EL PERMISO DE LACTANCIA TRAS LAS

LTIMAS REFORMAS

Autora:
Raquel Poquet Catal

El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

Raquel Poquet Catal

NDICE
1.- INTRODUCCIN. 2.- NORMATIVA REGULADORA. 3.- FUNDAMENTO Y
NATURALEZA JURDICA. 4.- TITULARIDAD DEL DERECHO . 5.- REQUISITOS
PARA SU DISFRUTE. 6.- CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO. 7.TUTELA. 8.- CONCLUSIN.

1. INTRODUCCIN
La necesidad de conciliacin del trabajo y la familia ha tenido un profundo
tratamiento a nivel internacional y comunitario como una condicin vinculada de forma
inequvoca a la nueva realidad social1. En este sentido, en la IV Conferencia Mundial
sobre las Mujeres2, se consider como objetivo estratgico fomentar una armonizacin
de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres.
De hecho, la situacin de la mujer trabajadora viene siendo objeto de la
atencin normativa del Derecho del Trabajo desde los orgenes mismos de esta rama del
ordenamiento jurdico3, pero la promocin de la mujer en trminos de igualdad real y
efectiva con el hombre, y no en trminos de tutela de la misma como ser dbil y
necesitado como tal de proteccin, no ha tenido lugar hasta ms de un siglo despus. No
obstante, tras la entrada en vigor de la CE la proteccin jurdica de la mujer trabajadora
ha tenido un gran avance, fruto, en gran medida, de la integracin en la Unin Europea.
Sin embargo, la incorporacin de la mujer al mercado laboral sigue contando con
obstculos, derivados de las cargas familiares que tradicionalmente han asumido las
mujeres, y que hacen difcil alcanzar una igualdad plena de mujeres y hombres4. En
definitiva, la dificultad para conciliar las obligaciones familiares y las laborales tiene un
efecto especialmente grave en la mujer, afectando tanto a su formacin, a su acceso y
promocin de su carrera profesional, como a la atencin de su vida personal y de sus
obligaciones familiares.
En un primer momento, las normas laborales tenan como finalidad acabar con la
discriminacin por razn de sexo en el acceso y la continuidad en el empleo, de modo
que la mayora de las normas dictadas fueron encaminadas a conseguir la igualdad de
oportunidades entre ambos sexos. Se insisti en la igualdad para evitar las distinciones
provenientes de la diferente condicin sexual del trabajador como individuo, sin tener
en cuenta los roles sociales atribuidos a cada gnero y que repercuten directamente en
las posibilidades de conciliar la vida personal con la profesional. En consecuencia, no se
tuvo en cuenta que las diferencias por razn de sexo en el empleo son, en realidad, un
reflejo del distinto papel que hombres y mujeres asumen en el seno de la familia, pues
nadie pone en duda que la incorporacin de la mujer al mundo laboral se ha traducido
en la denominada doble jornada de trabajo, es decir, que las mujeres se dedican
simultneamente al trabajo dentro y fuera del hogar familiar. En otras palabras, las
responsabilidades familiares, especialmente, la maternidad, constituye un obstculo para
1

STSJ Navarra, de 24 de junio de 2008, rec. nm. 172/2008.

Celebrada en Pekn, septiembre de 1995.
3
MONTOYA MELGAR, A., Prlogo a la obra de MOUNA PUMARIEGA, R., La proteccin jurdica de la
mujer trabajadora. Madrid: CES, 2004. p. 11.
4
IZQUIERDO AGUILERA, R., Los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral en la
Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en RMTAS, nm. 2, 2007. p. 69.
2

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la integracin y mantenimiento de la mujer en el trabajo. Y, en la actualidad, con la

finalidad de poner fin a dicha situacin vienen instrumentndose medidas para conciliar
la vida laboral y familiar, es decir, alcanzar no slo la igualdad de oportunidades en el
trabajo, sino conseguir tambin una distribucin ms justa entre mujeres y hombres de
sus responsabilidades familiares, haciendo compatible el trabajo con el cuidado de la
familia. Desde el punto de vista jurdico, ello se traduce en regular normas jurdicas
neutras, esto es, que afecten por igual a hombres y mujeres, salvo el supuesto estricto
de la maternidad. As se impulsan medidas de igualdad y no discriminacin por razn
de gnero que suponen el desarrollo de polticas de conciliacin de la vida laboral,
personal y familiar.

2. NORMATIVA REGULADORA
El permiso de lactancia viene regulado en el art. 37.4 ET, y ha sido fruto de
diversas modificaciones. El primer antecedente, a nivel internacional, se halla en el
Convenio nm. 3 OIT5 que haca referencia a la proteccin de la mujer trabajadora,
incluyendo aspectos relativos a la proteccin, tanto antes como despus del parto. En
1981, con el Convenio nm. 156 OIT6, es cuando se aborda de una forma coherente la
conciliacin de la vida laboral y familiar, pues se incide en la necesidad de prestar
atencin a menores y otros familiares que necesiten cuidados como medida para
conciliar la vida laboral y familiar. En esta misma lnea, el Convenio nm. 1837 ofrece
una regulacin integral y global, pues prev el derecho a retornar al mismo puesto de
trabajo, el derecho a la licencia de lactancia y trata de garantizar que la maternidad no
sea una causa de discriminacin en el empleo, si bien, este Convenio an no ha sido
ratificado por Espaa.
Por su parte, en el mbito comunitario, en un primer momento, la igualdad de
trato entre hombres y mujeres se limit a un reconocimiento genrico sobre la igualdad
retributiva y a las denominadas acciones positivas. A partir de este reconocimiento
individual y restringido a la esfera de las remuneraciones, en el mbito europeo se
consider la necesidad de ampliar el principio de igualdad entre los sexos a todo el
mbito de las relaciones laborales8. Como resultado inmediato se promulga la Directiva
76/20079, que se convertir en la Directiva Marco en materia de igualdad de trato y no
discriminacin por razn de sexo en el mbito laboral, siendo as el inicio de las
medidas que garantizarn la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. De
esta forma, destacan las Directivas 92/85/CEE10 y 96/3411. La primera de ellas incorpora
5

De 29 de noviembre de 1919, relativo al empleo de las mujeres antes y despus del parto, cuyo art. 3 d)
seala el derecho de las mujeres a que si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para
permitir la lactancia.
6
De 23 de junio de 1981, sobre trabajadores con responsabilidades familiares.
7
De 15 de julio de 2000, sobre la proteccin de la maternidad.
8
En concreto, el Programa de Accin Social, aprobado por Resolucin del Consejo, de 21 de enero de
1974, empez a extenderlo a todo el mbito de las relaciones laborales.
9
De 9 de febrero, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de
trabajo. Esta directiva prohbe la discriminacin laboral entre hombres y mujeres tanto en el acceso al
empleo como en la promocin profesional, en la formacin, perfeccionamiento y reciclaje profesionales,
y protege contra las condiciones de despido que impliquen discriminacin por razn de sexo.
10
De 19 de octubre, relativa a la aplicacin de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de
la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado luz o est en perodo de lactancia.
11
De 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por los interlocutores
sociales a nivel europeo.

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en su art. 8 el permiso por maternidad, reconociendo su disfrute con una duracin

mnima de catorce semanas ininterrumpidas, ofrece un tratamiento unitario de la
proteccin a la maternidad y a la lactancia y prohbe el despido durante el perodo
comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del perodo de maternidad. En
realidad, no se trata de una regulacin sobre conciliacin de la vida personal, familiar y
laboral. Por su parte, la segunda incorpora el permiso parental para los trabajadores por
motivo del nacimiento o adopcin de un hijo, para poder ocuparse de los mismos,
durante, al menos, un mnimo de tres meses y hasta que el menor alcance los ocho aos.
No obstante, cabe sealar que se trata de Directivas, por lo que no tienen directa
aplicacin, cuya obligacin se manifiesta sobre el resultado, requiriendo de una
transposicin por parte de los Estados, a los que compete la eleccin de la figura para
proceder a su aplicacin. Adems, la Directiva 96/34 adolece de una excesiva
neutralidad, lo que hace que se centre ms en una igualdad formal que en una visin
material, como se precisa desde la perspectiva de gnero, y en la misma no se hace
referencia a ninguna compensacin econmica para el tiempo de su disfrute, por lo que,
la falta de estmulos unida a la ausencia de inclusin de medidas ms tajantes dirigidas
al padre, pueden producir el efecto contrario al que se pretende, es decir, que el hombre
no se acoja a este permiso y se perpete a la mujer como cuidadora en el mbito
familiar. En definitiva, la falta de concrecin normativa de esta Directiva, hace que
quede a criterio de cada Estado miembro el determinar los supuestos en los que exista
derecho a los permisos parentales, como el permiso por lactancia. Esta segunda
directiva ha sido derogada por la Directiva 2010/1812, la cual, en su propio texto
reconoce que las medidas para animar a los hombres a participar por igual en las
responsabilidades familiares no han dado suficiente resultado, de manera que hay
que adoptar medidas ms efectivas para fomentar una distribucin ms equitativa de
las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres. Esta Directiva destaca por
la diferenciacin entre el permiso de maternidad, el parental y las ausencias al trabajo
por causas de fuerza mayor, dando a entender que la maternidad no es sinnimo de
conciliacin.
Fruto de todo este entramado normativo, en Espaa destaca la Ley de 13 de
marzo de 190013, que reconoce, por primera vez, el descanso obligatorio post-parto, el
descanso voluntario por causa de prximo alumbramiento con reserva de puesto de
trabajo y la pausa retribuida por lactancia. Posteriormente, tanto la Ley 16/197614 como
la Ley 8/198015 siguen manteniendo la titularidad femenina, aunque no hablan de
amamantamiento, sino de lactancia de un hijo menor de nueve meses. La Ley 3/198916
ampla el permiso por maternidad de catorce a diecisis semanas y se establecen
medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo, pero sigue
perteneciendo a la madre. No obstante, la ms destacada es la Ley 39/199917, que, en
materia de lactancia, prev el derecho de las trabajadoras con lactantes menores de
nueve meses, a ausentarse del trabajo durante una hora, que podr ser dividida en dos
fracciones de media hora, o bien sustituir este derecho por una reduccin de su jornada
en media hora. Para el caso de que ambos progenitores trabajen, el disfrute del permiso
12

De, 8 de marzo, por la que se aprueba el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, celebrado
por Business Europe, la UEAPME, el CEEP, y la CES y se deroga la Directiva 96/34.
13
Sobre condiciones de trabajo de mujeres y nios.
14
De 8 de abril, de relaciones laborales.
15
De 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
16
De 3 de marzo, por la que se ampla a diecisis semanas el permiso por maternidad y se establecen
medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo.
17
De 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida laboral y familiar de las personas
trabajadoras, que traspone al ordenamiento interno las Directivas 92/85 y 96/34.

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podr ser ejercido indistintamente por el padre o la madre. Con posterioridad, ha sido la
LO 3/200718 la que ha tratado de dar mejor cabida y atencin al objetivo de la
conciliacin de las obligaciones familiares y laborales integrando la regulacin de las
medidas de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral como una tcnica
indirecta para la consecucin del principio de igualdad19. Es decir, incorpora medidas
para favorecer la conciliacin, pero especialmente hacer partcipes de esas
responsabilidades a los hombres en igualdad de condiciones que las mujeres. De hecho,
su art. 44.1 seala que la finalidad de estas medidas es fomentar la asuncin
equilibrada de responsabilidades familiares, evitando toda discriminacin basada en su
ejercicio. No obstante, este precepto es una declaracin de intenciones que no
encuentra amparo en la regulacin de la propia norma, pues la madre sigue siendo la
titular del permiso por lactancia. De cualquier modo, el avance conseguido en el
permiso de lactancia ha sido la posibilidad de que ste pueda ser acumulado, pues desde
haca tiempo la doctrina vena preguntndose si dados los cambios producidos tanto en
lo referente a jornada y horario como en las infraestructuras de habitacin de los
trabajadores, esta figura jurdica, tal como estaba regulada, cumpla los objetivos que
persegua en el momento de su creacin. As se consideraba que ya no serva para
facilitar el amamantamiento de los menores de nueve meses, se haba convertido en una
mera reduccin de jornada que, dada su duracin diaria no permita su utilizacin como
instrumento de conciliacin de obligaciones familiares y profesionales. Por ello, la
citada LO previ que este derecho pudiera ser acumulado en jornadas completas.
De cualquier forma, con esta previsin se dota de una indudable eficacia
conciliatoria al derecho, adems de que la citada acumulacin en das completos no
significa un mayor coste para el empleador, para lo cual no son de temer indeseables
efectos boomerang. Sin embargo, esta modificacin ha resultado insuficiente, pues la
imprecisa regulacin del derecho ha venido planteando problemas a lo largo de estos
aos.

3. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA

Para analizar su razn de ser se debe tener en cuenta, por un lado, que su
reconocimiento se remonta a la Ley de 190020 que contena disposiciones para
salvaguardar la salud de las llamadas fuerzas medias, es decir, de los menores y las
mujeres trabajadoras. No obstante, en la regulacin actual no cabe duda que este
permiso va dirigido a un menor de nueve meses, con independencia de que sea
biolgico, por adopcin o por acogimiento, y con independencia de que la lactancia sea
natural o artificial, a diferencia, de su origen, en que slo se poda tener tal derecho para
la lactancia natural. Es decir, el fin es que el nio reciba la debida atencin en sus
primeros meses de vida y que cualquiera de los padres pueda ausentarse del trabajo para
18

De 22 de marzo, sobre la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que transpone la Directiva
2002/73.
19
RODRGUEZ RODRGUEZ, E., Instituciones de conciliacin de trabajo con el cuidado de los familiares.
Albacete: Bomarzo, 2010. p. 165.
20
Ley de 13 de marzo de 1900, cuyo art. 2 estableca que las mujeres que tengan hijos en el perodo de
lactancia tendrn una hora al da, dentro de las horas de trabajo, para dar el pecho a sus hijos. Esta
hora se dividir en dos perodos de treinta minutos, aprovechables, uno en el trabajo de la maana, y
otro, en el de la tarde. Estas medias horas sern aprovechadas por las madres cuando lo juzguen
conveniente, sin ms trmite que participar al director de los trabajos, y al entrar en ellos, la hora que se
hubiese escogido. No ser en manera alguna descontable, para el efecto de cobro de jornadas, la hora
destinada a la lactancia.

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atender directamente la alimentacin de su hijo. A la norma laboral le es indiferente el

dato de si realmente la madre amamanta o el de durante cunto tiempo persiste esa
modalidad alimenticia, pues el objetivo es facilitar la alimentacin del menor,
propiciando que sea suministrada por su padre o su madre. En este sentido, se ha
cuestionado si transgrede la buena fe contractual el hecho de que el progenitor que tenga
el permiso de lactancia no lo dedique a alimentar al hijo, es decir, que se limite a
visitarlo sin que realice la alimentacin personalmente, o incluso que se desatiende por
completo de la atencin del beb. Al respecto, la doctrina judicial21 es bastante flexible
y entiende que el permiso se legitima con tal que se dedique al cuidado, sin tener que ser
directamente la alimentacin del menor, exigiendo nicamente que exista una conexin
entre el uso del permiso y los fines para los que se concede, de tal forma que el tiempo
que se resta a la actividad laboral ha de dedicarse al cuidado y atencin del menor,
incumplindose las obligaciones laborales cuando el trabajador se limita a aumentar su
tiempo libre, a mejorar su ocio, o a realizar tareas productivas fuera de la empresa22. De
hecho, as lo seala el propio art. 37.4 ET cuando especifica que la opcin por la
segunda modalidad de disfrute ha de llevarse a cabo con la misma finalidad que la
primera, respecto de la cual se indica, como es sabio, que consiste en la lactancia de un
hijo menor de nueve meses.
Dado que el art. 37.4 ET hace referencia a derecho de ausencia, es necesario
que la trabajadora o el trabajador que quieran ejercitarlo, accedan primero al centro de
trabajo, pues, en mi opinin23, se trata de una interrupcin de la prestacin de trabajo y
no una reduccin de jornada, aunque una parte de la doctrina24 considera que tales
ausencias por lactancia constituyen supuestos de reduccin de jornada por
circunstancias personales o familiares y que pueden expresarse de dos maneras
diferentes, esto es, en la posibilidad de ausentarse durante el trabajo o en la reduccin al
principio o al final de la jornada.
Por tanto, a mi parecer, el derecho de ausencia al trabajo del art. 37.4 ET debe
ser considerado como permiso, ya que si no tuviese tal naturaleza el propio precepto que
lo regula no hablara de ausencia, y no dara a su titular la posibilidad de disfrutarlo
de diferentes formas. De hecho, a diferencia de la Ley 16/197625 que reconoca a la
mujer nicamente el derecho a una pausa de una hora en el trabajo, el ET otorga a la
misma un derecho de ausencia del trabajo durante una hora. De esta forma, se ha
producido un cambio no slo semntico sino tambin de configuracin de esta
institucin jurdica, ya que no es lo mismo dejar de trabajar in situ sin dejar el centro de
trabajo que poder ausentarse de ste, pues sin duda, la palabra pausa en cuanto breve
intervalo en que se deja de trabajar se compadeca mejor con la lactancia natural llevada
a cabo en el mismo lugar de trabajo, bien si se le llevaba all al hijo en cada ocasin,
bien si en la misma empresa exista un local-guardera. La palabra ausencia, por el
contrario, da pie a la posibilidad de abandonar el lugar de trabajo26. Ms an, en la
21

SSTSJ Madrid, de 26 de febrero de 1993; Catalua, de 20 de septiembre de 2000. En el mismo sentido,

STS de 19 de junio de 1989.
22
STSJ Catalua, de 29 de septiembre de 2000, st. nm. 7763/2000, que considera que el hecho de que la
mujer trabajadora durante el tiempo del permiso de lactancia se quede en las dependencias de la empresa
y no lo use para cuidar a su hijo constituye una transgresin de la buena fe contractual sancionable con el
despido.
23
En el mismo sentido, CORTE HEREDERO, N., El permiso por lactancia y la reduccin de jornada por
razones de guarda legal, en AS, Vol. V, 1998 (versin on line).
24
GORELLI HERNNDEZ, J., La proteccin por maternidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. p. 337.
25
De 8 de abril, de relaciones laborales.
26
GARCA NINET, J.I., Notas sobre las ausencias del trabajo por lactancia (en torno al art. 37.4 del
Estatuto de los Trabajadores), en Revista de Trabajo, nm. 49, 1989. p. 31.

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regulacin actual dada con la Ley 3/2012 no cabe duda que se trata de un permiso, pues
as lo seala expresamente cuando indica que la duracin del permiso....
Una vez analizado que se trata de un permiso, cabe preguntarse si es o no
retribuido, pues a diferencia de lo que sucede en todos los supuestos contemplados en el
art. 37.3 ET, en el apartado 4 se omite cualquier referencia a la retribucin de la
ausencia por lactancia, lo que puede suscitar la duda acerca de si realmente se est ante
un tiempo que deba considerarse como trabajado. An cuando el art. 37.4 no lo
especifica, cabe entender que las ausencias por lactancia constituyen breves
interrupciones de la prestacin laboral durante las que, dada su corta duracin, no cesa
el deber retributivo del empresario, pues el Convenio nm. 103 OIT, as lo declara en su
art. 5.227, solucin que concuerda con nuestra tradicin legislativa y las orientaciones
del derecho comunitario28. De hecho, no se produce en tales casos la suspensin del
contrato de trabajo, figura esta ltima que el legislador reserva para situaciones en las
que el cese en la prestacin tiene una mayor duracin. En definitiva, en el fondo de la
distincin entre interrupcin y suspensin se encuentra el deseo del legislador de que las
vicisitudes de escasa importancia que impidan momentneamente al trabajador la
realizacin de su trabajo sean insuficientes, no ya para extinguir la relacin laboral, sino
ni siquiera para hacer que el trabajador pierda su derecho retributivo. Tales
interrupciones, que suponen la cesacin del trabajo con mantenimiento del salario,
constituyen una excepcin al dogma de la equivalencia entre las prestaciones del
contrato y un caso claro de asuncin por el empresario de ciertos riesgos que no le son
imputables 29. Adems, si se hubiese querido que el permiso por lactancia llevase
aparejado una reduccin proporcional del salario, se hubiese especificado de forma
expresa como as se ha indicado en el caso de la reduccin de jornada por razones de
guarda legal de menores o incapacitados recogido en el apartado siguiente (art. 37.5
ET). Esta es tambin la lnea seguida en el mbito internacional30 y nuestra doctrina
judicial31, pues si se permitiese una prdida econmica para el trabajador se estara
contrariando el espritu de la ley32.

27

Este precepto seala que las interrupciones del trabajo, a los efectos de lactancia, debern contarse
como horas de trabajo y remuneradas como tales.
28
El Prembulo de la Directiva 92/85 seala que considerando que las medidas de organizacin del
trabajo tendentes a la proteccin de la salud de la trabajadora embrazada, que haya dado a luz o en
perodo de lactancia, no tendran efecto til si no estuvieran acompaadas del mantenimiento de los
derechos relacionados con el contrato de trabajo, con el mantenimiento de una remuneracin y/o el
beneficio de una prestacin adecuada.
29
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 2006. p. 438.
30
Convenio nm. 103 OIT de 1952, relativo a la proteccin de la maternidad, cuyo art. 5 especifica que
las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, debern contarse como horas de trabajo y
remunerarse como tales en los casos en que la cuestin est regida por la legislacin nacional o de
conformidad con ella; en los casos en que la cuestin est regida por contratos colectivos, las
condiciones debern reglamentarse por el contrato colectivo correspondiente.
31
SSTSJ Baleares, de 19 de septiembre de 1996; Madrid, de 21 de diciembre de 2004. La primera de ellas
seala que la media hora de descanso se reputa, por expresa disposicin legal, como tiempo de trabajo
efectivo y, consiguientemente, ha de ser abonada segn lo sea la jornada de donde se detrae. En el
mismo sentido, STS de 9 de diciembre de 2009, rec. nm. 8/2008, al sealar que la falta de regulacin
especfica en la ley sobre la retribucin del permiso de lactancia, sta debe ser ntegra, ya que cualquier
interpretacin de la ausencia de regulacin concreta de la retribucin del permiso de lactancia, tanto en el
Estatuto como en el Convenio, que implique prdida econmica para el trabajador es contraria al espritu
de la ley.
32
SAN, de 19 de noviembre de 2007, rec. nm. 137/2007.

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4. TITULARIDAD DEL DERECHO

Tras la reforma introducida por la Ley 3/201233, el permiso por lactancia se
configura como un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, si
bien su ejercicio slo puede ser practicado por uno de los progenitores cuando ambos
trabajen. De cualquier forma, el aspecto ms importante de esta ltima reforma ha sido
sustituir la expresin femenina las trabajadoras, que encabezaba el inicio del
precepto, por la genrica de los trabajadores.
Sin embargo, no siempre se ha estado a favor de que el titular es el padre o la
madre, pues, en alguna ocasin, se ha sealado que el titular del derecho es el beb34. En
realidad, ms bien parece que lo que se ha hecho es ponderar conjuntamente todos los
intereses en presencia e intentar armonizarlos, atribuir la titularidad al hijo parece
bastante reduccionista cuando sin contrato de trabajo de la madre o del padre el derecho
no surge, del mismo modo que stos no causan por s el derecho, sino que han de
acreditar que tienen un hijo menor de nueve meses. De esta forma, los titulares son los
trabajadores, hombres o mujeres, siempre que sean los progenitores por nacimiento de
un hijo biolgico o bien por adopcin o acogimiento de un menor de nueve meses, es
decir, en ningn momento se hace referencia a la esposa o al cnyuge, siendo la clave
que sean el padre o la madre biolgica o por adopcin o acogimiento. Por tanto,
cualquiera de los progenitores devenga tal derecho, sin que haya una titularidad
originaria nica, como hasta ahora, ni siquiera preferente, pues tampoco aparece una
frmula para solucionar posibles concurrencias. En definitiva, el trabajador, hombre o
mujer, es titular del derecho con independencia del sexo, y sin necesidad de que nadie le
ceda tal facultad, por lo que ahora ya no tiene sentido hablar de titularidad originaria y
derivada.
No obstante, inmediatamente seguido, el precepto indica que este permiso slo
podr ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. De este
modo, el inters del menor deja de contemplarse desde una perspectiva feminista, para
pasar a bilateralizarse y asexualizarse, pues con anterioridad este derecho se reconoca
de forma incluso exclusiva a la mujer35, aunque con posterioridad se fue flexibilizando y
permitiendo que el padre tambin lo disfrutarse, pero con carcter subsidiario. La
consecuencia prctica de ello es que, al tratarse de un derecho individual, resulta
indiferente que uno de los dos progenitores no trabaje, por lo que, las polmicas y dudas
que llegaron a nuestro TS36, TC37 y TJUE respecto de la validez de que el trabajador
quedase privado de la posibilidad de disfrutar del derecho como consecuencia de que su
pareja no desarrollase actividad por cuenta ajena ya no tienen sentido. Pues, de todos es
33

De 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991, que seala que el titular es el menor de nueve meses.
35
STSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010, rec. nm. 494/2007, que clarifica, al amparo de la
normativa anterior, que no se debe confundir la titularidad del derecho con el disfrute del mismo, pues
con anterioridad la madre ostentaba la titularidad del derecho pero pudiendo ceder su disfrute al padre.
36
STS de 28 de diciembre de 2000, rec. nm. 1479/2000, que deniega el derecho por ser la madre
registradora de la propiedad, y por tanto no estar incluida dentro del Estatuto de los Trabajadores. En el
mismo sentido, STSJ Navarra, de 24 de junio de 2008, rec. nm. 172/2008, deneg a las empresarias
autnomas este permiso, salvo que existiese algn convenio colectivo que regulase la ausencia de norma,
sealando que una madre trabajadora por cuenta propia no puede renunciar a un derecho del que no
dispone. En el mismo sentido, STSJ Asturias, de 5 de diciembre de 2003, rec. nm. 3179/2002, que
deniega el permiso de lactancia al padre por ser la madre trabajadora por cuenta propia.
37
STC 109/1993, de 25 de marzo, que precisa que la atribucin del derecho a la lactancia del hijo menor
de forma exclusiva a la madre trabajadora no supone discriminacin alguna, teniendo en cuenta que la
mujer pertenece a un grupo especialmente desfavorecido, por lo que, se deban adoptar medidas que
aseguraran la igualdad efectiva de trabajo y de oportunidades.
34

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de sobra conocida, la STJUE38 que consider no acorde al Derecho Comunitario39 que

el disfrute de una parte del permiso por maternidad se condicione, para los varones
trabajadores, al hecho de que la madre posea la condicin de trabajadora por cuenta
ajena, pues que slo la madre asalariada sea titular del derecho, y no lo sea el padre,
ayuda a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al
mantener a los hombres en una funcin subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio
de su funcin parental. Denegar el disfrute del permiso a los padres que tengan la
condicin de trabajadores por cuenta ajena, por el nico motivo de que la madre no
tenga esa condicin, podra dar lugar a que si la madre es autnoma se viera obligada a
limitar su actividad profesional y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su
hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del nio. De esta forma, el permiso de
lactancia podr tener el efecto de favorecer a las mujeres al permitir que las madres que
tienen la condicin de trabajadoras conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a
su hijo y ese efecto se reforzar si el padre del nio tiene tambin la condicin de
trabajador en el sentido de que podr disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien
no sufrir consecuencias negativas en su empleo a causa del cuidado y la atencin
dedicados a su hijo. En definitiva, es indiferente que la madre o el padre no trabaje, ya
que cualquiera de ellos puede disfrutarlo, sin que quede condicionado a que la madre
trabaje, pues es posible, que aunque la madre no trabaje, el padre disfrute de este
derecho, a diferencia de la regulacin anterior donde ello no era posible. No obstante,
no ha sido siempre esa la posicin mantenida por nuestra doctrina judicial, pues hasta la
reforma de 2012 se haba sealado, por algn sector judicial40, que este permiso de
lactancia es un permiso de titularidad exclusiva de la madre, y adems que se trate de
una trabajadora por cuenta ajena. De este modo, siendo la titularidad en exclusiva de la
madre trabajadora, si la madre no trabaja, el padre no tiene derecho alguno ya que el
suyo es un derecho derivado o de otro modo expresado, existe una titularidad femenina
principal en un ejercicio masculino secundario41. No obstante, otro sector ms
avanzado42 ya reconoca que este permiso se otorgaba indistintamente al padre y a la
madre, correspondiendo a los progenitores la opcin por disfrutarlo uno u otro, y no en
exclusiva a la mujer. Es decir, la titularidad de este permiso corresponde a ambos
progenitores, sin exigir tampoco que los dos sean trabajadores, ya sea por cuenta ajena o
por cuenta propia, por lo que ser posible que el padre disfrute del permiso aunque la
trabajadora sea por cuenta propia43 ya que, de lo que se trata es de impedir que el
38

De 30 de septiembre de 2010, Asunto C-104/09, Caso Roca lvarez. La controversia se haba

originado por la negativa sufrida por un trabajador a la solicitud por su parte del disfrute del permiso de
lactancia por el nacimiento de su hijo, denegacin que la empresa amparaba en el hecho de que su mujer
no era trabajadora por cuenta ajena. El TJUE considera que la legislacin espaola est consagrando un
trato discriminatorio para con los padres trabajadores, pues a diferencia de las mujeres que tienen acceso
en cualquier caso al permiso por lactancia, los trabajadores varones slo pueden acceder al mismo si su
cnyuge o pareja es trabajadora por cuenta ajena.
39
Concretamente a la Directiva 76/2007, de 9 de febrero.
40
SSTSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010, rec. nm. 494/2007; Galicia, de 12 de noviembre de 2010,
rec. nm. 5429/2005; Navarra, de 24 de junio de 2008, rec. nm. 172/2008; Asturias, de 5 de diciembre
de 2003, rec. nm. 3179/2002; Pas Vasco, de 24 de abril de 2001, st. nm. 1092/2001.
41
STSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010, rec. nm. 494/2007.
42
SSTSJ Madrid, de 10 de octubre de 2008, rec. nm. 4027/2008; Canarias, de 11 de diciembre de 2009,
rec. nm. 1332/2006.
43
STSJ Canarias, de 11 de diciembre de 2009, rec. nm. 1332/2006, que aunque enjuicia un caso estando
vigente la normativa anterior a la reforma de 2007, reitera lo indicado por el TS en su Auto de 9 de junio
de 2009, rec. nm. 327/2009, que es fcil comprobar que la tendencia de las normas laborales de los
ltimos tiempos es a la equiparacin, en lo posible, de los distintos Regmenes de la Seguridad Social,
equiparacin que, en lo referente al Rgimen de los trabajadores autnomos pretende, en sentido
favorable para stos, igualar sus condiciones laborales a las que tienen los trabajadores incluidos en el

El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

Raquel Poquet Catal

permiso por lactancia no afecte negativamente al empleo de la mujer, favoreciendo no

slo la compatibilidad entre trabajo y responsabilidades familiares, sino, tambin, una
mejor distribucin de las mismas, facilitando que los padres trabajadores, con
independencia de que lo sean por cuenta ajena, por cuenta propia, o titulares de una
relacin funcionarial, puedan participar en los cuidados de su hijo desde el momento del
nacimiento o de su incorporacin a la familia. No obstante, la doctrina judicial44 no lo
reconoce si la madre trabajadora est en excedencia, pues al especificar el art. 37.4 ET
que este permiso podr ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso
de que ambos trabajen45, se est indicando que una cosa es que ambos progenitores
tengan derecho indistintamente al disfrute del permiso, an trabajando por cuenta ajena
o propia, y otra muy distinta es que mantenga ese derecho en caso de que no trabajen.
Es decir, est exigiendo como presupuesto ineludible para la concesin del permiso que
ambos progenitores trabajen, supuesto que no se da cuando se est en excedencia. Sin
embargo, en algn caso, se haba admitido que estando la madre de baja por maternidad,
el padre s tena derecho al permiso de lactancia, a pesar de que la madre no estuviera
trabajando46. De cualquier modo, en la redaccin actual no cabe duda que, aunque la
madre o el padre est en excedencia, el otro progenitor podr disfrutar de este permiso,
pues nicamente se exige que sea un trabajador, ya sea por cuenta ajena o propia, sin
exigir que ambos progenitores estn trabajando simultneamente, pudiendo por tanto
disfrutarlo el padre aunque la madre no sea trabajadora47. El nico lmite, obviamente,
es que no lo pueden disfrutar los dos de forma duplicada, sino slo uno de ellos.
Por otro lado, el art. 37.4 ET seala que se trata de un derecho individual, al
igual que se seala para la reduccin de jornada por cuidado de menores o personas con
discapacidad del art. 37.5 ET, si bien en este ltimo caso slo se restringe su derecho a
cuando dos o ms trabajadores de la misma empresa generen este derecho por el mismo
sujeto causante, en cuyo caso el empresario puede limitar su ejercicio simultneo por
razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Pero la diferencia es que el
permiso del art. 37.4 ET es retribuido, mientras que el del art. 37.5 ET no genera coste
alguno para el empresario, pues se produce una disminucin proporcional del salario.
Por ltimo, cabe preguntarse si es posible que durante el perodo de ejercicio del
derecho se cambie el titular de su disfrute, pasando de un progenitor a otro. El art. 37.4
ET no prev expresamente dicha posibilidad, aunque tampoco parece prohibirla, por lo
que, a mi entender, cabe considerar que dicho cambio ser posible siempre que sea
Rgimen General de la Seguridad Social. As tambin lo estiman las SSTSJ Madrid, de 10 de octubre de
2008, rec. nm. 4027/2008; Galicia, de 12 de noviembre de 2010, rec. nm. 5429/2005; Andaluca, de 19
de mayo de 2000, st. nm. 972/2000.
44
Supuesto enjuiciado en la STSJ Castilla y Len, de 12 de julio de 2012, rec. nm. 459/2012, que,
amparndose en la regulacin anterior a la reforma, considera que al estar la madre en excedencia, y por
tanto, no existir prestacin efectiva de servicios, con la consecuente disponibilidad de la trabajadora para
el cuidado del hijo, el padre no tiene derecho al permiso por lactancia. En trminos idnticos, STSJ
Castilla y Len, de 4 de diciembre de 2008, rec. nm. 609/2008.
45
En la redaccin anterior a la reforma 2012.
46
STSJ Comunidad Valenciana, de 23 de mayo de 2006, rec. nm. 4135/2005.
47
STSJ Pas Vasco, de 4 de octubre de 2011, rec. nm. 2005/2011, que considera que se est produciendo
un trato discriminatorio de la mujer si se condiciona el disfrute del permiso de lactancia por parte del
padre a que la madre sea trabajadora, pues seala que la discriminacin directa se produce cuando el
trabajador varn no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga a la mujer, y todo ello es
relacionado con dos circunstancias: primera, la actualidad del permiso se vincula a la situacin real que
acontece en los tiempos actuales (art. 7 del Cdigo Civil), en los que la lactancia no se produce
exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que desvinculan a la progenitora de la
relacin fsica con el vstago, y de aqu el que este permiso sirva tanto para unificar la relacin de los
progenitores con el hijo, como para conciliar la vida familiar; y segundo, la igualdad se pretende a travs
de todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo.

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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

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razonable y no se cometan abusos de derecho o se acte de mala fe, adems de

preavisar, lgicamente, a los empresarios afectados, pues a la postre, lo que se persigue
es posibilitar el reparto entre los progenitores de las cargas derivadas del nacimiento,
adopcin o acogimiento de un hijo, intentado evitar que, como es usual, recaiga de
modo preferente, o incluso, exclusivo, en la mujer trabajadora con los consiguientes
costes personales y profesionales que ello acarrea sobre la misma, como el doble
trabajo, el demrito de su carrera profesional o la subvaloracin de su actividad
profesional respecto de la del padre.

5. REQUISITOS PARA SU DISFRUTE

Entre los requisitos para poder tener derecho a este permiso cabe diferenciar
entre las exigencias materiales y las formales. Dentro de las materiales se halla, por un
lado, la filiacin, y por otro lado, la edad del lactante. As pues, en primer lugar, se
requiere que el menor sea hijo, ya sea biolgico, adoptivo o acogido, y en segundo
lugar, que sea menor de nueve meses. Tal limitacin de edad procede de la regulacin
que al respecto efectu la Ley de Relaciones Laborales de 1976. Dicha Ley supuso una
ruptura importante con respecto a las normas laborales antecesoras puesto que stas
regulaban este permiso sin limitarlo a la edad del menor. De hecho, la Ley de 1900
reconoca este derecho a las mujeres que tuviesen hijos en perodo de lactancia, sin
delimitar la edad de estos ltimos, mientras que el actual ET limita la edad a los nueve
meses. Esta limitacin obedece al hecho de que es sta la etapa durante la cual se
produce, como regla general, la lactancia del nio, requiriendo una mayor atencin y
cuidado de los padres. Adems, an cuando la lactancia se prolongue por ms tiempo, la
alimentacin del nio puede ser realizada en tomas ms distanciadas temporalmente,
que pueden ser efectuadas por terceras personas, adems de que la dependencia entre el
hijo y los padres no es tan intensa como en los primeros meses de vida del menor. En
definitiva, este permiso no se vincula en cuanto a su duracin a la de la lactancia
biolgica, sino a un dato objetivo, cual es que el hijo sea menor de nueve meses, por lo
que el mismo durar en tanto el hijo tenga menos de nueve meses, contados desde el
nacimiento. A su vez, hay que tener en cuenta que el disfrute de la suspensin por
maternidad no retrasa el inicio del cmputo de los nueve meses, siendo el dies a quo el
da del nacimiento del hijo y el dies ad quem el del cumplimiento de los nueve meses.
De cualquier forma, ello no impide que este tope sea mejorado y ampliado a travs de
los convenios colectivos, pactos individuales o concesiones empresariales.
En cuanto a las exigencias formales cabe hacer referencia al preaviso y a la
justificacin, pues el art. 37.3 ET exige expresamente como requisito para disfrutar de
los permisos retribuidos el previo aviso y justificacin al empresario. De esta forma,
en primer lugar, el trabajador o trabajadora deber comunicar previamente a la empresa
que va a ejercitar el derecho de ausencia por lactancia y el modo en que va a hacerlo,
esto es, indicando en qu momento o momentos (en el caso de que fraccione la hora) va
a ausentarse, o bien si va proceder a reducir su jornada en media hora o a acumularlo en
jornadas completas. As se especifica que el trabajador, salvo fuerza mayor, est
obligado a preavisar al empresario con quince das de antelacin o la que se determine
en el convenio colectivo aplicable, precisando las fechas de inicio y finalizacin del
permiso. Dado que en el caso de que ambos padres trabajen slo uno de ellos puede
disfrutar del permiso, ser preciso, aportar tambin justificante de la otra empresa que
certifique que el otro cnyuge no est haciendo uso de dicho derecho. En segundo lugar,
se deber justificar el nacimiento y la edad del nio para que el empresario pueda

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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

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corroborar que concurren los requisitos exigidos por el ET. En definitiva, se trata que el
empresario pueda conocer en qu momentos la trabajadora o trabajador estar ausente
del trabajo, a efectos de controlar posibles alteraciones injustificadas del rgimen de
ausencias que perjudiquen el normal desarrollo de la actividad productiva y la
planificacin y organizacin de los recursos de la empresa.

6. CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO

Este permiso puede ejercitarse de diferentes formas, todas a opcin del
trabajador o trabajadora. La primera de ellas es ausentarse una hora del trabajo, y quien
lo decide ser el trabajador, sin que nada impida que se site al final de la jornada de la
maana o al principio de la jornada de la tarde cuando el horario es partido48. Al hacer
referencia a ausencia del trabajo se presupone que ya se est prestando la actividad
laboral y que se reemprender a continuacin, pues sin previa presencia no puede haber
ausencia, y sin posterior retorno habra acortamiento de la jornada o adelantamiento de
la hora de salida. Esta pausa o intervalo en el trabajo enlaza con la posibilidad de que la
madre acuda junto a su hijo para prestarle la atencin y el cuidado necesarios y, una vez
cumplido tal cometido, se reincorpore a la actividad49.
La segunda posibilidad es fraccionar esa hora en dos, ya sean dos medias horas o
no, es decir, la norma estatutaria no exige que se trate exactamente de dos mitades,
admitiendo su desigual duracin temporal, siempre que la suma de ambas ausencias
equivalgan en cmputo conjunto a una hora. Y, aunque no se prevea expresamente en
el texto legal, se entiende factible asignar media hora al final de la jornada matutina y
otro tanto al inicio de la vespertina50.
La tercera posibilidad es reducir la jornada en media hora, lo cual equivale a
entrar a trabajar ms tarde o a cesar antes, por lo que el inicio o el trmino se reducen en
media hora. Se supone que ello tiene ventajas equiparables al dejar de trabajar durante
el doble de tiempo pero con las obligaciones ya descritas de incorporacin anterior y
posterior a la pausa. En caso de que el trabajador ejerza esta opcin, la reduccin se
efecta sobre su jornada, esto es, sobre la jornada efectivamente realizada, no sobre la
jornada ordinaria o normal de trabajo en la empresa, de tal modo que las trabajadoras
con jornada inferior a la normal no se vern privadas de este derecho, sino que lo
disfrutarn de forma ntegra, sin ninguna reduccin51. De hecho, el art. 12.4 d) ET
dispone que los trabajadores a tiempo parcial tendrn los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo y que, cuando corresponda en atencin a su naturaleza,
tales derechos sern reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los

48

En este sentido, STSJ Madrid, de 23 de enero de 1990.

RIVAS VALLEJO, M.P., Los permisos retribuidos por causa de maternidad, en RTSS, agostoseptiembre, 1997. p. 34.
50
STCT de 23 de marzo de 1998, que seala que es permisible que la disfrute al final de la jornada de
maana una hora antes de su trmino- o bien antes del inicio de la tarde, incorporndose una hora
despus, sin que en modo alguno ello suponga disminucin de jornada, ya que el tiempo intermedio entre
jornada de maana y tarde es de descanso preceptivo. En el mismo sentido, STSJ Madrid, de 23 de enero
de 1990.
51
SSTSJ Catalua, de 18 de marzo de 2003, rec. nm. 4839/2002; Comunidad Valenciana, de 24 de
mayo de 2002, rec. nm. 2188/2000. La primera de ellas seala que al hacer referencia a su jornada y
no a la jornada normal, ello implica que este derecho es claramente aplicable a los trabajadores
contratados a tiempo parcial.
49

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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

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convenios colectivos de manera proporcional, en funcin del tiempo trabajado52. As

pues, el empresario no puede negarse al derecho de lactancia por el hecho de tener
reducida la jornada laboral53.
Por ltimo, con la LO 3/2007 se admite la acumulacin del tiempo
correspondiente en jornadas completas en los trminos previstos en la negociacin
colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo
establecido en aqulla. Al respecto se ha planteado la problemtica de si lo acumulable
son las ausencias (una hora al da) o las reducciones (media hora). La interpretacin
lgica conduce a entender que se puede dejar de trabajar (con retribucin a cargo de la
empresa) slo el tiempo que hubiera sumado, fecha a fecha, la reduccin de jornada,
pero si se aplica el principio pro operario se llega a la solucin opuesta. En algn caso
aislado54 se ha sealado que cuando se opta por esta forma de ejercicio del derecho la
acumulacin ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo a que, con carcter
general, se tiene derecho, es decir, la acumulacin no se refiere a la media hora en que
se puede reducir la jornada, sino a la hora a la que se tiene derecho. As pues, en el caso
de que se est disfrutando de una reduccin de jornada y salario por cuidado de menores
y se desea disfrutar al mismo tiempo del permiso de lactancia de forma acumulada, el
cmputo del perodo de disfrute del permiso de lactancia acumulada debe computarse a
razn de una hora diaria y no media hora, pues, al no prever el art. 37.4 ET un cmputo
especfico para las diferentes modalidades de disfrute del permiso de lactancia, debe
entenderse que el cmputo no puede realizarse en detrimento del derecho de la
trabajadora55.
Por otro lado, cabe sealar que como se desprende de la literalidad de la norma,
esta posibilidad de disfrutar el permiso de forma acumulada no se configura como un
derecho absoluto del trabajador o trabajadora, sino que est condicionado a lo previsto
en el convenio colectivo o al acuerdo con el empresario, lo cual conlleva la necesidad de
que el convenio o acuerdo aplicable prevea expresamente la opcin y fije su rgimen.
Adems, el convenio colectivo podr establecer, independientemente de que se trate o
no de un parto mltiple, un tope de acumulacin de das, con un nmero de das
superior o inferior, en funcin de esta circunstancia, o incluso excluir la acumulacin,
pues sta no viene configurada como necesaria en el esquema legal introducido por la
LO 3/2007, de forma que si no hay previsin convencional o acuerdo con el empresario,
no habr acumulacin56. Por tanto, la acumulacin de este permiso depende de la
voluntad del convenio, aunque la modalidad clsica de pausa por lactancia persistir en
sus propios trminos para quien lo desee. De este modo, se legitima el convenio porque
permite la opcin individual, sin contrariar la vigencia plena de la pausa diaria para
quien as lo desee. En definitiva, cuando conste la existencia de un pacto colectivo o
individual, el derecho queda limitado por su contenido, conforme al tenor de la norma,
52

As lo estima tambin la doctrina judicial, entre ellas STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec.
nm. 902/2003, al declarar que el hecho de tener una jornada inferior a la normal, bien porque se ha
hecho uso de la facultad del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, bien porque se tiene un contrato a
tiempo parcial, no permite hacer la correspondiente reduccin del derecho de lactancia, pues ello no lo
permite, a partir de la reforma de 1999, el propio Estatuto de los Trabajadores en su art. 37, ni para los
trabajadores a tiempo parcial el art. 12.4 d) del mismo cuerpo legal que consagra el principio de igualdad
de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepcin la
proporcionalidad que ha de venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por Convenio
Colectivo.
53
STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec. nm. 902/2003.
54
STSJ Catalua, de 23 de octubre de 2009, rec. nm. 4853/2008.
55
STSJ Castilla y Len, de 30 de mayo de 2012, rec. nm. 287/2012.
56
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. nm. 133/2008.

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es decir, la acumulacin queda en manos de la negociacin colectiva, y en su defecto,

del acuerdo entre empresa y trabajador, de tal forma que la trabajadora deber aceptar la
oferta que le da el empresario, y en caso de no gustarle, disfrutarlo de forma diaria57.
De cualquier forma, cabe sealar que con anterioridad a la reforma de 2007 que
previ la posibilidad de acumularlo, el TS58 ya haba admitido la regulacin
convencional que prevea esta opcin en base a que la posibilidad establecida en el
convenio colectivo constituira una facultad otorgada al progenitor que no supone
renuncia a derecho alguno y que no se opone a la finalidad prevista por los arts. 37.4 y 6
ET, y que el art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser
mejorado por norma convencional, por lo que el convenio permite una opcin de mejora
que, sin contrariar la vigencia plena de la norma, permita la acumulacin a aquellos
trabajadores que consideren que su derecho queda ms protegido y la finalidad de la
norma ms garantizada con la acumulacin. As pues, el TS reconoci la posibilidad de
que la hora diaria de lactancia pudiera ser acumulada a la baja por maternidad como
licencia retribuida, disfrutndose a continuacin de sta, pues en ningn momento ello
era obligatorio, sino que la acumulacin era simplemente una posibilidad ms, siendo el
trabajador quien decidira la modalidad de ejercicio, de forma tal que, en ningn
momento, se altera y desnaturaliza el rgimen jurdico del permiso de lactancia59.
Adems, argumenta el TS, que lo es ms acorde con la realidad social, pues la ausencia
del trabajo, en dos fracciones de media hora, constituye un derecho prcticamente
inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo
invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo
de interrupcin de la jornada laboral. Es decir, si el fin ltimo del permiso de lactancia
es el cuidado del menor por sus progenitores, muchas veces ser ms beneficioso el
acumular el perodo de lactancia que no el derecho de ausentarse durante una hora del
puesto de trabajo, pues esto ltimo slo tiene sentido para el fin propio de la lactancia
en los casos en que el domicilio de la trabajadora est prximo al centro o cuando la
propia empresa dispone de un servicio de guardera o de instalaciones habilitadas para
la lactancia en el propio centro60.
Y en relacin con ello, visto pues la posibilidad de disfrutar de modo sucesivo la
suspensin por maternidad a tiempo completo y el permiso por lactancia de forma
acumulada, cabe plantearse la posibilidad de disfrutar la suspensin por maternidad a
tiempo parcial con el permiso de lactancia, pues segn la disposicin adicional primera

57

STSJ Galicia, de 29 de mayo de 2012, rec. nm. 5544/2011, que da la razn a la empresa en relacin a
que la acumulacin del permiso en das enteros equivale a 13 das (a razn de media hora al da) y no a 26
das como solicita la trabajadora (a razn de una hora al da), por considerar que la modalidad de ejercicio
de forma acumulada depende de lo que establezca el convenio o el acuerdo con que llegue el empresario,
y en ese caso quedaba acreditado que era practica habitual de la empresa conceder 13 das de permiso
acumulado. En idnticos trminos, STSJ Catalua, de 1 de junio de 2011, st. nm. 3868/2011.
58
STS de 20 de junio de 2005, rec. nm. 83/2004. En el mismo sentido, SSAN de 29 de marzo de 2004,
rec. nm. 217/2003; de 30 de septiembre de 2008, rec. nm. 86/2008, que enjuicia, esta ltima, la
inclusin de esta clusula en un convenio anterior a la entrada en vigor de la LO 3/2007.
59
STS de 20 de junio de 2005, rec. nm. 83/2004. Literalmente seala que el precepto convencional no
destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atencin y cuidado del menor, sino que, por
el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los trminos de la opcin, los padres
elijan lo que consideren ms favorable para el cuidado de sus hijos. Apoyndose en esta STS as tambin
lo estima la STSJ Catalua, de 21 de septiembre de 2007, st. nm. 6225/2007.
60
DE LA PUEBLA PINILLA, A., Instrumentos y garantas para la conciliacin de la vida personal, familiar
y laboral en la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en
AA.VV., La Ley de Igualdad: consecuencias prcticas en las relaciones laborales y en la empresa.
Valladolid: Lex Nova, 2007. p. 163.

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del RD 295/200961 ello es incompatible, de tal forma que slo es posible disfrutar de
ambos derechos de modo sucesivo, esto es, en primer lugar, disfrutar la maternidad a
tiempo parcial y, cuando sta finalice, el permiso de lactancia, ya sea en reduccin de
media hora, ausencia de una hora o acumulado. La argumentacin que se ha dado a
dicha incompatibilidad es que ambos derechos atienden a la misma finalidad. Al
respecto, cabe analizar el problema que puede surgir porque como el disfrute de la
maternidad a tiempo parcial no tiene un lmite establecido en el tiempo que debe
dedicarse a descanso y a trabajo, y supone un alargamiento proporcional de la duracin
en el tiempo, ello puede llevar a la prdida del derecho del permiso por lactancia, el
cual, caduca, como es sabido, cuando el menor cumple los nueve meses de edad. Por
tanto, en mi opinin62, esta incompatibilidad que establece la norma no parece lgica y
debera permitirse su disfrute simultneo con independencia de que se disfrute o no la
maternidad a tiempo parcial. De hecho, as lo haba venido admitiendo la doctrina
judicial63.
Del mismo modo, se ha debatido si el permiso de lactancia es compatible con la
reduccin de jornada del art. 37.5. Algn sector judicial64 ha negado la compatibilidad
argumentando que se excluyen por entender que slo cabe la reduccin de jornada
cuando sta se encuentra en el nivel mximo. Ms razonable parece permitir que
jueguen simultneamente ambas figuras, las cuales tienen consecuencias, funciones y
presupuestos diferentes, aunque puedan superponerse parcialmente durante unos meses.
As se seala a su favor que la norma no diferencia ni restringe el beneficio en cuestin,
que puede ser dudoso que el sentido de los preceptos debiera de resolverse en sentido
reequilibrador, esto es, in dubio pro operario, que la heterogeneidad de las dos
instituciones impide que la especfica finalidad de la lactancia se subsuma entre las
diversas atenciones que la reduccin de jornada posibilita afrontar, y que as lo entendi
algn viejo pronunciamiento judicial recado al hilo de la legislacin anterior65. De
hecho, la doctrina judicial66 considera que los dos derechos, el de reduccin de jornada
por razones de guarda legal, y el de lactancia, no tienen la misma configuracin, ni la
misma causa, ni siquiera, los mismos sujetos que puedan ejercitarlo, ya que resulta
claro que tanto los sujetos activos (padres frente a quien tenga la guarda legal), como los
sujetos causantes del derecho (exclusivamente hijos menores de nueve meses frente a
una multitud de personas), duracin en el tiempo (mximo de nueve meses frente a
incluso muchos aos), su intensidad (una hora de ausencia al trabajo sustituible por una
61

De 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social
por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
62
As lo estima tambin VIQUEIRA PREZ, C., Derechos de conciliacin de la vida laboral, familiar y
personal, en AS, nm. 10, 2010 (versin on line)
63
STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec. nm. 902/2003.
64
STSJ Castilla y Len, de 28 de mayo de 1990.
65
LOUSADA AROCHENA, J., El permiso de lactancia es un permiso para el cuidado de hijos/as: (a
propsito de la STJUE de 30 de septiembre de 2010, caso Roca lvarez), en Diario la Ley, nm. 7536,
2010. p. 172.
66
SSTSJ Catalua, de 8 de marzo de 1999; Catalua, de 18 de marzo de 2003, rec. nm. 4839/2002;
Comunidad Valenciana, de 19 de febrero de 2002, rec. nm. 3990/1999; Comunidad Valenciana, de 24 de
mayo de 2003; Pas Vasco, de 24 de abril de 2001, st. nm. 1092/2001; Comunidad Valenciana, de 25 de
abril de 2002, rec. nm. 1695/2000. Esta ltima seala que el permiso para lactancia tiene una naturaleza
distinta a la reduccin de jornada por cuidado de menor de seis aos y as mientras aqul se trata de un
permiso remunerado, ste es un derecho a la reduccin de jornada con proporcional disminucin de la
retribucin laboral, siendo tambin distinta su finalidad ya que el permiso para lactancia se dirige a
compatibilizar el desarrollo de la actividad profesional sin merma alguna para el trabajador con la
atencin de las acuciantes necesidades que en los primeros meses de vida exige el ser humano, mientras
que la reduccin de jornada supone optar por el cuidado del menor en detrimento de la realizacin y de la
retribucin proporcional.

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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

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reduccin de media hora en la jornada frente hasta incluso la mitad de toda la jornada
laboral), su repercusin salarial (pagado por la empresa frente a reduccin proporcional
del salario), razn de ser (atender a la lactancia del menor de nueve meses frente a poder
compatibilizar la vida laboral y la familiar) son diferentes entre s, tratndose la
reduccin de jornada por lactancia a cargo de la empresa de un derecho tradicional en
nuestro ordenamiento jurdico laboral, distinto del derecho a la reduccin de jornada por
las causas previstas en la ley que es un derecho nacido hace unos veinte aos para
compatibilizar la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras. Asimismo,
tampoco parece incompatible que uno de los padres disfrute del permiso por lactancia y
el otro de la reduccin de jornada, pues no se estara ante un solapamiento de derechos,
puesto que bajo una perspectiva legal se trata de derechos distintos regulados en
diferentes apartados del art. 37 ET, y con un rgimen tambin diferente, pues mientras
el permiso por lactancia es retribuido, la reduccin de jornada no genera derecho
retributivo alguno67.
Cabe sealar tambin que este permiso se aumenta proporcionalmente en los
casos de parto mltiple, de tal forma que la duracin del permiso o la reduccin de la
jornada ha de multiplicarse por el nmero de hijos habidos, y esta previsin prevalece
sobre lo pactado en los convenios colectivos, y viene a sustituir su contenido pero slo
en relacin con el aumento proporcional de la duracin del permiso o reduccin, no as
con los das de acumulacin, por lo que si no hay previsin convencional o acuerdo con
el empresario, no habr acumulacin y, conforme a la ley, un convenio colectivo podra
establecer, tras la vigencia del nuevo art. 37.4 ET, un tope de acumulacin de catorce
das, un tope con un nmero de das superior o inferior, o excluir su acumulacin68.
Como se observa, segn el TS69 cuando el permiso de lactancia se disfruta de forma
acumulada, no cabe el aumento proporcional por cada hijo cuando se trata de un parto
mltiple, mientras que un sector doctrinal70 considera que este incremento proporcional
por cada hijo lo ser con independencia de la modalidad de disfrute del permiso por
lactancia, ya sea acumulado, de reduccin de media hora, de una hora de ausencia, o de
fracciones, es decir, en todas estas frmulas debe aplicarse idntica proporcionalidad
en caso de parto mltiple. De cualquier modo, cabe sealar que, aunque esta previsin
estatutaria fue introducida con la reforma de 2007, con anterioridad algn sector de la
doctrina judicial71 y de la jurisprudencia72 ya lo haba reconocido, apoyndose en que
los antecedentes legislativos hacan referencia a hijos en plural, mientras que el ET
habla de hijo, lo que parece dar lugar a la multiplicidad del derecho en el caso de que
existan varios hijos, y conforme al espritu y finalidad de la norma y a la realidad social,
puesto que la lactancia es protegida como derecho esencial del recin nacido, que no
debe limitarse en su extensin, compartindolo con varios, en caso de parto mltiple y
en la situacin de difcil ayuda a la madre que impone la realidad de nuestro tiempo.

67

As lo estima la doctrina judicial, entre ellas, SSTSJ Pas Vasco, de 24 de abril de 2001, rec. nm.
1092/2001; Catalua, de 18 de marzo de 2003, rec. nm. 4839/2002.
68
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. nm. 133/2008. Apoyndose en esta argumentacin se
pronuncia la STSJ Andaluca, de 19 de mayo de 2011, rec. nm. 2357/2010.
69
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. nm. 133/2008.
70
ALFONSO MELLADO, C., El tiempo de trabajo en la Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva de Mujeres
y Hombres, en AA.VV., Comentarios a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres. Madrid: La Ley, 2008. p. 420.
71
STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991, rec. nm. 355/1991. Sin embargo, no lo reconoce la STSJ
Madrid, de 19 de diciembre de 2007, rec. nm. 4875/2007, en base a que, en la redaccin anterior, no se
estableca de forma expresa dicho aumento proporcional.
72
STS de 18 de junio de 1985.

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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

Raquel Poquet Catal

En cuanto a la concrecin horaria y la determinacin del permiso de lactancia

corresponder al trabajador dentro de su jornada ordinaria. A continuacin se
seala que las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la
concrecin horaria y la determinacin de los perodos de disfrute previstos en los
apartados 4 y 5 de este artculo sern resueltas por la jurisdiccin social a travs del
procedimiento establecido en el artculo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,
reguladora de la jurisdiccin social. De ello se desprende que, pese a conferir al
trabajador la facultad de sealar la concrecin horaria de su reduccin de jornada, la
Ley admite que puedan existir discrepancias entre empresario y trabajador, lo que
indica que a aqul le cabe la posibilidad de rechazar los trminos en que su trabajador
pretenda ponerla en prctica. En caso de disconformidad del empresario con la
propuesta realizada por el trabajador, ste dispone de un plazo de veinte das para
reclamar ante el Juzgado de lo Social. No se especifica criterio alguno a tener en cuenta
por parte del juez para resolver el litigio sobre la concrecin horaria, aunque los
convenios colectivos podrn fijar criterios para concretar el horario de la reduccin de la
jornada teniendo en cuenta los derechos de conciliacin de la vida personal, familiar y
laboral de los trabajadores y las necesidades productivas y organizativas de las
empresas.

7. TUTELA
Como es sabido, el art. 55.5 ET configura como nulo el despido que tenga por
mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la ley,
o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del
trabajador, y a continuacin prescribe que tambin ser nulo el despido de los
trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los
apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37, o estn disfrutando de ellos, por lo que se
refuerza la proteccin de los trabajadores que soliciten o estn disfrutando del permiso
por lactancia. Se trata de un precepto cuya redaccin procede de la transposicin de la
Directiva 92/85 a travs de la Ley 39/1999. Esta Directiva persigue no desfavorecer a
las mujeres en el mercado de trabajo y evitar que se atente contra la igualdad de trato
entre hombres y mujeres73, con lo que el mvil discriminatorio se eleva a condicin
necesaria de la citada norma comunitaria de prohibicin del despido del trabajador en
esta situacin de permiso por lactancia. Es decir, la normativa comunitaria establece una
prohibicin de despedir con carcter general de forma casi incondicionada y, por ello,
las posibles excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma muy restrictiva,
por lo que no basta aducir cualquier motivo, sino que ha de tratarse de una de las causas
a travs de las cuales se permita la extincin del contrato de trabajo en algunos de los
ordenamientos nacionales. De esta forma, se trata de ofrecer a los trabajadores que
disfrutan o solicitan el permiso de lactancia una tutela ms energtica que la
discriminatoria, dispensndoles de la carga de acreditar los indicios de discriminacin,
prueba bastante difcil, pues la norma acoge una calificacin de nulidad objetiva y no
subjetiva, y ser el empresario quien deber probar la existencia de causas suficientes,
reales y serias para calificar de razonable su decisin extintiva74. As pues, cuando el
trabajador invoca que la decisin extintiva tiene carcter discriminatorio por
vulneracin de un derecho fundamental, generando una sospecha o presuncin a favor
73
74

Exposicin de Motivos Directiva 92/85.

Entre otras, STC 21/1992, de 14 de febrero.

17

El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

Raquel Poquet Catal

de tal alegato y la discriminacin por razn de sexo, corresponde al empresario acreditar

lo adecuado de su decisin y que la misma no comporta violacin de los derechos
fundamentales, ni discriminacin, la cual comprende aquellos tratamientos peyorativos
que se fundan no slo en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino
tambin en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la
persona una conexin directa o inequvoca, como sucede con el permiso de lactancia75.
As lo ha estimado tambin el TC76 que seala que no se impone al empresario que
pruebe la no discriminacin o la no lesin del derecho fundamental, sino que acredite la
existencia de los hechos motivadores de la decisin extintiva, as como su entidad desde
el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los rganos de la jurisdiccin social
alcanzar y expresar la conviccin de ser el despido enteramente extrao a una conducta
discriminatoria por razn de sexo. En otras palabras, el trabajador que se crea
discriminado deber suministrar indicios de que la decisin empresarial constituye una
forma de retorsin y responde a un propsito discriminatorio, trasladando la carga de la
prueba de que la medida responde a una motivacin objetiva y razonable ajena a toda
intencin represiva del empresario77. En definitiva, la nulidad del despido efectuado
cuando se est disfrutando78 o se solicita79 el permiso por lactancia tiene un carcter
automtico. Incluso, es ms, la doctrina judicial considera que aunque no se est
disfrutando en ese momento del permiso de lactancia o no se haya podido an solicitar
por causas ajenas a la voluntad de la trabajadora, o simplemente porque est disfrutando
de las vacaciones de forma sucesiva a la maternidad, al encontrarse en esos primeros
nueve meses de nacimiento del hijo, si es despedida tambin ser nulo, pues se
considera que el despido tiene lugar dentro del perodo que el art. 37.4 ET reconoce
como de disfrute del permiso de lactancia80. La finalidad de la declaracin del despido
nulo en estos casos es, obviamente, corregir la decisin empresarial que quiere
prescindir de un trabajador por motivos no solamente ajenos a la relacin laboral, sino
vinculados a una circunstancia personal y familiar que vulnera el art. 14 CE, y en suma,
garantizar el principio de no discriminacin en el acceso y mantenimiento del empleo y
la promocin profesional. Se trata, a lo ltimo, de hacer realidad el mandato
constitucional contenido en el art. 39.1 CE segn el cual los poderes pblicos deben
garantizar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia81.
75

SSTSJ Andaluca, de 12 de septiembre de 2012, rec. nm. 3418/2011; Navarra, de 20 de enero de

2006, st. nm. 68/2006.
76
SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 173/1994, de 7 de junio.
77
Concretamente, la STC 136/1996, de 23 de julio, seala que para que opere este desplazamiento al
empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de
discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha,
apariencia o presuncin a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario
asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisin extintiva constituyen una legtima
causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo mvil atentatorio de derechos
fundamentales.
78
SSTSJ Andaluca, de 31 de mayo de 2012, rec. nm. 792/2012; Madrid, de 10 de julio de 2012, rec.
nm. 1884/2012; Galicia, de 31 de marzo de 2009, rec. nm. 35/2009; Galicia, de 4 de mayo de 2009, rec.
nm. 612/2009; Canarias, de 15 de octubre de 2008, rec. nm. 576/2008; Madrid, de 23 de enero de 2007,
rec. nm. 5395/2006; Madrid, de 20 de diciembre de 2005, rec. nm. 4823/2005.
79
STSJ Galicia, de 20 de enero de 2011, rec. nm. 4175/2010, que enjuicia el caso de una trabajadora que
solicita el permiso por lactancia y tres das despus es despedida. En trminos similares, SSTSJ Castilla y
Len, de 17 de noviembre de 2010, rec. nm. 1596/2010; Catalua, de 16 de marzo de 2007, st. nm.
2125/2007; La Rioja, de 29 de junio de 2006, rec. nm. 226/2006.
80
SSTSJ Extremadura, de 20 de junio de 2011, rec. nm. 236/2011; Madrid, de 30 de abril de 2009, rec.
nm. 1059/2009; Cantabria, de 22 de febrero de 2006, st .nm. 224/2006; Madrid, de 5 de abril de 2005,
rec. nm. 6096/2004; Navarra, de 20 de enero de 2006, st. nm. 13/2006.
81
STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012, rec. nm. 186/2012.

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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

Raquel Poquet Catal

No obstante, ello no significa que un trabajador o trabajadora pueda ser

despedido durante el perodo del permiso por lactancia por alguna de las causas del art.
49 ET, es decir, ello no implica que no pueda incurrir en incumplimientos graves y
culpables que motiven su despido disciplinario82, o verse afectado por un despido
colectivo o una extincin de su contrato por causas objetivas83, sino que nicamente el
despido ser declarado nulo si no se declara la procedencia del mismo conforme lo
determina el art. 55.5 ET, por lo que no es preciso que la empresa tenga que esperar a la
finalizacin del permiso por lactancia para ejercitar su facultad de despido84. De hecho,
el poder decisorio en la eleccin de los trabajadores pertenece al empresario, pero en
estos casos, el poder aparece, en cierta manera, limitado, pues la decisin empresarial de
despedir a una trabajadora no puede lesionar sus derechos fundamentales, de tal modo,
que, en el caso de despido por necesidad de amortizacin de plantilla, el empresario
deber justificar que no existen otros trabajadores en el contexto global de la empresa
que no estn en esa situacin, aunque la decisin respecto de stos exija determinados
reajustes o traslados de plantilla que pudieran ser inconvenientes85.
Otras veces puede que no se produzca un despido, sino ms bien un acoso
laboral que perjudica a la formacin profesional o dignidad de la trabajadora, con la
intencin de cansar a la trabajadora86, situacin que va a justificar que sta pueda
proceder a la resolucin del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 ET y recibir la
indemnizacin equivalente al despido declarado improcedente87. De ah que se seale la
limitacin de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el mbito
estricto del desarrollo y vicisitudes de la relacin laboral, pues es obligado evitar las
consecuencias fsicas y psquicas que las medidas discriminatorias podran tener en la
salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, que
afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condicin de trabajadora88. Y
aunque el art. 14 CE no consagra la promocin de la maternidad, s excluye toda
distincin o trato peyorativo a la mujer en la relacin laboral fundada en dicha
circunstancia. La proteccin de la condicin biolgica y de la salud de la mujer
trabajadora ha de ser compatible con la conservacin de sus derechos profesionales, de
suerte que la minusvaloracin o el perjuicio causado por la maternidad constituye una
discriminacin por razn de sexo89.
82

STSJ Galicia, de 23 de diciembre de 2011, rec. nm. 2062/2011, que considera procedente el despido
disciplinario de una trabajadora por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo. En la STSJ
Castilla y Len, de 5 de enero de 2011, rec. nm. 2048/2010, se considera procedente el despido de una
trabajadora que estaba disfrutando del permiso de lactancia porque haba habido quejas de los clientes y
tena un informe desfavorable.
83
STSJ Andaluca, de 11 de julio de 2012, rec. nm. 992/2012, que declara procedente y no nulo el
despido de una trabajadora por concurrir causas objetivas, concretamente, por la reorganizacin del
servicio y la asuncin de las funciones desempeadas por la trabajadora por otros empleados, con
amortizacin de su plaza, a pesar de estar disfrutando del permiso de lactancia.
84
STSJ La Rioja, de 29 de junio de 2006, rec. nm. 226/2006.
85
STSJ Cantabria, de 14 de octubre de 2009, rec. nm. 685/0009.
86
STSJ Galicia, de 23 de octubre de 2009, rec. nm. 2454/2009, que considera procedente la resolucin
del contrato efectuada por la trabajadora con derecho a indemnizacin, por falta de ocupacin efectiva,
privndole de los medios necesarios para poder prestar sus servicios, debido a que estaba disfrutando del
permiso de lactancia posterior a la maternidad.
87
STSJ Andaluca, de 13 de julio de 2011, st. nm. 1825/2011, que enjuicia el caso de una trabajadora
que al reincorporarse de la baja por maternidad, solicita el permiso por lactancia y se le es denegado.
Juntamente con ello se le cambia el horario de trabajo de forma injustificada, de tal modo que se le
impide conciliar la vida laboral y familiar, as como que se le modifican las funciones a realizar de forma
peyorativa. En idnticos trminos, STSJ Andaluca, de 3 de noviembre de 2011, rec. nm. 1785/2011.
88
STC 17/2003, de 30 de enero.
89
STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012, rec. nm. 6527/2011.

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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas

Raquel Poquet Catal

8. CONCLUSIN
El riesgo de prdida del empleo como consecuencia de la maternidad y de las
situaciones vinculadas a la misma, como puede ser la lactancia, de las mujeres
trabajadoras constituye, an en la actualidad, uno de los problemas ms importantes con
los que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminacin por razn de sexo
en el mbito de las relaciones laborales90. As pues, se trata de evitar tanto que su
condicin de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legtimas expectativas en
el plano laboral profesional, como que ste incida de forma negativa en el pleno
desarrollo de las posibilidades propias de la referida condicin, especialmente la
maternidad. La mujer, en fin, viene siendo objeto de una doble discriminacin, tanto
por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas
domsticas y cuidado de los hijos, y ello supone un factor de competencia desigual
inadmisible con los hombres en el acceso y promocin dentro del mercado de trabajo.
Por ello es necesario erradicar esta lastimosa realidad mediante instrumentos de
intervencin pblica91. Pero de nada sirve innovar legislativamente si la propia
sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, conciencindose, an ms, de que a
los padres corresponde asumir tambin un compromiso y dedicacin en la realizacin de
las tareas domsticas y atencin a los hijos92.

90

STSJ Andaluca, de 12 de septiembre de 2012, rec. nm. 3418/2011.

STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012, rec. nm. 186/2012.
92
STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012, rec. nm. 6527/2011.
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