho es comprensiva de los

principios informadores del ordenamiento jurdico positivo.
La doctrina en general ha reaccionado contra la escuela del Derecho
libre; se dice que no es lcito ponerse en contradiccin con los efectos y
consecuencias de la ley conocidos y queridos por el legislador; ello menoscabara en extremo la consideracin de la ley, y an ms la seguridad
del Derecho y el clculo previo de las consecuencias de nuestros actos
(Enneccerus).
Entre nosotros la declaracin e interpretacin de las normas jurdicas
generales vigentes, de su sistematizacin, la suplencia de las lagunas, que
hacen los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma 15. Es
que, por lo dems, la saturacin formal del sistema de fuentes, en virtud del
artculo 16 del Cdigo Civil, elimina la necesidad de la creacin de la norma
por el juez, ya que siempre la ha de encontrar en la ley, en la costumbre, en
la ley anloga o en los principios generales del Derecho.
162. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
En Alemania, al mismo tiempo que se desarrollaba la dogmtica en
Francia, se desenvuelve la denominada jurisprudencia de conceptos, que
encuentra su origen en Puchta y sus seguidores de la escuela histrica.
Esta doctrina ha incurrido tambin en el abuso del elemento lgico,
buscando principios generales en reducido nmero y prescindiendo de
los resultados concretos de la interpretacin.
La jurisprudencia de conceptos llega as a concebir a la ley ms que
como mandatos imperativos, como un conjunto de declaraciones sobre
conceptos jurdicos conectados entre s lgica y sistemticamente. Hoy
en da se lo denomina peyorativamente conceptualismo.
163. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES
Como una reaccin a la jurisprudencia de conceptos, se ha desarrollado la jurisprudencia de intereses.
Para esta doctrina, elaborada principalmente a partir de las enseanzas de Heck, la ley es un conjunto de normas destinadas a resolver
conflictos de intereses; es ella misma el resultado de un antagonismo
real de intereses, los que existen en toda comunidad jurdica y se hallan
en lucha por su reconocimiento; intereses que son de orden material, nacional, religioso, tico.
15
C N A p e l . E s p . C i v . y C o m . , S a l a I , 7 / 1 0 / 1 9 8 3 , E . D . 107-211.
Bibliografa especial (para los n m s . 162 a 164): LARENZ, Karl, 'Tendencias metodolgicas
en la ciencia jusprivatista alemana actual", RDP 1959-367; HERNNDEZ GIL, Antonio, La ciencia
jurdica tradicional y su transformacin, Madrid, 1981; KRAUSE MURGUIONDO, "El mtodo
dogmtico y la interpretacin de las n o r m a s jurdicas", L.L. 1979-D-823.
16
192
JULIO CESAR RIVERA
De all que la misin del intrprete no sea averiguar la voluntad del

legislador entendida sicolgicamente, sino investigar los intereses para
l determinantes, comprender la ley como el producto de aquellos intereses que en la mente del legislador se haban impuesto en cada caso a
costa de otros intereses.
Se destaca como mrito de esta doctrina que obliga al jurista a prestar atencin al sustrato prctico tcnico y econmico de las instituciones jurdicas, as como a su finalidad poltica, social y a la funcin que
cumple la institucin en el marco social.
Como crtica se puede sealar que ha desdeado el aspecto lgico de
la interpretacin descuidando la conexin interno-sistemtica que tienen las normas de un mismo cuerpo legal.
La jurisprudencia de intereses ha conducido a la jurisprudencia de
valoraciones puesto que en la eleccin del inters que la ley ha de tutelar
hay una valoracin y ello es lo que facilit el trnsito a la nueva doctrina.
164. JURISPRUDENCIA DE VALORACIONES
La jurisprudencia de valoraciones es una superacin de la jurisprudencia de intereses; reconoce que el derecho aparece como el resultado
de una valoracin, llevada a cabo conscientemente por el legislador, de
los intereses que se dan en la realidad social, es decir, pretensiones y aspiraciones, basndose en criterios de valor que toma de la conciencia de
su poca, del ordenamiento valorativo que ha llegado a ser histrico,
real, en nuestra cultura, y segn algunos tambin del derecho natural.
Parte del reconocimiento de la existencia de una naturaleza de las
cosas, que impone ciertas soluciones al legislador, as como de la existencia de principios de Derecho supra legales, que preceden a las leyes
y que no pueden ser desconocidos por stas. No es difcil identificar estos
principios de derecho supra legales con los principios generales del Derecho, tal cual los hemos interpretado, generados entonces en el derecho
natural o derecho justo.
Con la jurisprudencia de valoraciones se reinicia el dilogo entre el
Derecho y la Justicia; expresa Westerman que esas valoraciones representan las consecuencias de la idea de justicia halladas por el legislador.
As, la jurisprudencia de intereses se liber de las ltimas adherencias del positivismo cientfico, del materialismo, de su inclusin en una
teora que era contraria a la naturaleza espiritual del Derecho.
165. TENDENCIAS MODERNAS
a) La teora pura del Derecho 17 :
La teora pura del Derecho, cuyo principal corifeo fue Kelsen, pretende construir una ciencia que tenga como nico objeto al Derecho y
Bibliografa especial: GOLDSCHMIDT, Wemer, "La doctrina kelseniana de la interpre-
193
que ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicin; se eliminan entonces todos los elementos que no sean puramente normativos, como los valorativos y sociolgicos.
El Derecho es entonces un sistema cerrado de normas, donde cada
norma funda su validez en el hecho de haber sido creada conforme al
procedimiento establecido en la norma inmediata de rango superior; y la
validez del ordenamiento normativo en su conjunto, deriva del hecho de
que sus normas han sido deducidas de una norma fundamental: la primera constitucin, que no deriva su validez de norma superior alguna y
viene a ser el vrtice sobre el cual reposa la pirmide normativa.
Si bien la norma inferior debe ser interpretada de acuerdo con lo que
establece la norma superior, lo cierto es que esta ltima no puede determinar el contenido de la norma inferior de manera completa. Siempre
hay un margen aproximado de libre apreciacin. La norma superior se
presenta as como un marco abierto de posibilidades y todo acto de aplicacin es conforme a la norma, si no sale de este marco, y lo llena de alguna de las maneras posibles.
Hay aqu una suerte de libertad en la interpretacin; el juez puede
elegir libremente cualquiera de las posibilidades interpretativas, siempre que est, como decimos, dentro las posibilidades que brinda la norma superior.
Esta eleccin es un simple acto de voluntad, pero es un acto de voluntad estructurado desde afuera, en el sentido de que el juez no est libre totalmente de ataduras, ya que su acto de voluntad debe hacerse dentro de
marcos conceptuales establecidos por la norma de carcter general.
La teora pura del Derecho como manifestacin del positivismo debe
considerarse superada; pues prescinde de los elementos valorativos y de
los elementos sociolgicos que son importantes en la construccin del
Derecho y fundamentalmente en la interpretacin de la ley.
b) El trialismo 18 :
Las modernas concepciones de la filosofa del Derecho conciben a ste
como un fenmeno que se mueve en tres dimensiones: la normativa, la sociolgica y la dikelgica (del griego dik = justicia), que podemos tambin
llamar dimensin valorativa. Entre nosotros ha sido su principal difusor
el profesor alemn Werner Goldschmidt, quien durante muchos aos
ense en nuestro pas.
Para el trialismo la interpretacin comprende diversas etapas. En
primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma segn el
lenguaje empleado en la comunidad, para la cual y por la cual ha sido fortacin y su critica", L.L. 119-1055; KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires,
1960, trad. de Moiss Nilve.
18
Bibliografa especial: CIURO CALDANI, "Meditaciones trialistas sobre la interpretacin",
E.D. 7 2 - 8 1 1 ; GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1962.
194
JULIO CESAR RIVERA
mulada; para ello hay que conocer el sentido que tiene cada palabra (elemento gramatical), como as tambin el contexto en que los vocablos son
empleados (elemento lgico).
Luego hay que comprobar cul ha sido la autntica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histrico), a efectos de descubrir
cul ha sido la finalidad que motiv al legislador.
Si una vez reunidos los resultados obtenidos por la interpretacin
gramatical y la interpretacin histrica, stas discrepan entre s, habr
que inclinarse por hacer prevalecer la interpretacin histrica. El principio supremo de toda interpretacin, consiste en la lealtad del intrprete
con la voluntad y la intencin del autor de la norma.
Se advierte pues, un apego a la teora subjetiva en orden a la interpretacin, que no resulta compatible con los criterios actuales, en los
que por lo menos en la jurisprudencia prctica predomina la doctrina
evolutiva, y se trata de adecuar aquella intencin del legislador a la realidad sociolgica presente.
c) La tendencia al sincretismo:
Sera inagotable poner de relieve otras tendencias modernas, que de
todos modos pueden examinarse en la magnfica obra de Hernndez Gil 19 .
Como conclusin podra sealarse que en todos los sistemas que
hemos examinado hay elementos verdaderos y aprovechables, as como
extremos falsos, exagerados y unilaterales. Por esa razn, dice Castn
Tobeas, hemos de tender a combinar armnicamente lo que de bueno
y til tienen todas las direcciones; la elaboracin del Derecho no puede
prescindir de cierto conceptualismo, ni de la estimacin de los intereses
humanos y de las exigencias sociales; ni, mucho menos, decimos nosotros, de las valoraciones que provienen de las reglas del derecho natural.
De all que, sigue diciendo Castn Tobeas, tienen hoy mucha aceptacin las corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metdico,
basado en la necesidad de acudir, en la elaboracin del Derecho, no a un
solo procedimiento, sino a varios de ellos debidamente combinados, lo
que no excluye que se d una cierta preferencia a algunos de los elementos o factores que entran enjuego, sometiendo stos a un criterio de ordenacin jerrquica.
En la misma corriente, Jos Luis de los Mozos, en la actualizacin
a la obra de Castn Tobeas, dice que superada la antinomia entre jurisprudencia de conceptos y jurisprudencia de intereses, cobra sentido
la afirmacin segn la cual el Derecho habla su propio idioma, al reco19
En particular debe verse el vol. II dedicado en gran medida al estructuralismo; entre
nosotros v.: DARAY, Hernn, "Las ciencias del lenguaje, el estructuralismo jurdico y la interpretacin de la ley", E.D. 96-895. Tambin: CROVI, Daniel, "Interpretacin de la ley", en Derecho
Civil- Parte General - Temas, dirigido por Julio C. Rivera, Buenos Aires, 1987, vol. II, pg. 135;
SILVA MELERO, Valentn, "Lainterpretaclnjudicial en las orientaciones contemporneas", RDP
1969-47.
195
brar la dogmtica jurdica su verdadero significado, no como una creacin ms o menos artificiosa, operada more geomtrico sobre las normas,
en un plano lgico, sino como expresin de las valoraciones lgicas en
ellas contenidas (en este sentido Recasns Siches, cuando alude a la lgica de lo razonable por oposicin a la lgica matemtica (v. infra, n s
172), fruto, por otra parte, de una larga experiencia; por ello en auxilio
de la dogmtica viene su propia historia. De otra parte, la perspectiva
histrica facilita la comprensin de las soluciones que vienen dadas por
la norma, as como su actualizacin ms all de la ocassio legis o, por el
contrario, la valoracin de cambios jurdicos que la ley introduce, facilitando su redaccin sistemtica.
Por lo dems, una adecuada utilizacin del mtodo dogmtico as
concebido, no impide incorporar a la elaboracin jurdica y a la aplicacin del Derecho, la valoracin adecuada de los hechos sociales, pero no
slo para corregir el Derecho, de acuerdo con el dictado de los hechos,
sino para incidir tambin en su encauzamiento conforme a los ideales de
la justicia, en una adecuada y previa valoracin de las necesidades sociales, como exigencias jurdicas que permitan traducir aqullas en valoraciones jurdicas, verdaderos imperativos categricos del obrar humano.
166. MODO DE ACTUACIN DE LOS TRIBUNALES
Hasta ahora hemos estudiado los mtodos interpretativos segn
criterios de la doctrina civilstica y de la filosofa del Derecho. Pero es del
caso preguntarse cmo actan los tribunales frente al caso concreto que
deben resolver.
En realidad los jueces generalmente desconocen toda esta elaboracin filosfica sobre los mtodos de interpretacin, o tienen una noticia
relativamente vaga de ella. De all que ms que guiarse por reglas de interpretacin aplican su propio criterio de justicia, salvo que la norma sea
insoslayable.
Dice Albaladejo que casi podra afirmarse que en un primer momento el juez busca el sentido que le corresponde en teora, y si resulta justo,
moralmente hablando, para el caso, se aplica de ese modo; y si no, mientras sea posible, se le da la interpretacin a la norma que para el caso
convenga segn esa idea de justicia. De ah, sigue diciendo Albaladejo,
los frecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos
cientficos que las sentencias hacen en la teora del Derecho, los cuales,
la mayor parte de las veces, se deben a una interpretacin de los preceptos
que ha sido forzada para hacer justicia en el caso concreto.
De all que, agregamos nosotros, la sentencia no es el mejor medio
de hacer generalizaciones ni de sentar doctrinas; ella debe resolver el
caso concreto, especificando las peculiaridades del caso; se evita as que
la solucin dada a una situacin fctica particular, que puede haber im-
196
JULIO CSAR RIVERA
plicado una alteracin al sentido de la norma, se extienda como una interpretacin jurisprudencial generalizada provocando as tales destrozos.
En este sentido es bien sabio nuestro artculo 16 cuando dice que
en la interpretacin y aplicacin del Derecho, el juez debe ponderar las
circunstancias del caso. Esto en definitiva es lo que hacen los jueces: encontrar primero la solucin justa para el caso concreto, y despus darle
el fundamento jurdico, para lo cual a veces pueden llegar a torcer el recto sentido de la norma.
VIII. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN
En la exposicin de las distintas corrientes de opinin sobre la interpretacin que acabamos de hacer, nos hemos referido a los denominados "elementos de la interpretacin", y a cmo cada escuela o corriente propicia su utilizacin.
Por ello, estimamos necesario ahondar en el anlisis de cada uno de
esos elementos, a lo que destinamos los prrafos que siguen.
167. LOS CUATRO ELEMENTOS DEFINIDOS POR SAVIGNY
Savigny sostuvo la existencia de cuatro elementos de la interpretacin:
gramatical, lgico, histrico y sistemtico, a los que defini como sigue:
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, que constituye el
medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste por consiguiente, en la exposicin de las leyes lingsticas
aplicadas por el legislador.
El elemento lgico tiende hacia la estructuracin del pensamiento,
o sea hacia la relacin lgica en que se hallan sus diversas partes.
El elemento histrico tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de
la ley. sta deba intervenir en aqulla de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin: lo
que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho.
El elemento sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna
que enlaza a todas las instituciones y reglas jurdicas dentro de una
magna unidad.
168. UTILIZACIN DE ESTOS ELEMENTOS
El mismo Savigny enseaba que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es til para descubrir el sentido de la
ley en un caso dado.
Hoy en da otro autor alemn dice que el valor de la interpretacin
se encierra en la plena ponderacin del factor teleolgico (resultado de la
interpretacin) y en su exacta evaluacin frente al texto literal y al uso del
lenguaje, como asimismo los argumentos sistemticos e histricos.
197
La preferencia unilateral del texto y del lenguaje, conduce a la interpretacin literal y al formalisno, enemigo mortal de la ciencia jurdica; la
acentuacin excesiva de lo sistemtico y lo histrico, lleva al estancamiento; la consideracin exclusiva de los resultados determina una jurisprudencia insegura, oscilante. El arte verdadero de la interpretacin reside
en el equilibrio exacto de todos sus elementos bsicos (Enneccerus).
169. EVOLUCIN
Si bien las enseanzas de Savigny han echado races, a los elementos por l indicados se han agregado otros, como el teleolgico, que resalta la importancia del resultado de la interpretacin; el sociolgico, que
apunta a la realidad social actual a que debe aplicarse la ley; el comparativo, que examina la$ soluciones dadas a problemas semejantes en las
legislaciones de otros pases.
Por lo dems, el contenido de los elementos tradicionales definidos
por Savigny ha sido enriquecido por los aportes de la doctrina posterior.
Por lo tanto nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, haciendo referencia tambin a como han sido aplicados en la jurisprudencia
nacional.
170. ELEMENTO GRAMATICAL, SEMNTICO O LITERAL
Una de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretacin ha de ceirse al sentido tcnico de las palabras o al sentido vulgar;
la mayor parte de la doctrina ha concluido en que debe predominar el
sentido tcnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado
empleado por el legislador, aunque ello no implica tampoco desatender
al sentido vulgar cuando as surge de la ley.
a) Valor de los epgrafes:
El texto de las normas singulares es precedido, a veces, por un breve
ttulo, epgrafe o rbrica, que anuncia, resume y a veces aclara su contenido, a imitacin de las obras didcticas con los llamados ttulos marginales;
as sucede entre nosotros con las leyes de concursos (24.522) y de sociedades comerciales (19.550].
Reconocida la utilidad prctica de tal experiencia debe advertirse que
ese epgrafe, en cierto sentido, viene a formar parte de la norma; a veces sirve para integrarla, como ocurre cuando el mismo va ms all de lo que es
el contenido efectivo del texto que sigue al epgrafe, aunque con ms frecuencia dice menos ste que la ley; en ese caso, naturalmente, no podr entenderse que el epgrafe lmite al contenido de la norma (Messineo).
b) Definiciones:
Las definiciones tienen en general un valor vinculante, son imperativas; pues sin estar expresadas en trminos de un mandato u orden
198
JULIO CESAR RIVERA
dado por la ley, sino de concepto, se constituyen en elementos de otras normas, respecto de las cuales aclaran el alcance y el sentido. En definitiva, son
elementos lgicos, indispensables para formular un precepto o una prohibicin, y pueden llamarse normas definitorias interpretativas.
c) Jurisprudencia nacional:
Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse segn el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido especfico 20 ; pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es
propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente; en
esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonable y
sistemtica as lo requiere 21 , dado que la misin del Poder Judicial no se
agota con la remisin a la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores
del Derecho, y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de
la ratio legis y del espritu de la norma 22 .
Es decir que la Corte, en estos precedentes que hemos elegido casi
al azar, destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo
de la interpretacin, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los dems
elementos de la interpretacin.
171. ELEMENTO HISTRICO
En la interpretacin de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta
los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos.
Los antecedentes remotos son en nuestro caso el Derecho Romano,
el Derecho hispnico, el Derecho de Indias, el Derecho Patrio; y pueden tenerse tambin en cuenta naturalmente las fuentes del codificador,
como el Cdigo Napolen, el Cdigo de Baviera, el Cdigo de Prusia, el
Esbozo de Freitas, etctera.
Los precedentes inmediatos estn constituidos generalmente por
los trabajos preparatorios de una ley en concreto.
a) Valor de los trabajos preparatorios 23 :
El valor de los trabajos preparatorios fue destacado por la escuela
de la exgesis, y por todos aquellos que consideran que el objeto de la interpretacin es la bsqueda de la intencin del legislador histrico, es
decir el que sancion efectivamente la ley.
20
CSN, 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , Fallos 295:376.

CSN, 2 8 / 4 / 1 9 8 1 , E.D. 95-552, s u m . 25.
22
CSN, 2 / 8 / 1 9 8 3 , E.D. 107-164.
Bibliografa especial: SCATENA, "LOS trabajos preparatorios y la interpretacin de las
leyes", L.L. 14-48.
21
199
Otra corriente ha ridiculizado a los que buscan en los trabajos preparatorios de la ley una fuente de inspiracin para la interpretacin de
ella, sealando la carencia de preparacin jurdica de los legisladores,
que provoca errores inconcebibles en la exposicin de los trabajos preparatorios o en los discursos que se vierten en las cmaras legislativas; el
desconocimiento de los legisladores de los temas que se votan; la pereza
con que encaran los temas tcnicos del Derecho, generalmente alejados
del ruido poltico.
Sin embargo, hoy en da algunos autores dicen que es arbitraria
cualquier posicin de principio que exagere o repudie el valor de los llamados materiales legislativos, pues la labor interpretativa es tan ardua,
que en determinados casos, esos antecedentes pueden ser un subsidio
adecuado para esclarecer la deficiente tarea legislativa; pero, de todos
modos, no cabe en modo alguno atribuir una significacin autnoma a
esos materiales, si no slo en cuanto pueda demostrarse que el pensamiento en ellos desarrollados tuvo expresin, siquiera imperfecta, en el
texto de la ley (Prez Gonzlez y Alguer).
Nuestra Corte Suprema ha establecido u n a distincin razonable:
las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de
la discusin de una ley, son manifestaciones de opinin individual, no
pudiendo invocarse para modificar el alcance del texto legal, tal cual resulta de su texto expreso y categrico, cuando ellas no han sido aceptadas y establecidas claramente en el texto de la ley que se discuta; por el
contrario, las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen una fuente propia de interpretacin (conf. Salvat).
b) El valor de las notas del Cdigo Civil24:
Las publicaciones del Cdigo Civil agregan, al pie de cada artculo,
las notas que Vlez Sarsfield redactara durante su elaboracin.
Bien dice Salvat que no debe buscarse en ellas el comentario autntico e infalible de la ley, porque no siempre responden a su letra o a su
espritu con exactitud; es ms, a veces resultan contradictorias con el
texto, puesto que muchas veces Vlez Sarsfield revis la norma que
constituye el artculo, y qued la nota en su redaccin original.
Por lo dems esas notas son, frecuentemente, prrafos extrados de
las obras de los jurisconsultos y por consiguiente, para darles su verdadero alcance es necesario tambin estudiar los prrafos de esas obras
que preceden o siguen al que forma la nota (Salvat).
Daz de Guijarro entiende que las notas en las cuales Vlez formula
sus propias doctrinas tienen valor decisivo, y puntualizan la base y fin de
24
Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "El valor de las notas del Cdigo Civil",
J.A. 44-223.
200
JULIO CSAR RIVERA
la norma, cuya explicacin no es necesario buscar en otras fuentes; y

pueden encontrarse notas que por revelar el espritu de la norma permiten una interpretacin amplia o restrictiva del precepto al cual se hallan
agregadas.
As, la jurisprudencia tuvo que resolver un caso en el cual una carta
contena exclusivamente las disposiciones de ltima voluntad de una
persona; el artculo 3648 dice: "El testamento olgrafo debe ser un acto
separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra a escribir
sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a la disposicin
de los bienes, no pueden formar un testamento olgrafo". Pese a la claridad del texto legal, el tribunal sostuvo que la carta en cuestin era un
verdadero testamento olgrafo, ya que no contena ningn otro tema y la
nota al artculo 3648 dice: "El testamento debe ser un acto escrito, hecho
precisamente para probar las ltimas voluntades"; de all se entendi que
la carta a la cual alude el texto del artculo 3648, y que excluye el codificador, son los instrumentos en que las disposiciones testamentarias se
entremezclan con otros asuntos o se las efecta incidentalmente; pero si
la carta se concreta exclusivamente a disposiciones de ltima voluntad,
no cabe desconocerle carcter de testamento olgrafo, porque esta inteligencia no ha sido la del Dr. Vlez Sarseld no obstante que la letra del
texto excediera el alcance que quiso asignarle 25 .
En cambio, sigue explicando Daz de Guijarro, carece de todo valor
la nota cuando ella contradice abiertamente el texto de que se trata;
como la nota al artculo 4023, que predicaba la prescripcin decenal
para la accin de daos y perjuicios causados por delitos o cuasi delitos,
mientras que el artculo 4037 estableca para ese supuesto la prescripcin anual.
Nos parece que el tema de las notas de Vlez Sarseld ha perdido
actualidad. Su trascendencia era exaltada por quienes perseguan conocer la voluntad del legislador, autor material de la ley, lo que hoy es por
lo menos cuestionado a la luz de la jurisprudencia evolutiva.
Amn de ello, las reformas que ha sufrido el Cdigo han servido para
cambiar algo ms importante que el texto; han variado su propio espritu.
Muy poco queda de aquel Cdigo que rechazaba la lesin, porque
"dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o, todas nuestras imprudencias" (nota al art. 943); y que en la misma nota sigue diciendo: "El
consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevisables los contratos". Ni del que en la nota al artculo 2513 dice: "Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la
cosa. Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el
gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara
25
C. I a Civ., 1 4 / 1 2 / 1 9 3 2 , cit. por Daz de Guijarro.
201
en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida".
Hoy nos rige un Cdigo distinto, aunque siga insertado en el cuerpo
redactado por Vlez; hoy se reconoce la lesin, el abuso del derecho, la
imprevisin, el carcter relativo del derecho de propiedad en cuanto al
ejercicio de ciertas facultades que de l emanan.
Por eso las ms importantes notas de Vlez Sarsfleld, que son aquellas en que puede conocerse su pensamiento poltico legislativo, han perdido actualidad, sin perjuicio de reconocer su valor para dimensionar en
toda su inmensidad la personalidad del gran codificador argentino.
172. EL ELEMENTO LGICO
x
v
El elemento lgico fue utilizado particularmente por la escuela de la

exgesis y por la jurisprudencia de conceptos. Por va de la induccin y la
deduccin, se buscaban principios generales en nmero cada vez ms
reducido que permitieran la solucin de los casos aparentemente no
contemplados por el legislador.
Pero ese abuso del elemento lgico llev en alguna medida al descrdito de estas escuelas, que redujeron la tarea judicial a la formulacin
de silogismos tendientes a subsumir los casos de la vida real en las hiptesis normativas; despreocupndose del resultado de la interpretacin; y que cometieron el ms craso error que fue el de llevar los conceptos de la lgica formal o de la lgica matemtica al campo del Derecho.
Hoy en da la aplicacin de la lgica tradicional est no slo cuestionada sino virtualmente descartada.
Recasns Siches, prestigioso autor de habla hispana, recuerda un
ejemplo de Radbruch, segn el cual en una estacin ferroviaria haba un
letrero que transcriba un artculo del Reglamento de Ferrocarriles, cuyo
texto rezaba: "Se prohibe el paso al andn con perros". Sucedi una vez
que alguien iba a penetrar al andn con un oso; el empleado de vigilancia
del acceso pretendi impedirlo, pero la persona que iba acompaada del
oso protest, diciendo que aquel artculo vedaba slo el ingreso con perros, pero no con otra clase de animales.
La aplicacin estricta de la lgica tradicional indicara la razn de la
persona que iba acompaada del oso; si el legislador hubiera querido
prohibir tambin el paso con osos, poda haber aadido la palabra osos,
o bien haber entrado en una designacin ms amplia como animales de
gran tamao, animales peligrosos, animales que puedan ocasionar
molestias a los viajeros, o simplemente animales; pero utiliz slo la
palabra perros, unvoca, sin posibilidad racional de que se le d un
sentido diverso del que tiene, ni ms amplio ni ms restringido: ni animales diferentes de los perros ni una determinada especie de perros:
sencillamente cualquier perro y nada ms que los perros.
202
JULIO CSAR RIVERA
Pero, sin duda, tal interpretacin resultara descabellada, y todo el

mundo razonara en Derecho de la siguiente manera: si estaba prohibido
el paso al andn con perros, se ha de entender, con mucha mayor razn,
que debe considerarse tambin prohibido el acceso con osos. Ello as
porque en el Derecho no priva la lgica matemtica, sino la lgica de lo
razonable, del logos de lo humano o de la razn vital o histrica (Recasns Siches).
En los argumentos de razn, o razonabilidad, intervienen observaciones y experiencias de realidades varias, de realidades humanas
y de realidades no humanas, as como intervienen juicios de valor, juicios estimativos derivados sobre fines, juicios estimativos sobre la
bondad o no bondad de los medios, y juicios estimativos sobre la adecuacin, y tambin sobre la eficacia de los medios para conseguir la realizacin de los fines propuestos.
Todo ello constituye la lgica de lo razonable que es la lgica jurdica, y en esto es donde realmente radica hoy en da la importancia del elemento lgico.
173. ELEMENTO SISTEMTICO
La interpretacin sistemtica obliga a considerar al ordenamiento
jurdico como un todo orgnico.
Este criterio ha sido muy seguido por la jurisprudencia nacional;
as, la Corte Suprema, con referencia a la Constitucin ha dicho que ella
debe ser analizada como un conjunto armnico, dentro del cual cada
una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems, pues sus distintas partes forman una unidad coherente; en la inteligencia de sus clusulas debe cuidarse de no alterar el
equilibrio del conjunto 26 .
Por ello mismo la Corte ha dicho que debe computarse la totalidad
de los preceptos de la ley, de manera que armonice con el ordenamiento
jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin nacional, y en casos no expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella armona, a los fines
perseguidos por las reglas 2V.
174. ELEMENTO SOCIOLGICO 28
El elemento sociolgico est integrado por u n a serie de factores
ideolgicos, econmicos, morales, que revelan y plasman las necesidades y el espritu de la comunidad en cada momento histrico.
26
CSN, 23/11 /1976, Faltos 296-432.

CSN,5/10/1976,FalIos296-22;dem, 15/3/1977,Falios297-142; dem, 1/11/1977,
Fallos 299-93; dem, 5/6/1979, Fallos 301-460.
27
203
A travs de su utilizacin en la interpretacin se trata de ajustar la

norma a la realidad social, poltica, cultural, econmica, vigente al tiempo en que se le aplica.
a) Los standards jurdicos:
El criterio sociolgico tiene particular importancia para la interpretacin de los denominados standards jurdicos, esa especie de normas
en blanco, cuyo contenido concreto queda para la determinacin del
juez, verbigracia el buen hombre de negocios, el buen padre de familia,
el inters de los hijos, el inters de la familia, la moral y las buenas costumbres, la buena fe.
Particularmente con relacin a la moral y las buenas costumbres,
en nuestro Derecho, se han sustentado dos tesis; aquella que vincula la
moral y las buenas costumbres a la moral catlica, y la que lo relaciona
con la moral media de un pueblo en un momento dado.
La moral catlica constituye un factor a ponderar por el juzgador en
cada caso concreto, pues en principio esa religin es a la que pertenece
la mayora de los argentinos; y la nota al artculo 530 dice que las buenas
costumbres son el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por
las leyes divinas y humanas.
Pero lo cierto es que predomina la tesis segn la cual el juez no debe
tener un criterio excesivamente estricto en la ponderacin de tales
standards con los cuales se tiende a juzgar la conducta de las personas.
Podramos sealar, por ejemplo, que en la poca actual no puede
concebirse necesariamente como inmoral, y por ello sancionado por el
derecho privado, las relaciones sexuales fuera del matrimonio, en la medida en que no implique ello adulterio; pese a que se encuentra claramente prohibido por las reglas de la religin.
175. EL ELEMENTO TELEOLGICO
El elemento ideolgico desde nuestro punto de vista tiene una doble
formulacin.
Por un lado, la interpretacin debe estar vinculada con la finalidad
de la ley, con los motivos que determinaron su sancin, y con la ocasin
en que fue dictada, es decir, se trata de la investigacin de la ratio y de
la ocassio legis con lo cual se penetra en el espritu de la disposicin, que
no puede ser interpretado si no se descubre el pensamiento ntimo en
ella encerrado (De Ruggiero).
El segundo aspecto del elemento ideolgico est en el resultado en
s de la interpretacin; del cual el intrprete no puede desvincularse.
28
Bibliografa especial: MARTNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "El criterio de la realidad social en la
interpretacin de las n o r m a s jurdicas", ADC 1985-212.
204
JULIO CESAR RIVERA
Bien ha dicho nuestra jurisprudencia, en reiteradas oportunidades,

que el intrprete no puede prescindir de las consecuencias que derivan
de un fallo, toda vez que l constituye uno de los ndices ms seguros
para verificar la razonabilidad de la interpretacin y de su congruencia
en el sistema en el que est engarzada la norma 29 ; por ello ha de buscarse siempre una interpretacin valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la admisin de soluciones injustas, cuando
es posible arbitrar otras de mrito opuesto, no resulta compatible con el
fin de la tarea judicial 30 .
En sntesis, como han dicho muchas veces nuestros tribunales civiles no es posible que el intrprete maneje los artculos de la ley en un
estado de indiferencia por los resultados 31.
Finalmente, el resultado de la interpretacin debe ser siempre compatible con la Constitucin Nacional (Larenz, Salvat), pues de otro modo
tornara a la ley en inconstitucional.
176. ELEMENTO COMPARATIVO
En el n 9 135.1, hemos tratado del derecho comparado entre las
fuentes del derecho. Lo all dicho vale tambin para definir al derecho
comparado como elemento de utilidad para la interpretacin de nuestra
propia ley, pues ante normas semejantes y que regulan situaciones que
guardan una analoga fctica, el modo en que la norma ha sido interpretada puede servir de orientacin a los jueces nacionales.
VIII BIS. LA INTERPRETACIN DE LA LEY SEGN EL ANLISIS
ECONMICO DEL DERECHO
176.1. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO (AED). REMISIN
El AED ha sido tratado en el n 9 60.1 y siguientes, por lo que remitimos a lo all expuesto.
Obviamente el AED tiene una relevancia fenomenal en materia de
interpretacin de la ley, especialmente cuando el agente interpretador es
el juez, pues incorpora al anlisis jurdico la nocin de eficiencia en la
asignacin de recursos y abre la visin del jurista a las consecuencias
econmicas de las opciones legislativas y judiciales.
En este sentido, el AED predica que tanto el legislador al dictar la
norma cuanto el juez hagan un anlisis consecuencialista sea de la ley
a sancionar o de la sentencia a pronunciar. Esto es: si la ley o sentencia
29
30
31
CSN. 6/11/1980, E.D. 95-554, sum. 35.

CSN, 24/4/1986, E.D. 20-A-842, sum. 1; idem 27/6/1985, E.D. 116-308.
CNCiv., SalaE, 10/8/1982, E.D. 102-654; dem, 23/12/1981, E.D. 98-470.
205
hacen una asignacin eficiente de los recursos y cmo ha de incidir la ley

o la sentencia en la conducta de las personas en el futuro.
Esto se ve muy claramente en el mbito de la responsabilidad civil 32 , en el cual el AED destaca como uno de los fines esenciales del sistema a la prevencin del dao, pues la mejor forma de reducir los costes
de los accidentes es evitando su produccin 33 .
En este sentido se dice que el AED del derecho de accidentes toma
especialmente en consideracin que las reglas de derecho (leyes y sentencias) deben inducir a las personas (daadores o vctimas) a adoptar
los niveles de actividad y precaucin que sean ptimos socialmente 34 .
En otras palabras, se dice que la teora bsica de la prevencin de los daos consiste en el efecto que la perspectiva de pagar una indemnizacin
de daos tendr en la conducta de partes en situacin similar en el futuro 35 .
Y por ello puntualiza que:
una regla que atribuya responsabilidad exclusivamente al daador hace que la vctima no adopte un nivel de precaucin razonablemente exigible;
una regla que atribuya responsabilidad cualquiera sea el nivel de
precaucin que se adopte (regla de la responsabilidad objetiva) hace que
el posible daador adopte precauciones ptimas, porque un peso que invierta en seguridad o precaucin se traduce en ms de un peso de reduccin de costes de accidentes;
del mismo modo si los accidentes inciden en el nivel de actividad
en el sentido de que a mayor actividad mayores costos de accidentes, la
responsabilidad objetiva puede inducir al causante a adoptar un nivel
ptimo de actividad 36 .
Otro aspecto que ha sido tratado muy relevantemente por el AED, y
que se encuentra vinculado a la idea de prevencin es el de la valoracin
de los daos 37; y entre ellos reviste especial importancia la valuacin de
los daos a las personas.
32
V. RIVERA, Julio Csar, "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el proyecto de Cdigo de 1998", en Anales de la Academia Nacional de Derecho, 2000 (separata publicada por La Ley).
La nocin de "coste de los accidentes" h a sido introducida por CALABRESI, Guido, El coste
de los accidentes, Barcelona, 1984, trad. de J o a q u n Bisbal.
MITCHELL POLINSKY, A., Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. de J . lvarez
Flores, Barcelona, 1985; op. y lug. cit.
35
POLINSKY, A. Mitchell - SHAVELL, Steven, "Punitive damages: a n economic analysis", Harvard Law Review, 1998-869 y sigs.; otros autores son citados en "Problemas and proposals in
punitive damages reform", Harvard Law Review, vol. 113-2000-7, nota 80, pg. 1795.
GMEZ, F e m a n d o - PASTOR, Santos, "El derecho de accidentes y la responsabilidad civil:
u n anlisis econmico yjuridico", ADC, 1990-495.
SCHFER, Hans-Bemd - OTT, Claus, Manual de anlisis econmico del Derecho civil trad.
de Macarena Von Carstenn-Lichterfelde, Madrid, 1986.
206
JULIO CESAR RIVERA
Contrariamente a lo que podra suponerse, el AED propicia asignar

un valor a la vida humana, que no sea inferior al que la mayora de la comunidad se asigna a s misma (autovaloracin) 38 .
Por ello, el derecho de responsabilidad civil no debe subvencionar el
homicidio, como dicen Schffer y Ott sucede en Alemania 39 , y en definitiva en todos los pases en los cuales no hay indemnizaciones que cubran
razonablemente el dao efectivamente causado
En otras palabras, no debe haber una infravaloracin de los daos.
Es que si se excluyen ciertos daos el causante se ver motivado a adoptar menos precauciones de las ptimas. El mismo efecto se produce
cuando media una subestimacin del quantum de los daos. En sntesis,
la infravaloracin de los daos equivale a una verdadera regla parcial de
no responsabilidad que reduce los incentivos para disminuir el riesgo 40 .
Desde nuestro punto de vista ello es plenamente aplicable a los casos de indemnizacin de los daos causados a los derechos de la personalidad por medio de la prensa y a los supuestos de daos causados al
medio ambiente. Por ello como ya ha sido puntualizado la doctrina
propicia la adopcin de soluciones que conduzcan a "expropiar" al agente daador toda la utilidad que el daador haya podido obtener por la
mayor venta de ejemplares o por no haber puesto la diligencia debida en
evitar el dao ambiental.
Un ltimo plano en el que podemos ejemplificar como una sentencia
debe tener en cuenta sus consecuencias sobre la conducta de los individuos y los comportamientos sociales en general, es el de la fijacin de
la tasa de inters 41 . El Cdigo Civil no ha establecido una tasa legal y el
Cdigo de Comercio remite a la que cobra el Banco de la Nacin. Ello ha
dado lugar a una gigantesca masa de fallos judiciales que en todas las
pocas han pretendido fijar la tasa de inters, a veces caso por caso, a veces como criterios generales. La fijacin judicial de las tasas de inters
tiene una incidencia directa en la conducta de las personas. As, una
tasa que sea ms baja que la de plaza, har que el deudor litigue todo lo
que pueda porque de ese modo tendr dinero a ms bajo costo que el que
debera pagar recurriendo a un banco. Del mismo modo, esa tasa judicial
baja puede inducir a comportamientos abusivos en contra del deudor,
por ejemplo, exteriorizando en el contrato una suma mayor a la verdaderamente prestada, de modo que el acreedor se compense "anticipadamente" una posible reduccin judicial de la tasa pactada, con lo que se
38
Se argumenta que la conservacin de la vida es til porvarias razones: (i) no se pierden
los recursos que produca el muerto ni los que l usaba; (ii) hay una disminucin del riesgo de
propia muerte y de terceros de cuyo bienestar me encargo o se encarga.
39
SCUFER - OTT, op. cit, n e 6.3., pg. 140.
40
GMEZ - PASTOR, op. cit., pgs., 512/513.
41
V. RIVERA, Julio Csar - MEDINA, Graciela, "A la bsqueda de la tasa perdida", JA., 1993IV-276; RIVERA, Julio Csar, "Determinacin de la tasa de inters por va de un fallo plenario.
Un abuso inconstitucional de las atribuciones judiciales", RDPC, 2001-2-151.
207
causa dao a aquellos que la sentencia quiso proteger. Tambin puede

inducir a que la tasa se disimule en otros costos del contrato, o sea ms
difcil realizar una operacin porque, por ejemplo, se requieran mayores
comprobaciones de solvencia (esto sucede en la emisin de tarjetas de
crdito), con lo cual son los deudores cumplidores los que subisidian a
los deudores incumplidores.
En fin, el AED requiere contemplar las consecuencias econmicas
de las sentencias y de cmo las interpretaciones elegidas han de incidir
en las conductas futuras de los individuos, partiendo del supuesto que
estos han de elegir siempre aquello que les procure mayor beneficio.
IX. INTERPRETACIN INTEGRADORA
177. OBLIGACIN DE FALLAR EN MATERIA CIVIL
El artculo 15 dice: "Losjueces no pueden dejar dejuzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
Este precepto, tomado del Cdigo Civil francs (art. 4Q), impone a los
jueces la necesidad de encontrar siempre una solucin a todos los casos
que se les plantean, para lo cual ha de recurrir a los medios establecidos
en el artculo 16, es decir que si la^cuestin no puede resolverse por la palabra ni por el espritu de la ley, atender a los principios de las leyes anlogas y a la costumbre (art. 17) y si an as fuere dudosa, resolver por
los principios generales del Derecho.
Estos textos nos enfrentan al problema de la plenitud del ordenamiento y la existencia de lagunas de la ley, as como, naturalmente, ante la
necesidad de colmarlas para la resolucin de los casos particulares que se
presentan a losjueces. A esto dedicaremos los prrafos siguientes.
178. LAGUNAS LEGISLATIVAS Y LA PLENITUD
DEL ORDENAMIENTO
Alguna doctrina, particularmente el positivismo jurdico, ha sostenido la inexistencia de lagunas, pero ella ha sido casi abandonada en la
doctrina civilstica contempornea. Castn Tobeas dice que con razn
se ha observado que la lgica es impotente para llenar todos los vacos resultantes de la insuficiencia de los textos. Y una norma negativa (todo lo
que no est prohibido, est permitido) que completara el sistema jurdico
resuelve muy poco en la esfera de la aplicacin prctica, pues el principio
general de libertad slo podra, cuando ms, suplir la ley en las materias
42
Bibliografa especial: Cossio, Carlos, Las lagunas delDerecho, Crdoba, 1942; NOVALVO PREZ ACERVO, "Las lagunas jurdicas", RDP 1980-637; VIGO (h), Rodolfo L., Integracin de la
ley, Buenos Aires, 1978; ZnELMANN, Ernesto, "Las lagunas del Derecho", trad. de Wemer
Goldschmidt, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949.
208
JULIO CSAR RIVERA
que dependen de la autonoma privada; pero, carecera de toda eficacia

obviamente en el mbito de los derechos reales o del Derecho de familia.
Por lo tanto se ha de admitir la existencia de las lagunas, pues aun la
ms perfecta de las legislaciones no puede comprender la totalidad de los
casos; ello equivale a rechazar el pretendido dogma positivista de la plenitud lgicamente necesaria de la legislacin escrita (Castn Tobeas).
Pero obviamente no hay vacos en el ordenamiento jurdico en s,
pues a travs de los medios de integracin, el juez debe siempre encontrar una solucin.
Dentro de estas soluciones, como lo seala el artculo 16, est la recurrencia a la analoga, o interpretacin integradora.
179. CASOS EN QUE EXISTEN LAGUNAS
Puig Brutau dice que existen lagunas por lo menos en los siguientes
casos:
a) Ausencia de regulacin:
La ley calla en absoluto, aun intencionadamente, porque remite la
solucin a la costumbre (en nuestro pas la regulacin del nombre, hasta
la sancin de la ley 18.248), o porque considera que la cuestin todava
no est madura para ser regulada (como suceda con la adopcin hasta
la sancin de la primera ley).
bj Por imperfeccin tcnica:
Porque alguna materia ha sido regulada sin tener en cuenta alguna
de sus posibilidades.
c) Lagunas de regulacin oculta:
Como sucede con las enumeraciones, limitativas o numerativas,
que pueden ser incompletas; verbigracia en nuestro Derecho el artculo
144 que enuncia limitativamente las personas que pueden denunciar la
demencia, y que sin embargo es ampliado por la doctrina que legitima al
propio enfermo, y al tutor del mismo.
180. CMO LLENAR LAS LAGUNAS DE LA LEY
Los mtodos de integracin del Derecho dependen de las distintas
posturas ideolgicas de los autores o cdigos.
En nuestro Derecho, cuando la ley sea de por s insuficiente, el juez
ha de recurrir a la analoga, a las costumbres y a los principios generales
del Derecho, entendidos stos, segn nuestro criterio, no slo por los
principios propios del ordenamiento sino como los principios que constituyen o emanan del derecho natural.
209
S e g n otros p u e d e ser por la libre investigacin o creacin del Derecho, q u e autoriza al j u e z a resolver segn la n o r m a que l como legislador promulgara, siguiendo la doctrina consagrada y la tradicin, como
reza el artculo l s del Cdigo Civil suizo.
181. LA ANALOGA
a) Concepto:
Es la aplicacin a u n caso no previsto de la n o r m a que se refiere a
otro, q u e ofrece con el primero u n a semejanza que el intrprete considera
suficiente p a r a que la aplicacin est justificada, por concurrir en u n o y
otro la m i s m a razn.
E n sntesis, semejanza e identidad de razn son las dos n o t a s en
que se funda la aplicacin de la analoga.
b) Analoga
de ley y analoga del Derecho:
La analoga de ley va de lo particular a lo particular; ante el vaco de

la ley, se aplica otra n o r m a legal.
La analoga del Derecho procede a u n a abstraccin general por b a s e
de las reglas particulares; induce de s t a s principios generales q u e luego
aplica al caso (Puig B r u t a u , Messineo). Aqu los principios generales son
entendidos en el sentido de principios extrados del ordenamiento positivo, no del derecho j u s t o o derecho n a t u r a l .
c)
Fundamentos:
El fundamento de la aplicacin analgica es el argumento a par ratione; donde la razn es la misma, idntica debe ser la norma de Derecho, pero
suponiendo la igualdad de caracteres entre dos situaciones jurdicas. Deriva en definitiva, del principio general de igualdad (v. supra, n e 121).
d) Analoga e interpretacin
extensiva:
Se i n t e n t a diferenciar u n a de la otra. En la primera, es decir en la

analoga, se t r a t a de hallar u n a n u e v a n o r m a q u e surge de otra superior,
la que a travs de la analoga se aplica indirectamente; en cambio en la
interpretacin extensiva, no se h a c e m s que ampliar el contenido de la
n o r m a a casos no previstos literalmente en ella pero incluidos en su espritu (Santos Briz).
P a r a invocarla analoga debe faltar u n a norma reguladora de la materia de q u e se trata; por la analoga se obtiene u n principio no expreso
en el q u e se pretende s u b s u m i r el caso n o previsto, m i e n t r a s q u e en la
interpretacin extensiva se p r o c u r a descubrir el verdadero sentido de la
n o r m a existente; la analoga, como decimos, a diferencia de la interpretacin extensiva, procura d e s c u b r i r n u e v a s n o r m a s (Trabucchi).
210
JULIO CSAR RIVERA
e) Requisitos de procedencia:
Para que proceda la analoga es necesario que se den tres requisitos:
que haya laguna legal, pues si no no sera aplicacin analgica
sino interpretacin extensiva;
que concurra la misma ratio decidendi o igualdad jurdica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo est;
que no exista prohibicin legal de recurrir a la analoga.
f) Analoga y ley penal:
En el derecho penal est vedada, como principio, la aplicacin analgica; la tipificacin de la conducta sancionable debe ser expresa; si no
hay una norma que expresamente califique como delictiva una conducta, debe entenderse que hay libertad de obrar.
La prohibicin de la analoga en materia penal debe entenderse aplicable a cualquier norma represiva aunque no est en el Cdigo Penal.
g) Otras exclusiones de la analoga:
No pueden ser aplicadas analgicamente las leyes que tienen un
puro carcter temporal, es decir que estn destinadas a regir por un
tiempo; las que se refieren a circunstancias excepcionales, como puede
ser la ley de presuncin de fallecimiento dictada durante el gobierno de
Jacto, que se refiere a las personas desaparecidas en determinado perodo; las leyes prohibitivas y sancionadoras; las limitativas de la capacidad
de las personas y de los derechos subjetivos; las normas de derecho singular o excepcional.
CAPTULO IV
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO i
I. PLANTEO DEL PROBLEMA. INTRODUCCIN
182. CUESTIONES QUE SUSCITA LA SANCIN
DE NUEVAS LEYES
El Derecho se encuentra en constante evolucin, y por ello hoy ms
que nunca se sancionan a diario leyes nuevas, que como tales pueden incidir en las situaciones jurdicas existentes al tiempo de su entrada en vigor.
Es claro que las nuevas leyes han de regir las situaciones jurdicas
que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia.
Pero no es tan claro qu ha de suceder con las situaciones jurdicas
que existen, que estn constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada
en vigor de la nueva ley.
En teora pueden darse tres respuestas a este tema:
a) la ley nueva no alcanza a las situaciones jurdicas nacidas al amparo de la legislacin anterior;
b) la ley nueva rige tambin para esas situaciones jurdicas;
c) la ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones jurdicas; en principio; aquellos que no hayan sido concluidos definitivamente bajo la legislacin sustituida.
183. VALORES QUE ESTN EN JUEGO
En la solucin de las cuestiones precedentes debe tenerse en cuenta
que entran en tensin dos tipos de valores, ambos respetables.
Bibliografa general: ARECO, J u a n Segundo, La irretroactividad de la ley y los contratos

sucesivos, Buenos Aires, 1948; ROUBIER, Paul, Le Droit transitoire (conjlits des lois dans le
temps), Pars, 1960; BORDA, Guillermo A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos,
Buenos Aires, 1951; RAYCES, Alejandro, Los derechos adquiridos en contratos sucesivos,
Buenos Aires, 1943; FIORE, Pascuale, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, trad.
de Enrique Aguilera Paz, 3 S ed., Madrid, 1927; GARCA VALDECASAS, Guillermo, "Sobre la
significacin del principio de no retroactividad de la ley", ADC 1966-45.
212
JULIO CESAR RIVERA
Por u n lado, la nueva ley se considera en abstracto un avance

sobre la derogada, sustituida o modificada legislacin anterior. De all
que sea razonable la pretensin de que la nueva ley tenga el mbito de
vigencia ms extendido posible.
De otro lado, si las nuevas leyes afectaran siempre a las relaciones
o situaciones jurdicas constituidas, no habra seguridad alguna. Si las
leyes pudieran reglamentar el pasado, pudieran hacer ilcito lo que era
lcito, o viceversa, prohibir lo autorizado, etctera, toda relacin o situacin jurdica estara permanentemente en cuestin. La sociedad no seria
posible, deca Mourlon.
De all que la primera idea del Derecho moderno sobre el tema, ha
sido la de la irretroactividad de las leyes, expuesta como principio general para regir la materia, y que ha sido elevada por Larenz a la categora
de principio general de Derecho (v. supra, n- 121).
A esta idea nos referimos seguidamente.
184. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
a) Origen:
En el Derecho Romano una constitucin de Teodosio II y Valentiniano
III, del ao 440, recogida en el Cdigo de Justiniano (I, 14), estableca que
las leyes y constituciones "prescriben la forma de las causas futuras y no
se retrotraen a los hechos pasados a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y las cosas an en suspenso".
Esta norma, conocida como "regla teodosiana" es interesante, en
cuanto a partir de ella se formul el principio de irretroactividad con un
amplio alcance: las leyes nuevas no alcanzan a los hechos pasados, ni
aun a los que estn en suspenso.
Pero, a la vez, la regla contena una limitacin a tal principio: el legislador puede retroaccionar la ley si lo considera oportuno (Areco).
La escuela del derecho natural investig la nocin de derecho adquirido sobre la que construy el concepto de ley retroactiva tema al que
nos referiremos ms adelante.
b) Incorporacin a los textos constitucionales:
A partir del siglo xvn, el principio de irretroactividad comenz a aparecer en algunas constituciones la de los Estados Unidos, art. l e , sec.
9, parg. 3; sec. 10, parg. 1, aunque en general limitado al campo del
derecho penal francesa de 1793, como lo ha hecho la Constitucin argentina (art. 18).
En cambio, las constituciones de Noruega de 1814 y de Brasil de
1824 establecieron la irretroactividad tanto para el campo penal como
para el civil.
EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO
c) Incorporacin
a las legislaciones
213
civiles:
El Cdigo Napolen establece e n s u artculo 2- q u e la ley no dispone

m s q u e p a r a el futuro; ella no tiene efectos retroactivos.
E s t a regla h a p a s a d o a otros cdigos que la h a n recogido en trminos m u y semejantes (Cdigo austraco, los cdigos de los E s t a d o s italianos anteriores a la unificacin del reino, y tambin el Cdigo de 1865).
La n o r m a h a sido materia de a l g u n a s adiciones: as, en el Cdigo Civil espaol se prev la excepcin de la regla teodosiana: las leyes no tend r n efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario (art. 3 a , m a n t e n i d o
exactamente en el art. 2 e , inc. 3B, del nuevo Ttulo Preliminar).
Nuestro Cdigo Civil sostuvo la irretroactividad de principio, vinculada a la nocin de derechos adquiridos (art. 3Q), y previo excepciones en
favor de las leyes interpretativas y de orden pblico (arts. 4 e y 5 9 ). De todos modos, como se ver m s adelante, n u e s t r o Cdigo Civil adopt tambin la idea del efecto inmediato de la nueva ley que no es contradictoria
con la regla de la irretroactividad (arts. 4 0 4 4 y 4045).
d) La irretroactividad
en materia
penal:
E n e s t a m a t e r i a la irretroactividad es s u n principio absoluto.

N u e s t r a C o n s t i t u c i n lo d i s p o n e e x p r e s a m e n t e en el artculo 18.
La excepcin a la regla de la irretroactividad de la ley penal est
d a d a por la ley m s benigna, que debe aplicarse a quienes no estuvieren
condenados a la poca de la sancin de la n u e v a ley m e n o s severa que
la anterior.
185. EXCEPCIONES A LA
IRRETROACTIVIDAD
Reconocida la irretroactividad como regla de principio por las legislaciones civiles decimonnicas, se impusieron lmites a ella por va de al
m e n o s tres excepciones:
a) Las leyes de orden
pblico:
C u a n d o la materia legislativa a t a e al orden pblico, es mayor el inters general en su aplicacin inmediata a todas las relaciones jurdicas
existentes, sea que estuvieren o n o constituidas al tiempo de la e n t r a d a
en vigencia de la ley.
De all q u e a l g u n a s legislaciones, como el mismo Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, reconocieron que frente a la ley de orden pblico nadie p u e de invocar d e r e c h o s irrevocablemente adquiridos, admitindose por
ende, la aplicacin retroactiva de este tipo de leyes (art. 5Q).
De todos modos, la retroactividad de las leyes de orden pblico n o
es absoluta: siempre e n c u e n t r a s u valladar en las g a r a n t a s constitucionales. As tuvo oportunidad de decirlo m u c h a s veces n u e s t r a Corte S u prema.
214
JULIO CSAR RIVERA
b) Leyes
interpretativas:
Ya h e m o s examinado el t e m a de las leyes interpretativas (v. supra,
n a 145). Se sostiene que la ley interpretativa es la m i s m a ley interpretada, por lo q u e puede tener vigencia al mismo tiempo q u e sta, a u n q u e n o
p u e d e afectar n u n c a a los c a s o s ya juzgados (art. 4 S ).
c) Leyes expresamente
retroactivas:
Habida c u e n t a de que la regla de la retroactividad aparece expresa

en cdigos que no son m s que leyes, n a d a impide q u e el legislador otorgue efectivamente efecto retroactivo a u n a n u e v a ley q u e sancione.
E s decir, en otras palabras, que el legislador puede determinar con
la sola limitacin de respetar los derechos a m p a r a d o s o tutelados por gar a n t a s constitucionales la vigencia hacia el p a s a d o de u n a ley por l
s a n c i o n a d a (art. 3 9 , a partir de la reforma de la ley 17.711).
186. CONCLUSIN: LA IRRETROACTIVIDAD
DE HERMENUTICA
ES UN PRINCIPIO
De lo expuesto en el n m e r o precedente, la doctrina h a extrado

como conclusin prcticamente u n n i m e , que el principio de irretroactividad de las leyes expresado en los cdigos civiles como el argentino en
su redaccin original, no es m s que u n a regla h e r m e n u t i c a dirigida al
juez. No es entonces u n a n o r m a de conducta p a r a el legislador, quien tiene u n a completa i n d e p e n d e n c i a p a r a cada caso p a r t i c u l a r con la ya
m e n t a d a limitacin i m p u e s t a por la Constitucin Nacional (conf. Rayces, Areco, Llambas, Borda, etctera).
II. DETERMINACIN DEL CONCEPTO
DE RETROACTIVIDAD
187. PLANTEO
H a s t a aqu h e m o s visto que los cdigos civiles decimonnicos establecen u n principio legal de irretroactividad de las leyes; q u e no tiene
otro a l c a n c e q u e el de ser u n a regla de h e r m e n u t i c a dirigida al juez,
p u e s el legislador p u e d e s a n c i o n a r leyes retroactivas.
Mas a h o r a es del caso p r e g u n t a r s e : c u n d o u n a ley es retroactiva?
A esta p r e g u n t a t r a t a r o n de r e s p o n d e r los a u t o r e s m e d i a n t e la construccin de diversas doctrinas, la primera de las c u a l e s h a sido la de los derechos adquiridos y que, en sntesis, propicia la idea de q u e la ley es retroactiva c u a n d o alcanza a derechos adquiridos, y n o lo sera c u a n d o
afecta m e r a s expectativas o facultades.
215
188. DOCTRINA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

a) Origen. Principales expositores:
La doctrina de los derechos adquiridos tiene su origen en la escuela
del derecho natural. Christian Wolff es quien desarrolla la idea de que
hay derechos innatos (como la libertad o la igualdad), establecidos por leyes naturales; y derechos adquiridos, que nacen de la actividad particular de los hombres, que por tanto pueden renunciarlos, enajenarlos, modificarlos, acrecentarlos o disminuirlos. Los primeros estn regidos por
las leyes naturales que rigen desde siempre; los segundos por las leyes
positivas, que como acto de voluntad del legislador, no pueden tener vigencia sino desde que esa voluntad se expresa, por lo que slo regirn
hacia el futuro, sin tocar el pasado.
La idea, que se encuentra tambin en Domaty otros autores, es desarrollada luego de la sancin del Cdigo Napolen por Blondeau bajo la
nocin de "esperanzas" (1809) y finalmente construida por Merlin (1825)
y Chabot d'Allier (1829).
Domin todo el siglo xix, apareciendo las primeras crticas a la misma en los ltimos aos del mismo siglo xix en algunos escritos de Vareilles Sommieres y otros autores.
Como se ver, a pesar de su recepcin en algunas legislaciones, ha
sido abandonada por la doctrina de los autores.
b) Concepto de derecho adquirido:
El meollo de la doctrina que examinamos radica en que la nueva ley
debe respetar los derechos adquiridos. Entre nuestros autores, que examinaron el tema a propsito del artculo 3 g del Cdigo Civil en su redaccin original, se haba llegado a la conclusin generalmente aceptada, de
que deba entenderse que hay derecho adquirido cuando se renen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputacin a favor
del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada; en sntesis, el derecho ya est incorporado al patrimonio antes de la sancin de
la nueva ley (Llambas, Arauz Castex).
c) Concepto de mera expectativa:
En cambio, mera expectativa existe cuando todava no se han cumplido todos los recaudos para que se impute el sujeto esa prerrogativa jurdica individualizada.
Para diferenciarlos en la realidad se recurra al ejemplo de la ley que
modificara los grados sucesorios. Nuestro Cdigo Civil asignaba la calidad de heredero al pariente ubicado hasta el sexto grado de consanguinidad; la ley 17.711 modific tal regla, limitndola al consanguneo hasta el cuarto grado. El primo segundo de una persona fallecida antes del
1/7/1968 (fecha de entrada en vigencia de la ley 17.711), pariente den-
216
JULIO CESAR RIVERA
tro del sexto grado de consanguinidad, tena u n derecho adquirido a la

sucesin del causante; por lo tanto la nueva ley no podra afectar la situacin jurdica consolidada al amparo del anterior rgimen. En cambio
los primos segundos de quienes no hubiesen fallecido al 1 / 7 / 1 9 6 8 no tenan ms que una mera expectativa, por lo que la nueva ley poda modificar respecto de ellos los grados sucesorios sin que por ello se le atribuyese carcter retroactivo.
d) Formulacin de la doctrina:
En sntesis, la doctrina de los derechos adquiridos afirma que una
ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos al amparo de la anterior legislacin; y no lo es cuando slo se dirige las meras expectativas
o facultades.
e) Recepcin legislativa:
Numerosos cdigos recogieron la idea de los derechos adquiridos.
Entre ellos nuestro Cdigo Civil, cuyo artculo 3 a estableca en su redaccin original: "Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". La idea se reproduca
en el artculo 4044, conforme al cual "Las nuevas leyes deben ser aplicadas a los hechos anteriores, cuando slo priven a los particulares de derechos que sean meros derechos en expectativa; pero no pueden aplicarse
a los hechos anteriores, cuando destruyan o cambien derechos adquiridos" (v. tambin el viejo texto del art. 4045).
Los artculos 4044 y 4045 fueron derogados por la ley 17.711 que
abandon la idea de los derechos adquiridos (v. infra n s 196 y sigs.)
f) Crtica:
Muchos autores han sealado la inutilidad de la doctrina de los derechos adquiridos.
Por un lado se ha sostenido que todas las leyes nuevas afectan, de
una manera u otra, derechos adquiridos por los particulares; de modo
que los sostenedores de la teora se han preocupado por establecer cules
derechos adquiridos son merecedores de ser amparados con la irretroactividad y cules no.
Por lo dems puede haber leyes que claramente no tengan efectos
retroactivos y que sin embargo afecten sin duda derechos adquiridos;
por ejemplo, una ley que a partir de maana suprimiera el derecho de
propiedad no podra decirse que es retroactiva, pero s que afecta derechos adquiridos (Borda).
De all que los autores tiendan a sustituir esta doctrina por otras
que examinaremos seguidamente.
189. DOCTRINA DE LOS HECHOS

a)
217
CUMPLIDOS
Exposicin:
La doctrina de los a u t o r e s , vista la insuficiencia de la nocin de derechos adquiridos p a r a explicar el fenmeno de la validez temporal de las
leyes, se dio a elaborar otras ideas, entre las cuales tuvo y sigue teniendo
especial consideracin la teora de los h e c h o s cumplidos o c o n s u m a d o s .
Ms all de a l g u n o s desarrollos a t r i b u i d o s a a u t o r e s a l e m a n e s y
a u s t r a c o s del siglo xix (v. Areco), la primera formulacin orgnica que
llega a nosotros es la realizada por los italianos Chironi y Abello.
Siguiendo b s i c a m e n t e la exposicin que h a c e Areco, podemos sintetizar la doctrina de Chironi y Abello diciendo que p a r a ellos, en principio, no p u e d e existir conflicto de leyes sucesivas, p u e s c a d a u n a debe regir los h e c h o s cumplidos en el m o m e n t o en que se e n c u e n t r a n en vigor.
El conflicto podra existir slo c u a n d o u n hecho, que se h a cumplido bajo
la vigencia de u n a ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y res u l t a n entonces alcanzadas por u n a n u e v a ley de m a n e r a diversa como
lo haca la q u e e s t a b a en vigor c u a n d o ese efecto comenz a producirse.
Cmo se resuelve este conflicto? La regla es que los efectos deben
considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto q u e d a n
sometidos a la ley anterior. Pero si se trata de efectos q u e p u e d a n o no
existir como c o n s e c u e n c i a s del hecho, y que no tienen relacin conexa
con el hecho, la ley n u e v a p u e d e sujetarlos a su n o r m a , sin que por ello
p u e d a sostenerse que h a y a retroactividad, porque tales efectos no tienen
la caracterstica del hecho ya existente, esto es, cumplido.
b) Desarrollos
ulteriores:
La doctrina de los h e c h o s cumplidos h a tenido desarrollos en Francia (Vareilles - Somieres) y en otros pases, pero probablemente el aporte
m s original corresponde a Coviello.
Este a u t o r afirma que la ley tendra efecto retroactivo siempre que
afecte h e c h o s cumplidos y consecuencias anteriores a la vigencia de la
ley nueva.
Pero agrega que, a d e m s , la ley nueva no p u e d e afectar consecuencias posteriores a s u e n t r a d a en vigor c u a n d o tengan relacin de c a u s a
a efecto con el hecho cumplido bajo vigencia de la ley antigua.
En cambio, si la c o n s e c u e n c i a del hecho no tiene relacin de c a u s a
efecto con u n hecho cumplido, no hay retroactividad, sino aplicacin inmediata de la ley.
c) Recepcin
legislativa:
La doctrina de los h e c h o s c u m p l i d o s tiene reflejo normativo en el

Cdigo suizo de las obligaciones (art. 882) y en el Cdigo Civil del mismo
pas. Tambin el artculo 2fi, injinedel Cdigo Civil del Paraguay, conforme
218
JULIO CSAR RIVERA
al cual "las leyes nuevas no pueden invalidar o alterar los hechos cumplidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas leyes".
d) Importancia:
La importancia de esta tesis radic en la distincin entre los hechos
cumplidos y sus consecuencias, as como entre retroactividad y aplicacin inmediata de la ley.
Esos conceptos pasaran a constituir el material sobre el cual elaborara Paul Roubier su teora que ha influido directamente en el nuevo artculo 3 e del Cdigo Civil argentino.
190. DOCTRINA DE ROUBIER
a) Exposicin:
La primera edicin de la obra de Roubier es de 1929 y se public
bajo el ttulo Conjlis des lois dans le temps. La segunda es de 1960 y lleva
como ttulo Le Droit transitoire.
En muy prieta sntesis puede decirse que la doctrina de Roubier ha
tenido el enorme mrito de proponer un sistema coherente sobre la base
de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos
y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurdicas.
b) Elementos:
La teora se caracteriza entonces, por el recurso a la nocin de situacin jurdica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva.
As Roubier determina que en toda situacin jurdica los aspectos
dinmicos son los de la creacin o constitucin y de la extincin; cuando
una de estas fases est concluida es un hecho cumplido y la ley nueva
no puede volver sobre ella. Verbigracia, si dos personas se han casado
conforme a una ley, otra posterior no puede modificar ese hecho.
Pero la situacin jurdica tiene tambin una fase esttica durante la
cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor
de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de
la ley nueva). As si una ley modifica la capacidad de la mujer casada o
el rgimen de bienes en el matrimonio, tendr aplicacin aun a quienes
se hubieren casado conforme al rgimen legal sustituido.
Se advierte pues, que el autor ha puesto ms el acento en el efecto
inmediato hacia el futuro de la ley nueva que en el efecto hacia el pasado.
Este principio de aplicacin inmediata tiene una excepcin en la
doctrina de Roubier: los contratos que tienen duracin en el tiempo
(tracto sucesivo) quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su conclusin, como modo de respetar la voluntad de los contratantes.
Ms adelante, al examinar el ltimo prrafo del artculo 3Q vigente, volvemos sobre el tema de la ley nueva y los contratos en curso de ejecucin.
219
c) Influencia:
La doctrina de Roubier ha tenido una gran difusin en todo el mundo, ha sido aceptada por la Corte de Casacin francesa a partir de una sentencia del 29/4/1960 y es la fuente de inspiracin de la ponencia de Borda
al III Congreso Nacional de Derecho Civil, cuya recomendacin fue seguida casi a la letra por la ley 17.711 en la redaccin del artculo 3 6 vigente.
d) Sntesis de supuestos en los cuales una ley sera
retroactiva:
Borda, un gran estudioso de la obra de Roubier y sus aplicaciones,
sintetiza los casos en que, segn la doctrina de este autor, una ley seria
retroactiva. Los exponemos a continuacin, siguiendo las enseanzas de
Borda, pues su conocimiento es indispensable para una correcta interpretacin del artculo 3Q vigente.
La ley sera retroactiva:
Cuando vuelve sobre la constitucin de una relacin jurdica;
verbigracia sobre la forma del matrimonio o larnodos de adquisicin del
dominio.
Cuando vuelve sobre la extincin de una situacin jurdica; por
ejemplo, si volviese sobre los divorcios decretados al amparo de una legislacin que lo admita. Este es un ejemplo propicio para diferenciar los
efectos retroactivos de los inmediatos. En 1954 se sanciona la ley
14.394 que autoriza el divorcio vincular; en 1956 se dicta un decreto
que suspende sus efectos. Quienes se divorciaron y volvieron a casar
al amparo de la ley 1954, establecieron definitivamente su nuevo estado civil. Quienes no se divorciaron, naturalmente, ya no pudieron
hacerlo a partir del decreto de 1956. Y quienes se haban divorciado en
1954 pero no se haban casado en 1956 no pudieron ya contraer nuevas nupcias: el decreto se aplic a las consecuencias futuras no
cumplidas an de una situacin jurdica existente.
Cuando se refiere a efectos de una situacin jurdica producida al
amparo de la anterior ley. Por ejemplo, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de inters tuviese efecto sobre los ya pagados por el deudor.
Cuando atribuye efectos que antes no tenan ciertos hechos o actos jurdicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculacin del hecho o
acto con un perodo anterior a la vigencia de la ley. Borda dice que tal sera el caso de una ley que estableciera un impuesto a la actividad por haberla desarrollado antes de su vigencia. Este criterio ha sido el aplicado
por nuestra Corte Suprema para declarar inaplicables ciertas gabelas 2 .
Cuando se refiere a las condiciones de validez y a efectos que ya
se han producido a los elementos anteriores de una relacin o situacin
jurdica que se encuentre en curso de constitucin o de extincin en el
2
CSN, 1 / 1 0 / 1 9 8 7 , J.A. 1988-1-94.
220
JULIO CESAR RIVERA
momento de entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos

tengan un valor jurdico propio. De este modo sera retroactiva una ley
que declarase no producida la interrupcin de una prescripcin.
Fuera de estos casos la ley no tiene efecto retroactivo, y cuando se
refiere a las consecuencias de las situaciones jurdicas en curso, se trata
de efecto inmediato o aplicacin inmediata de la nueva ley.
191. ELABORACIONES POSTERIORES A ROUBIER 3
Entre los trabajos posteriores a Roubier, y que han contribuido a perfilar con mayor nitidez algunos aspectos del denominado Derecho transitorio, merecen mencionarse los trabajos de Bach, Level, Heron y particularmente la tesis de Dekeuwer-Dfossez.
Debe apuntarse que los nuevos estudios no han prescindido de las
enseanzas de Roubier; antes bien han partido de sus ideas tratando de
ajustaras alas nuevas realidades, en particular a nuevos criterios legislativos.
La principal evidencia que trae a la luz la obra de Dekeuwer-Dfossez
es que hay un aspecto de la tesis de Roubier que aparece s severamente
cuestionado. Se refiere a la subsistencia de la ley antigua cuando se trata
de la regulacin de los contratos. Si bien la jurisprudencia francesa es muy
reacia a aplicar las nuevas leyes a los contratos en curso de ejecucin, lo
cierto es que se han dictado numerosas leyes que han establecido ese
efecto inmediato de modo expreso. Por lo dems, dice la autora citada, la
eficacia prctica de la legislacin econmica no puede acomodarse a la
sobrevivencia de la ley antigua. Tambin la aplicacin de las nuevas leyes interesa muchas veces a una de las partes (v.gr., la legislacin de
emergencia en materia de locaciones, referida a la actualizacin o indexacin de las prestaciones pactadas en ciertos contratos, etc.).
Finalmente, la idea de la aplicacin de la ley antigua al contrato en
curso, parta de la nocin de contrato libremente celebrado entre las partes, y ello es distinto a los contratos por adhesin, los contratos tipo y los
contratos forzados. De all que toda la legislacin en materia contractual
que se dirija particularmente a la proteccin de la parte ms dbil del
contrato, debe ser aplicada de manera inmediata.
Volveremos sobre estos aspectos infra nmero 204.
Bibliografa especial: LEVEL, V. P., Essai sur les conflicts des os dans le temps, Pars,
1959; BACH, L., "Contrbutionartudedel'applicationdesIoisdansletemps'.RTDC, 1969-405;
DEKEUWER DEFOSSEZ, Francoise, Les dispositons transitoires dans la lgislation ciue
contemporaine, Pars, 1977; HERON, Jacques, "Etude structurale de l'application de la loi dans
le temps (a partir du Droit civil)", RTDC, 1985-277.
221
III. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL

192. TEXTOS
COMPROMETIDOS
E n el Cdigo Civil en su redaccin original, el t e m a de la vigencia

temporal de la ley e s t a b a contemplado en los artculos 3 S a 5fi y 4 0 4 4 a
4 0 5 1 . A la mayora de ellos n o s h e m o s venido refiriendo en los prrafos
precedentes, por lo q u e no h a r e m o s s u transcripcin ahora, limitndonos a explicar brevemente los principios q u e de ellos extrajeron doctrina
y j u r i s p r u d e n c i a en los p u n t o s q u e siguen.
193. PRINCIPIOS RECONOCIDOS POR LA DOCTRINA
Y LA JURISPRUDENCIA
a) Irretroactividad
de la ley:
El artculo 3 estableca el principio fundamental de la irretroactividad de la ley y de que las leyes disponen p a r a lo futuro.
P a r a d e t e r m i n a r c u n d o u n a ley e r a retroactiva, el artculo 3-, e n
juego armnico con los artculos 4 0 4 4 y 4045, recurra a la nocin de derechos adquiridos y simples expectativas. La doctrina particip de las nociones que hemos expuesto supra n s 188.
Q u e d a b a m u y claro entre n u e s t r o s a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a de
los tribunales nacionales que ste era u n principio de carcter legal, y n a d a
impeda al legislador disponer u n a eficacia retroactiva para la nueva ley.
Sin embargo, n u e s t r a Corte S u p r e m a nacional determin en n u m e r o s a s oportunidades, que las leyes retroactivas no podan afectar el derecho de propiedad, en el sentido constitucional del trmino, esto es,
concebido como todo derecho subjetivo que el h o m b r e tiene fuera de s
mismo, de s u vida y de su libertad; con lo que la idea "derechos adquiridos" viene a coincidir con la de "propiedad" en el sentido constitucional
(v. n o t a 11, en Cap. I).
b) Efecto inmediato de la ley
nueva:
Las n u e v a s leyes deban aplicarse a las situaciones jurdicas existentes, salvo que privasen de derechos adquiridos. Ello surga de los artculos 4 0 4 4 y 4 0 4 5 . Por lo d e m s , el artculo 4 0 4 6 establece que la capacidad civil es regida por las n u e v a s leyes, a u n q u e abroguen o modifiquen
las cualidades establecidas por las leyes anteriores.
Se advierte que Vlez Sarsfield distingui con gran lucidez entre la
aplicacin inmediata de la ley y el efecto retroactivo, como lo p r u e b a la
n o t a al artculo 4 0 4 6 , p a r t i c u l a r m e n t e en s u s e g u n d o prrafo, d o n d e
luego de ejemplificar con la aplicacin de n u e v a s leyes que limitan la capacidad civil otorgada por la a n t e r i o r m e n t e vigente, puntualiza: "La ley
nueva, reglando la capacidad civil de las personas, no tiene por esto un
efecto
retroactivo...".
222
JULIO CESAR RIVERA
c) Excepcin de las leyes interpretativas:

El artculo 4 9 dispona que las leyes interpretativas no pueden afectar los casos ya juzgados. Es decir que el Cdigo admita la existencia de
estas leyes interpretativas, y limitaba su retroaccin slo respecto de los
casos ya juzgados.
Hemos estudiado antes, que la jurisprudencia ha concluido en que
los jueces tienen potestad revisora de la calificacin de la ley interpretativa hecha por el Congreso, con lo cual recortaba grandemente la influencia de este tipo de legislacin.
d) Excepcin de las leyes de orden pblico:
El codificador dispuso, en el artculo 5Q, que nadie puede invocar
derechos irrevocablemente adquiridos frente a una ley de orden pblico.
Si bien fue motivo de discusiones, la generalidad de los autores y la
jurisprudencia determinaron que esto no implicaba que las leyes fueran
retroactivas por el solo hecho de ser calificadas como de orden pblico,
sino que tal efecto deba ser establecido expresamente por el legislador.
Por otro lado, y pese a la enftica declaracin del artculo, nuestros
tribunales concluyeron, siempre, en que la ley de orden pblico no poda
afectar el derecho de propiedad amparado por la Constitucin Nacional.
IV. EL RGIMEN VIGENTE 4
194. TEXTOS COMPROMETIDOS
A partir de la sancin de la ley 17.711 rigen nuevas reglas de derecho transitorio, que examinaremos a continuacin.
4
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, Irretroactividad de la ley y el nuevo art

3 (Cdigo Ciui (Derecho transitorio], Crdoba, 1976; LPEZ DE ZAVALA, Fernando J.,
"Irretroactividad de las leyes", L.L. 135-1485; BORDA, Guillermo A., "Efectos de la ley con
relacin al tiempo", E.D. 28-807; LLAMBAS, Jorge J., Estudio de lareforma, Buenos Aires, 1969,
pgs. 17 y sigs.; WOLCOWICZ, Pedro, "Aplicaciones de la ley 17.711 a las relaciones jurdicas
existentes", Jurs, 33-265; ACUAANZORENA, Arturo, "Reflexiones sobre la ley 17.711 de reforma
al Cdigo Civil", L.L. 130-1085; LPEZ OLACIREGUI, J o s M., "Efectos de la ley con re acin al
tiempo...", Rev. del Colegio de Abogados de LaPlata, nro. 2 1 , pg. 7 1 ; PARDO, Alberto J., "El art.
3 S del Cdigo Civil segn la ley 17.711", L.L. 135-1354; MORELLO, Augusto M "Eficiencia de la
ley nueva en el tiempo" en Examen y crtica de la reforma. La Plata, 1971, pg. 59; CORTS,
Hernn, "Los conflictos de las leyes en el tiempo y la reforma del Cdigo Civil", L.L. 132-1283;
NOVILLO SARAVLA (h), Lisardo, "La retroactividad de la ley en el IV Congreso Nacional de Derecho
Civil", J.A., Doct. 1970-572; CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), J o s Octavio, "mbito de
aplicacin temporal de la ley", E.D. 56-785; PERISSE, Pedro, "Aspectos de la ley 17.711", E.D.
24-975; ALLENDE, Guillermo L., "Art. 3 8 del Cdigo Civil: volver al Cdigo Civil. Graves errores
de la reforma y del III5 Congreso Nacional de Derecho Civil", L.L. 1977-A-703; "Sobre el art. 3 9
del Cdigo Civil. El contrato y las leyes transitorias sobre u n a rplica del Dr. Borda", L.L. 1977B-857; BORDA, Guillermo A., "Sobre el art. 3 S del Cdigo Civil a propsito de u n articulo del Dr.
Allende, Guillermo L.", L.L. 1977-B-737; "Sobre el art. 3 5 del Cdigo Civil. Punto final a u n a
polmica", L.L. 1977-C-755.
S
223
a) Artculo 3B:
Dice este precepto: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin
en contraro. La retroactvidad establecidapor la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en
curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
b) Derogaciones:
La ley 17.711 derog los artculos 4- (leyes interpretativas), 5 a (leyes de
orden pblico), 4044 y 4045 (reproducciones del principio del artculo 3 a
con expresa mencin de los derechos adquiridos y meras expectativas).
c) Quid de los artculos 4046 a 4051:
La ley 17.711 no derog los artculos 4046 a 4051, todos referidos
a la aplicacin de las leyes civiles. Los cinco primeros (4046 a 4050) han
subsistido por cuanto la ley 17.711 derog expresamente los artculos
4044 y 4045 y no stos y las disposiciones en ellos contenidas no contradicen la regla del nuevo artculo 3 a . Por el contrario son aplicaciones
de la nocin de efecto inmediato de la ley (arts. 4046, 4047 y 4048); y de
la no aplicacin inmediata cuando ella pudiera afectar la constitucin de
una relacin jurdica y por ello existiera verdadera retroactvidad (arts.
4049 y 4050).
Sobre el artculo 4051 volveremos ms adelante.
d)Ley 17.940:
Poco tiempo despus de la sancin de la ley 17.711 se dict una
suerte de fe de erratas, ley nmero 17.940, cuyo artculo 2 a dice: "Si los
plazos de prescripcin quefija la ley 17.711 fueren ms breves que los del
Cdigo, y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970, se
considerar operada la prescripcin en esta fecha".
e) Quid del artculo 4051:
El artculo 4051 expresa: "Las prescripciones comenzadas antes de
regir el nuevo Cdigo estn sujetas a las leyes anteriores; pero si por esas
leyes se requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarn
sin embargo cumplidas, desde que haya pasado el tiempo designado
por las nuevas leyes, contado desde el da en que rija el nuevo Cdigo".
Como consecuencia de que tanto el artculo 4051 como la ley 17.940
tocan el tema de la prescripcin, se ha puesto en duda la vigencia actual
del artculo 4051.
Sin embargo, debe advertirse que el artculo 4051 establece una regla de derecho transitorio que es la siguiente: si la ley nueva trae plazos
224
JULIO CESAR RIVERA
de prescripcin ms extensos, la prescripcin se rige por la ley vigente al

tiempo en que comenz su curso; si la ley nueva trae plazos ms breves, se
aplica la ley nueva pero a contar desde el da de la vigencia de la nueva ley.
La ley 17.940 trata slo de los plazos ms breves, por lo que no existe bice para considerar que el artculo 4051 mantiene todo su vigor para
solucionar el conflicto que se plantea cuando una nueva ley trae plazos
de prescripcin ms extensos que la anterior normativa (conf. Moisset de
Espans).
195. ANTECEDENTES DE LA REFORMA
La fuente inmediata del nuevo artculo 3 a es la recomendacin que
sobre el tema aprobara el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961).
La recomendacin a su vez sigui casi a la letra la ponencia del doctor Borda.
Existe una sola diferencia entre la recomendacin del congreso y el
texto del artculo 3 9 . Este contiene un ltimo prrafo conforme al cual
las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de
ejecucin.
Cuadra puntualizar que este prrafo estaba en la ponencia de Borda pero haba sido desechado durante el debate en el Congreso.
V. EXGESIS DEL NUEVO RGIMEN
196. ENUMERACIN DE LAS REGIJS QUE CONTIENE
El nuevo artculo 3 S contiene cuatro reglas, que son:
aplicacin o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones
y relaciones jurdicas en curso;
principio de irretroactividad salvo disposicin legal en contrario;
lmite de la retroactividad dado por los derechos amparados por
la Constitucin;
subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusin de los contratos.
197. CONCEPTO DE SITUACIN Y RELACIN JURDICA
Habamos dicho que uno de los aciertos de la doctrina de Roubier
fue la utilizacin del concepto de situacin jurdica.
uestro nuevo texto alude a situacin y relacin jurdica, trminos
que no son unvocos; por el contrario, en la doctrina son utilizados con
246 2 4 7 ) m u y d i v e r s o s (v- Lpez de Zavala; dem, Allende; v. infra, nrns.
225
Por lo tanto, para determinar qu ha querido decir el legislador nada

mejor que recurrir al criterio de Borda, dada su influencia en la gestacin
del nuevo texto.
Dice este autor que relacin jurdica es aquella que se establece entre dos o ms personas, con un carcter peculiar y particular, esencialmente variable. Las ms frecuentes son las que nacen de la voluntad de
las partes: contratos, testamentos. Estas relaciones se extinguen con el
ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan
de ellas.
La situacin jurdica es permanente; los poderes que de ella derivan
son susceptibles de ser ejercidos indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situacin o poder; est organizada por la ley de modo igual
para todos. Ejemplos son los derechos reales y las situaciones jurdico
familiares.
De todos modos la distincin es a estos efectos irrelevante: ambos tienen el mismo tratamiento (conf.: Clari - Clari [h]}.
198. EFECTO INMEDIATO <
a) Regla general:
\
Nuestro Cdigo, siguiendo las enseanzas de Roubier, adopta de
manera expresa la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se
aplicar a las situaciones y relaciones jurdicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal.
b) Concepto de consecuencias:
Las consecuencias son todos los efectos de hecho o de derecho
que reconocen como causa a una situacin o relacin jurdica existente
(conf. Cifuentes). Llambas ha distinguido las consecuencias de hecho,
a las que se aplican las leyes nuevas, y las consecuencias jurdicas, a las
que se aplicara la ley antigua. Tal tesis ha sido sostenida para justificar
la no aplicacin de normas nuevas a relaciones jurdicas nacidas al amparo de la legislacin antigua que regulaban de manera distinta algunos
aspectos de ellas. En concreto Llambas propiciaba que no eran aplicables a los hechos ilcitos cometidos con anterioridad a la ley 17.711, los
preceptos relativos al dao moral (art. 1078) y a la responsabilidad objetiva (art. 1113).
En realidad ni el dao moral ni la responsabilidad objetiva son consecuencias jurdicas futuras o posteriores a la nueva ley; por el contrario, hacen a la constitucin de la relacin jurdica, regida por la vieja ley,
pues de otro modo estaramos en u n supuesto de retroactividad. Volvemos sobre el tema al tratar las aplicaciones prcticas de los principios
del artculo 3 Q .
226
JULIO CESAR RIVERA
c) Consecuencias
a las que se aplican las nuevas
leyes:
Ha q u e d a d o ya expresado en el prrafo precedente. Las n u e v a s leyes se aplican a las consecuencias que se p r o d u c e n d e s p u s de la s a n cin de la n u e v a ley.
As, si u n a ley reduce el m o n t o de los alquileres u r b a n o s en u n 10%,
ella se aplicar a los c n o n e s que se h a g a n exigibles con posterioridad a
s u e n t r a d a en vigencia. No se aplicar a los m e s e s ya pagados, p u e s s t a s
son consecuencias ya producidas; ni a los meses p a s a d o s a u n q u e no hay a n sido pagados.
De la m i s m a m a n e r a , si u n a ley impone el consentimiento conyugal
p a r a la enajenacin de ciertos bienes gananciales o propios (como sucedi con el art. 1277 sancionado por la ley 17.711), se aplicar a todas las
enajenaciones posteriores a s u sancin, a u n q u e el matrimonio y la adquisicin de bienes s e a n anteriores a ella.
d) Situaciones jurdicas
ya constituidas
o ya
extinguidas:
Se rigen por la ley bajo la cual se constituyeron o extinguieron; de

otro modo h a b r a retroactividad. Por lo tanto si u n matrimonio se concluy de a c u e r d o con la forma exigida por la ley, la reforma que de sta se
h a g a no lo afecta a u n c u a n d o agregue nuevos requisitos. As, los matrimonios religiosos celebrados a n t e s de la sancin de la Ley de Matrimonio
Civil 2 3 9 3 , no pudieron r e s u l t a r afectados por sta.
Del m i s m o modo si se h a producido la extincin de la relacin jurdica. Si u n a ley derogara el divorcio vincular hoy existente, no afectara
los divorcios ya declarados. Si u n a ley m a n d a r a indexar los crditos hipotecarios, no podra afectar aqullos extinguidos mediante u n pago hecho bajo el a m p a r o de la ley anterior.
e) Situaciones jurdicas
en curso de
constitucin:
Algunas situaciones j u r d i c a s tienen u n iter constitutivo. Por ejemplo, la constitucin de sociedades tpicas (ley 19. 550). Si d u r a n t e ese
proceso de constitucin se modifica la ley, la n u e v a normativa es aplicable a ese proceso de constitucin (conf. Moisset de Espans).
J)
Excepciones:
La nocin del efecto i n m e d i a t o tiene dos excepciones de distinto

sentido.
Por u n lado, la ley n u e v a p u e d e tener efecto retroactivo, si ella mism a lo establece.
Por otro, p u e d e d a r s e u n fenmeno de supervivencia de la ley antig u a c u a n d o la n u e v a ley contiene disposiciones supletorias, q u e no se
aplican a los contratos en c u r s o de ejecucin (art. 3 fi , injin).
227
199. IRRETROACTIVIDAD
El segundo principio establecido por la ley 17.711 en el artculo 3 S
es de la irretroactividad de la ley.
El nuevo precepto prescinde de la nocin de derechos adquiridos y
meras expectativas, lo que se comprueba por la derogacin de los artculos 4044 y 4045.
Por lo tanto, cmo contestamos hoy a la pregunta: cundo una ley
es retroactiva?
Lo hacemos por aplicacin de la idea del efecto inmediato de la ley
como ha sido definida en el primer prrafo del mismo artculo 3 a .
Por lo tanto la ley ser retroactiva cuando pretenda su aplicacin a
la constitucin o extincin de una situacin jurdica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situacin jurdica que se han producido tambin bajo la vigencia de la ley sustituida.
De todos modos, en la prctica, no siempre es sencillo distinguir entre el efecto inmediato y la retroactividad. Puede servir de ilustracin el
ejemplo que trae Lpez de Zavala: una ley disminuye la tasa de inters
para los prstamos; en un cas^j concreto se convino pagar los intereses
en cinco cuotas; dos ya han sido pagadas, una est vencida pero no pagada y las dos ltimas an no han vencido: cmo se aplica la nueva ley?
Una solucin extrema es no aplicarla a este prstamo por estar
constituido antes de la sancin de la ley que fija la tasa de inters; es la
subsistencia de la ley anterior a los contratos que propiciaba Roubier.
Otra solucin extrema sera aplicar la nueva ley a todo el contrato, inclusive las cuotas de inters ya pagadas; esta solucin no sera aceptada en
Derecho argentino pues la Corte Suprema entendera que afecta el derecho de propiedad constitucionalmente amparado.
Otra posibilidad sera aplicarla tambin a la cuota vencida pero no
pagada, en lo cual cabra reconocer retroactividad, porque la exigibilidad
de la cuota ya se haba producido antes de la sancin de la ley nueva.
La cuarta y ltima sera aplicarla a las cuotas no vencidas; sta es
la que se adeca a nuestro artculo 3-: efecto inmediato de la ley aplicacin a las consecuencias futuras y por ende no retroactivo.
Cuadra acotar que Lpez de Zavala, en un magnfico trabajo, afirma que
la nica solucin razonable es la primera, por cuanto esta ltima tiene tambin un efecto retroactivo, en cuanto afecta a lo convenido originalmente por
las partes, introduciendo una causal de invalidez que no exista cuando el
contrato se celebr. Es lo que denomina retroactividad en primer grado.
Es evidente que la objecin de Lpez de Zavala se dirige a cuestionar el principio sentado por el artculo 3-, al menos en su aplicacin a los
contratos.
Nosotros agregamos que si se trata de una ley imperativa como lo
sera una que reduce la tasa de inters de los prstamos establecida
obviamente en favor de la parte ms dbil del contrato, no es dudosa su
aplicacin inmediata (conf. Dekeuwer-Dfossez).
228
JULIO CESAR RIVERA
200. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

La irretroactividad es una regla de hermenutica dirigida al juez,
como lo era en el rgimen anterior, puesto que la misma ley puede determinar su vigencia retroactiva, como lo prev expresamente el nuevo artculo 3 9 .
201. CRTICA A LA DEROGACIN DEL ARTCULO 5a
Llambas ha criticado la derogacin del artculo 5fi, conforme al cual
nadie poda invocar derechos irrevocablemente adquiridos frente a una
ley de orden pblico.
La critica es superflua. Ante la evidencia de que el legislador puede
disponer por s la retroactividad de la ley, es irrelevante que ella sea o no
calificada como de orden pblico.
Adems, la derogacin evita el debate acerca del carcter imperativo
o no de ciertas leyes.
Por ltimo, la misma Corte Suprema se haba encargado de sealar
que aun las leyes de orden pblico encontraban lmite a su retroactividad
en la proteccin constitucional de la propiedad.
Por lo que no se justificaba de manera alguna la subsistencia de ese
precepto del artculo 5 e , totalmente intil.
202. CRTICA A LA DEROGACIN DEL ARTCULO 4g
Llambas tambin ha cuestionado la derogacin del artculo 4S, por
cuanto una cosa seran las leyes simplemente retroactivas que no pueden afectar derechos patrimoniales adquiridos y otras las leyes interpretativas que pueden incidir en las ventajas patrimoniales sustentadas
en la diversa interpretacin de la ley aclarada.
Es irrelevante la crtica de Llambas. El artculo 4 S se limitaba a establecer que una ley interpretativa no puede afectar los casos ya juzgados, regla que emana de la jurisprudencia de la Corte con fundamento
en la nocin amplsima de propiedad en el sentido constitucional.
Por lo dems, si una ley es o no interpretativa, y si afecta o no derechos amparados por la Constitucin, lo decidirn los tribunales en cada
caso, como controladores que son de la constitucionalidad de las leyes (v.
supra, n- 83).
203. LMITE DE LA RETROACTIVIDAD LEGAL
La ley puede ser retroactiva en tanto no afecte derechos amparados
por garantas constitucionales.
Ya en el III Congreso de Derecho Civil se haba sealado la irrelevancia del texto, pues la solucin fluye natural del orden jurdico establec-
229
do. Pero, de todos modos, all mismo se propici su inclusin con una finalidad docente.
Algunos autores han expresado que al establecer este lmite, "derechos amparados por garantas constitucionales", se vuelve a la nocin de
derechos adquiridos, pues ambos conceptos seran equivalentes (Lpez
de Zavala, Allende).
Se les ha respondido que no es as; la Constitucin protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativa, sino tomndolos
en su esencia. As, la Corte ha declarado constitucionales las leyes de
emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan los alquileres, pues consider que no haba afectacin del derecho en su esencia,
aunque sin duda haba un derecho adquirido. Y seguramente declarara
inconstitucional una ley que conculcase el derecho a adquirir la propiedad aun cuando ste fuera una mera expectativa (Borda).
204. SUBSISTENCIA DE LA LEY ANTIGUA 5
Finalmente el artculo 3 e trae una regla que consagra la subsistencia de la ley antigua; en efecto, la nuevas leyes supletorias no se aplican
a los contratos en curso de ejecucin, por lo que stos se siguen rigiendo
por la ley antigua.
Sin duda que el tema es altamente polmico y merece alguna exposicin un poco ms detallada.
a) Concepcin de Roubier:
Este autor, cuya influencia en la reforma ya ha sido destacada, excepcionaba el principio del efecto inmediato en materia contractual. Segn su criterio las nuevas leyes no deban aplicarse a los contratos en
curso, como una forma de respeto a la autonoma de la voluntad.
La aplicacin de las nuevas leyes slo poda hacerse en aquellos
contratos que tenan un "estatuto legal", como poda ser, por ejemplo, el
contrato de seguro.
La Corte de Casacin francesa siempre sostuvo la subsistencia de la
ley antigua en materia contractual, y nunca acept la doctrina del "estatuto legal" de Roubier (Dekeuwer-Dfossez).
b) Fundamento:
Normalmente se entendi que de esta manera se respetaba la voluntad de las partes expresada en el contrato. Esta solucin era pues grata
a los ojos de los juristas que hicieron un dogma del respeto a la autonoma de la voluntad.
5
Bibliografa especial: adems de la citada en la nota 4, v.: RAFFO BENEGAS, Patricio SASSOT, Rafael, "La intencin de las partes y las leyes supletorias", J.A. Doct. 1969-549.
230
JULIO CESAR RIVERA
Borda sostuvo adems que la legislacin supletoria deba presumirse incorporada al contrato, aun cuando las partes no lo hubieran dicho
expresamente. De all que aplicar una nueva legislacin supletoria a un
contrato en curso poda significar, realmente, una mutacin importante
de las obligaciones y derechos que las partes habanse atribuido en el
contrato.
c) Crticas al texto del artculo 3S:
Un grupo numeroso de autores (Llambas, Raffo Benegas, Sassot,
Acua Anzorena, Novillo Saravia, Bouzat, Wolcowicz, etc.) ha criticado la
solucin del artculo 3 e , propiciando la mayora de ellos la aplicacin inmediata de la nueva ley a los contratos en curso.
Han sostenido, como fundamento de su crtica, que de este modo
subsistiran dos ordenamientos distintos en materia contractual; que es
gratuita la presuncin de que las partes se remiten al derecho supletorio
que a veces ni siquiera conocen; y que es manifiesto que las leyes nuevas
deben ser de preferente aplicacin por considerarse mejores que las sustituidas.
d) Respuesta:
Sin duda que la crtica al rgimen previsto por el artculo 3- para las
nuevas leyes supletorias, ha sido muy superficial.
Que subsista ms de un ordenamiento en materia contractual es
un argumento de poco fuste; en la materia contractual subsisten tantos
ordenamientos como contratos hay, por cuanto es el contrato lo que
obliga a las partes como la ley misma (art. 1197).
Tampoco juega aqu lo de que la ley nueva es de preferente aplicacin; estamos en el mbito de lo supletorio, donde no hay inters pblico
enjuego, y que las partes pueden alterar, ignorar o modificar en sus contratos.
Finalmente la experiencia profesional indica que normalmente los
abogados tratan de evitar clusulas superabundantes, que constituyan
mera repeticin de la ley; hay en general una remisin a las disposiciones
de ella. Por lo dems, como ha dicho Lpez de Zavala, es mucho ms
sensato pensar que las partes se sometieron a un derecho supletorio que
pudieron conocer, que presumir que se han querido regir por un derecho
"futuro" y por ende ignoto.
e) Evolucin de las ideas en la materia:
Hemos visto antes (supra, n e 191) que Dekeuwer-Dfossez pone en
tela de juicio la subsistencia de la regla de Roubier en materia contractual. Afirma as, que las leyes que se dirigen a la proteccin de la parte
ms dbil del contrato como las represivas de la usura, las que regulan
emergencialmente las locaciones, las que reglamentan la actualizacin
231
de los crditos, o se refieren a contratos tipo o de adhesin, deben ser

de aplicacin inmediata a los contratos en curso de ejecucin.
Estamos de acuerdo con esta tesis, la que encuentra posibilidad de
aplicacin en nuestro rgimen vigente.
Es que esas leyes seran imperativas, y por ende de aplicacin inmediata segn nuestro texto legal.
VI. APLICACIONES PRCTICAS DEL ARTCULO 3 S
205. LEY 17.711 6
Justamente el primer ejercicio prctico del artculo 3 S fue la misma
ley 17.711 que afect u n 10% del articulado del Cdigo, y gener en consecuencia numerosos pronunciamientos judiciales sobre su aplicacin
temporal.
Nosotros daremos noticia slo de algunas de las cuestiones que tuvieron mayor repercusin.
a) Dao moral:
La ley 17.711 estableci en el artculo 1078 que la indemnizacin por
actos ilcitos deba comprender la del dao moral, superando as antiguas
disidencias doctrinarias y jurisprudenciales.
Algunos autores consideraron que la norma no era aplicable a los
hechos ilcitos producidos con anterioridad a la ley 17.711, por tratarse
de una "consecuencia jurdica". Otros distinguieron segn se hubiera
promovido o no demanda; y algunos propiciaron su aplicacin inmediata
por cuanto el dao moral subiste en el tiempo.
Compartimos el criterio de Moisset de Espans, quien explic con
su claridad habitual que el dao moral es uno de los presupuestos de hecho de la obligacin de resarcir, por lo que es uno de los "hechos constitutivos" de la relacin jurdica. De all que no pueda ser aplicada la nueva ley, pues ella se dirige a la misma "constitucin" de la relacin
jurdica, que se concluy bajo el amparo de la ley anterior.
En consecuencia, el nuevo artculo 1078 slo result aplicable a los
hechos ilcitos cometidos con posterioridad al 1 de julio de 1968, fecha
en que entr a regir.
sta fue la solucin adoptada por la Cmara Civil en pleno 7 .
6
Bibliografa especial: sntesis de jurisprudencia relativa a la aplicacin de la ley 17.711,

pueden verse en CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), Jos Octavio, "mbito de aplicacin temporal
de la ley", E.D. 56-785; en la nota publicada en E.D. 36-729, y en la nota de autora de AMADEO,
Jos Luis en LX. 1976-D-592.
7
CNCiv., en pleno, 21/12/1971, E.D. 40-448; CNFed. La Plata, en pleno, 29/7/1969,
E.D. 28-497. Bibliografa especial: NIETO BLANC, "Retroactividad de la ley y dao moral", L.L.
146-273; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Retroactividadyefecto inmediato
de la ley", J.A., Doct. 1970-774.
232
JULIO CESAR RIVERA
b) Responsabilidad objetiva (art. 1113):

Por las mismas razones invocadas en el prrafo precedente, el artculo 1113 que consagra la responsabilidad objetiva en ciertos supuestos, es aplicable slo a los hechos ilcitos producidos despus de su entrada en vigor 8 .
c) Mora automtica (art. 509):
Nuestro Cdigo estableca como principio general que la mora en
las obligaciones de gnesis contractual, operaba con la interpelacin
al deudor. Este sistema fue mutado por la ley 17.711 que establece como
regla la mora automtica en las obligaciones a plazo.
El criterio que ha predominado en la doctrina y la jurisprudencia ha
sido que el nuevo precepto no se aplica a los contratos en curso de ejecucin al 1 de julio de 1968, por tratarse de una norma supletoria 9 .
d) Pacto comisorio (art. 1204):
El artculo 1204 sancionado por la ley 17.711 prev la facultad resolutoria implcita en los contratos, y la manera en que ella puede ser ejercida.
Siendo una norma supletoria, se aplic slo a los contratos celebrados con posterioridad al 1 de julio de 1968 10.
e) Publicidad de los derechos reales:
El artculo 2505 del Cdigo Civil dispone, a partir de la ley 17.711,
que la adquisicin o transmisin de derechos reales, se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros
inmobiliarios.
Este dispositivo slo se puede aplicar a las adquisiciones o transmisiones hechas con posterioridad a la sancin de la ley 17.711, Ello as
pues las anteriores estaban ya "constituidas" al amparo de una legislacin que no exiga tal inscripcin.
J) Sociedad conyugal:
Las disposiciones en materia de sociedad conyugal son por regla general aplicables de forma inmediata a todas las consecuencias de las
8
E n este p u n t o mediaron algunas sentencias contradictorias; v.: SCBA, 9 / 1 1 / 1 9 7 1 ,
E.D. 39- 731, que distingue segn la fecha de interposicin de la d e m a n d a . Negaron la aplicacin del art. 1113 a hechos ilcitos anteriores al 1 / 7 / 1 9 6 8 , e n t r e o r o s : CNApel. Civ., Sala A,
2 8 / 1 2 / 1 9 7 1 , JA. 14-1972-306; idem., S a l a C , 2 1 / 1 2 / 1 9 7 1 , E.D. 40-472; C l a C.C.Mercedes,
4 / 4 / 1 9 7 2 , E.D. 4 7 - 7 0 5 .
9
CNApel. Civ., S a l a B , 1 5 / 7 / 1 9 6 9 , E.D. 30-241; idem Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , E.D. 52-418;
idem. Sala F, 3 0 / 9 / 1 9 6 9 , E.D. 30-264.
10
CNApel. Civ., Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , E.D. 52-418; CNApel Civ. y Com., Rosario, Sala III,
2 1 / 5 / 1 9 6 9 , E.D. 27-844.
233
existentes, aun cuando hubieren sido constituidas con anterioridad.

As, las limitaciones para la transmisin de bienes gananciales o del bien
propio donde estuviere asentado el hogar conyugal (art. 1277), se aplica
de manera inmediata.
Tambin el artculo 1306, conforme al cual la disolucin de la sociedad conyugal se produce con la sentencia de divorcio a partir de la notificacin de la demanda. Este precepto se aplic aun a los divorcios decretados con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711 n .
g) Lesin 12 :
Aun cuando algn precedente judicial ha sostenido la aplicacin del
nuevo artculo 954 a los actos celebrados con anterioridad, lo cierto es
que ello sera u n a aplicacin retroactiva prohibida por el artculo 3 Q ,
pues hara a la validez de la constitucin de la relacin jurdica (conf.
Bertoldi - Bergoglio; Moisset de Espans).
h) Divorcio:
Las modificaciones introducidas por la ley 17.711 al rgimen del
matrimonio y del divorcio son de aplicacin inmediata 13, por lo que sin
poder volver sobre la constitucin del matrimonio, s se reflejan sobre
sus efectos a partir de la vigencia de la nueva ley. De all que quienes se
hubieran casado antes del 1/7/1968, pudieran divorciarse por la nueva
regla del artculo 67 bis de la ley de matrimonio civil.
i) Capacidad:
Las disposiciones sobre capacidad tambin resultaron de efecto inmediato. De esa manera, el 1 de julio de 1968 todas las personas que tenan 21 aos pasaron a ser capaces, sin necesidad de esperar a cumplir
los 22 aos (anterior lmite de la minoridad).
Del mismo modo, las nuevas reglas por emancipacin. As, los
emancipados por matrimonio anterior a la fecha de entrada en vigencia
de la ley 17.711 comenzaron a estar sujetos a las limitaciones a su poder
de disposicin establecidas en los artculos 134 y 135.
j) Prescripcin:
Uno de los temas que trajo mayores dificultades para la doctrina fue
el de la prescripcin, pues la complejidad del tema comenzaba por la determinacin de la subsistencia o no del artculo 4051 (v. supra, n 194).
11
SCBA, 2 6 / 8 / 1 9 6 9 , E.D. 3 1 - 5 4 1 .
12
Bibliografa especial: BERGOGLIO DE BROUWER DE KONING, Mara Teresa - BERTOLDI DE
FOURCADE, Mara Virginia, "Imposibilidad de aplicar el nuevo art. 9 5 4 del Cdigo Civil a los actos
celebrados con anterioridad a s u vigencia", E.D. 6 7 - 6 3 3 .
13
SCBA, 4 / 1 1 / 1 9 6 9 , E.D. 31-545.
234
JULIO CESAR RIVERA
Algunos pronunciamientos han admitido la vigencia del artculo

4051, aplicable por ende a los supuestos de extensin de los trminos de
prescripcin; y en cuanto a los que redujo se complement la citada disposicin con la del artculo 2 9 de la ley 17.940 14.
En particular, la problemtica se plante por la aplicacin del
nuevo trmino de prescripcin de la accin derivada de hechos ilcitos,
que el artculo 4037 estableca en u n ao, y la ley 17.711 ampli a dos
aos.
En general la jurisprudencia sostuvo la aplicacin inmediata de ese
nuevo plazo, siempre que a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley
no hubiese estado cumplido el trmino de un ao 15.
206. LEYES 23.264 Y 23.515
En los ltimos aos las reformas ms importantes al Derecho civil
han sido introducidas por las leyes 23.264 y 23.515, reguladoras de la filiacin y patria potestad la primera de ellas, y del matrimonio civil la segunda; esta ltima incorpor a nuestro Derecho el llamado divorcio absoluto o vincular, que habilita a contraer nuevo matrimonio.
No ha mediado una casustica muy abundante, pero sin duda que
la ley 23.264 se aplica de manera inmediata a las situaciones jurdicas
en curso, pues hace a las relaciones familiares; por lo que el nuevo rgimen de la patria potestad regula las relaciones paterno filiales nacidas
antes de su entrada en vigor.
De ese modo se ha resuelto que los artculos 307 y 308 del Cdigo,
reformados por la ley 23.264 son aplicables inclusive a los juicios en trmite 16.
Un tema en particular ha sido generado por el divorcio vincular. Algn autor ha sostenido que la indisolubilidad constituye "un derecho adquirido" o derecho "amparado por la Constitucin Nacional", por lo que
la ley 23.515 no sera, en este aspecto, aplicable a matrimonios celebrados con anterioridad a su vigencia 17. La tesis no resiste el menor anlisis: las normas relativas al divorcio son de aplicacin inmediata pues
no modifican la constitucin de la relacin jurdica, sino que se refieren
a una consecuencia de la misma (conf. Lpez Olaciregui).
14
CNApel. Fed. Cont. Adm., Sala II Civ. y Com., 26/5/1970, E.D. 36-756.
V. todos los fallos citados en E.D. 36-752, nms. 67 a 70.
16
CNApel. Civ., SalaF, 13/12/1985, E.D. 116-524.
La tesis ha sido expuesta por POSTIGLIONE, Roberto S., "Inaplicabilidad del divorcio proyectado a los matrimonios vigentes", E.D. 120-799; v. tambin TANZI, Hctor Jos, "Divorcio
vincular y derechos adquiridos", E.D. 132-798.
15
207. LEYES PROCESALES
235
18
Un t e m a que es propio del derecho transitorio es la aplicacin de las

n u e v a s leyes procesales a los juicios en trmite.
Nuestra doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n admitido de a n t a o el efecto
inmediato de las n u e v a s leyes, salvo c u a n d o existan actuaciones vlidamente cumplidas con arreglo a la ley anterior, p u e s la estabilidad de las
m i s m a s se vincula con las g a r a n t a s previstas por los artculos 17 y 18 de
la Constitucin Nacional 19.
Del mismo modo, tienen efecto inmediato las leyes modificatorias de
la jurisdiccin y la competencia, inclusive p a r a las c a u s a s pendientes,
sin que ello afecte la estabilidad de los actos judiciales ni la validez de los
actos cumplidos 2 0 .
2 0 8 . LEY DE
CONCURSOS
La Ley de Concursos tiene la peculiaridad de contener disposiciones

de derecho de fondo y reglas procesales, p u e s necesariamente los conc u r s o s preventivos o q u i e b r a s se vehiculizan e n u n proceso judicial.
Por eso la ley 19.551 precis que las n o r m a s procesales que ella contena e r a n de aplicacin a los juicios abiertos con anterioridad a su vigencia, salvo los trmites q u e h u b i e r a n tenido principio de ejecucin. En
cambio, n o r m a s de derecho de fondo como las relativas a los privilegios
de los crditos o las que regulan el efecto del c o n c u r s o sobre los contratos
en c u r s o de ejecucin, o los efectos de la quiebra sobre las relaciones j u rdicas preexistentes, se aplicaron slo a los juicios abiertos con posterioridad a su e n t r a d a en vigor.
La reforma de la Ley de Concursos i n s t r u m e n t a d a por ley 22.917, trajo
u n problema de derecho transitorio: ella modific reglas sobre calificacin
de conducta del fallido, particularmente al disponer que no hay calificacin
de conducta cuando la quiebra concluye por avenimiento o pago total. Se
trataba de saber si esa regla era o no aplicable a quiebras decretadas con
anterioridad a su vigencia. Finalmente, la C m a r a Comercial de la Capital
decidi en fallo plenario s u aplicabilidad en relacin con los procesos en trmite, sea por aplicacin de la idea de la ley m s benigna dado el carcter
represivo de la calificacin de conducta, sea por q u e se t r a t a de u n a cuestin vinculada con la capacidad de las p e r s o n a s 2 1 .
El mismo problema se plante con la Ley de C o n c u r s o s 24.522. Ello
se debi a que el proyecto prevea su aplicacin a los juicios (de concurso
18
Bibliografa especial: VSCOVI, Enrique, "Aplicacin de la ley procesal en el tiempo", Rev.
del Colegio de Abogados del Uruguay, 1959-253.
19
CSN, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , E.D. 56-145.
20
CSN, 3 / 5 / 1 9 8 1 , E.D. 15-560, nro. 4 8 .
21
CNCom., en pleno, 2 7 / 4 / 1 9 8 8 , L.L. 1988-C-309.
236
JULIO CSAR RIVERA
preventivo o quiebra) que se presentaran o se decretaran con posterioridad a su entrada en vigencia (art. 290 LC).
Pero el Poder Ejecutivo nacional, al promulgar la ley 24.522 por
decreto 2 6 7 / 1 9 9 5 , bajo la modalidad de los decretos de necesidad y
urgencia, observ el artculo 290 del texto sancionado por el Congreso
que era el referido al tiempo de entrada en vigencia y la aplicacin a los
procesos posteriores a esa entrada en vigor.
Con lo cual result que la ley 24.522 entr en vigencia a los ocho
das de su publicacin y result aplicable a los procesos en trmite.
Los tribunales han aplicado la nueva ley a los procesos en trmite,
pues a la luz de la doctrina emergente del artculo 3 e del Cdigo Civil y
la observacin del artculo 290 de la ley 24.522 por parte del decreto
267/1995 corresponde en principio atribuir efecto inmediato al nuevo rgimen establecido por la ley citada en ltimo trmino, siendo procedente su aplicacin a los juicios de concurso abiertos con anterioridad a
la entrada en vigencia de la nueva ley 22 .
Con buen criterio se ha considerado que ello no importa violacin
de lo normado en la Constitucin Nacional si con ello se alude a la
afectacin de derechos amparados por garantas constitucionales
(art. 3 e Cd. Civ.), en tanto no implica aplicacin retroactiva de la
nueva ley sino operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurdicas no consumidas al comienzo de su vigencia (en el caso la solicitud no se hallaba proveda a la fecha en que comenz a regir la ley
24.522) 23.
De all que no puede aplicarse directamente la nueva ley 24.522 a
los concursos en trmite, sino que corresponde analizar la cuestin en
cada caso en particular y para cada instituto; de resultas de lo cual si al
momento de entrada en vigencia de la ley 24.522 y de solicitar su aplicacin al proceso ya haba sido presentada la propuesta de acuerdo preventivo, el informe individual sobre los crditos y el informe general del
sndico, corresponde rechazar la solicitud de formular la propuesta de
acuerdo por categoras de acreedores de conformidad con lo dispuesto en
los artculos 41, 42 y 43 de la ley 24.522, ya que la mencionada propuesta de categorizacin, la opinin del sndico al respecto y la resolucin del
tribunal deben efectuarse con anterioridad a la presentacin de la propuesta de acuerdo preventivo, habiendo esta etapa precluido en autos 24.
En cambio se ha cuestionado la constitucionalidad de la aplicacin
lisa y llana de las reglas sobre honorarios, por afectar derechos adquiridos durante la vigencia de la ley anterior. Por lo que para efectuar la con22
CNCom., Sala C, 2/5/1996, "CO.MAR.CO s/concurso preventivo" y misma Sala,

10/4/1996, "Acolchados Alaska s/concurso preventivo".
CNCom., SalaE, 22/9/1995, "Levin, Luis s/concurso preventivo".
Jdo. Comercial nro. 9, 11/9/1995, "Arturo Gimbel S.A. s/concurso preventivo".
237
ciliacin e n t r e la ley n u e v a y la ley antigua, la aplicacin de aqulla n o

debe afectar los derechos q u e h a n sido adquiridos regularmente bajo el
imperio de la vieja legislacin, por lo que en la regulacin de honorarios
referidos a trabajos realizados d u r a n t e la vigencia de la ley 19.551, no resulta posible hacerlo por las p a u t a s de la ley 24.522 2 5 . Este criterio parece
adecuarse al de la Corte S u p r e m a nacional sentado en u n importante fallo
referido a la aplicacin de la ley 24.432, en el que el mximo tribunal resolvi que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en
la oportunidad en que se los realiza, ms all de la poca en que se practique
la regulacin... por lo que no deben aplicarse las nuevas disposiciones legales
con relacin a los trabajos profesionales realizados con anterioridad a su vigencia, pues ello traera aparejada una afectacin de derechos adquiridos
que integran el patrimonio de los intervinientes...
VIL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
209. SOLUCIN
PROPICIADA
El proyecto m a n t i e n e el artculo 3 Q sin modificaciones.

En c u a n t o a su e n t r a d a en vigencia prevea hacerlo el 1 de enero de
2000. Pero era quizs excesivamente parco en c u a n t o al derecho transitorio, ya q u e el proyecto de ley de sancin del nuevo Cdigo Civil prctic a m e n t e no tena previsiones al respecto, El artculo 2 5 0 5 del Proyecto
estableca u n a n o r m a general de derecho transitorio p a r a las posibles
modificaciones a los plazos de prescripcin.
VIII. EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN
AL TERRITORIO
210. EXPOSICIN DE LA
PROBLEMTICA
Las relaciones j u r d i c a s p u e d e n expandirse extraterritorialmente,

lo que s u c e d e tanto con las relaciones patrimoniales c u a n t o con las extrapatrimoniales. As u n espaol puede venir a c o n t r a t a r a la Argentina,
u n a sociedad inglesa p u e d e tener filiales en la Argentina o realizar actos
aislados de comercio en ella; y u n argentino p u e d e contraer matrimonio
en U r u g u a y o divorciarse en Mxico. Un insolvente p u e d e tener bienes y
acreedores en distintos pases.
E s t a internacionalizacin de las situaciones y relaciones j u r d i c a s
cada vez m s frecuente e importante requiere la solucin de dos
PInst. Comercial, 10/10/1995, in re "Urrutia, Pablo A. s/concurso preventivo".
238
JULIO CSAR RIVERA
cuestiones bsicas: qu ley se aplica a ellas y cul es el tribunal competente para entender en los conflictos que pueden suscitarse.
Durante el siglo xix los cdigos civiles incorporaron normas relativas a esta materia, incluido el nuestro que an las contiene (v.gr, arts.
6 9 a 14, 1205 a 1216, etc.).
Sin embargo, esta problemtica constituye lo que se denomina el
derecho internacional privado, rama absolutamente autnoma del Derecho civil, por lo que nosotros nos limitamos a esta brevsima exposicin
dejando para los especialistas la explicacin de las reglas propias de esa
apasionante materia.
CAPTULO V
LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
I. LA CODIFICACIN COMO MODO
DE EXPRESIN DEL DERECHO CIVIL
2 1 1 . INTRODUCCIN \
H a s t a ahora h e m o s estudiado las fuentes de las n o r m a s civiles, esto
es, la ley, la costumbre* la j u r i s p r u d e n c i a , la doctrina y los d e n o m i n a d o s
principios generales del Derecho.
Hemos apuntado tambin que la principal fuente del Derecho civil, en
los pases de tradicin romnica, sigue siendo la ley.
Ahora bien; desde a n t a o las leyes civiles h a n sido n u m e r o s a s y h a n
sufrido m u t a c i o n e s a lo largo del tiempo.
Ello gener la aspiracin de c o n d e n s a r l a s de modo de facilitar su conocimiento y aplicacin, lo que por lo d e m s contribuira a la seguridad
jurdica.
As, ya desde los r o m a n o s conocemos a n t e c e d e n t e s de codificacin
de las leyes civiles. Anteriores o b r a s legislativas como el Cdigo de Man
o el de H a m m u r a b i , las primeras de la h u m a n i d a d , contenan reglas de
toda especie y no slo civiles, q u e es a lo que nos venimos refiriendo.
En el Captulo I h e m o s mencionado a los i m p o r t a n t e s m o n u m e n t o s
legislativos del Derecho R o m a n o y su influencia posterior, particularm e n t e a travs de la recepcin.
Y h e m o s sealado t a m b i n cmo el movimiento codificador n a c e en
el siglo xvm como u n corolario de las ideas racionalistas e i u s n a t u r a l i s t a s
(v. nros. 21 y sigs.).
Ello fue explicado en el m a r c o de la evolucin del Derecho civil. Ahor a t r a t a r e m o s el m i s m o fenmeno p o n d e r n d o l o f u n d a m e n t a l m e n t e
1
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "Estado actual de la codificacin del Derecho
civil", L.L. 135-1296; CASTN VZQUEZ, Jos Mara, "La codificacin como un hecho actual", en
Estudios del Derecho Civil-Homenaje al Dr. Luis MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg.
571; MONTILLA, Agustn, "La codificacin como tcnica de produccin legislativa", RDP 1987545.
240
JULIO CSAR RIVERA
como u n a expresin de mtodo legislativo, y nos dedicaremos en particular al e x a m e n del Cdigo Civil argentino.
212. RECOPILACIN Y CONSOLIDACIN
Antes de la codificacin se suelen reconocer dos e t a p a s .
U n a es la p u r a y simple recopilacin de las leyes, en las cuales ellas
son agrupadas cronolgicamente o segn algn otro mtodo, pero sin eliminar las derogadas ni efectuar coordinaciones entre ellas. Ejemplo de esta
tcnica son las recopilaciones h e c h a s en la p e n n s u l a ibrica que tuvieron vigencia en Amrica hispnica (Nueva recopilacin de 1567; Recopilacin de las leyes de Indias de 1680; Novsima Recopilacin de 1805).
La s e g u n d a etapa, m s elaborada, es la consolidacin de las leyes,
en la que a m s de la recopilacin se realiza el trabajo de eliminar los textos derogados, p u n t u a l i z a r las modificaciones, etctera; en suma, determinar cules son los textos vigentes realmente. Ejemplo de la consolidacin es el trabajo de Freitas llamado la Consolidagao das leis civis (1855),
como paso previo a su Esbogo.
213. CODIFICACIN.
CONCEPTO
La codificacin es el ltimo escao en la evolucin de la presentacin de las leyes civiles.

Es que en realidad el cdigo es u n a nica ley que se caracteriza por
la u n i d a d de sancin y publicacin, la homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematizacin. Analizaremos s e g u i d a m e n t e estas caractersticas.
a) Unicidad:
Es decir que se trata de u n cuerpo nico, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado en u n solo momento, donde estn todas las
normas concernientes a la rama del Derecho a la cual l se destina.
b)
Homogeneidad:
Su homogeneidad se d e s p r e n d e de q u e se t r a t a de u n a ley que t r a t a

u n a sola materia: civil, comercial, minera, navegacin.
c)
Exclusividad:
La caracterstica de la exclusividad deviene de q u e en principio no

hay n o r m a s de esa materia fuera del cdigo.
Ejemplo de esta pretensin es el artculo 22 de n u e s t r o Cdigo Civil,
conforme al cual: "Lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil
aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor,
sea por una ley general, sea por una ley especial".
241
d)
Sistematizacin:
Pero lo m s caracterstico del cdigo es la sistematizacin de la exposicin de la r a m a del Derecho de que se trata. Las materias tienen u n a
exposicin o r d e n a d a y coherente, conforme a u n mtodo q u e por ello reviste especial importancia en la t a r e a codificadora.
e) Ventajas
de la
codificacin:
De modo que la codificacin se p r e s e n t a como u n avance notable en

la exposicin de las n o r m a s , p u e s facilita e n o r m e m e n t e s u conocimiento, interpretacin, aplicacin, e n s e a n z a . Evita n o r m a l m e n t e d u d a s
acerca de la vigencia de los textos en d e t e r m i n a d a s materias, y contribuye e n o r m e m e n t e a la seguridad jurdica.
De todos modos, lo cierto es que hoy asistimos a u n a cierta decadencia de la codificacin, como u n a consecuencia de la "inflacin legislativa"
vinculada tambin a la creciente complejidad de las relaciones sociales.
A esto nos referiremos al final de este captulo, en el n m e r o VIL
214. LA CODIFICACIN EN EL DERECHO CIVIL
a)
Antecedentes:
Ya h a b a m o s sealado q u e el proceso moderno de codificacin del

Derecho civil comienza en la s e g u n d a mitad del siglo xvm con la pretensin de concretarla en distintos Estados g e r m a n o s , lo q u e finalmente se
logra con el Derecho General Territorial de los Estados P r u s i a n o s (1794).
En el territorio a l e m n la labor codificadora c o n t i n a d u r a n t e el siglo xix, pero carece de ejemplaridad por c u a n t o es excesivamente territorial o local, y porque q u e d a e m p e q u e e c i d a por el Cdigo Napolen, el
q u e incluso influye en los cdigos o leyes territoriales g e r m a n a s .
Sobre el famoso debate doctrinario a q u e dio lugar la conveniencia
o n o de la codificacin en Alemania, tenido lugar entre Savigny y Thibaut,
remitimos a lo expuesto e n el p u n t o 26.
b) Cdigo Napolen.
Remisin:
A partir del p u n t o 2 3 h e m o s t r a t a d o de los antecedentes, importancia e influencia del Cdigo Napolen. Por lo tanto remitimos a lo all expuesto.
215. LA CODIFICACIN EN AMRICA LATINA. RAZONES
La codificacin en la Amrica Latina, y particularmente en la de origen

espaol, est directamente relacionada con la emancipacin poltica.
2
Bibliografa especial: ZULETA PUCEIRO, "Apuntes p a r a u n a teora de las fuentes en la
242
JULIO CESAR RIVERA
Explica Zuleta Puceiro que en Hispanoamrica la codificacin se inserta dentro del proceso de consolidacin de los resultados polticos de
la independencia. La idea de codificacin es uno de los soportes fundamentales del modelo poltico propuesto por las lites liberales que acceden al poder poltico.
Y, si ese proceso es en alguna medida tardo en algunos pases, se
debe a la demorada recepcin de las ideas iluministas en Espaa y en
Amrica; y agregamos nosotros tambin a la necesaria etapa de consolidacin de las naciones que en nuestro pas abarc exactamente cincuenta
aos, esto es desde el primer signo emancipador de 1810 hasta la definitiva estructuracin del Estado nacional con la Constitucin de 1860.
Por otro lado la codificacin era tambin necesaria para modernizar
un Derecho pensado para las colonias, y no para Estados independientes; as como para dejar de lado instituciones de tradicin hispnica muchas provenientes del Derecho Romano que significaban
trabas importantes para el desarrollo de la economa de los nuevos Estados.
As, Vlez Sarsfield elimin los derechos reales de enfiteusis y superficie, que restringan inadecuadamente la explotacin de la propiedad
(v. la nota al art. 2503); con la misma finalidad restringi la constitucin
de otros derechos reales (los censos y las rentas: art. 2614), y suprimiendo el mayorazgo y limitando la libertad de testar ha contribuido grandemente a la divisin de la propiedad de la tierra.
Ms adelante sealaremos con detenimiento los sustentos doctrinarios de nuestro Cdigo.
216. LA CODIFICACIN EN AMRICA LATINA.
ANTECEDENTES 3
a) El Cdigo Civil chileno:
Chile inici tempranamente su labor codificadora pues en 1840 ya
se design una comisin para que elaborara un proyecto del Cdigo Civil.
Mientras se discutan los sucesivos proyectos, uno de sus miembros, Andrs Bello, elabor uno propio, el que sancionado en 1855 entr
en vigor el 10 de enero de 1857.
codificacin civil latinoamericana", L.L. 1979-B-855. Son interesantes tambin los antecedentes de la codificacin civil espaola: v. VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Influjo de la Revolucin
Francesa en el Derecho civil. Su incidencia en la codificacin espaola", ADC, 1989-26; DLOS
Mozos, J o s Luis, "Los precedentes de la codificacin: La unificacin del Derecho en los
propsitos de la ilustracin espaola", ADC 1988-637.
Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, Andrs Belfo y el Cdigo Ciu de Chile,
Buenos Aires, 1974; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "Augusto Teixeira de Freitas. Centenario de
su fallecimiento", E.D. 107-862; FUEYO LANERI, Fernando, "Sobre Bello y su faceta de jurista",
en
Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, 1985, pg. 115.
243
El Cdigo de Bello abrev e n fuentes diversas, como lo hara t a m bin Vlez Sarsfield, incluyendo n a t u r a l m e n t e al Derecho Romano, las
o b r a s h i s p n i c a s vigentes en Amrica, y los cdigos de la poca, como el
francs al q u e sigue m u c h o e n materia de obligaciones y contratos, y los
de Luisiana, Austria, Baviera, etctera.
De ello h a surgido u n a obra original, q u e se caracteriza por u n a exposicin c u i d a d a p a r t i c u l a r m e n t e en lo gramatical; como no poda ser de
otra m a n e r a siendo Bello u n distinguido cultor de las letras.
Por lo d e m s , el Cdigo de Bello fue adoptado casi literalmente en
E c u a d o r (Cdigo de 1861) y Colombia (Cdigo de 1873). Ha ejercido influencia notable en m u c h o s cdigos de pases centroamericanos, y fue
tambin fuente de ilustracin p a r a Vlez Sarsfield.
h) La obra de Freitas:
Otro gran j u r i s t a latinoamericano fue Augusto Teixeira de Freitas,
a u t o r de la ya m e n c i o n a d a Consoldagao (1855) y del Esbogo (1865), que
era el proyecto del Cdigo Civil. El Esbogo fue u n trabajo parcial, m u y extenso (con casi cinco mil artculos) y fue objeto de severas crticas por la
Comisin qre deba revisarlo, lo q u e provoc el d e s a g r a d o de Freitas,
quien no continu su obra, y quejse de lo que h a sido calificado como
u n a de las fns g r a n d e s ingratitudes recibidas por u n h o m b r e de c u l t u r a
brasileo (da Silva Pereira).
De todos modos su obra sigue siendo motivo de estudio, y lo cierto
es que h a tenido m s repercusin en n u e s t r o pas que en Brasil. En efecto, Vlez Sarsfield tuvo m u y en c u e n t a al Esbogo particularmente en el
Libro I del Cdigo Civil, lo que no se refleja en cambio en la tarda codificacin brasilea, que se demor h a s t a el 1 de enero de 1916.
II. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO.
ANTECEDENTES DE SU SANCIN 4
217. LA LEGISLACIN CIVIL A PARTIR DE 1810.
EL DENOMINADO DERECHO PATRIO
a) Vigencia del Derecho
hispnico:
Al producirse la Revolucin de Mayo, con la que comienza la e m a n cipacin, se e n c u e n t r a n vigentes las leyes que la metrpoli h a b a sancio4
Bibliografa especial: CHANETON, Abel, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1969;
MARTNEZ PAZ, Enrique, Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, Crdoba, 1916;
CABRAL TEXO, J., Historia del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1920; REBOLLO PAZ, Len,
"Dalmacio Vlez Sarsfield", L.L. 135-1324; BORDA, Guillermo A., "Vlez Sarsfield. Legislador
poltico", L.L. 135-1269; CAZEAUX, Nstor P., "Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil", J.A.,
Doct. 1970-339; LPEZ OLACIREGUI, J o s Mara, "Antes y d e s p u s de Vlez Sarsfield", J.A., Doct.
1969-478; varios autores, Homenaje a Vlez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, 5 tomos, Buenos Aires, 2 0 0 1 .
244
JULIO CESAR RIVERA
nado para las Indias, y otros textos que, como las Partidas de Alfonso el
Sabio (v. supra, nQ 15, d), no tenan sancin oficial pero se aplicaban
efectivamente.
Por lo dems, las instituciones judiciales eran naturalmente impuestas por Espaa.
Esos textos hispnicos generaban todo tipo de problemas. Nunca se
saba a ciencia cierta cules eran aplicables, y en ocasiones se exiga la
prueba efectiva del uso. Las Partidas eran, segn las leyes de Toro, de
aplicacin posterior a otros ocho textos (v. Martnez Paz), pero lo cierto es
que, al menos en nuestro virreinato, tenan gran influencia en la resolucin de los pleitos, y por ello seguramente Vlez fue u n gran conocedor
de ellas y las cita permanentemente (Allende).
b) La emancipacin nacional: el Derecho Patrio:
Pero amn de ello, esa legislacin devino incompatible con la emancipacin nacional. Por esa razn a partir de 1810, de manera incoherente, los sucesivos gobiernos provinciales van dictando leyes aisladas que
conforman lo que se denomina Derecho Patrio.
A pesar de esa incoherencia a que hacemos referencia, lo cierto es
que algunas leyes son verdaderamente revolucionarias.
Por ejemplo, la Asamblea de 1813 suprimi las vinculaciones y el
mayorazgo, amn de la esclavitud para el futuro, las encomiendas, mitas
y yanaconazgos. Lafaille ensea que ello import dar un paso fundamental en pro de la igualdad civil de todos los habitantes y conformar un verdadero estatuto republicano de la familia, de la sucesin y aun de los derechos reales.
El mismo Lafaille realiza un anlisis exhaustivo de la legislacin patria, que excedera mucho el alcance de esta obra. Por ello nos limitaremos a sealar algunos ejemplos.
Una ley del 20 de marzo de 1833 autoriz al gobierno a dar dispensas para contraer matrimonio, y en su virtud en diciembre de ese ao se
autorizaron las nupcias entre un protestante y una catlica. Las cuestiones relativas al matrimonio, divorcio, nulidad, fueron excluidas de la jurisdiccin eclesistica (1824), y se cre el Ministerio de Menores.
Leyes especiales dictadas por las provincias, admitieron la emancipacin por decisin del padre, etctera. En 1857 se mejor el status sucesorio del cnyuge, lo que influy en el Cdigo Civil, y se dictaron normas relativas a las actas parroquiales relativas al estado civil.
Por lo tanto, a la poca de la sancin del Cdigo estaban en vigor los
viejos textos hispanos y la dispersa legislacin provincial (casi no la haba nacional en materia civil). Ese era el panorama sobre el cual Vlez
Sarsfield deba redactar su Cdigo.
245
218. LA ORGANIZACIN NACIONAL.

EL DECRETO DE 1852 Y LA LEY 12
A u n a n t e s de la sancin de la Constitucin, Urquiza, en s u calidad
de Director Provisorio de la Confederacin, dict el 20 de agosto de 1852
u n decreto por el que se organizaba u n a comisin dividida en c u a t r o secciones, p a r a dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Procedimientos. E s t a t a r e a no tuvo siquiera principio de ejecucin (Chaneton).
La Constitucin de 1853 estableci en el artculo 67, inciso 11, que
es atribucin del Congreso nacional el dictado de los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera. Se advierte la exclusin del Cdigo de Procedimientos, materia que se reserva a las provincias, r e s p e t a n d o as la
tradicin patria en la materia.
La ley 12 del 30 de noviembre de 1854 encarga al Poder Ejecutivo el
n o m b r a m i e n t o de u n a comisin codificadora a efectos de que se ocupe
exclusivamente de los proyectos de cdigos nacionales. Pero a p e s a r del
empeo de Urquiza, el t e m a fue postergado sine die.
219. EL CDIGO DE COMERCIO DEL ESTADO
DE BUENOS AIRES
a)
Antecedentes:
Debe recordarse que la provincia de Buenos Aires no acept la Constitucin de 1853, y sancion u n a Constitucin en 1854 conforme a la cual
"Buenos Aires es u n Estado con el libre ejercicio de su soberana interior,
mientras no la delegue en u n Gobierno federal", lo que recin hara al aceptarse por todas las provincias a r g e n t i n a s la Constitucin de 1860.
En ese interregno el problema de la codificacin t a m b i n preocup
a las a u t o r i d a d e s b o n a e r e n s e s , y de ello result que se encarg al oriental E d u a r d o Acevedo, q u e se e n c o n t r a b a residiendo en B u e n o s Aires, la
redaccin de u n Cdigo de comercio, p a r a lo cual colaborara Dalmacio
Vlez Sarsfield, ministro de Gobierno del Estado separatista.
Acevedo tena como a n t e c e d e n t e h a b e r p r e p a r a d o u n proyecto de
Cdigo Civil p a r a el Uruguay, a p a r t e de h a b e r participado de la magistrat u r a y de la instruccin pblica s e g n seala C h a n e t o n .
b) Preparacin
y sancin:
Acevedo p r e p a r a b a los proyectos de c a d a ttulo del Cdigo y todos

los s b a d o s se r e u n a con Vlez Sarsfield en el estudio de ste. En e s a s
r e u n i o n e s Acevedo entregaba a Vlez Sarsfield el material que h a b a elab o r a d o e n la s e m a n a y discutan las observaciones y modificaciones que
Vlez propona a los que Acevedo le h a b a dado la s e m a n a anterior.
De ese modo en poco tiempo, m e n o s de u n ao, p r e p a r a r o n el trabajo q u e fue presentado al gobierno el 18 de abril de 1857. Este fue s a n cionado como Cdigo de Comercio del Estado de B u e n o s Aires el 7 de oc-
246
JULIO CESAR RIVERA
t u b r e de 1859 gracias a la tozuda insistencia del entonces s e n a d o r Domingo F a u s t i n o Sarmiento.

c) Debate sobre la intervencin
de Vlez
Sarsfield:
Al debatirse la nacionalizacin del Cdigo estatal, Manuel Quintana, quien luego sera presidente de la Nacin, cuestion la verdadera importancia de la intervencin de Vlez en la redaccin del Cdigo de Comercio. Pero C h a n e t o n h a d e m o s t r a d o con a b u n d a n c i a de a r g u m e n t o s
y p r u e b a s documentales que la actividad de Vlez, c u a n t o la de Acevedo,
h a n sido decisivas p a r a la conclusin de ese importante trabajo.
d) Nacionalizacin
del Cdigo de Comercio:
Unificado el E s t a d o nacional, rega el artculo 67, inciso 11, de la

Constitucin de 1860, idntico al de s u precedente de 1853. De all que
fuera misin del Congreso s a n c i o n a r los cdigos de fondo.
Lo cierto es que el Cdigo de Comercio e s t a b a y a hecho, y por ello,
por ley n m e r o 15 s a n c i o n a d a el 1 0 / 9 / 1 8 6 2 , se lo convirti en Cdigo de
Comercio de la Nacin.
220. LA LEY 36 Y EL DECRETO DEL
20/10/1864
Restablecida la u n i d a d nacional, la tarea codificadora era impuesta,

como qued dicho, por el artculo 67, inciso 11, de la Constitucin Nacional. Por ello a propuesta del diputado J o s Mara Cabral, se sancion el 6
de j u n i o de 1863 la ley n m e r o 36, por la que se autoriz al Poder Ejecutivo a n o m b r a r comisiones q u e r e d a c t a r a n proyectos de cdigos Civil,
Penal, de Minera y O r d e n a n z a s Militares.
El p r e s i d e n t e Mitre, por decreto del 2 0 / 1 0 / 1 8 6 4 design p a r a redactar el Cdigo Civil a Dalmacio Vlez Sarsfield.
2 2 1 . VLEZ
SARSFIELD
a) Antecedentes
biogrficos:
Vlez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita, provincia de Crdoba. Fue el decimosexto hijo de Dalmacio Vlez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de ste, habindose
producido s u nacimiento d e s p u s de la m u e r t e de s u progenitor.
D e s p u s de la instruccin bsica, e n 1818 se inscribe e n el primer
curso de leyes y en 1820 egresa como bachiller. Luego h a c e s u p a s a n t a
en el estudio de D m a s o Gigena. E n 1823 ya viaja a B u e n o s Aires, y en
1824 contrae matrimonio con Paula Pinero.
247
b) Su carrera poltica:
Ya en 1824 comienza s u vida poltica, p u e s es designado diputado
por la provincia de S a n Luis al Congreso reunido e n B u e n o s Aires en diciembre de ese ao.
Pero s u real carrera poltica se desarrolla con posterioridad a Caseros. As, Vlez es diputado a la Legislatura de B u e n o s Aires en 1852, ministro de Gobierno del E s t a d o de B u e n o s Aires bajo los gobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda d u r a n t e la presidencia de Mitre
(1863) y ministro del Interior d u r a n t e la presidencia de Sarmiento (1868
a 1871).
D u r a n t e estos m i s m o s a o s trabaj con Acevedo en el Cdigo de Comercio y redact solo el Cdigo Civil.
Se advierte p u e s la notable actividad y la enorme influencia que tuvo
en ese periodo tan importante de la historia nacional.
Es decir que Vlez Sarsfield fue m u c h o m s q u e u n jurista.
Fue u n hombre pblico, que dedic gran parte de su vida a los a s u n tos de Estado. Ello se manifiesta, a n u e s t r o juicio, en la grandeza de su
Cdigo, donde m s all de la extensin d e s m e s u r a d a o de los errores metodolgicos, debe d e s t a c a r s e que las ideas que lo i n s p i r a b a n lo convirtieron en lo que con justicia se llam "Cdigo de la libertad" y en el motor
del desarrollo de la Nacin.
c) Su formacin
jurdica:
D e s p u s de la cada del gobierno de Rivadavia, Vlez Sarsfield abri

estudio jurdico en B u e n o s Aires, ejerci la ctedra universitaria y sobre
todo profundiz s u s estudios.
Prueba de ello es que pocos a o s d e s p u s , en 1834, publica las Instituciones de Derecho Real de Espaa del j u r i s t a guatemalteco J o s Mara Alvarez, a las que prologa, rectifica errores de cita, le hace comentarios y le a a d e como apndice cinco estudios propios.
En el mismo 1834 publica tambin el Prontuario de Prctica Forense
del salteo Manuel Antonio de Castro. Como en la obra anterior, Vlez
corrige citas y agrega otras n u e v a s .
A m b a s fueron material de estudio d u r a n t e largos aos.
En 1854 public Derecho Pblico Eclesistico, y de la misma poca es
El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental as como u n memorial titulado
Discusin de los ttulos de Chile en las tierras del Estreclw de Magallanes.
Estos son trabajos que tenan u n a finalidad esencialmente poltica, y estab a n destinados a sostener argumentaciones en disputas internacionales.
Muchos otros trabajos jurdicos produjo Vlez a n t e s de su intervencin e n la codificacin. As, public en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia, entre otros "Posesin de herencia", "Nulidades a b s o l u t a s y relativas", "Si los pleitos a c a b a n o n o por la descontinuacin de tres aos",
etctera.
248
JULIO CESAR RIVERA
222. LA SANCIN DEL CDIGO CIVIL

a) La preparacin
y la sancin del Cdigo Civil:
I n m e d i a t a m e n t e d e s p u s del decreto de Mitre, Vlez Sarsfield p u s o

m a n o s a la obra, y ya en j u n i o de 1865 remiti el Proyecto del Libro I,
a c o m p a a d o de u n a m u y i n t e r e s a n t e nota de elevacin. Ese texto fue impreso y repartido entre legisladores, abogados, magistrados.
E n los a o s sucesivos Vlez remiti los otros Libros, y el 2 5 de agosto
de 1869 el presidente Sarmiento remiti al Congreso de la Nacin el Proyecto propiciando su aprobacin.
Ello se produjo a libro cerrado y en corto tiempo. El 22 de setiembre
fue aprobado por la C m a r a de Diputados, el 25 por el S e n a d o y el 29 de
setiembre de 1869 el presidente Sarmiento promulg la ley 340, cuyo artculo 1Q dispone: "El Cdigo Civil redacLado por el doctor Dalmacio Vlez
Sarsfield se observar como ley en la Repblica Argentina desde el l5 de
enero de 1871".
Y efectivamente, desde el l 9 de enero de 1871, h a c e m s de ciento
veinte a o s , la m a g n a obra de Vlez Sarsfield rige como Cdigo Civil de
la Repblica Argentina, a u n q u e claro est, h a sufrido a lo largo de ese
tiempo n u m e r o s a s modificaciones, tanto por obra de la legislacin como
de la j u r i s p r u d e n c i a , que h a cumplido siempre su misin vivificadora de
los textos.
b) Ediciones:
I n m e d i a t a m e n t e d e s p u s de sancionado el Cdigo fue necesario encarar la edicin del mismo, t a r e a dificultosa en esos tiempos.
Eso lo d e m o s t r a b a la edicin de Pablo Coni que h a b a aprobado el
Congreso, que contena n u m e r o s a s erratas, e incluso los n m e r o s de los
artculos no e r a n corridos, sino independientes p a r a cada ttulo.
Nuevamente fue el impulso inagotable de Sarmiento el que decidi
la realizacin de u n a edicin en Nueva York; pero lo singular es q u e Sarmiento e n c o m e n d a Manuel A. Garca, r e p r e s e n t a n t e argentino en Washington que corrigiera o no el texto segn su juicio.
La edicin de Nueva York tiene tambin errores tipogrficos y mantiene la n u m e r a c i n independiente por ttulo.
c) Leyes deje
de
erratas:
C u a n d o la edicin de Nueva York lleg al pas, se advirtieron las diferencias de los textos, por lo que se design a Victorino de la Plaza, amanuense de Vlez y futuro presidente de la Repblica, y Aurelio Prado para qut
informaran sobre las diferencias. Ellos constataron mil ochocientas ochenta y u n a (1881) diferencias, pero muchsimas de ellas insignificantes, por le
que en definitiva por ley 527, s a n c i o n a d a en 1872, se declar edicin oficial a la de Nueva York con u n listado de veinticuatro (24) e r r a t a s .
249
De t o d o s modos la solucin fue insatisfactoria, y el s e n a d o r t u c u m a n o Benjamn Paz p r e s e n t u n proyecto de e n m i e n d a de o t r a s veintinueve (29) e r r a t a s , q u e finalmente llegaron a ser d o s c i e n t a s o c h e n t a
y cinco (285), s e g n la ley 1196 del 29 de agosto de 1882, conocida com n m e n t e como Ley de Fe de Erratas.
Debe a p u n t a r s e que a d e m s de e r r a t a s materiales se introdujeron
a l g u n a s reformas significativas. Entre ellas al artculo 3 2 5 imponiendo
la p r u e b a de la posesin de estado p a r a la accin de reconocimiento de
paternidad n a t u r a l .
d) Edicin de La Pampa:
La Ley de Fe de E r r a t a s d i s p u s o u n a n u e v a edicin del Cdigo, lo
que se cumpli en 1883, y se la conoce con el n o m b r e del epgrafe por ser
sa la denominacin del taller grfico donde se la llev a cabo.
Posteriormente no h a n habido m s ediciones oficiales del Cdigo, y
las privadas siguen a la edicin de La Pampa.
III. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
223. FUENTES 5
a) El Derecho
Romano:
Lafaille dice que son cinco las fuentes, de las cuales la primera es el
Derecho Romano, y no slo el legislado sino el de los t r a t a d i s t a s q u e Vlez conoca bien. As, n u e s t r o codificador cita de m a n e r a c o n t i n u a en s u s
n o t a s a Vinnio, Heinecio, Cujas. Y tambin fue u n estudioso de los roman i s t a s de la poca, como Maynz, Mackeldey, Molitor, Ortolan y sobre
todo Savigny, a cuya influencia general sobre el Derecho a travs de s u
escuela histrica ya nos h e m o s referido.
Por otro lado Vlez fue u n eximio conocedor de las Partidas, y de all
t a m b i n q u e el Derecho R o m a n o sea fuente indirecta, como lo es t a m bin a travs del Cdigo Napolen.
b) El Derecho
vigente:
E n s e g u n d o lugar, el Derecho vigente, c o m p r e n d i e n d o el Derecho

hispnico, el indiano y el patrio. M u c h a s veces Vlez n o h a hecho citas
del Derecho vigente, y de los u s o s y c o s t u m b r e s del pas, porque lo consideraba conocido por aquellos a quines el Cdigo Civil se diriga. Pero
Bibliografa especial: LAFAILLE, Hctor, FuentesdelDerechocivyCdigoCiuargenno,
Buenos Aires, 1917; DAZ BIALET, El Derecho Romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba,
1949; ALLENDE, Guillermo L. - FAZIO DE BELLO, Mara, "Los cdigos espaoles como fuente de
nuestro Cdigo Civil", L.L. 1981-C-1015.
250
JULIO CESAR RIVERA
en particular h a sido m u y i m p o r t a n t e su conocimiento de las Partidas,

como lo h a n demostrado los trabajos de Allende.
c) El Cdigo Napolen y sus
exgetas:
E n tercer trmino, el Cdigo Napolen y s u s c o m e n t a r i s t a s . Entre

ellos Vlez cita reiteradamente al alemn Zachariae, s u s c o n t i n u a d o r e s
a l s a c i a n o s A u b r y y R a u , Troplong, Toullier, Demolombe, D u r a n t o n ,
Marcad, Merlin, Mourlon, el belga Laurent. Y t a m b i n Pothier, considerado como u n o de los p r e c u r s o r e s del Cdigo Napolen, conocedor de las
"costumbres", aparece tambin citado con frecuencia, particularmente
en obligaciones y contratos.
A d e m s de los g r a n d e s t r a t a d o s , Vlez conoci t a m b i n trabajos
monogrficos q u e cita, como el de C h a r d o n p a r a los vicios de s i m u l a cin, fraude y dolo; M a r t o u y Mourlon p a r a los privilegios: y otros trabajos de Proudhon, Chabot, Coin Deslisle y Vazeille.
Por lo d e m s , m u c h o s cdigos de la poca, algunos de ellos casi copia del Cdigo Napolen, h a n sido fuentes por l trabajadas. Asi, los cdigos sardo, toscano, de Parma, de las Dos Sicilias, el de Holanda, el Cdigo de Luisiana, el Cdigo de Vaud, el del Estado de Nueva York y h a s t a
el italiano de 1865.
Vlez t a m b i n trabaj con cdigos de los E s t a d o s a l e m a n e s , como
los de Sajonia, Baviera y Wurtenberg.
d) Freitas:
La c u a r t a fuente en que abrev Vlez fue Freitas, cuya calidad cientfica es innegable. Lafaille a p u n t a q u e Freitas fue u n espritu particularmente equilibrado en materia jurdica y de ideas m u y progresistas. Por lo
dems, fue u n gran conocedor de la obra de Savigny. Su mtodo fue seguido por Vlez en gran medida.
e) Otras
fuentes:
Un quinto grupo est constituido por otros cdigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Cdigo Civil p a r a E s p a a de Garca Goyena, el Proyecto de Acevedo p a r a la Repblica Oriental del Uruguay, el Cdigo austraco de 1811; y a l g u n a s obras doctrinarias m e n o s
citadas como las de Story, Gregorio Lpez, etctera.
J) El Derecho
cannico:
El Derecho cannico t a m b i n tuvo influencia p a r t i c u l a r m e n t e en

materia de Derecho de familia y matrimonio. Vlez adopt el matrimonio
cannico como nico vlido, y p r o b a b l e m e n t e ste h a y a sido el m s
grande error del Cdigo, p u e s imposibilitaba la celebracin del matrimonio a los n o catlicos. Ello motiv q u e pocos a o s d e s p u s se sancionara
la Ley de Matrimonio Civil, 2 3 9 3 .
g) Crtica de Alberdi. Su
251
refutacin:
Alberdi consider la labor codificadora como u n a t a r e a menor y critic d u r a m e n t e al Cdigo de Vlez, atribuyndole h a b e r omitido la consideracin de las leyes e s p a o l a s y del Derecho vigente (v. el trabajo de
Smith citado en la bibliografa). Le pronostic u n a corta vida.
La critica de u n h o m b r e de talento indudable como Alberdi llama la
atencin. Como el m i s m o Vlez le seal, con slo recorrer las pginas
del Cdigo h u b i e r a advertido que en m a n e r a a l g u n a se h a b a n desconocido las leyes vigentes y los u s o s y c o s t u m b r e s del pas.
Por el contrario, como lo a p u n t a Lafaille, Vlez consider en m u c h a s
instituciones las c i r c u n s t a n c i a s particulares del pas, que en forma de
c o s t u m b r e s o tendencias tuvieran arraigo en n u e s t r a sociedad. Es por
eso que en m u c h o s casos se a p a r t a de los modelos europeos. As p u e d e n
verse la n o t a p u e s t a al ttulo del matrimonio, la nota al artculo 577, la
nota puesta al final del ttulo en q u e se trata de la hipoteca, etctera.
Y p r u e b a de que Alberdi e s t a b a equivocado es que el Cdigo, con las
modificaciones que n a t u r a l m e n t e el tiempo impuso, se convirti, como
decamos m s arriba, en u n motor del desarrollo de la Nacin, particularmente en los primeros c u a r e n t a y cinco a o s de su vigencia.
224. MTODO DEL CDIGO 6
a)
Importancia:
Si u n cdigo es u n a u n i d a d sistemtica, parece evidente que el mtodo que se utilice para elaborarlo es u n prus lgico esencial.
De all que debemos dedicar algunas lneas a exponer el mtodo seguido por n u e s t r o codificador.
b) Las partes del Cdigo:
Nuestro Cdigo comienza con dos ttulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de c o n t a r los intervalos del Derecho".
A partir de all se d e s c o m p o n e en cuatro Libros.
El primero de ellos se d e n o m i n a "De las personas", y t r a t a de las pers o n a s en general en la primera seccin, y "De los derechos personales en
las relaciones de familia" en la segunda.
El Libro II se d e n o m i n a "De los derechos personales en las relacion e s civiles", y all se regulan las obligaciones, los h e c h o s y actos jurdicos
y los contratos.
El Libro III t r a t a de los derechos reales y el Libro IV se d e n o m i n a "De
los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", y comprende
las sucesiones, los privilegios y la prescripcin.
Bibliografa especial: COLMO, Alfredo, Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino,
Buenos Aires, 1917; STRATTA, Alicia J . -STRATTA, Osvaldo J., "Enfoque sobre la metodologa del
Cdigo Civil argentino", L.L. 1986-E-l 178.
252
JULIO CSAR RIVERA
c) Crtica:
Debe sealarse que el mtodo de Vlez, que sigui en ello mucho a
Freitas, es muy superior al del Cdigo francs, donde las materias estn
dispuestas de manera ciertamente arbitraria.
Pero, a pesar de ello, se le critic a Vlez la errnea ubicacin del ttulo de los hechos y actos jurdicos, metido entre las obligaciones y los
contratos, cuando en realidad tiene una aplicacin general a todo el ordenamiento como l mismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la
Seccin.
Tambin ha sido materia de crtica la ubicacin del captulo de las
cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son slo el objeto de los derechos reales, sino tambin de otras situaciones o relaciones jurdicas.
Puede concluirse sealando que los cdigos del siglo xx, particularmente a partir del alemn, han incorporado una Parte General, y ello se
reflej en los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Comisin de 1936 y
de 1954.
225. LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL CDIGO CIVIL ~
No es necesario insistir sobre la orientacin filosfica y poltica de
nuestro Cdigo Civil, que naturalmente responda a las ideas en boga de
la poca.
Por ello los principios fundamentales sobre los cuales se estructur
la codificacin son los mismos que ya hemos examinado con relacin a
los dems cdigos del siglo xix.
a) Principio de la autonoma de la voluntad:
Para nuestro codificador la palabra empeada en el contrato debe
respetarse como la ley misma (art. 1197).
Este principio tena mucho de absoluto. Por ello Vlez Sarsfield estableci tambin que el ejercicio de un derecho no puede dar nunca lugar a
un hecho ilcito (art. 1071), y repudi la lesin en la nota al artculo 943.
Ello no impidi a la jurisprudencia establecer cortapisas al principio, como en materia de intereses usurarios y otras conductas abusivas,
lo que hizo con fundamento en el artculo 953 del Cdigo Civil, que dispone que el objeto de los actos jurdicos debe ser conforme a la moral y
las buenas costumbres (v. infra, cap. XXV).
Bibliografa especial: COLOMBO, Leonardo, "Ubicacin histrico-jurdica del Cdigo

Civil", L.L. 135-1280; LEN, Pedro, "Ideologas atribuidas al codificador", L.L. 135-1307; SMITH,
Juan Carlos, "El Cdigo Civil argentino. Sntesis doctrinaria de una poca", L.L. 135-1334;
SALERNO, Marcelo U., "La libertad en el Cdigo Civil", E.D. 83-790.
253
b) Responsabilidad fundada en la culpa:

La responsabilidad civil se fund en la idea de la culpa, es decir que
"no habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese
dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus
agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia" (art. 1067).
c) Propiedad absoluta:
En la nota al artculo 2513, refirindose a la facultad del propietario
de destruir la cosa, Vlez dice: "...Toda restriccin preventiva tendra
ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye en juez del abuso,
ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso y toda idea
de propiedad y libertad sera perdida".
Pese a ello Vlez reconoci limitaciones al dominio, fundadas en el
derecho administrativo y en las relaciones de vecindad (Ttulo VI del Libro III), as como tambin hay limitaciones a la disponibilidad jurdica de
la misma.
d) Familia fundada en el matrimonio indisoluble:
En cuanto al Derecho de familia se sostena sobre el pilar del matrimonio indisoluble y por ende la filiacin era tambin clasificada segn su
origen matrimonial o extramatrimonial. Los hijos extramatrimoniales a su
vez se clasificaban en naturales (cuando los padres no tenan impedimento para contraer matrimonio), adulterinos, incestuosos y sacrilegos.
Por lo dems, y como fue dicho ya, el matrimonio admitido por el codificador era el celebrado en forma cannica.
226. VALORACIN*
Ya ha sido expresado que el Cdigo respondi a las ideas de la poca.
Constituy as un avance notable respecto del rgimen vigente a ese
momento, que no slo era disperso y de difcil conocimiento y aplicacin,
sino tambin arcaico e inadecuado a la organizacin del Estado nacional
bajo una forma republicana y democrtica, que garantizaba a todos la
igualdad civil.
Por lo dems, supo amalgamar los avances de la doctrina cientfica
y del derecho comparado con las costumbres locales y el Derecho vigente, logrando as un Cdigo que se acomod sin esfuerzos a la sociedad a
la cual iba a regular.
Tambin tuvo la virtud de que sus principios, aparentemente absolutos, tenan su contrapartida en otros principios generales. Verbigracia,
8
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El futuro del Cdigo Civil", L.L. 135-1319;
GASTALDI, J o s Mara, "El cdigo chai y la libertad. Vigencia y perdurabilidad de la obra de Vlez
Sarsfield", E.D. 119-731.
254
JULIO CSAR RIVERA
la inclusin de la d e n o m i n a d a por Spota "clusula moral" en el artculo

9 5 3 , fue la llave p a r a morigerar t a n t o el carcter a p a r e n t e m e n t e absoluto de la propiedad c u a n t o la rigidez del principio pacta sunt servanda del
artculo 1197.
E s t a s caractersticas del Cdigo h a c e n que q u e d e n en alguna medid a obviados s u excesivo c a s u i s m o , s u extensin (que Arminjon califica
de rcord], y s u , a veces, d e s c u i d a d a redaccin.
E n s u m a , el Cdigo fue u n a d e c u a d o i n s t r u m e n t o p a r a el pas naciente.
IV. LAS REFORMAS AL CDIGO CIVIL.
PRIMERA ETAPA
227. LEGISLACIN POSTERIOR HASTA
1968
La pretensin racionalista de cdigos en los que estuviera condensado definitivamente todo el Derecho se enfrenta a la realidad de las permanentes mutaciones sociales, ideolgicas, polticas, econmicas, que imponen
el ajuste constante de los textos, lo cual se logra por va de lajurisprudencia
o de la reforma legislativa.
Las innovaciones de l a j u r i s p r u d e n c i a s e r n e x a m i n a d a s en cada
tema particular. Por lo que aqu, nos limitaremos a e n u m e r a r las leyes
que fueron modificando al Cdigo Civil, incorporando n u e v a s institucion e s o reformando aspectos de las ya t r a t a d a s por l.
Debe s e a l a r s e que a l g u n a s leyes fueron e x p r e s a m e n t e "incorporadas" al Cdigo Civil, inclusive las que traan reformas menores o tratab a n m a t e r i a s ajenas. Tal calificacin h e c h a por el legislador, no tiene
n i n g u n a trascendencia.
a) Ley de matrimonio
civil:
El 12 de noviembre de 1888 se sancion la ley 2 3 9 3 de matrimonio

civil que s u s t i t u y el rgimen matrimonial del Cdigo Civil. Era u n a reforma necesaria, p u e s el sistema del Cdigo exclua a los no catlicos de
la posibilidad de celebrar matrimonio.
Esta ley fue a s u vez modificada en 1968, por la ley 17.711, y s u s tituida por la ley 23.515, p r o m u l g a d a el 8 de j u n i o de 1987.
b) Ley de derechos
civiles de la mujer:
La ley 11.357, s a n c i o n a d a el 14 de setiembre de 1926, ampli considerablemente la capacidad civil de la mujer c a s a d a .

Como se ver en el captulo pertinente, la capacidad y los derechos
de la mujer se h a n venido extendiendo h a s t a la plena igualdad civil y la
eliminacin de toda forma de discriminacin.
c) Ley de
255
adopcin:
Nuestro Cdigo no regul la adopcin, la q u e fue introducida por la

ley 13.252, hoy s u s t i t u i d a por la ley 19.134.
d) Ley de propiedad
horizontal:
El codificador h a b a prohibido la divisin horizontal de la propiedad

(art. 2617). Ello fue derogado por la ley 13.512, s a n c i o n a d a el 30 de setiembre de 1948, y todava vigente.
ej Ley de venta de inmuebles fraccionados
y a plazos:
La ley 14.005, s a n c i o n a d a el 30 de setiembre de 1950, regul la venta a plazos de lotes de terreno, con la finalidad de tutelar a los adquirentes que e r a n m u c h a s veces vctimas de m a n i o b r a s expoliatorias. E s t a ley
est hoy vigente con las modificaciones que le introdujo la ley 23.266.
f) Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio:
La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954 introdujo sustanciales reformas al rgimen del Derecho de familiay sucesorio, al suprimir parcialmente las distinciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Actualmente todos los hijos son iguales a n t e la ley (ley 23.264).
g) Catastro y prescripcin
de
inmuebles:
La ley 14.159 del 3 de octubre de 1952, estableci normas sobre catastro y reglament como juicio contencioso el procedimiento de adquisicin
de i n m u e b l e s por prescripcin. Se e n c u e n t r a vigente en lo sustancial.
h) Rgimen de menores y de la familia:
La ley 14.394 del 3 0 / 1 2 / 1 9 5 4 estableci importantes reformas en
m a t e r i a de c a p a c i d a d p a r a celebrar el matrimonio, simple a u s e n c i a y
p r e s u n c i n de fallecimiento.
T a m b i n incorpor el "bien de familia", inejecutable por d e u d a s
posteriores a la constitucin como tal.
Aunque no se encontraba previsto en el proyecto enviado por el Poder
Ejecutivo al Congreso, ste incluy el divorcio vincular (art. 31), por primera
vez en la historia de la legislacin nacional. La vigencia de ese texto fue s u s pendida (decreto ley 4070/1956), y luego sustituida por la ley 23.515 que
reglament nuevamente esa forma de disolucin del matrimonio.
i) Nombre:
N u e s t r o codificador dej librada a la c o s t u m b r e la regulacin del
n o m b r e de las p e r s o n a s . Pero ya los decretos 1 1 . 6 0 9 / 1 9 4 3 y 4 1 0 / 1 9 4 6
establecieron n o r m a s sobre e s a institucin.
256
JULIO CSAR RIVERA
Hoy est regulada por la ley 18.248 que, a s u vez, h a sufrido reform a s por las n u e v a s disposiciones en materia de Derecho de familia.
j) Registro de la Propiedad
Automotor:
El decreto ley 6 5 8 2 / 1 9 5 8 cre el Registro Nacional de la Propiedad

del Automotor, y modific s u s t a n c i a l m e n t e el rgimen dominial de e s a s
c o s a s al obligar el registro de los negocios jurdicos t r a n s m i s i v o s de la
propiedad, y declarar que propietario es quien tiene inscripto a su nombre el vehculo (v. infra, cap. XXII).
k) Registro Civil:
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas est reglam e n t a d o por el decreto ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 con vigencia en toda la Repblica.
V. PROYECTOS DE REFORMA INTEGRAL 9
228. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Uno de los t e m a s , que divide a n u e s t r a doctrina desde a n t a o , es la
conveniencia de las reformas parciales al Cdigo o de s u sustitucin
completa por otro.
Los argumentos de u n a y otra de las partes no dejan de ser ponderables, y ello es lo que transforma a esta discusin en u n a vexata quaestio.
La experiencia internacional m u e s t r a a m b o s caminos. Francia por
ejemplo, sigue reformando el viejo Cdigo Napolen, m i e n t r a s Italia h a
sustituido totalmente al Cdigo de 1865 por el de 1942 con la particularidad de q u e se t r a t a de u n texto nico p a r a el Derecho civil y mercantil.
Del mismo modo Per h a sustituido s u moderno Cdigo de 1936 por otro
vigente a partir de noviembre de 1984; Paraguay h a sustituido el Cdigo
de Vlez, q u e tena adoptado, por u n a n u e v a legislacin fruto de extensos
trabajos realizados sobre el Anteproyecto de De Gsperi; Portugal tambin tiene u n nuevo Cdigo a partir de 1966.
En n u e s t r o pas se h a intentado la sustitucin total en tres oportunidades, y e n t o d a s ellas fracas.
En cambio, h a habido n u m e r o s a s reformas parciales, y sobre todo u n a
de gran importancia, por s u magnitud y profundidad, que fue la de 1968.
Un proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial fue prep a r a d o en 1987; tuvo sancin del Congreso varios a o s d e s p u s pero fue
vetado por el Poder Ejecutivo nacional.
Bibliografa especial: PERISSE, Pedro, "A propsito del Anteproyecto del Dr. Bibiloni y el
Proyecto de Reformas de 1936", E.D. 29-893; MOLINARIO, Alberto J., "El cincuentenario del
Proyecto del Cdigo Civil de 1936", L.L. 1987-A-855; "Panorama y valoracin general del
Anteproyecto del Cdigo Civil argentino de 1954", E.D. 41-925.
257
Otro proyecto fue encargado a una comisin designada por el Poder

Ejecutivo por decreto 468/1992; esa comisin fue integrada por Augusto
C. Belluscio, Ada Kemelmajer de Carlucci, Federico N. Videla Escalada,
Sergio Le Pera, Salvador Daro Bergel, Eduardo A. Zannoni y el autor de
esta obra. Tambin propiciaba la unificacin de la codificacin civil y comercial, para lo cual proyect un nuevo Libro II del Cdigo Civil, amn de
otras reformas parciales.
Finalmente un tercer proyecto fue elaborado en el seno de la Cmara de Diputados por una denominada Comisin Federal; sigui en lo fundamental al Proyecto de 1987.
Actualmente est trabajando otra comisin, tambin en el seno del
Poder Ejecutivo nacional, integrada por Hctor Alegra, Atilio Alterini,
Jorge Alterini, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Ada Kemelmajer
de Carlucci, Mara Josefa Mndez Costa, Horacio Roitman y el autor de
esta obra. Este proyecto se encuentra enderezado a la redaccin de un
nuevo Cdigo Civil.
Ahora daremos una breve noticia sobre los proyectos de reforma integral.
229. ANTEPROYECTO DE JUAN ANTONIO BIBILONI
a) Antecedentes:
En 1926 el Poder Ejecutivo dict dos decretos en virtud de los cuales
cre una comisin que deba preparar un proyecto de Cdigo Civil.
Esa comisin, a cuya integracin nos referimos ms abajo, design
como redactor a uno de sus miembros, el Dr. J u a n Antonio Bibiloni,
prestigioso profesor de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, que se caracterizaba por la dureza de
sus crticas al Cdigo vigente.
Bibiloni trabaj seis aos y finalmente entreg un proyecto completo
de Cdigo Civil, con extensas notas al pie de los artculos que, como en
el caso de Vlez, permiten conocer las fuentes de los textos y el itinerario
intelectual del autor.
b) Mtodo:
El Anteproyecto se hizo sobre un mtodo moderno, pues siguiendo a
los cdigos alemn y brasileo incluye un Libro I que, a guisa de Parte General, comprende las normas aplicables a toda relacin jurdica; trata all
de las personas, los hechos jurdicos y del ejercicio de los derechos. Luego en
la Parte Especial, el Libro II trata del Derecho de Familia, el Libro III de las
Obligaciones y sus fuentes, en particular los Contratos; el Libro IV de los
Derechos reales, y el libro V de Sucesiones, Prescripcin y Registros.
258
JULIO CESAR RIVERA
c) Valoracin:
La obra de Bibiloni tuvo gran mrito de acercar la doctrina argentina
al hasta entonces casi desconocido Derecho alemn.
Pero a la vez fue excesivamente valorado el aporte doctrinario y casi
descartado el jurisprudencial pese a la vigencia del Cdigo por ms de
sesenta aos a lo largo de los cuales mucho haban dicho ya los tribunales nacionales.
230. PROYECTO DE 1936
a) Antecedentes:
Como decamos ms arriba, el Poder Ejecutivo nombr en 1926 una
comisin para que preparara un proyecto de Cdigo Civil, la que a su vez
design como redactor al Dr. Bibiloni.
La Comisin estuvo integrada por un representante de la Corte Suprema, Dr. Roberto Repetto; de las Cmaras civiles, Dres. Pera y Salvat,
quienes al fallecer fueron sustituidos por los Dres. Tobal y de Tezanos
Pintos; de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Hctor Lafaille;
de la de La Plata, Dr. Horacio Rbora; de la de Crdoba, Dr. Enrique Martnez Paz; de la del Litoral, Dr. Jos A. Gervasoni; de la Academia Nacional de Derecho, Dr. J u a n Antonio Bibiloni: y del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, Dr. Rodolfo Rivarola.
Esa Comisin haba ido tratando el trabajo de Bibiloni a medida que
ste avanzaba, de modo que a la vez que se preparaba el Anteproyecto,
se iba dando forma a las "Actas y Observaciones" de la Comisin en las
que constan las resoluciones adoptadas por sta.
A su vez, una vez entregado todo el Anteproyecto, la Comisin design dos nuevos redactores, Lafaille y Tobal, quienes concluyeron su trabajo en 1936, habiendo sido elevado el Proyecto al Poder Ejecutivo el da
10 de octubre de ese ao. Pese a que el Poder Ejecutivo lo envi al Congreso, nunca fue tratado.
b) Mtodo:
En punto a su mtodo, el Proyecto cuenta con una Parte General, en
la que trata de personas, hechos, cosas, ejercicio de los derechos y prescripcin; y otros cuatro Libros en los que trata de la Familia, las Obligaciones y sus fuentes, los Derechos reales y la Sucesin; y se completa con
una ley de registros.
Debe apuntarse que carece de notas, pero de todos modos son de
gran utilidad las "Actas y Observaciones".
c) Valoracin:
A pesar de los aos transcurridos, el proyecto sigue siendo una importante fuente de reflexin. Pero de todos modos, Borda seala con ver-
259
dad que en su momento fue framente recibido y en gran medida lo ha cubierto un manto de olvido.
231. ANTEPROYECTO DE 1954
a) Antecedentes:
Este Anteproyecto es obra del Instituto de Derecho Civil de la Direccin de Institutos Jurdicos dependiente del Ministerio de Justicia.
Ese Instituto de Derecho Civil estaba dirigido en ese momento
por el Dr. Jorge Joaqun Llambas, quien fue el verdadero alma mater del Anteproyecto, si bien colaboraron con l algunos prestigiosos
letrados.
El Anteproyecto permaneci indito por muchos aos, pues poco
tiempo despus de su conclusin se produjo el derrocamiento del gobierno (16/9/1955), por lo que tampoco lleg a tener tratamiento legislativo.
La Universidad Nacional de Tucumn sac el Anteproyecto del anonimato con una prolija edicin.
b) Mtodo:
Es probablemente lo ms destacable de este trabajo.
El Ttulo Preliminar tiene tres captulos con disposiciones generales, normas de derecho internacional privado y cmputo de plazos.
El Libro I es la Parte General y trata de las personas, bienes, hechos
y actos jurdicos y tutela de los derechos.
El Libro II es el de la Familia, y el Libro III, Sucesiones, trata de la
herencia, con lo que se modifica sustancialmente la ubicacin de esta
materia.
El Libro IV es el de las Obligaciones, y el Libro V trata de los Derechos reales e intelectuales.
c) Valoracin:
El Anteproyecto ha sido objeto de elogiosos comentarios, por la exposicin ordenada de las materias que trata, su brevedad no exenta de
claridad, la concisin de los preceptos, su recepcin de todo lo valioso generado por la jurisprudencia a lo largo de los aos de vigencia del Cdigo
Civil, as como de la experiencia extranjera ms reciente.
Por lo dems, tiene una gran coherencia intelectual, lo que revela la
labor de un jurista de la talla de Llambas.
Pese a haber permanecido en el anonimato durante muchos aos,
a partir de su publicacin se ha constituido en fuente inexorable de cualquier reforma ulterior y en un material de estudio de importancia.
260
JULIO CESAR RIVERA
VI. LAS REFORMAS AL CDIGO CIVIL.

SEGUNDA ETAPA
232. LA REFORMA DE 1968: LEY 17.711 io
a) Antecedentes. Sancin:
En 1966 la Secretaria de Estado de Justicia design una comisin
que deba estudiar la reforma al Cdigo Civil, sin determinarse previamente si ella deba ser integral o parcial.
Formaron esa comisin los doctores: Jos Mara Lpez Olaciregui,
Dalmiro Alsina Atienza, Alberto G. Spota, Roberto Martnez Ruiz, Jos F.
Bidau, Abel Fleitas y Guillermo A. Borda, quien simultneamente se desempeaba como ministro del Interior, lo que no le impidi colaborar activamente en la tarea, como lo dice la nota de elevacin del proyecto.
Cabe apuntar que la comisin se decidi por una reforma parcial, no
por ello menos significativa, y el proyecto fue elevado slo por Martnez
Ruiz, Bidau y Fleitas, pues los dems miembros haban renunciado y
Borda desempeaba la funcin pblica ya mencionada.
La ley 17.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968 y entr a regir
el 1Q de julio de ese ao.
b) Principales reformas introducidas:
La ley 17.711 reform cerca de doscientos artculos del Cdigo, pero
su importancia no radica en la cantidad, sino en el cambio de orientacin, que se refleja en algunas de las instituciones incorporadas.
As merecen destacarse:
el abuso del derecho (art. 1071);
el vicio de lesin (art. 954);
el principio de buena fe como regla de interpretacin de los contratos (art. 1198);
la teora de la imprevisin (art. 1198);
la limitacin del carcter absoluto del dominio (arts. 2512, 2513);
la reparacin amplia del dao moral en la responsabilidad civil
contractual (art. 522) y extracontractual (art. 1078);
la posibilidad de reducir la indemnizacin en los cuasidelitos (art.
1069);
Bibliografa especial: la bibliografa sobre la ley 17.711 es inagotable, por lo que nos
limitamos a algunos trabajos generales sobre ella: BORDA, Guillermo A., "La ley 17.711 de
reformas al Cdigo Civir, E.D. 27-921; "A propsito del trabajo de la comisin reformadora del
Cdigo Civir, E.D. 28-847; La reforma de 1968, Buenos Aires: LLAMBAS, Jorge J., Estudio de
la reforma del Cdigo Civil Ley 17.711. Buenos Aires; BORDA, Guillermo A., "A propsito de la
reforma de 1968 al Cdigo Civil", L.L. 1981-B-1016;MOUNARJO, Alberto D., "La reforma de 1968
al Cdigo Civil", L.L 1981-C-933; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los 'nuevos vientos' de la reforma
en el derecho privado patrimonial" en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos
Aires, 1985, pg. 296.
261
la responsabilidad objetiva en materia de hechos ilcitos producidos con las cosas (art. 1113);
la solidaridad de los coautores del cuasidelito (art. 1109, 1- prr.);
la indemnizacin de equidad para la vctima del hecho involuntario (art. 907);
la mora automtica como regla en las obligaciones a plazo (art. 509);
el pacto comisorio implcito en los contratos (art. 1204);
la inscripcin registral como forma de publicidad para la transmisin de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505);
la proteccin de los terceros de buena fe subadquirentes de derechos reales o personales en caso de nulidad (art. 1051);
la proteccin del adquirente con boleto de compraventa (arts.
1185 bis y 2355);
la adquisicin de la mayora de edad a los 21 aos (art. 126);
la emancipacin por habilitacin de edad (art. 131);
la ampliacin de la capacidad del menor que trabaja (art. 128);
el divorcio (separacin personal), por presentacin conjunta (art.
67 bis de la Ley de Matrimonio Ciyil);
modificacin del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573, 3576,
3576 bis, 3581, 3585, 3586);
presuncin de la aceptacin de la herencia bajo beneficio de inventario (art. 3363).
c) Juicio crtico:
De la enumeracin precedente surge a primera vista la trascendencia de la reforma, que ha tocado todos los pilares de la codificacin decimonnica.
En efecto:
se ha limitado el carcter absoluto del principio pacta sunt servando, al admitirse la imprevisin, la lesin y el abuso del derecho, todos corolarios en definitiva del principio general de la buena fe que aparece expresamente consagrado;
se ha limitado el carcter absoluto de la propiedad, al morigerarse
las facultades del propietario;
se ha trastocado el rgimen de la responsabilidad civil al admitirse
la responsabilidad objetiva, la reparacin del dao moral con amplitud
y la solidaridad entre los coautores del causidelito. Se han adoptado soluciones que responden a una concepcin dinmica del patrimonio,
como lo son la mora automtica y el pacto comisorio implcito;
se ha modificado un aspecto esencial del divorcio, al admitirse la
presentacin conjunta enjuicio a celebrarse slo en dos audiencias, lo
que dio fin a los sangrientos juicios de divorcio contradictorios.
Bien es cierto que algunas de estas instituciones estaban siendo
aceptadas por la jurisprudencia. Ello no es demrito; por el contrario, revela el buen sentido de los autores de la ley 17.711. Mejor es un cdigo
262
JULIO CESAR RIVERA
que contenga las instituciones, y determine s u s lmites y alcances, q u e

e s t a r sometidos al arbitrio de los j u e c e s fundado en disposiciones excesivamente generales como el artculo 9 5 3 .
Por ello, si bien en s u momento la ley 17.711 recibi u n a a n d a n a d a de
crticas aparentemente demoledoras, el tiempo h a demostrado que signific
u n notable avance de n u e s t r a legislacin civil, u n a modernizacin de ella
que nos permite afirmar que a partir de 1968 hay u n nuevo Cdigo Civil,
que sin resignar la tutela de la libertad tiene u n a orientacin menos individualista y m s solidarista que la del magno Cdigo de Vlez Sarsfield.
2 3 3 . LAS REFORMAS POSTERIORES
a) Registro
A 1968
inmobiliario:
La ley 17.711 haba establecido en el artculo 2 5 0 5 la inscripcin registral como forma de publicidad en las t r a n s m i s i o n e s de derechos reales sobre inmuebles. Pocos das d e s p u s se sancion la ley 17.801, Ley
Nacional del Registro Inmobiliario.
bj Nombre de las personas
Jisicas:
Las aisladas disposiciones existentes en esta materia, fueron sustit u i d a s por la ley 18.248, que la regul de m a n e r a completa. E s t a ley h a
recibido sucesivas reformas parciales.
c) Adopcin:
La ley h a s t a entonces vigente fue s u s t i t u i d a por la 19.134, sancion a d a el 3 de j u n i o de 1971. A su vez este texto fue s u s t i t u i d o por la ley
24.779 que incorpor el rgimen de la adopcin entre los artculos 311
y 340 del Cdigo Civil.
d)
Prehorizontalidad:
La ley 19.724, d e n o m i n a d a de prehorizontalidad, fue s a n c i o n a d a el

6 de julio de 1972.
e)
Fundaciones:
La ley de fundaciones, q u e completa u n vaco del Cdigo, se e n c u e n tra en vigor a partir del 25 de setiembre de 1972, bajo el n m e r o 19.836.
J) Catastro
nacional:
La ley nacional c a t a s t r a l lleva el n m e r o 2 0 . 4 4 0 y fue s a n c i o n a d a el

5 de j u n i o de 1973.
263
g) Derecho de habitacin del cnyuge suprstite:

La ley 20.793 incorpor el articulo 3573 bis del Cdigo Civil que establece el denominado derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.
h) Derecho a la intimidad:
La ley 20.889 haba pretendido reglamentar por primera vez el derecho a la intimidad, mediante la incorporacin del artculo 32 bis, pero
existi un defecto en su sancin, por cuanto las cmaras legislativas haban votado textos distintos. Por ello, por ley 21.173 del 30 de setiembre
de 1975, se sancion el artculo 1071 bis del Cdigo Civil.
i) Clusulas de ajuste en hipotecas y prendas:
La ley 21.309 establece el rgimen de publicidad de las clusulas de
ajuste en las hipotecas y prendas con registro. Fue sancionada y promulgada el 7 de mayo de 1976. Qued derogada por la Ley de Convertibilidad, 23.928. El abandono de la convertibilidad por la ley 25.561 del
6 de enero de 2002 no ha causado la reaparicin de las clusulas de
ajuste; como ya fue explicado, subsiste la ley 23.928 en cuanto prohibe
la utilizacin de estas clusulas.
j) Trasplantes:
La ley 21.541 es el primer rgimen nacional sobre trasplantes de rganos; sancionada el 18 de marzo de 1977, fue reformada parcialmente
por la ley 23.464, aprobada el 30 de octubre de 1986. Actualmente rige
la ley 24.193.
k) Marcas y seales;
El rgimen de marcas y seales, como modo de identificacin del ganado mayor y menor, omitido por el Cdigo Civil y recogido por los cdigos rurales, se incorpor a la legislacin nacional por la ley 22.939 del 6
de octubre de 1983.
1) Ley de sangre:
Se denomina ley de sangre a la 22.990, del 20 de noviembre de
1983, un extenso texto de cien artculos que regula distintos aspectos de
la utilizacin de sangre humana.
m) Filiacin y patria potestad:
Una de las reformas ms trascendentes a partir de la de 1968 es la
producida por la ley 23.264, sancionada por el Congreso de la Nacin el
25 de septiembre de 1985.
Se refleja particularmente en los mbitos de la filiacin, estableciendo la equiparacin absoluta entre los hijos nacidos dentro y fuera del
264
JULIO CESAR RIVERA.
matrimonio, y la patria potestad que pasa a ser ejercida de manera conjunta por ambos padres.
Pero adems, produjo reformas en otras materias como la capacidad, el domicilio, etctera.
n) Matrimonio civil:
La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de familia
proviene de la ley 23.515 que sustituy a la Ley de Matrimonio Civil 2393.
Entre otras mltiples modificaciones, resulta importante recordar
que este rgimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspendido
desde 1956.
) Pacto de San Jos de Costa Rica:
La ley 23.054, promulgada el 19 de marzo de 1984, ratifica la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, conocida generalmente
como Pacto de San Jos de Costa Rica.
Al incorporarse al Derecho interno tiene directa influencia sobre
muchas materias, particularmente en lo vinculado a los derechos de la
personalidad.
o) Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin
de la mujer:
La ley 23.179 ratific la denominada Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por la resolucin 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
p) Ley de Convertibilidad:
La comnmente denominada Ley de Convertibilidad (23.928) no
slo estableci la obligacin del Banco Central de vender todos los dlares que le sean requeridos por el pblico, sino que adems introdujo modificaciones significativas en el Cdigo Civil. As, ahora es posible convenir que las obligaciones en moneda extranjera sean cumplidas slo en la
moneda estipulada; y se admite el anatocismo (capitalizacin de los intereses) (reforma a los arts. 619 y 623). Estas reformas al Cdigo Civil
subsistieron aun despus del abandono del rgimen de convertibilidad
por la ley 25.561 (art. 5Q de la ley 25.561).
q) Ley de fideicomiso y leasing:
La ley 24.441, generalmente denominada de financiamiento de la
construccin, constituye uno de los avances ms notables de la legislacin argentina en los ltimos aos. Ello porque incorpor el contrato de
fideicomiso, que permite crear patrimonios de afectacin que no pueden
ser agredidos por los acreedores de ninguna de las partes; y el leasing,
265
u n contrato de gran difusin en la economa contempornea. Adems se' hicieron algunas reformas al Cdigo Civil en materia de cesin de crditos.
234. EL PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA 1'
a) Antecedentes de la unificacin de la legislacin civil y comercial.
Remisin:
En el Captulo I de esta obra hemos dado noticia sobre los antecedentes de la unificacin de la legislacin civil y comercial, por lo que remitimos a lo all expuesto (v. supra, nm. 56, c), sealando que entre
nosotros la idea tiene tambin antiguo arraigo.
En efecto, el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, la VI
Conferencia Nacional de Abogados (1959), el III Congreso Nacional de
Derecho Civil (1961) y el Congreso de Derecho Comercial de Rosario
(1969), propiciaron esa unificacin, lo mismo que la doctrina ms destacada, particularmente la comercialista.
Por lo dems, ello responde a las necesarias influencias recprocas que
han ejercido el Derecho civil y comercial a partir de la codificacin, y que
tanto han producido una "comercializacin del Derecho civil", cuanto
una "civilizacin del derecho comercial" (v. supra, nros. 56 a] y b]).
Cuadra finalmente puntualizar que en nuestro pas algunas materias ya estn unificadas; as sucede con los concursos y quiebras, cuya
reglamentacin (ley 19.551 con las reformas de la ley 22.917), se aplica
por igual a comerciantes y no comerciantes.
Otra materia importantsima, como la societaria, tiene dos regulaciones: la del Cdigo Civil y la de la ley 19.550 de sociedades mercantiles.
Pero estas ltimas son tales por la forma tpica que adoptan (sociedad
annima, de responsabilidad limitada, en comandita, colectiva, etc.), y
por lo tanto se utilizan tambin para negocios "civiles" y en la prctica
son las nicas que existen, por lo que su unificacin definitiva tambin
fue propiciada por la doctrina y por las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
1
' Bibliografa especial: la bibliografa es muy amplia, por lo que tambin nos limitaremos
a citar algunos trabajos generales: CAZEAUX, Pedro N., "El proyecto de reformas al Cdigo Civil",
L.L. 20/7/1988; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "El proyecto de unificacin de normas civiles y
comerciales. Algunas de sus muy graves falencias", E.D. 19/10/1987; "El proyecto de
unificacin de normas civiles y comerciales", E.D. 14/9/1987; CAMISAR, Osvaldo, "Acerca de
ciertas crticas muy urgentes sobre el proyecto de unificacin", L.L. 23/12/1987; LAMAS, Flix
A., "El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial", L.L. 4/2/1988; COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubn H., "Algunas notas al proyecto de reformas a la legislacin en el derecho
privado", L.L. 13/8/1987; BENDERSKY, Mario J., "El proyecto de ley de unificacin de la
legislacin civil y comercial de la Nacin Argentina", L.L. 27/8/1987; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge
H., "Algunas acotaciones criticas al proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", L.L.
10/11/1987; CMARA, Hctor, "Una aproximacin al proyecto de unificacin legislativa civil y
comercial", RDCO 1987-379; "El mtodo de la reforma de la legislacin civil y comercial", RDCO
1987-739.
266
JULIO CESAR RIVERA
Por ello p u e d e decirse q u e el pas e s t p r e p a r a d o p a r a la unificacin

de la legislacin civil y mercantil.
b) La cuestin
constitucional:
El artculo 75, inciso 12, de la Constitucin dispone q u e el Congreso

s a n c i o n a r los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y de Trabajo
y Seguridad Social.
Algunos a u t o r e s p l a n t e a r o n q u e ello impide la unificacin de los
textos, o al m e n o s la derogacin completa del Cdigo de Comercio como
lo proyect la comisin a q u e nos referiremos m s abajo.
Sin embargo, la objecin no parece decisiva. De lo q u e se trata en el
artculo 75, inciso 12, es de definir que es materia del Congreso nacional
legislar sobre derecho c o m n . Como lo haga, en u n cuerpo legislativo o
en dos, o en leyes especiales como lo h a hecho en infinidad de oportunidades, no altera la esencia del m a n d a t o constitucional.
c) La comisin redactora.
Su labor.
Sancin:
E n el a o 1986 la Comisin de Legislacin General de la C m a r a de

Diputados design como asesores p a r a u n a comisin de "unificacin de
la legislacin civil y comercial" a los doctores Hctor Alegra, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco de la Vega, Sergio Le Pera y Ana I. Piaggi. Muy al final de las t a r e a s de la comisin se
uni a ella el Dr. Horacio P. Fargosi.
El 22 de abril de 1987 se elev el proyecto, con "notas explicativas"
al comienzo del mismo, en las que se c o m e n t a n las principales reformas
propiciadas a u n q u e de m a n e r a m u y escueta. En ellas no se p u n t u a l i z a n
las disidencias que algunos m i e m b r o s tuvieron en m a t e r i a s importantes, y por lo q u e s a b e m o s no se les autoriz a dejar c o n s t a n c i a de s u s observaciones.
El proyecto fue r p i d a m e n t e t r a t a d o y el 1 5 / 7 / 1 9 8 7 obtuvo sancin
de la C m a r a de Diputados.
d) La comisin
revisara:
Pasado a la C m a r a de S e n a d o r e s , sta d i s p u s o s u revisin por u n a

comisin presidida por el Dr. Luis Moisset de E s p a n s , e integrada entre
otros por F e r n a n d o Lpez de Zavala, Carlos S u r e z Anzorena, J u a n Carlos Palmero, Ernesto Clemente Wayar, E d u a r d o Zannoni, Adolfo Mariano Rodrguez Saa.
E s a comisin fue c r e a d a por el trmino de seis m e s e s y propici n u m e r o s a s modificaciones al texto aprobado por la C m a r a de Diputados.
Pero lo cierto es q u e n o lleg a expedir u n d i c t a m e n definitivo, y
c u a n d o se h a l l a b a en plena tarea, s u m a n d a t o no fue renovado.
267
e) Sancin y veto:
A fines de 1991 el Senado dio sancin a la ley de unificacin, a libro
cerrado. Pero ella fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional, en razn de
su inadecuacin a una nueva y diferente situacin poltica y econmica.
f) Metodologa propuesta:
Las notas explicativas comienzan dando cuenta del mtodo seguido
por la comisin, que fue:
independizar del Cdigo de Comercio la legislacin que le estaba
incorporada;
modificar el Cdigo Civil de modo que supla la derogacin del Cdigo de Comercio, y modernizar algunos de sus contenidos;
modificar ciertas leyes especiales para adecuarlas a la nueva situacin;
derogar el Cdigo de Comercio.
La Comisin no se limit entonces a "unificar" el derecho patrimonial, sino que adems realiz una tarea muy importante en su actualizacin por va de reformas a instituciones existentes, e incorporacin de
novedades significativas, siempre sobre la base de modificaciones al Cdigo Civil vigente.
Inclusive se respet en lo posible la numeracin del Cdigo, y por
ello se da la peculiaridad de que algunos captulos aparecen con menos
artculos que los originales, y el siguiente reinicia la numeracin de
acuerdo a la antigua. As, hay artculos que no existen.
g) Principales reformas propuestas:
Ms all de la unificacin en s, que resulta sin dudas el aporte ms
destacable, la comisin propuso, como decamos, numerosas reformas
al derecho patrimonial vigente.
Entre otras podemos mencionar:
en materia de personas jurdicas, la posibilidad de constitucin
o subsistencia con un solo miembro o con ninguno; ello se manifiesta
tambin en materia societaria con la sociedad de responsabilidad limitada y annima con un solo socio;
en cuanto a instrumentos privados, se propician normas para los
no firmados y los registros visuales o auditivos acerca de cosas o de hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los de pensamiento o informacin, con lo cual, dicen las notas explicativas, se abre la legislacin a la
clase de los medios electrnicos;
se unifica el rgimen de la responsabilidad civil contractual y extracontractual;
se actualiza el artculo 1113 previndose la responsabilidad por
"actividades riesgosas" y disponiendo tambin lmites a la indemnizacin para ciertos casos;
268
JULIO CSAR RIVERA
se desarrollan el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de la voluntad como fuentes de las obligaciones;
las reglas sobre formacin de los contratos se ajustan a las de la
Convencin de Viena sobre compraventas internacionales;
el principio del artculo 1197 fuerza obligatoria de los contratos
se morigera por va de la adopcin de la denominada doctrina de las bases;
se admite la resolucin del contrato por frustracin del fin;
se establecen normas de interpretacin de los contratos, que hasta ahora estn en el Cdigo de Comercio, muy actualizadas y teniendo en
cuenta la masificacin del trfico;
se prevn normas para los contratos con clusulas predispuestas;
se intensifica la proteccin del contratante individual persona fsica, previndose tambin normas sobre responsabilidad por daos producidos por productos elaborados;
se deroga la prohibicin del pacto comisorio en la venta de cosas
muebles y se posibilitan otras formas contractuales modernas, como el
leasing o el arrendamiento con opcin a compra;
se regula el contrato de suministro;
se unifica el rgimen de las sociedades y son totalmente reformuladas las normas relativas a las antiguas sociedades civiles, sobre la
base de los antecedentes del Derecho suizo;
se unifican las reglas sobre prescripcin y privilegios;
se prevn las bases para nuevas formas del dominio:
se incorpora el derecho real de superficie;
se establecen normas sobre contabilidad y confeccin de estados
contables;
amn de ello se prevean reformas parciales a las leyes de sociedades, concursos y otras.
h) Juicio crtico:
La polmica desatada por el proyecto de unificacin legislativa no
est an acallada. Y lo cierto es que el haber despertado ese debate intenso, desarrollado en las pginas de todas las revistas jurdicas del pas, es de
por s un mrito. Sin duda, este proyecto no ha pasado desapercibido.
Como siempre que se publica un proyecto o una nueva ley, el espritu conservador de los abogados se refleja en la critica spera y en el elogio de lo pasado (generalmente hasta ese momento tambin severamente
criticado). Es que con las leyes derogadas pasa como con los muertos:
devienen perfectos casi instantneamente.
De todos modos, cabe sealar dos cuestiones que dieron cierta razn a la reaccin:
la primera, que la comisin haya estado integrada exclusivamente por hombres de la Capital Federal. Ello signific omitir a juristas como
Moisset de Espans, Palmero, Mosset Iturraspe, Lpez de Zavala, Cmara, etctera, que sin duda tenan mucho que decir en el Derecho civil
y comercial;
269
la segunda, la premura con que se lo sancion sin someterlo previamente a un debate nacional. Ya no es la poca de la sancin del Cdigo
Civil; hoy existe u n a doctrina jurdica afianzada, moderna, estudiosa,
compenetrada en los problemas y actualizada en el conocimiento del Derecho argentino y comparado; hay numerosas Facultades de Derecho,
Colegios de Abogados, Asociaciones de Magistrados y Academias que
son voces autorizadas.
Pero sin perjuicio de ello, lo cierto es que el proyecto es, en su conjunto, una obra de alto mrito, pues propicia la unificacin generalmente
querida, y a la vez actualiza notablemente la legislacin vigente, en las
materias que ya hemos visto.
Quizs podran sealarse dos cuestiones en las cuales el proyecto
no gan consenso.
Una es la regulacin de la sociedad 12 (arts. 1652 y sigs.), as como
de las asociaciones y fundaciones, donde se trasvasa un sistema, el suizo, absolutamente desconocido para nosotros, ajeno a nuestras costumbres, tradiciones y prcticas.
Aqu se puede hacer la misma crtica que hizo Orgaz al proyecto de
1936 cuando pretenda sustituir el sistema subjetivo de la posesin, inspirado en Savigny, por el rgimen objetivo de Ihering. Sobre ello deca el
maestro cordobs que: "... importaba prcticamente echar por tierra
todo el articulado del Cdigo, pues si algunos textos subsistan, ellos
cambiaban de sentido al mudarse la orientacin y la estructura del conjunto; importaba tambin como es indudable, echar por tierra toda la
rica jurisprudencia elaborada larga y pacientemente por los tribunales
as como la labor ya realizada por tratadistas y escritores del pas ... Una
larga e ininterrumpida tradicin, he aqu palabras que a los reformadores de pases jvenes como el nuestro, deben tambin provocar madura
reflexin cada vez que se intente hacer sustituciones o innovaciones que,
aunque 'muy modernas', no se justifican sino en el estricto caso de una
necesidad o conveniencia evidentes".
La segunda es la redaccin propiciada para el artculo 1197, conforme a la cual los contratos son obligatorios si las circunstancias que determinaron su celebracin para cada una de las partes, y fueron aceptadas por la otra, o lo hubieran sido de habrselas exteriorizado, subsisten
al tiempo de la ejecucin.
12
Bibliografa especial: PALMERO, Juan Carlos, "La persona jurdica en el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin", RDCO 1987-817; MANOVIL, Rafael Mariano, "Las simples sociedades y otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin civil y comercial en materia societaria", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1988-111-11; SUAREZ ANZORENA,
Carlos - VEIGA, Juan Carlos, "El proyecto de unificacin y el universo jurdico societario", L.L.
1987-E-993; RADRESA, Emilio, "La persona jurdica en el Cdigo Civil y en el proyecto de unificacin", L.L. 25/7/1988; BOIXINI SHAW, Carlos, "Observaciones respecto a las implicancias de
la 'sociedad' (simple) del proyecto de unificacin del derecho privado", E.D. 24/3/1988; FARIA,
Juan M., "Las asociaciones en el proyecto de unificacin del Derecho civil y derecho comercial",
L.L. 30/8/1988; NISSEN, Ricardo Augusto - VITLO, Daniel Roque, "El contrato de sociedad en
el proyecto de ley de unificacin de la legislacin civily comercial de la Nacin", L.L. 14/9/1988.
270
JULIO CESAR RIVERA
Las notas explicativas aluden a la doctrina de las bases elaborada por Larenz como fundamento de este texto. La doctrina de las
bases es un pedazo de bruma germnica, para emplear la expresin de
Fornieles que aplicara a la doctrina del patrimonio de Aubry y Rau, absolutamente innecesaria en nuestro Derecho. Nosotros hicimos la crtica de este precepto 13 y por lo que sabemos la comisin revisora siguiendo nuestro criterio haba propiciado la eliminacin del texto
sancionado por Diputados.
Otras observaciones pueden ser hechas, pero no al fondo de las materias tratadas; por lo que reiteramos que en su conjunto la obra es un
meritorio esfuerzo que deber ser tenido en cuenta para una futura unificacin.
234 BIS. OTROS PROYECTOS
Como ya hemos dicho, otro Proyecto fue encargado a una comisin
designada por el Poder Ejecutivo nacional por decreto 468/1992; este
tambin propiciaba la unificacin de la codificacin civil y comercial,
para lo cual proyect un nuevo Libro II del Cdigo Civil, amn de otras reformas parciales.
Otro fue elaborado en el seno de la Cmara de Diputados por una
denominada Comisin Federal; sigui en lo fundamental al Proyecto de
1987. El proceso culmin con el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, sobre
el que tratamos en el pargrafo siguiente.
234 TER. LA RECODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL ARGENTINO.
EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998. REMISIN
La propuesta de recodificacin de nuestro Derecho civil ms importante de los ltimos aos est expresada en el Proyecto de Cdigo Civil
de 1998.
Tratamos del mismo a partir del nmero 237.12, esto es luego de
examinar la recodificacin en todo el mundo, para demostrar como al
prescindirse de este Proyecto se ha perdido la oportunidad de modernizar nuestro derecho comn y ponerlo a la altura de las necesidades de
la Argentina actual.
V. RIVERA, Julio Csar, "La doctrina de las bases en el proyecto de unificacin legislativa", RDGO 1987-867; v. tambin GASTALDI, Jos Mana, "El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial. Generalidades. Su incidencia en la doctrina general de los contratos",
E.D. 2/11/1987; "Informe de la Academia Nacional de Derecho", L.L. Actualidad 20/7/1989.
271
VIL EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
14
235. LA DECISIN DE ENCARAR LA REVISIN INTEGRAL

DEL CDIGO CIVIL Y DEL CDIGO DE COMERCIO
a) La creacin de la Comisin:
El Poder Ejecutivo de la Nacin cre una Comisin de reformas al
Cdigo Civil por decreto 685/1995, en la cual luego de recordar la pro14
La bibliografa sobre este proyecto es inmensa, de modo que citamos slo algunos
trabajos que consideramos esenciales: RIVERA, Julio Csar, "El Proyecto de nuevo Cdigo Civil.
Su necesario debate", Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal n 9 28, pg.
34 y sigs.; "La prescripcin liberatoria en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", RDPC, n- 22,
249; "La teora general del acto jurdico en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", en Revista FACA
(Federacin Argentina de Colegios de Abogados), n 9 1 , tercera poca, noviembre 1999, pg. 45:
"La lesin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L. 2 8 / 1 2 / 1 9 9 9 ; "La reforma integral del
derecho privado y su conexin con la tradicinjuridica nacional en el Proyecto de Reforma del
Cdigo Civil", J.A., 2 2 / 3 / 2 0 0 0 ; "Le droit compar et le droit uniforme d a n s l'laboration du
projet de code civil argentin (1998)", Revue de Droit Uniforme, 1999-4-863; publicado en
espaol en "Hgase saber", Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Departamento de
Derecho, Univ. Nacional del Nordeste, ao III, n 9 8 (2000); "Las personas h u m a n a s en el
Proyecto de Reformas al Cdigo Civil", en el volumen El Cdigo Civil del siglo XXJ (Per y
Argentina), Lima, 2000, pgs. 9 9 3 y sigs.; "La teora general del acto jurdico en el Proyecto
Cdigo Civil de 1998", en el volumen E! Cd igoCiui! delsiglo XXI (Per y Argentin aj, Lima, 2000,
pgs. 1047 y sigs.: "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el proyecto de
Cdigo de 1998", en Anales de laAcademia Nacional de Derecho, 2000 (separata publicada por
La Ley); "Teora general del acto jurdico, en seminario Anlisis del Proyecto del Nuevo Cdigo
Civil y Comercial", publicado en Cuaderno de Doctrina, fascculo 5, Colegio Pblico de
Abogados, 2000; "Repercusin del comercio electrnico en el Proyecto de Cdigo Civil para la
Repblica Argentina", Rev. Iuris Letteram, de la Universidad del Altiplano, Puno, Per, ao
2000; "Reforma del derecho privado: parcial o integral?", E.D., 3 / 8 / 2 0 0 0 ; "La oportunidad
de la reforma del derecho privado" (en colaboracin con Graciela Medina), L.L., 2000-F-1225
(reproducido en Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Piblico de Abogados, n 9 1 , febrero
2001); "La reforma de la legislacin civil en Amrica latina, Reuista de Derecho Comparado, n 9
1, pgs. 169 y sigs.; "El Proyecto de Cdigo Civil p a r a la Repblica Argentina", en Revista
Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XXXV, mayo/agosto 2 0 0 1 , n 9 3, pg.
381; LEIVA FERNNDEZ, Luis, "La tcnica legislativa del Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L.,
11 / 8 / 1 9 9 9 ; ALTERINI, Atilio A., "Sobre las disidencias con el Proyecto de Cdigo Civil de 1998",
L.L., 2 2 / 7 / 1 9 9 9 ; "El espritu de Llambias", E.D., 7 / 7 / 1 9 9 9 ; "Sobre algunas observaciones al
proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia de responsabilidad", L.L., 3 / 8 / 1 9 9 9 ; "Informe
sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998". L.L., 6 / 5 / 1 9 9 9 ; MEDINA,
Graciela, "Eleccin del rgimen de bienes en el matrimonio. Limites y Proyecto de Reforma del
Cdigo Civil", L.L., 9 / 9 / 1 9 9 9 ; "Situacin de la mujer en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998",
J.A., 2 2 / 3 / 2 0 0 0 ; MORELLO, Augusto M,, "Lo procesal en el Proyecto Unificado de Derecho Civil
y Comercial de 1998", Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, aoXLIV.
n B 37; BRIZZIO, Claudia, "Cdigos nicos y restatements
para unificar la regulacin
internacional del contrato (su influencia en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", J.A.,
1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El
proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; ESPINOZAESPINOZA, J u a n ,
"Reformas al Cdigo Civil en el Libro de Familia", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; FERRER, Patricia, "El
Proyecto de Unificacin del Derecho Privado de 1998: u n a legislacin de avanzada p a r a la
Repblica Argentina", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; MALICKI, Anahi, "Simplificacin del rgimen de la
nulidad de los actos jurdicos en el Proyecto de Cdigo Civil", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; LPEZ CABANA,
Roberto, "Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnizacin", L.L., 1 9 / 1 2 / 2 0 0 0 ;
272
JULIO CESAR RIVERA
visoriedad que el mismo Vlez Sarsfield asign a su obra, discurri sobre

los distintos proyectos de reforma parcial que tenan estado parlamentario a esa poca 15, concluyendo que eran incompatibles. Alert adems
sobre la incidencia de la reforma constitucional y la incorporacin de los
Tratados internacionales que menciona el inc. 22 del artculo 75, Constitucin reformada. Por lo que, afirma el decreto, en tales condiciones, se
considera necesario concluir la obra emprendida, encomendando a una
comisin dejuristas la tarea de proyectar la unificacin del derecho privado, su reforma y actualizacin, de manera integral, que sin abandonar la
tradicinjurdica nacional encarnada en la obra de Vlez Sarsfield y en la
permanente tarea de actualizacin posterior concretada a travs de reformas legislativas, de las interpretaciones jurisprudenciales y de la doctrina, incorpore las instituciones que se consideren convenientes para acompaar elproceso de modernizacin que ha emprendido nuestro pas, en un
cuerpo nico con metodologa y exposicin adecuada a la poca
Este decreto fij entonces el marco de la actividad encomendada a
la Comisin, que estaba integrada por Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Antonio Boggiano, Augusto Csar Belluscio,
Ada Kemelmajer de Carlucci, Mara Josefa Mndez Costa, Horacio Roitman y el autor de esta obra.
b) Necesidad de la reforma de la legislacin de derecho privado
argentino:
La conveniencia de reformar el Cdigo Civil y a la vez el Cdigo de
Comercio no parece siquiera opinable. No es necesario aludir ahora a las
opiniones de Segovia, Bibiloni o de los autores del Proyecto de 1936.
Basta con recordar lo que, en 1968, deca el profesor Llambas, uno
de los ms relevantes juristas argentinos:
"A casi cien aos de su vigencia, y por acertada que hubiere sido en
su tiempo y sin duda lo fue la sancin del Cdigo de Vlez Sarsfield,
se impona su reforma. Ese Cdigo fue un monumento jurdico admirable, en cuanto tradujo con singular lucidez, las aspiraciones y los sentimientos de la sociedad argentina, que siempre estar en deuda con su
autor. Empero, el tiempo no pasa en vano. Cien aos son muchos, especialmente si se ha presenciado en ese lapso un desarrollo tcnico colosal
que entraa un inmenso dinamismo en todo el mundo, en contraste con
la anterior organizacin esttica... Esto no implica la caducidad de los
criterios de justicia que elabor o compuso el talento de nuestro codifiCROVI, Luis D., "La autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la
equidad", J.A., 9/5/2001; "Las asociaciones civiles en el nuevo proyecto de Cdigo Civil", J.A.,
26/7/2000; HOOFT, Eduardo R., "Derechos de la personalidad en el Proyecto de Cdigo Civil
unificado con el Cdigo de Comercio", L.L., 20/9/2000.
Se refiere a los proyectos elaborados por la denominada Comisin Federal que funcion
como asesora de la Cmara de Diputados; y el de la comisin designada por el decreto
468/1992, a que nos hemos referido en el nmero anterior.
273
cador... menos todava la subestimacin de las orientaciones que nos vienen desde el fondo de nuestra historia, y desde la raz cultural de nuestro
pueblo... Pero, sin duda, ello haca imperativo replantear y repensar la
cuestin de la reforma de la legislacin civil para que la Argentina de hoy,
contara, como cont la de ayer, con el instrumento legal adaptado a sus
necesidades actuales y a las expectativas de su pueblo" 16.
Ms de treinta y cinco aos han pasado desde que Llambas escribiera las lneas transcriptas. El desarrollo tecnolgico ha sido impresionante: en 1968 ao en que se hizo la ltima reforma importante en materia de derecho patrimonial no se conoca el fax y quizs estaba
empezando a incorporarse el telex, no existan las computadoras, ni hablar de la ingeniera gentica o la fertilizacin asistida; no conocamos ni
remotamente el leasing, elfactoring, la franquicia, el fideicomiso, y el underwriting seguramente estaba limitado a un cenculo de especialistas;
no se escuchaba hablar del cambio de sexo, no se conoca el concepto de
derecho supranacional de los derechos humanos, tmidamente empezaran algunos a tratar del "consumidor", aunque generalmente se lo identificaba de manera genrica como la parte dbil del contrato; la Unin
Europea era el Mercado Comn y recin daba sus primeros pasos; la integracin sudamericana era u n sueo. Es ms, los juristas argentinos
salvo excepciones conocidas tenan mnimo contacto con el derecho
anglosajn, y sus fuentes generalmente eran el derecho francs, el italiano y para algunos pocos el alemn.
Tanto ha pasado en estos treinta aos, que slo ese aire fresco que
signific la ley 17.711 posibilita que hoy subsistan el esqueleto de la obra
de Vlez Sarsfield y los jirones del Cdigo de Comercio.
De modo que creo que nadie puede dudar que es preciso adecuar
nuestra legislacin de derecho privado, reformando todo lo que haya que
reformar, expresndolo adems de manera actual, comprensible, con un
mtodo apropiado.
c) Conveniencia de mantener el mtodo de la codificacin:
El mandato del decreto 685/1995 era proyectar la unificacin del derecho privado, su reforma y actualizacin, de manera integral, para lo
cual se crea una comisin que tendr a su cargo el estudio de las reformas al Cdigo Civil que considere necesarias afn de dar conclusin a un
texto homogneo en todo el referido cuerpo legal... (art. I a del decreto), por
lo cual en determinado plazo all fijado la comisin deba elevar un anteproyecto de reforma del Cdigo Civil (art. 3 a del decreto).
No parece que pudiera ponerse en duda que la intencin del PEN
fuese que se mantuviera el mtodo de la codificacin. Y era la solucin
razonable atento al ostensible proceso de recodificacin que se advierte
16
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Estudio de la reforma del Cdigo CiviL Ley 17.711, Buenos Aires, 1969, pag. 5.
274
JULIO CSAR RIVERA
en todo el mundo, adaptando los Cdigos a nuevas realidades impensadas para los legisladores del siglo XIX (v. supra, nQ 27 y sigs.).
d) Reforma parcial o cdigo nuevo:
Hemos concluido en que la reforma de la legislacin del derecho privado es indispensable, en orden a abarcar fenmenos nuevos, no conocidos siquiera cuando se hizo la reforma de 1968, y ordenar una legislacin que se manifiesta totalmente dispersa. Pero basta para obtener esa
finalidad u n a reforma parcial o es conveniente la sustitucin del Cdigo
por un texto nuevo?
Nuestro pas encar inicialmente el camino de la reforma total: Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954.
Despus transit con menores expectativas por las reformas parciales: ley 17.711, proyecto de Unificacin de 1987, proyecto de la comisin
designada por el decreto 468/1994, proyecto de la denominada Comisin Federal.
Lo cierto es que la reforma parcial slo es aconsejable cuando las
modificaciones sean muy escasas y de incidencia controlable; porque,
como tambin enseaba Llambas, un cdigo es un todo orgnico y sistemtico en el que cada precepto llena la funcin de un pequeo engranaje en un delicado mecanismo de relojera 17. De all que lo aconsejable
es evitar acudir a los remiendos que pueden crear problemas ms graves
que los que se pretenden remediar con ellos 18.
ste es el camino que sigui la comisin.
Se dice por los objetores de la reforma total que hay que respetar los
cdigos tradicionales, preservar el espritu de Vlez, seguir el mtodo
francs que no ha reemplazado el Cdigo Napolen sino que le injerta las
reformas que lo modernizan permanentemente.
No compartimos estos argumentos, pues los cuatro grandes pilares
del Cdigo de Vlez (v. supra, n e 235), han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los ms de ciento treinta aos de vigencia del Cdigo:
la familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su lugar a mltiples formas de familia 19;
el principio de la autonoma de la voluntad requiere mltiples limitaciones, casi todas ya vigentes: imprevisin, lesin, abuso del derecho, tutela del consumidor, control de clusulas generales, regulacin
particular de los contratos concluidos por adhesin; las que se han extendido al derecho comercial:
Ejemplos hay muchos; damos ahora el del art. 1051 y su relacin con los arts. 2778 y
H K e ' s e S u n d o prrafo agregado al 2355 incompatible con todo el rgimen de la posesin
buena fe y con el 4012, lo cual oblig a una difcil tarea de la doctrina y de la jurisprudencia.
LLAMBAS, Jorge J., Estudios de..., cit, pgs. 6 y 7.
J tema se ha tratado en el Congreso Internacional de Derecho de Familia habido en
Mendoza en 1998.
275
la responsabilidad civil puede reconocer como teln de fondo a la

culpa, pero grandes sectores han sido invadidos por los factores objetivos de atribucin, con lo que en la prctica la culpa viene a ser un factor
residual;
el derecho de propiedad tiene lmites establecidos por el mismo
cdigo, acentuadas significativamente desde la reforma de 1968.
Ya hemos visto adems las reformas introducidas al Cdigo Civil a
lo largo de los 130 aos de su vigencia.
Hablemos ahora del Cdigo de Comercio.
Es sobreabundante sealar la superposicin entre las regulaciones
de los contratos tpicos comerciales y civiles, que adems parte de un
distingo absolutamente superfluo hoy en da y que es un resabio del derecho comercial clasista como lo explica Galgano.
En fin, la nica conclusin es que no es posible hablar de la existencia de un Cdigo de Comercio en la Repblica Argentina; lo que existe carece de organicidad, en manera alguna responde a un mtodo o plan, y
es una mera aglomeracin de normas pensadas, redactadas y sancionadas por distintas personas en distintas pocas.
Volvamos entonces al Cdigo Civil. Qu queda de Vlez en l?
Ya en 1968 Guillermo Borda deca: debemos decir la verdad: no son
las ideas esenciales de Vlez las que vertebran nuestra legislacin civil 2 0 .
En realidad queda:
una metodologa inapropiada para los tiempos que corren;
una teora general del contrato que no prev cuestiones esenciales (contratos por adhesin, clusulas o condiciones generales, cesin
del contrato, responsabilidad precontractual, etc.), y que en lo atinente
a la formacin del contrato se contradice con los criterios umversalmente aceptados y que en nuestro pas tienen recepcin en la Convencin de
Viena sobre compraventa internacional de mercaderas;
el plazo mximo de la locacin que sirve para obstaculizar los negocios cuando se requieren inversiones que se amortizan en ms de diez aos;
la idea de que el mutuo y el mandato son gratuitos, absolutamente ajena a la realidad de la sociedad actual;
reglas sobre la responsabilidad civil que eran ajustadas a una sociedad en la que lo ms grave que a uno poda pasarle era que le cayera algo
de un balcn (art. 1119), lo mordiera un perro o lo atrepellara un caballo 2 1 ;
un casuismo apabullante en el mbito de los derechos reales 2 2 ,
que incluso dificulta la aprehensin de instituciones simples como el
20
BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Buenos Aires, pg. 14.
Por ello el Cdigo dispone desde el art. 1124 al 1131 para los daos causados por animales, con las pertinentes distinciones entre domsticos, feroces, soltado, extraviado, llegando
al extremo de hablar de animal ofendido y animal ofensor (art. 1130). Amn de establecer una
responsabilidad subjetiva por el dao causado por el animal que se solt o extravi (art. 1127)
absolutamente contradictoria con el art. 1113.
22
Por ejemplo, art. 2623: "El que quiera hacer un homo o fragua contra una pared media21
276
JULIO CESAR RIVERA
usufructo 23 , e impide el funcionamiento del condominio con la regla de

la unanimidad (art. 2680/1); lo mismo sucede en lo que queda del Cdigo
de Comercio 24;
a lo que se agrega en la misma materia un numero clausus que requiere una inmediata oxigenacin, para incorporar la superficie; y a la
vez eliminar definitivamente los censos y las rentas que nuestro Cdigo
vigente autoriza por el trmino de cinco aos (art. 2614);
un rgimen sucesorio invertido por la presuncin de aceptacin beneficiara incluida en 1968, sin mayores ajustes con el rgimen original;
un derecho sucesorio que no prev el juicio sucesorio regulado en
los cdigos procesales de las veintitrs provincias y de la Capital Federal;
y que por ello es distinto segn los mbitos espaciales;
u n derecho internacional privado rudimentario e inadecuado a
las convenciones internacionales que nuestro pas ha ratificado 25 .
En cuanto al argumento de la legislacin francesa, que conserva el Cdigo Napolen y ie va introduciendo reformas parciales, manifestamos:
que muchos otros pases han seguido el otro camino, esto es, el
de sustituir los viejos cdigos (Italia, Portugal, Per, Bolivia, Qubec),
como lo hemos visto en el nmero 27;
que los juristas franceses se quejan de la incorporacin al Cdigo
Napolen de nuevas instituciones en un marco absolutamente inadecuado, lo cual dificulta notoriamente la interpretacin y aplicacin. As,
la obra de los Mazeaud actualizada por Chabas resume la cuestin diciendo: "Como consecuencia de las transformaciones del derecho a partir de 1804, el Cdigo Civil no traduce ms el estado del derecho positivo
francs", atribuyendo ese hecho a las reformas incorporadas al Cdigo,
las que cambian su espritu, y a las interpretaciones judiciales que han
modificado el sentido de las disposiciones del Cdigo. Por lo cual se concluye en que "el nmero inaudito de reformas legislativas producidas
desde la segunda guerra mundial, su torpeza que obliga a erratas, arrenera, debe dejar un vaco o intervalo contra la pared, entre la pared y el horno o fragua de diecisis centmetros"; art. 2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra
una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centmetros de
espesor".
23
El usufructo abarca del 2807 al 2947; y del 2948 al 2969 para el uso y la habitacin; en
el Proyecto el usufructo, el uso y la habitacin abarcan de los arts. 2031 a 2064.
Por ejemplo, art. 185: "Los animales, carruajes, barcas, aparejos y todos los dems instrumentos principales y accesorios del transporte estn especialmente afectados en favor del
cargador para el pago de los objetos entregados"; art. 187: "Los ferrocarriles deben hacer los
transportes de mercaderas en un trmino que no exceda de una hora por cada diez kilmetros
o por la distancia mnima que fije el poder administrador, contado desde la doce de la noche
del da del recibo de la carga"; art. 22 "Estn prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado:.. .2 Los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical", etctera.
En el ao 2003 se ha presentado un Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, elaborado por una comisin integrada por distinguidos especialistas que trabajaron en
el seno del Ministerio de Justicia. No tenemos noticia de que haya sido enviado al Congreso de
la Nacin.
277
pentimientos, modificaciones incesantes... son denunciadas por una

doctrina y una prctica unnimes" 26 .
Por lo dems, una comisin para la revisin del Cdigo Civil fue designada despus de la Segunda Guerra 27 ; y si bien su trabajo fue parcial
y nunca concluido, "en el tiempo presente nuevos vientos de reforma,
que se manifiestan notablemente en materia de consumerismo y de crdito, afectan en profundidad el derecho de las obligaciones y han significado la aparicin de nuevos textos que no se conforman a la coherencia
de este derecho, tal cual ha sido elaborado, al menos desde el siglo XVII
bajo la influencia de Domat y sus sucesores" 28 .
Y finalmente se ha creado un rgimen de actualizacin de los cdigos por disposiciones administrativas que hemos examinado (v. supra,
nB 27.8). Todo lo cual lleva a los juristas a proponer abiertamente que se
examine la posibilidad de recodificar el Derecho civil 29 .
De donde estamos convencidos que no son vlidos los argumentos
que se ponen contra la sustitucin del Cdigo de 1869. Esa sustitucin
es una necesidad imperiosa para tener una legislacin adecuada a los
tiempos que corren con cierta vocacin de perdurabilidad para las prximas dcadas.
e) La cuestin de la unificacin:
La Nota de Elevacin del Proyecto ha abundado en razones en pro
de la unificacin de la legislacin civil y comercial, as como se ha preocupado por enumerar los numerosos certmenes cientficos argentinos
en los cuales la doctrina se ha pronunciado a favor de la existencia de un
solo cdigo. Y el tema lo hemos examinado en el nmero 234 a) con motivo del Proyecto de 1987, a partir del cual la cuestin de la unificacin
pareca superada.
Sin embargo, una importante voz ha reclamado con razn que
por lo menos se repiense el alcance de la deseada unificacin 30 .
Por lo que conviene repasar cules son los argumentos para sostener
seriamente la conveniencia de que se propicie lo que al menos en principio aparece como una unificacin de la legislacin civil y comercial.
- 6 MAZEAUD, Henry,Len,Jean- CHABAS, Francois, 1.1, premiervolume, 10-ed. parFrancois
Chabas, Pars, 1991, n 9 55, pg. 100; con cita de SAVATIER, Rene, "L'inflation legislative et l'indignation du corps social", Dalloz, 1977-Ch 4 3 .
Fueron relevantes las opiniones doctrinarias que c l a m a b a n por la reforma en razn de
la inadecuacin del Code a la realidad entonces vigente: v. JULLIOT DE LA MORANDIRE, "La reforme d u Code Civil", Dalloz, 1948-Ch 117.
28
TERR, Francois, Introdiiction genrale audroit, Pars, 1991, n 9 74, pg. 6 3 .
29
ATOAS, Christian, "Le code civil nouveau", Dalloz, 1999-Ch 200; v. tambin RMY, Philippe, "La recodification civile, Droits, 1998-3.
30
ANAYA, J a i m e , "La unificacin del derecho privado. Un replanteo necesario", Anales de
la Academia Nacional de Derecho, ao XXXV, n- 2 8 .
278
JULIO CESAR RIVERA
Desde nuestro punto de vista no existe ms el derecho comercial tal

cual fue concebido en la poca de las codificaciones decimonnicas.
Y ello por varias razones que exponemos muy sintticamente:
carece de sustento real afirmar la existencia de un derecho comercial
de orientacin subjetiva que tenga como centro al comerciante; sta es una
concepcin clasista del derecho comercial, largamente superada;
se ha perdido para siempre la razn de ser de un derecho comercial de orientacin objetiva, sostenido en la existencia de ciertos actos
que por su naturaleza son comerciales;
en realidad la nocin de comercio como intermediacin en el cambio de cosas muebles es extraordinariamente estrecha e inadecuada a la
realidad actual; por el contrario, las actividades productivas forman parte de la idea actual de comercio;
no hay distincin ontolgica en los conceptos esenciales del derecho patrimonial (obligacin, contrato, derecho real) segn se manifiesten en el Derecho civil o en el derecho comercial;
hay ciertos sectores del derecho que se han unificado (los concursos), y otros que lo han sido de hecho (las sociedades, por la utilizacin
de la annima para todo tipo de actividades, y por la virtual desaparicin
de la sociedad civil);
el derecho comercial es hoy el derecho de la empresa, de la economa, de los negocios, segn las distintas expresiones usadas por la
doctrina, y se conforma por una masa pro teiforme de cuestiones entre
las que se incluyen el derecho de la concurrencia, de la propiedad industrial, de las sociedades y de los grupos societarios, de la reestructuracin
de empresas, de la quiebra, de la distribucin 31 , etctera. Materias que
no estn contempladas en lo poco que queda del Cdigo de Comercio
sino en la legislacin especial.
De all que deba mantenerse el criterio de sancionar un solo Cdigo
con la pertinente derogacin del Cdigo de Comercio.
f) Alcance de la unificacin:
El Proyecto no prevea la unificacin absoluta de la legislacin civil
y comercial, pues subsistan numerosas leyes que pertenecen al rea del
derecho comercial: sociedades, seguros, letra de cambio y pagar, cheque, warrant, prenda con registro, transferencia de fondo de comercio,
tarjeta de crdito, transporte multimodal, concursos, bolsas y mercados
de valores, sociedades de economa mixta, sociedades del Estado, entidades financieras, obligaciones negociables, fondos comunes, factura de
crdito; amn de regulaciones de otras cuestiones que hemos identificado como perteneciendo al derecho comercial de hoy (marcas, patentes,
defensa de la competencia).
Lo que comprende figuras contractuales como la distribucin strcto sensu, la concesin,
la agencia, la franquicia, la representacin.
279
Sin embargo, la manera en que se perfila esta unificacin limitada,

tiene sus ventajas:
desaparece el estatuto del comerciante, pero sin que por eso desaparezcan las normas sobre contabilidad (obligacin de llevarla y efecto
probatorio) que son rigurosamente modernizadas; ni la obligacin de
rendir cuentas que aparece como un efecto de toda negociacin comn;
r se eliminan las relativas superposiciones que existen actualmente en el mbito de la teora general del contrato; las reglas de interpretacin que actualmente estn en el Cdigo de Comercio se actualizan significativamente;
se elimina la superposicin de regulaciones de contratos tpicos;
se tratan algunos contratos "modernos" o "de empresa", habindose incorporado aquellos que ya tienen una regulacin normativa (fideicomiso, leasing); los que tienen tipicidad social y reclaman alguna regulacin en aspectos sensibles que aparecen recurrentemente en la
jurisprudencia (distribucin, agencia, concesin) 32; y otros que tienen
tipicidad social y sobre los que existe experiencia legislativa en otros lares (como la franquicia).
En fin, el Proyecto ha seguido el criterio vigorosamente mayoritario
de la doctrina argentina, en tanto ha unificado la teora general de los actos jurdicos, las obligaciones y sus fuentes, y los derechos reales. Quedan para el mbito de la legislacin especial ciertas reas que ya estn
descodificadas y que por diversas razones no pareca conveniente incorporar al Cdigo.
236. EL MTODO DEL PROYECTO
a) Todo en el cdigo o algo Juera del Cdigo?:
Una de las decisiones ms difciles que debi adoptar la comisin es
la relativa a cules materias se incorporaran al Proyecto de Cdigo y
cules quedaran fuera, pues es obvio que un Cdigo moderno no puede
tener la pretensin de aprehender todas las materias del derecho privado; como ya se seal los cdigos hoy conviven con sistemas satlites. La
idea del Cdigo reiteramos, es la de ser el fondo comn de toda la legislacin, ese tejido conectivo del que hablbamos.
Las razones para que ciertas materias no se incorporaran al Cdigo
fueron de distinta naturaleza.
Por un lado, se dejaron fuera del Proyecto materias que constituyen
microsistemas, con sus propios principios. En este rubro se incluyen sociedades, concursos, seguros y los ttulos en particular (letra de cambio,
pagar, cheque, factura de crdito).
32
Nos referimos fundamentalmente a temas como el pacto de exclusividad, la extincin
del contrato, el preaviso, la indemnizacin.
280
JULIO CESAR RIVERA
Adems se tuvo en cuenta que estos regmenes sufren reformas peridicas tendientes a su adecuacin a nuevas realidades o necesidades.
Otras materias fueron dejadas de lado porque el Congreso estaba en
proceso de preparacin de regulaciones especficas; as, se concretaron las
leyes de transporte multimodal, de tarjetas de crdito y de habeos data.
En algunos casos se tuvo en consideracin una pluralidad de razones; as, en materia de fecundacin asistida se ponder la existencia de
actividad legislativa (un proyecto haba sido sancionado por el Senado de
la Nacin) y que se trata de una disciplina que seguramente ha de sufrir
rpida y reiteradamente la influencia de los avances de la tcnica, por lo
que la legislacin que hoy se proyectara seguramente quedara atrasada
en poco tiempo.
Sin perjuicio de ello cabe puntualizar que el Proyecto en sus poco
ms de dos mil quinientos artculos incluye las siguientes materias que
hoy estn reguladas en leyes especiales: nombre, patronato del estado,
ausencia, presuncin de fallecimiento y bien de familia (ley 14.394), fundaciones, fideicomiso y leasing, propiedad horizontal, prehorizontalidad,
locaciones urbanas, registro inmobiliario.
En otras palabras, se persigue limitadamente, es cierto una finalidad de consolidacin de ciertas materias que son propias de un Cdigo.
b) Parte general o no?:
La comisin intent satisfacer las reglas que la moderna tcnica legislativa aconseja 33 , respetando entonces la divisin en Libros, Ttulos,
Captulos, Secciones y Pargrafos, utilizando el tiempo presente de verbo, evitando los sinnimos 34 ; se ha tenido en cuenta que el singular
comprende el plural, que el masculino comprende el femenino 35; se han
omitido las notas al pie que existen slo en el Cdigo Civil argentino y son
ajenas al resto de la legislacin nacional y, por supuesto, no encuentra
mulo en el derecho comparado, etctera.
La buena tcnica exige previamente un mtodo adecuado de distribucin de las materias. Es sabido que en ello nuestro Cdigo Civil ha sido objeto de crtica, y sin duda la aparicin del Cdigo alemn hace casi un siglo
desnud aun ms los defectos de exposicin de la obra de Vlez Sarsfield.
Por ello la comisin encar como una de sus primeras tareas la de
fijar una distribucin de materias, y en concreto debi resolver un tema
liminar: si el Proyecto tendra o no una Parte General.
33
V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "La tcnica legislativa del proyecto de Cdigo Civil de
1998", L.L., 11/8/1999.
El Cdigo Civil usa fundo, inmueble, terreno, etctera, expresiones que pueden evocar
una misma idea, pero que tambin pueden ser cosas no necesariamente idnticas. En la legislacin repetir las palabras es una buena tcnica.
Para no caer en la estupidez de mencionar "hombre y mujer" o "nios y nias" como hace
la legislacin de la Ciudad de Buenos Aires.
281
Se ha puntualizado en la Nota de Elevacin que no escap a la ponderacin de la comisin el hecho de que no existe una tendencia definida
sobre la inclusin o no de una Parte General, pues mientras algunos Cdigos modernos la prevn otros la omiten 36 .
Pero el Proyecto se decide por tener una Parte General que sigue la estructura de la relacin jurdica desenvuelta por Savigny: sujeto (personas),
objeto (patrimonio, cosas y bienes), causa (hechos y actos jurdicos).
Y vale aclarar inmediatamente que ello no importa reducir la persona al mero rol de elemento de la relacin jurdica; por el contrario, el Proyecto contiene un verdadero estatuto general de la personalidad como lo
hace el Cdigo Civil suizo de 1907 por inspiracin de Eugen Huber 37 .
Para incorporar la Parte General se tuvo en cuenta la experiencia
nacional.
Advirtase que nuestro Cdigo no contiene una Parte General, pero
en nuestro pas la enseanza del Derecho civil se hace a partir de una
Parte General "armada" con la teora de las fuentes (Ttulos preliminares), las personas (Libro I), la teora general de los hechos y actos jurdicos (Libro II), el patrimonio y las cosas y bienes (Libro III), y en algunos
planes de estudio se incluye la prescripcin liberatoria (Libro IV).
Esta manera de ensear el Derecho civil naci en la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1910; en ese ao una comisin especial hizo
suya la distribucin de materias proyectada por los profesores Colmo,
Paz y Prayones, quienes haban aconsejado atribuir el primer curso a la
parte general compuesta aproximadamente por los contenidos mencionados en el prrafo precedente 38 .
De donde la conclusin es que hace casi 90 aos que el Derecho civil
se ensea, se aprende, se estudia, se expone a partir de una parte general; las obras ms significativas del Derecho civil empiezan por la parte
general 39 .
En otras palabras: todos los abogados argentinos que hoy ejercen la
profesin, actan en la magistratura o en la docencia, han aprendido el
Derecho civil y lo aplican desde la plataforma de la parte general.
En la Nota de Elevacin se mencionan entre los que tienen Parte General a los cdigos:
japons (1896), alemn (1900), brasileo (1916), soviticos (a partir de 1924), holands (reformado en 1970), cubano (1988), a los que cabria sumar los de la Federacin Rusa, Mongolia y
Vietnam, que traen una suerte de teora general de las transactions; y se aclara que no contienen Parte General: los cdigos suizo, del distrito federal de Mxico, italiano, venezolano, guatemalteco, boliviano, peruano, paraguayo y quebequs.
37
V. HATTENHAUER, Hans, Conceptosjundamentales delDerecho civil trad. de Gonzalo Hernndez, Barcelona, 1987, cap. I, n s 9, pg. 24.
38
MOLINARJO, Alberto D., "La enseanza del Derecho civil", separata de los Estudios de Derecho civil en honor del prof. Castn, vol. III, Pamplona, s/f, pgs. 343 y sigs.
39
Me refiero a las obras Salvat, Echeverry Boneo, Spota, Llambas, Arauz Castex, Borda;
quizs la nica excepcin importante es Lafaille.
282
JULIO CESAR RIVERA
237. EL NUEVO CDIGO Y LA TRADICIN JURDICA ARGENTINA

Hace aos Orgaz coincida, en su trabajo ya citado, en la necesidad
de reformar integralmente el Cdigo Civil, y por ello consideraba insuficiente a la ley 17.711; pero a la vez propiciaba mantener todo lo que fuera
posible del Cdigo, de modo de no romper lo que puede constituir una
larga e ininterrumpida tradicin 40 . La misma idea se expresa en el decreto 685/1995.
Lo cierto es que un Cdigo nuevo nunca es absolutamente nuevo,
pues la base de todo trabajo es el derecho existente. Con mayor razn
cuando alguna parte de la legislacin de derecho privado subsiste prcticamente sin modificaciones.
Pero adems, en el caso, el Proyecto de 1998 intenta respetar decididamente la tradicin jurdica argentina, constituida por sus Cdigos y
por las elaboraciones que han producido la prctica de los abogados, la
jurisprudencia y la doctrina.
Se ha sealado ya la subsistencia de la parte general, fundada justamente en que es el prtico de la enseanza del Derecho civil desde hace
ms de siete dcadas.
Tambin se conservan los conceptos fundamentales del Derecho civil argentino; no se incorporan reformas voluptuarias, sino las necesarias y tiles. Y lo ms importante como ya lo hemos dicho no se persigue ninguna novedad porque provenga del extranjero o para satisfacer
una pretensin personal de alguno de los miembros de la comisin.
Por el contrario, prcticamente todas las reformas propiciadas tienen sustento en interpretaciones judiciales, en las elaboraciones de la
doctrina y particularmente de los congresos y jornadas de Derecho civil.
Y as se ver al analizar los contenidos fundamentales, lo que hacemos
a partir del siguiente nmero, con especial nfasis en la Parte General.
237.1. LOS CRITERIOS FUNDAMENTALES EN LA PARTE GENERAL
Ya hemos dicho que el Proyecto se decide por tener una Parte General que sigue la estructura de la relacin jurdica desenvuelta por Savigny: sujeto (personas), objeto (patrimonio, cosas y bienes), causa (hechos y actos jurdicos).
Ahora pasaremos revista a las principales cuestiones resueltas por
el Proyecto.
a) Comienzo de la existencia de la persona humana:
En el Cdigo Civil vigente desde 1871, se dispone que la existencia
de las personas comienza con la concepcin en el seno materno; solucin
que Vlez habra tomado de Freitas. El Proyecto mantiene el criterio del
40
ORGAZ, Alfredo, "El futuro del Cdigo Civil", L.L. 135-1319.
283
Cdigo Civil, con la necesaria adecuacin a la Convencin Americana de

Derechos del Hombre, por lo que se suprime la alusin al seno materno;
en consecuencia el artculo 15 del Proyecto dispone: "La existencia de las
personas humanas comienza con la concepcin".
b) Mayora de edad:
En el derecho vigente la mayora de edad se adquiere a los 21 aos.
Esta regla no guarda armona con las de los restantes pases del Mercosur, ni con la de la mayora de los pases occidentales. Por ello se propicia
jar la mayora de edad a los 18 aos 41 .
c) Modernizacin del rgimen de la insania:
La materia de lo que actualmente se denomina incapacidad por demencia o insania se moderniza significativamente. Por un lado, se prev
la ampliacin de los estados psquicos que posibilitan la interdiccin por
deficiencias mentales, por lo que a ese efecto el Proyecto propicia que
pueda ser declarado interdicto quien padece una enfermedad mental o
sufre una insuficiencia o debilitacin de sus facultades psquicas, siempre que de ello derive su ineptitud para dirigir su persona o administrar
sus bienes (art. 27). Y es relevante el establecimiento del principio segn
el cual el interdicto por causas psquicas tiene derecho a la alternativa
teraputica menos limitativa de su libertad personal (art. 33, inc. a]); en
tanto es una manifestacin del derecho fundamental a la libertad.
d) Rgimen de los derechos personalsimos:
Cabe puntualizar que la intimidad ya est tutelada en el art. 1071 bis
del Cdigo Civil vigente, la imagen en la ley 11.723, y el honor en el mismo
Cdigo Civil, pero un rgimen integral y sistemtico de los derechos de la
personalidad es largamente reclamado por la doctrina argentina.
Por lo dems ello es necesario para adecuar el derecho infraconstitucional a la Constitucin que tutela la dignidad de la persona y ha sido
reformada en 1994; y al cortejo de convenciones que forman el derecho
supranacional de los derechos humanos (algunas de las cuales tienen
rango constitucional: art. 75, inc. 22, CN).
41
Sin embargo, esta anticipacin de la mayora de edad no significara, necesariamente,
la extincin del deber de pasar alimentos a los hijos. Siguiendo el criterio de lajurisprudencia
francesa y del derecho italiano, se prev que el juez puede extender la obligacin alimentaria
hasta los 25 aos de edad en tanto la prosecucin de los estudios o preparacin profesional
les impida a los hijos proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente
(art. 583). El fundamento de esta solucin es mltiple: por un lado que el deber alimentario no
nace de la patria potestad que se extingue con la mayora de edad sino de la filiacin; y
luego que est hoy comprobado que la educacin de los jvenes se extiende cada vez ms, exige
cada vez ms dedicacin, y se advierte tambin que muchos de ellos viven ms tiempo con los
padres.
284
JULIO CESAR RIVERA
En esta orientacin el Proyecto reconoce a toda persona que ha sido

afectada en su intimidad, honra o reputacin, imagen o identidad, o que
de cualquier otro modo resulte menoscabada en su dignidad personal, el
derecho de reclamar la reparacin de los daos sufridos (art. 105), a exigir que el atentado que ha comenzado a ser ejecutado cese inmediatamente, sin necesidad de acreditar culpa o dolo del autor; y a solicitar las
publicaciones que le sean satisfactorias (art. 109).
En el mbito de los derechos de la personalidad fsica, se dispone
expresamente el derecho de cada persona de decidir sobre su propio
cuerpo, por lo que es necesario su consentimiento para todo tratamiento
mdico (art. 112); derecho reconocido por las leyes locales de ejercicio de
la medicina, por la jurisprudencia en numerosos fallos incluido un conocido pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional; y largamente reclamado por la doctrina argentina;
Sin embargo, el proyecto prev la posibilidad de suplir el consentimiento para tratamientos mdicos cuando es negado arbitrariamente
por los representantes legales del incapaz que requiere ese tratamiento
(art. 113, 2 prr.); cuestin resuelta de esta manera en los pocos precedentes judiciales en que se ha planteado, pero que se presenta frecuentemente
en los establecimientos asistenciales. Con ello se dirige concretamente a la
situacin de los testigos de Jehov que pretenden negar el asentimiento
paterno para transfundir a sus hijos menores; en estos casos, el Proyecto
considera que es prevaleciente el derecho a la salud de los incapaces por
sobre el derecho a las convicciones religiosas de los padres.
Tambin se establece la prohibicin de las prcticas eugensicas,
tendientes a la seleccin de genes, sexo o caracteres fsicos o raciales de
seres humanos, salvo que sean requeridas para evitar la transmisin de
enfermedades genticas (art. 111). El criterio del Proyecto se corresponde con los ltimos documentos internacionales; nos referimos a la Declaracin sobre el genoma humano y los derechos del hombre elaborada por
la Unesco entre 1994 y 1997 y adoptada por la Asamblea General de la
ONU el 9 de diciembre de 1998.
e) Extensin de la proteccin del bien de familia:
En la Argentina la expresin bien de familia comprende lo que en
otros pases se denomina lote de hogar o homestead; en definitiva, es el
derecho del propietario de un inmueble urbano de constituirlo en un
bien inembargable e inejecutable por deudas posteriores a la constitucin como tal, siempre que all viva con su familia. Bajo ciertas condiciones puede tambin constituirse como bien de familia un inmueble rural.
El rgimen proyectado prev la extensin de la proteccin del bien
de familia a favor de la persona que no tienefamilia, o sea la persona que
vive sola; esta es una exigencia del cambio social, pues particularmente
en las grandes ciudades existe una gran cantidad de personas que viven
solas y han de tener derecho a proteger su familia.
285
f) Instrumentos:
En materia de instrumentos el Proyecto propicia el reconocimiento
de los soportes distintos del papel; la definicin de firma y de la firma digital que puede cumplir su funcin en los documentos generados por
medios electrnicos. Veremos detenidamente el rgimen proyectado al
tratar de los instrumentos. Cabe puntualizar que se ha dictado una ley
de firma digital que cubre en alguna medida el vaco del Cdigo Civil.
g) La causa como elemento del acto jurdico:
El Proyecto trata de la causa como elemento de los actos jurdicos
(seccin III causa de los actos jurdicos del Captulo II actos jurdicos del Ttulo IV de los hechos y actos jurdicos. De modo que se
regula la necesidad de causa, la presuncin, la falta, falsedad y frustracin de la causa. Con ello supera largamente al tratamiento confuso de
la causa que hace el Cdigo vigente en los artculos 499 a 502, y que da
lugar a debates inacabables.
h) El tratamiento de la ineficacia negocial:
El Proyecto prev una considerable simplificacin del rgimen de la
invalidez de los actos jurdicos, con la eliminacin de la doble clasificacin (actos nulos y anulables y actos de nulidad absoluta y relativa), resabio de una vieja doctrina absolutamente abandonada en todas las legislaciones, que ha dado lugar a extensas complicaciones doctrinarias y
jurisprudenciales, y cuya vigencia, a partir de la ley de 1968, es limitada.
Y es interesante tambin el tratamiento explcito de la inoponibilidad, claramente identificada hoy como una hiptesis de ineficacia, tiene
carta de ciudadana en la doctrina que la considera consecuencia del vicio de fraude a los acreedores, y en la ley de quiebras.
237.2. OTRAS REFORMAS
En el resto del Proyecto, pueden sealarse como reformas relevantes propiciadas por el derecho vigente:
u n rgimen de opcin para los bienes en el matrimonio;
la ampliacin de las acciones de filiacin;
el establecimiento de un rgimen de filiacin para los hijos nacidos de prcticas de fecundacin asistida, sean ellas lcitas o ilcitas;
la reduccin de las legtimas hereditarias;
el derecho del cnyuge suprstite a heredar en los bienes gananciales, recibiendo un trato equivalente al de un hijo ms;
la posibilidad de constituir fideicomiso sobre los bienes de la herencia, aun en exceso de la porcin disponible, en beneficio de herederos
incapaces, mientras dure la incapacidad;
286
JULIO CSAR RIVERA
la regulacin del rgimen de la administracin, de hecho y judicial, de la herencia;

la fijacin de reglas sobre el proceso judicial sucesorio;
la eliminacin del testamento cerrado;
en contratos, parte general, se uniforma el rgimen de la celebracin del negocio con el proveniente de la Convencin de Viena de compraventa internacional de mercaderas; por lo que se acepta la oferta al pblico, el contrato se considera aceptado aunque la aceptacin tenga
modificaciones no esenciales, y el contrato est concluido cuando la
aceptacin se recibe;
se reconoce la eficacia jurgena de la voluntad cuando el contrato
se celebra entre personas con anlogo poder de negociacin;
se protege a la parte ms dbil cuando es el contrato de aceptacin necesaria o por adhesin a condiciones predispuestas;
se aclara el rgimen del pacto comisorio; se reconoce la frustracin del fin como un supuesto de extincin del contrato;
se establecen reglas sobre interpretacin del contrato;
en la parte especial se incorporan los contratos denominados de
empresa, como agencia, concesin, franquicia, leasing y fideicomiso;
se regulan otras fuentes de las obligaciones;
en la responsabilidad civil se presenta una regulacin orgnica y
clara, en seguimiento de los criterios generalmente aceptados por congresos, jornadas, jurisprudencia y autores 42 ;
en los derechos reales se hace una exposicin mucho ms sistemtica, con una parte general, e indudablemente despojada del agobiante
casuismo del Cdigo de Vlez; adems se propicia incorporar el derecho
de superficie, la propiedad horizontal significativamente modernizada,
establecer un cauce para las nuevas formas de la propiedad, actualizar
los derechos de garanta, entre ellos, la hipoteca y la anticresis;
un rgimen general de los ttulos valores del cual carece nuestro
derecho actual.
237.3. SOBRE ALGUNAS CRTICAS A LA OPORTUNIDAD
DEL PROYECTO CIVIL
Por supuesto los partidarios del quietismo encuentran siempre razones para decir que no era el momento de reformar la ley civil, y que llegarn en el futuro circunstancias ms apropiadas. As hoy tenemos un
Cdigo Civil de los ms viejos que rigen en el mundo, y por supuesto, totalmente inapropiado para los tiempos que corren.
Se apuntan como argumentos en contra los que siguen:
42
Las reformas sobre el rgimen de la responsabilidad civil han sido expuestas por ALTERINI, Atilio A, "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998",
LX., 6/5/1999.
287
a) La armonizacin de las legislaciones del Mercosur:

Una de las razones para postergar la consideracin de la reforma es
que resultara ms conveniente armonizar las legislaciones del Mercosur.
Interesante, pero no excluyente. Ningn pas europeo piensa en abdicar de sus propias leyes civiles, ninguno excluye la modernizacin de
sus propios cdigos; ni prescinde de sus propias diversidades, como lo
seala un estudio de Rodolfo Sacco 43 . As en toda Europa se discute si
conviene adoptar un Cdigo europeo, pero mientras tanto Alemania reforma su Cdigo de manera revolucionaria, lo cual demuestra que los legisladores nacionales no esperan a la legislacin supranacional sino que
se adelantan a ella renovando sus propias leyes.
b) La necesaria reflexin:
Se arguye tambin que es necesaria la reflexin; estamos de acuerdo y hace ms de quinces aos desde el Proyecto de 1987 que venimos reflexionando sobre la reforma y la unificacin. En estos trece aos
el Cdigo Civil sigui envejeciendo, el cdigo de Comercio sigui su proceso de extincin; y todos sabemos cunto mejor sera nuestro derecho
privado si rigiera la reforma que el Congreso sancion a instancias de
la Cmara de Diputados en 1987. Mientras tanto se sancionaron decenas de Cdigos. Nosotros seguiremos esperando que aclare?
c) La seguridad del desarrollo econmico:
En una reunin celebrada en el Colegio de Abogados de la Ciudad
de Buenos Aires, en su Instituto de Derecho Comercial se formul la siguiente cuestin: el Cdigo Civil, sancionado en una poca en que el pas
estaba menos alterado que hoy, sirvi como un medio unificador, que
brind certeza, seguridad; se pregunta entonces si no se hara ms inseguro el desarrollo de la actividad econmica por imponer un conjunto de
disposiciones no totalmente coordinadas entre s, que no es seguro que
tengan un apoyo claro de opinin.
Para responder a esto no vamos a entrar a considerar si la Argentina
de 1869 estaba ms o menos "alterada" que ahora; simplemente puedo
recordar que la Constitucin tena slo 16 aos, o si se quiere tena slo
9, porque segn el decir del maestro Alberto D. Molinario, la de 1860 fue
la fundadora de la Repblica; la misma edad de la organizacin nacional,
construida despus de Cepeda y Pavn y el desplazamiento del presidente electo Santiago Derqui. Y en plena guerra con el Paraguay, y en un ambiente de efervescencia econmica que termin en el desastre de 1890,
con el desplazamiento de otro presidente constitucional.
SACCO, Rodolfo, "Ladiversitt nel diritto", Riu.Dir. Civ., 2 0 0 0 - l - 1 5 y s i g s .
288
JULIO CESAR RIVERA
Y que el Cdigo Civil tuviera consenso no es cierto. Alberdi, Fidel Lpez y otros criticaron acerbamente al Cdigo de Vlez, y propiciaron que
nunca se pusiera en vigencia. Es ms, el trabajo de Alberdi, recogido en
el volumen Juicios crticos sobre el Cdigo Civil, publicado en Buenos Aires en 1920, cuestiona intensamente: ...la oportunidad de la sancin del
Cdigo Civil44.
Yendo al fondo de la cuestin, para que una nueva ley proyecte sombras sobre la seguridad jurdica de los negocios es necesario que tal seguridad exista.
237.4. SOBRE ALGUNAS CRTICAS AL PROYECTO
Por supuesto un proyecto de Cdigo Civil no puede dejar conformes
a todos. Es ms, normalmente no deja contento a ninguno pues si bien
cada profesor o abogado puede compartir muchas de las soluciones propuestas, siempre habr alguna que no le satisfaga. Por lo dems las observaciones suelen ser de lo ms dispares; por ejemplo, en materia de
contratos algunos autores decan que el Proyecto encarnaba el ms crudo liberalismo y otros que abandonaba el principio de autonoma de la
voluntad; quizs esa discordancia revele que el Proyecto estaba en un razonable punto medio entre la necesidad de reconocer la ecacia jurigena
de la voluntad y la proteccin de la parte dbil de la relacin.
Adems algunas crticas fueron de absoluta mala fe y otras revelaron el ms absoluto desconocimiento de los temas; por ejemplo, algunos
autores criticaron que el Proyecto autorizara pactos sobre el caso fortuito
o sobre el factor de atribucin, lo cual slo muestra que nunca participaron de la negociacin ni vieron un contrato de duracin celebrado entre empresas, en los cuales estos pactos son de estilo.
Otros en cambio enfocaron las crticas con sentido positivo y propusieron modificaciones para mejorar el proyecto; en este sentido es de destacar el aporte del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas para modernizar el rgimen de la contabilidad.
Y algunas crticas sin duda fueron justas y razonables y de ellas se
tom razn al tiempo de elaborar el texto definitivo en el seno de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados.
Sin embargo pudo ms la mquina de impedir y el Proyecto qued
archivado y sin posibilidades actuales de ser tratado por el Congreso.
Con lo cual la Argentina tiene un Cdigo Civil del siglo XIX, uno de los
ms antiguos en vigor en el mundo, totalmente desactualizado y ajeno a
la realidad del mundo de hoy.
CHANETON, Abel, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1969, pg. 370.
289
VIII. EL DERECHO CIVIL NO CODIFICADO.

EL COMMON LAW 45
238. INTRODUCCIN
El comparatista Rene David es quien ha incorporado al lenguaje jurdico la nocin de "familia jurdica" para identificar o agrupar los sistemas
jurdicos de los diversos Estados sobre la base de caracteres comunes.
El mismo David distingue la familia romano-germnica, los derechos socialistas, el common law y los derechos religiosos o tradicionales
(como el chino, el hind, el musulmn).
Los pases de la familia romano-germnica y los pases socialistas
(estos ltimos en Europa) han seguido el mtodo de la codificacin.
Los sistemas religiosos tradicionales tienen manifestaciones muy
diversas, aunque algunos pases van tambin transitando por la codificacin parcial o total.
En cambio, ha sido tradicional caracterizar al common law, entre
otras razones, por la inexistencia de codificacin, resultado de la menguada importancia asignada a la ley escrita, y al por el contrario resaltante valor de la jurisprudencia.
Por ello analizamos aqu algunas caractersticas relevantes de esa
familia jurdica.
239. UBICACIN GEOGRFICA
El common law encuentra su fuente en el Derecho ingls, pero ha
ido adquiriendo caracteres propios en los Estados Unidos y en otros lugares donde ha sido receptado total o parcialmente (Sudfrica, Japn,
Thailandia, Israel, etctera).
240. IMPORTANCIA ACTUAL
Es cada vez mayor la importancia que el common law tiene para el
estudioso y para el prctico del Derecho, puesto que las instituciones del
Derecho civil y comercial ingls y estadounidense van teniendo cada vez
mayor penetracin como consecuencia de la internacionalizacin de los
negocios.
45
Bibliografa especial: JOLOWICZ, J. A. (bajo la direccin de), Droit anglais, Pars, 1986;
DAVID, Rene, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala,
Madrid, 1967; JENKS, Edward, EIDerecho ingls, trad. de Jos Panlagua Porras, Madrid, 1930;
CUETO RA, Julio, El common law, Buenos Aires, 1948; DE LOS MOZOS, Jos Luis, "El sistema
del common law desde la perspectiva jurdica espaola", RDP1983-323; LEVASSEUR, Alain A.,
DroitdesEtats - Uns, 2 9 . ed., Pars, 1994.
290
JULIO CSAR RIVERA
Por lo dems, muchas instituciones del common law se han revelado

como de una practicidad y sencillez notables, y por ello van siendo adoptadas y adaptadas por pases de la familia romano-germnica.
Ello ha llevado a un renovado inters por el estudio del common law
en sus distintas facetas; y sin duda hay materias en las cuales los juristas de la familia romano-germnica han seguido de muy cerca la evolucin de los Derechos ingls y estadounidense. As, en materia de responsabilidad por los daos producidos por los productos elaborados, la
proteccin del consumidor, el derecho a la vida privada (right ofpriuacy),
etctera.
241. PRINCIPALES CARACTERSTICAS
a) Introduccin. Distincin entre common law y equity:
Un examen de las caractersticas del Derecho de los pases anglosajones requiere un anlisis histrico que explique la diferencia entre dos
jurisdicciones: la del common law y la de la equity.
Cuadra subrayar antes de ingresar al tema, que esta distincin es
propia exclusivamente del Derecho anglosajn, y que ha impedido que
en ese sistema se introduzca la distincin entre derecho pblico y privado, propia de la familia romano-germnica.
b) El common law. Origen:
David ensea que en su origen el common law es, en oposicin a las
costumbres locales, el derecho comn a toda Inglaterra, cuya elaboracin es producto exclusivo de los tribunales reales de justicia, denominados corrientemente tribunales de Westminster por el lugar donde se
encuentran situados desde el siglo xin.
Ahora bien; plantear un caso ante los tribunales reales no era un
derecho de los ciudadanos sino un privilegio, para cuya efectivizacin se
requera obtener un writ (breve) otorgado por el canciller y con el cual
quedaba expedita la accin.
Si bien los writ se fueron multiplicando, lo cierto es que su nmero
no era ilimitado ni mucho menos; y si no se hallaba un writ apropiado a
la pretensin de quien reclamaba justicia, ste careca de accin ante los
tribunales reales.
Se form as un sistema deforms ofactions. Cada writ abra una accin de un tipo o de otra, cada uno conduca a un tipo de procedimiento,
pero lo que es ms importante determinaba tambin las reglas de fondo
aplicables al caso (Jolowicz).
c) La equity:
El establecimiento de los tribunales reales no exclua que la fuente
misma de la justicia era el rey. Por lo que quien reclamaba contra una in-
291
justicia, sea durante una instancia del proceso segn el common law o
a raz de su insuficiencia o su ineficacia, poda recurrir al rey, a travs del
canciller, en quien el rey delegaba la tarea de encontrar la solucin ms
justa, ms equitativa (Jolowicz).
Si bien en un principio la equidad era producto de la conciencia del
canciller, con el paso de los siglos se fue transformando en un sistema
de principios y reglas de Derecho.
d) Estructura dual:
Transformada la equity en un sistema de principios y reglas de Derecho, el sistema ingls ingresa en una estructura dual. Junto a las normas del common law estn las normas de la equity que las complementan y retocan.
e) Suspensin de la doble jurisdiccin:
Avanzado el siglo xix, se producen numerosas e importantes reformas. Se eliminan numerosas trabas del procedimiento que se libera de
las Jorms qfactions, y se suprime la doble jurisdiccin. A partir de 1875
todos los tribunales ingleses son competentes para aplicar tanto el common law como la equity.
J] Evolucin actual:
Si bien, como se ver, la evolucin del Derecho sigue confiada fundamentalmente a los tribunales, la ley escrita va adquiriendo gran importancia, y particularmente en los Estados Unidos se recurre incluso al
mtodo de la codificacin bien que dentro de los lmites que impone un
sistema federal ms profundizado que el nuestro, y que lleva a la validez
estadual de los cdigos de fondo.
Por lo dems, as como el Derecho continental europeo y latinoamericano recibe influencias del common law, los derechos ingls y estadounidenses tambin abrevan en la experiencia de los pases de la familia romano-germnica, lo que lleva a u n acercamiento bastante notable.
242. VALOR DEL PRECEDENTE JUDICIAL
EN EL COMMON LAW
a) Rol del Poder Judicial:
Para entender acabadamente la importancia de la jurisprudencia
en el Derecho anglosajn es preciso tener en consideracin, como punto
de partida, la funcin asignada al Poder Judicial en Inglaterra, cuna del
common law.
El Poder Judicial es all verdadero poder. Dueo de la elaboracin
del Derecho y de su administracin, manifiesta expresivamente Rene
292
JULIO CESAR RIVERA
David, incluso determina el procedimiento mediante reglamentos procesales elaborados por los jueces o por el canciller, pero no por el Parlamento. Y se considera una costumbre constitucional el principio segn
el cual no existe ninguna decisin contenciosa que no caiga bajo el control de los tribunales de justicia.
Su existencia e independencia, sigue diciendo David, se conciben
como condiciones sine qua non del respeto de las libertades y del buen
funcionamiento de las instituciones a cuya creacin y fortalecimiento los
tribunales han contribuido ampliamente a lo largo de la historia.
Debe sealarse que no en todos los pases se reconoce al rgano judicial el carcter de un poder del Estado. Verbigracia, en Francia donde
los tribunales carecen de la potestad de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes creadas por el Parlamento tal calificacin no se acomoda a
esa limitacin.
En cambio en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y
en la Argentina, que la ha seguido en la estructuracin de la divisin de
poderes, s debe reconocerse al rgano judicial como verdadero Poder del
Estado.
b) La regla del precedente:
El Derecho ingls es un derecho jurisprudencial. En Inglaterra el papel
de los tribunales no ha sido slo aplicar el Derecho sino descubrirlo. David,
cuyas enseanzas magistrales seguimos en estas lneas, afirma enfticamente que fuera de la jurisprudencia no existe Derecho ingls.
Ello se evidencia por la obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces [estare decisis), regla que se encuentra en la base de
todo el sistema de Derecho jurisprudencial.
Hoy en da en Inglaterra la regla del precedente [rule qfprecedent) se
expresa bajo la forma de la obligatoriedad de las decisiones de los tribunales superiores (Cmara de los Lores y Court o/Appeal) respecto de los
inferiores. Las decisiones de otros tribunales [High Court ofJustic] tienen un alto valor de persuasin, pero no son estrictamente obligatorias.
En los Estados Unidos la regla del precedente existe, pero no tiene
la misma fuerza que en Inglaterra. Ello se debe, por empezar, a la estructura federal del Estado, y en segundo trmino una limitacin muy importante est dada por la circunstancia de que se admite que la Corte Suprema y los tribunales supremos estaduales no estn obligados por sus
propios precedentes, por lo que pueden mutar su propia jurisprudencia,
lo que efectivamente hacen con frecuencia.
c) La ratio decidendi:
Los jueces ingleses no estn obligados a fundar las sentencias; sin
embargo, existe la costumbre de exponer las razones que han llevado a
la decisin, muchas veces bajo la forma de comentarios muy generales.
293
La regla del precedente exige la distincin entre lo que ha sido la vatio decidendi de los obiter dictunx aquella ratio constituye propiamente la
doctrina de la sentencia, que podr tener en adelante el valor de un precedente.
243. OTRAS FUENTES
En el common law la ley es considerada una fuente complementaria.
Los jueces aplicarn la ley dictada por el Parlamento, pero no ser considerada propiamente formando parte del common law hasta que ella no
haya sido interpretada, elaborada y aplicada por los jueces.
El valor de la costumbre es absolutamente secundario. Es cierto
que las primeras decisiones de los jueces se fundaban en la costumbre inmemorial, pero ello no era ms que una ficcin destinada a fundar la sentencia y evitar la tacha de arbitrariedad.
243.1. EL ACERCAMIENTO DEL DERECHO INGLS
AL DERECHO CONTINENTAL
En los ltimos decenios, el derecho ingls tiene un contacto muy intenso con el derecho continental, como consecuencia de la pertenencia
del Reino Unido a la Unin Europea, aunque se apunta que ese proceso
tiene su origen en el siglo XIX con la reforma procesal iniciada en 1832
y continuada a lo largo de ese siglo XIX, que obliga a "descubrir" un derecho sustancial que hasta entonces estaba oculto entre los pliegues del
proceso. Y es asi como, durante el siglo XIX, Pothier deviene un autor reconocido, en el siglo XX por obra de la doctrina se va perfilando una doctrina general de las obligaciones y aun de la responsabilidad civil 46 .
Y si bien la nocin de contrato como categora jurdica dista mucho
de estar diseada en el derecho ingls, es posible identificar un primer
punto de contacto fundamental con el derecho continental; tanto en uno
como en otro el contrato est fundado en la idea de autonoma privada.
Subraya Gandolfi que de un lado y del otro de la Mancha, el contrato es
el instrumento jurdico que permite a los sujetos reglar sus relaciones
sobre la base de elecciones subjetivas, fundamentalmente libres e inspiradas en su inters personal 47 .
46
GLENN, Patrick H., "La civilisation de la common law", RIDC, 1993-559.

GANDOLFI, op.cit., pg. 715; GIUSEPPE, "Pouruncodeeuropendescontrats", RIDC, 1992713, en particular pg. 715; destaca el autor la diferencia de concepto que existe con relacin
al contrato en los pases del rea que estuvo bajo influencia socialista y en los cual algunos
cdigos de esa familia aun subsisten; en esos ordenamientos el contrato es concebido como el
medio por el cual el ciudadano en tanto que eslabn de la cadena colectiva coopera en el
inters de la comunidad a la realizacin de la planificacin nacional de la vida econmica, aplicando no el criterio del provecho individual, sino el del rendimiento personal, coordinado a los
cnones de la unidad entendida como "convergencia mutua" de los derechos y obligaciones de
los distintos sujetos.
47
294
JULIO CSAR RIVERA
Por lo dems, si bien el sistema de la ley escrita aparece en Inglaterra como una "pieza extraa", lo cierto es que existen esfuerzos muy notables en ese pas que demuestran su acercamiento a la tcnica de la codificacin 48 , la cual ya haba sido reclamada por BenLham en sus duras
crticas al sistema jurdico del common law 49 .
Todo lo cual demuestra que no es imposible que Inglaterra se afilie
a un sistema de derecho escrito, y ms aun, codificado, en materia de
contratos y obligaciones.
Una prueba de ello es el proyecto de Contract code redactado por el
profesor McGregor por encargo de la Law commision inglesa en el seno
del Parlamento britnico.
Y ms aun, se sostiene que el mtodo de las Consolidation Acts opera una suerte de codificacin constante del derecho 50 .
243.2. LA CODIFICACIN EN EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS
Los Estados Unidos han pasado por distintas etapas con relacin a la
codificacin. Una primera de inters, como modo de rompimiento con las
estructuras legales del opresor ingls, las cuales adems eran en gran medida despreciadas por los autores de la poca, que consideraban al derecho
ingls como un laberinto misterioso (Sampson), y que llev al mismo Story
a describir la situacin del derecho de su pas diciendo que era una "calamidad espantosa que amenaza con enterrar vivos a los juristas americanos no en las catacumbas sino en los laberintos del derecho".
Sin embargo ella fue seguida por una corriente que exclua absolutamente la posibilidad de codificar, y que hizo fracasar las tentativas de
David Dudley Fields de sancionar un Cdigo civil para New York 51 .
Sin embargo, en Louisiana se sancion un Cdigo Civil en 1825, sobre la base del Louisiana Digest de 1808; sin duda razones histricas
particulares dieron sustento a esta codificacin.
Pero en el siglo XX se promovieron mecanismos para conocer y entender mejor el derecho, especialmente el de los contratos; ello como una
48
Se seala que la Law Commision Act de 1965 encarg a una comisin inglesa y escocesa
someter todo el derecho a una revisin en vista de su desarrollo sistemtico y de su reforma,
comprendida particularmente su codificacin; la comisin propuso enunciar los principios generales de derecho contractual en un cdigo autnomo. Ese proyecto fue redactado por Harvey
McGregor; est publicado en castellano, trad. de Jos Mara de la Cuesta Senz y Carlos Vattier
Fuenzalida, Barcelona, 1997; ha sido tomado en cuenta pralos trabajos encarados porel grupo de Pavia, como lo veremos ms adelante.
49
GLENN, op. ctt., PATRICK, H., "La civilisation de la common law', RIDC, 1993-559.
50
BEALE, H., 'The principies of european contract law and harmonisation of the laws of contract", en LANDO, Ole, Mlanges, Copenhage, 1997, citado por FAUVARQUE-COSSON, Bndicte,
"Faut-il un Code Civil europen?", KTDC, 2002-3-463, nota 13.
51
El proyecto de Field tenia algunas reglas generales muy interesantes, como por ejemplo,
que "nadie puede contradecirse en perjuicio de otro": v. HARMAN, Shael, "Historique et destine
de la codification americaine", RIDC, 1995-3-707.
295
necesidad del comercio interestatal. Fue denunciado, aun antes de los

estudios de la escuela del "anlisis econmico del derecho" que la diversidad de derechos estatales costaba tiempo y dinero a los hombres de negocios y a los mismos abogados.
Por ello la primera tarea emprendida fue la de los restatements, emprendida por el American Law Institute; esta obra es bsicamente una
suerte de consolidacin del derecho jurisprudencial, expresado en reglas
concisas, seguidas de comentarios y ejemplos. Los restatements no son
derecho positivo ni fuente autorizada de derecho, pero son permanentemente utilizados.
La tarea de codificar el derecho comercial naci aproximadamente
en los aos 40 y fue un jurista formado en los derechos continentales Karl
Llewellyn quien la encabez.
The Uniform Commercial Code como es obvio no es un cdigo civil sino un cdigo de comercio. Con lo cual carece de muchas reglas propias del primero; as no trata de la venta inmobiliaria, ni de la representacin, el estoppel, los vicios del consentimiento u otras instituciones
que serian fundamentales para un cdigo de origen romano-germnico
Tampoco es propiamente un cdigo, sino una suerte de ley uniforme
que los Estados asumen y en ciertos casos completan segn sus singularismos. En realidad los cincuenta Estados han adoptado ya el UCC y
ha sido visto este proces como un medio de obtener uniformidad sin federalizar 52 .
Sin embargo, hoy el UCC es conocido y utilizado por los abogados
como la primera referencia.
Y est en curso un proceso de revisin del UCC, que se lleva a cabo
por especialistas. En 1998 se aprob una revisin completa del art, 9 (garantas sobre bienes muebles) que entr en vigor el 1/7/2001. Las reformas al UCC tienen en cuenta que este cuerpo est dirigido en primer lugar a abogados comercialistas que planean y ejecutan sofisticadas
transacciones de mercado, por lo que buscan dar a estos mayor certeza
transaccional; un abogado comercialista debe poder predecir con el mayor grado de certeza posible las consecuencias legales que surgirn del
uso de documentos particulares.
5
- Me DONNELL, J u l i n B., T e n d e n c i a e n EE.UU. a la codificacin. Revisin del Cdigo Comercial Uniforme", L.L., 1999-F-916.
CAPTULO VI
LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS
I. LA RELACIN JURDICA
244. LA ESFERA SUBJETIVA DEL DERECHO

Hasta ahora hemos venido empleando la palabra Derecho, en el
sentido de lo que se ha dado en llamar derecho objetivo, esto es, el conjunto de normas jurdicas sancionadas por el Estado, vigentes en l en
un momento determinado.
Ahora bien; el fenmeno jurdico no se reduce a lo puramente objetivo, a ser un conjunto de reglas coactivas sancionadas o proclamadas
por el Estado.
Por el contrario, existe lo que se denomina la esfera subjetiva del Derecho (Castn Tobeas).
Esa esfera subjetiva del Derecho ha sido muchas veces reducida al
estudio de la nocin de los derechos subjetivos, esto es, las prerrogativas
o facultades que tiene el individuo (concepto sencillo pero abarcador
usado por numerosos autores: Mazeaud, Capitant, Puig Brutau).
Pero lo cierto es que frente al derecho subjetivo aparece, como otra
esfera subjetiva, el "deber jurdico", que pmafacie surge como contrapartida de ese derecho subjetivo.
De otro lado, a partir de las enseanzas de Savigny (v. infra, n s 247),
los autores han puesto la atencin en la nocin de relacin jurdica, que
algunos definieron inicialmente como relacin de la vida con significacin para el Derecho que por ello la considera y tutela. El derecho subjetivo y el deber jurdico son contenidos de la relacin jurdica, concepto
entonces amplio, y abarcador de los otros dos.
Finalmente, algunos autores han considerado que la nocin de situacin jurdica sera la ms amplia de todas; representativa del modo de
estar una persona con relacin al derecho. La relacin jurdica sera una
Bibliografa general: CASTN TOBEAS, Jos, Situaciones jurdicas subjetivas, Madrid,
1963; ROUBIER, Paul, Droits sbjectifs et situations juridiques, Pars, 1963; BAGOLINI, Luigi,
Notas acerca de la relacin jurdica", ADC 1950-8; MOUNARIO, Alberto D., "La enseanza de las
Potestades y relaciones jurdicas", Rea Aequitas, nB 6, ao 1965, pg. 118.
298
JULIO CESAR RIVERA
situacin jurdica plurisubjetiva, u n modo de e s t a r en el derecho en relacin o vinculacin con otras p e r s o n a s , y dentro de ellas se c o m p r e n d e n
las nociones m s e s t r e c h a s de "derecho subjetivo" y "deber jurdico".
Nosotros varaos a c e n t r a r el estudio en la nocin de relacin jurdica, y en s u s contenidos: el derecho subjetivo y los correlativos deberes
jurdicos.
En c u a n t o a la nocin de situacin jurdica, la utilizaremos como u n
gnero o idea m a r c o (v. infra, n- 246).
2 4 5 . VALORACIN DE LAS ESFERAS JURDICAS
SUBJETIVAS
Como a p u n t a C a s t n T o b e a s , todos los conceptos relativos a la

consideracin subjetiva del Derecho h a n sido m u y discutidos, y m u c h o s
autores h a n renegado de ellos propiciando q u e el Derecho se desembarace de los mismos por ser conceptos de contenido ideolgico (Bagolini).
Nosotros h e m o s de t r a t a r el t e m a en particular con relacin al derecho subjetivo (v. infra, n 2 255), p u e s es sobre esa idea q u e se h a cargado la crtica por los normativistas y positivistas.
Al respecto a d e l a n t a m o s que los criterios positivistas h a n constituido el cimiento de doctrinas totalitarias que desconocen el valor de la personalidad h u m a n a , y reducen el Derecho a u n a mera creacin arbitraria
del legislador estatal.
246. LA SITUACIN
JURDICA
a) Concepto:
La situacin j u r d i c a es u n determinado modo o u n a determinada
m a n e r a de e s t a r las p e r s o n a s en la vida social, regulado por el Derecho
(Diez Picazo y Gulln).
b)
Distinciones:
E s a s situaciones p u e d e n ser unisubjetivas o plurisubjetivas.

Las unisubjetivas se refieren a la p e r s o n a en s m i s m a (mayor o menor de edad; comerciante o sacerdote), o con relacin a los bienes (propiedad, y en general los derechos reales).
Las plurisubjetivas se refieren a las situaciones en q u e a c t a n m s
de u n a persona, y d a n lugar a lo q u e se d e n o m i n a relacin jurdica.
c) Otras
categoras:
Algunos a u t o r e s h a n dado a la idea de situacin j u r d i c a nociones

m s complejas y efectos m s extensos (v. por ejemplo, Roubier), pero no
siempre s u s conclusiones son claras, y m s bien t o r n a n equvoco el concepto.
299
Otros h a n t r a t a d o de s u s t i t u i r con la idea de situacin jurdica a la

nocin de derecho subjetivo (v. infra, n s 259 d), lo que hoy es considerado
por la doctrina como u n grave error (Larenz).
d) Utilidad de la nocin
adoptada:
Por ello nosotros nos limitamos a emplear el concepto de situacin

j u r d i c a como u n a idea m a r c o , dentro de la c u a l caben las situaciones
unisubjetivas como la propiedad y las plurisubjetivas o relacin j u rdica.
En este sentido la nocin de situacin jurdica es til, p u e s permite
deslindar las situaciones en que se establece u n a suerte de nexo o vnculo
entre la persona y la cosa (dominio y en general los derechos reales), de
aquellas en las que la situacin se compone de dos trminos personales, y
que es la relacin jurdica.
Se evita as caer en el error de afirmar la existencia de relaciones entre p e r s o n a s y cosas (v. infra, n 9 249).
247. LA RELACIN
JURDICA
a) Concepto:
La relacin jurdica es f u n d a m e n t a l m e n t e vnculo entre dos person a s tutelado por el Derecho.
Ms adelante d a r e m o s mayor precisin a esta idea bsica, la q u e de
todos modos nos sirve p a r a explicar su origen.
b) Origen:
Si n o s atenemos al Derecho Romano, los primeros nexos entre los
h o m b r e s se verifican bajo la forma de la potestad, esto es, la sumisin de
u n a p e r s o n a o u n a cosa a la accin y voluntad de otra.
Asi, e n el mbito del Derecho de familia, el pater ejerca la patria potestas y la potestas maritalis, q u e ponan a los hijos y a la esposa en la
situacin de alieni inris, sometidos realmente al poder paterno.
A d e m s el pater ejerca la potestad heril sobre los esclavos.
Pero a n la obligacin constitua u n nexo de potestad; el acreedor
poda ejercer s u s d e r e c h o s sobre la p e r s o n a del deudor, vendindolo
trans Tiberium, y si e r a n varios los titulares del crdito podan repartirse
s u cuerpo.
E s e n ese mbito de las obligaciones donde se produce la primera
transformacin y el nacimiento de la idea de relacin (o vnculo); el acreedor p u e d e ejercer s u s derechos sobre el patrimonio del deudor y no sobre
la p e r s o n a de ste; ya no h a y sumisin, no h a y potestad, sino relacin j u rdica (vinculum taris). Ello s u c e d e fundamentalmente a partir de la ley
PaeteliaPapiria(v.
supra, nfi 7).
300
JULIO CESAR RIVERA
Con el tiempo tambin la potestad mataly he han desaparecido,

como consecuencia de la igualdad de todos los seres humanos; y la patria potestad es una funcin ejercida en beneficio de los menores que impone muchos ms deberes que derechos. De all que se hable de las relaciones familiares.
cj ri/Iuenca de Savigny:
Sin embargo, la idea de relacin jurdica haba quedado oscurecida
por la de derecho subjetivo (emanada tambin del romano ius).
Es Savigny quien en el siglo xix redescubre la nocin de relacin jurdica, y la desarrolla de modo tcnico.
d) Importancia de la nocin:
Bien dicen Diez Picazo y Gulln que la idea de relacin jurdica tiene
la virtud de evidenciar que la vida jurdica no es una constelacin de derechos autnomos e independientes entre s. Por el contrario, en la idea
de relacin aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso se
entrecruzan y a veces se vinculan con otras relaciones jurdicas.
As, no hay un derecho del comprador y un deber del vendedor, concebidos aisladamente. Hay deberes y derechos recprocos, que incluso
sobreviven a la relacin (y que tienen en ella su causa) como son el deber
de responder por la eviccin o por los vicios de la cosa, el de usar normalmente la cosa si se quiere hacer efectiva una garanta de funcionamiento, etctera.
Entonces la relacin jurdica es el marco en el cual se insertan los
derechos y deberes jurdicos de las personas.
248. DEFINICIN
Como ya dijimos, gran parte de la doctrina conceptu a la relacin
jurdica como una relacin de la vida real, protegida y regulada, en todo
o en parte, por el Derecho.
Sin embargo, se ha sealado a nuestro juicio con acierto que esa
definicin es excesivamente amplia; la sola idea de relacin entre personas
que produce o puede producir alguna consecuencia jurdica es insatisfactoria por excesivamente abarcativa. As, la amistad no es una relacin jurdica, pese a que puede producir algunos efectos jurdicos (v.gr., los jueces
deben excusarse si tienen amistad ntima con alguna de las partes).
De all que la doctrina ms moderna subraye que la relacin jurdica
est organizada y disciplinada por el ordenamiento jurdico; est institucionalizada por el derecho positivo. As, son relaciones jurdicas las que
existen entre marido y mujer, comprador y vendedor, propietario y acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son
relaciones jurdicas (Diez Picazo y Gulln).
301
Por ello, siguiendo bsicamente a los autores citados, podemos decir

que la relacin jurdica es el vnculo que une a dos o ms personas respecto
de determinados bienes o intereses, estable y orgnicamente regulada por
el Derecho, como cauce para la realizacin de una funcin social merecedora de tutela jurdica.
249. ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICA
a) Sujetos:
Las relaciones jurdicas se establecen entre personas y exclusivamente entre ellas.
Esto significa que normalmente se encuentra un sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo) y un sujeto pasivo, titular del deber jurdico correlativo a aqul.
Naturalmente esos roles pueden estar entrecruzados. As, en una
compraventa a plazos el comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber de pagar el precio; correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir
la propiedad.
b) Las relaciones entre personas y cosas:
Algunos autores admiten la existencia de relaciones entre personas
y cosas; tales seran las que se originan en los derechos reales. As, el
propietario tendra relacin jurdica con la cosa objeto del derecho real de
dominio.
Extremando la idea, Demonio de Buen dice que puede haber relaciones entre cosas, como sucedera en el caso de las servidumbres reales
(v. art. 3006).
Estas tesis son repudiadas hoy por la mayor parte de la doctrina (De
Castro, Garca Valdecasas, Castn Tobeas, Diez Picazo y Gulln).
Ya hemos explicado que la propiedad es una situacin jurdica unisubjetiva, en cuanto explcita el modo de estar la persona con relacin a
los bienes.
Por lo dems esa cosa no est en "relacin" con el sujeto titular, sino
que ste ejerce sobre ella una potestad (Molinario). En el derecho real de
dominio se encuentra la potestad ms plena (plena in re potestas), por
cuya virtud la cosa est sometida a la accin y voluntad de la persona
(art. 2506).
Esto no implica desconocer que todas las dems personas tienen el
deber jurdico de respetar la propiedad, que a su vez constituye un derecho subjetivo. Pero la relacin jurdica propiamente dicha se va a establecer cuando alguien turbe o viole el derecho de propiedad de otro; all
nace el deber de restablecer el derecho violado, y por ende se genera una
relacin jurdica entre propietario y agente del hecho ilcito.
302
JULIO CSAR RIVERA
c) Otras relaciones de sujeto pasivo determinable:

No slo en el mbito de los derechos reales se individualiza el sujeto
pasivo al tiempo de la violacin del deber genrico de respeto a un derecho oponible erga omnes.
Lo mismo sucede cuando se vulneran los derechos que emanan de
la personalidad. Todos tienen el deber de respetar la integridad fsica y el
honor e intimidad de las personas.
Cuando alguien viola esos derechos, verbigracia produciendo un dao
corporal o una lesin a la intimidad, se individualiza el sujeto pasivo de una
relacin jurdica que impone al mismo el deber jurdico de reparar el dao
causado de fuente extracontractual.
d) Objeto:
El objeto de las relaciones jurdicas son bienes e intereses, segn lo
decimos en la definicin.
Ellos se resumen a conductas humanas, cuando el objeto de la relacin es una prestacin de servicios; ejemplo de ello son las relaciones
laborales, aunque no se agotan all: el servicio del mdico o del abogado
son tambin bsicamente conductas.
De otro lado, los bienes son objetos corporales (cosas) o incorporales
(bienes en sentido estricto), susceptibles de tener valor econmico (arts.
2311 y 2312).
Se comprenden las energas y las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin (art. 2311, segunda parte).
e) Causa:
La causa de la relacin jurdica identifica a la fuente de la cual ellas
emanan. Son, por lo tanto, los hechos y actos jurdicos que producen
como efecto jurdico el nacimiento de una relacin jurdica.
Verbigracia, un hecho ilcito da nacimiento a una relacin entre el
autor de hecho y la vctima, en virtud de la cual sta tiene el derecho de
obtener de aqul una indemnizacin por el dao sufrido; es una relacin
jurdica causada por un hecho jurdico voluntario ilcito.
Del contrato de compraventa nace una relacin jurdica entre comprador y vendedor: relacin causada por un acto jurdico (art. 944).
J) Proteccin:
Muchos autores incluyen entre los elementos de la relacin jurdica
a su proteccin, que se efectiviza mediante las acciones que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas valer en justicia.
Tratamos este aspecto al referirnos a los derechos subjetivos.
303
250. CONTENIDO Y DURACIN DE LA RELACIN JURDICA

Como surge de lo que hemos venido exponiendo, el contenido de la
relacin jurdica est dado por poderes y deberes, o con una terminologa
ms tradicional, derechos subjetivos y deberes jurdicos.
Esos derechos y deberes aparecen a veces con sujetos identificados
ab initio, como acontece con las relaciones de fuente contractual (comprador-vendedor, locador-locatario).
En otros, est individualizado slo el titular del derecho subjetivo,
y el sujeto pasivo ser quien de alguna manera viola ese derecho: el que
lesiona en un accidente, el que vulnera el honor, el que perturba la posesin del propietario.
En cuanto a la duracin de las relaciones, existen las que estn destinadas a nacer, producir su efecto y extinguirse inmediatamente. As,
los contratos de cumplimiento instantneo (compraventa manual, donacin manual).
Pero por lo general aun las relaciones de fuente contractual tienen
alguna permanencia en el tiempo: la compraventa cuando hay plazo
para el pago o para la entrega de la cosa. Mas de todos modos, la finalidad
es la de extinguirse por va del cumplimiento de los deberes jurdicos y
satisfaccin de los derechos subjetivos que constituyen su contenido.
En cambio, otras relaciones jurdicas estn destinadas a permanecer; verbigracia, las relaciones de familia.
Algunos autores incluyen entre las relaciones jurdicas permanentes a la propiedad. Nosotros caracterizamos a la propiedad como una situacin jurdica unisubjetiva (v. supra, n a 246): las relaciones jurdicas
que nacen con motivo de la propiedad provendrn de las conductas ilcitas de quienes pretendan turbarla o de los contratos que celebre el propietario con relacin a la cosa, y como tales estn destinadas a la extincin por va del cumplimiento y satisfaccin de los deberes y derechos
que tienen como causa esa relacin.
Tampoco hay relacin entre persona y cosa, segn hemos ya explicado. Por lo que la propiedad en s no es una relacin jurdica.
251. CLASES DE RELACIONES JURDICAS
Diez Picazo y Gulln distinguen entre relaciones jurdicas de derecho pblico y de derecho privado, para cuya distincin nos remitimos a
lo expuesto en los puntos 1 y siguientes.
A su vez las relaciones de derecho privado se dividen en relaciones
familiares, patrimoniales y de cooperacin social. Estas ltimas son las
que se originan en el seno de las asociaciones, personas jurdicas creadas por los hombres para la consecucin de fines de utilidad general.
304
JULIO CESAR RIVERA
252. VINCULACIN CON OTROS CONCEPTOS

a) Relacin jurdica y acto jurdico:
La relacin jurdica es una situacin jurdica plurisubjetiva, de donde refleja un fenmeno esttico. El acto jurdico es dinmico, y sirve de
causa a la relacin jurdica, crendola, modificndola o extinguindola
(art. 944). Del mismo modo el hecho jurdico, que es susceptible de producir (en el sentido de causar) relaciones jurdicas.
b) Relacin jurdica e institucin:
Es comn que la doctrina caracterice a la institucin (o relacin jurdica abstracta) como el conjunto de normas jurdicas relativas a las relaciones jurdicas de una clase determinada (Enneccerus, Lehman). As,
son instituciones (o institutos), el mutuo, la propiedad, la filiacin, en el
sentido de que existe un conjunto de normas que regulan esas relaciones
de manera unitaria y orgnica. Verbigracia, nuestro Cdigo Civil contiene la reglamentacin de esas relaciones hecha en abstracto y tal reglamentacin las constituye en instituciones o institutos.
Especifica Enneccerus que esas instituciones jurdicas no existen
sin conexin entre s, sino que se encadenan en instituciones jurdicas
ms generales, que a su vez se unen con otras; y as sucesivamente se
van elevando hasta constituir la unidad del sistema jurdico.
c) Relacin jurdica y potestad:
Ya explicamos que la potestad fue el modo de manifestarse el nexo
jurdico entre los hombres en los albores de la historia; implicando un
modo de sometimiento o sujecin de una persona respecto de la otra (patria potestad, potestad marital); incluso en materia obligacional hasta la
sancin de la ley Paetelia Papiria
La potestad explica hoy el nexo entre persona y cosa en materia de derechos reales. La plena tn re potestas es el derecho de dominio, en virtud del
cual la cosa queda sometida a la accin y voluntad del titular (art. 2506).
253. RELACIONES Y SITUACIONES JURDICAS
EN EL CDIGO CIVIL
Nuestro Cdigo en su redaccin original aludi a la "relacin jurdica" en el artculo 944, al definir los actos jurdicos como los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las partes relaciones jurdicas.
Actualmente, el artculo 3 S (reformado por la ley 17.711) alude a las
relaciones y situaciones jurdicas. Ya nos hemos referido al alcance que
corresponde darles a esas expresiones al efecto de la aplicacin de referido precepto (v. s u p r a n 3 197).
305
254. PLAN DE LA OBRA

A partir de ahora la obra seguir la estructura de la relacin jurdica.
De modo que a continuacin, en este mismo captulo, examinaremos los derechos subjetivos y los deberes jurdicos.
Luego se estudiar el sujeto de la relacin jurdica: las personas fsicas y las personas jurdicas; las cosas y bienes en cuanto objeto de la
relacin, y finalmente los hechos y actos jurdicos que son su causa.
II. DERECHO SUBJETIVO
255. CONCEPTO PRELIMINAR

Hemos dicho que los derechos subjetivos son uno de los contenidos
de las relaciones jurdicas. Cuadra pues comenzar su examen detallado.
Hasta ahora hemos utilizado la palabra derecho para identificar el
derecho objetivo o derecho positivo. Esto es el conjunto de normas emanadas de autoridad competente que tienen vigencia en un Estado en un
momento determinado.
Pero la palabra derecho tambin puede ser utilizada en otro sentido;
as, se alude al derecho de propiedad sobre una cosa, al derecho del
acreedor de reclamar el pago a su deudor; en fin, al derecho a la vida, al honor o a la imagen.
Se est aludiendo pues a la palabra derecho como una atribucin o
prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada
conducta. A esto se llama derecho subjetivo.
Sin embargo, nociones que aparecen simples y que pueden ser comprendidas por el comn de la gente, revelan dificultades sensibles cuando se trata de descubrir su esencia.
Por ello se han expuesto numerosas doctrinas que tratan de explicar cul es la naturaleza de estos derechos, y hay incluso las que han negado su existencia misma.
256. LA DOCTRINA DE LA VOLUNTAD
Una doctrina atribuida originariamente a Savigny, pero que ha sido
desarrollada por Winscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento jurdico a una voluntad.
Esto tendra dos significados: por un lado representa el tener derecho a un cierto comportamiento, acto u omisin por parte de todas las
personas o de una persona determinada frente al titular. Dice Winscheid
que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposicin de aqul
2
Bibliografa especial: DABIN, Jean, El derecho subjetivo, trad. Francisco Javier Osset,
Madrid, 1955.
306
JULIO CSAR RIVERA
en cuyo favor se ha dictado tal norma, dejando al beneficiario la facultad

de hacer uso o no de ella. Si, por ejemplo, alguien me fotografa, yo tengo
derecho a exigir que esa fotografa no se publique o a solicitar indemnizacin en caso de que ya lo haya sido. De este modo es la voluntad del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en ejecucin de las reglas que prohiben la captacin y la difusin de la imagen de las personas.
En otro sentido, la voluntad juega el rol de ser decisiva para la creacin de ciertos derechos o para su supresin o modificacin; as, el propietario tiene el derecho de vender o de alquilar, y el acreedor tiene el derecho de ceder su crdito. De este modo la voluntad es la que produce los
efectos previstos en las normas jurdicas que regulan la transmisin de
la propiedad o de la cesin de crditos.
257. DOCTRINA DEL INTERS
Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la
idea de que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido.
Seala este autor que los elementos que constituyen los principios del
Derecho son dos: uno sustancial, en el que reside el fin prctico del derecho y que es la utilidad, la ventaja, la ganancia asegurada por el derecho; el otro formal, que se refiere a ese fin nicamente como medio, a saber la proteccin del Derecho, que es la accin judicial. El inters es lo
que constituye el principio del derecho, al que se une la accin judicial
que es la cubierta protectora del derecho.
258. DOCTRINAS MIXTAS
Numerosos autores posteriores han descubierto que en realidad
los elementos de la voluntad y del inters no se contraponen ni se excluyen sino que por el contrario se complementan.
Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es el poder atribuido a la voluntad para la satisfaccin de
intereses jurdicamente protegidos. Este concepto es generalmente
aceptado en la doctrina nacional como representativo de la idea del derecho subjetivo.
259. DOCTRINAS NEGATORIAS
a) Origen:
Las doctrinas negatorias que nacieron al amparo del ambiente positivista y sociologizante del siglo xix, buscaron el derecho no en la voluntad, sino en un orden objetivo, sea el que i lere: sociedad, Estado, organizacin econmica o solidaridad.
307
b) Tesis de Duguit3:
La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los derechos subjetivos fue elaborada por u n jurista francs llamado Len Duguit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismo sociolgico.
Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados del ordenamiento jurdico.
As, no hay derechos del hombre que puedan existir antes que el derecho objetivo, ni hay derechos posteriores al derecho objetivo, es decir
que nazcan de l. De este modo concluye en que no puede reconocerse
la existencia de un derecho a la vida o de un derecho a la propiedad, sino
que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad,
estn colocados en una situacin objetiva y general creada por el derecho
objetivo.
En consecuencia, no hay derechos, sino situaciones que pueden ser
activas o pasivas y si esa situacin es violada, se abrir paso a una accin
en beneficio de la persona interesada o de cualquier otra designada por
el derecho objetivo.
Un autor (Dabin) seala que en realidad si bien la concepcin de
Duguit responde a su afirmacin de que es imposible definir la esencia
del derecho subjetivo por una razn metafisica, no hace sino sustituir
una expresin, derecho subjetivo, por otra que es la de situacin activa
o pasiva que tambin puede ser objetiva o subjetiva.
c) Doctrina de Kelsen 4 :
La segunda doctrina negatoria ha sido la desarrollada por el profesor Hans Kelsen, quien pretende excluir del mundo jurdico todo lo que
no sea puramente normolgico. De all que todo lo que sea teologa, moral,
poltica, sociologa, economa, es en la doctrina de Kelsen metajurdico, extrao al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y
el orden jurdico son una sola y misma realidad: el Estado no es ms que
un sistema de normas y slo hay norma jurdica en el Estado y por el Estado.
Desde tal perspectiva se comprende, dice Dabin, que no puede haber lugar para un derecho subjetivo concebido como prerrogativa del individuo, bien fuera del Estado, bien en relacin con el Estado.
En consecuencia, para Kelsen el derecho objetivo no crea sino deberes; y cuando excepcionalmente el Estado reconoce al sujeto alguna prerrogativa, tampoco deja de encontrar su origen en el derecho positivo.
V. DUGUIT, Len, Las transformaciones del Derecho privado, trad. de Carlos G. Posada,
Buenos Aires, 1912.
4
V. KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1960, trad. de Moiss Nilve.
308
JULIO CESAR RIVERA
d) Opinin de Larenz:
E n u n a primera etapa de s u produccin jurdica, el gran profesor alem n Larenz sostuvo que el derecho subjetivo haba dejado de ser u n concepto
central del Derecho, siendo sustituido por la nocin de situacionjuridica, que
es la posicin del miembro de la comunidad en el orden de vida de esta ltima,
o lo que es igual, en el orden jurdico. Esta tesis, desarrollada por Larenz en
1934 era en realidad u n a herramienta del nacionalsocialismo alemn de la
poca.
e) Valoracin:
Ms all de la t r a s c e n d e n c i a q u e e s t a s doctrinas h a n tenido, particularmente al enfatizar el estudio de la e s t r u c t u r a de la n o r m a jurdica,
lo cierto es q u e h a n llevado a la construccin de u n a idea del Derecho a b s o l u t a m e n t e d e s c a r n a d a del valor justicia, as como h a n terminado negando la personalidad h u m a n a . Por ello, en su m o m e n t o , alguna de s u s
conclusiones, sirvieron de f u n d a m e n t o a regmenes totalitarios, a u n q u e
s u s autores no h a y a n perseguido esta finalidad.
Prueba de ello es lo q u e el mismo Larenz dice en la tercera edicin
de su libro Derecho Civil - Parte General, publicada en Alemania en 1975:
"El concepto de derecho subjetivo ... es indispensable a la ciencia del Derecho ... fueron d e s a c e r t a d o s los intentos incluido el nuestro realizados en 1934 en orden a que el derecho subjetivo fuera absorbido por
la situacionjuridica del individuo en la comunidad j u r d i c a m e n t e concebida. El derecho subjetivo es u n concepto originario, no abstrado de las
n o r m a s particulares relativas a derechos, el cual se d a en la 'relacin jurdica fundamental' (como modelo de t o d a s las relaciones jurdicas). Sin
la idea de que algo p u e d a 'corresponder' a u n a persona, de que sta pued a tener 'derecho' a ello, no podran comprenderse las n o r m a s del derecho positivo, cualquiera sea la clase de stos".
III. DERECHO, DEBER Y CARGA. INTERS LEGTIMO.
INTERESES DIFUSOS. FACULTADES
260. EL DEBER
A todo d e r e c h o subjetivo corresponde en principio u n deber que
aparece como correlativo al mismo. Es decir que, frente al que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la prestacin, se p r e s e n t a el deber de
la otra parte, el deudor, de satisfacer e s a prestacin.
En ciertas c i r c u n s t a n c i a s el deber es genrico, de modo tal que corresponde a toda la comunidad; verbigracia r e s p e t a r mi derecho de propiedad, r e s p e t a r mi derecho a la vida privada.
Tanto e n el s u p u e s t o del deber individualizado en alguien, como en
el del deber genricamente atribuido a toda la c o m u n i d a d , se impone el
309
sacrificio y el inters propio respecto de otro ajeno, y por lo tanto, corresponde a u n m a n d a t o o imperativo categrico q u e debe ser respetado en
todo caso.
2 6 1 . LA CARGA
En la carga se exige el sacrificio de u n inters propio p a r a satisfacer
otro inters propio. Por ejemplo: p a r a h a c e r oponible mi derecho, debo
inscribirlo en u n registro; si no cumplo esa carga mi derecho carecer de
eficacia frente a terceros.
262. DEBERES QUE NO SE CORRESPONDEN
CON DERECHOS
SUBJETIVOS
P u e d e n existir deberes jurdicos que no c o r r e s p o n d e n a los derechos subjetivos de otros; por ejemplo, la obligacin del Estado de conservar los caminos no genera n i n g n derecho subjetivo concreto en los particulares. Pero ello hace n a c e r lo que se d e n o m i n a intereses legtimos, y
en ciertos casos intereses difusos.
2 6 3 . EL INTERS
LEGTIMO
a) Nocin:
La nocin del inters legtimo como u n a categora de rango inferior a
la del derecho subjetivo, h a sido materia elaborada en el derecho pblico.
Se t r a t a de s u p u e s t o s en los que el individuo no pretende la satisfaccin inmediata de u n inters propio, a u n q u e m e d i a t a m e n t e si p u e d e
beneficiarlo.
Con dos ejemplos p u e d e advertirse con m s claridad la idea. Supongamos que existe u n rgimen de concursos p a r a ingresar a la carrera docente; cualquier aspirante tiene la posibilidad de reclamar que ese rgim e n se respete, lo cual no quiere decir q u e tenga "derecho" al cargo
docente, sino slo a participar del concurso. Otra hiptesis: existe u n a
disposicin que prohibe elevar construcciones m s all de cierta altura;
sin embargo, la Municipalidad d a u n permiso p a r a construir en violacin
a e s a regla. Un vecino cuya visin se vera obstruida por el edificio a construir, tiene u n inters legtimo en que se c u m p l a la disposicin que establece la limitacin.
b) Resumen:
garanta de
legalidad:
E s decir que, f u n d a m e n t a l m e n t e , se t r a t a de reclamar que la Administracin c u m p l a con el principio de legalidad de s u actuacin, c u a n d o

de n o cumplirla, se afectara m e d i a t a m e n t e u n inters propio. Es u n a
s u e r t e de garanta de legalidad.
310
JULIO CSAR RIVERA
c) Reconocimiento
actual:
E n el derecho administrativo moderno se tiende a q u e los intereses

legtimos s e a n tutelados. Las leyes de procedimientos administrativos de
las provincias de Mendoza, La P a m p a y Formosa lo prevn expresamente. E n el mbito nacional, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos admite el planteamiento de ciertas cuestiones
por quienes slo tienen u n inters legtimo.
264. LOS INTERESES
COLECTIVA) 5
DIFUSOS (O DERECHOS DE INCIDENCIA
a) Nocin:
Los i n t e r e s e s difusos tambin llamados colectivos o fragmentarios y a c t u a l m e n t e c o m n m e n t e identificados como derechos de incidencia colectiva, e n u n a p r i m e r a aproximacin identifican el inters de
la comunidad en general de q u e se respeten ciertos derechos q u e corresp o n d e n a s u s integrantes; por ejemplo, el medio ambiente, la fauna y la
flora, los valores espirituales o culturales, los vinculados a la proteccin
del consumidor, etctera.
Se trata de cuestiones q u e no son atinentes a u n a p e r s o n a en particular, sino a m u c h a s q u e conforman u n a colectividad q u e p u e d e verse
afectada por la degradacin del medio ambiente, la destruccin del patrimonio cultural o la actividad de mala fe de las e m p r e s a s q u e ponen s u s
productos a disposicin del pblico consumidor.
b)
Antecedentes:
En algunos pases europeos, existen precedentes j u r i s p r u d e n c i a l e s

y legislativos q u e admiten el ejercicio de acciones judiciales por parte de
sociedades intermedias, por ejemplo, asociaciones de proteccin del medio ambiente, de tutela del c o n s u m i d o r o protectoras de animales, en orden a la efectivizacin de esos intereses.
En n u e s t r o pas antes de la reforma constitucional de 1994 se
p l a n t e a r o n acciones por particulares. E n u n primer c a s o p a r a evitar la
caza y comercializacin de pinginos en el Atlntico S u r , resuelto nega5
Bibliografa especial: QUIROGALAVI, Humberto, Elamparo colectivo, BuenosAires, 1998;
SAGS, Nstor Pedro, "Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la accin de amparo", en
El amparo constitucional Perspectiuas y modalidades (art 43, CN), Buenos Aires, 1999;
JEANNERET DE PREZ CORTS, "La legitimacin del afectado, del defensor del pueblo y de las
asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia", L.L., 19 y 20 de marzo

de 2003; BARRA, Rodolfo, "Amparo, jurisdiccin y discrecionalidad administrativa", E.D., 178628; BIANCHI, Alberto B., Control de constiucionolidad, 2- ed., Buenos Aires, 1998; ZANNONI,
Eduardo A., "La reforma constitucional y la proteccin de los intereses difusos", RDPC, n e 7,
pg. 101; SAUX, Edgardo I., "Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro
del nuevo texto constitucional", RDPC, n 9 7, pg. 111.
311
tivamente. En otro, se solicit que se prohibiera a la Municipalidad la

tala de rboles que rodeaban una plaza de alto significado histrico y artstico; admitida la accin en primera instancia, la sentencia fue revocada por la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. Un tercer asunto fue planteado para evitar la captura de catorce toninas
overas; en este caso qued firme la sentencia de primera instancia que
admiti el amparo y suspendi las resoluciones de la Subsecretara de
Pesca de la Nacin. Todos estos litigios y sus resoluciones despertaron
ardua polmica doctrinaria. Pero lo cierto es que se advierte una tendencia
universal hacia la proteccin de estos intereses, mediante el reconocimiento de acciones que pueden ejercer los rganos colectivos (asociaciones), y aun en ciertos casos los mismos particulares individualmente 6 .
c) La reforma constitucional:
La reforma constitucional de 1994 al tratar la accin de amparo en
el artculo 43, dispone en su segundo prrafo: "Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva engeneral, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de
su organizacin".
Cabe sealar que ya la ley 24.240 de proteccin del consumidor prevea la legitimacin de las asociaciones de consumidores, as como las
reglas relativas a su registracin (arts. 55 y 57).
Con lo cual la legislacin argentina ha dado un importante avance
en la ampliacin de la legitimacin en aras de la proteccin de estos intereses colectivos.
d) La definicin de derechos de inters colectivo a partir
de la reforma constitucional:
La nocin de intereses difusos (o derechos de incidencia colectiva)
no es de sencilla delimitacin y es an debatida por la doctrina. Es indiscutible tal como la terminologa lo indica que la existencia de un derecho de incidencia colectiva presupone la afectacin de los derechos de
un grupo de personas. La cuestin radica en determinar en qu casos la
afectacin de los derechos de un grupo de individuos constituye una lesin a un derecho de incidencia colectiva. El debate no es meramente
terico, puesto que la determinacin de la existencia o no de un derecho
6
l s I n s t . C o n t . A d m . Federal, 1 0 / 5 / 1 9 8 3 , E.D., 105-245, con nota de MARIENHOFF, Miguel
S. "Delfines o toninas y accin popular", sobre este fallo v. tambin CANO, Guillermo, "Un hito
en la historia del derecho ambiental argentino", L.L., 1983-D-568; "Acerca de la accin popular
y otras cuestiones de derecho ambiental, E.D., 107-876; MARIENHOFF, Miguel S., "Nuevamente
acerca de la accin popular. Prerrogativas jurdicas. El inters difuso", E.D., 106-992.
312
JULIO CESAR RIVERA
de incidencia colectiva es necesaria a los fines de evaluar qu personas

estn legitimadas para ejercer su tutela.
Una postura restrictiva limita la nocin de derechos de incidencia
colectiva a aquellos casos en que un acto lesivo perjudica a una serie indeterminada o difusa de personas (Sags). El ejemplo arquetpico es el
derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano reconocido en el art. 41, Constitucin Nacional. De acuerdo con
esta postura, la nocin de derechos de incidencia colectiva no se extiende
a aquellos casos en que un acto afecta a una serie determinada y concreta de sujetos.
Desde una perspectiva ms amplia, se afirma que la nocin de derechos de incidencia colectiva abarca tambin a aquellos derechos divisibles y mensurables en relacin con el objeto materia de su prestacin
cuando resultan equivalentes entre s y la afectacin que han sufrido tiene su origen en un acto administrativo nico (Quiroga Lavi). Esta interpretacin amplia lleva a incluir como derechos de incidencia colectiva a
los derechos de los usuarios de los servicios pblicos y a los derechos de
los consumidores.
e) Las personas legitimadas para ejercer su tutela:
El artculo 43, Constitucin Nacional (incorporado con la reforma
constitucional de 1994), establece que podrn interponer la accin de
amparo: "... contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a
los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin".
De esta forma, a partir de 1994, se encuentran legitimados para tutelar los derechos de incidencia colectiva: a) el afectado; b) el defensor del
pueblo y c) las asociaciones. Algunos autores (Bianchi) tambin mencionan al Ministerio Pblico como legitimado para ejercer la tutela de esta
clase de derechos, con sustento en el artculo 120, Constitucin Nacional, que dispone que el Ministerio Pblico tiene "por funcin promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad".
Si bien el artculo 43, Constitucin Nacional, se refiere exclusivamente a la legitimacin en materia de amparo, ello no excluye la legitimacin colectiva en otros procesos de conocimiento distintos del amparo.
J) Problemas que plantean:
Los procesos colectivos (o sea, aquellos en donde se debaten los alcances de los derechos de incidencia colectiva) generan ciertos problemas especficos: (i) los efectos de las sentencias dictadas en este tipo de
313
procesos; (ii) los derechos de los individuos que no participaron en el proceso pero que se ven alcanzados por los efectos de la sentencia; (i) la determinacin del juez o tribunal competente para entender en un reclamo
de esta especie; y (iv) la eventual existencia de sentencias opuestas (algo
perfectamente posible en un pas federal con u n sistema de control de
constitucionalidad difuso).
Las respuestas a estos problemas estn siendo desarrolladas por la
jurisprudencia, pero resulta necesaria una reglamentacin pormenorizada de estas cuestiones por el Congreso de la Nacin, a los fines de otorgar un cierto grado de certeza y de previsibilidad a los litigantes.
Es que no puede dejar de sealarse que hay un exceso en la utilizacin de mecanismos judiciales para la defensa de derechos de incidencia
colectiva que, en oportunidades, es un real abuso. As, es claro que algunas veces se han usado asociaciones fantasmas que han demandado
en tribunales elegidos por su posible condescendencia con el reclamo (forum shopping).
265. DERECHO SUBJETIVO Y FACULTADES
Las facultades son meros elementos de los derechos subjetivos. Por
ejemplo, el derecho de gozar de la cosa, como facultad inherente del derecho de propiedad.
Estas facultades no tienen una vida independiente del derecho de
que forman parte y aun pueden faltar sin afectar el derecho en s. Verbigracia el derecho de propiedad no se extingue porque el propietario no
puede usar y gozar de la cosa dada a otro en alquiler.
IV. CLASIFICACIONES
266. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS
Derecho absoluto es aquel que, en favor de su titular, impone a los
dems una sujecin genrica de no perturbar ni violar ese derecho. Se
encuentran en esta categora los derechos de la personalidad y los derechos familiares, y tambin los derechos reales. No debe interpretarse mal
lo aqu afirmado: el absolutismo de estos derechos no importa que no reconozcan lmites, sino que se est aludiendo slo a los sujetos frente a los
cuales pueden hacerse valer.
Son derechos relativos aquellos que pueden hacerse valer frente a
un sujeto determinado. Ejemplo de este tipo son los derechos llamados
personales o de crdito u obligaciones que imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo, y al acreedor el derecho de exigir a ese deudor que
cumpla la conducta prometida.
314
JULIO CESAR RIVERA
267. DERECHOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES

Los derechos no patrimoniales actan preferentemente en relacin
a intereses de orden moral. Pertenecen a esta categora los derechos de
la personalidad y los derechos de familia por regla general.
Los derechos patrimoniales son aquellos que tutelan directamente
intereses econmicos valorables en dinero.
El conjunto de los derechos patrimoniales del sujeto constituye el
patrimonio (v. infra, cap. XXIII).
268. DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES
Algunos derechos son inalienables; no pueden ser objeto de actos de
disposicin y por lo tanto no pueden ser transmitidos a terceros.
Se comprende as que el derecho a la vida, el derecho al honor, el derecho al nombre, no pueden ser enajenados.
<
En cambio los derechos patrimoniales son por regla general transmisibles, con algunas salvedades establecidas expresamente en la ley.
269. DERECHOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
Los derechos que tienen su vida vinculada a otros, y que se transmiten juntamente con ellos, son denominados derechos accesorios. Los
tpicos derechos accesorios son las garantas: hipoteca, prenda, fianza,
que en nuestro Derecho deben existir siempre vinculados a un crdito.
Esa calidad de accesorios se manifiesta en que si se transmite el crdito se transmite la garanta; si se extingue el crdito se extingue la garanta.
270. DERECHOS REALES, DERECHOS DE CRDITO
Y DERECHOS INTELECTUALES
Esta es una subclasificacin de los derechos patrimoniales.
Los derechos reales son aquellas situaciones jurdicas unisubjetivas que reflejan el modo de estar las personas con relacin a las cosas.
El ms absoluto y extenso en sus facultades es el dominio, siendo reconocidos tambin en nuestro sistema el condominio, la hipoteca, la prenda, el anticresis, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres
activas (art. 2503).
Los derechos de crdito u obligaciones, tambin llamados derechos
personales, son los que imponen al sujeto pasivo deudor dar, hacer
o no hacer algo en favor del sujeto activo acreedor.
Los derechos intelectuales son los derechos que se ejercen sobre las
obras de la inteligencia y del espritu; es decir, sobre las obras literarias,
musicales o cualquier otro tipo de creacin artstica, y sobre bienes que
315
corresponden a lo que se d e n o m i n a la propiedad industrial, m a r c a s , patentes, etctera.

E s t a clasificacin se e s t u d i a r con mayor profundidad en el captulo correspondiente al patrimonio.
V. TIPOS DE DERECHOS SUBJETIVOS
2 7 1 . DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD
Se refieren al reconocimiento y respeto de la personalidad h u m a n a

y su dignidad propia en el doble aspecto corporal y espiritual.
Q u e d a n comprendidos en esta categora el derecho a la dignidad personal, al honor, a la intimidad y a la imagen como tuitivas de la personalidad
espiritual. El derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica, el derecho a
la disposicin del cadver, son los que hacen a la personalidad fsica.
Son derechos absolutos, en principio no disponibles, y por ende no
transmisibles.
272. DERECHOS PERSONALES
FAMILIARES
Son derechos que tiene el sujeto en virtud de la posicin que o c u p a

en la familia. Carecen de contenido patrimonial, y t a m b i n son por regla
general intransmisibles. Pertenecen a esta categora los derechos y obligaciones que e m a n a n de la patria potestad, de la tutela y de la cratela,
las obligaciones recprocas entre los esposos, etctera.
2 7 3 . DERECHOS DE COOPERACIN
Son los que autorizan a formar la voluntad y t o m a r parte en la actividad de sociedades, asociaciones o corporaciones, derivados de la posicin de socio o miembro y sin que p u e d a n s e p a r a r s e de esta cualidad
social. Son derechos que permiten participar en la a s a m b l e a social, emitir el voto, controlar la gestin, etctera. Tienen las limitaciones deducid a s de la fidelidad del socio h a c i a la sociedad y respecto de los d e m s socios. Esto se manifiesta en el Derecho argentino, por ejemplo, en el deber
de a b s t e n e r s e de votar q u e tiene el socio c u a n d o s u inters es contrario
al de la sociedad en el t e m a q u e se debate.
VI. DERECHO Y ACCIN
274. RELACIONES ENTRE
AMBAS
El derecho subjetivo, en forma dinmica, se manifiesta siempre en

u n a accin, a travs de la cual se promueve u n proceso judicial.
316
JULIO CESAR RIVERA
Por lo t a n t o , a todo derecho subjetivo corresponde u n a accin, sin

necesidad de q u e la ley e x p r e s a m e n t e la conceda.
La defensa de a q u e l c o n t r a q u i e n se dirige la accin se d e n o m i n a
"excepcin". E s t a excepcin p u e d e ejercerse de dos m a n e r a s : afirmando
que la accin carece de f u n d a m e n t o jurdico (no pago porque no existe
d e u d a alguna, q u e corresponde a lo q u e se llama "defensa"), o contraponiendo la existencia de u n a c i r c u n s t a n c i a o de u n derecho que destruye
en todo o en parte la pretensin del actor ("excepcin" e n sentido estricto:
"no pago porque ya pagu", o porque la d e u d a est extinguida por compensacin).
VIL EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
275. PRINCIPIO
GENERAL
Los derechos subjetivos se ejercen frente a u n sujeto titular del deber. ste p u e d e cumplir voluntariamente con s u deber o no; en este ltimo caso el titular del derecho subjetivo debe ejercerlo a travs de u n a
accin que persigue el reconocimiento y la efectivizacin de tal derecho
en u n a s e n t e n c i a judicial.
Por lo tanto la regla es que nadie tiene derecho a h a c e r justicia por
m a n o propia.
Ejemplo de esta nocin es lo dispuesto en el artculo 2468, conforme
al cual el que tiene u n derecho a la posesin, no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales.
276.
EXCEPCIONES
Sin e m b a r g o h a y ciertos c a s o s en los cuales los sujetos p u e d e n

obrar de propia autoridad, e incluso c a u s a r u n d a o , sin que ello importe
n e c e s a r i a m e n t e q u e se i n c u r r a en u n a conducta antijurdica.
a) Estado de
necesidad:
Se admite, por lo general, que quien c a u s a u n d a o en situacin de

necesidad, no es responsable por el mismo. Para ello es necesario que se
den las siguientes c i r c u n s t a n c i a s : q u e con la accin del sujeto se salve
a s mismo o a u n tercero de u n peligro grave e inminente, y q u e ste no
h a y a sido creado v o l u n t a r i a m e n t e por el autor del acto necesario.
b) La legtima
defensa:
La legtima defensa constituye u n o de los principios generales del

Derecho, y se halla reconocido t a n t o en el ordenamiento penal como en
el ordenamiento civil.
317
Normalmente p a r a q u e funcione la legtima defensa es necesaria la

c o n c u r r e n c i a de tres elementos:
q u e exista u n a agresin antijurdica;
q u e ella sea a c t u a l y no exista la posibilidad de reclamar la intervencin de la autoridad competente;
que la defensa se ejerza de u n modo razonable, es decir, sin exceso.
Un ejemplo de la legtima defensa en el mbito del derecho privado
patrimonial se e n c u e n t r a en el artculo 2470, conforme al cual el hecho
de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repuls a r la fuerza con el empleo de u n a fuerza suficiente, en los casos en que
los auxilios de la justicia llegaran d e m a s i a d o tarde; y el que fuese desposedo p o d r recobrarla de propia a u t o r i d a d sin intervalo de tiempo,
con tal de que no exceda los lmites de la propia defensa.
VIII. LMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE ?
277. EL PRINCIPIO DE BUENA FE
a) Nocin:
Obrar de b u e n a fe implica comportarse como lo h a c e la gente h o n e s ta, con lealtad y rectitud.
E s t a idea constituye u n principio general del Derecho (v. supra,
n r o s . 120 y 121), q u e como tal se proyecta en la totalidad del ordenamiento, y por ende, en la totalidad de las relaciones jurdicas q u e establece el sujeto y de las situaciones jurdicas de las q u e forma parte.
b) Buena Je objetiva y
subjetiva:
La mayor parte de la doctrina distingue u n concepto subjetivo y u n

concepto objetivo de la b u e n a fe.
El concepto subjetivo importa afirmar q u e el sujeto obra de b u e n a
fe c u a n d o est p e r s u a d i d o de a c t u a r legtimamente, siempre q u e ese
convencimiento no provenga de s u propia negligencia. E n este sentido
n u e s t r o Cdigo Civil afirma que "la posesin es de b u e n a fe, c u a n d o el
poseedor, por ignorancia o error de hecho, se p e r s u a d i e r e de s u legitimidad" (art. 2356). Este concepto de b u e n a fe subjetiva, o b u e n a fe creen7
Bibliografa especial: FERREIRA RUBIO, Delia M., La buena fe. El principio general en el
Derecho civil Madrid, 1984; D E LOS MOZOS, J o s Luis, El principio de la buena Je. Sus
aplicaciones prcticas enelDerechocivilespaol
Barcelona, 1965; MARTNEZ CALCERRADA, Luis,
"La b u e n a fe y el abuso del derecho", RDP 1979-434; WIEACKER, Franz, El principio general de
labuenaje, trad. de J o s Diez Picazo, Buenos Aires, 1977; ALSINAATIENZA, DalmiroA., Efectos
jurdicos de labuenaje, Buenos Aires, 1935;
Elprincipiodelabuenajeenelproyectoderejorma
de 1936, Buenos Aires, 1942.
318
JULIO CSAR RIVERA
cia, tiene efectos, particularmente, en el mbito de los derechos reales;

as, el poseedor de buena fe de una cosa hace suyos los frutos que percibe, aun cuando esa posesin no represente el ejercicio del derecho de
dominio (art. 2483).
La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicacin en
el campo de los derechos personales, de crdito u obligaciones. En este
sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebracin del contrato, cuanto en su celebracin
misma, en su interpretacin y en su ejecucin.
278. FUNCIONES DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE LEALTAD
El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:
es causa de exclusin de culpabilidad de ciertas conductas que
objetivamente podran considerarse ilcitas;
es un elemento fundamental en la interpretacin y ejecucin de
los contratos;
es un lmite al ejercicio de los derechos subjetivos.
Es en este ltimo sentido que nosotros lo consideramos en este captulo.
279. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMO LMITE
AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETP/OS
Afirma Larenz que siempre que exista entre determinadas personas
un nexo jurdico, estn obligadas a no defraudar la confianza razonable
del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuando se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos tpicos:
infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido
mediante una conducta desleal o anticontractual;
obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposicin al objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurdico, a fin de lograr por
ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de abuso de derecho);
infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de
su derecho que la otra parte, segn las circunstancias, puede contar y
de hecho ha contado con que no lo ejercitar (fundamento de la prescripcin y caducidad);
infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone
en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confa la otra
parte (doctrina de los actos propios).
319
280. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
a) En el Cdigo Civil:
Nuestro Cdigo Civil en su redaccin originaria no contuvo disposiciones que c o n s a g r a r a n la regla o principio de la b u e n a fe con carcter
general, lo cual no obst a q u e la doctrina sostuviera q u e se t r a t a b a de
u n principio s u b y a c e n t e e n todo el ordenamiento. Por lo d e m s el Cdigo
h a c a i n n u m e r a b l e s aplicaciones, t a n t o del principio de la b u e n a fe
creencia como de la b u e n a fe lealtad, en particular por aplicacin de la
regla de error comunisfacit ius (el error c o m n h a c e derecho). As, regul
los efectos del pago efectuado al acreedor a p a r e n t e , los efectos del pago
recibido del deudor a p a r e n t e , la institucin del heredero aparente, el inst r u m e n t o a p a r e n t e , etctera.
Pero sin d u d a no h a b a en el Cdigo u n a disposicin que diese s u s tento normativo general a la idea de que la b u e n a fe constituye u n lmite
al ejercicio de los derechos subjetivos.
b) La ley
17.711:
Ello aparece como la reforma de 1968 al Cdigo Civil, que introduce

en el artculo 1071 el principio del a b u s o de derecho y en el artculo 1198
u n a n o r m a conforme a la cual los contratos deben celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de b u e n a fe y de a c u e r d o con lo verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.
La regla del artculo 1198 importa que la b u e n a fe debe existir tanto
en la e t a p a gentica del contrato, c u a n t o en todo el desarrollo de su vida,
es decir, h a s t a el m o m e n t o de la extincin de las obligaciones que n a c e n
con l. En este sentido p u e s , la extensin de los derechos y obligaciones
q u e n a c e n del contrato y el cumplimiento de esos derechos y obligacion e s , debe e s t a r presidido por la b u e n a fe.
As, en ciertos casos el d e u d o r podr estar obligado a m s de lo q u e
p u d i e r a surgir de la m e r a lectura del contrato, si de b u e n a fe las p a r t e s
entendieron o pudieron e n t e n d e r tal extensin; como p u e d e estar obligado a m e n o s , por las m i s m a s razones.
De otro lado, el deudor e s t obligado a ejecutar de b u e n a fe s u s obligaciones.
Pero, y esto es lo q u e h a c e al t e m a que e s t a m o s e x a m i n a n d o , el
acreedor debe exigir el cumplimiento respetando el principio de lealtad
y rectitud.
c) Proyecto de Cdigo Civil de
1998
El Proyecto de 1998 dio u n a importancia especial al principio general de la b u e n a fe. Por ello en el Ttulo IX del Libro II dedicado al "ejercicio de los derechos" incorpora u n a n o r m a aplicable a todo el Cdigo
320
JULIO CSAR RIVERA
conforme a la cual "los actos jurdicos deben ser celebrados y ejecutados

con buena fe y lealtad. La parte que obra de mala fe debe resarcir el dao
causado".
Al tratar de los contratos el Proyecto de 1998 alude a la buena fe en
la celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos, pero tambin
en las negociaciones previas y aun en el post contrato.
281. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS 8
a) Concepto:
La buena fe exige congruencia consigo mismo. De modo que puede
entenderse que, bajo ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la
buena fe, quien vuelve sobre una conducta anterior que ha creado en la
otra parte de una relacin jurdica, una expectativa seria de comportamiento futuro.
b) Requisitos:
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) dijeron que los
requisitos de aplicacin de esta doctrina, son:
una situacin jurdica preexistente;
una conducta del sujeto, jurdicamente relevante y eficaz que
suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro;
a ello la Corte Suprema ha agregado que debe ser un comportamiento deliberado 9;
u n a pretensin contradictoria de dicha conducta, atribuible al
mismo sujeto.
c) Aplicaciones judiciales:
Sobre la base de estas pautas, la jurisprudencia ha resuelto ya muchos casos. Se ha dicho que incurre en una conducta contradictoria
quien plantea la inconstitucionalidad de una norma que ella misma ha
8
Bibliografa especial: DIEZ PICAZO - PONCE DE LEN, Luis, La doctrina de los propios actos,
Barcelona, 1963; PUIG BRUTAU, Jos, Estudios de Derecho comparado. La doctrina de os actos
propios, Barcelona, 1951; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La doctrina de los actos propios", en
Comercio y Justicia, 9 / 1 2 / 1 9 7 8 ; BORDA, Alejandro, La teora de ios actos propios, Buenos Aires,
1987; ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto, "La virtualidad de los actos propios en el
Derecho argentino", L.L. 1984-A-877; BIANCHI, Enrique T. - IRIBARNE, Hctor P., "El principio
general de la b u e n a fe y la doctrina venire contra factura proprum non valet", E.D. 106-851;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "La doctrina de los actos propios y la declaracin tcita de
voluntad", L.L. 1985-A-1000; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La teora de los propios actos y la
doctrina y jurisprudencia nacionales", L.L. 1984-A-152; MORELLO, Augusto M., "Recepcin
jurisprudencial de la doctrina de los actos propios", RDCO 1976-813; MORELLO, Augusto M. STIGUTZ, Rubn S., "La doctrina del acto propio", L.L. 1984-A-865; SAFONTAS, Simn P.,
"Doctrina de los propios actos", Jus 5-28.
9
CSN, 2 9 / 3 / 1 9 9 0 , J.A. 4 / 7 / 1 9 9 0 .
321
pretendido que se aplique, o que anteriormente haba aceptado; el socio

que cuestiona una decisin de la sociedad que haba consentido; quien
demanda por rescisin de u n contrato habiendo recibido los pagos aun
tardos de su contraparte; la compaa de seguros que concurra a cobrar el precio al domicilio del asegurado, y luego pretendi la aplicacin de
la clusula que estableca que los pagos deban hacerse en la compaa; el
vendedor que invoca la inflacin para no cumplir una compraventa, y pretende devolver el precio sin actualizarlo, etctera 10.
282. LA APARIENCIA 1J
Otro campo de aplicacin de la idea general de buena fe es el de la
apariencia jurdica (De los Mozos), por lo que daremos noticia de la cuestin en los prrafos que siguen.
a) Planteo del problema:
Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a travs
de actos materiales.
Normalmente esos actos materiales responden a una realidad jurdica
subyacente; as, la posesin de una cosa suele responder a la existencia de
un derecho de dominio sobre ella; el ejercicio de la representacin es consecuencia de la existencia de un mandato o de la posesin de una funcin representativa (gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, presidente del directorio de una sociedad annima).
Pero tambin existen situaciones en que los actos materiales no responden a un derecho subyacente, pero parecen traducir su existencia.
As, el poseedor puede no ser el propietario, sino un usurpador; el que ha
sido declarado heredero porque no se conoca la existencia de otro sujeto
con mejor derecho; el mandatario que ha dejado de serlo por la muerte
ignorada del mandante; el presidente de la sociedad annima que ha
sido removido pero sigue actuando como tal.
10
V. la importante resea de AMADEO, Jos, Doctrina de los propios actos, Buenos Aires,
1986; del mismo autor, "Los actos propios en el procedimiento", J.A. 28/10/1992.
11
Bibliografa especial: ALSINAATIENZA, Dalmiro A., Efectosjurdicos de la buenafe, Buenos
Aires, 1935; ANDORNO, Luis D., "La teora de la apariencia", E.D. 116-930; "La propiedad
aparente en la doctrina yjurisprudencia francesa y el art. 1051 del Cdigo Civil argentino",
E.D. 37-93 l\LEDARiACALDEmEY, J.,Legitimacinyaparienciajurdica, Barcelona, 1952;CUSNIR,
Ana, "Directores defacto y teora de la apariencia", RDCO 1970-239; NOVILLO SARAVIA, Lisardo,
"Consecuencias anmalas de los actos jurdicos", L.L. Crdoba marzo 1986, Doct. pg. 153;
GUILLEN, Horacio P., "Nulidad y apariencia", L.L. 1984-A-772; STRATTA, Alicia Josefina, "Efectos
jurdicos de la apariencia", E.D. 116-941; VENINI, Juan Carlos, "Efectos jurdicos de la
apariencia", J.A. 1985-111-686; SIMONE, Osvaldo B., "Requisitos y proyeccin del mandato
aparente del productor-asesor de seguros", L.L. 1989-A-48; reseas de jurisprudencia muy
exhaustivas por OUBLE, Silvina Marta, "Apariencia jurdica", J.A. 4/4/1990; RODRGUEZ,
Claudia B., "El mandato aparente", J.A. 13/6/1990; AMADEO, Jos Luis, "Seguro y apariencia
jurdica", J.A. 1988-III-873.
322
JULIO CSAR RIVERA
En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ha

de prevalecer la verdad jurdica subyacente o por el contrario ha de reconocerse efectos jurdicos a la apariencia creada por el non domino, el
heredero aparente, el representante aparente?
b) La denominada teora de la apariencia:
A esta cuestin pretende dar respuesta la denominada teora de la
apariencia conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en razn de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto que
ha actuado sobre la base de la apariencia creada (v. infra, e).
c) Fundamento:
El fundamento de la solucin que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurdica se encuentra en la proteccin
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de una
situacin exterior visible creada por otro que, apreciada con la diligencia
debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque ste no existiera en
la realidad.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra tambin fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurdica dinmica,
esto es, la propia de las relaciones jurdicas, que predomina sobre la seguridad jurdica esttica (Ghestin - Goubeaux; Novillo Saravia).
d) Principio general o aplicacin a los casos previstos legalmente:
Las leyes contienen supuestos particulares en los que expresamente
consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la realidad jurdica. Algunos casos estn contemplados en casi todas las legislaciones (heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato aparente, etctera).
Mas la cuestin fundamental radica en determinar si de esas normas puede hacerse una generalizacin, y obtenerse as una regla conforme a la cual bajo ciertas condiciones merece proteccin el derecho
adquirido en razn de una creencia errnea (de buena fe), fundada en
una realidad visible.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, se encuentra muy dividida en el punto. Entre nosotros Andorno sostiene la tesis negativa, lo
mismo que Novillo Saravia, pero la opinin contraria ha encontrado respaldo en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (v. infra, i).
De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser
elevada a la categora de principio general sostienen su aplicacin subsidiaria, es decir, que los jueces podrn recurrir a ella cuando no exista
una norma expresa que d la solucin al caso (Ghestin - Goubeaux).
323
En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan por regla general que no cabe generalizar sin ms la doctrina, lo cierto es que muchas veces han excedido los lmites impuestos por las normas particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implcitamente, en una
suerte de teora general de la apariencia (v. infra, g).
e) Condiciones de aplicacin:
Para que resulte aplicable la teora de la apariencia es necesario que
exista una situacin de hecho exterior, visible, que cree la apariencia de
la existencia de un derecho subyacente. Esto como recaudo objetivo o
material.
Por otro, es necesario que quien acta en razn de la apariencia creada, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errnea se justifique en esa situacin de hecho. Es el elemento subjetivo o psicolgico.
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes particularmente de la jurisprudencia francesa exigieron que se tratara de
un error comn o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legtimo),
siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida segn los
usos del trfico.
J) Efectos:
El efecto de la aplicacin de la teora de la apariencia es crear en favor del sujeto que ha actuado en razn de ella, los derechos que ste no
habra podido adquirir por el juego normal de las reglas jurdicas.
Ese derecho as adquirido resulta oponible al verdadero titular,
aunque ste no haya intervenido en la relacin jurdica (v.gr., supuestos
de enajenaciones por el heredero aparente, o por el propietario en virtud
de un acto nulo: art. 1051).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.
g) Supuestos en el derecho positivo argentino:
Nuestro Cdigo Civil contiene varias soluciones en favor de los derechos adquiridos de buena fe en razn de una creencia errnea producida por una apariencia creada.
A ttulo de ejemplo, podemos sealar:
mandato aparente. Son supuestos de mandato aparente el del artculo 1967, que se refiere a los terceros que hubiesen contratado con el
mandatario, ignorando la cesacin del mandato; y el del artculo 1938 que
desconoce eficacia a las rdenes reservadas o instrucciones secretas dadas
por el mandante al mandatario. Tambin existen otros casos, como los contemplados en los artculos 2005 (revocacin del mandato ignorada por ter-
324
JULIO CESAR RIVERA
ceros) y 2008/9 (revocacin del mandato por muerte del mandante ignorada por el mandatario). Es conveniente subrayar que el mandato aparente, que aparece previsto en las normas indicadas, no debe confundirse con el mandato tcito (arts. 1873 y sigs.), en los cuales si bien el
mandato no es expreso, existe realmente;
pago al acreedor aparente (art. 732);
heredero aparente (arts. 3429 y 3430);
adquisiciones de terceros en razn de un acto simulado (arts. 960
y 966);
enajenaciones de derechos adquiridos con causa en un negocio
jurdico nulo o anulable (art. 1051). Este precepto da lugar a una serie
de cuestiones que sern estudiadas infra, Captulo XXXTV;
en materia societaria, el artculo 58 de la ley 19.550 dispone que
el representante convencional o legal de la sociedad obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social; rgimen que se aplica aun en infraccin de la organizacin plural si se tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos
entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo
cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra
en infraccin a la representacin plural.
h) La jurisprudencia nacional:
En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en
razn de u n a apariencia creada, los tribunales h a n recurrido a las
ideas de seguridad jurdica 12, cuanto a la de proteccin de la buena
fe de quien ha contratado en razn de esa apariencia 13 y en innumerables fallos ha recurrido a ambas ideas, puntualizando a nuestro
modo de ver acertadamente que al aplicarse la idea de apariencia se
prestigia la buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad jurdica 14.
Pero a pesar de la amplitud con que la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha hecho aplicacin de la teora de la apariencia, en general
se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por
ello examinarse las particularidades de cada caso 15.
No haremos una resea de las aplicaciones particulares; a ese efecto remitimos a las notas de jurisprudencia citadas en nota 10.
12
SCBA, 1 9 / 1 2 / 1 9 6 1 , J.A. 1962-11-461.

Entre otros CNApel.Com., Sala C, 2 2 / 1 0 / 1 9 8 7 , J.A. 4 / 4 / 1 9 9 0 , n s 3 1 .
14
Entre otros, CSN, 4 / 9 / 1 9 6 8 , RDCO 1970-239; CNApel. Civ., Sala D, 1 0 / 7 / 1 9 8 6 , E.D.
121-115; dem, 2 2 / 8 / 1 9 7 5 , J.A. 1976-11-178; CApel. J u n i n , 4 / 8 / 1 9 8 1 , J.A. 1982-111-239.
15
V. en particular: CSN, 4 / 9 / 1 9 6 8 , RDCO 1970-239; CNApel. Civ. y Com. Fed., Sala l s ,
1 1 / 1 2 / 1 9 8 1 , E.D. 9 8 - 5 6 1 .
13
325
Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil:

Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon que la proteccin de la apariencia constituye un principio de Derecho que se extrae
de una interpretacin integradora del ordenamiento jurdico, y deriva de
la finalidad de cubrir las necesidades del trfico, la seguridad dinmica
y la buena fe.
De acuerdo con la idea de que se trata de un principio general, sostiene que puede ser extendido a casos no previstos legalmente, con tal
que se den los presupuestos de aplicacin, que son: la existencia de una
situacin de hecho que, por su notoriedad, sea objetivamente idnea
para llevar a engao a los terceros acerca del estado real de aqulla; y que
los terceros no hayan conocido o podido conocer la verdadera situacin,
obrando con la diligencia debida. Por lo dems, en los actos de adquisicin de derechos es preciso, salvo disposicin expresa en contrario que
se trate de adquisiciones a ttulo oneroso.
Respecto de los efectos, las X Jornadas declararon que lo son:
entre las partes del acto, en ciertos casos, la invalidez del acto
queda saneada por la apariencia;
frente a terceros, convalida la adquisicin del derecho por el tercero de buena fe y a titulo oneroso que lo obtiene por un acto vlido de
quien, a su vez, lo tuvo a consecuencia de un acto invlido o ineficaz; y
legitima el ejercicio de un derecho por quien no es su titular (representacin aparente);
en algunos casos produce inoponibilidad (supuesto del contradocumento no anotado en la escritura matriz);
respecto del titular del derecho, la prdida o limitacin de su derecho, lo faculta al ejercicio de las acciones resarcitorias.
283. COROLARIOS DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
El principio de la buena fe se encuentra en el fundamento de otras
instituciones que constituyen tambin limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos. Ellas son: el abuso del derecho, reglamentado en el artculo 1071 del Cdigo Civil a partir de la reforma de 1968, y al que dedicaremos el pargrafo siguiente; la teora de la imprevisin, regulada en el
artculo 1198, segunda parte, del Cdigo Civil, tambin a partir de la reforma, que autoriza a reclamar la rescisin del contrato cuando la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles sobrevinientes a la celebracin; la lesin subjetiva, regulada tambin a partir de la reforma, en
el artculo 954, que autoriza a demandar la nulidad o el reajuste de los
actos jurdicos en los cuales u n a de las partes, aprovechando la inferioridad de la otra, obtiene ventajas patrimoniales notablemente desproporcionadas y sin justificacin.
326
JULIO CESAR RIVERA
IX. LMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

EL ABUSO DEL DERECHO 16
284. ANTECEDENTES
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como
una reaccin al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los cdigos del siglo xix. En principio fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y
ha encontrado ms tarde recepcin legislativa en numerosos pases.
Los ms remotos antecedentes son hallados por algunos autores en
el mismo Derecho Romano que da uno de los mejores ejemplos de la evolucin de un derecho escrito a un derecho equitativo, particularmente
por la obra del pretor. Seguidamente se menciona un desarrollo de la
doctrina en el Derecho musulmn de los siglos xiv y xv. Ms cercano en
el tiempo y a nuestros derechos occidentales, se menciona a la legislacin prusiana de 1794, que consagr ntrelos artculos 94y 97 de su introduccin, disposiciones generales relativas a la condicin de los derechos que, a ttulo de directivas para los jueces, establecan aplicaciones
muy generales del principio del equilibrio de los intereses. Casi como curiosidad puede mencionarse tambin el Cdigo General de Bienes para
el Principado de Montenegro de 1888, que estableca la prohibicin del
ejercicio abusivo de los derechos en su artculo 1000 (Marcovitch).
Pero, como decamos, fue particularmente por obra de la jurisprudencia que comenz la reaccin contra el criterio absolutista de los derechos subjetivos. Es necesario hacer referencia a la jurisprudencia
francesa que, al principio en forma fragmentaria y quiz inconsciente,
aplic la idea a algunos casos particulares, sealndose como un verdadero hito en este desarrollo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Colmar por la cual se conden al propietario de un inmueble a eliminar
una falsa chimenea que haba construido sobre el techo de su casa con
la sola finalidad de impedir la vista de su vecino.
16
Bibliografa especial: MARTIN BERNAL, J o s Manuel, El abuso del derecho, Buenos Aires,
1982; JOSSERAND, Louis, De Vesprit des droits et de leur relativit, Pars, 1927; De l'abus des
droits, Pars, 1905; Les mobes dans les actes juridiques de droit priv, Pars, 1984
(reproduccin de la edicin de 1928); RIPERT, Georges, La regle moral dans les
obligations
civiles, P a r s , 1 9 4 9 ; MARCOVITCH, Milivol, La iorie de l'abus du droit en droit compar,
Pars, 1936; D E CASTRO y BRAVO, Federico, Temas de Derechocivil Madrid, 1972, t.V, pg. 135
y sigs.; CASTN VZQUEZ, J o s Mara, Abuso del derecho en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo
Civil, Madrid, 1977; MARTNEZ CALCERRADA, Luis, "Labuenafey el a b u s o del derecho", RDP1979434; ROTONDI, Mario, Inchieste di diritto comparato (bajo la direccin de), Milano, 1979; FUEYO
LANERI, Fernando, "El ejercicio abusivo del derecho", Rev. del Colegio de Abogados de La Plata,
n s 49, pg. 17; ALTERINI, Atilio A. - LPEZ CABANA, Roberto, "El abuso del derecho. Estudio de
Derecho comparado", L.L. 2 / 5 / 1 9 9 0 ; ROTONDI, Mario, L'abuso di diritto, Padova, 1979;
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del derecho, Buenos Aires, 1992; varios autores, "Abuso
del derecho", RDPCri1 16.
327
Los estudios doctrinarios que trataron de sistematizar la jurisprudencia, y encontrar sus races dogmticas, comenzaron a flnes del siglo
pasado, tambin en Francia.
En este desarrollo de los antecedentes no puede dejar de mencionarse al Cdigo alemn de 1900, cuyo artculo 226 considera ilcito el
ejercicio de un derecho cuando no puede tener otro objeto que el de causar un perjuicio a otro, al que la jurisprudencia ados la aplicacin del
artculo 826 que estima ilcito el ejercicio de un derecho contrario a las
buenas costumbres, y el artculo 242 que sanciona las conductas que infringen el principio de la buena fe.
Para concluir esta revisin sumaria de antecedentes, debe apuntarse que algunos autores han dicho que en Inglaterra, y en general en los
pases anglosajones, no se conoce la doctrina del abuso del derecho; se
suele mencionar as un caso resuelto en 1895 en el que la Cmara de los
Lores rechaz una demanda entablada contra un propietario que haba
desviado un curso de agua que pasaba por su fundo para obtener de esa
manera que sus vecinos le comprasen el predio a buen precio, con fundamento en que la intencin del propietario no haba sido daar a sus vecinos sino especular con la venta de su propiedad, lo que resulta lcito.
Sin embargo, se apunta que las cuestiones que en el Derecho continental
europeo se solucionan con la doctrina del abuso del derecho, en el Derecho anglosajn se resuelven con figuras jurdicas situadas en otros encuadramientos, como son los actos ilcitos o la interferencia indebida en
los intereses de otros.
285. CONTROVERSIA SOBREEST INSTITUCIN
La doctrina del abuso del derecho ha sido cuestionada bsicamente
por tres razones: por introducir una confusin entre el derecho y la moral; por afectar la seguridad jurdica y por constituir una idea contradictoria.
La doctrina del abuso del derecho no implica confundir los lmites
del derecho y la moral; sino reconocer que el ejercicio de un derecho debe
ser acorde con la moral, como ya lo prevea en su redaccin original el Cdigo Civil en el artculo 953 al disponer que el objeto de los actos jurdicos
debe estar conforme a la moral y las buenas costumbres.
Tampoco necesariamente afecta la seguridad jurdica. La estabilidad de las relaciones jurdicas supone que ellas son constituidas y ejercidas de buena fe; por lo dems, no puede caber duda alguna de que si
el valor seguridad constituye una aspiracin razonable del ordenamiento, por encima de l est el valor justicia.
Por ltimo, se dice que la idea de abuso del derecho es contradictoria, o constituye una logomaquia, como la califica Planiol, pues significara tanto como sostener que de un derecho se puede usar pero no abusar y el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud
328
JULIO CESAR RIVERA
son prcticamente sinnimos; de all, afirma Planiol, e s t a idea del a b u s o

del derecho no h a c e sino e n c u b r i r la c o n d e n a c i n de actos cometidos
m s all de los lmites de u n derecho. A esto se h a respondido, a n u e s t r o
juicio con acierto, q u e sin perjuicio de e n t e n d e r que el derecho no merece
este n o m b r e si con s u pretendido ejercicio se comete u n a b u s o , h a de tenerse en c u e n t a , por otra parte, q u e con ello se desconoce la verdadera
cuestin, que consiste en admitir q u e los derechos son susceptibles de
a b u s o porque n o es posible trazar de a n t e m a n o los lmites de s u ejercicio; en m u c h o s c a s o s , el nico lmite eficaz e s t a r e n la posibilidad de
juzgar la c o n d u c t a del titular s e g n los criterios objetivos de la b u e n a fe,
la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s .
286. CRITERIOS PARA DETERMINAR
SE ACTA ABUSIVAMENTE
CUNDO
La d o c t r i n a h a d i s e a d o diversos criterios, que en general se h a n

distinguido en subjetivos, objetivos y mixtos.
a) Criterio
subjetivo:
Esta primera concepcin vincula el ejercicio abusivo de los derechos

con la idea de culpa, es decir, q u e el sujeto a c t u a r a a b u s i v a m e n t e c u a n do lo h a hecho con la intencin de perjudicar a otro (dolosamente), y a u n
c u a n d o lo h a g a slo culpablemente, de modo tal q u e h a b r a a b u s o tambin c u a n d o , inclusive sin dolo, sea ejercitado de tal modo el derecho
subjetivo que c a u s a u n d a o a otro, si ese perjuicio p u d i e r a h a b e r sido
evitado obrando con cuidado y previsin.
Como u n a variante de e s t a doctrina p u e d e s e a l a r s e q u e algunos
autores h a n dicho que obra a b u s i v a m e n t e quien lo h a c e sin u n inters
legtimo o sin obtener utilidad a l g u n a de ello. Poco agrega a lo ya expuesto de las otras ideas, ya que quien obra sin utilidad o ventaja, slo p u e d e
hacerlo por su intencin dolosa o culposa.
b) Criterio objetivo:
Es el que mayor repercusin tiene en la doctrina, legislacin y j u r i s p r u d e n c i a actuales. Expuesto por J o s s e r a n d , parte de la idea de reconocer que los derechos son conferidos teniendo e n m i r a s u n a finalidad, por
lo que los derechos pierden su carcter c u a n d o el titular los desva de esa
finalidad q u e justifica s u existencia. Como se dijo en u n o de los primeros
trabajos publicados en Francia sobre el tema, se a b u s a de u n derecho
c u a n d o , permaneciendo dentro de s u s lmites, se b u s c a u n fin diferente
del que h a tenido e n v i s t a el legislador; se desva, por as decir, el derecho
del destino normal p a r a el cual h a sido creado.
329
Se completa el criterio objetivo c u a n d o se afirma q u e tambin constituye ejercicio abusivo el q u e contrara los lmites i m p u e s t o s por la moral, las b u e n a s c o s t u m b r e s y la b u e n a fe.
c) Criterio mixto:
Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y objetivas, es decir tanto habra u n acto abusivo c u a n d o hay intencin de d a a r
como c u a n d o se desva el ejercicio del derecho de s u finalidad prevista.
Como se ver, n u e s t r a legislacin actual adhiere al criterio objetivo.
287. DERECHOS ABSOLUTOS
17
Alguna parte de la doctrina, y esto h a sido t a m b i n recogido por la

j u r i s p r u d e n c i a , afirma q u e si bien la regla general es q u e los derechos
son relativos, existen algunos q u e p u e d e n ser ejercidos i n c a u s a d a m e n te, de modo que no es posible j u z g a r la intencin de s u titular c u a n d o los
ejerce, abdicndose de este modo de la posibilidad de aplicar a estos s u p u e s t o s la doctrina del a b u s o del derecho.
Se sostiene as que constituyen derechos q u e no son susceptibles de
ser j u z g a d o s a tenor de la doctrina del a b u s o del derecho, los siguientes:
el derecho a pedir la divisin del condominio, a solicitar la particin de
u n a herencia, la facultad de adquirir la medianera, el derecho de t e s t a r
dentro de los lmites legales.
X. EL ABUSO DEL DERECHO EN EL
DERECHO ARGENTINO is
288. LA SOLUCIN DEL CDIGO CIVIL
Nuestro Cdigo Civil, como la totalidad de los cdigos de s u poca,
no recept en forma e x p r e s a la doctrina del a b u s o del derecho. Por el
contrario, afirm enfticamente q u e el ejercicio de u n derecho propio, o
el cumplimiento de u n a obligacin legal no p u e d e constituir como ilcito
n i n g n acto (art. 1071).
289. LA
JURISPRUDENCIA
Pese al dispositivo citado, la j u r i s p r u d e n c i a reconoci en ciertos casos la existencia de u n ejercicio abusivo de los derechos.
17
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Los derechos incausados", RDPC n s 16.
Bibliografa especial: FLEITAS, Abel, Elbusodelderecho, BuenosAires, 1944; LEONFANTC,
Mana Antonia, Elbusodelderecho, BuenosAires, 1942.
18
330
JULIO CSAR RIVERA
Y para justificar sus soluciones limitativas del ejercicio de los derechos subjetivos, se fund sustancialmente en el artculo 953 del Cdigo
Civil, que exige que el objeto de los actos jurdicos debe ser conforme a
la moral y las buenas costumbres.
Es decir que el contenido moral que tiene el ordenamiento se proyecta ms all del dispositivo especfico, extendindose al ejercicio de los
derechos derivados de las relaciones o de las situaciones jurdicas.
Aunque la jurisprudencia es muy abundante, pueden sealarse algunos casos muy importantes. La justicia declar que exista conducta
abusiva por parte de quien pretenda la demolicin parcial de un edificio
porque ste haba invadido unos pocos centmetros de su fundo; lo mismo en el caso en que se requiri la demolicin de un ornamento del edificio vecino que avanzaba unos pocos centmetros sobre el jardn del demandante; luego si se dejaron pasar diez meses de mora en el alquiler sin
demandar el desalojo ni comunicar la situacin al fiador, y luego se exigi a ste el pago de toda la deuda; tambin cuando se pretendi resolver
un contrato en razn del incumplimiento de obligaciones meramente accesorias, o cuando se pretendi tambin la resolucin de un contrato en
virtud de un breve atraso del comprador en el pago de los intereses, cuyo
monto resultaba exiguo frente al 75% del precio ya pagado por el comprador y que se encontraba en posesin del inmueble; cuando el acreedor eligi para ser subastado un inmueble habitado por la esposa y los
hijos del deudor en trance de divorcio y separacin de bienes, pese a que
la cnyuge habia indicado otros bienes con los cuales poda cobrarse el
acreedor 19.
Estas reglas se aplicaron tambin a situaciones no patrimoniales,
siendo particularmente interesante la cuestin que se plante acerca de la
autorizacin paterna para que el hijo menor entrase en comunidad religiosa, negndose el padre indebidamente a ello, lo que fue juzgado como una
conducta abusiva; del mismo modo se consider que mediaba una conducta abusiva por parte del titular de la patria potestad, que sin razones
fundamentales impeda el trato entre los nietos y los abuelos, etctera.
290. LA CONSTITUCIN DE 1949
Dentro de esta evolucin del derecho positivo nacional debe sealarse
que el artculo 35 de la Constitucin de 1949 declar ilcito el abuso del derecho. Como es sabido, esa Constitucin fue abrogada en 1955, pese a lo
cual la Corte Suprema nacional resolvi que el abuso del derecho tena adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurdico sin necesidad de recurrir para fundarlo a precepto alguno de jerarqua constitucional.
19
J u r i s p r u d e n c i a sobre a b u s o del derecho anterior a 1968: v. notas de jurisprudencia en

E.D. 22-641 y e n L . L . 142-714.
33 1
291. LA REFORMA DE 1968 20

En el a o 1968 se s a n c i o n a la ley 17.711 q u e import, como se vio,
u n a v a n c e de las ideas r e n o v a d o r a s en el m b i t o del d e r e c h o privado,
tanto patrimonial como extrapatrimonial, y q u e en particular incorpor
al derecho positivo el principio de la b u e n a fe en el artculo 1198, el a b u so del derecho en el artculo 1 0 7 1 , la lesin subjetiva en el artculo 9 5 4 ,
instituciones todas que se e n c u e n t r a n v i n c u l a d a s en la medida en q u e
reflejan la idea de que los derechos subjetivos no son absolutos, sino relativos, y que deben ejercerse dentro de ciertas p a u t a s i m p u e s t a s b s i camente por el principio de b u e n a fe (v. supra, nQ 278).
a) El artculo
1071:
El artculo 1071 del Cdigo Civil dice entonces a partir de 1968: "El
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin
legal, no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare
losjines
que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena Je, la moral y las buenas
costumbres".
b) Otras
normas:
Es preciso puntualizar que la idea del a b u s o del derecho aparece robustecida c u a n d o se trata la materia del derecho de dominio. All los artculos 2 5 1 3 y 2514 establecan u n a concepcin m u y absoluta del mismo;
el propietario, segn dispona el 2 5 1 3 poda degradar, d e s n a t u r a l i z a r o
destruir la cosa, y el 2 5 1 4 deca que el ejercicio de las facultades i n h e rentes al dominio no poda ser restringido al propietario a u n c u a n d o t u viera por resultado privar a u n tercero de a l g u n a ventaja, comodidad o
placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no a t a c a r a a s u vez
el derecho de propiedad de este tercero.
Actualmente el artculo 2 5 1 3 dispone: "Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla
conforme a un ejercicio regular".
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A. - ANTNKZ - GOSENDE, "Ejercicio abusivo de los

derechos", E.D. 62-499; MOLINA, J u a n Carlos, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, Buenos
Aires, 1969; HEIWNDEZ, Hctor H., "Abuso del derecho y derecho subjetivo", E.D. 118-949;
BORDA, Guillermo A., "Reforma al Cdigo Civil. Abuso del derecho", E.D. 55-202; "El a b u s o del
derecho, la lesin y la imprevisin en el nuevo Cdigo Civil paraguayo", L.L. 1986-E-836;
LAQUIS, Manuel, "El a b u s o del derechoy las nuevas disposiciones del Cdigo Civil", E.D. 2 4 - 9 3 1 ;
Desde Vlez Sarsfield h a s t a la actualidad (Lesin. Abuso del derecho. Imprevisin)", L.L. 1987D-914; MOSSETITURRASPE, Jorge, "La dialctica entre el 1071 y el 1198,2- parte del Cdigo Civil",
L.L. 1981-A-130; SANZ, Carlos R., "Consideracin en torno al abuso del derecho", L.L. 1431210; para la jurisprudencia posterior a 1968 v. reseas en E.D. 6 8 - 6 8 3 , y en J.A. 1988-1-
332
JULIO CESAR RIVERA
Y el 2514 expresa: "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto nofuere abusivo, aunque privara a terceros de ventajas
o comodidades".
c) Adopcin del criterio objetivo:
Se advierte de la lectura del artculo 1071 que la reforma de 1968 ha
seguido el criterio objetivo, es decir que considera que media ejercicio
abusivo de un derecho cuando se desva ese derecho de la finalidad que
el ordenamiento jurdico ha tenido en miras al reconocerlo, o cuando se
exceden los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
292. JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA REFORMA DE 1968
La reforma del artculo 1071 ha servido de pauta para la aplicacin
fecunda de la idea del abuso del derecho en numerosas cuestiones. Ha
sido sustento de pronunciamientos que trataron de evitar que se exigiera
el cumplimiento de contratos cuyo equilibrio econmico haba sido fracturado por los efectos de la inflacin; en particular se ha sostenido que
constituye un ejercicio abusivo la pretensin de escriturar un inmueble
por un precio que haba devenido irrisorio como consecuencia de los fenmenos inflacionarios 21 .
Del mismo modo en algunas sentencias se ha utilizado la doctrina
del abuso del derecho para anular contratos celebrados bajo sistemas de
ajuste que en definitiva hacan imposible el cumplimiento del deudor; en
particular se trataba de los contratos que se ajustaban por la circular
1050 del Banco Central 22.
Por lo dems se han reiterado soluciones que haban sido ya adoptadas por la jurisprudencia anterior a la reforma. Por ejemplo, la relativa
al embargo de bienes con la nica finalidad de perturbar o perjudicar al
deudor; a ttulo casi anecdtico puede recordarse un precedente de la
Cmara Comercial de la Capital Federal que consider que mediaba
abuso en la pretensin de embargar y ejecutar un perro que no tena ningn valor econmico, ya que la intencin no era otra que perturbar al
deudor, desde que el precio que se obtendra, de obtenerse alguno, ni siquiera cubrira los gastos de publicidad del remate 23 .
-' Entre otros: CNApel.Civ., Sala B, 30/9/1977, L.L. 1978-A-596; J.A 1978-IV-59; sobre
el tema v.: VIVAS DE SASSI, M. A. - BAINOTTI, L. A., "El pago del saldo de precio en moneda desvalorizaday el ejercicio abusivo de los derechos...", J.A. 1981 -111-749; RIVERA, Julio C, "Revisin
del precio en la compraventa", Rev. delCol deAbog. deMercedes, n g 1, 1983, pg. 358.
22
CNApel. Com., Sala A, 13/7/1982, JA. 1982-111-552.
23
CNApel. Com., SalaA, 7/9/1973, E.D. 51-246.
333
293. MODO DE INVOCAR EL ABUSO DEL DERECHO 24

a) A pedido de parte:
El abuso del derecho puede ser invocado por va de accin, para obtener la nulidad del acto; como por va de excepcin, es decir, como una
defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por va de accin.
b) De oficio por los jueces:
Un tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la jurisprudencia es si el abuso del derecho puede ser aplicado de oficio por
los jueces. La Cmara Civil de la Capital hubo resuelto dos casos en los
cuales de oficio procedi a revalorizar el precio de compraventas inmobiliarias, sin que mediara pedido del vendedor; para ello invoc que la
pretensin de escriturar por el precio originariamente pactado, profundamente depreciado, importaba una conducta abusiva. Tales pronunciamientos fueron revocados por la Corte Suprema nacional, la que sostuvo la improcedencia de la aplicacin del abuso del derecho por los
jueces sin que mediara peticin de parte 25 .
Tal criterio ha encontrado respuesta en una doctrina que, al menos
parcialmente se muestra favorable a la aplicacin oficiosa del abuso del
derecho (v. Wayar - Gonzlez de Prada; Venini).
Las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Merecedes, 1981), aprobaron por mayora una declaracin segn la cual "no puede aplicarse de
oficio el abuso del derecho para revisar el precio de la compraventa".
Pero las IV Jornadas Cientficas de la Magistratura (Mar del Plata,
1980), declararon exactamente lo contrario.
Adems de los precedentes de la Cmara Civil de la Capital, algunos
pronunciamientos de tribunales provinciales han hecho aplicacin oficiosa del abuso del derecho 26 .
294. EFECTOS DE LA CONDUCTA ABUSIVA
Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones. Por un lado el abuso es u n a causa legtima de paralizacin del de24
Bibliografa especial: WAYAR, Ernesto C. - GONZLEZ DE PRADA, Mara Victoria, "La funcin
creadora del juez: aplicacin de oficio de la teora del abuso del derecho", E.D. 124-440;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - PARELLADA, Carlos, "Algunos aspectos procesales relativos al
ajuste del saldo de precio en la compraventa", J.A. 1980-IV-451; RIVERA, Julio Csar, "Revisin
del precio en la compraventa", Rev. Jurdica del Colegio de Abogados de Mercedes, 1983, pg.
358; SUAREZ, R. C, "Reajuste judicial de oficio: su inconstucionalidad", L.L 1978-C-1035:
VENINI, J u a n Carlos, "El abuso del derecho y su aplicacin de oficio por los jueces", J.A. 1980111-780.
25
CSN, 1/4/1980, E.D. 88-694, J.A. 1980-IV-451.
26
CApel. C.C. Lomas de Zamora, Sala I, 1/2/1979, L.L. 1979-D-90; C53CC Crdoba,
3/10/1986, E.D. 124-441.
334
JULIO CSAR RIVERA
recho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto jurdico

obrado en tales condiciones es invlido y la accin que pueda deducirse
deber ser rechazada.
En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular
del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligndolo al resarcimiento del dao ajeno.
En este ltimo aspecto se cuestiona en la doctrina si para que haya
responsabilidad por el acto abusivo es preciso que medie dolo o culpa de
quien as acta, o si el abuso del derecho es un factor objetivo de atribucin, que prescinde de la consideracin de la culpa o dolo del agente.
295. EL ABUSO DEL DERECHO EN EL DERECHO COMERCIAL
Al derecho comercial argentino son aplicables, en forma subsidiaria, las disposiciones del Cdigo Civil (art. l e del Ttulo Preliminar del
Cd. Com.).
Por lo tanto la doctrina del abuso del derecho es aplicable a la materia comercial, y no slo en las relaciones entre comerciantes y no comerciantes, sino tambin entre comerciantes o empresas.
La jurisprudencia ha admitido en numerosos casos la aplicacin del
abuso del derecho, incluso en las relaciones existentes entre socios de
sociedades mercantiles; as se ha dicho que media una conducta abusiva cuando se modifica el estatuto social de modo de impedir a los socios
minoritarios la participacin en el gobierno social 27; o cuando se aumenta el capital de la sociedad con la nica finalidad de perjudicar a los
socios minoritarios, disminuyendo la importancia de su participacin en
el capital social 28, y se admite la impugnacin de las decisiones asamblearias que en ejercicio de previsiones estatutarias impiden la transmisin de las acciones, si esa decisin est fundada en propsitos persecutorios o de indebida discriminacin, en beneficio de los integrantes de
una mayora o en detrimento de la minora 29 .
a) El "abuso de la posicin dominante":
En otro mbito del derecho comercial se desarrolla la doctrina del
abuso de la posicin dominante. La posicin dominante es la que ejerce
una empresa cuando tiene posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los compradores o los proveedores; existe abuso de esa posicin
27
Entre otros CNApel. Com., Sala B, 6/3/1990, L.L. 3/7/1990, P n 88.613.

CNApel. Com., SalaD, 22/8/1989, E.D. 12/3/1990, P n 8 42.185; s bien estasentencia
predica que en principio la decisin societaria de aumentar el capital es una cuestin de poltica
einpresaria, admite que sea revisable por el rganojudicial cuando es de arbitrariedad extrema
y daosa para otro sujeto. Esto es, cuando resulte abusiva.
29
CNApel. Com., SalaC, 20/11/1989, L.L. 2/7/1990, P n s 88.611.
28
335
cuando la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a

los usuarios o los proveedores. Esta derivacin de la doctrina del abuso
del derecho en el derecho empresario moderno aparece consagrada, expresamente, en los artculos 85 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea firmado en Roma en 1957.
b) El abuso de la posicin dominante en la
legislacin argentina:
En nuestro derecho positivo el abuso de la posicin dominante puede constituir una conducta delictiva. As aparece tipificado en la denominada Ley de Defensa de la Competencia, 22.262, sancionada y promulgada el 1/8/1980.
De acuerdo con el artculo l e de esa ley, estn prohibidos y sern
sancionados de conformidad con las normas de la misma, los actos o
conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que
pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.
El artculo 1- define qu se entiende por posicin dominante, de la
manera que sigue:
u n a persona goza de una posicin dominante en un mercado
cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la nica oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la
nica, no est expuesta a una competencia sustancial;
dos o ms personas gozan de una posicin dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio, no existe
competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros, en
todo el mercado nacional o en una parte de l.
La nocin de abuso de posicin dominante definida por la ley
22.262, puede tener repercusiones en el mbito del derecho privado, en
tanto la misma ley afirma que los damnificados por los actos prohibidos
por esta ley podrn ejercer acciones de resarcimiento de daos y perjuicios ante la justicia con competencia en lo comercial (art. 4a).
296. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
El Proyecto mantiene el texto actual del articulo 1071 agregando un
prrafo que dice: "El tribunal debe ordenar lo necesario para evitar los
efectos del ejercicio abusivo y, segn las circunstancias procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin" (art. 396).
Se trata de reglamentar los efectos del acto abusivo.
El art. 397 del Proyecto de 1998, inspirado en el proyecto del PEN de
1993 redactado por la Comisin designada por decreto 468/1992, estableca que lo dispuesto en materia de abuso del derecho se aplicara
cuando se abusare de una posicin dominante.
336
JULIO CSAR RIVERA
Este ltimo tema ha dado lugar a alguna crtica 3 0 que, en resumen,

se sostiene en que el abuso de la posicin dominante es materia propia
del derecho de la competencia y no del ms general "Derecho civil". Sin
embargo, el abuso de la posicin de poder es un concepto acogido en legislaciones muy modernas, como la ley francesa del 15 de mayo de 2001
sobre "nuevas regulaciones econmicas" 3I y en el derecho australiano
de las garantas 32 .
30
V. STRATTA, Alicia Josefina, Apuntes sobre el proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 2001, n 9 4, 2, 3, 2, pg. 146.
31
La ley del 15/5/2001 es identificada como "relatiue aux nouvelles rgulations conomiques" y contiene numerosas e importantes disposiciones. En lo que concierne al tema del abuso de poder se seala por los comentaristas de la ley del 15/5/2001 que, si bien haba sido
visto tradicionalmente como un aspecto del derecho de la competencia y, por lo tanto, como
un medio de defensa de especficos intereses colectivos, ya en la ley "Galland" del 1 de julio de
1996 sobre la "lealtad y el equilibrio en las relaciones contractuales" se prevea la sancin a
ciertos comportamientos independientemente de su impacto anticompetitivo, por lo que esa
ley constituy un punto de inflexin en tanto la legislacin se aproxima al abuso de poder en
defensa de los intereses de los contratantes dbiles aun profesionales (v. GHESTIN, J. - FONTAINE,
M., Laprotectiondelapartiejaibledanslesrapportscontractuels,
Pars, 1996). En esta orientacin, la ley del 15 de mayo de 2001 persigue reforzar la lucha contra el abuso de la dependencia econmica, dndose como ejemplo el abuso delpoderde compra. Se dice entonces que
la nueva ley de 2001 se ve como una etapa complementaria en la lucha contra el abuso, lucha
que se lleva a cabo contra prcticas restrictivas de la competencia pero que no exigen, para ser
sancionadas, la demostracin de un efecto anticompetitivo. Se trata del restablecimiento de
un equilibrio en las relaciones de partes en posicin de negociacin desiguales y adopta una
ptica civilista independiente de una apreciacin de los efectos anticompetitivos: v. BELLIVIER,
Florence - ROCHFELD, Judith, "Lgislation francaise en matire de droit civil", RTDC, 2001 -3-671
y sigs. La ley del 15 de mayo de 2001 trata de los efectos de la ruptura intempestiva de las relaciones de duracin, la obtencin de ventajas sin contrapartida, la obtencin de condiciones
y obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la dependencia econmica
entre lo cual se encuentra el abuso de poder de compra, etctera.
32
V. WALLACE, A.E., "Presente y futuro de las garantas reales y personales. La posicin en

Australia", a publicarse en Revista de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 7 (en prensa), n s
9.3.

Instituciones de Derecho Civil Parte General - Tomo I - Primera Parte - Introducción Al Derecho Civil. Fuentes Del Derecho Civil. La Relación Jurídica - Julio Cesar Rivera

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