JURISPRUDENCIA

CAS. N 1529-2011-AREQUIPA

Lima, quince de marzo de dos mil doce.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; con los acompaados; vista la
causa nmero mil quinientos veintinueve - dos
mil once, en audiencia pblica llevada a cabo en
la fecha y producida la votacin correspondiente
conforme a ley; se emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin de fojas mil ciento
ochenta y dos de fecha treinta de diciembre de dos
mil diez interpuesto por Mara Vilca Quenaya de
Caldern contra la sentencia de vista de fojas mil
ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre
de dos mil diez que revocando la sentencia apelada de veintitrs de junio del dos mil diez obrante a
fojas mil ciento quince declara fundada la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho,
infundada la indemnizacin por dao moral a favor de la demandada; carece de objeto el pronunciamiento respecto a la patria potestad, tenencia,
custodia, rgimen de visitas y alimentos respecto

de las hijas habidas dentro del matrimonio al ser

las mismas mayores de edad; en consecuencia:
Disuelto el vnculo matrimonial, por fenecida la
sociedad de gananciales, por consiguiente los derechos y acciones que corresponden a cada uno de
los excnyuges sobre el inmueble ubicado en la
Avenida Pro Hogar nmero setecientos diecisis
del Distrito de Miraflores, Provincia y Regin de
Arequipa, que ser liquidado en ejecucin de sentencia; asimismo la prdida del derecho a heredar
entre si, y la prdida del derecho a llevar el apellido del esposo anexado a la de la demandada; con
lo dems que contiene; en los seguidos por Hctor Caldern Flores sobre divorcio por separacin
de hecho.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO:
Esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha diecisiete de agosto del dos mil once obrante a fojas veinticuatro del cuaderno de casacin,
ha declarado procedente el recurso por la causal
de infraccin normativa del artculo 345-A del
Cdigo Civil, sealando la recurrente que la disposicin denunciada no ha sido aplicada correctamente en la sentencia de vista, por cuanto se

esgrime fundamentos con los que se pretende validar el requisito esencial especificado en el citado artculo respecto a que para invocar el supuesto establecido en el inciso 12 del artculo 333 del
Cdigo Civil el demandante deber acreditar que
se encuentra al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias, esto es, al momento de la interposicin de la demanda de divorcio por causal y no a
posteriori.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que aun cuando mediante el auto calificatorio se ha declarado procedente el recurso
de casacin por la causal de infraccin normativa descrita precedentemente; ello no exime a este
Supremo Tribunal de analizar las infracciones relevantes de carcter procesal a fin de establecer si
efectivamente se vulner o no el debido proceso,
esto conforme a lo previsto en el prrafo tercero
del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil y en
atencin a los siguientes fundamentos.
Segundo.- La Corte Suprema tiene como fin, en
cuanto al recurso de casacin a partir de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos
para su procedencia, resolver cautelando el debido proceso reconocido como principio y derecho
de la funcin jurisdiccional por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, as
como la observancia del derecho de defensa y tutela procesal efectiva derechos que tienen rango
constitucional debiendo velar por su cumplimiento, pues es all, donde el ejercicio de la funcin jurisdiccional los vulnera o amenaza, se tiene la posibilidad de ejercer el recurso de casacin como
instrumento de su defensa y correccin aunque limitado solo a la vulneracin de los derechos procesales con rango constitucional, quedando descartado que dentro de dicha nocin se encuentren
las anomalas o irregularidades procesales que no
son contrarios a la Constitucin.
Tercero.- Que as, no puede afirmarse la imposibilidad de esta Sala Suprema de ventilar aquellas infracciones a los derechos constitucionales
procesales derivadas de una resolucin judicial
expedida en el proceso civil cuando ella se haya
dictado con indiferencia o inobservancia de las
garantas judiciales mnimas que deben guardarse en toda actuacin judicial dado que una interpretacin semejante terminara por un lado, por
vaciar de contenido el derecho a la proteccin

jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y por otro, por promover que los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido
proceso no tenga valor normativo, y los principios
que inspiran el proceso civil.
Cuarto.- Que, la infraccin normativa procesal
se configura, entre otros supuestos, cuando durante el desarrollo del proceso, no se han respetado
principios y garantas del proceso en las instancias de mrito; por cuanto, se han obviado o alterado actos de procedimiento, lo cual ha generado
que la tutela jurisdiccional no haya sido efectiva;
y haya influido para que incumpla con el deber de
motivar sus decisiones y lo haya realizado en forma incoherente, con clara trasgresin del derecho
vigente, y sobre todo de los principios procesales.
Quinto.- Que, antes de continuar con el anlisis
del proceso y lograr verificar la existencia o no
de infracciones jurdicas procesales; corresponde realizar algunas referencias fcticas, sobre este
caso concreto; ya que sin hechos no puede haber
derecho; realizando un resumen de la controversia
suscitada, materia del presente proceso.
Sexto.- Que al respecto, en necesario precisar
previamente que Hctor Caldern Flores ha interpuesto la presente demanda solicitando que se declare la disolucin del vnculo matrimonial contrado con la demandada Mara Vilca Quenaya por
la causal de separacin de hecho; sealando que:
a) Con fecha siete de setiembre de mil novecientos sesenta y tres, contrajo matrimonio civil con
la demandada, por ante la Municipalidad Distrital de llabaya, Agencia Municipal de Toquepala, Provincia de Jorge Basadre Grohmann, Tacna;
siendo que durante su matrimonio nunca existi
armona y comprensin, existiendo profundas discrepancias y desavenencias, principalmente por la
incompatibilidad de caracteres, que ocasionaban
permanentes discusiones y peleas, generadas por
la demandada. b) La demandada en varias oportunidades hizo abandono del hogar, hasta que con
fecha dos de enero de mil novecientos setenta y
uno, hizo abandono del hogar conyugal por ltima vez, llevndose consigo a sus menores hijas
A.B. y J.F.C.V. (quienes en la actualidad son mayores de edad) as como todas sus pertenencias. c)
Indica que a la fecha son aproximadamente treinta y tres aos de separacin en forma ininterrumpida y que viene asistiendo econmicamente a la

demandada desde hace treinta y ocho aos, en mrito a diversos procesos de alimentos, siendo el ltimo respecto al aumento de pensin (Expediente
nmero ochocientos quince mil novecientos noventa y seis), lo que se corrobora con el informe
emitido por su empleadora Southem Per, en la
que seala que desde el ao de mil novecientos
noventa y seis viene siendo objeto de descuentos
por alimentos a favor de la demandada; quien no
tiene mayores necesidades econmicas, tiene vivienda propia, es propietaria y conductora de un
puesto de productos hidrobiolgicos, desde el ao
de mil novecientos sesenta, ubicado en el terminal pesquero del Palomar de Arequipa, obteniendo ingresos superiores a mil doscientos cincuenta nuevos soles.
Stimo.- La Juez del Juzgado Transitorio de Familia de Arequipa, mediante sentencia de fecha
veintitrs de junio de dos mil diez obrante a fojas mil ciento diecinueve, ha declarado sin pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones
y con pronunciamiento excepcional sobre la procedibilidad de la admisin de divorcio por separacin de hecho, e improcedente la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho por un
periodo ininterrumpido de dos aos, e improcedente respecto de las pretensiones accesorias, dejando a salvo su derecho en caso est al da en
sus obligaciones alimenticias para poder interponer la demanda de por causal de separacin de hecho; sosteniendo: i) Que, la causal invocada es de
separacin de hecho, siendo un requisito indispensable para su configuracin que el demandante acredite que se encuentra al da en el pago de
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
ii) Con los datos del expediente de alimentos se
observa que incluso con fecha posterior a la presentacin de la demanda existe pendiente de aprobarse liquidacin de pago de pensiones, lo que
implica que se encontraba adeudando pensiones
hasta el dos mil siete, en tal sentido, se evala que
al momento en que se demand el pedido de divorcio por separacin de hecho el demandante no
se encontraba al da en el pago de sus alimentos,
y no es sino hasta muchos aos despus que ha
cumplido ello ante la ejecucin de la demandada
que hace uso de medida cautelar, con lo cual demuestra y se puede establecer que el demandante
al momento de interponer la demanda no tena legitimidad para interponer el proceso.

Octavo.- Que apelada que fue dicha sentencia, la

Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, mediante sentencia de vista de fecha
dos de noviembre de dos mil diez, obrante a fojas
mil ciento sesenta y nueve, ha revocado la apelada, y declarado fundada la demanda de divorcio
por causal de separacin de hecho por un periodo
ininterrumpido de dos aos, infundada la indemnizacin por dao moral a favor de la demandada,
entre otros; sealando bsicamente: a) Si bien el
actor no precisa la fecha exacta de la separacin
de hecho materia de este proceso, limitndose a
indicar que se encuentran separados aproximadamente treinta y tres aos, lo cierto es que, con
el Expediente nmero mil novecientos noventa y
seis - cero cero ochocientos quince - cero - cero
cuatrocientos uno-JP-FA-cero dos, sobre aumento
de alimentos, y en especial, de la copia certificada
de las ocurrencias policiales obrante a fojas cinco
del referido expediente, se acredita que los cnyuges se encuentran separados desde el ao de mil
novecientos setenta y tres, lo que determina que
la pretensin cumple el requisito de temporalidad.
b) Que si bien para solicitar el divorcio por separacin de hecho, el actor debe acreditar estar al da
en el pago de los alimentos; en el caso sub jdice, la Juez de Primera Instancia ha declarado improcedente la demanda, por el argumento que al
momento de la interposicin de la demanda existan pendientes de aprobacin de liquidaciones de
pagos de pensiones; sin embargo del referido expediente se aprecia que existe un acto inconcluso
que resultaba determinante para poder absolver el
grado, y este es el pedido de fecha ocho de enero de dos mil diez, en el cual el ahora demandante
solicita se d por cancelada la deuda por alimentos, pedido que hasta la fecha no ha sido resuelto. c) Que, lo resuelto en el expediente de aumento de alimentos respecto a la retencin del quince
por ciento del total de los haberes del demandado,
no pudo ser cumplida por cuanto la referida empresa minera, da cuenta de que no puede descontar ese porcentaje de los haberes del demandante
por cuanto existe un descuento del cincuenta por
ciento a favor de la seora Luisa Flores Bellido.
En ese sentido, ese cinco por ciento no retenido
por la empresa, y que en su oportunidad no fuera
objeto de pronunciamiento de parte de los sujetos
procesales intervinientes (negligencia), ocasion
las liquidaciones que han determinado la deuda
submateria. d) Siendo as, el actor al momento de

la interposicin de la demanda ha tenido una deuda alimenticia, pero esta ha sido en el transcurso
del proceso cancelada, hecho que resulta relevante, adems que la demandada tiene a favor afectada la pensin de jubilacin del actor, adems de
una medida cautelar (parcial), que en caso de existir un remanente, deber ser ejecutada. Que otro
hecho relevante, es que la parte ahora demandada, no ha ejercido adecuada y oportunamente su
derecho en el proceso de alimentos, pues existiendo una medida cautelar a su favor (retencin del
treinta por ciento de la Compensacin por Tiempo
de Servicios del demandante), no lo ha ejecutado
conforme corresponda a su derecho; por lo que,
no es posible argumentarse que existe un incumplimiento alimenticio, cuando ha sido la misma
demandada, quien no ha mostrado necesidad de
dicha asistencia alimenticia, tanto ms que existiendo ya una sentencia, no estaba en la rbita de
la voluntad del obligado alimentista cumplir o dejar de cumplir dicho mandato judicial, sino en el
inters de la accionante requerir (o ejecutar la medida cautelar dictada) el debido cumplimiento, si
existiera necesidad. Por lo expuesto, se tiene por
cumplido este requisito de procedibilidad. e) En
cuanto a lo establecido en el artculo 345-A del
Cdigo Civil, no existe prueba suficiente que pueda acreditar que la demandada haya sufrido dao
moral con motivo de la separacin submateria.

se les haya solicitado, sobre la existencia o no de

un cnyuge que resulte ms perjudicado, al que de
existir se fijar una indemnizacin (...) debe precisarse que en caso de que no se puede determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin
en el juzgador de fijar indemnizacin alguna (Casacin nmero dos mil seiscientos ochenta - dos
mil cuatro-Lima); postura que ha sido consolidada con el precedente vinculante establecido en la
Casacin nmero cuatro mil seiscientos sesenta y
cuatro - dos mil diez - Puno, Pleno Casatorio Civil de fecha dieciocho de marzo de dos mil once,
emitida en virtud del artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, en la que se ha establecido: que En
los procesos sobre divorcio y de separacin de
cuerpos por la causal de separacin de hecho, el
juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulta ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus
hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia,
a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a
la persona, u ordenar la adjudicacin preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se
halla comprendido en el dao a la persona (Punto Segundo del Fallo del Pleno Casatorio).

Noveno.- Que atendiendo a lo expuesto es de

mencionar, que el artculo 345-A segundo prrafo de Cdigo Civil, seala que (...) el juez velar
por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as
como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder (...).
Al respecto si bien es cierto que la demandante tiene el deber de probar la alegacin de que se est
en condicin de cnyuge perjudicado, tambin lo
es, que el juez puede disponer de oficio la actuacin de prueba pertinente conforme a los artculos 194, y II y III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y atendiendo a que en, este tipo
de procesos el juez tiene el deber de velar por la
estabilidad econmica del cnyuge perjudicado.
En efecto, esta Corte Suprema a travs de su jurisprudencia ha sealado que los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no

Dcimo.- Que en ese mismo caso, esta Corte Suprema ha establecido tambin, como regla vinculante, que para una decisin de Oficio o a
instancia de parte sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms
perjudicado a consecuencia de la separacin de
hecho o del divorcio en s. El juez apreciar, en
el caso concreto, si se ha establecido algunas de
las siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y
custodia de hecho de sus hijos menores de edad
y la dedicacin al hogar; c) si dicho cnyuge tuvo
que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge
obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con
relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes (punto cuarto del fallo del Pleno
Casatorio).

Undcimo.- En el caso particular, la Sala de mrito ha desestimado el otorgamiento de indemnizacin, sealando que no existe prueba suficiente que permita acreditar que la demandada haya
sufrido un dao moral con motivo de la separacin submateria; al respecto si bien es cierto, no
es procedente que el juez bajo el nico argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado fije por
su solo arbitrio una indemnizacin o disponga la
adjudicacin de bienes, conforme lo establece el
artculo 345-A del Cdigo Civil, tambin es cierto que el juez, debe agotar toda la actividad probatoria tendiente a esclarecer tal hecho, conforme la facultad otorgada a este en el artculo 194
del Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo III del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo
normativo.
Duodcimo.- Ahora bien, cabe precisar que la determinacin de quin es el cnyuge perjudicado
es una actividad netamente probatoria, orientada a establecer el menoscabo econmico y dao
personal o moral sufrido tomo consecuencia de
la separacin, ya sea con los medios probatorios
ofrecidos por las partes o los incorporados al proceso en atencin a las facultades del juez y en virtud de las normas antes sealadas. La omisin de
tal actividad, en casos como el que nos ocupa (divorcio por causal de separacin de hecho), en el
cual el juez tiene especiales potestades tuitivas y
el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge perjudicado, implica una vulneracin al
debido proceso que acarrea la nulidad de la sentencia recurrida. En efecto, en autos, la instancia
de mrito no solo ha desconocido tales facultades,
sino que adems, sin mayor justificacin ha sealado que no existen medios probatorios que acrediten el dao, sin mayor observancia del artculo
197 del Cdigo Procesal Civil y artculo 12 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, incurriendo la sentencia de mrito en
este extremo, en una motivacin insuficiente que
acarrea un vicio de nulidad, vulnerando el debido

proceso y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tiene todo justiciable, razn por la cual
debe ampararse la causal de infraccin normativa
de carcter procesal de manera excepcional.
Dcimo tercero.- En consecuencia, la Sala de
mrito en aras de principio de seguridad jurdica,
en atencin a los fines del recurso de casacin, y
conforme el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, al resolver la presente causa debe observar el
Precedente Vinculante establecido en la sentencia
casatoria nmero cuatro mil seiscientos sesenta y
cuatro - dos mil diez - Puno del dieciocho de marzo de dos mil once, en especial nfasis en sus considerandos cuarenta y siete al noventa y uno as
como lo sealado en la parte resolutiva del fallo
en su segundo extremo.
4.- DECISIN:
a) De conformidad con el artculo 12 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 396 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon FUNDADO el recurso de casacin
de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta
de diciembre de dos mil diez interpuesto por Mara Vilca Quenaya de Caldern; en consecuencia
NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre de dos
mil diez. b) ORDENARON que la Sala de mrito
expida nueva resolucin conforme a ley y en observancia del Precedente Vinculante nmero cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez
- Puno sealado precedentemente. c) MANDARON publicar la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los
seguidos por Hctor Caldern Flores con Mara
Vilca Quenaya de Caldern sobre divorcio por separacin de hecho; y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Seor Juez Supremo Tvara Crdova.
SS. TVARA CRDOVA, RODRGUEZ MENDOZA, IDROGO DELGADO, CASTAEDA
SERRANO, CALDERN CASTILLO