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ABSTRACT: The present study has as objetif present some considerations about
the problem concerning the (last) fundament of law, starting with the teories
contructed by Kelsen, Bobbio, Hart and Dworkin, as well as it intends to present
an alternative using an philosofic view, based in the Hermeneutical Critique of
Law, for this matter, that for a long time has been debated in the laws theory
field.
Keywords: Bobbio; Dworkin; Grounds of Law; Hart; Kelsen
Doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itlia). Mestre em Direito Pblico (Unisinos).
Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da IMED. Coordenador do KATHRSIS
Centro de Estudos em Direito e Literatura da IMED. E-mail: andre.karam@imed.edu.br.
1029
1.
A BUSCA DA TEORIA DO DIREITO POR UM FUNDAMENTO DE
VALIDADE PARA OS SISTEMAS JURDICOS COMPLEXOS
A teoria do direito contempornea, atravs das mais variadas perspectivas
tericas, procura, entre muitas outras coisas, compreender aquilo que se
entende por fundamento de validade do direito, sobretudo em tempos de
globalizao e crescente complexidade.
Com efeito, na medida em que as tradicionais teorias a mais clssica seria o
direito natural2 passaram a se mostrar insuficientes para legitimar os
complexos sistemas jurdicos contemporneos, foram surgindo novas matrizes
tericas, cuja principal pretenso tem sido encontrar um fundamento para o
direito que se mostre capaz de responder s radicais transformaes ocorridas
na sociedade durante o sculo XX.
Entretanto, diante da amplitude da referida problemtica, preciso reconhecer a
necessidade de delimitar a abordagem a ser desenvolvida, tendo em vista que o
presente texto tem como objetivo apenas a realizao de breves apontamentos
acerca das solues apresentadas por algumas das principais matrizes da teoria
do direito questo do fundamento de validade.
Assim,
apresentar-se-o,
sinteticamente,
as
linhas
gerais
das
teorias
desenvolvidas por alguns dos mais destacados juristas3 Kelsen, Bobbio, Hart e
Dworkin que procuraram fundamentar as normas e os sistemas jurdicos e, por
fim, desenvolver-se-o consideraes acerca das contribuies filosficas que,
trazidas pela hermenutica jurdica, vm oferecer as possibilidades para a
construo de um novo olhar sobre esta incansvel busca pelo fundamento
(ltimo) do direito.
A escolha de tais autores se deu em razo da importncia, para o presente estudo, da transio
de uma matriz analtica para uma matriz hermenutica, de base filosfica. No se desconhece,
aqui, a importncia da matriz pragmtica-sistmica, de cunho sociolgico. Sobre a teoria dos
sistemas, ver LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Iberoamericana, 2002;
TEUBNER. Gnter. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Gulbenkian, 1989; e, ainda,
ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema
autopoitico do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
1030
2.
Ver KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 215246; e, ainda, KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Safe, 1986, p. 323-332.
5
ser
deduzido
pelo
raciocnio
lgico
de
uma
norma
fundamental
pressuposta. Por isso, afirma Kelsen, todo e qualquer contedo pode ser Direito,
isto , qualquer conduta humana pode ser contedo de uma norma jurdica9.
A norma fundamental, para Kelsen, seria a instaurao do fato fundamental da
criao jurdica e, portanto, poderia ser designada como uma espcie de
constituio no sentido lgico-jurdico, para distinguir da Constituio em sentido
jurdico-positivo. Dito de outro modo, a norma fundamental seria o ponto de
partida de todo o processo de criao do direito positivo10.
Para conhecer a norma fundamental como pressuposio lgico-transcendental,
contudo, deve-se ter presente que ela se refere, imediatamente, a uma
Constituio determinada e, mediatamente, ordem coercitiva criada de acordo
com essa Constituio11.
Em sntese, a norma fundamental, segundo Kelsen, seria no s o fundamento
ltimo de validade de todas as normas pertencentes ao sistema normativo e,
portanto, do prprio direito , como tambm a unidade lgica de todo o
ordenamento jurdico.
8
9
10
11
Por outro lado, mas ainda dentro do positivismo jurdico, no se pode olvidar que
foi Bobbio quem aplicou a metodologia da filosofia analtica s teses do
normativismo kelseniano12.
Para Bobbio, na mesma linha, a norma fundamental no seria positivamente
verificvel, haja vista que no seria posta por um outro poder superior qualquer,
mas sim suposta ou pressuposta pelo jurista para poder compreender o
ordenamento. Tratar-se-ia, com efeito, de uma hiptese, de um postulado ou,
ainda, de um pressuposto do qual se partiria no estudo do direito13.
Em outras palavras, a norma fundamental seria o critrio que permite
estabelecer se uma norma pertence, ou no, a um ordenamento jurdico; seria o
fundamento (subentendido) de validade e legitimidade de todas as normas do
sistema jurdico14.
A respeito da funo da norma fundamental, Bobbio aduz que ela exerce no
sistema o mesmo papel que os postulados exercem em um sistema cientfico. A
norma fundamental seria, desse modo, como aquelas proposies primitivas das
quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, no so deduzveis. Ou melhor,
a norma fundamental nada mais seria do que uma conveno, isto , uma
proposio evidente que colocada no vrtice do sistema para que a ela se
possam reconduzir todas as demais normas15.
Todavia, Bobbio indaga seriam as normas constitucionais, de fato, a norma
fundamental? Ao contrrio de Kelsen, Bobbio responde que as normas
constitucionais no seriam as ltimas, alm das quais se no poderia ir, tendo
em vista que existe um poder normativo do qual elas derivam, isto , um poder
12
Cf. ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do
sistema autopoitico do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 18. Ver, ainda,
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995, p. 199-202; e BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. Braslia: UnB, 1996, p. 58-65.
13
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995, p. 201; e BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 59.
14
15
poder
constituinte
como
autorizado
por
uma
norma
16
17
18
19
3.
A CONTRIBUIO DE HART
20
21
Cf. ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do
sistema autopoitico do direito, p. 21.
22
Ver, para tanto, HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 2001;
RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Santaf de Bogot: Siglo del
Hombre, 2000; e, ainda, KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva
hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao.
Percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: J.M., 1997, p. 127-149.
1035
do
sistema
indissociavelmente
hartiano
ligadas
ao
cuja
problema
existncia
da
validade
configurao
das
esto
normas
e,
24
25
26
Cf. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In:
ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea, p. 141-142. A respeito das importantes diferenas entre os pontos de vista
interno e externo, ver HART, Herbert L. A. O conceito de direito, p. 98-100.
1036
jamais
questionada,
enquanto
validade
da
norma
fundamental
Cf. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In:
ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea, p. 144.
28
29
Cf. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In:
ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea, p. 141-142.
1037
4.
PENSAMENTO
CRTICO
DE
DWORKIN
PARADIGMA
HERMENUTICO
Dworkin, por sua vez, ser um dos maiores opositores ao positivismo jurdico, e
sua crtica dirige-se especialmente aos trabalhos Hart e crena deste de que o
30
sistema
de
direito
construdo
partir
do
reconhecimento,
na
Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de
Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria
jurdica contempornea. Curitiba: J.M., 1997. p. 151-195. p. 155.
34
CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin.
In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea, p. 156.
35
CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin.
In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea, p. 154.
36
Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de
Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria
jurdica contempornea, p. 157.
38
CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin.
In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea, p. 154.
39
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
1039
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
41
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
42
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-41.
1040
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 42-46.
44
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 46.
45
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 46.
1041
adotam como princpios quando precisam ir alm dos padres de costume. Nessa
situao estar-se-ia abandonando as esferas dos tribunais; poder-se-ia afirmar,
ento, que ocorreu um ato de poder discricionrio do juiz, aplicado ex post
facto46.
Outra importante contribuio de Dworkin refere-se a sua firme afirmao de
que, mesmo nos casos mais controversos, existe sim uma resposta correta a ser
dada, ou seja, para cada caso concreto corresponde uma resposta original47.
Neste sentido, o autor faz uma contundente crtica ao poder discricionrio
atribudo aos juzes pelos autores positivistas dentre eles, Hart e Kelsen pois,
na medida em que estes no conseguem explicar eventuais lacunas no sistema
normativo,
defendem,
de
uma
ou
outra
forma,
uma
possibilidade
de
46
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 47-49.
47
Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. O autor
trabalha extensivamente essa questo ao longo do captulo 5, no qual estabelece fortes crticas as
teses positivistas de que em determinados casos no existiriam repostas certas a serem dadas pelo
juristas e afirma: Esse tema central para um grande nmero de controvrsias sobre o que o
Direito. Foi debatido sob muitos ttulos, inclusive a questo de se os juzes sempre tm poder de
decidir em casos controversos e de se existe lacunas no direito. Quero agora defender a viso
impopular que, nas circunstncias acima descritas... pode muito bem ter uma resposta certa (p.
175).
48
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 27-28: O positivismo jurdico possui como
esqueleto algumas poucas proposies centrais e organizadoras: (a) O direito de uma comunidade
um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o
propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico. Essas
regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com auxilio de critrios especficos, de
testes que no tm a ver com seu contedo, mas com o seu pedigree ou maneira pela qual foram
adotadas ou formuladas [...] (b) O conjunto dessas regras jurdicas co-extensivo com o direito,
de modo que se o caso de alguma pessoa no estiver claramente coberto por uma regra dessas,
ento esse caso no pode ser decidido mediante a aplicao do direito. Ele deve ser decidido por
alguma autoridade pblica, como um juiz, exercendo seu discernimento pessoal, o que significa ir
alm do direito na busca por algum outro tipo de padro que o oriente na confeco de nova regra
jurdica ou na complementao j existente. Ainda, em outra passagem da mesma obra o autor
afirma: O conceito de poder discricionrio s esta perfeitamente vontade em apenas um tipo de
contexto: quando algum em geral encarregado de tomar decises de acordo com padres
estabelecidos por uma determinada autoridade [...] o poder discricionrio no existe a no ser
como um espao vazio, circundado por uma faixa de restries (p. 50-51).
49
Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de
Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria
jurdica contempornea, p. 153.
1042
5.
DO DIREITO
A Crtica Hermenutica do Direito, nos termos formulados por Lenio Streck,
levando em conta os efeitos do giro ontolgico-lingustico, busca superar a crise
de dupla face que assola o direito brasileiro: de um lado, o paradigma da filosofia
da conscincia; de outro o paradigma liberal-individualista-normativista51.
Com base nos aportes filosficos de Heidegger, a filosofia hermenutica
caracteriza-se
como
um
rompimento
paradigmtico
com
pensamento
50
CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin.
In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica
contempornea, p. 169. O positivismo, como se sabe, gira em torno da idia de regra jurdica.
Sua concepo normativista modelo de um sistema de regras assentado em um teste
fundamental obscurece as infinitas implicaes do direito que escapam a sua significao em
termos exclusivos de uma regra de curta dimenso.
51
A Crtica Hermenutica do Direito o resultado das pesquisas coordenadas pelo Prof. Dr. Lenio
Luiz Streck junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS e ao DASEIN Ncleo
de Estudos Hermenuticos. Alm da clssica obra Hermenutica jurdica e(m) crise (que se
encontra, atualmente, na sua 11 edio), merece destaque especial: STRECK, Lenio Luiz.
Verdade e consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. Ainda sobre o tema, ver TRINDADE, Andr
Karam; MORAIS, Fausto Santos de. Ensaio sobre a crtica hermenutica do direito: uma
reconstruo do pensamento jurdico de Lenio Streck. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, v. 10, p. 107-130, 2011.
52
Cf. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2. ed. Porto Alegre: Edipucrs, 2004,
p. 16.
1043
explicada
partir
do
teorema
ontolgico-fundamental
do
crculo
hermenutico58.
A hermenutica filosfica est baseada na diferena ontolgica59 existente entre
o ente e o ser. O pensamento metafsico desconhece esta diferena e, por isso,
acredita que todas as coisas possuem uma essncia e que o intrprete quem
retira a essncia das coisas para conhec-las. O mesmo ocorreria com os
53
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 156.
54
55
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 228-229. Trata-se do clssico
exemplo de Heidegger: quando olho para um lugar e vejo um fuzil porque antes disso eu j sei o
que uma arma. Sem isso a questo do fuzil no se apresentaria, ou seja, o fuzil no exsurgiria
como fuzil. Este como (als) hermenutico. Para a questo do como (als), ver tambm, STEIN,
Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica, p. 21.
56
57
58
59
em
que
hierarquicamente
esta
superior
teoria
apia-se
norma
em
um
fundamental de
fundamento
Kelsen
ltimo,
regra
de
60
61
Importante referir que a hermenutica filosfica em nada se confunde com as atuais teorias da
argumentao, que operam no nvel apofntico.
62
Sobre o conhecido trilema, ver ALBERT, Hans. Tratado da razo crtica. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1976; e, ainda, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos
porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do
Ontological Turn. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. So
Leopoldo: Unisinos, 2004. p. 223-271.
63
por
uma
antecipao
de
sentido
e,
portanto,
dentro
da
circularidade
hermenutica.
CONSIDERAES FINAIS
O objetivo do presente trabalho foi esboar em breves linhas o pensamento dos
principais tericos do mundo jurdico acerca do fundamento do direito. Nesse
sentido, diante da complexidade e amplitude do tema abordado, foram
selecionados alguns dos autores de maior destaque dentre as matrizes tericas
que marcaram o pensamento jurdico do sculo XX.
Uma vez estando o presente estudo marcado pela escolha de um determinado
posicionamento viso da hermenutica filosfica , pode-se afirmar que foi a
partir desta forma de compreenso que se buscou identificar as principais
questes das teorias e autores selecionados, bem como desenvolver as crticas
referentes s insuficincias destes pensamentos.
Nesse sentido, procurou-se apresentar as mais importantes consideraes acerca
das contribuies filosficas que, trazidas pela hermenutica jurdica, vm
oferecer as possibilidades para a construo de um novo olhar sobre esta
incansvel busca pelo fundamento (ltimo) do direito.
Dentre as obras destacadas, Dworkin foi quem mais se aproximou do
entendimento defendido pelo trabalho e por esta razo acredita-se que sua
teoria dos princpios, bem como sua preocupao em criticar o positivismo que
incessantemente busca pelo mtodo e pela regra de verificao da validade do
sistema foram de grande importncia para que o direito despertasse para a
compreenso da hermenutica e da fundamentalidade da linguagem, bem como
para a necessidade de rompimento com a metafsica.
Uma das mais incisivas consideraes de Dworkin reside em sua incansvel
afirmao de que a busca por um fundamento ltimo no direito (em especial a
regra de reconhecimento de Hart) uma tarefa irracional e infrutfera.
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Lenio
Luiz.
Hermenutica
(jurdica):
compreendemos
porque
1050