Derecho Procesal Civil

DERECHO PROCESAL CIVIL
I. EL PROCESO DE DECLARACIN. PARTE GENERAL

1a EDICIN 2004
DERECHO PROCESAL CIVIL

EDICIN 2004
C
**
Vicente Gimeno Sendra

CATEDRTICO DE DERECHO PROCESAL DE LA UNED MAGISTRADO EMRITO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
De las lecciones 12, 19 a 24 y 26 es coautor el Dr. Pablo Morenilla AHard

PROFESOR TITULAR DE DERECHO PROCESAL DE LA UNED LETRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Editorial COLEX
2004
Copyright 2004
A Celia, Esther, David jnior, Jordi y VIL ente

1a Edicin octubre 2004
1a Reimpresin septiembre 2005
) Vicente Gimeno Sendra
Constitucin y Leyes S A
Ctra Pozuelo 52 Edf MAPFRE in
28220 Majadahonda Madrid colexeditor@mterbook net http //www colex es
ISBN 84 7879 910 9 Dep Legal M 41 278 2004
Preimpresion Lufercomp S L San Fernando de Henares (Madrid) Imprime Grficas Rogar Tel 91 811 4040
NDICE
PRIMERA PARTE
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO
LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO 41
I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO 41
1. Clasificacin 41
2. Principios inherentes a la estructura del proceso (remisin a otro lugar)
41
3. Principios referentes a la formacin del material fctico: aportacin

e investigacin
42
A) Fundamento 42
B) Concepto
43
a) A las partes les corresponde la introduccin de los hechos en

el proceso 43
b) La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre
los hechos afirmados por las partes
43
c) La proposicin y practica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes

44
C) Nuestro ordenamiento procesal
44
4. Principios relativos a la valoracin de la prueba: Prueba libre y prueba tasada 46

A) Fundamento 46
B) Concepto
48
C) El ordenamiento procesal 49
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO 50
1. Introduccin
50
2. Relativos a la forma de los actos procesales: oralidad y escritura . 50

A) Concepto y evolucin histrica
50
B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad 52
C) El ordenamiento procesal: la vigente LEC del 2000
53
3. Referentes a la relacin entre el tribunal y el material fctico: inmediacinmediacin 54

A) Concepto
54
B) El ordenamiento procesal 55
C) Efectos indirectos de la inmediacin
56
4. Otros principios procedimentales: concentracin, preclusin y publicidad (la

aceleracin del procedimiento) 56
DERECHO PROCESAL CIVIL EL PROCESO CIVIL DE DECLARACIN PARTE GENERAL
A) Concentracin y preclusin
B) Publicidad
SEGUNDA PARTE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

SECCIN PRIMERA
DEL RGANO JURISDICCIONAL
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO
JURISDICCIONAL
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES ....
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIN
1. Concepto
A) Jurisdiccin espaola y tribunales extranjeros
a) Los convenios internacionales
a) El Convenio de Bruselas y el Reglamento (CE) 44/2001 b) El Convenio de Lugano
b) Nuestro Derecho interno
B) Jurisdiccin civil y otras jurisdicciones o tribunales especiales u otros ordenes
jurisdiccionales
j ,r
2.
Tratamiento procesal
A) Examen de oficio
B) A instancia de parte
IH.
LA COMPETENCIA OBJETIVA
Concepto y naturaleza
Criterios determinantes
A) Por razn de la cuanta
B) Por razn de la materia: los Juzgados especializados . . .
a) Con carcter permanente: los Juzgados de lo Mercantil
b) Con carcter coyuntura!
Tratamiento procesal
A) De oficio
IV.
LA COMPETENCIA FUNCIONAL .. .
1. Concepto
2. Criterios
A) La fase declarativa
B) La fase de impugnacin
a) El recurso de apelacin ....
b) Los recursos extraordinarios
C) La fase de ejecucin
57
58
65
65
67
67
67
68
68
69
70
73
73
73
73
74
74
75
75
75
76
76
77
77
78
78
78
78
78
79
79
79
80
3. Tratamiento procesal .. .
A) De oficio
NDICE
80
80
80
V.
LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS
1. Concepto y fundamento
2. Requisitos
3. Medios de impugnacin
LECCIN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO

JURISDICCIONAL (u)
I.
2.
LA COMPETENCIA TERRITORIAL
Los fueros legales
A) Fuero legal comn
a) Las per&onas fsicas
b) Las per&onas jurdicas
B) Fueros legales especiales
a) Fueros imperativos
b) Fueros especiales dispositivos
Los fueros convencionales: la sumisin
A) La sumisin expresa
B) La sumisin tcita
4. Tratamiento procesal
A) Fueros imperativos
B) Fueros convencionales
Los conflictos de incompetencia y la declinatoria .
3.
5.
A) Los conflictos negativos de competencia B)
II.
La declinatoria
a) Concepto
b) Procedimiento
C) Medios de impugnacin
LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIN
SECCIN SEGUNDA
PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I)
81
81
82
83
85
85
85
86
87
87
87
89
90
90
90
91
92
92
93
93
93
93
94
94
95
99
10
I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES
1. Concepto y clases
2. Determinacin
99
100
100
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIN PROCESAL

1. La capacidad para ser parte. Concepto
101
11
101
2. Determinacin
102
A) El Ministerio Fiscal
102
;> B) Las personas fsicas y jurdicas

a) Las personas fsicas
103
b) Las personas jurdicas
104
C) Las masas patrimoniales
103
104
a) Las uniones sin personalidad jurdica
105
b) Las masas patrimoniales 105

cj Los patrimonios separados 106
D) Las entidades sin personalidad jurdica
107
E) Los grupos de consumidores y usuarios 108

F) Las entidades habilitadas por la legislacin comunitaria para el ejercicio de las
acciones de cesacin 109
3. La capacidad procesal. Concepto
111
4. Determinacin 111
A) Las personas fsicas 111
a) Personas fsicas con plena capacidad procesal 112
b) Personas fsicas con capacidad procesal limitada 112
c) Incapaces
112
d) La suplencia e integracin de la capacidad procesal 113

a) La representacin 113
b) La asistencia , 114
c) La autorizacin 114
d) La habilitacin y el nombramiento de defensor judicial . 114
B) Las personas jurdicas
A a) Privadas
b) Publicas
116
116
115
C) Las masas patrimoniales 117

D) Entes sin personalidad jurdica 118
5. Tratamiento procesal 119
A) De la capacidad para ser parte 119
B) De la capacidad procesal
120
LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (u)

123
LA CAPACIDAD DE POSTULACIN
2. La intervencin obligatoria del Abogado y Procurador
3. Excepciones
A) Comunes
a) Los juicios verbales de cuanta inferior a los 900 euros .
b) Los juicios monitorios
c) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio
d) Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita ...
e) El ejercicio del derecho de rectificacin
123
123
124
126
127
127
127
128
128
128
12
NDICE
B) Especficas del Procurador 129

a) Los juicios universales 129
b) Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita 129
c) Los actos de conciliacin y la jurisdiccin voluntaria
129
d) Los procedimientos de jura de cuentas 129

4.
Tratamiento procesal 129
A) La representacin procesal 130

B) La defensa tcnica
II.
131
LA CAPACIDAD DE CONDUCCIN PROCESAL 132
132
2. Supuestos y tratamiento procesal
134
A) Procesales genricos: el art. 266.2-5

B) Procesales especficos
134
135
C) Procesales especiales 137
LECCIN 6. LA LEGITIMACIN 141

I.
LA LEGITIMACIN
141
1. Concepto, fundamento y naturaleza 141

2. Clases 143
A) Legitimacin activa y pasiva 143
B) La legitimacin ordinaria 144
C) La legitimacin extraordinaria 145
a) La legitimacin por sustitucin procesal
147
b) La legitimacin representativa 148

A) El examen de oficio de la legitimacin
149
a) La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad

sobre el derecho subjetivo 150
b) La violacin de los derechos a la tutela y defensa por falta de emplazamiento de
las partes legtimas al proceso 151
B) La denuncia de la falta de legitimacin 152
LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL 155

I.
LA PLURALIDAD DE PARTES
155
I
155
2. El Litisconcorcio y sus clases 156

A) Activo y pasivo
156
B) Voluntario, necesario y cuasinecesario 156

a) Voluntario 156
b) Necesario
157
c) Cuasinecesario 157
II.
EL LITISCONSORCIO NECESARIO 158
1.
Concepto y fundamento
13
158
in.
^ ^ ^WIN i AK I h GENERAL
2.
Rgimen procesal
A) El status de parte
161
161
B) Examen de oficio 161

C) La comparecencia previa 162
a) Conformidad del actor 162
b) Oposicin del actor 163
c) La integracin de oficio del litisconsorcio 163
LA INTERVENCIN PROCESAL
1.
164
164
Clases: voluntaria y provocada

La intervencin voluntaria y sus clases
A\
165
IV.
_.,
166
A) Intervencin litisconsorcial
B) Intervencin adhesiva
Rgimen procesal
A) La intervencin litisconsorcial .
B) La intervencin adhesiva
La intervencin provocada
A) A instancia del demandante .. .
B) A instancia del demandado .... LA SUCESIN PROCESAL
4.
5.
166
167
168
168
169
169
170
170
171
Concepto y clases
171
2. Sucesin procesal por muerte .*... 172

A) Las personas fsicas 172
172
3. Sucesin procesal por transmisin del objeto litigioso
173
SECCIN TERCERA
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO PROCESAL
LECCIN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
I.
LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y
DETERMINACIN
II.
LOS PRESUPUESTOS GENERALES

1.
La caducidad de la accin
A) Concepto, naturaleza y fundamento

B) Supuestos
C) Tratamiento procesal
La litispendencia
A) B)
Concepto, naturaleza y fundamento . . .
Presupuestos
a) Identidades subjetivas
a) Jurisdiccin y competencia: la cional

uUerna-
14
177
177
178
178
178
179
180
180
180
180
181
181
NDICE
b) Identidad o comunidad de orden jurisdiccional 182

c) Identidad entre las partes 182
b) Identidad objetiva 183
a) Propia 183
b) Impropia o prejudicial
184
C) Requisitos 185
a) Necesidad de interposicin de demandas y no meros actos preparatorios 185
b) Necesidad de que no exista una resolucin inadmisoria o firme de la primera
pretensin 186
c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar
con una sentencia con plenos efectos de la cosa juzgada ... 186
3. La cosa juzgada: remisin a otro lugar 187
4. Tratamiento proicesal de la litispendencia y de la cosa juzgada .... 187
A) Requisitos y distincin con figuras afines
B) Procedimiento
189
188
5. La sumisin al arbitraje y el pendiente compromiso 189

A) Concepto, naturaleza y fundamento 189
B) Tratamiento1 procesal
190
6. Los actos de disposicin del Derecho subjetivo material
191
A) Concepto y jfundamento 191

B) Tratamiento procesal
192
7. El procedimiento adecuado 192

A) Concepto y jregulacin 192
B) Los procesos5 declarativos ordinarios 192
C) mbito de aleacin del juicio ordinario
;
a) Concepto) y naturaleza
b) Criterios
193
193
193
a) Cualitativo
b) Cuantitativo
193
194
D) mbito de aplicacin del juicio verbal 195

a) Cualitativa
b) Cuantitativo
195
196
E) Tratamiento pprocesal
in.
,
196
LOS PRESUPUESTO^ ESPECIALES 197

1.
La autocomposiciiin
197
A) La reclamado011 administrativa previa 198

B) La reclamacicn previa y el agotamiento de los recursos en las
M
demandas de r responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados 198 s
C) El acto de conciliacin en las demandas relativas a invenciones
laborales 199
2.
Cauciones 199
200
3.
Requerimientos ..
15

NDICE
TERCERA PARTE
EL OBJETO PROCESAL
LECCIN9. EL OBJETO PROCESAL
I.
in.
IV.
CONCEPTO Y FUNDAMENTO
1. Concepto
2. Fundamento
II.
LA PRETENSIN Y SUS REQUISITOS
1. Formales: los presupuestos procesales

2. De fondo
A) Subjetivos
B) Objetivos
a) La peticin
a) El objeto inmediato
b) El objeto mediato
b) La fundamentacin
CLASES
1. Pretensiones de cognicin
A) Pretensiones de mera declaracin
B) Pretensiones de condena
C) Pretensiones constitutivas
2. Pretensiones de ejecucin
3. Pretensiones cautelares
205
LA INTEGRACIN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1.
2.
Concepto, requisitos, naturaleza y fundamento
A) Concepto
B) Requisitos
C) Naturaleza y fundamento
Clases
A) Heterogneas y homogneas
B) Devolutivas e incidentales
a) Devolutivas
b) Incidentales
LECCIN 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS

I. LA AMPLIACIN DEL OBJETO PROCESAL
II. LA ACUMULACIN DE ACCIONES
2. Requisitos
A) Subjetivos
a) De las partes
205
205
206
207
207
208
208
209
209
209
210
210
212
213
213
215
216
218
218
219
219
219
219
220
221
221
222
222
223
225
225
226
226
226
226
226
3.
4.
b) Del rgano jurisdiccional

B) Objetivos
a) Procedimiento adecuado
b) Compatibilidad de pretensiones
Clases
A) Simple
B) Alternativa
C) Eventual
Rgimen procesal
in.
LA ACUMULACIN DE AUTOS
2. Presupuestos
A) Positivos
B) Negativos
A) Acumulacin ante el mismo tribunal
B) Acumulacin ante distintos tribunales
C) La acumulacin de procesos de ejecucin
a) Acumulacin de un proceso declarativo a uno de ejecucin singular
b) Acumulacin de varios procesos de ejecucin singular ....
c) Acumulacin de un proceso declarativo a una ejecucin universal
227
228
228
228
229
229
230
230
231
232
232
233
233
234
235
236
236
237
238
238
238
LECCIN 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL 243

I. LA FINALIZACIN ANORMAL DEL PROCESO
2. Clases
243
244
II. LA TRANSACCIN 245

1. Concepto y notas esenciales 245
2. Requisitos 245
4. Efectos
246
in. LA RENUNCIA
247

2. Naturaleza 248
1
3.
Requisitos 249
IV. EL DESISTIMIENTO 249

2. La bilateralidad del desistimiento 250
3. Requisitos 251
4. Procedimiento 252
5. Efectos
16
17
253
243
V.
ALLANAMIENTO 253
2. Clases
254
3. Requisitos 255
4. Efectos
255
VI.
LA SATISFACCIN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIN
1. Concepto y requisitos
2. Procedimiento
VIL LA SUSPENSIN DEL PROCESO
256
256
257
259
1. Interrupcin y suspensin 259
2. Clases
259
3. La suspensin como acto instrumental de los actos de finalizacin del proceso

260
VIII. LA ENERVACIN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO
1.
261
261
CUARTA PARTE
LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE LA
PRUEBA
LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
I.
EL SISTEMA PROCESAL
f A) Los procesos ordinarios
B) Los procesos especiales

C) Los procesos sumarios
II.
LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
1.
2.
3.
4.
5.
Introduccin
Concepto y regulacin legal
Caracteres
Clases
Procedimiento
A) Competencia
B) Solicitud
a) b) e) d)
Forma escrita
Intervencin de Procurador y de Abogado
Necesidad de motivacin
Necesidad de prestar caucin
265
265
265
266
266
267
267
267
268
271
275
275
276
276
276
276
277
C) Admisin 278
D) Oposicin 279
E) Prctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas 279
18
NDICE
in
LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS
CAUTELARES PREVIAS Y URGENTES ... 280
1. La prueba anticipada, el aseguramiento de la prueba
A) Concepto y regulacin legal 281
B) Caracteres 281
C) Procedimiento
282
a) Solicitud 282
b) Admisin y prctica 283
2. Las medidas cautelares previas 285
IV.
LA CONCILIACIN PREVIA 285
QUINTA PARTE LOS ACTOS DE ALEGACIN

LECCIN 13. LA DEMANDA
I.
II.
LOS ACTOS DE ALEGACIN
1. Delimitacin
2. Objeto
EL ESCRITO DE DEMANDA
1. Concepto y notas esenciales
A) Contenido
280
a) Ejercicio del derecho de accin

b) Acto de interposicin de la pretensin
B) Requisitos subjetivos
a) El rgano jurisdiccional: examen de oficio
b) Las partes: examen de oficio y a instancia de parte
a) La capacidad
b) La legitimacin
c) La postulacin procesal
C) Requisitos objetivos
a) La peticin
b) La fundamentacin fctica
a) Los fundamentos de hecho
c) La fundamentacin jurdica
a) Fundamentos procesales
b) Fundamentos materiales
Admisin e inadmisin de la demanda
2.
291
291
291
291
292
292
292
292
292
293
294
294
295
296
296
297
297
299
299
302
303
304
306
LECCIN 14. LALITISPENDENCIA
LA LITISPENDENCIA
1. Concepto, naturaleza y fundamento
2. Presupuestos y requisitos
309
309
309
19
309
3. Cmputo
4. Efectos
A) Materiales
a) La interrupcin de la prescripcin
a) Adquisitiva
b) Extintiva
b) Constitucin en mora del deudor y devengo de intereses legales
c) El surgimiento de los bienes litigiosos
B) Procesales
a) Positivos
a) En el rgano judicial
b) En el objeto procesal
b) Negativos
LECCIN 15. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA

I.
LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO
II.
in.
LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO

1. Allanamiento (remisin a otro lugar)
2. La contestacin a la demanda
A) Concepto y fundamento ..
B) Requisitos
a) Subjetivos
b) Objetivos
a) La fundamentacin
b) El petitum
LA RECONVENCIN
Requisitos
A) Objetivos
a) La conexin de pretensiones
b) La competencia objetiva . ..
c) El procedimiento adecuado . ,
B) Subjetivos
a) Litisconcorcio activo
b) Litisconcorcio pasivo
Formales
C)
309
310
310
310
310
311
312
312
313
313
313
314
318
319
319
320
320
321
321
321
321
322
322
330
330
330
331
331
331
332
333
334
334
335
335
3.
La estimacin de la reconvencin
336
LECCIN 16. LA AUDENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIN

INTRAPROCESAL
I.
1.
LA AUDIENCIA PRELIMINAR O COMPARECENCIA PREVIA .

Fundamento y funciones
M <t
2.
Concepto
20
339
339
339
340
NDICE
3. Presupuestos 340
4. Requisitos 341
A) Subjetivos 341
a) El Juez: La obligacin de inmediacin judicial y el incremento del principio de
investigacin
341
b) La comparecencia de las partes materiales y formales 342
a) La genrica obligacin de comparecencia 342
b) La comparecencia del Procurador y de la parte material 342

c) La comparecencia del Abogado
344
B) Formales 345
II.
LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL 346
1. La primera conciliacin intraprocesal 346

A) La autocomposicin voluntaria. Los actos de disposicin 347
B) La autocomposicin provocada
348
C) Efectos 348
2. La segunda conciliacin intraprocesal 349
LECCIN 17. LA COMPARECENCIA PREVIA (u). LOS PRESUPUESTOS Y

EXCEPCIONES PROCESALES 351
I. LA DEPURACIN DE LOS OBSTCULOS PROCESALES 351
1. Fundamento
351
2. Determinacin de los presupuestos procesales 351

A) Negativo 352
B) Positivo
a) Listado
352
353
b) Clusula general abierta: la legitimacin
353
3. Examen de oficio y a instancia de parte 354

A) Prelacin de examen 356
B) Resolucin 358
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECFICOS 358
1.
La falta de capacidad y de representacin 359
A) Capacidad 359
B) La representacin 359
C) La subsanacin de los presupuestos de las partes 359

2.
La acumulacin de acciones 360
A) Excepcin y presupuesto procesal 360

B) Resolucin oral 361
3. El litisconsorcio
362
A) mbito de aplicacin
362
B) La integracin del litisconsorcio a instancia del demandado ... 363

a) Conformidad del actor 363
b) Oposicin del actor 364
C) La integracin de oficio de litisconsorcio 364
21
4.
5.
La litispendencia y la cosa juzgada

B) Procedimiento
6.
El procedimiento inadecuado
A) Relevancia
B) Naturaleza
Procedimiento
Resolucin
La demanda defectuosa
A) Naturaleza y fundamento
B) Objeto
C) Procedimiento
C) D)
in.
LAS EXCEPCIONES ANLOGAS
LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA (in). FIJACIN DEL OBJETO

PROCESAL Y ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS
I.
II.
LA FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL
1.
Los actos de aclaracin
A) A instancia de parte
B) De oficio
Los actos de alegacin complementaria Los actos de nueva regulacin
LA IMPUGNACIN DE DOCUMENTOS
1. Concepto
2. Clases
A) Documentos pblicos
B) Documentos privados
2.
3.
in.
IV.
LA COMPLEMENTACION DE LA PRUEBA PERICIAL

1. mbito de aplicacin
2. La prueba pericial de las alegaciones complementarias
LA FIJACIN DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACIN Y SENTENCIA INMEDIATA
1. La fijacin de los hechos controvertidos
2. La segunda conciliacin intraprocesal
3. La sentencia inmediata
SEXTA PARTE
LOS ACTOS DE PRUEBA
LECCIN 19. LA PRUEBA a): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIN
LEGALYOBJETO
I.
22
365
366
367
367
367
368
368
369
370
370
371
372
CONCEPTO
373
375
375
375
376
376
377
378
380
380
381
381
382
383
383
383
384
384
385
387
391
391
II. CARACTERES
1. La prueba como actividad procesal
2. La prueba como actividad realizada normalmente por las partes
in. REGULACIN LEGAL
IV.
OBJETO
Concepto
Las afirmaciones fcticas
A) La disconformidad
B) La pertinencia
C) La utilidad
D) La licitud de su obtencin
E) Los hechos notorios
a) Concepto
b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las mximas de experiencia
c) Clases
F) Las presunciones legales
La prueba de la norma jurdica
A) La costumbre
El Derecho extranjero
a) La prueba de la norma extranjera
b) El Derecho comunitario
c) Los Tratados internacionales
El Derecho local
B)
C)
NDICE
392
392
393
394
395
395
396
396
397
398
399
400
400
400
401
402
403
404
404
404
405
406
407
LECCIN 20. LA PRUEBA (E): CARGA Y VALORACIN DE LA PRUEBA
409
I. LA CARGA DE LA PRUEBA 409
1. Concepto 409
2. Clases: la carga materia y la carga formal 411
3. Distribucin
412
A) Carga de la prueba del actor 412

B) Carga de la prueba del demandado 413
C) Matices y excepciones a la regla general: los apartados 4 a 6 del artculo 217 LEC
414
II. LA VALORACIN DE LA PRUEBA 416

1. Concepto y finalidad 416
2. El establecimiento de los hechos en la sentencia
418
3. El sistema de libre valoracin de la prueba y la jurisprudencia de la apreciacin

conjunta de la prueba 419
LECCIN 21. LA PRUEBA (ffl): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE

PRUEBA ... 421
EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
1.
421
421
23
Concepto y regulacin legal
2. Fases 422
A) Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a prueba ... 422
B) Proposicin, admisin y recursos 423
C) Practica 425
a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes . . . 425
b) Lugar
426
c) Tiempo 426
d) Forma 427
II.
LOS MEDIOS DE PRUEBA
427
LECCIN 22. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS

429
I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES 429
1. Caracteres generales de la nueva ordenacin
2. Concepto y sujetos
430
A) Forma y lugar de realizacin
B) Citacin
432
434
C) Obligacin de comparecer 435

D) Contenido y desarrollo del interrogatorio
4. Valor probatorio
436
437
II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS
V 438
1. Concepto, regulacin legal y caracteres
438
A) El testigo es un tercero ajeno al proceso 439

B) El testigo no es un perito en la materia 440
C) Idoneidad para ser testigo 440
A) Particularidades de la proposicin 441
429
B) Forma y lugar de la realizacin
442
a) Excepciones a la oralidad 443

b) Declaracin domiciliaria del testigo 443
C) Obligaciones y derechos de los testigos 444
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio 445
3. Valor probatorio
447
LECCIN 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA 449

I.
LOS DOCUMENTOS PBLICOS 449
1. Concepto y regulacin legal 449

2. Clases
450
A) Documentos pblicos judiciales 450

B) Documentos pblicos notariales y regstrales 450
C) Documentos pblicos administrativos 451
D) Otros documentos pblicos
451
24
NDICE
A) Aportacin 453
a) La regla general
453
b) Excepciones 455
B) Modo de produccin
457
C) Obligacin de exhibicin 458

a) De las partes 458
b) De terceros (arts. 330 a 333 LEC)
459
4. Valor probatorio y su impugnacin 460

A) Fuerza probatoria de los documentos pblicos (art. 319) 460
B) Impugnacin de su valor
II.
462
LOS DOCUMENTOS PRIVADOS
463

3. Valor probatorio y su impugnacin 464
LECCIN 24. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTOJUDICIAL Y

OTROS MEDIOS DE PRUEBA 467
I.
LA PRUEBA PERICIAL
467

2. Naturaleza jurdica
468
3. Clases 469
A) Dictmenes periciales privados
469
B) Dictmenes periciales por designacin judicial
470
Procedimiento 473
4.
A) Dictamen de peritos aportados por las partes 473

a) Aportacin de los dictmenes en la fase de alegaciones .... 473
b) Las excepciones a la regla general 474
a) l anuncio de los dictmenes en los escritos de demanda y contestacin 474
b) Aportacin de dictmenes como consecuencia de las alegaciones del
demandado o de las alegaciones complementarias 475
c) La tacha de los peritos privados 475
d) Posible actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio 476
B) Dictmenes periciales designados judicialmente 476
a) Solicitud 476
b) Procedimiento para su designacin y aceptacin: arts. 341 y
342 LEC 477
c) Recusacin 478
d) Posible intervencin de las partes en las operaciones periciales, emisin y

ratificacin del dictamen 478
5.
25
Valor probatorio 479
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

in. LOS NOVEDOSOS MEDIOS DE PRUEBA
IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
LECCIN 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL

I.
ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIN,
ADMISIN DE PRUEBA Y SEALAMIENTO
3.
4.
5.
La apertura del proceso a prueba

La proposicin de prueba
A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicacin
B) El principio de compensacin y requisitos de la obligacin de indicacin
C) La negativa de la parte y proposicin de oficio
La admisin de la prueba. Recursos
El sealamiento a juicio oral y sus actos preparatorios
A) La practica del juicio en sede distinta a la del juzgado
B) La prueba anticipada
C) Las citaciones
a) Las partes
b) Testigos
c) Peritos .**
El nuevo sealamiento
H.
481
482
483
487
LA AUDIENCIA PRINCIPAL
487
487
488
488
490
490
491
492
493
494
494
494
495
495
496
496
1.
Concepto y notas esenciales
496
2. Actos previos al juicio 497

A) La complementacin de las alegaciones fcticas 497
i B) La prueba prohibida 498
3. La prctica de la prueba
498
A) Prueba documental 499

B) Declaracin de las partes
500
C) Interrogatorio de testigos 500

D) Dictamen oral de peritos
500
E) El reconocimiento judicial 501

F) La reproduccin de la imagen y el sonido
501
4. Las conclusiones, informes y planteamiento de la tesis

A) Conclusiones
501
501
B) Informes jurdicos
502
C) Planteamiento de la tesis
502
LECCIN 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO 505
I.
26
LAS DILIGENCIAS FINALES COMO FIGURA DISTINTIVA DE
LAS DEROGADAS DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER
505
IV.
V.
NDICE
CONCEPTO
507
ORDENACIN LEGAL: LA INAPLICACIN DE LAS DILIGENCIAS FINALES A OTROS

PROCESOS
507
1. Las diligencias finales y el juicio verbal 508
2. Las diligencias finales en los procesos especiales y en el recurso de apelacin
509
FINALIDAD 509
1. Diligencias finales a instancia de parte 510
2. Diligencias finales acordadas de oficio 510
CARACTERES 511
1. Las diligencias finales como posibilidad procesal o como derecho de
las partes 511
2. Las diligencias finales como presupuesto procesal de la solicitud probatoria en el
recurso de apelacin contra sentencias dictadas en el juicio ordinario 512
3. Complementariedad y expecionalidad de la prueba ex officio
VI.
PROCEDIMIENTO
1. Solicitud
2. Resolucin .. .
3. Prctica
514
514
514
515
513
SPTIMA PARTE
LA SENTENCIA
LECCIN 27. LA SENTENCIA
I.
CONCEPTO Y CLASES
519
519
1. Concepto 519
2. Clases 520
A) La naturaleza del objeto procesal 521
B) La satisfaccin de las pretensiones 521
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada
521
D) Los efectos negativos de la cosa juzgada 522

II. REQUISITOS FORMALES
1. Escritura
2. Estructura
522
522
523
A) El encabezamiento 523
B) Antecedentes de hecho y Hechos probados
C) Los Fundamentos de derecho 524
D) El fallo 524
in. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS 525
1. La obligacin judicial de motivacin
2. La congruencia 527
27
525
523
A) Concepto y fundamento 527

B) Clases 528
a) Ultra petitum
528
b) Infra o citra petitum

c) Extra petitum
528
529
d) La incongruencia omisiva y la obligacin de exhaustividad

de las Sentencias 529
C) Requisitos 530
a) Subjetivos 530
b) Objetivos
531
IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL RECURSO DE ACLARACIN

1. Vicios formales o externos
2. Vicios internos
532
532
533
LECCION28. LACOSAJUZGADA 535

I. LA COSA JUZGADA
535
1. Concepto y fundamento: cosa juzgada formal y material 535

2. Resoluciones 537
A) Las sentencias definitivas firmes 537
B) Resoluciones equivalentes 538
II. LA COSA JUZGADA MATERIAL 538
1. Los efectos positivos 539
A) Ejecutoriedad 539
B) Prejudicialidad 539
a) Elementos de la Sentencia: el fallo y su ratio decidendi .. 539
b) mbito de aplicacin: los procesos sumarios 541
2. El efecto negativo o excluyente. Lmites subjetivos, objetivos y tem,
porales 541
A) Identidad subjetiva 542

B) Identidad objetiva 543
C) La identidad de la causa de pedir 543
D) Los lmites temporales de la causa petendi
545
- -, E) mbito de aplicacin: exclusin de los procesos sumarios y los

actos de la jurisdiccin voluntaria
546
OCTAVA PARTE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN

LECCIN 29. LOS RECURSOS (I). DISPOSICIONES GENERALES
I.
DISPOSICIONES GENERALES 551
551
28
NDICE
2. Clases
552
A) Remedios y recursos 552

B) Recursos y medios de rescisin de la cosa juzgada 553
C) Ordinarios y extraordinarios 553
D) Devolutivos y no devolutivos 553
E) Plenos y limitados
3. Notas esenciales
553
554
4. Presupuestos procesales
A) Comunes
554
554
a) El gravamen 555
b) El derecho de conduccin procesal 556
B) Especiales 557
551
5. Resoluciones recurribles 558

6. Plazos para la interposicin de los recursos
7. El desistimiento de los recursos
560
561
A) Fundamento 561
B) Forma 561
C) Lmites subjetivos
II.
562
LOS RECURSOS ORDINARIOS 562
1. El recurso de reposicin. Concepto 563

2. Resoluciones recurribles y efectos
563
4. La impugnacin de las diligencias de ordenacin 565
5. La reposicin oral 566
A) Tramitacin comn
566
B) Especfica: la reposicin oral de las resoluciones inadmisorias

de la prueba
567
LECCIN 30. LOS RECURSOS (u). EL RECURSO DE APELACIN

I. CONCEPTO Y CARACTERES ESENCIALES 569
1. La apelacin como revisin de la resolucin impugnada 569
2. Los limites de la apelacin 570
3. La existencia del nico recurso 571
4. Su universalidad. Resoluciones resumibles 571
II. PLAZO
572
in. COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL

IV. OBJETO PROCESAL 573
V. FINALIDAD 575
VI. LA PREPARACIN DEL RECURSO 576
1. Contenido del escrito de preparacin
577
572
569
2. Examen del juez 577
29
3.
Admisin 577
DERECI1O PROCESAL CIVIL EL PROCESO CIVIL DE DECLARACIN PARTE GENERAL
VIL LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

1. Plazo
2. Forma
3. Contenido
VIII. LA PETICIN DE PRUEBA
1. La solicitud de recibimiento a prueba
2. Documentos que pueden acompaarse al escrito de interposicin
3. La peticin de prueba en la segunda instancia
IX.
LA OPOSICION-IMPUGNACION DE LA PARTE APELADA
1. Concepto y requisitos esenciales
2. El traslado del escrito de impugnacin
3. Remisin de autos y ejecucin provisional
X. PRCTICA DE LA PRUEBA
XI. LA VISTA
XII. LA DECISIN
578
578
578
578
580
580
580
581
585
585
587
587
588
588
590
LECCIN 31. LOS RECURSOS (ffl). LOS RECURSOS

EXTRAORDINARIOS ...
595
I.
II.
in.
IV.
LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS: CONCEPTO Y FUNDAMENTO i,

1. El incidente de nulidad de actuaciones (remisin a otro lugar)
2. Los recursos extraordinarios por infraccin de ley y de casacin . . .
3. El recurso constitucional de amparo
EL SISTEMA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA LEC. RGIMEN PROYECTADO Y
RGIMEN VIGENTE
EL RGIMEN PROYECTADO DE RECURSOS: EL NON NATO RECURSO
EXTRAORDINARIO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
1. Presupuestos y resoluciones recurribles
2. Motivos de impugnacin
3. Repercusiones del recurso extraordinario en la doctrina legal del Tribunal Supremo
4. Recurso extraordinario procesal y constitucin
EL RGIMEN VIGENTE DE RECURSOS: EL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE EL
TRIBUNAL SUPREMO
1. Competencia funcional
2. Resoluciones recurribles
3. Motivos de impugnacin
A) Motivos comunes
a) Infraccin del art. 24 CE
b) Cumplimiento de la suma del gravamen
B) Motivos especficos
595
595
596
597
598
599
599
600
602
603
605
606
606
607
608
608
610
611
30
NDICE
4.
a) Infraccin de la jurisdiccin y de la competencia objetiva y funcional 611

b) Vulneracin de los requisitos de la sentencia 611
c) Nulidad de las actuaciones 612
d) Vulneracin del art. 24 CE 612
Procedimiento 612
A) La subordinacin de la casacin procesal a la material en la fase
de admisin
614
B) La subordinacin de la casacin material a la procesal en la fase

de estimacin 614
LECCIN 32. LOS RECURSOS (IV). LA CASACIN

I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIN
II. COMPETENCIA FUNCIONAL
1. Decisin del recurso de casacin
2. Instruccin del recurso de casacin
in. EL MOTIVO DE CASACIN
1. La exclusin de los errores in procedendo
2. La relevancia de la norma aplicable o juicio de relevancia . . .
3. Infraccin de la legalidad ordinaria
4. Normas jurdico-materiales
5. Normas jurdico-procesales
6. Infraccin de la legalidad constitucional
IV.
RESOLUCIONES RECURRIBLES
1. La generalizacin del recurso de casacin

2. Resoluciones recurribles en caso de vulneracin de derechos fundamentales
3. Resoluciones recurribles en caso de infraccin de ley material ....
A) Cumplimiento de la suma de gravamen
B) Inters casacional
a) Unificacin de doctrina
b) Leyes que no lleven ms de cinco aos en vigor
617
617
620
620
621
621
622
622
623
624
624
625
626
628
628
629
629
629
630
630
632
LECCIN 33. LOS RECURSOS (V). EL PROCEDIMIENTO DE LA

CASACIN Y
LOS RECURSOS EN INTERS DE LEY Y DE QUEJA
I.
1.
635
EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE CASACIN

La preparacin del recurso
A) rgano competente
B) Forma
C) Contenido
D) Documentos que han de acompaarse al escrito de preparacin
E) Plazo
635
635
635
635
635
638
639
31
F) Examen por la Audiencia Provincial

;
G) Admisin del escrito de preparacin
1 2.
La interposicin del recurso
* A) rgano competente
B) Forma
C) Contenido
D) Plazo
E) Documentos que han de acompaarse al escrito de interposicin
3. La remisin de los autos
4. Recepcin de los autos y designacin del Magistrado ponente
5. La fase de admisin
A) Incompetencia funcional
B) Causas de admisin
C) El auto de inadmisin
6. El escrito de oposicin
A) rgano competente
B) Forma
C) Contenido
D) Plazo
7. Vista
8. La Sentencia
A) Plazo ,
a) El deber de congruencia
b) El deber de motivacin
B) Contenido y efectos de la sentencia
II.
1.
EL RECURSO EN INTERS DE LEY
2.
3.
4.
5.
Resoluciones recurribles y motivos
A) Resoluciones
B) Motivos
Legitimacin activa
Procedimiento
A) Interposicin
B) Oposicin
Sentencia
in.
EL RECURSO DE QUEJA .
1. Concepto
2. Resoluciones recurribles
3. Procedimiento
A) Preparacin
B) Interposicin
C) Sustanciacin
D) Efectos
639
640
640
640
640
640
642
642
643
644
645
645
646
647
648
648
648
648
649
650
650
650
650
651
652
653
653
654
654
654
654
655
655
656
656
657
657
657
658
658
658
659
659
32
NDICE
LOS MEDIOS DE RESCISIN DE LA COSA JUZGADA (I). EL RE CURSO

DE AUDIENCIA AL REBELDE Y EL DE REVISIN .....
LOS MEDIOS DE RESCISIN DE LA COSA JUZGADA .........
C)
D) E)
F)
2.
El recurso de audiencia al rebelde
A) Concepto, fundamento y naturaleza
B) Legitimacin Competencia
a) Juicio rescindente
b) Juicio rescisorio
Resoluciones anulables
Plazo para el ejercicio de la accin El juicio rescindente
a) La demanda de rescisin
b) Alegaciones, comparecencia previa, prueba y sentencia
G) El juicio rescisorio El recurso de revisin
B) Legitimacin Competencia Resoluciones anulables Plazo
Demanda
a) Fundamentacin
b) Deposito
c) Litispendencia
Procedimiento
Sentencia
C) D)
E) F)
G) H)
659
660
660
660
660
663
663
663
663
664
664
664
665
665
666
666
667
667
667
668
668
668
671
671
671
671
NOVENA PARTE LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO

LECCIN 35. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO: LAS COSTAS
Y LA MULTA POR MALA FE PROCESAL
I.
1.
LAS COSTAS PROCESALES

Concepto
A) Los honorarios del Abogado

B) Los derechos del Procurador
C) Los depsitos necesarios para recurrir
D) Los honorarios de los peritos
E) Auxilio e indemnizaciones a testigos
F) Otros gastos legalmente previstos
a) Publicacin de anuncios o edictos
b) Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos anlogos
675
675
675
675
676
676
6-76
677
677
677
678
33
G) Otros gastos previstos fuera de la enumeracin del artculo 241 678

2. La imputacin de las costas y de los gastos procesales 679
II.
LA CONDENA EN COSTAS 680
1. Criterios de imposicin 680

A) La condena total y el vencimiento atenuado 680
B) La condena parcial y el criterio proporcional 681
C) El criterio de la temeridad
683
2. Requisitos subjetivos 684

3. Requisitos formales 685
4. El allanamiento 686
5. El desistimiento 687
6. Los recursos
in.
688
LAS MULTAS POR INFRACCIN DE LA BUENA FE PROCESAL 690
1. Requisitos 691
A) Subjetivos 691
B) Formales 691
C) Materiales 692
a) La buena fe procesal 692
b) El abuso de derecho procesal 693
c) El fraude procesal
2. La sancin .*,
696
697
A) La proporcionalidad
698
B) La audiencia al interesado
699
3. La correccin disciplinaria al abogado o procurador
34
ABREVIATURAS UTILIZADAS
700
Auto Audiencia Provincial Audiencia Nacional Audiencia Provincial Auto Tribunal

Constitucional Boletn Oficial del Estado Comunidad Autnoma Constitucin
Espaola Comunidad Econmica Europea Cdigo Civil Cdigo de Comercio
Comunidades Autnomas Consejo General del Poder Judicial Cdigo de Justicia
Militar Cdigo Penal Cdigo Penal Militar Decreto Decreto-Ley
Estatuto General de la Abogaca
Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espaa Estatuto Orgnico
del Ministerio Fiscal Ley de Asistencia Jurdica Gratuita Ley Cambiara y del Cheque
Ley de Demarcacin y Planta Judicial Ley de Enjuiciamiento Civil LbCnm Ley de
Enjuiciamiento Criminal
LHM y PSD Ley Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento LOCJ
Orgnica de Conflictos Jurisdiccionales
Ley
LOCOJM Ley Orgnica sobre Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar

LOPJ
Ley Orgnica del Poder Judicial LOTJ
Ley Orgnica del Tribunal del
Jurado LOPM
Ley Orgnica Procesal Militar LOTC
Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional
35
AAP
AN
AP
ATC
BOE
CA
CE
CEE
CC
CdeCo
CCAA
CGPJ
CJM
CP
CPM
D
DL
EGA
EGTP
EOMF
LAJG
LCCh
LDYPJ
LEC
LECrim

NDICE
LO
LPI
LPL
LRC
LJCA
MF
RD
S
SAN
SAP
STC
STS
TC
TEDH
TOP
TS
TSJ
36
Ley Orgnica
Ley Propiedad Intelectual ,,., t , ,,,
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral
Ley del Registro Civil
Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
Ministerio Fiscal
Real Decreto
Sentencia
Sentencia Audiencia Nacional

Sentencia Audiencia Provincial
Sentencia Tribunal Constitucional
Sentencia Tribunal Supremo
Tribunal Constitucional
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Tribunal de Orden Pblico
Tribunal Supremo
Tribunal Superior de Justicia
PRLOGO
Fl Derecho Procesal Civil. I. El Proceso Civil de Declaracin. Parte General, n este
ao, 2004, acaba de publicar la Editorial COLEX S.A. es un Manual, que, junto a la
Introduccin al Derecho Procesal ya publicado (Colex, Madrid, 2003) y cuva 2a
edicin tambin acaba de salir a la luz en este ao 2004, as como su volumen II
sobre los Procesos Civiles Especiales y el Derecho Procesal Penal, que, en breve
tambin publicar la Editorial COLEX, constituyen el conjunto de Manuales de
Derecho Procesal recomendados a los alumnos de la UNED por su Departamento
de Derecho Procesal.
Consciente dicho Departamento de los tradicionales males que aquejan a la
enseanza del Derecho, por parte de las distintas Facultades de Derecho espaolas,
los cuales pueden resumirse en la formacin, a lo sumo, de buenos opositores, pero
tambin de deficientes profesionales del Derecho (como lo demuestra el
surgimiento, en nuestro pas, de mltiples Escuelas de Prctica Jurdica y la
proliferacin de Masters en los Cursos de Postgrado), no slo ha incrementado la
enseanza prctica a sus alumnos, mediante la elaboracin de diversas Monografas
sobre Casos prcticos (publicados por la tambin prestigiosa Editorial CEURA),
que los alumnos han de resolver a la par que estudian las pertinentes lecciones del
correspondiente Manual, sino que tambin ha sido deliberado propsito de sus
autores que los Manuales, que acabamos de concluir, estn dirigidos a los futuros y
presentes Profesionales del Derecho, ms que a proporcionar a los alumnos unos
apuntes con una reiteracin parcial y acrtica del Derecho Procesal legislado.
Por ello, con independencia de que se contenga, en los referidos Manuales, una
informacin puntual y actualizada de todas las reformas legislativas habidas hasta
esta fecha (las cuales, todo sea dicho de paso, en el mbito del proceso penal han
ocasionado verdaderos estragos en la seguridad jurdica, habiendo generado un
autntico caos normativo), tambin se facilita la totalidad de la jurisprudencia
habida hasta ahora, tanto de los ms altos Tribunales (Europeo de Derechos
Humanos, Constitucional y, sobre todo, del Tribunal Supremo), como de las
Audiencias Provinciales, pues, a los Jueces, Fiscales, Secretarios, Abogados y
Procuradores, a quienes se dirige especialmente esta obra, no slo les interesa el
conocimiento de nuestras Leyes de Enjuiciamiento, sino tambin y, sobre todo,
cmo las aplican nuestros tribunales, lo que, en el caso de la nueva Ley de

Enjuiciamiento Civil adquiere, por su novedad, singular importancia.
Partiendo, pues, de las caractersticas de los posibles lectores, a quienes van
dirigidos estos Manuales de Derecho Procesal, esto es, a los potenciales y actuales
profesionales del Derecho y, siendo conscientes del escaso tiempo del que disponen
para la actualizacin de sus conocimientos, la sistemtica de esta obra pretende, en
el menor espacio, facilitar el mximo de informacin jurdica, pero, siempre de una
manera or-
37
u VIL hL 1KUCkSO CIVIL DE DECLARACIN PARTE GENERAL
denada y rehuyendo de discusiones bizantinas (as, por ejemplo, sobre la naturaleza

del derecho de accin, que tanta estril literatura jurdica ha provocado), que en
nada contribuyen a solucionar los problemas que se plantean en la prctica
cotidiana de nuestros tribunales. De este modo, el esquema genrico de cada
Leccin pretende ir al grano en el tratamiento de cada acto procesal, dando
respuesta a los problemas que suscitan la exgesis de los preceptos procesales, del
modo siguiente: 1. Concepto, naturaleza y fundamento; 2. Clases; 3. Presupuestos;
4. Requisitos y efectos, y 5. Tratamiento procedimental.
En la elaboracin de estos Manuales, no slo han participado los coautores, que
figuran en su contraportada, sino tambin determinados Profesores del nuevo
Departamento de Derecho Procesal de la UNED, a quienes es de justicia manifestar
aqu pblicamente nuestro reconocimiento. En primer lugar, a la Dra. Inmaculada
LOPE/- BARAJAS PEREA, que ha mejorado la sistemtica y ha puesto al da la 2a
Edicin de la Introduccin al Derecho Procesal; en segundo, a las tambin
Doctoras, Yolanda DOIG DAZ y Marta GOMFZ DE LIAO FONSECA-HERRERO (a quien
tambin hay que agradecer, a esta ltima, su colaboracin sobre el agente
encubierto, que fue objeto de su excelente tesis doctoral) por su ardua labor de
actualizacin jurisprudencial del Derecho Procesal Penal; finalmente, aun cuando
no formen parte formal de nuestro Departamento, tambin queremos extender
nuestro agradecimiento al Magistrado de la AP de Madrid, D. Nicols DAZ MFNDFZ,
por su colaboracin en el recurso civil de apelacin, al Fiscal de la AP de Alicante, D.
Juan Carlos LPEZ COIG, por su aportacin al tema de los juicios rpidos y al Prof.
Titular de Dafecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha (Albacete), Dr.
Javier VECINA CIFUENTES, por su colaboracin en la Leccin sobre el recurso de
casacin civil. A todos ellos, pues, nuestro ms sincero agradecimiento por su
valiossima aportacin.
El Campello, a 27 de septiembre de 2004.
Vicente GIMENO SEORA.
38
PRIMERA PARTE
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL
PROCEDIMIENTO

LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL
PROCEDIMIENTO
I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

De conformidad con la clsica distincin entre proceso y procedimiento, esto
es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones
propiamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el Juez como
las partes han de realizar a fin de poder solucionar el litigio o conflicto,
hemos de distinguir tambin nosotros entre los principios del proceso, de un
lado, y los del procedimiento, de otro. Los primeros de los enunciados
principios nos determinarn el rgimen de entrada de la pretensin y de su
defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformacin
del objeto procesal y los del Juez en su enjuiciamiento, en tanto que los
principios del procedimiento nos indicarn el rgimen de la actuacin formal
de dicha pretensin hasta que pueda obtener satisfaccin por el rgano
judicial en forma de Sentencia.
1. CLASIFICACIN
Los principios del proceso son susceptibles de ser enmarcados en alguna de
las siguientes categoras: 1) Principios inherentes a la estructura del proceso;
2) Principios relativos a la accin y al derecho subjetivo material subyacente;
3) Principios referentes a la formacin del material fctico, y 4) Relativos a la
valoracin de la prueba.
2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO (REMISIN A
OTRO LUGAR)
Por principios inherentes a la estructura del proceso entendemos los que son
consustanciales al concepto mismo del proceso, por lo que alcanzan una
dimensin constitucional, encontrndose implcitos, bien en el derecho
fundamental a la tutela, bien en el de un proceso con todas las garantas,
consagrados respectivamente en los nmeros primero y segundo del art. 24
CE.
Conforman tales principios esenciales al derecho a un proceso civil justo o
debido los de contradiccin, igualdad de armas y dispositivo, los cuales
han sido objeto de la pertinente exposicin en la Leccin 19 de nuestra

Introduccin al Derecho Procesal, a cuyo estudio remitimos al lector y
encarecidamente al estudiante, quien debera repasar fundamentalmente el
principio dispositivo, del que se infieren no pocos de los principios del
procedimiento que aqu se estudian.
41
VICENTE GIMENO SEORA
3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIN DEL MATERIAL * FCTICO:

APORTACIN E INVESTIGACIN
A diferencia de los principios inherentes a la estructura del proceso, los
relativos a la aportacin de los hechos al proceso no gozan de una proteccin
constitucional, si bien pueden responder a determinados postulados de la
configuracin poltica del Estado.
Aunque la mayora de la doctrina hispana ignore o confunda todava el
principio de aportacin (die Verhandlungmaxime) con el dispositivo
(Dispositionprinzip), se trata de principios procesales autnomos y distintos a
los estudiados en la Leccin 19 de nuestra Introduccin..., si bien,
normalmente, un proceso presidido por el dispositivo lo estar tambin por el
de aportacin y viceversa (un proceso regido por el principio de necesidad
conllevar el de investigacin), debido a que el binomio aportacininvestigacin es una lgica consecuencia del par dialctico dispositivo
necesario u oficial.
A) Fundamento
Pero el fundamento de los principios de aportacin e investigacin no hay
que encontrarlo en la misma instancia que el dispositivo. As, en tanto que,
en ltimo trmino, fueron razones econmicas (el reconocimiento del
derecho de propiedad) las que determinaron la aparicin del principio
dispositivo, es la instancia poltica la determinante del predominio del
principio de aportacin o de investigacin. De este modo, la hegemona del
primero de los enunciados principios es una caracterstica consubstancial del
Estado liberal, mientras que la supremaca del de investigacin lo es del
Estado social.
En efecto, al igual que en el Estado liberal no deba la Administracin entrar
en el mundo de la sociedad o de la economa, el modelo judicial
decimonnico ser el del Juez vigilante (el convidado de piedra de
LASCANO) que, para preservar su imparcialidad, presencia impasible la noble
contienda que, con igualdad de armas, le representan las partes en el
proceso; el resultado de dicho modelo ser que incumbir a las partes la
carga exclusiva de aportar los hechos al proceso y de verificar su prueba,
estndole vedado al Juez la labor de completar el material instructorio (ppo.
de aportacin).
Contrariamente, en el Estado Social de Derecho, al Poder Judicial ha de
interesarle prestar una justicia material, para lo cual se hace necesario crear
un nuevo modelo (el del Juez director que, durante el ltimo tercio del s.
xix, cre un ilustre Ministro de Justicia austraco, Franz KLEIN con su clebre
reforma a la ZPO -Ordenanza Procesal Civil- de 1895) en el que al Juez se le
han de conferir determinadas facultades para poder descubrir en el proceso
la relacin jurdico-material debatida como complemento de la verdad
formal, suministrada exclusivamente por las propias partes (ppo. de

investigacin).
42
LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO
jfc
B) Concepto
As pues, el binomio aportacin-investigacin nos indica a qu sujetos
procesales, sia las partes o al Juez, les incumbe la introduccin y prueba de
los hechos en el proceso.
Bajo la mxima de la aportacin o Verhandlungsmaxime (concepto
acuado por el austraco GONNER en el ao 1801) genricamente se
entiende el dominio de las partes sobre el material procesal, que es aportado
como fundamento de hecho para la Sentencia.
Ms concretamente, puede afirmarse que un proceso est presidido por el
principio de aportacin (o, en caso contrario, lo est por el de investigacin),
cuando en la constitucin del objeto procesal concurren las siguientes notas
esenciales:
a) A las partes les corresponde la introduccin de los hechos en el proceso
De tal suerte, que el Juez tan slo puede fundamentar su resolucin definitiva
sobre los hechos afirmados por las partes, eliminndose, de este modo, la
denominada ciencia privada del Juez como base de la Sentencia (STEIN,
BLOMEYER).
Por consiguiente, incumbir exclusivamente a las partes, y nunca al rgano
jurisdiccional, la labor de introducir los hechos en la fase de alegaciones, a
travs de la demanda y su contestacin, determinando en tales actos el
tema de la prueba.
Sin embargo, dicho principio tampoco puede ser exagerado. Tambin le es
autorizado al Juez basar su fallo en las denominadas por la doctrina germana
alegaciones equivalentes de las partes (gleichwertigen
Parteivorbringen), es decir, en los hechos ocasionalmente aducidos por
alguna de las partes y que benefician a la contraria, as como en \aficta
confessio (PRIETO CASTRO).
b) La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos
afirmados por las partes
ludex indicare debet secundum allgala et probata partium. Esta es la
mxima romana que mejor define el principio de aportacin. Conforme a la
misma, no slo la introduccin de los hechos, sino tambin su prueba es una
actividad exclusiva de las partes.
Por consiguiente, ninguna prueba es necesaria, ni el Juez puede tomarla en

consideracin, sobre hechos que, bien no han sido afirmados por las partes
en sus alegaciones, bien no han sido discutidos por las mismas (admisin de
hechos) (ROSENBERG-SCHWAB).
43
VICENTE GIMENO SENDRA
c) La proposicin y prctica de la prueba corresponde exclusivamente a las

partes
Tambin corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, de
manera que el Juez no dispondr la apertura del proceso a prueba si al
menos una de las partes no la insta, as como tampoco ordenar ejecutar un
medio probatorio que no haya sido propuesto por las partes.
En un proceso regido plenamente por el principio de aportacin, al Juez le
est vedado, tanto la introduccin ex officio de medios probatorios, como
su intervencin en la ejecucin de la prueba.
Pero la mxima de la aportacin se cie nicamente a los hechos, nunca al
Derecho o calificacin jurdica, que, en virtud del principio de la sustanciacin
de la demanda, corresponde siempre al rgano jurisdiccional (da mihi
factum, dabo ubi ius).
Por el contrario, un proceso est informado por el principio de investigacin
cuando el Juez est obligado, por razn de su oficio, a la aportacin de los
hechos y a su prueba dentro del proceso, con independencia de la voluntad
de las partes.
En estrecha relacin con el principio de investigacin se encuentra el de
examen de oficio de los presupuestos procesales (vom amts wegen),
cuya vigencia en un ordenamiento procesal autoriza al rgano jurisdiccional a
sugerir, de oficio, a las partes su subsanacin o a estimar su ausencia, con
independencia de que su incumplimiento haya sido o no denunciado por la
parte interesada. La vigencia de este subprincipio en modo alguno contradice
el principio dispositivo, ni el de aportacin (STC 77/1986).
C) Nuestro ordenamiento procesal

Excepcin hecha de determinados procesos civiles necesarios, en los que al
Juez no se le exonera totalmente de su obligacin de contribuir a la formacin
del material fctico o a su prueba en el proceso (cfr. art. 216 del CC), nuestro
proceso civil se encuentra dominado por el principio de aportacin.
a) As, incumbe a las partes la exposicin de los hechos en los escritos de
demanda y contestacin, siendo muy contados los supuestos en los que el
Juez puede rechazar de plano una demanda por falta de fundamentacin
(FENECH tan slo citaba las pretensiones ilegales que pudieran contravenir el
art. 6.3. CC, o la demanda en reclamacin de esponsales de futuro en
contra del art. 43 CC).
En el perodo probatorio, si bien la regla general es la de que las pruebas se
practicarn a instancia de parte (art. 282 LEC), el mencionado precepto
permite al Juez acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas
o
44
A
que se aporten documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos

probatorios, cuando as lo establezca la Ley. Sin embargo, no puede de
oficio abrir el perodo probatorio, sino tan solo sugerir a las partes la
conveniencia de la prctica de algn medio de prueba determinado (art.
429.1.11).
Por el contrario, una vez abierto el perodo probatorio, las facultades del Juez
en la direccin de la prueba son notables, pudiendo repeler medios de
prueba impertinentes o intiles (art. 285), rechazar preguntas en el
interrogatorio de las partes (art. 302.2, 304, 306, 307.2 y 311.1 y testigos
(art. 363.2,
367.2.II, 373), as como obtener de ellas aclaraciones y adiciones (arts.
306.1.11 y 372.2), designar de oficio peritos en los procesos de familia (art.
339.5) y, en cualquier caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos (art.
339.2).
Pero, en donde ms se acentan los poderes del Juez en orden a descubrir la
veracidad de los hechos afirmados y probados por las partes es en las
diligencias para mejor proveer, en las que la reforma parcial de 1984 a la
LEC facult al Juez, una vez concluida la prueba y antes de dictar Sentencia,
a ordenar la prctica de cualquier medio probatorio, incluida la prueba
testifical que, con anterioridad a dicha reforma, se encontraba excluida (art.
340 de la LEC de 1881). En la vigente LEC se mantienen tales polmicas
diligencias bajo la nueva denominacin de diligencias finales (arts. 434436).
b) En cuanto al examen de oficio de los presupuestos procesales, se hace
obligado distinguir el juicio ordinario de los dems procedimientos
ordinarios, especiales y sumarios.
En el juicio ordinario (demandas de ms de 3.000 euros), cuyo precedente
ms inmediato es el antiguo juicio de menor cuanta, debido a que la
reforma parcial de 1984 introdujo la comparecencia previa, hoy audiencia
previa al juicio principal y, con ella, la obligacin que el Juez tiene de salvar
la falta de algn presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por
las partes o se aprecie de oficio por el Juez (art. 693.3 LEC 1881), se
planteaba la duda, consistente en determinar qu presupuestos procesales
pueden de oficio ser examinados en esta fase procesal.
Aun cuando no exista unanimidad jurisprudencial para dar una respuesta
adecuada a esta pregunta, nosotros, siguiendo a FASCHING (no cabe olvidar
que la comparecencia previa espaola es una copia de la audiencia
preliminar austraca) y a PAIREN, sugerimos el examen de oficio de los
siguientes presupuestos procesales: jurisdiccin, competencia objetiva y
funcional, procedimiento aplicable, litispendencia, defecto en el modo de
proponer la demanda, litisconsorcio, cosa juzgada, capacidad para ser parte

y procesal, representacin y postulacin procesal.
En la actual regulacin de la comparecencia previa (art. 416) se han recogido
todos estos presupuestos procesales con la nica excepcin de la compe45
vn_,EN 11 UIMtNU bbNDRA

tencia objetiva y territorial, que tambin son examinables de oficio con

anterioridad a dicho acto (arts. 49 y 58). Debido a la circunstancia de que la
legitimacin es un requisito de la fundamentacin de la pretensin (PAIREN) y
no un autntico presupuesto procesal no parece que pueda examinarse a
limine litis en esta comparecencia, si bien no falta algn autor (MONTERO)
que mantenga la tesis contraria.
Por el contrario, en los dems procedimientos civiles es muy escaso el grado
de examen de oficio por el Juez de los presupuestos procesales. Dicho
examen queda reducido a determinados defectos formales de la demanda,
as como a la propia jurisdiccin y competencia objetiva y territorial del
rgano jurisdiccional (cfr.: art. 49 sobre la objetiva y, en cuanto a la
territorial, vide el art. 58 LEC) y a la capacidad de las partes (art. 9) y a
determinados defectos de la demanda en procedimientos especiales (art.
439), siendo la regla general, en cuanto a su tratamiento procedimental, la
de que han de ser evidenciados por las propias partes, por la va de las
excepciones y, la mayora de las veces, resueltos por el Juez en la Sentencia
definitiva.
4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y
PRUEBA TASADA
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre elos la actividad
probatoria, surge el problema de determinar cmo deben ser valorados por el
Juez en la Sentencia.
En este sentido, dos sistemas de valoracin surgieron a lo largo de la historia
y todava coexisten en el momento presente: el de la prueba legal o tasada y
el de la prueba libre o Ubre valoracin de la prueba.
A) Fundamento
El sistema de la prueba legal responde, en sus primitivos orgenes, a un
pensamiento mtico o supersticioso del antiguo Derecho germnico, con
arreglo al cual determinados medios probatorios, realizados ante una
supuesta intervencin divina, deban causar prueba plena (FURNO).
Dicho sistema permaneci vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo
potenciado en el proceso penal hasta lmites de inhumanidad durante la
hegemona del absolutismo (S. XV-XVIII). Se caracterizaba, de un lado, por la
existencia de medios de prueba claramente privilegiados, cuyo resultado
deba el Juez apreciar en cualquier caso (ste era el caso de la confesin, que
era la regina probatorum), y, de otro, por la discriminacin que deba
realizar el Juez con los testimonios de quienes haban de prestarlos en
funcin de su status social (el del noble haca prueba plena, el del
ciudadano libre semi pie-
I
na probatio y el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo,
debindolo hacer por l su seor). Si a este sistema se le aade la
circunstancia de que el inquisidor estaba legitimado para recurrir a la
tortura con el fin de obtener aquel medio probatorio privilegiado (la
confesin con cargos), de que se estimulaba la delacin con premios
econmicos (1 /3 del patrimonio del reo era para el delator, el otro tercio
para el inquisidor y el ltimo para el Estado), con lo cual se estimulaba la
denuncia y acusacin calumniosa y de que el Juez no tena obligacin alguna
de motivar su sentencia (TOMS y VALIENTE), no resulta exagerado afirmar
que el sistema de la prueba legal, aplicado al proceso penal, caus
verdaderos estragos hasta bien entrado el S. XIX.
Frente a dicho sistema, y como una conquista del pensamiento liberal, surgi,
hacia finales del S. XVIII y principios del S. XIX, el de la libre valoracin de la
prueba. Su aparicin aparece en la historia ntimamente ligada a la del
Jurado. Como quiera que, con la participacin popular en la administracin
penal de la justicia, no se poda exigir al pueblo el conocimiento de todas
aquellas cientficas y complejas reglas de valoracin de la prueba tasada,
que, desde la legislacin de Partidas hasta la Novsima Recopilacin, se
haban mantenido, tanto en el proceso civil como en el penal, decidieron los
autores de la Ilustracin que el Jurado presenciara el juicio oral y emitiera su
veredicto exclusivamente con arreglo a su ntima conviccin. Surge, as, el
sistema de valoracin en conciencia o de libre valoracin de la prueba,
el cual, aun apareciendo de una manera intuitiva y obligada por aquella
necesidad, pronto se revel como un sistema de valoracin mucho ms
perfecto que el que ocupaba a los tratadistas o prcticos del Antiguo
Rgimen. En efecto, al valorar exclusivamente el Jurado las pruebas, que,
ante l en el juicio oral se haban practicado (inmediacin) y, al desconocer,
por lo tanto, los actos de investigacin, que, con anterioridad a l (esto es, en
la fase instructora) poda el Juez haber realizado, decay en la prctica la
importancia del sumario, fortalecindose el acusatorio en el juicio oral, al
obligar a las partes a ser exhaustivas con la aportacin del material de hecho
y su prueba en el juicio, reproducindose, en definitiva, la verdad histrica
con toda su amplitud en el juicio, de tal suerte que el juicio oral dej de ser
un mero apndice de la fase instructora para convertirse en el autntico
proceso; por otra parte, al valorar los hechos el Juzgado con arreglo a su
conciencia o ntima conviccin, se dio entrada a las reglas de la lgica,
experiencia o sana crtica en la apreciacin de la prueba, que, hasta ese
momento, no podan estar presentes, al estar vinculado el Juez por aquellas
reglas de valoracin, con lo que el sistema de libre valoracin, al permitir el
descubrimiento de la relacin jurdica material, posibilit la bsqueda de la
verdad histrica, frente a la formal, que era consubstancial al sistema de

la prueba tasada.
El principio de libre valoracin de la prueba se instaur, en primer lugar,
en el proceso penal (en nuestro pas, primero, en la legislacin de impren47
tencia objetiva y territorial, que tambin son examinables de oficio con

anterioridad a dicho acto (arts. 49 y 58). Debido a la circunstancia de que la
legitimacin es un requisito de la fundamentacin de la pretensin (PAIREN) y
no un autntico presupuesto procesal no parece que pueda examinarse a
limine litis en esta comparecencia, si bien no falta algn autor (MONTERO)
que mantenga la tesis contraria.
Por el contrario, en los dems procedimientos civiles es muy escaso el grado
de examen de oficio por el Juez de los presupuestos procesales. Dicho
examen queda reducido a determinados defectos formales de la demanda,
as como a la propia jurisdiccin y competencia objetiva y territorial del
rgano jurisdiccional (cfr.: art. 49 sobre la objetiva y, en cuanto a la
territorial, vide el art. 58 LEC) y a la capacidad de las partes (art. 9) y a
determinados defectos de la demanda en procedimientos especiales (art.
439), siendo la regla general, en cuanto a su tratamiento procedimental, la
de que han de ser evidenciados por las propias partes, por la va de las
excepciones y, la mayora de las veces, resueltos por el Juez en la Sentencia
definitiva.
4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIN DE LA PRUEBA:
PRUEBA LIBRE Y PRUEBA TASADA
.
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad
probatoria, surge el problema de determinar cmo deben ser valorados por el
Juez en la Sentencia.
En este sentido, dos sistemas de valoracin surgieron a lo largo de la historia
y todava coexisten en el momento presente: el de la prueba legal o tasada y
el de la prueba libre o libre valoracin de la prueba.
A) Fundamento
El sistema de la prueba legal responde, en sus primitivos orgenes, a un
pensamiento mtico o supersticioso del antiguo Derecho germnico, con
arreglo al cual determinados medios probatorios, realizados ante una
supuesta intervencin divina, deban causar prueba plena (FuRNo).
Dicho sistema permaneci vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo
potenciado en el proceso penal hasta lmites de inhumanidad durante la
hegemona del absolutismo (S. XV-XVIII). Se caracterizaba, de un lado, por la
existencia de medios de prueba claramente privilegiados, cuyo resultado
deba el Juez apreciar en cualquier caso (ste era el caso de la confesin, que
era la regina probatorum), y, de otro, por la discriminacin que deba
realizar el Juez con los testimonios de quienes haban de prestarlos en
funcin de su status social (el del noble haca prueba plena, el del
ciudadano libre semi ple-
46
LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO ,,*
na probatio y el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo,

debindolo hacer por l su seor). Si a este sistema se le aade la
circunstancia de que el inquisidor estaba legitimado para recurrir a la
tortura con el fin de obtener aquel medio probatorio privilegiado (la
confesin con cargos), de que se estimulaba la delacin con premios
econmicos (1/3 del patrimonio del reo era para el delator, el otro tercio para
el inquisidor y el ltimo para el Estado), con lo cual se estimulaba la
denuncia y acusacin calumniosa y de que el Juez no tena obligacin alguna
de motivar su sentencia (TOMS Y VALIENTE), no resulta exagerado afirmar
que el sistema de la prueba legal, aplicado al proceso penal, caus
verdaderos estragos hasta bien entrado el S. XIX.
Frente a dicho sistema, y como una conquista del pensamiento liberal, surgi,
hacia finales del S. XVIII y principios del S. XIX, el de la libre valoracin de la
prueba. Su aparicin aparece en la historia ntimamente ligada a la del
Jurado. Como quiera que, con la participacin popular en la administracin
penal de la justicia, no se poda exigir al pueblo el conocimiento de todas
aquellas cientficas y complejas reglas de valoracin de la prueba tasada,
que, desde la legislacin de Partidas hasta la Novsima Recopilacin, se
haban mantenido, tanto en el proceso civil como en el penal, decidieron los
autores de la Ilustracin que el Jurado presenciara el juicio oral y emitiera su
veredicto exclusivamente con arreglo a su ntima conviccin. Surge, as, el
sistema de valoracin en conciencia o de libre valoracin de la prueba,
el cual, aun apareciendo de una manera intuitiva y obligada por aquella
necesidad, pronto se revel como un sistema de valoracin mucho ms
perfecto que el que ocupaba a los tratadistas o prcticos del Antiguo
Rgimen. En efecto, al valorar exclusivamente el Jurado las pruebas, que,
ante l en el juicio oral se haban practicado (inmediacin) y, al desconocer,
por lo tanto, los actos de investigacin, que, con anterioridad a l (esto es, en
la fase instructora) poda el Juez haber realizado, decay en la prctica la
importancia del sumario, fortalecindose el acusatorio en el juicio oral, al
obligar a las partes a ser exhaustivas con la aportacin del material de hecho
y su prueba en el juicio, reproducindose, en definitiva, la verdad histrica
con toda su amplitud en el juicio, de tal suerte que el juicio oral dej de ser
un mero apndice de la fase instructora para convertirse en el autntico
proceso; por otra parte, al valorar los hechos el Juzgado con arreglo a su
conciencia o ntima conviccin, se dio entrada a las reglas de la lgica,
experiencia o sana crtica en la apreciacin de la prueba, que, hasta ese
momento, no podan estar presentes, al estar vinculado el Juez por aquellas
reglas de valoracin, con lo que el sistema de libre valoracin, al permitir el
descubrimiento de la relacin jurdica material, posibilit la bsqueda de la
verdad histrica, frente a la formal, que era consubstancial al sistema de
la prueba tasada.
El principio de libre valoracin de la prueba se instaur, en primer lugar,

en el proceso penal (en nuestro pas, primero, en la legislacin de impren47

ta del trienio liberal, despus en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y,

de aqu, a la vigente LECRIM de 1882), para pasar, tras la reforma de KLEIN a
la ZPO austraca de 1895, a constituir tambin el sistema hegemnico en el
proceso civil contemporneo.
B) Concepto
Estriba, pues, el sistema de la prueba legal en una sustitucin del Juez por el
legislador, en el que ste le establece a aqul, de un lado, la existencia de un
numerus clausus de medios probatorios, con arreglo a los cuales deben las
partes convencerlo y, de otro y sobre todo, la de un conjunto de reglas para
la valoracin del resultado de la prueba, conforme al cual existir una
hipervaloracin, de determinados medios probatorios, en detrimento de otros
manifiestamente hipovalorados.
En el momento actual y en el derecho comparado, el nico medio de prueba
hipervalorado es la documental pblica (y no toda ella de su contenido, sino
tan slo determinados documentos pblicos, tales como las sentencias o los
testamentos), cuyo fundamento no puede encontrarse en el que hemos
expuesto del Derecho histrico, sino en la certeza o seguridad del trfico
jurdico, en la existencia de actos o negocios jurdicos, que, por haber sido
intervenidos por un fedatario pblico, han de gozar de un determinado valor
probatorio privilegiado y preconstituido.
Por el contrario, el principio de libre valoracin de la prueba significa que el
Juez o el Tribunal, a la hora de formar su ntima conviccin, no ha de tener
otro lmite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y
fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la
lgica.
Por tanto, apreciacin en conciencia no significa libre arbitrio. El rgano
jurisdiccional ha de basar su Sentencia exclusivamente sobre los hechos,
objeto de prueba en el juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a
la ciencia privada del Juez. Es ms, la Sentencia habr de contener el
razonamiento de la prueba (es decir, se habrn de describir las operaciones
lgicas que, partiendo de los hechos declarados como probados, permitan
inferir la conclusin probatoria), que ha seguido el juzgador para obtener su
conviccin.
Tampoco se opone a la libre valoracin de la prueba la denominada prueba
de valoracin prohibida o ilcita, expresamente proscrita por los arts. 11.1
LOPJ y 287 LEC, o existencia de reglas de prohibicin de valoracin
(Beweisverwertungsverbot) de determinados hechos, que hayan podido ser
introducidos en el proceso con manifiesta infraccin de las normas
constitucionales (v.gr.: el derecho a la intimidad o a la inviolabilidad del
domicilio del art.
18 CE), a travs de medios, que no gozan de valor probatorio alguno (v.gr.:

un
48
atestado que tan slo tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una
ulterior actividad probatoria) o que han sido obtenidos a travs de medios
que la ley en modo alguno autoriza (por ejemplo, la confesin arrancada con
coacciones, torturas o sueros de la verdad).
C) El ordenamiento procesal
Nuestro ordenamiento procesal ha experimentado una profunda mutacin,
pasando de la hegemona de la prueba tasada, vigente en la derogada LEC
de
1881, a la del principio de libre valoracin, introducido por la Ley 1/2000 en
la nueva LEC.
a) La LEC de 1881 se encontraba tericamente regida por un claro
predominio del principio de la prueba tasada. Dicha hegemona se
manifestaba, tanto en el establecimiento por el legislador de un sistema
cerrado de medios probatorios a utilizar por las partes, como
fundamentalmente en la existencia de normas admonitivas (v.gr.: art. 1.248
CC) e imperativas (art. 1.218 CC) a tener en cuenta en la valoracin de la
prueba por el juzgador.
b) Por el contrario, el sistema de libre valoracin de la prueba ha sido el
consagrado por la nueva LEC de 2000, el cual se demuestra, tanto en la
libertad de las partes a la hora de proponer los distintos medios de prueba,
como en la valoracin de su resultado por el juzgador.
De este modo, en materia de proposicin de medios probatorios, no obstante
la redaccin del art. 299.1, conforme al cual parece que se establezca un
numerus clausus, su nmero segundo permite la introduccin de medios
de reproduccin de la palabra, sonido e imagen, as como los instrumentos
que permitan archivarlas y su nmero tercero, en realidad, viene a establecer
un numerus apertus de proposicin de medios de prueba.
En cuanto al sistema de valoracin, la LEC tan solo conoce como prueba
tasada la documental pblica, que har prueba plena del hecho, acto o
estado de cosas que documenten, salvo que versen sobre materia de usura,
en cuyo caso rige la libre valoracin (art. 319.3). La antigua prueba de
confesin, mejor denominada en la actualidad como interrogatorio de las
partes ha sufrido una importante transformacin: de un lado, se ha
suprimido cualquier forma de juramento y, de otro, es una prueba de libre
valoracin, ya que, si bien es cierto que el Juez habr de tener como ciertos
los hechos reconocidos y que sean perjudiciales para las partes, tampoco lo
es menos que dicho valor privilegiado queda condicionado a que no lo
contradiga el resultado de las dems pruebas (art. 316), lo que convierte a
dicho interrogatorio en una prueba de valoracin conjunta. Las dems
pruebas han de ser valoradas con arreglo a las normas de la sana crtica,
es decir, segn las mximas de la experiencia y de la lgica o, lo que es lo
mismo, con arreglo al sistema de libre
49
VICENTE O1MENO SEORA
valoracin; de este modo estn sometidos a dicho criterio de las reglas de la

sana crtica: los documentos privados (art. 334.1), el dictamen de peritos
(art.
348), la prueba de testigos (art. 376) y las reproducciones de la palabra,
imagen y sonido (art. 382.3).
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

1. INTRODUCCIN
A diferencia de los principios del proceso, que, como hemos tenido ocasin
de examinar, estudian la formacin del objeto procesal y su disponibilidad
por las partes, as como el comportamiento, en general, de los sujetos
procesales en la introduccin, prueba y valoracin de los hechos, los
principios del procedimiento rigen la forma de la actuacin procesal,
determinan la ndole de relacin entre las partes y el rgano jurisdiccional,
aquellas entre s y todos los sujetos procesales con la sociedad e informan la
sucesin temporal de los actos procesales.
Principios del proceso y del procedimiento tambin se diferencian atendiendo
a la causa a la que responden. Mientras los primeros obedecen, en ltima
instancia, a una determinada concepcin econmico-poltica de la
organizacin social, en los principios del procedimiento dicha causalidad a lo
sumo se aprecia en sus remotos orgenes, pero, de lo que no cabe duda
alguna, es de que son criterios tcnicos o prcticos, tales como la
efectividad, rapidez o seguridad, los que determinan su instauracin por el
legislador en el ordenamiento procesal.
En la exposicin de los referidos principios distinguiremos los relativos a las
formalidades que deban revestir los actos procesales, de los referentes a la
relacin del rgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
2. RELATIVOS A LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES: ORALIDAD Y
ESCRITURA
A) Concepto y evolucin histrica

Dentro del tratamiento de los principios relativos a la forma de los actos
procesales (esto es, el de aquellos requisitos, que, distintos a los materiales,
han de concurrir en el momento de realizacin del acto, de tal suerte que
condicionan su admisibilidad e impide su ausencia el vlido despliegue de
sus efectos jurdicos), sin ocultrsenos que constituyen un conjunto
heterogneo de requisitos (tales como los fiscales, el idioma, etc.),
adquiere singular relevancia el estudio de los principios de oralidad y
escritura.
50
Por proceso oral, no cabe entender aquel procedimiento, cuyos actos

procsale^ son realizados totalmente de forma verbal. Estas soluciones
extremas, adoptadas en distintas pocas de la historia, no pueden ser
reclamadas en la actualidad.
En el Derecho romano clsico y en el germano domin absolutamente la
oralidad, encorsetada en las solemnidades del procedimiento formulario. La
introduccin, sin embargo, de la apelacin en la Roma imperial oblig a la
protocolizacin de las alegaciones en la primera instancia, introducindose
de este modo el principio de la escritura en la fase declarativa.
En el proceso cannico y en nuestros procesos civiles y penales del bajo
Medioevo, la hipervaloracin de la prueba documental, ligada a la aparicin
del Notarius, el aumento de los plazos, trminos e instancias con el
consiguiente deseo de otorgar fehaciencia y seguridad a las declaraciones de
las partes, originaron la inversin de los trminos y el absoluto predominio
del principio de la escritura, cobrando en esa poca toda su vigencia la
mxima quod non est in actis, non est in mundo (ROSENBERGSCHWAB^CAPPELLETTI).
El predominio del principio de la escritura perdurar hasta finales del S. XVIII,
principios del XIX, poca, a partir de la cual, primero en Francia, mediante la
promulgacin del Cdigo Procesal Civil napolenico de 1806 y despus en la
mayor parte de los Estados europeos, dicho principio es desplazado y
sustituido por el de la oralidad (quod non in ore, non in mundo).
Hoy el principio de la oralidad rige en la totalidad de los procedimientos
penales y civiles de los ordenamientos europeos, con la sola excepcin del
CPC italiano.
Tal y como ya se ha adelantado, por proceso oral no puede entenderse el
procedimiento, que transcurre en su entera totalidad verbalmente ante la
presencia del Juez. Por el contrario, para la calificacin de un procedimiento
como oral, lo decisivo es su fase probatoria, entendindose por tal aquel
procedimiento, en el que tan slo el material procesal aportado oralmente al
juicio puede ser apreciado en la decisin judicial (RosENBERG-ScnwAB,
SCHONCKE-CHRODER-NiESE) o, lo que es lo mismo, el proceso es oral, si los
fundamentos de la Sentencia se constituyen mediante las alegaciones y
prueba oral efectuada en el juicio; es escrito, si la Sentencia se adopta
exclusivamente con arreglo al estado de las actas (HOLZHAMMER).
Por consiguiente, en un proceso civil oral cabe distinguir dos fases
claramente diferenciadas: la escrita y la oral. Han de revestir forma escrita
los actos procesales, en los que ha de deducirse la pretensin y su
resistencia (demanda y contestacin), la prueba documental, las Sentencias
y dems ttulos de ejecucin, el auxilio judicial, los medios de impugnacin y,
dentro de ellos, fundamentalmente la casacin, as como los actos de la
denominada jurisdiccin voluntaria; por el contrario, han de revestir forma

oral la aportacin del
51
material fctico al juicio (conclusiones, informes) y la totalidad de la actividad

probatoria, incluida la prueba documental en el proceso penal, que ha de ser
leda en el juicio para ser tomada en consideracin por el rgano
jurisdiccional.
La vigencia del principio de oralidad en la fase probatoria no excluye, sino,
antes al contrario, exige el perfeccionamiento de los mtodos de
protocolizacin del juicio, dando entrada a los medios de reproduccin en
soportes magnticos, tales como las cintas magnetofnicas y de vdeo,
que han de permanecer bajo la personal custodia del Secretario, siendo
reproducidas, cuando, contra la Sentencia, se ejercitara algn medio de
impugnacin, bajo la presencia de las partes y del rgano jurisdiccional y
transcritas en la oportuna acta.
B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad

Naturalmente la instauracin del principio de la oralidad, hoy dominante en
los sistemas procesales civiles ms avanzados (los que consagran un
proceso civil social), no ha sido fruto de la improvisacin sino de la
culminacin de un proceso histrico de reflexin, en el que se han destacado
las ventajas e inconvenientes de la oralidad y de la escritura.
4
a) Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios
de investigacin, inmediacin, concentracin y publicidad.
En todo lo referente a la actividad de bsqueda de la verdad material el
procedimiento oral ofrece una magnfica ayuda al rgano jurisdiccional. Con
razn ha podido afirmarse que el papel engaa, sin ruborizarse (Das
papier lgt, ohne zu eroten) (HOLZHAMMER), mientras que el
entendimiento directo y verbal entre el Juez y las partes favorece el
descubrimiento de la relacin jurdica material en el proceso. A travs del
dilogo se puede rpidamente descubrir el asunto de hecho, as como se
puede esclarecer con mayor prontitud, a travs de las preguntas directas y
espontneas que han de practicar en el juicio los sujetos procesales.
En segundo lugar, la oralidad requiere la inmediacin del rgano
jurisdiccional, quien se ve impedido de delegar funciones tan importantes
como la prctica de la prueba. Adems, la presencia fsica del Juez en la
aportacin de los hechos favorece un mayor convencimiento sobre su
credibilidad, al poderse apreciar datos no exentos de importancia, tales como
los gestos de turbacin, sorpresa y anlogos de las partes y testigos, que no
pueden reflejarse mediante la escritura.
Finalmente, el proceso oral es por esencia pblico, tanto para las partes
(publicidad relativa), como para la sociedad (absoluta), con respecto a la cual
52
LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO *-
la oralidad constituye un presupuesto indispensable, con todos los efectos

favorables que el control pblico conlleva sobre la actividad jurisdiccional.
b) Junto a las referidas ventajas, ello no obstante, presenta la oralidad
determinados inconvenientes, derivados del distanciamiento espacial y
temporal de los actos procesales. Por otra parte, la necesidad de otorgar
seguridad a ciertos actos procesales, que, por su trascendencia en el proceso
han de ser fijados de una manera inalterable, aconseja que la oralidad no
pueda predicarse como norma universal en el procedimiento y que haya de
ser complementada con la escritura.
Por esta razn, no existe una solucin rotunda en esta alternativa y de aqu
que el proceso oral haya de mantener determinados actos y fases procesales
bajo la forma escrita, tal y como ya se ha expuesto ms arriba.
Pero el principal inconveniente de la oralidad es su caresta, ya que exige un
mayor nmero de Jueces (y as Alemania tiene ms de 20.000, frente a los
4.000 de Espaa, lo que origina una relacin de 1 Juez por cada 7.000
habitantes, mientras que, en nuestro pas, dicha relacin es de 1 Juez por
30.000), quienes no podrn delegar la fase probatoria en el personal auxiliar
del Juzgado. Estas deficiencias orgnicas debieran llevar a incrementar
sensiblemente las plantillas judiciales, porque, de otro modo, la introduccin
de la oralidad se puede quedar en una ficcin.
C) El ordenamiento procesal: la vigente LEC de 2000

A diferencia de la LEC de 1881, que manifiestamente se encontraba presidida
por el principio de la escritura, con todas sus desventajas (la principal de las
cuales era la delegacin de la fase probatoria efectuada por el Juez a favor
del personal auxiliar de su Juzgado), la caracterstica ms sobresaliente de la
nueva LEC, promulgada por la Ley 1/2000, ha consistido en la introduccin,
por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, de la oralidad,
principio que, propuesto por una enmienda al Proyecto de Ley, efectuada por
el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, fue admitida y
consensuada por el Grupo Popular.
De este modo, y, junto a la audiencia preliminar oral que tambin se
mantiene en el juicio ordinario (arts. 414 y ss.), se ha instaurado una
audiencia principal, en la que el art. 289.1 establece que las pruebas se
practicarn contradictoriamente en vista pblica, o con publicidad y el art.
290 corrobora que todas las pruebas se practicarn en unidad de acto;
frente al antiguo rgimen de posiciones (pliego escrito de preguntas), los
arts. 305 y 306 facultan a los Abogados a interrogar directamente a las
partes, quienes habrn de contestar por s mismas; lo mismo ocurre con la
prueba de testigos (arts.
368-372); en tales interrogatorios, el Juez podr solicitar verbalmente aclara-
53
ciones o precisiones (arts. 306.1.II y 426.6); asimismo, las conclusiones

escritas han sido sustituidas por informes orales (art. 433.2); las resoluciones
interlocutorias en las vistas habrn de ser orales (art. 210.1) y tales
actuaciones orales habrn de registrarse en soportes de grabacin y de
reproduccin del sonido e imagen (art. 147). Para los asuntos de escasa
cuanta (menos de
3.000 euros) el juicio verbal mantiene la oralidad (art. 443). Por el contrario,
la apelacin, tradicionalmente oral, se ha convertido en escrita (art. 458.1),
salvo que deba practicarse prueba en la segunda instancia (art. 464).
3. REFERENTES A LA RELACIN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL FCTICO:
INMEDIACIN-MEDIACIN
A) Concepto
En estrecha relacin con el principio de la oralidad se encuentra el de
inmediacin. Significa dicho principio que el juicio y la prctica de la prueba
han de transcurrir ante la presencia directa del rgano jurisdiccional
competente. Tan slo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento,
odo las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la prctica de la
prueba est legitimado para pronunciar la Sentencia.
4
La oralidad del procedimiento exige la inmediacin del Juez, pero ambos
conceptos no se identifican absolutamente. Si un rgano jurisdiccional
decidiera con arreglo al resultado de las actas, el procedimiento sera
inmediato, pero escrito; contrariamente, una prueba testifical, realizada por
un Juez comisionado, mediante la va del auxilio judicial, es mediatamente
oral.
A1 igual como acontece con la oralidad, para la calificacin de un
procedimiento como inmediato o mediato, lo decisivo es su fase probatoria.
Un proceso est presidido por el principio de inmediacin, cuando el Juez que
deba conocer de los autos, presencia la prctica de la prueba, sin delegar
dicha facultad en persona alguna.
Pero la inmediacin de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su
ejecucin, sino que tambin es necesaria la inmediacin en la valoracin de
la prueba.
Presenta este ltimo subprincipio dos importantes aspectos: conforme al
primero de ellos, el Juez debe estimar preferentemente aquellos medios de
prueba que se encuentren en la ms directa relacin con la afirmacin de los
hechos, que constituyan su objeto; de este modo, en la prctica totalidad de
los ordenamientos se han incorporado a sus respectivos Cdigos procesales
determinadas reglas de la experiencia, que aconsejan al Tribunal estimar con
preferencia la declaracin del testigo directo (es decir, del que ha
presenciado los hechos), antes que la del indirecto (que conoce los hechos a
travs de la
54
* LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO
transmisin de un tercero), ha de apreciar el documento original, antes que

sus copias, etc.
La secunda exigencia del principio de inmediacin en Ja valoracin de la
prueba estriba en que dicha valoracin y el pronunciamiento del fallo se
realicen lo ms pronto posible, una vez concluso el juicio oral. Tambin la
experiencia demuestra que la inmediacin es enemiga de la dilacin. Los
resultados favorables de aqulla, las impresiones y recuerdos, se borran o
desaparecen de la mente del Tribunal, en la medida en que el lapso de
tiempo, que pueda transcurrir entre la prctica y la valoracin de la prueba,
sea excesivamente dilatado. De aqu que resulte necesario pronunciar la
Sentencia tambin inmediatamente en el tiempo, acto seguido a la
finalizacin del juicio oral.
B) El ordenamiento procesal
Siendo la inmediacin una compaera de viaje de la oralidad, no ha de
resultar extrao que el principio de inmediacin est presente en nuestra
inaugurada justicia civil oral. Y, as, el art. 137 obliga a Jueces y Tribunales a
presenciar la prueba bajo sancin de nulidad del acto, el art. 238.5 LOPJ
declara tambin nulas las vistas que se practiquen sin la intervencin del
Secretario judicial y el art. 290 LEC, como se ha dicho, obliga a practicar la
prueba con unidad de acto, en la audiencia principal, y en la sede del
Tribunal, correspondiendo al Juez la direccin de los debates (art. 186); por su
propia naturaleza el interrogatorio de las partes y testigos, el reconocimiento
judicial, la reproduccin de palabras, imgenes y sonido, cifras y datos,
explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de dictmenes
periciales ha de efectuarse bajo la inmediacin del Tribunal (ser
inexcusable la presencia judicial, dispone el art. 289.2). La inmediacin del
Juez en la ejecucin de la prueba le permitir formular preguntas a los
intervinientes (arts. 306 y 372.2) y sugerir informes adicionales a las partes
(art. 433.3). Tan solo el Juez o Magistrado que ha presenciado la vista est
legitimado para dictar la pertinente resolucin (art. 194.1). Finalmente, los
arts. 196 y 434 contemplan tambin la inmediatez temporal de la
Sentencia, al disponer, de un lado, que las resoluciones se discutirn y
votarn inmediatamente despus de la vista y, de otro, que la Sentencia
habr de dictarse dentro de los veinte das a la terminacin del juicio (plazo
que, en supuestos ordinarios, reputamos excesivamente largo, por cuanto
pueden borrarse de la mente del juzgador el resultado de la prueba);
tratndose de juicios verbales, dicho plazo se reduce a diez das (art. 447).
Pero, de la anterior regla, hay que exceptuar la prueba que no sea posible
llevarla a cabo en una vista (por ejemplo, el interrogatorio de una persona
enferma), la prueba anticipada y la asegurada (arts. 290.1 y 293-298), la

prueba de peritos, salvo que el Juez estimase necesaria la presencia del
perito en el jui55
VICbN I b OIMENO SENDRA
ci (art. 346), las declaraciones testifcales de personas jurdicas y de

entidades pblicas (art. 381) y el interrogatorio de la Administracin Pblica
(art. 315).
C) Efectos indirectos de la inmediacin

Tal y como ya se ha sealado, oralidad e inmediacin producen sustanciales
ventajas en lo que al descubrimiento de la relacin jurdica material en el
proceso se refiere. La posibilidad de realizar preguntas o pedir explicaciones
ad eruendam vetatem, la de poder apreciar signos externos de las partes,
testigos y peritos, el hacer posible, en definitiva, la obligacin del rgano
jurisdiccional de discutir con las partes y testigos el tema de la prueba
propuesto (die Erorterungspflicht des Richters), en orden a la obtencin de
la plenitud del material de hecho en el proceso (die Vollstndigskeitpflicht)
y asegurar la obligacin de veracidad de las partes (die Wahrheitspflicht),
a todo ello contribuye de una manera decisiva el principio de inmediacin.
Pero, junto a tales ventajas, la inmediacin tambin posibilita el surgimiento
de determinados inconvenientes, derivados de la interaccin de los roles
de las partes con el Tribunal (LEODOLTHER, KAUFMANN).
Conforme a determinadas investigaciones sociolgicas, realizadas en los
EEUU y en la REA, la inmediacin del Tribunal con las partes en el juicio oral
puede provocar todo un conjunto de inconscientes y recprocas reacciones
entre ambos (derivados de factores, tales como la manera de comportarse
ante el Juez, su cultura, atuendo, etc.), que pueden manifestarse
inconscientemente en la decisin judicial. De aqu, la conveniencia de
suscribir la tesis de KERN-WoLF, segn la cual, la mejor manera de combatir
tales prejuicios consiste en hacer conscientes, a travs de la reflexin y de la
crtica, tales inconscientes estmulos.
4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIN, PRECLUSIN Y
PUBLICIDAD (LA ACELERACIN DEL PROCEDIMIENTO)
Para que el proceso cumpla con su funcin de otorgar una plena satisfaccin
jurdica a las partes, no es tan slo necesario que el Juez resuelva el
conflicto mediante la aplicacin del Derecho, sino que tambin resulta
obligado que la decisin final sea pronunciada en un espacio relativamente
corto de tiempo, porque, de lo contrario, tal y como tuvimos ocasin de
examinar en la Leccin 16 de nuestra Introduccin, se corre el riesgo de
tornar en satisfaccin platnica, lo que ha de ser tutela efectiva por parte de
los Juzgados y Tribunales.
I
LECCIN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO />-
Para contribuir a la solucin del problema de la lentitud del procedimiento,

surgi en la doctrina alemana (LENT-JAUERNIG, SCHONCKE-KUCHINCKE,
ARENS) el denominado principio de aceleracin del procedimiento (fe
Beschleunigungsprinzip), denominacin, cuya traslacin a la nuestra puede
causar un cierto rubor dada la lentitud de nuestros procedimientos civiles.
A) Concentracin y preclusin
Pues bien, una de las medidas para obtener dicha aceleracin puede
consistir en concentrar sus actividades en un espacio corto de tiempo,
reuniendo en la menor cantidad posible de tratamiento todo el contenido del
proceso. As aparece, seala PAIREN, el principio de concentracin, principio
de poltica legislativa, que inform las reformas a la LEC de 1984 y la de
2000.
La concentracin del procedimiento puede obtenerse a travs de todo un
conjunto de medidas, de entre las que cabe sealar las siguientes: a)
reduccin de plazos y trminos, conforme a las necesidades sociales del
momento presente; b) mayor inmediacin en los actos de comunicacin; c)
estmulo de la autocomposicin intraprocesal; d) prohibicin de incidentes
suspensivos; e) tratamiento preliminar de los presupuestos procesales; f)
establecimiento de una fase elstica de alegaciones y otra preclusiva de
prueba, y g) instauracin plena de la oralidad en la fase probatoria.
Pues bien, la mayora de tales medidas fueron iniciadas por la reforma
parcial de 1984 y culminadas por la efectuada mediante la reforma total
operada por la Ley 1/2000.
De este modo, aquella reforma parcial estableci el principio de
improrrogabilidad de los plazos, hoy sancionado por el art. 134, reduciendo
el de todos aquellos que estaban fijados en funcin del estado de las
comunicaciones de la sociedad decimonnica y sancionando su
incumplimiento con medidas procesales (la preclusin del acto o prdida

de la posibilidad o carga procesal inutilizada, art. 136).
Tambin increment la reforma parcial la inmediacin de los actos de
comunicacin, introduciendo nuevos medios de comunicacin, tales como el
correo certificado, telgrafo y cualquier otro medio de comunicacin. Por
su parte, la reforma total de 2000 permitir nuevas tecnologas, tales como
la utilizacin de Internet (vase el art. 135.5 que permite la utilizacin de
medios tcnicos que permitan el envo y la normal recepcin de escritos y
documentos y el art. 162 que permite los actos de comunicacin mediante
medios electrnicos, telemticos e infotelecomunicaciones). En cuanto al
auxilio judicial lo simplific notablemente, reducindolo al exhorto, a la vez
que introdujo en l tambin aquellos medios ms rpidos de comunica-
56
57
VICENTE OIMENO SLNDRA
cin, que la reforma efectuada por la LEC 2000 ha extendido al sistema

informtico judicial (art. 172.1).
Asimismo realiz una profunda reforma de la conciliacin, convirtindola, de
un lado y en consonancia con la generalidad de los ordenamientos europeos,
en intraprocesal (esto es, dentro de la comparecencia previa), cuya
carcter mantiene la reforma total (art. 415). Precisamente a fin de
obtener en la prctica dicha conciliacin, la nueva LEC obliga a la
comparecencia personal de las partes materiales o al otorgamiento de un
poder especial para renunciar, allanarse o transigir (art. 414.2).
Otra de las novedades, tendentes a incrementar y a concentrar el
procedimiento, que inaugur la reforma del 84 y mantiene la de 2000, estriba
en prohibir la impugnacin suspensiva de las resoluciones interlocutorias, la
cual se estableci por una doble va: indirecta, a travs de la supresin de las
providencias de no mera tramitacin y, con ella, la prohibicin de que
dichas resoluciones puedan ser impugnadas mediante un recurso devolutivo
y directa, disponiendo que la apelacin de los autos se realizar en un solo
efecto, resolvindose conjuntamente con la apelacin principal (art. 381 de
la LEC de
1881); en la actualidad, la nueva LEC tan slo permite la apelacin de los
autos definitivos (art. 455.1), regla que, unida a la abolicin del incidente de
nulidad de actuaciones (art. 742 de la LEC de 1881), contribuy
notablemente a la concentracin del procedimiento y a descongestionarlo de
incidentes previos y suspensivos. Aqu, sin embargo, la vigente LEC 2000 ha
sido regresiva, toda vez que pretende la reintroduccin de dicho incidente de
nulidad de actuaciones (art. 228), que tan graves efectos puede ocasionar a
la seguridad jurdica y al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
B) Publicidad
En ntima conexin con el principio de oralidad, surge el de publicidad del
procedimiento en la historia de las instituciones procesales.
Pero, a diferencia del de concentracin, que posee un marcado carcter
tcnico, el de publicidad presenta una notable connotacin poltica al haberse
manifestado, tal y como hoy lo conocemos, como una conquista del
pensamiento liberal.
En efecto, frente al proceso escrito de la poca del absolutismo, el
movimiento liberal opuso, en primer lugar, la publicidad del procedimiento
como seguridad en contraposicin a la justicia de gabinete, en tanto que
garanta frente a las manipulaciones gubernamentales y, en un momento
posterior, como medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en
sus Juzgados y Tribunales y como instrumento de control popular de la
justicia (WASSERMANN, GRUNSKY, AUBY).
58
Como consecuencia de tales postulados ideolgicos, el derecho a ser juzgado

mediante un proceso pblico y ante un Tribunal imparcial pas a incorporarse
a la parte dogmtica de las Constituciones europeas, siendo la primera, en
nuestra historia, la de Cdiz de 1812 (art. 302) y la ltima, la vigente (arts.
24.2 v 120.1 y 3). Asimismo, dicho principio aparece consagrado en el
artculo 6.1 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos
Humanos.
Aun cuando sean varios y distintos los conceptos y clasificaciones doctrinales
del referido principio, conjugando todas ellas se puede extraer la conclusin
de que, aunque excepcionalmente determinadas fases del procedimiento
pudieran permanecer secretas, para una buena administracin de la justicia
(v.gr.: la fase instructora del proceso penal), la publicidad en el proceso
contemporneo ha de serlo, tanto frente a las partes (publicidad relativa),
como frente a la sociedad o terceros (publicidad absoluta). El ordenamiento
procesal ha de autorizar la posibilidad de la participacin inmediata del
pblico en el desarrollo del juicio, el cual ha de acceder voluntariamente al
mismo (publicidad activa), aunque excepcionalmente pueda darse cuenta,
con posterioridad a l, de determinadas actuaciones procesales (publicidad
pasiva).
En nuestro proceso civil, debido a la vigencia del principio de la oralidad, el
principio de publicidad absoluta se encuentra recogido all donde las
actuaciones sean verbales y, de modo especial en la fase probatoria. Dispone
a tal efecto el art. 138.1 que las actuaciones de prueba, las vistas y las
comparecencias, cuyo objeto sea or a las partes antes de dictar una
resolucin se practicarn en audiencia pblica, prescripcin que reitera el
art. 289.1, en cuya virtud las pruebas se practicarn contradictoriamente en
vista pblica o con publicidad y que hay que entender tambin vigente en la
vista del juicio verbal (art. 443), en la apelacin, si hubiere prctica de
prueba (art. 464) y en el recurso de casacin (art. 486). Pero el principio de
publicidad absoluto puede ser restringido por el Tribunal cuando sea
necesario para la proteccin del orden pblico o de la seguridad nacional en
una sociedad democrtica, o cuando los intereses de los menores o la
proteccin de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades
lo exijan (art. 138.2). Las dems actuaciones procesales estn presididas
por el principio de publicidad relativa, conforme al cual tan slo las partes
interesadas estn legitimadas para el conocimiento de las actuaciones (arts.
140-141 LEC y 232 y ss. de la LOPJ).
59
-___^
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
SECCIN PRIMERA
DEL RGANO JURISDICCIONAL
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL

RGANO JURISDICCIONAL (I)
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y
CLASES
En la Leccin 18 (epgrafe 3) de nuestra Introduccin al Derecho Procesal
decamos que, para que se pueda constituir vlidamente un determinado
proceso y el Juez pueda dictar una Sentencia de fondo que resuelva
definitivamente el conflicto, es necesario que el actor cumpla con los
presupuestos procesales que, como su nombre indica, son requisitos previos
al proceso, sin cuyo cumplimiento no puede vlidamente instaurarse el
proceso, ni, por lo tanto, puede el Juez entrar en el examen jurdico material
de la pretensin, es decir, no puede satisfacer materialmente la pretensin.
Estos requisitos formales, de obligada observancia en el momento de la
interposicin de la demanda, condicionan, pues, la admisibilidad de la
pretensin. Sin su concurrencia el Juez no puede entrar a examinar la
pretensin o relacin jurdica material debatida, la cual ha de quedar
imprejuzgada.
Los presupuestos procesales son, pues, requisitos que deben observar los
sujetos procesales en el momento del ejercicio del derecho de accin y cuya
ausencia, bien impedir la admisin de la demanda, bien el examen del
fondo de la pretensin, debiendo, bien pronunciar un Auto de inadmisin de
la demanda, bien de archivo o sobreseimiento del proceso, bien una
Sentencia absolutoria en la instancia, resoluciones todas ellas que, por
carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio
de la accin e interposicin de la misma pretensin en un ulterior proceso
declarativo.
Los presupuestos procesales condicionan, pues, la admisibilidad de la
demanda y, en cualquier caso, la de la Sentencia de fondo. Los primeros de
ellos ocasionan el rechazo de la demanda ex art. 503 y vienen
determinados por la falta de jurisdiccin, ausencia de competencia objetiva,
funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de
postulacin y de conduccin procesal y presupuestos especiales del objeto
procesal (la autocomposicin, la reclamacin previa, las cauciones y
requerimientos), presupuestos todos ellos que deben ser examinados de
oficio en el momento de la admisin de la demanda, en tanto que, si la
ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los dems es
denunciada por el demandado, bien, como cuestin previa, en la declinatoria,
bien, como excepcin, en la contestacin a la demanda o en la audiencia
preliminar, provocarn una Sentencia procesal absolutoria en la instancia.
65
VICENTE GIMENO ShNDRA
Los presupuestos procesales pueden sistematizarse en:

A) del rgano jurisdiccional: la jurisdiccin y competencia objetiva, territorial
y funcional.
B) de las partes: la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, la
postulacin procesal, la capacidad de conduccin procesal y el litisconsorcio
necesario.
C) del objeto procesal:
a) generales: la caducidad de la accin, la litispendencia y la cosa juzgada, el
arbitraje y el pendiente compromiso y la existencia de actos de disposicin
del derecho subjetivo material; y
b) especiales: la autocomposicin (la reclamacin administrativa previa, la
reclamacin y agotamiento de los recursos en los procesos de
responsabilidad civil de Jueces y de Magistrados y la conciliacin en las
demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los
requerimientos al deudor.
Los presupuestos procesales han de ser observados por el actor en el
momento de la interposicin de la demanda. Si incumpliera alguno de ellos,
el demandado tendr la carga procesal de evidenciar su ausencia en su
escrito de contestacin mediante la interposicin de la pertinente excepcin
(dilatoria en la arcaica concepcin de la LEC de 1881 que la vigente ha
suprimido).
Pero, la vigente LEC de 2000 ha acentuado tambin el examen de oficio de
los presupuestos procesales en la fase declarativa y, as, eWuez est
expresamente autorizado, en ocasiones, a inadmitir de plano la demanda o a
poner de manifiesto a las partes su incumplimiento en la comparecencia
previa, pudiendo disponer el archivo del proceso si, habindose inobservado
el presupuesto procesal, fuera de naturaleza insubsanable o la parte, que
tuviere la carga de su sanacin, no lo hiciera en el plazo acordado por el Juez
(arts. 418 y ss.).
Asimismo, los presupuestos procesales han de ser observados en todas y
cada una de las instancias. Tales requisitos procesales que condicionan la
admisibilidad de la pretensin en el ejercicio de los medios de impugnacin
pueden ser sistematizados en: a) comunes: el gravamen (perjuicio que ha de
sufrir el recurrente por la resolucin impugnada) y la conduccin procesal (o
exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia) y b)
especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de
impugnacin extraordinarios, tales como el cumplimiento de una
determinada suma de gravamen para la interposicin del recurso de
casacin (art. 477.2.2) o el de prestar un depsito o caucin para la
interposicin de determinados recursos. El incumplimiento de tales requisitos
impedir al Tribunal el examen de la pretensin en la segunda instancia o en

la casacin, ocasionando, mediante un Auto de inadmisin del recurso, la
firmeza de la resolucin recurrida o recada en la primera instancia.
66
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I)
II LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO

JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIN
El primer requisito, que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial
efectiva de su pretensin, consiste en cumplir con los presupuestos
procesales del Tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la
jurisdiccin y la competencia.
1. CONCEPTO
Se entiende por Jurisdiccin el otorgamiento por el ordenamiento jurdico a
un determinado Tribunal de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, contenida en el art. 118.3 CE.
Desde un punto de vista funcional dicha potestad constituye un autntico
presupuesto procesal, pues es improrrogable (art. 9.6 LOPJ), es decir, se
tiene o no se tiene, de manera que las normas que la disciplinan son de
orden pblico, sin que las partes, ni el propio Juez puedan decidir cuando
ostentan la Jurisdiccin. De aqu que este presupuesto procesal sea
apreciable de oficio (arts. 9.6 LOPJ y 37 LEC) y que su infraccin acarree una
nulidad de pleno derecho (art. 238.1 LOPJ), la cual puede ser examinada en
cualquier estadio del procedimiento (art. 240.2 LOPJ).
Para que dicho Tribunal ostente legtimamente la potestad jurisdiccional
sobre un determinado objeto procesal es necesario que el ordenamiento le
atribuya expresamente esta facultad, para lo cual es preciso conjugar dos
criterios, externo e interno. De conformidad con el primero, el conocimiento
de esa materia u objeto procesal, no puede estar exento del conocimiento de
los Tribunales espaoles, bien por la existencia de una inviolabilidad o
inmunidad, bien por pertenecer dicho conocimiento a otro Tribunal de un
Estado extranjero (falta de competencia internacional); en virtud del
segundo, y admitida la Jurisdiccin del Estado espaol, tampoco puede estar
atribuido el conocimiento de dicho objeto a otra Jurisdiccin especial (la
Militar, que es la nica que legitima el art. 117.5 de la Constitucin), a otro
Tribunal especial (al Constitucional, de Cuentas o a los Tribunales
consuetudinarios y tradicionales) o a otro orden jurisdiccional, distinto al civil
(es decir, a los Tribunales penales, contencioso-administrativos o laborales).
A) Jurisdiccin espaola y tribunales extranjeros

Con independencia de las inmunidades de Jurisdiccin (arts. 21.2 LOPJ y
36.2.1 LEC) constitucionales (la inviolabilidad absoluta de su Majestad el

ey -art. 56.3 CE- o las inmunidades relativas de los Diputados y Senadores
67
en el ejercicio de su libertad de expresin -art. 71.1 CE-), europeas (las

inmunidades de los parlamentarios europeos -Protocolo sobre los privilegios e
inmunidades de los miembros de las Comunidades Europeas de 8 de abril de
1965 y Reglamento del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 1981-),
diplomticas (cfr.: la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24
de abril de 1963, a la que se adhiri Espaa en 1970, el Convenio sobre
representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones
internacionales de carcter universal, hecho en Viena el 14 de febrero de
1975, y el Convenio sobre las misiones especiales, de Nueva York, de 8 de
diciembre de 1969) o de determinadas autoridades nacionales (las
inmunidades de los parlamentarios de las Asambleas legislativas de las
CCAA, segn sus propios Estatutos, las de los Magistrados del TC -art. 22
LOTC- y del Defensor del Pueblo y de sus Adjuntos -art. 6 LO 3/1981), en la
prctica forense, el supuesto ms comn de ausencia de Jurisdiccin de los
Tribunales espaoles viene determinado por la existencia de un conflicto de
Derecho Internacional Privado que provoca la correlativa asuncin de la
Jurisdiccin por un Tribunal perteneciente a otro Estado extranjero (art.
36.2.2).
En tal supuesto, y de conformidad con el principio de supremaca de las
normas internacionales sobre las internas (art. 96.1 CE), tanto el art. 21.2
LOPJ, como el art. 36.2.1 LEC se remiten, para su solucina las normas de
Derecho Internacional Pblico, por lo que el surgimiento de cualquier
conflicto ha de ser solucionado con arreglo al siguiente sistema de fuentes
preestablecido: en primer lugar, lo dispuesto en los Convenios
Internacionales y, en segundo, lo establecido en los arts. 21 y 22 LOPJ y 9 a
12 del CC.
a) Los Convenios Internacionales
Con independencia de los Tratados Internacionales, que haya podido suscribir
el Reino de Espaa sobre competencia judicial relativa a materias especficas
(v.gr.: Derecho martimo, del transporte, etc.), adquieren, en nuestro pas,
singular relevancia el Convenio de Bruselas y el de Lugano.
a) El Convenio de Bruselas y el Reglamento (CE) 44/2001

El Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia
judicial internacional y el reconocimiento de las decisiones en materia civil y
mercantil es el Convenio que rige en Europa, con base en lo dispuesto en el
art. 220 del Tratado constitutivo de la CEE. El Reino de Espaa (y la Repblica
Portuguesa) firm el Convenio de adhesin, en San Sebastin, el 26 de mayo
de 1989, el cual entr en vigor el 1 de febrero de 1991. Mediante el Protocolo
de Luxemburgo, de 3 de junio de 1971, se le confiri al Tribunal de
* LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I)
Justicia de la CEE el monopolio de su interpretacin, la cual realiza a travs

del planteamiento de una cuestin prejudicial.
En la actualidad, dicho Convenio ha de ser integrado por el Reglamento del

Consejo de Europa 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, dictado en virtud
de lo previsto en el art. 68 del Tratado CE, tras la modificacin efectuada por
el Tratado de Amsterdam de 1997, el cual confiere para su ejecucin
competencia a los Juzgados de 1a Instancia (ATS 31 de julio de 2003
-2003\6965-, 1 de julio de 2003 -2003\6863-, 28 de enero de 2003
-2003\2479-, 9 de abril de
2002 -2002Y3286-, 16 de enero de 2001 -2001\3956-).
El Reglamento entr en vigor el 1 de marzo de 2002. Pero, como quiera que
no le es aplicable a Dinamarca, permanece vigente el Convenio de Bruselas
para los conflictos entre dicho pas y Espaa, en tanto que los dems
conflictos con otros Estados de la CE se rigen por el citado Reglamento
44/2001.
Su mbito de aplicacin se reconduce al de sus Estados parte sobre materias
civil y mercantil (si bien, permanecen exceptuadas determinadas materias,
tales como el Derecho de familia, Arbitraje, Seguridad Social y Derecho
Concursal) y exige, como requisito previo para su aplicacin, que el
demandado en un proceso est domiciliado en un Estado miembro de la CE.
Salvo que exista una sumisin expresa o tcita de las partes y algn foro
especial (por ejemplo, en materia de alimentos, el del domicilio del
alimentista), como foro general, rige tambin el del domicilio del demandado
en un Estado contratante.
Asimismo, adquiere singular relevancia el criterio de la territorialidad. As,
corresponde al foro del lugar del Estado donde est sito el bien inmueble
litigioso, en el Derecho de sociedades dicho foro es el del Estado en donde la
sociedad mercantil tenga su domicilio social, en la validez de impugnacin de
inscripciones de Registros pblicos, incluidos los de la propiedad industrial,
donde est ubicado el Registro pblico, en materia contractual, el lugar del
cumplimiento de la obligacin, y en responsabilidad extracontractual all
donde se haya producido el dao.
b) El Convenio de Lugano
El Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 (BOE de 20 de octubre
de 1994) es idntico al de Bruselas y se suscribi para extender su aplicacin
a los Estados miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio (AELC y
EFTA), que no formaran parte de la Comunidad Europea. En la actualidad rige
las relaciones entre Espaa e Islandia, Noruega, Polonia y Suiza. No est
sometido al rgimen de interpretacin por parte del Tribunal de Justicia de las
Comunidades, si bien su doctrina suele ser aplicada por los Estados parte.
VICENTE IMENO SENDRA
b) Nuestro Derecho interno

A falta de un Convenio Internacional sobre la materia (no olvidemos que,
como consecuencia de la cesin de soberana que la aprobacin de un
Tratado internacional comporta, los Tratados Internacionales poseen, ex
art. 96 CE, un rango jurdico superior al de la Ley), han de aplicarse las
disposiciones contenidas en el art. 22 LOPJ y 9-12 del Cdigo Civil.
El art. 22 LOPJ secunda idntico criterio al contenido en el art. 2 de los
Convenio de Bruselas y Lugano y al art. 2 del Reglamento 44/2001. Por tanto,
contempla tambin, en su nmero primero, como foro general el del
domicilio en Espaa del demandado.
En materia de foros exclusivos (sobre este concepto y, en general, sobre la
competencia internacional debe consultarse MlRALLES, Derecho
Internacional Privado, I, pgs. 406 y ss.) adquiere singular relevancia el
criterio de la territorialidad. De este modo, la Jurisdiccin espaola ser
competente acerca de los litigios que se susciten sobre derechos reales, si el
inmueble o el bien mueble se encuentra sito en Espaa; en materia de
Derecho de sociedades, si el domicilio social se encuentra en nuestro pas; lo
mismo con la ubicacin del Registro, si se tratara de la impugnacin de
inscripciones regstrales (art.
22.1). Tambin determinados foros especiales (es decir, se rigen en atencin
a las caractersticas del objeto litigioso y se caracterizan pomo requerir de la
exigencia del domicilio del demandado -aun cuando sea ste requisito, como
se ha dicho, de ineludible cumplimiento para la aplicacin de la referida
normativa comunitaria- y por operar a favor del demandante) estn
informados por el referido criterio de la territorialidad: as, tratndose de
obligaciones contractuales, nuestros Tribunales ostentan Jurisdiccin, cuando
stas hayan nacido o deban cumplirse en Espaa; en materia de obligaciones
extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en
territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia
habitual comn en Espaa (art. 22.3.II), etc. Idntico criterio secunda el
Cdigo Civil al consagrar el fuero del lugar del bien inmueble o mueble (art.
10.1 CC), el del lugar de emisin de los ttulos valores (art. 10.3) o el del
hecho del que nazca la obligacin no contractual (art. 10.9)...
Pero dicho criterio de la territorialidad ha de ser complementado con el de la
personalidad, basado en la nacionalidad o residencia en Espaa, en la
aplicacin de determinados foros especiales por razn de la materia: as,
cuando se trate de cuestiones relativas al Derecho de familia y estado civil,
consumidores (el foro del domicilio del comprador, en atencin a la finalidad
de proteccin de la parte ms dbil), en materia de seguros, cuando el
asegurador y el asegurado tengan domicilio en Espaa (art. 22.3.II y 4), etc.
Asimismo, el art. 9 del CC se inclina por el criterio de la personalidad en todo
lo relativo al estado civil y Derecho de familia. De este modo, los efectos del
70

A
matrimonio se rigen por la Ley personal comn de los esposos al tiempo de

contraerlo y, en su defecto, por el de la residencia habitual de cada uno de
ellos (art. 9.2); la sucesin, por la nacionalidad del causante (art. 9.8), etc.
B) Jurisdiccin Civil y otras Jurisdicciones o Tribunales

especiales u otros rdenes jurisdiccionales
Admitido que los rganos jurisdiccionales del Estado espaol sean los
competentes para el conocimiento de un determinado objeto litigioso, no
acaban aqu los problemas que suscita este presupuesto procesal, pues,
podra suceder que un determinado Tribunal civil, al que se dirija el actor,
tampoco ostentara Jurisdiccin por resultar competente, bien una Jurisdiccin
o Tribunal especial, bien un Tribunal de otro orden jurisdiccional, distinto al
civil.
En tal caso, se hace necesario determinar el mbito objetivo interno de la
Jurisdiccin civil, pues los Juzgados y Tribunales slo pueden ejercer su
Jurisdiccin exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida
por sta (la LOPJ) u otra Ley (art. 9.1 LOPJ), razn por la cual podra surgir
un conflicto de Jurisdiccin o uno de competencia. Recordemos al lector
(vase la Leccin 11, apartado 3.A) y B) de nuestra Introduccin...) que los
conflictos jurisdiccionales pueden surgir entre un Tribunal y la
Administracin o una Jurisdiccin o Tribunal especial y se rigen por lo
dispuesto en los arts. 3841 LOPJ, en tanto que los conflictos de competencia suceden entre un
Tribunal de un determinado orden jurisdiccional y otro perteneciente a los
dems ordenes jurisdiccionales (penal, social o administrativo),
disciplinndose su rgimen jurdico por los arts. 42-50 LOPJ.
Es el art. 9.2 LOPJ el que nos determina dicho mbito de aplicacin de los
Tribunales civiles: Los Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocern,
adems de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estn
atribuidas a otro orden jurisdiccional.
Aunque el precepto no resulta ser muy explcito, de su exgesis, cabe inferir
dos criterios de determinacin de la esfera de atribuciones de la Jurisdiccin
civil, positivo uno y negativo, el otro. Conforme al primero, por materias que
les son propias, cabe entender todas las pretensiones fundadas en el
Derecho Privado (Civil o Mercantil) y, de conformidad con el segundo, hay
que acudir a las distintas normas, que contemplan la esfera de atribuciones
de los respectivos rdenes jurisdiccionales, contenidas, tanto en la LOPJ (art.
9.3 a 5), como en las Leyes especiales (arts. 9 y ss. LECrim, 1-5 LJCA y 1 a 3
PL), de cuya lectura se hace obligado inferir que la Jurisdiccin civil no es
competente para el conocimiento de los conflictos sociales surgidos por la
comisin de un delito (Juzgados y Tribunales penales), ni de las pretensiones

de
nutacin de actos administrativos o de disposiciones generales con rango in-
71
ferior a la Ley (Juzgados y Tribunales administrativos) (STS de 14 de

noviembre de 2001 -2001/9450-), ni de los conflictos que puedan surgir entre
empresarios y trabajadores con ocasin de la aplicacin o interpretacin de
una relacin jurdica, individual o colectiva, de trabajo, ni de las materias de
Seguridad Social (Juzgados y Tribunales de lo Social).
As, pues, los Juzgados y Tribunales de lo Civil ostentan Jurisdiccin para el
conocimiento de todas las relaciones jurdico-materiales regidas por el
Derecho Civil o Mercantil, que transcurran entre personas privadas o
pblicas, (pues tambin la Administracin, cuando est sometida al Derecho
Privado, ha de demandar o ser demandada ante los Tribunales civiles: arts.
1.1. y 3.a LJCA) con la sola excepcin de la Jurisdiccin Militar, que retiene su
competencia para la prevencin de los juicios de testamentara y de
abintestato en tiempos de guerra (art. 9.2.IILOPJ).
Pero, en el caso de que una determinada materia no est expresamente
atribuida a un determinado orden jurisdiccional (en virtud de las normas de
asignacin de su esfera de atribuciones, contenidas, como se ha dicho, en los
arts. 9.3 a 5 LOPJ y arts. 9 y ss. LECrim, 1-5 LJCA y 1 a 3 LPL), sern los
tribunales civiles los competentes, en virtud de la clusula residual de
atribucin genrica de la competencia, contenida en el art. 9.2 LOPJ (Los
Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocern,..., de todas aquellas que no
estn atribuidas a otro orden jurisdiccional). Dicha clusula obedece a una
tradicin histrica, conforme a la cual la Jurisdiccin civil era, frente a las
especiales, la Jurisdiccin Ordinaria, la cual atraa para s, en caso de duda,
la competencia. Hoy el sentido de la misma reside en garantizar siempre el
derecho a la tutela judicial efectiva o libre acceso a los Tribunales, que podra
verse conculcado por una deficiente regulacin de las normas especiales de
atribucin de la competencia a los distintos rdenes jurisdiccionales.
Y, as, la SSTS de 2 de diciembre de 2002 (2002U0419) y 7 de marzo de
2000 (2000W508), despus de recordar que los conflictos sobre
responsabilidad del Estado son competencia del orden contenciosoadministrativo, declar la competencia cuando la pretensin se dirigiera
tambin contra Compaas aseguradoras con base en la vis atractiva de la
Jurisdiccin civil.
Pero esta vis atractiva de la Jurisdiccin civil, frente a los dems rdenes
jurisdiccionales, se circunscribe al conocimiento de las pretensiones fundadas
en el Derecho Privado y no a las que pudieran estarlo en el Derecho Penal, en
cuyo caso la Jurisdiccin Penal goza siempre de preferencia (art. 44 LOPJ),
ni tampoco al de las cuestiones prejudiciales penales, con respecto a las
cuales, tal y como veremos en la Leccin 9 (epgrafe 4.B), tambin es la
Jurisdiccin penal la preferente (arts. 3 LECrim, 10.2 LOPJ).
72
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I) /*.
2. TRATAMIENTO PROCESAL
Debido a que la Jurisdiccin es un autntico presupuesto procesal, su
concurrencia debe ser examinada de oficio por el propio rgano
jurisdiccional, sin perjuicio de que, en cualquier otro caso, pueda ser
denunciada, va excepcin, por el demandado.
A) Examen de oficio
Disponen los arts. 36.2 y 37 LEC que los Tribunales civiles se abstendrn de
conocer cuando carecieran de Jurisdiccin, bien por pertenecer la potestad
jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto a un Tribunal
de otro Estado, distinto al espaol, bien por estar atribuida a un rgano de
otro orden jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, dispone el art. 38, habr el Juez de or a las partes y al Ministerio
Fiscal tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o
la falta de jurisdiccin por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional,
es decir, a fin de evitar las injustas sentencias absolutorias en la instancia, a
limine litis, mediante auto de inadmisin de la demanda. En dicha
resolucin, habr el Juez de ilustrar a la parte del orden jurisdiccional que
estima competente (arts. 9.3 LOPJ y 65.3 LEC).
Mas, podra ocurrir que, planteada la pretensin ante el orden jurisdiccional
que el Tribunal civil ha estimado como competente, tampoco este Tribunal
reputara que ostenta Jurisdiccin para el conocimiento del asunto
determinado. En tal supuesto, surgir un conflicto negativo de competencia
que habr de dirimirse por la Sala Especial del TS, contemplada en el art. 42
LOPJ y a travs del procedimiento que regulan los arts. 43 a 50 LOPJ.
Si el conflicto negativo surgiera entre un Tribunal del orden jurisdiccional civil
y la Administracin o la jurisdiccin contable, habr que plantear un
conflicto jurisdiccional de los contemplados en los arts. 38-41 LOPJ y LO
2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales [vase la Leccin 11.3.A) de mi
Introduccin...}.
Como todo presupuesto procesal, si el rgano jurisdiccional no lo examina de
oficio, tiene el demandado la carga procesal de denunciar su incumplimiento
por la va de las excepciones y en el trmite de contestacin a la demanda
(art. 405), pudindose, como regla general, plantear en la audiencia previa
del juicio ordinario.
Pero esta regla parece tener una excepcin en el caso de la falta de
Jurisdiccin, pues el art. 416.2 establece que el demandado no podr
impugnar
73
la falta de jurisdiccin o de competencia del tribunal, que hubo de proponer

en forma de declinatoria.
As, pues, en virtud de lo dispuesto en el art. 39 LEC (el demandado podr
denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la
falta de jurisdiccin por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por
haberse sometido a arbitraje la controversia) debe, en principio, el
demandado interponer, como cuestin previa a la contestacin de la
demanda, la declinatoria, y para ser ms precisos, hay que proponerla
dentro de los diez primeros das del plazo para contestar a la demanda,
abrindose, en tal caso, un incidente suspensivo, que ha de resolverse con
arreglo a lo dispuesto en los arts. 64-67.
Ahora bien, sin perjuicio del tenor literal del art. 416.2 LEC, no creemos que
dicho plazo est sometido a una preclusin rgida. Si, por las razones que
fuere, el demandado no hiciere uso de la declinatoria, tambin podr
proponer dicha excepcin en la audiencia previa, pues, tratndose la
competencia internacional y la de los distintos rdenes jurisdiccionales de un
autntico presupuesto procesal, sobre el cual subsiste la obligacin judicial
de examen de oficio, por lo que su infraccin acarrea una nulidad de pleno
Derecho (art. 238.1 LOPJ), puede el demandado, al amparo de lo dispuesto
en el art. 240.2 LOPJ, suscitar la falta de Jurisdiccin en cualquier estadio del
proceso.
in. LA COMPETENCIA OBJETIVA

1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Se entiende por competencia objetiva el conjunto de normas procesales que
distribuyen jerrquicamente, entre los diversos rganos judiciales de un
mismo orden jurisdiccional, el conocimiento de la fase declarativa de los
objetos procesales.
Al igual que las normas que disciplinan la Jurisdiccin, tambin la naturaleza
de las que regulan la competencia objetiva, y a diferencia de la territorial
que, como veremos mantienen un carcter dispositivo, son de orden
pblico, de manera que si a un tipo de Juzgado (de 1a Instancia o de Paz) no
le corresponde el conocimiento de una determinada materia, sus actuaciones
procesales adolecern de una nulidad radical (art. 238.1 LOPJ), que no
permite sanacin alguna e impedir un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto. Por esta razn, tambin la competencia objetiva es un presupuesto
procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento (art. 240.2).
Adems, tales normas de ius cogens han de ostentar rango de Ley. As lo
declara el art. 44 de la LEC, al disponer que para que los tribunales civiles
74
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I) jfc
tensan competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito

les est atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la incoacin de
las actuaciones de que se trate. Mediante dicha prescripcin, no slo se
prohibe a la potestad reglamentaria invadir las normas de la competencia
objetiva, sino que dichas normas afianzan el derecho fundamental al Juez
legal del art. 24.2 CE en su primigenia manifestacin de preconstitucin del
rgano jurisdiccional con anterioridad al surgimiento del conflicto, con
expresa prohibicin de creacin de Tribunales ex post facto, lo cual
constituira un claro supuesto de tribunal de excepcin (vase nuestra
Introduccin, Leccin 6.2.F).
2. CRITERIOS DETERMINANTES
Con la sola excepcin de las prerrogativas de determinadas Autoridades, que
permanecen aforadas a rganos jurisdiccionales superiores (as, la
responsabilidad civil de las Autoridades, contempladas en el art. 56. 2 LOPJ,
ha de dilucidarse ante la Sala de lo Civil del TS y la prevista en el art. 73.2.a
y b a la Sala de lo Civil del TSJ), los criterios determinantes de la competencia
objetiva civil son dos: por razn de la cuanta y por razn de la materia.
A) Por razn de la cuanta .

El criterio ms relevante para distribuir la competencia entre los Juzgados de
Paz y los de 1a Instancia es el de la cuanta. Si el valor del bien litigioso no
excediera de 90 euros y no se tratara de ninguna de las materias que han de
dilucidarse a travs de alguno de los juicios verbales especiales
contemplados en el art. 250.1 (as, un desahucio por falta de pago o un
interdicto es competencia siempre de los Juzgados de 1a Instancia, aunque la
cuanta litigiosa no exceda de 90 euros), sern objetivamente competentes
los Juzgados de Paz, en tanto que, si dicho valor excediera de la expresada
cifra de 90 euros, sern siempre competentes los Jugados de 1a Instancia
(art. 47 LEC).
Como podr comprobar el lector, la competencia objetiva de los Juzgados de
Paz es meramente insignificante y adems residual, por cuanto el art. 45 LEC
atribuye a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera
instancia, de todos los asuntos civiles que por disposicin legal expresa no se
hallen atribuidos a otros Tribunales, es decir, les confiere vis atractiva de
todas las materias no comprendidas en el art. 47 LEC.
B) Por razn de la materia: los Juzgados especializados

Corresponde a los Juzgados de 1a Instancia los actos de Jurisdiccin
voluntaria, la ejecucin de sentencias y dems resoluciones judiciales y
arbitrales extranjeras (art. 85.2 y 5 LOPJ) y la gestin del Registro Civil (art.
86).
75
VICtNTE GIMENO SENDRA
Pero, con independencia de este criterio genrico de atribucin de la

cornpetencia objetiva por razn de la materia, la LOPJ ha creado los
Juzgados especializados con carcter permanente o meramente
coyuntura!.
a) Con carcter permanente: los Juzgados de lo Mercantil

Tal y como se ha puesto de relieve en la Leccin 9.5 de nuestra
Introduccin, la LO 8/2003 ha adicionado a la LOPJ los arts. 86 bis y ter, en
cuya virtud se instauran en las capitales de Provincia y en aquellos ncleos
industriales o mercantiles, cuya actividad econmica as lo aconseje, los
Juzgados de lo Mercantil que circunscriben su competencia a las materias de
Derecho Concursal, Estatuto de la Propiedad Industrial, Transportes, Derecho
Martimo, condiciones generales de la contratacin, recursos contra las
resoluciones de la Direccin general de los Registros y del Notariado sobre
calificaciones del Registrador Mercantil, legislacin comunitaria en materia de
libre competencia (arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea) y
arbitraje.
b) Con carcter coyuntural

Asimismo, el art. 98 LOPJ faculta al CGPJ, previo informe de la Sala de
Gobierno del TSJ, a crear Juzgados de 1a Instancia especializados en
determinadas materias (as, los Juzgados de familia: STS de 8 de julio de
1999 -1999X4763-, 29 de noviembre de 1999 -1999\8969-) en aquellas
ciudades donde exista una pluralidad de dichos Juzgados. Su competencia se
extiende, tanto a la fase declarativa, como a la de ejecucin y el Acuerdo del
CGPJ ha de publicarse en el BOE.
Aunque la predeterminacin del rgano cubre el ncleo esencial del derecho
al Juez legal, a diferencia de los Juzgados de lo Mercantil, que estn previstos
en la LOPJ, estos Juzgados infringen el principio de reserva de Ley Orgnica
del Poder Judicial (art. 23.2 en relacin con el art. 121 de la CE), razn por la
cual nos adherimos a la tesis de DE LA OLIVA, conforme a la cual la creacin
de tales Juzgados especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.
Estos Juzgados especializados y a diferencia tambin de los Juzgados de lo
Mercantil, que conocen de materias conexas, carecen de vis atractiva, por
cuanto el art. 46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los
que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 98 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, se les haya atribuido el conocimiento especfico de
determinados asuntos, extendern su competencia, exclusivamente, a los
procesos en que se ventilen aqullos, debiendo inhibirse a favor de los
dems tribunales competentes, cuando el proceso verse sobre materias
diferentes. Si se planteara cuestin por esta causa, se sustanciar como las
cuestiones de competencia.
76
LECCIN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I) A
3. TRTAMELO PROCESAL *
El rgimen procesal de la competencia objetiva es idntico al de la
jurisdiccin. Tratncose ambos requisitos de unos presupuestos procesales,
deben ser examinados de oficio por el Juez o pueden ser alegados por la
parte interesada.
A) De oficio
Dispone el art. 48.1 LEC que la falta de competencia objetiva se apreciar
de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que est conociendo
del asumo. Establece, pues la norma la obligacin del Juez de examinar de
oficio su propia competencia tan pronto como se advierta, lo cual ha de
suceder en el momento de la admisin de la demanda, en la que el actor ha
de determinar e valor del objeto litigioso (art. 253.1) al efecto de determinar
el procedimiento adecuado y, por tanto, dispone el art. 404 que el Tribunal
examinar de oficio su propia competencia objetiva con anterioridad a la
admisin de la demanda. Pero, en tal supuesto, no puede el Juez, sin ms,
inadmitir la demanda, sino que habr de or previamente a las partes y la
Ministerio Fiscal en el plazo de diez das; una vez transcurrido dicho plazo,
dictar auto en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciar su
falta de competencia e indicar, en su resolucin, el rgano jurisdiccional que
estima procedente (art. 48.2 y 3) (STS de 24 de junio de 2003 -2003\5381-;
AATS
31 de julio de 2003 -2003\6965-, 1 de julio de 2003 -2003\6863-, STS 7 de
diciembre de 1999 -1999X9918).
Mas, podra suceder que, como consecuencia de una calificacin defectuosa
del bien litigioso, el Tribunal tomara conocimiento de su falta de cornpetencia
en un estadio posterior. Ello es lo que podra suceder en el caso de que, con
ocasin del incidente de fijacin de la cuanta al efecto de determinar la
adecuacin del procedimiento (arts. 251-255), resultara que el valor del
objeto litigioso no supera los 90 euros. En tal caso, la solucin no ser la del
art.
254 (providencia de reconversin de las actuaciones al procedimiento
adecuado con conservacin de las actuaciones), sino la del art. 48: el Tribunal
dictar auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo actuado.
Excepcionalmente tambin podra ocurrir que dicho examen de oficio lo
efectuara el Tribunal de la segunda instancia. El art. 48.2 consagra la misma
solucin: declaracin absolutoria en la instancia de incompetencia con
nulidad total de las actuaciones e ilustracin a las partes del juzgado
objetivamente competente (SSTS de 21 de diciembre de 2001 -2001X10052-,
15 de mayo de 2001 -2001X6209-, 12 de septiembre de 2000 -2000X8058-,
30 de mayo de 2002 -2002X4388-).
77
VI^CIM 1E uiMbNO SEORA
Al igual que sucede con el tratamiento procesal del presupuesto de la
Jurisdiccin, si el Tribunal no apreciara de oficio su falta de competencia, el
demandado tiene la carga procesal de aducir, como cuestin previa, dentro
de los primeros diez das de los veinte que la LEC otorga para la contestacin
(art. 64), la excepcin de falta de competencia objetiva, a travs del
procedimiento de la declinatoria (art. 49); pero tambin puede la parte
interesada denunciar su violacin en cualquier estadio del procedimiento
anterior al momento de dictar Sentencia (art. 240.2 LOPJ),
IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL

1. CONCEPTO
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribucin del
conocimiento del objeto procesal en atencin a las distintas fases procesales
que las partes han de transcurrir a fin de obtener la tutela efectiva de sus
pretensiones.
Como es sabido, tales fases procesales son tres: la fasedeclarativa, la de
impugnacin y la de ejecucin. La competencia funcional exige, pues, la
pendencia de un proceso para determinar a qu rgano jurisdiccional, dentro
de los de distinto grado de un mismo orden jurisdiccional, le corresponde una
fase determinada del proceso.
2. CRITERIOS
A) La fase declarativa
Dispone el art. 61 LEC que salvo disposicin legal en otro sentido, el
tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendr tambin
para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y
autos que dictare, y para la ejecucin de la sentencia o convenios y
transacciones que aprobare.
As, pues, los rganos jurisdiccionales objetivamente competentes para el
conocimiento de la fase declarativa que son, como sabemos, los Juzgados de
Paz y de 1a Instancia, poseen toda su jurisdiccin para el conocimiento de las
distintas fases procesales por las que transcurre la pretensin (alegaciones,
prueba, conclusiones y sentencia), as como de las cuestiones incidentales
que se planteen (STS de 4 de febrero de 2002 -2002Y3104-,, 5 de junio de
1999 -1999Y4098-), y para la adopcin y ejecucin de todas las resoluciones
inter78
> LBCCION 2. LOS PRESUPUESTOS PROt ESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (I)
locutorias y definitivas (providencias, autos y sentencias), incluidas las

diligencias de ordenacin, que, como es sabido, son competencia del
Secretario.
3
En especial, ostentan tales rganos competencia para conocer de cuantos

incidentes se produzcan dentro del procedimiento necesarios, bien para
poder entrar en el conocimiento de dicho objeto (as, un conflicto de
competencia que ha de solucionarse previamente mediante la declinatoria),
bien para integrar la valoracin jurdica necesaria para poder satisfacer o
desestimar la pretensin (por ej., la solucin de una cuestin prejudicial no
devolutiva del art. 42), as como para la acumulacin objetiva y subjetiva de
acciones (arts. 71 y 72) y de procesos (arts. 74 y ss.), siempre que dichas
acumulaciones sean procedentes, para la instruccin de los incidentes de
recusacin contra los Secretarios (art. 115.1) y para la resolucin de las
recusaciones contra el personal auxiliar y colaborador (art. 121) y peritos
(art. 127), para la reconstruccin de autos (art. 232), aseguramiento y
anticipacin de la prueba (art. 293.2) y para la adopcin de medidas
cautelares (art. 723.1; SSTS de 28 de mayo de 2002; 2002\5023, 27 de
noviembre de 2001 -200U240-; 9 de octubre de 2001 -200A9419-).
B) La fase de impugnacin
En la fase de impugnacin cabe distinguir la de apelacin o segunda
instancia, de la interposicin de los recursos extraordinarios.
a) El recurso de apelacin
Del recurso de apelacin es competente el Tribunal superior al que ha dictado
la resolucin definitiva impugnada, esto es, los Juzgados de 1a Instancia
conocen de las apelaciones contra las resoluciones dictadas por los Juzgados
de Paz (arts. 85.3 LOPJ y 455.2.1 LEC) y las Audiencias Provinciales las de los
Juzgados de 1a Instancia (arts. 82.4 LOPJ y 455.2.2 LEC).
b) Los recursos extraordinarios
Del recuso extraordinario de casacin, fundado en Derecho Privado estatal,
conoce la Sala 1a o de lo Civil del Tribunal Supremo. Su competencia se
extiende, tanto en la infraccin de normas materiales, como procesales, pues
el malogrado recurso extraordinario por infraccin procesal, del que haba
de conocer la Sala de lo Civil del TSJ (arts. 465 y 468 LEC), no lleg a
instaurarse, por lo que tambin conoce de l el TS (Disp. Final 16a LEC).
Pero, de conformidad con la naturaleza de nuestro Estado compuesto, si el
recurso se fundara en infraccin de normas de Derecho Civil especial o Foral
propio de las CCAA, entiende de l la Sala de lo Civil del TSJ correspondiente
(art. 73.1.a LOPJ) (STS de 24 de junio de 2003 -2003\5381-, 1 de abril de
79
2003 -2003\3664-, 11 de diciembre de 2000 -2000M043-, 17 de abril de

2000-2000\2156-).
Del recurso de revisin (que, como veremos, slo formalmente puede ser
calificado de extraordinario, pues, en realidad, encierra un nuevo proceso),
fundado en Derecho Privado Estatal, conoce la Sala de lo Civil del TS (arts.
56.1 LOPJ y 509 LEC), en tanto que, si se fundara en Derecho Civil Foral o
especial de la Comunidad Autnoma, habra de conocer su Sala de lo Civil del
TSJ(art. 73.1.b LOPJ).
C) La fase de ejecucin
De la ejecucin de las Sentencias han de conocer los rganos jurisdiccionales
que hubieren conocido del objeto litigioso en la primera instancia y hubieren,
por tanto, dictado la Sentencia, cuya ejecucin se pretende (arts. 61 y
545.1 LEC).
Pero el art. 98.1 LOPJ permite que, como Juzgados especializados, puedan
instaurarse, como as ha ocurrido en las grandes capitales, Juzgados de
ejecutorias, los cuales conocen de la ejecucin de todas las Sentencias
dictadas por los dems Juzgados de su circunscripcin.
A) De oficio
La competencia funcional, en tanto que presupuesto procesal, es vigilable de
oficio a lo largo de todo el procedimiento, ya que, al igual que la jurisdiccin
o la competencia objetiva, la infraccin de las normas que la disciplinan
acarrea una nulidad radical (art. 238.1 LOPJ) (STS de 21 de diciembre de
2001 -2001U0052-).
Pero, tambin pueden las partes denunciar su incumplimiento, por la va de
la declinatoria, la cual es reclamable para denunciar la falta de competencia
de todo tipo (art. 63.1.2) e incluso, habida cuenta de su naturaleza de orden
pblico, puede tambin ser discutida en la comparecencia previa del juicio
ordinario, no obstante la aparente prohibicin del art. 416.2.
Asimismo, la parte interesada puede denunciar su violacin en cualquier
estadio del procedimiento anterior al momento de dictar Sentencia (art.
240.2 LOPJ).
80
>
Si se interpusiera un recurso ante un rgano jurisdiccional funcionalmente

incompetente, previa audiencia de las partes, inadmitir el recurso, con
informacin del rgano competente. La parte gravada dispondr de un plazo
de diez das para interponer el recurso ante el Tribunal competente (art. 62).
V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE

LOS ASUNTOS
En ntima relacin con la competencia funcional en la fase declarativa y de
impugnacin surge la competencia del reparto de los asuntos, regulada en
los arts. 68-70 LEC, la cual tan slo es predicable de aquellas demarcaciones
que tengan una pluralidad de rganos jurisdiccionales, por lo que se hace
necesario el establecimiento de criterios para asignar los asuntos a cada uno
de dichos Juzgados o Secciones de un determinado Tribunal.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por reparto de los asuntos la actividad procesal de los Jueces
Decanos o Presidentes de los Tribunales y Audiencias, consistente en asignar
a un rgano jurisdiccional el conocimiento de una demanda o recuso
determinado.
Una vez determinada la competencia objetiva, funcional y territorial de la
fase declarativa o de impugnacin, si el rgano jurisdiccional, que ha de
conocer de un asunto, estuviera integrado por una pluralidad de Juzgados o
de Secciones, ser necesario asignar, con arreglo a unas bases objetivas que
distribuyan equitativamente la carga de trabajo y que, sobre todo, no
infrinjan el derecho al Juez legal, el conocimiento de la demanda o recurso
determinado.
Tradicional mente el fundamento del reparto de los asuntos resida en
obtener una distribucin equitativa de la carga de trabajo entre los Juzgados
y Tribunales de un mismo orden y rgano jurisdiccional a fin de evitar entre
ellos los agravios comparativos. Por ello, la naturaleza de esta actividad se
consideraba meramente gubernativa, sin incidencia alguna en la esfera del
proceso. De esta concepcin participa, como veremos, todava nuestra LOPJ.
Pero la consagracin, al nivel constitucional, del derecho fundamental al
Juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24.2 CE) ha ocasionado un
cambio esencial en su fundamento y naturaleza, si se repara en que, de
sustentar esa naturaleza meramente gubernativa, bien podra el actor
manipular sobre el reparto de los asuntos a fin de que conociera de su
demanda o recurso un determinado Juzgado que, por razones tcnicas (v.gr.:
una homognea lnea jurisprudencial de una determinada Seccin) o incluso
ideolgicas (por ej.: una actitud sensible a la tutela de los intereses de los
inquilinos en los pro-
81
cedimientos de desahucio), fuera proclive a su pretensin. En tal caso,

se vulnerara dicho derecho fundamental al Juez legal, el cual no
puede ser otro, sino el independiente y sometido al imperio de la Ley
(art. 118.1 CE).
Por esta razn, la finalidad del reparto estriba hoy en obtener una
distribucin objetiva de los asuntos entre los distintos Juzgados y
Tribunales que asegure su independiente constitucin, antes que
asegurar el reparto equitativo de los asuntos, y, por la misma, Ja
naturaleza del reparto, tal y como efecta la EEC 1/2000, ha de
considerarse como procesal, susceptible incluso, cuando se atente al
derecho al Juez legal, de fundar un recurso de amparo contra actos del
Poder Judicial.
2. REQUISITOS
El reparto tan slo es procedente cuando el ejercicio del derecho de
accin o la interposicin de un recurso haya de efectuarse ante un
rgano jurisdiccional plural. As se encarga de sealarlo el art. 68.1
LEC: Todos los asuntos civiles sern repartidos entre los Juzgados de
Primera Instancia cuando haya ms de uno en el partido. La misma
regla se aplicar a los asuntos de los que deban entender las
Audiencias Provinciales cuando estn divididas en Secciones.
Si se tratara de la interposicin de una demanda, el rgano
jurisdiccional competente para decidir su reparto es el Juez Decano,
auxiliado por su Secretario, y el Presidente de una Audiencia o del TS,
cuando se haya interpuesto un recurso (arts. 160.9 y 167.2 y 168.2.a
LOPJ).
Tal y como examinamos en la Leccin 3.3.A de nuestra Introduccin,
corresponde a las Salas de Gobierno de los TSJ, aprobar las normas de
reparto de su circunscripcin. Tales normas o bases de reparto
contienen criterios objetivos de distribucin de Jos asuntos (por ej. el
orden de entrada que asigna mecnicamente los asuntos entre los
Juzgados, la procedencia de los recursos por demarcaciones de los
Juzgados y su asignacin permanente a determinadas Secciones, su
especializacin, el rgimen de sorteo, etc.), con arreglo a los cuales
hay que asignar su conocimiento a Jos distintos Juzgados o Secciones.
Pues, bien, la actividad del reparto, efectuada por los Jueces Decanos
o Presidentes de los Tribunales, ante la presentacin de un nuevo
asunto, consiste en limitarse a la aplicacin de tales criterios,
contenidos en dichas bases de reparto, a todos y cada uno de los
asuntos ingresados en uno o dos das, de tal suerte que sean
objetivamente distribuidos entre los distintos Juzgados o Tribunales
que integran el rgano jurisdiccional. El Juez Decano extender, a tal

efecto, una diligencia de reparto sobre el escrito de iniciacin del
proceso en el que constar el nmero de Juzgado o de Seccin
funcionalmente
82
LECC.ON 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
lo por es (art. 68.2

;L ORGANO JURISDICCIONAL (I)
competente; si faltare esta diligencia y slo or e*

r de plano la tramitacin de la solicitud (art. 68 2VFP? 6l Tribunal rechaza-
3. MEDIOS DE IMPUGNACIN
Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas de reparto o,
lo que es peor, el derecho al Juez legal (vase la Leccin 6a de mi
Introduccin), la parte gravada debe reaccionar inmediatamente
contra dicha vulneracin, habindose de distinguir dos supuestos
diferenciados: a) si el demandante conoce de dicha infraccin en el
momento de la presentacin del escrito o solicitud de incoacin de las
actuaciones, el art. 68.3 LEC le prohibe la utilizacin de la declinatoria,
pero permite su impugnacin, remitindose tcitamente al recurso
gubernativo (expresin, que constituye todava una reminiscencia
de dicha naturaleza gubernativa del reparto) contemplado en el art.
168.2.a LOPJ, precepto que faculta al Juez Decano a decidir de tales
impugnaciones contra las propuestas de reparto efectuadas por su
Secretario; b) si la parte interesada (es decir, tanto el demandante,
como el demandado) conociera de dicha infraccin posteriormente,
cuando el asunto se encuentra ya asignado a un determinado Juzgado
o Seccin que reputara incompetente, el art.
68. 4 LEC autoriza a la parte a instar su nulidad en el trmite
procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte
hubiera tenido conocimiento de la infraccin de las normas de
reparto, siempre y cuando dicha infraccin no se hubiere corregido
conforme a lo previsto en el apartado anterior. En este ltimo
supuesto, la nulidad habr de fundarse en la falta de cornpetencia
funcional contemplada en el art. 238.1 LOPJ. El Juzgado o Seccin
habr de or a la contraparte (art. 240.2) y dictar auto, en el que, si
apreciara este motivo de nulidad, as lo declarar e informar a la
parte de su derecho de volver a someter su asunto a reparto,
debiendo finalizar los efectos de la litispendencia.
Si la vulneracin de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a
la independencia judicial a fin de mediatizar el contenido de la
Sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el derecho

al Juez legal, podr la parte gravada, previa la oportuna protesta y el
agotamiento de los recursos, interponer en su da el recurso
constitucional de amparo (SSTC 65M994
303\1993, 101U984...).
83
LECCIN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL

RGANO JURISDICCIONAL (II)
I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
Se entiende por competencia territorial las normas procesales que, en
atencin a la demarcacin judicial, asignan el conocimiento en primera
instancia de los objetos litigiosos entre los distintos Juzgados de un mismo
grado (es decir, entre los Juzgados de Paz o de 1a instancia de todo el
territorio nacional).
Tradicionalmente la competencia territorial responda al principio de la
autonoma de la voluntad de las partes, de tal suerte que si ellas haban
pactado su sumisin a los Juzgados de una determinada demarcacin
(normalmente a travs de clusulas formularias plasmadas al trmino de los
contratos), devenan ex lege dichos Juzgados en territorialmente
competentes.
La LEC 1/2000, si bien formalmente admite, en su art. 54.1, estos negocios
jurdico-procesales (Las reglas legales atributivas de la competencia
territorial slo se aplicarn en defecto de sumisin expresa o tcita de las
partes a los tribunales de una determinada circunscripcin), es tan extenso
el catlogo de excepciones a dicha regla, que permite sustentar la afirmacin
contraria: la de que la regla hoy general es la de que la competencia
territorial, al igual que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige
tambin por normas imperativas.
En este cambio de poltica legislativa en el rgimen de la competencia
territorial han intervenido diversos factores: en primer lugar, la consagracin,
en el art. 24.2 CE, del derecho al Juez predeterminado por la Ley que se
cornpadece mal con los pactos de sumisin de las partes; en segundo, la
necesidad de proteger los intereses de la parte ms dbil en la contratacin,
lo que ya haba llevado al TS a declarar la nulidad de las clusulas de
sumisin en los contratos de adhesin (cfr. STS de 22 de noviembre de 2002
-2002U0365-, 14 de octubre de 2002 -2002\9983-, de 19 de mayo de 1999
-1999\4048-, 24 de noviembre de 2000 -2000\9241-), razn por la cual el art.
542 prohibe la sumisin expresa contenida en contratos de adhesin, o que
contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se
hayan celebrado con consumidores o usuarios; finalmente tambin han
influido, en este cambio de criterio del legislador, razones de economa
procesal, pues el reconoci-
85
5bNDRA
miento jurdico de los fueros convencionales se suele transformar, en la

esfera del proceso, en una fuente de conflictos procesales, dirigidos a negar
su validez y a reclamar la aplicacin de los fueros comunes, con las
consiguientes dilaciones procesales.
2. LOS FUEROS LEGALES
Dentro de los fueros legales, que, como su nombre indica, son los criterios,
que la LEC determina de atribucin de la competencia territorial a los
rganos jurisdiccionales de una determinada demarcacin judicial, cabe
distinguir el fuero legal comn, de los especiales.
A) Fuero legal comn

El fuero legal comn es el del domicilio de la persona, si bien los arts. 50 y 51
distinguen el de las personas fsicas, del de las jurdicas:
a) Las personas fsicas

Tratndose de una persona fsica, que ha de ser demandada en un proceso,
el art. 50 LEC establece que salvo que la Ley disponga otra cosa, la
competencia territorial corresponder al tribunal del domicilio del
demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, ser Juez, competente
el de su residencia en dicho territorio.
Pero, dicho criterio comn de determinacin de la competencia territorial en
funcin del domicilio del demandado encierra una norma dispositiva, porque
permite su derogacin por las partes a travs de un convenio de sumisin. En
efecto, lo primero que establece la Ley (salvo que la Ley disponga otra
cosa...), que aqu es la LEC, en su art. 54.1 es que, en materia de
determinacin de la competencia territorial, cabe la sumisin expresa con las
excepciones contempladas en dicho precepto, que se remite a los fueros
legales especiales, previstos en los nmeros 1 y 4 a 15 y apartado segundo
del art. 52.
Luego el criterio del domicilio del demandado no ser reclamable: 1) en
primer lugar, cuando nos encontremos ante alguna de las materias
contempladas en el art. 52.1, 1 y 4 a 15 y 52.2, en cuyo caso regir
siempre el fuero especial previsto en dichas normas; 2) en segundo, dicho
criterio del domicilio del demandado tampoco operar cuando, tratndose de
materias diferentes a las anteriormente invocadas, exista un convenio previo
de sumisin a los Juzgados de una determinada demarcacin, 3) finalmente,
si no existiera dicho convenio previo de sumisin, tampoco se aplicar el
fuero comn del demandado, sino el previsto en los nmeros 2, 3 y 16 del
art. 52.1, cuando el objeto litigioso se encuentre comprendido en dichos
preceptos.
86
A LECCIN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ORANO JURISDICCIONAL (II)
Si el demandado no tuviere domicilio en Espaa se aplicar el fuero de su

residencia; en su defecto, el del lugar en el que se encontrara y, a falta de
determinacin de todos estos criterios, se aplicar el criterio del lugar del
domicilio del actor (art. 50.1 y 2). Tratndose de empresarios o profesionales
se les podr demandar donde presten su actividad (art. 50.3).
Tambin el fuero de las personas jurdicas es el de su domicilio social,
pudiendo ser tambin demandadas donde haya nacido la relacin jurdicomaterial o deba surtir sus efectos, siempre que en dicho lugar tengan
establecimiento abierto al pblico o legal representante (art. 51.1). La
justificacin de esta posibilidad procesal estriba en que el interrogatorio de la
persona jurdica ha de realizarse sobre su legal representante que conozca
los hechos (art.
309.1), es decir, que haya intervenido en dicha relacin jurdica, por lo que, a
fin de evitar el siempre lento y oneroso auxilio judicial, es conveniente
demandar a la persona jurdica en el domicilio en el que se encuentre dicho
legal representante.
Los entes sin personalidad jurdica pueden ser demandados en el lugar del
domicilio de sus gestores o donde ejerzan su actividad (art. 51.2).
Tambin este criterio comn del domicilio de la persona jurdica, lo es salvo
que la Ley disponga otra cosa, por lo que han de ser de aplicacin las
consideraciones sobre los fueros legales imperativos y clusulas de sumisin
efectuadas en el epgrafe anterior con respecto a las personas fsicas.
B) Fueros legales especiales

De lo que se acaba de indicar fcilmente se deduce que los fueros legales
especiales, previstos en el art. 52, son de dos clases: imperativos y
dispositivos.
a) Fueros imperativos
Tal y como se ha adelantado, son fueros legales imperativos los
contemplados en los nmeros 1a y 4 a 15 del apartado 1 y en el apartado
2 del artculo 52. Tales fueros nunca permiten su derogacin por la
autonoma de la voluntad de las partes y han de ser vigilados de oficio (art.
58).
En efecto, dispone el art. 52 que 7. No se aplicarn los fueros establecidos
en los artculos anteriores y se determinar la competencia de acuerdo con
lo establecido en el presente artculo en los casos siguientes:
1 En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles ser Tribunal
competente el del lugar en que est sita la cosa litigiosa. Cuando la accin
87
real se ejercite sobre vanas cosas inmuebles o sobre una sola que est situada en diferentes
circunscripciones, sera Tribunal competente el de cualquiera de stas, a eleccin del
demandante
4 En los juicios sobre cuestiones hereditarias, ser competente el Tribunal del lugar en que
el finado tuvo su ltimo domicilio y silo hubiere tenido en pas extranjero, el del lugar de su
ltimo domicilio en Espaa, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a eleccin del
dentandante
5 En los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la asistencia o representacin de
incapaces, incapacitados o declarados prdigos, sera competente el Tribunal del lugar en que
stos residan
6 En materia de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y,
en general, en materia de proteccin civil de derechos fundamentales, ser competente el
Tribunal del domicilio del demandante, y cuando no lo tuviere en territorio espaol, el
Tribunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el derecho fundamental
de que se trate
7 En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, ser competente
el Tribunal del lugar en que est sita la finca
8 En los juicios en materia de propiedad horizontal, ser competente el Tribunal del lugar en
que radique la finca
9 En los juicios en que se pida indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la
circulacin de vehculos de motor ser competente el Tribunal del lugar en que se causaron
los daos
W En materia de impugnacin de acuerdos sociales ser Typunal competente el del lugar del
domicilio social
11 En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad
intelectual, ser competente el tribunal del lugar en que la infraccin se haya cometido o
existan indicios de su comisin o en que se encuentren ejemplares ilcitos, a eleccin del
demandante
2 En los juicios en materia de competencia desleal, ser competente el tribunal del lugar en
que el demandado tenga su establecimiento y, a falta de ste, su domicilio o lugar de
residencia, y cuando no lo tuviere en territorio espaol, el Tribunal del lugar donde se haya
realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a eleccin del
demandante
13 En materia de patentes y marcas, ser competente el Tribunal que seale la legislacin
especial sobre dicha materia
14 En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporacin al
contrato o la nulidad de las clusulas de condiciones generales de la contratacin, ser
competente el Tribunal del domicilio del demandante Y, sobre esa misma materia, cuando se
ejerciten las acciones declarativa, de cesacin o de retractacin, ser competente el Tribunal
del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de ste, el de su domicilio,
y si el demandado careciere de domicilio en el territorio espaol, el del lugar en que se
hubiera realizado la adhesin
15 En las terceras de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relacin con un
procedimiento administrativo de apremio, ser competente el Tribunal del domicilio del
rgano que acord el embargo, sin perjuicio de las especialidades previstas para las
administraciones pblicas en materia de competencia territorial
LECCIN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (II)
A dicha relacin, que no constituye un nmerus clausus, todava cabe .

corporar los fueros contemplados en otras normas procesales o especiales,
tales como los arts. 684.1 (ejecucin hipotecaria), 756 (demandas de
declaracin de prodigalidad), 769 (procesos matrimoniales y de menores),
779 (proteccin de menores y adopcin), 807 (liquidacin del rgimen
matrimonial),
813 (proceso monitorio), 820 (juicio cambiarlo), 125.2 de la Ley 11/1986, de
Patentes y Ley 32/1988, de Marcas, 4 LO 2/1984, de derecho de
rectificacin ..
As, pues, lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a la
interposicin de la demanda, es comprobar si el bien litigioso, que encierra
su pretensin, se encuentra comprendido en alguna de las referidas
materias, porque, en tal caso, ha de interponer su demanda ante los
Juzgados preestablecidos por tales normas, y no en el del domicilio del
demandado, ni donde determine una hipottica clusula contractual de
sumisin, que ha de tenerse siempre por no puesta, ante la vigencia de tales
fueros especiales imperativos (SSTS de 10 de octubre de 2001 -2001 \9285-,
27 de noviembre de 1999 -1999\8437-).
b) Fueros especiales dispositivos
Los restantes fueros especiales del art. 52 son, por obra del art. 54.1, de
carcter dispositivo. Tales fueros son los siguientes:
2 En las demandas sobre presentacin y aprobacin de las cuentas que deban dar los
administradores de bienes ajenos sera tribunal competente el del lugar donde deban
presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del mandante,
poderdante o dueo de los bienes, o el del lugar donde se desempee la administracin, a
eleccin del actor
3 En las demandas sobre obligaciones de garanta o complemento de otras anteriores, ser
tribunal competente el que lo sea para conocer, o est conociendo, de la obligacin principal
sobre que recayeren
16 En los procesos en los que se ejercite la accin de cesacin en defensa de los intereses
tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, ser competente el Tribunal
del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de ste, el de su domicilio,
si careciere de domicilio en territorio espaol, el del lugar del domicilio del actor
Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser

excepcionados, a travs de la sumisin expresa, por las partes (art. 54.1).
Pero, si no existiera dicho convenio de sumisin a unos Tribunales
determinados, tienen la virtualidad de inaplicar el fuero comn del domicilio
del demandado (art. 52.1: no se aplicarn los fueros establecidos en los
artculos anteriores...), debindose reclamar el expresamente previsto en
tales fueros especiales.
89

ttcciON 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO JURISDICCIONAL (II)
3. LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIN

Tal y como se ha indicado, si el bien litigioso no se encontrara comprendido
en alguna de las excepciones contenidas en el art. 54 LEC, son vlidos los
acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la sumisin a los
Juzgados de una determinada circunscripcin territorial. Recordemos que
dichas excepciones son las siguientes: a) los fueros legales imperativos, que
acabamos de examinar; b) los asuntos que deban dilucidarse a travs del
juicio verbal; y c) los contratos de adhesin, los que versen sobre condiciones
generales de la contratacin y los celebrados con los consumidores (art. 54.1
y 2).
Con exclusin, pues, de tales materias pueden las partes, expresa o
tcitamente, someterse a los Juzgados de una demarcacin determinada,
siempre y cuando respeten su competencia objetiva (art. 54.3). De este
modo, no cabe dicha sumisin a un Juzgado de Paz, cuando la pretensin
haya de plantearse ante un Juzgado de 1a Instancia, y viceversa.
A) La sumisin expresa
El art. 55 nos define dicha sumisin: Se entender por sumisin expresa la
pactada por los interesados designando con precisin la circunscripcin a
cuyos tribunales se sometieren. Aunque el precepto no lo diga, junto a la
circunscripcin de los Tribunales, tambin hay que reflejar en dicho pacto la
relacin jurdico-material que pueda provocar el litigio. Adems resulta
aconsejable que, a efectos probatorios, quede constancia de l por escrito.
La sumisin expresa es, pues, un negocio jurdico procesal, accesorio de otro
principal, en virtud del cual las partes de un contrato deciden libre y
voluntariamente someter la aplicacin, interpretacin o rescisin del mismo a
la jurisdiccin de los Juzgados de una determinada demarcacin judicial. En
la prctica, dicho negocio jurdico suele plasmarse mediante una clusula de
cierre a un determinado contrato (v.gr.: la sumisin expresa, con renuncia al
fuero propio, a los Juzgados de 1a Instancia de Madrid o de Barcelona).
Cuando la sumisin se realice a una demarcacin que contenga una
pluralidad de Tribunales, dicho pacto no puede alcanzar a determinar a cul
de los Juzgados ha de realizarse la sumisin, ya que, en tal caso, se tendra
por no puesta y la demanda se sometera a reparto (art. 57). La finalidad de
dicha prohibicin es clara: evitar las manipulaciones en la constitucin de los
Tribunales, lo que atentara al derecho al Juez legal del art. 24.2 CE).
B) La sumisin tcita
Tambin el art. 56 define la sumisin tcita: Se entendern sometidos

tcitamente: I. El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales
de
90
i
una determinada circunscripcin interponiendo la demanda o formulando
peticin o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente
para conocer de la demanda; 2. El demandado, por el hecho de hacer,
despus de personado en el juicio tras la interposicin de la demanda,
cualquier gestin que no sea la de proponer en forma la declinatoria.
La sumisin tcita exige, como requisito previo, que el actor interponga la
demanda ante un Juzgado que no sea territorialmente competente
(normalmente, con olvido del fuero comn y por razones de comodidad, ante
los de su propio domicilio) y, sobre todo, que el demandado no se aquiete a
dicha solicitud ante un Juzgado incompetente: habr necesariamente de
interponer, como cuestin previa, la declinatoria, dentro del plazo de diez
das del comn a la contestacin a la demanda (art. 64.1).
Si el demandado, no interpone, pues, en dicho preclusivo plazo, la
declinatoria se consumar la sumisin tcita y el Juzgado, que careca de
competencia territorial, pasar a ostentarla, sin que pueda el demandado
denunciar su incompetencia en un momento posterior (por ej.: como
excepcin en la contestacin a la demanda -SSTS de 27 de marzo de 2003
-2003M890-, 11 de febrero de 2002 -2002\3107-, 10 de abril de 2001 -2001 \
6674-, 16 de octubre de 200 -2000\8044- o en la comparecencia previa -STS
de 15 de noviembre de 2002, 2002\0767-), ni pueda tampoco el Juez rehusar
el conocimiento del asunto, a salvo, claro est, que, por la naturaleza de la
pretensin, se haya vulnerado algn fuero legal imperativo de los
contemplados en el art.
54 y que ocasionan la improcedencia de todo tipo de sumisin.
De la anterior regla hay que exceptuar, ello no obstante, la materia de
proteccin a los consumidores (contratos de adhesin, condiciones generales
de la contratacin y contratos celebrados con consumidores y usuarios), pues

el art. 54.2 tan slo prohibe la sumisin expresa, pero no la tcita.
Asimismo, la sumisin tcita convierte en ineficaz a una sumisin expresa,
pues, si las partes se someten tcitamente a la jurisdiccin de los Tribunales
de una determinada demarcacin judicial, que no es la que haba sido
pactada previamente, mediante sumisin expresa, en realidad, lo que
ocasionan es el nacimiento de un nuevo convenio de sumisin con abolicin
del anteriormente suscrito.
En el tratamiento procesal de la competencia territorial se hace obligado
distinguir el de los fueros imperativos, del de los convencionales.
91

A) Fueros imperativos
Si, por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontrramos ante un fuero
imperativo de los exceptuados por el art. 54 de la sumisin expresa o tcita
de las partes, el Tribunal examinar siempre de oficio su propia competencia.
Esto es lo que viene a sealar el art. 58, conforme al cual cuando la
cornpetencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el tribunal
examinar de oficio su competencia territorial inmediatamente despus de
presentada la demanda y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las
partes personadas, si entiende que carece de competencia territorial para
conocer del asunto, lo declarar as mediante auto, remitiendo las
actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente.
As, pues, ante la inexistencia de competencia territorial, no debe el Juez
admitir la demanda, ya que, en tal supuesto, se producira la perpetuado
jurisdictionis, que es uno de los efectos esenciales de la litispendencia o de
los efectos de la admisin de la demanda (arts. 410-411).
Mas, podra ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez, en
cuyo caso ningn obstculo existe para que examine de oficio su falta de
competencia territorial en la comparecencia previa, pues, dada su naturaleza
de presupuesto procesal, el art. 416.2 tan slo prohibe dicjjp examen de las
manifestaciones de la competencia que hayan de hacerse valer
exclusivamente a travs de la declinatoria, lo que, en el caso de los fueros
imperativos, no es de aplicacin, en virtud de lo dispuesto por el art. 58.
En todo caso, la falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse
siempre previa audiencia de las partes, y ello, no slo porque as lo disponga
el art. 58, sino tambin, porque, si se respetara esta exigencia, el Tribunal al
que se inhibiera el incompetente no podr declararse, a su vez,
territorialmente incompetente (art. 60.1).
B) Fueros convencionales
Tratndose de objetos litigiosos, sobre los que resultan procedentes los
pactos de sumisin, dispone el art. 59 que fuera de los casos en que la
cornpetencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas
imperativas, la falta de competencia territorial solamente podr ser
apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legtima en el
juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.-
Por consiguiente, habr el demandado de interponer la declinatoria, que aqu
opera como una autntica excepcin procesal, ya que, si no la plantea
expresamente, se producir una sumisin tcita (art. 56.2), que impedir su
examen de oficio (STS de 27 de marzo de 20003 -2003U890, ATS de 17 de
92
junio de 2003 -2003V4305-), pues las normas que disciplinan la competencia
territorial en los fueros convencionales no la convierten en un autntico
presupuesto procesal.
5. LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORIA
En materia de denuncia de la incompetencia territorial, la LEC contempla dos
tipos de conflictos: los negativos de competencia y la declinatoria.
A) Los conflictos negativos de competencia

A los conflictos negativos de competencia se refiere expresamente el art.
60, conforme al cual, habindose inhibido, bien de oficio o mediante
declinatoria, un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir, tal y como se ha
indicado anteriormente, si se ha respetado la audiencia previa de las partes:
a) habindose cumplido este presupuesto, el Tribunal al que se remitieren
las actuaciones estar a lo decidido y no podr declarar de oficio su falta de
competencia territorial (art. 60.1); y b) pero, si no se hubiera observado, el
Tribunal al que se remitieran las actuaciones tambin podr declarar de oficio
su falta de competencia territorial (art. 60.2) (ATS de 18 de julio de 2003
-2003V7257-; STS de 4 de febrero de 2002 -2002\3104-; A ATS 11 de
noviembre de 2002 -2003X575-, 18 de diciembre de 2001 -2002\248-), en
cuyo caso dispone el nmero tercero de dicho precepto que la resolucin
que declare la falta de competencia mandar remitir todos los antecedentes
al tribunal inmediato superior comn, que decidir por medio de auto, sin
ulterior recurso, el Tribunal al que corresponde conocer del asunto,
ordenando, en su caso, la remisin de los autos y emplazamiento de las
partes, dentro de los diez, das siguientes, ante dicho Tribunal.
B) La declinatoria
a) Concepto
Pero el modo ms usual de plantear los conflictos de Jurisdiccin y de
competencia consiste en interponer una declinatoria, en cuya virtud el
demandado y los que puedan ser parte legtima en el juicio promovido
podrn denunciar la falta de jurisdiccin del Tribunal ante el que se ha
interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de sta a
tribunales extranjeros, a rganos de otro orden jurisdiccional o a arbitros
(art. 63.1).
La declinatoria es una excepcin, que ha de plantearse como excepcin
previa (a modo de excepcin dilatoria en el antiguo juicio ordinario de
mayor cuanta de la LEC de 1881), dentro de los diez primeros das (art. 64.1)
93
del plazo comn de veinte para contestar a la demanda en el juicio ordinario

(art. 404) o en los cinco das posteriores a la citacin para la vista del juicio
verbal (arts. 64.1 y 443), y en el que pueden denunciarse el incumplimiento
de los siguientes presupuestos procesales: a) la competencia territorial o
falta de Jurisdiccin de los Tribunales espaoles; b) la falta de Jurisdiccin de
los Tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto procesal a
otro orden jurisdiccional; c) la excepcin de arbitraje o de pendiente
compromiso, por tener que conocer o estar conociendo ya un Tribunal arbitral
como consecuencia de la previa suscripcin por las partes de un convenio
arbitral, d) la falta de competencia objetiva y e) la falta de competencia
territorial.
Como podr observar el lector, por el cauce de la declinatoria de la
jurisdiccin se pueden plantear, no slo los problemas relativos a la
competencia territorial, sino la mayora de los presupuestos del rgano
jurisdiccional.
b) Procedimiento
Una vez planteada la declinatoria en el preclusivo plazo indicado, se abre un
procedimiento incidental y suspensivo del objeto principal (excepcin hecha
de los actos de aseguramiento de la prueba y de la adopcin de medidas
cautelares: art. 64.2), en el que el Tribunal le da traslado de ia solicitud de
declinatoria y de sus documentos justificativos al actor para que conteste
esta excepcin en el plazo de cinco das (art. 65.1). La nica prueba
admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de
alegaciones. El Tribunal, pues, sin celebracin de vista, dicta auto dentro del
quinto da siguiente (plazo, por lo dems, frecuentemente incumplido en la
prctica forense) en el que, si estimara esta excepcin, habr de
circunscribirse a su declaracin de incompetencia en los casos de falta de
jurisdiccin por competencia internacional o arbitraje; pero, tratndose de la
falta de jurisdiccin por tener que conocer del asunto otro orden
jurisdiccional o de falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha
declaracin negativa, habr de indicar tambin el orden jurisdiccional,
Juzgado o Tribunal objetiva o territorialmente competente, debiendo sealar,
en este ltimo caso, como competente el indicado por el demandado, si la
asignacin de la competencia no se efectuara en virtud de la aplicacin de
fueros especiales imperativos. El Tribunal, al estimar la declinatoria relativa
a la competencia territorial, se inhibir en favor del rgano al que
corresponda la competencia y acordar remitirle los autos con
emplazamiento de las partes para que comparezcan ante l en el plazo de
diez das (art. 65).
C) Medios de impugnacin
Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso
alguno (art. 67). Sin embargo, tratndose de la resolucin de la competencia
in-
94
L
temacional, arbitraje, de otro orden jurisdiccional u objetiva hay que

distinguir: a) contra el auto de inhibicin cabe la interposicin de recurso de
apelacin, y b) contra el auto que rechace esta excepcin, tan slo cabe
interponer el recurso de reposicin (art. 66).
En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolucin, bien mediante
escrito independiente (en el supuesto de que no quepa la interposicin de
recurso alguno), bien en el recurso de reposicin, formular su respetuosa
protesta por la infraccin de tales normas sobre la jurisdiccin o la
competencia, ya que el ltimo inciso del art. 459 exige, como presupuesto de
la admisibilidad del recurso de apelacin por vicios in procedendo, la
necesidad de denunciar oportunamente dicha infraccin ante el Juez a quo,
si el recurrente hubiere tenido oportunidad procesal para ello (STS de 20 de
diciembre de
2002-2002M0932-).
Idntico presupuesto procesal de invocacin en la instancia de la norma
procesal vulnerada contempla el art. 469.2 en todo lo relativo a la
interposicin del recurso de casacin por infraccin procesal.
Pero la interposicin de dicho recurso extraordinario tan slo puede suceder
por infraccin de las normas relativas a la jurisdiccin y competencia
objetiva o funcional (art. 469.1.1) y no de las que disciplinan la competencia
territorial, lo que, tratndose de la vulneracin de los fueros especiales
imperativos, nos parece censurable. La STS de 19 de febrero de 2002
-2002\3203niega dicho acceso.
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIN

A la competencia territorial por conexin se refiere expresamente el art.
53, en cuya virtud cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones
frente a una o varias personas ser Tribunal competente el del lugar
correspondiente a la accin que sea fundamento de las dems; en su
defecto, aquel que deba conocer del mayor nmero de las acciones
acumuladas y, en ltimo trmino, el del lugar que corresponda a la accin
ms importante cuantitativamente.
Cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones

(compatibles y con respeto a la competencia objetiva) contra un mismo o
vanos demandados (por ej.: la rescisin de un contrato y la peticin de
indemnizacin de daos y perjuicios) se produce un fenmeno de
acumulacin objetiva y/o subjetiva, en la terminologa legal, de acciones,
regulada en los arts. 71 y ss., en el que puede suceder que exista, con
respecto a tales demandados o acciones, cuya acumulacin se pretende, una
concurrencia de fueros legales.
En tal supuesto, hay que acudir a los criterios determinantes de la
competencia territorial por conexin de las pretensiones, contemplados en el
art. 53:
95
la competencia se determinar, en primer lugar, por el fuero de la accin

principal (en el ejemplo utilizado, el de la rescisin del contrato); en segundo,
y si todas ellas tuvieran carcter principal, ante el Juez de la demarcacin
que haya de conocer del mayor nmero de pretensiones acumuladas, y, en
defecto de tales criterios, al del lugar donde haya de deducirse la pretensin
con mayor importancia cuantitativa.
Si la acumulacin fuera exclusivamente subjetiva contra varios demandados
o litisconsortes y no existiera ningn fuero prevalente de conformidad con lo
establecido en los arts. 52 y 53.1, dispone el art. 53.2 que el actor podr
interponer su demanda ante el Juzgado del domicilio del demandado que
estimara oportuno (STS 10 de julio de 1996 -1996\605G-).
En materia del procedimiento para denunciar la infraccin de tales criterios
legales hay que distinguir la naturaleza de los fueros concurrentes de las
pretensiones acumuladas. Tratndose de fueros legales imperativos, en
primer lugar, se impone su examen de oficio y aplicacin de tales fueros
legales, frente a los convencionales (SSTS de 6 de marzo de 2000
-2000\2478-, 27 de noviembre de 1999 -1999\8437-, 6 de marzo de 1993
-1993\2012-); y, en segundo, si dichos fueros legales imperativos fueran
concurrentes, hay que aplicar el criterio de la accin principal (SSTS de 1 de
febrero de 2001 -2001 \538-, 15 de diciembre de 1999 -1999\9354-, 31 de
mayo de 1986 -1986\2922-...). Pero tratndose de una conexin de
pretensiones con fueros convencionales, la incompetencia territorial ha de
denunciarse a travs de la declinatoria, producindose, en cualquier otro
caso, una sumisin tcita (STS de 9 de mayo de 1983 -1983Y2677-).
96
SECCIN SEGUNDA
PRESUPUESTOS PROCESALES
DE LAS PARTES
I
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS
PARTES (I)
I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES
Al igual que el rgano jurisdiccional, tambin las partes de un proceso han de
observar el cumplimiento de determinados presupuestos procesales
subjetivos, sin cuya observancia se ver el Tribunal impedido de dictar una
Sentencia de fondo.
En principio, corresponde, pues, a cada una de las partes, al actor y al
demandado observar el cumplimiento de sus presupuestos procesales o,
dicho en otras palabras, tienen la carga de su cumplimiento, ya que, en
cualquier otro caso, se exponen a una Sentencia desfavorable a sus
respectivas pretensiones o defensas.
Pero dicha carga procesal recae, sobre todo, en el demandante, ya que la
inobservancia de un presupuesto procesal ocasiona, como sabemos, una
Sentencia absolutoria en la instancia, en la que el rgano jurisdiccional se
ver impedido de otorgar la satisfaccin material de su pretensin e
inadmitir su demanda, la cual ciertamente podr volverse a interponer por
el demandante, pero, para que prospere, habr de cumplir con los
presupuestos procesales que impidieron dicho examen de la relacin jurdicomaterial debatida. As, pues, con anterioridad a la interposicin de su
demanda debe el actor ser cuidadoso en el cumplimiento de tales
presupuestos.
1. CONCEPTO Y CLASES
Partes no son todos los sujetos, que intervienen en el proceso, sino
nicamente quienes interponen la pretensin y se oponen a ella.
En efecto, el proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones
declarativas, constitutivas o de condena (art. 5.1 LEC), que decida interponer
el demandante ante el Tribunal competente j frente a los sujetos a quienes
haya de afectar la resolucin pretendida (art. 5.2).
De dicha definicin legal se desprende que el concepto de parte presupone
una titularidad o cierta situacin con respecto a la relacin jurdico-material
debatida (art. 10) y se determina en funcin de las expectativas de
declaracin, realizacin o transformacin, por la Sentencia, de dicha relacin
material o, lo que es lo mismo, por los efectos materiales de la cosa juzgada.
Son, pues, partes en un proceso, quienes han de verse expuestos a los

efectos materiales de la futura Sentencia. Por ello, el concepto de parte se di99
StNUKA
ferencia claramente del de tercero, quien puede intervenir tambin en el

proceso (por ejemplo, en calidad de testigo o de perito), pero quien, a
diferencia de las partes, ni es titular de derecho subjetivo, ni ha de cumplir
obligacin alguna derivada de la relacin jurdico-material, ni ostenta inters
legtimo derivado de dicha relacin, ni ha de soportar, en su esfera
patrimonial o moral, los efectos ulteriores de la sentencia.
As, pues, las partes son, quienes, por ostentar o la titularidad de los
derechos y obligaciones o algn inters legtimo en una determinada relacin
jurdica discutida, interponen, a travs de la demanda (actor o demandante),
su pretensin o se oponen a ella, mediante el escrito de contestacin (el
demandado). Pero, junto a estas partes iniciales, tal y como examinaremos
en la Leccin 7, pueden aparecer o intervenir otras en el curso del proceso
que ostenten dicha titularidad de la relacin jurdica o incluso, sin serlo,
mantengan un inters con respecto al objeto procesal, que les permita
comparecer, en calidad de parte principal o subordinada, dentro del proceso.
El concepto y el estatus jurdico de las partes vienen, pues, determinados por
la legitimacin, de la que nos ocuparemos en la Leccin 6a. Sea suficiente
adelantar aqu que, atendiendo a la relacin jurdico-material que vincula a
las partes con el objeto principal, cabe distinguir las partes principales, de las
subordinadas.
Son partes principales, quienes, por ser titulares de la relacin

jurdicomaterial debatida y por verse expuestos a los futuros efectos directos
de la Sentencia, estn legitimadas para deducir la pretensin u oponerse a
ella, delimitan el objeto del proceso y generan la obligacin del Juez de
congruencia en la Sentencia, contra la que pueden recurrir con
independencia; si dicha relacin jurdica es adems disponible, podrn
provocar la finalizacin anormal del proceso a travs de los actos de
disposicin de la pretensin (desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.). Las
partes subordinadas (los intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se
encuentran en una relacin jurdica dependiente de otra principal, que es la
que se debate en el proceso y de la que son titulares las partes principales,
por lo que tan slo han de sufrir los efectos reflejos o indirectos de la
Sentencia; por ello, ni delimitan el objeto del proceso, ni pueden transigir
sobre el mismo, ni pueden impugnar la Sentencia con independencia,
simplemente coadyuvan con sus actos de postulacin al xito de la
pretensin o defensa de la parte principal.
2. DETERMINACIN
Los presupuestos procesales de las partes vienen determinados: a) en la fase
declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuacin procesal, la
representacin y postulacin procesal, la aptitud de conduccin procesal y el
litisconsorcio necesario y b) en la de impugnacin, por los comunes del

grava100
^ LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I)
men y la conduccin procesal y los especiales, consistentes en la suma de

gravamen y la caucin para recurrir.
Aun cuando algn autor incluya dentro de los presupuestos procesales a la
legitimacin, al venir este requisito, como veremos, determinado por una
relacin jurdico material que vincula a las partes con el bien o inters
litigioso, es claro que se erige en un elemento de la fundamentacin de la
pretensin, por lo que no puede ser examinada dentro de los presupuestos
procesales, sino en el del objeto procesal (vase Leccin 6a).
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIN

PROCESAL
Al igual que en el Derecho Civil se distingue la capacidad jurdica de la
capacidad de obrar, tambin en el Derecho Procesal hemos de diferenciar los
conceptos de capacidad para ser parte y de actuacin procesal, presupuestos
con los que se corresponden, aunque no se identifican absolutamente,
aquellas categoras jurdico materiales.
1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO
La capacidad para ser parte es la aptitud requerida por la Ley para poder ser
demandantes o demandados, ostentar la titularidad de los derechos,
obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las
responsabilidades y efectos que del proceso se deriven y, de modo especial,
los efectos materiales de la cosa juzgada.
Tal y como se ha avanzado, la capacidad para ser parte se corresponde con la
capacidad jurdica del Derecho Civil (arts. 29, 30 y 35) y, desde luego, asiste
a todos los sujetos del Derecho: tanto a las personas fsicas, cuanto a las
jurdicas (art. 6.1.1-3 LEC). Sin embargo, no se identifica absolutamente con
ella (STS de 21 de febrero de 1997 -1997M906-), ya que, debido a la
circunstancia de que, de un lado, dicha capacidad para ser parte lo que
otorga a los sujetos del Derecho es el ejercicio de los derechos
fundamentales de accin o a la tutela judicial efectiva y de defensa y, de
otro, a que el propio art. 24.1 C.E. prohibe todo gnero de indefensin
material, la capacidad para ser parte ha de ser ms amplia, permitiendo el
libre acceso, no slo a toda persona fsica y jurdica legalmente constituida,
sino tambin a los patrimonios autnomos, organizaciones de personas y
entes jurdicos que, aunque no tengan plena capacidad jurdica, se vean
obligados a impetrar, a travs del proceso, el auxilio de los Tribunales o
puedan sufrir los efectos de una Sentencia. Por esta razn, el art. 6 LEC les
confiere a todos ellos dicha capacidad para cornparecer en el proceso y

deducir una pretensin u oponerse a ella.
101
2. DETERMINACIN
De este modo, no slo las personas fsicas y jurdicas, sino tambin el
Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que
carezcan de titular o que se hayan privados de sus facultades de disposicin
y administracin, las entidades sin personalidad jurdica que la Ley les
reconozca dicha capacidad, los grupos de consumidores o usuarios
determinados o determinables y las entidades habilitadas por la legislacin
comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesacin ostentan capacidad
para ser parte (art. 6.1 LEC).
Veamos un poco ms detenidamente la capacidad para ser parte de todos
estos sujetos del Derecho:
A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal goza de plena capacidad para ser parte y as se lo
reconoce el art. 6.1.6 LEC, habida cuenta de su especial misin
constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos
(art. 124.1 CE). El Ministerio Fiscal goza de personalidad jurdica nica y est
sometido a los principios de unidad y dependencia jerrquica (arts. 2 y 22
Ley 50/1981, EOMF).
El otorgamiento de la capacidad para ser parte que el art. 6.1.6 LEC efecta
al MF no debe llevar, empero, a la precipitada conclusinde que el Fiscal
puede comparecer en cualesquiera procesos civiles, sino, tal y como seala
expresamente el precepto respecto de los procesos en que, conforme a la
ley, haya de intervenir como parte.
Y es que, en la inmensa mayora de los procesos civiles, lo que se discuten
son derechos subjetivos de la absoluta titularidad y disposicin de los
ciudadanos, con respecto a los cuales el MF, que es el defensor de la
sociedad y de los intereses pblicos tutelados por la Ley, nada tiene que
decir.
Por ello, la capacidad para ser parte del MF en el proceso civil ha de
circunscribirse a aquellos objetos litigiosos en los que exista un inters social
o hayan de ser tutelados los intereses de menores o de personas desvalidas
(art.
3.6 y 7 EOMF), es decir, en los denominados por CALAMANDREI procesos
civiles inquisitorios, como lo son los referentes a las cuestiones de estado
civil y los procesos de familia. De esta manera, tanto el CC, como la LEC
confieren legitimacin para intervenir como parte principal al MF en los
procesos de incapacitacin, nulidad matrimonial y en los de determinacin e
impugnacin de la filiacin (art. 749.1 LEC), de declaracin de prodigalidad
(art.
757.2 LEC), en los expedientes de tutela (art. 174 CC), de adopcin (art. 179
CC), en los procesos de alimentos (arts. 148.3 y 158) y, en general, en todos
los procesos de familia, capacidad y filiacin en los que puedan

comprometerse los intereses de menores, incapaces o ausentes (art. 749.2
LEC).
102
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (D **-
Asimismo ostenta una capacidad genrica para provocar la incoacin o

comparecer en los procesos civiles de amparo (art. 3.7.10 y 12 EOMF), si
bien, debido a la naturaleza personalsima de los derechos fundamentales
civiles la Ley 1/1982, de Proteccin al honor, tan slo le confiere capacidad
para la defensa del honor de las personas fallecidas (art. 4.3). Pero dicha
capacidad ha de extenderse tambin a otros derechos fundamentales en los
que exista un inters constitucionalmente relevante, lo que ocurrira, por
ejemplo, con el ataque de los medios de comunicacin social a la dignidad y
honor de los menores (as, la pornografa infantil a travs de Internet).
Tambin debe ejercitar la accin civil en el proceso penal en sustitucin del
perjudicado por el hecho punible (arts. 108 y 781 LECrim; STS, 2a, 12 de
mayo de 1990).
B) Las personas fsicas y jurdicas

Porque en el proceso civil, como se acaba de indicar, lo que se discuten son
bienes e intereses privados, desde un punto de vista cuantitativo, en la
inmensa mayora de los procesos civiles quienes comparecen son las
personas fsicas o jurdicas.
,, -t-i a) Las personas fsicas
El art. 6.1.1 otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las
personas fsicas o naturales, cuya determinacin realiza el art. 30 CC
(precepto que todava consagra el anacrnico requisito de que el feto tenga
figura humana).
Asimismo, y en perfecta consonancia con el art. 29 CC, el art. 6.1.2 LEC,
confiere tambin dicha capacidad al nasciturus para todos los efectos que
le sean favorables.
Debido a la circunstancia de que la capacidad para ser parte el primer
derecho que otorga es el del libre acceso al proceso, que hoy adquiere rango
constitucional por obra del derecho a la tutela del art. 24.1, toda persona
fsica, sea espaola, ciudadana de la Unin Europea o extranjera, ostenta,
por el slo hecho de serla, capacidad para ser parte, as como el derecho a
litigar gratuitamente cuando carezca de recursos econmicos (art. 119 CE) y
ello, aun cuando se trate de un extranjero ilegal o que no resida
legalmente en Espaa (STC 95\2003 que declar la inconstitucionalidad del
adverbio legalmente contenido en el art. 2.a de la Ley 1/1996, de 10 de
enero, de Asistencia Jurdica Gratuita: vase la Leccin 17, epgrafe 2 de

nuestra Introduccin).
Como es sabido, la capacidad civil se extingue por la muerte de las personas
(art. 32 CC) y, tambin mortis causa, la capacidad para ser parte, en
103
VJL,bNTE GIMENO SENDRA
1>
cuyo caso habr de producirse un fenmeno de sucesin procesal,

contemplado en el art. 16 LEC. Pero el fallecimiento de una parte en el curso
del proceso obliga a su comunicacin a la contraria a fin de posibilitar dicha
sucesin (STS 5 de junio de 1998 -1998W276-).

Asimismo, el art. 6.3 LEC confiere capacidad para ser parte a las personas
jurdicas, cuya incompleta determinacin y rgimen jurdico efectan los arts.
35 y ss., 1.667 y 1.668 CC, 1 y ss. de la LO 1/2002, reguladora del derecho de
asociacin (LOA), Ley 50/2002, de Fundaciones y legislacin autonmica
pertinente sobre sociedades de su competencia exclusiva, tales como
sociedades deportivas, de consumidores, etc.
Ahora bien, por personas jurdicas, no slo cabe entender las civiles, sino
tambin las mercantiles (arts. 116 CCom, 6 LSA, 11 LRL...) e incluso las
personas jurdico pblicas (arts. 3.4 LRJPAC, Ley 30/1992, 2.1 y 42.1 LOFAGE,
Ley 6/1997, 11.1 31.1 y 44.2 LBRL, Ley 7/1985, 63.1 LGSS, RDLeg.
1/1994) que, cuando actan sometidas al Derecho Privado, pueden
demandar o ser demandadas en un proceso civil (as, la STS de 18 de
noviembre de 1990 -1990\8955-, confiri capacidad para ser parte a un
Colegio Oficial de Arquitectos y la de 12 de junio de 1982 -1982\3418- a un
organismo autnomo; pero en el caso de una Fundacin dependiente de un
Ministerio, se hace necesario contar con su autorizacin: STS de 23 de marzo
de 1988 -1988\2421-).
Tambin las personas jurdicas se extinguen por las causas previstas en la
Ley, en cuyo caso no pueden ser demandadas en un proceso (STS de 23 de
septiembre de 2002 -2002\7838-). Sin embargo, y al igual como acontece
con las personas fsicas, si se produjera la extincin de una sociedad en el
curso de un proceso (por ej., a travs de un procedimiento de fusin por
absorcin), ha de ser comunicada dicha sucesin material a la contraparte
(STS de I
23 de octubre de 1995 -1995Y7102-, 22 de septiembre de 1971...).

Asimismo, la LEC confiere expresamente, en su art. 6.1.4, capacidad para
ser parte a las masas patrimoniales o los patrimonios separados que
carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus
facultades de disposicin y administracin.
Por dichas masas patrimoniales cabe entender a las uniones sin
personalidad jurdica, las masas patrimoniales y los patrimonios
separados que carezcan transitoriamente de titular.
104
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES
(I)
a) Las uniones sin personalidad jurdica

Son agrupaciones de personas fsicas con patrimonio propio, pero sin
capacidad jurdica, por no haberse constituido como personas jurdicas,
civiles o mercantiles, con arreglo a lo dispuesto en la Ley, pero a las que, no
obstante carecer, como se ha dicho, de personalidad jurdica (STS, 1a, de 21
de febrero de 1997), el art. 6.1.4 LEC les otorga capacidad para ser parte.
Como ejemplos de tales uniones suelen citarse las comisiones de estudiantes
fin de carrera, las de carcter ldico o festivo, las constituidas en
homenaje de alguna personalidad, las asociaciones deportivas no inscritas, la
gestin de negocios jurdicos ajenos, etc.
Todas estas entidades, aun cuando no cumplan con los requisitos exigidos
para dotarlas de personalidad jurdica (escritura pblica e inscripcin en el
pertinente Registro), en la medida en que realizan vlidamente negocios
jurdicos, ostentan capacidad para ser parte para la defensa de sus intereses
legtimos.
En ltimo trmino el fundamento de tal antiformalismo hay que encontrarlo
en el art. 22 de la CE que consagra, sin ms, el derecho fundamental de
asociacin por el slo hecho de asociarse. Por esta razn, su ejercicio no
puede condicionarse a la inscripcin en un Registro, la cual nunca puede ser
constitutiva (DGRN, de 14 de febrero de 2001 y STS de 24 de febrero de
2001), sino tan solo a efectos de publicidad (art. 10.1 LOA y SSTC 15/1989 y
133/1992), ya que negar la capacidad para ser parte por el solo hecho de no
encontrarse una determinada asociacin inscrita en un Registro, equivaldra
al establecimiento de un obstculo al libre acceso a los Tribunales, que el TC
desde siempre ha proscrito (SSTC 65/1985, 75/1996, STEDH Golder, de
21 de febrero de 1975...).
As, pues, desde el momento en que dos o ms personas deciden asociarse y
en nombre de esa unin sin personalidad jurdica realizan negocios jurdicos,
ostentan capacidad para ser parte. De este modo, el TS tuvo ocasin de
reconocer a una sociedad deportiva no inscrita capacidad para ser parte en
un proceso en el que se pretenda su extincin al efecto de provocar un
desahucio de un inmueble, del que dicha sociedad era arrendataria (STS 29
de julio de
1993 -1993\6495-).
De los daos, que pueda ocasionar una unin sin personalidad jurdica,
responden, tanto el patrimonio adscrito a dicho fin, como el de sus gestores
(STS 29 de abril de 1988 -1988\3326-).
b) Las masas patrimoniales
Son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de sociedad,

pueden pertenecer a una o a ms personas. El ejemplo tpico es la
comunidad
105
VICENTE OIMENO SENDRA
de bienes, en la que la propiedad de una cosa pertenece pro indiviso a

varias personas (art. 392 CC) y, en la medida en que participan de dicha
naturaleza, la propiedad horizontal (art. 396 CC y 1 LPH, Ley 49/1960, de 21
de julio), la herencia yacente (art. 406 CC; STS de 13 de febrero de 2000
-2000M017-) que transitoriamente permanece sin titular, o la comunidad
vecinal de montes en mano comn (Ley 55/1980).
En todas estas masas patrimoniales no existe precepto alguno que les
confiera capacidad para ser parte (aunque s se prev, en el art. 13.3 LPH,
redactado por la Ley 8/1999, la capacidad de actuacin procesal del
Presidente de la comunidad de propietarios), lo que no ha constituido
obstculo alguno para que la jurisprudencia les haya reconocido a todos
estos entes capacidad para ser parte (as, con respecto a la comunidad
horizontal de propietarios pueden consultarse las SSTS 15 de abril de 2004, 8
de julio de 2003 -2003\4612-, 23 de junio de 2003 -2003\4253-, 18 de marzo
de 2003 -2003\2753-, 22 de diciembre de 2000 -2000\ 10404, 12 de
diciembre de 1999 -1999\8973-, 4 de diciembre de 1998 -1998\8788-, 31 de
diciembre de 1996 -1996\9608-, 6 de noviembre de 1995 -1995\8075-, 20 de
junio de 1992 -1992\6441-, 20 de abril de 1991 -1991Y3012-; en cuanto a la
herencia yacente, pueden verse las SSTS de 13 de febrero de 2000
-2000M017-, 21 de febrero de 1997 -1997U906-, 1 de julio de 1995
-1995V5421-, 11 de junio de 1998 -RJ 1998W680-, y en lo relativo a la
comunidad vecinal de montes, cfr. STS de 18 <3fe noviembre de
1996-1996\8213-).
c) Los patrimonios separados

Los que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado
de sus facultades de disposicin y administracin vienen determinados por
la masa del concurso (anteriormente, masa del concursado, de la quiebra
o de la suspensin de pagos, con respecto al cual la STS 9 de abril de 1985
-1985\2686- le otorgaba la capacidad para ser parte), la cual ms que
carecer de titular (supuesto, en cambio, reclarnable de la herencia yacente
hasta su aceptacin), pues pertenece al concursado, en realidad, constituye
un supuesto de falta de disposicin y administracin de dicho patrimonio
(art. 40.2 LC, Ley 22/2003, Concursal), que corresponde a la administracin
concursal (STS de
19 de noviembre de 2001 -2001\9485-, de 28 de febrero de 1989
-1989U408-) para el ejercicio de acciones de ndole no personal del
concursado (art. 54.1 LC), ya que, de dichas acciones personales, es el propio
concursado, quien ostenta la capacidad para ser parte (STS 25 de marzo de
2003 -2003\2926-), as como de todas ellas hasta el nombramiento de los
administradores (STS 26 de mayo de 1998 -1988V4002-, 30 de junio de 1978
-1978\2629-).
106
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I) **
D) La entidades sin personalidad jurdica

El nmero 5 del art. 6.1 otorga la capacidad para comparecer y responder de
los efectos de un proceso a las entidades sin personalidad jurdica a las
aue la Ley reconozca capacidad para ser parte, lo cual parece un
contrasentido pues, que sepamos nosotros, no existe norma, material o
procesal, alguna en la que el legislador, sin reconocer la personalidad jurdica
de una determinada sociedad o asociacin, decida, ello no obstante,
otorgarle capacidad para ser parte.
Por ello, este precepto ha de ponerse en relacin con lo dispuesto en el
nmero segundo del mismo art. 6 LEC, que, reconoce la capacidad para ser
parte demandada a las entidades que, no habiendo cumplido los
requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurdicas,
estn formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales
puestos al servicio de un fin determinado.
Y es que lo que s existen son entidades sin personalidad jurdica, a las que la
jurisprudencia de los Tribunales les ha otorgado la capacidad para ser parte.
As, en los epgrafes anteriores, hemos examinado el supuesto de la uniones
sin personalidad jurdica, las masas patrimoniales, como la comunidad de
bienes o de propietarios que, sin ostentar personalidad jurdica, se les ha
reconocido dicha capacidad para ser parte, por lo que tambin su capacidad
puede fundarse en este motivo contemplado en el art. 6.1.5 (LPEZ
FRAGOSO).
A dicha relacin hay que incorporar a la sociedad mercantil irregular (SSTS
11 de octubre de 2002 -2002\9851-, 20 de mayo de 2002 -2002Y4453, 14 de
abril de 1998 -1998\2320-, 8 de julio de 1993 -1993\6326-, 3 de abril de
1991 -1991X2633-...), que se rige por las normas de la sociedad mercantil
colectiva (SSTS 11 de octubre de 2002, 20 de mayo de 2002, 14 de abril de
1998...), razn por la cual se hace aconsejable demandar a dicha sociedad y
subsidiariamente, para el caso de que su patrimonio social fuera insuficiente,
tambin a sus socios individuales. Lo mismo acontece con las Uniones
Temporales de Empresa que, segn el art. 7.2 de la Ley 18/1982 (reformada
por la Ley 12/1991) no tendrn personalidad jurdica propia, si bien
tambin la jurisprudencia del TS les ha otorgado la capacidad para ser parte,
pudiendo demandar y ser demandadas con independencia de que tambin lo
sean sus socios o sociedades asociadas, ya que, de los actos y negocios
efectuados con terceros, responden solidaria e ilimitadamente con el
patrimonio de ellos (art. 8.d.8 Ley 18/1982; STS de 11 de abril de 2002
-2002\3381-, 28 de enero de 2002 -2002\2306-), etc.
Asimismo, existen entidades con personalidad jurdica atpica, es decir, no
subsumible en las categoras legales de las sociedades mercantiles, a las que
los Tribunales debieran otorgarles tambin la capacidad para ser parte. Ello
es lo que acontece, por ejemplo, con las Sociedades Agrarias de
Transformacin (art. 1.2 RD 1.776/1981), cuya capacidad para ser parte fue
reconocida
107
por la STS de 6 de abril de 2001 (-2001U785-), las Agrupaciones de

Inters Econmico (art. 1 Ley 12/1991), de entre las que se
encuentran hoy las Agrupaciones portuarias de estiba y de
desestiba (D.Ad. 6a, Ley 48/2003) En todas estas entidades, el
patrimonio de sus socios es tambin subsidiario del patrimonio
societario, por lo que su rgimen procesal es similar al de la sociedad
mercantil irregular.
Finalmente, puede citarse el supuesto de entidades con una
personalidad jurdica limitada al cumplimiento de determinados fines o
la realizacin de determinados negocios, a las que tambin se les
debiera reconocer la capacidad para ser parte. Ello es lo que sucede
con las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias, con
respecto a las cuales el art. 1 de la Ley
38/1994 se limita a afirmar que son entes de naturaleza jurdico
privada con las Sociedades de Garanta Recproca con capital
variable, que se constituyen exclusivamente para facilitar el acceso al
crdito de las pequeas empresas (art. 1 Ley 1/1994) o las Empresas
de Trabajo Temporal (Ley
14/1994, modificada por la Ley 29/1999).
Incluso en la legislacin autonmica pueden encontrarse supuestos de
estas novedosas sociedades atpicas, como es el caso, por ejemplo de
las Agrupaciones de Inters Urbanstico valencianas, que, cuando
actan con terceros, desprovistas de sus prerrogativas
administrativas, tienen personalidad jurdico privada (art. 49 de la Ley
de la Comunidad Valenciana, 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora
de la Actividad Urbanstica).
En todos estos supuestos, hay que acudir, pues, a la correspondiente
normativa especfica de tales entidades para comprobar el tipo de
responsabilidad que vincula al patrimonio de los socios con el ente sin
personalidad jurdica a fin de demandar a todos ellos, principal o
subsidiariamente. De aqu que el art. 6.2 LEC prevea la
responsabilidad individual de los gestores o partcipes de dichas
entidades.
En cualquier caso, si tales entes sin personalidad jurdica o con
capacidad jurdica limitada hubieran contratado (STS de 27 de
noviembre de 1985 -1985\5906-) o actuado, en calidad de
demandantes, en un proceso determinado, no pueden posteriormente
aducir su falta de capacidad para ser parte demandada (SSTS 6 de
abril de 2001 -2001\4785-, 11 de mayo de 1987 -1987\3394-
2 de abril de 1986 -1986V1789-, 23 de junio de 1977 -1977\3011-) ni

se puede negar la capacidad para ser parte en la contestacin a la
demanda y admitirla en la reconvencin, porque tales conductas
atentaran al principio de que nadie puede ir contra sus propios
actos (STS 23 de enero de 1996 -1996\636-).
E) Los grupos de consumidores y usuarios

Tambin los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho
daoso, cuyos individuos estn determinados o sean fcilmente determina-
108
tibies ostentan capacidad para ser parte (art. 6.1.7), si bien el

precepto exige, adems, que, para ser demandante, ser necesario
que el grupo se constituya con la mayora de los afectados.
El referido precepto, que encuentra su precedente en el art. 7.3. LOPJ
(el cual confiere legitimacin a los grupos que resulten afectados
para la defensa de los intereses colectivos), involucra en realidad dos
requisitos, la capacidad y la legitimacin (STS 28 de octubre de 1987
-1987Y7479-), pues es necesario que tales grupos de consumidores
sean afectados por un hecho daoso, lo que produce la exclusin de
la capacidad para ser parte de tales grupos en la interposicin de
pretensiones meramente declarativas.
Adems, dichos grupos de consumidores o usuarios han de estar
determinados o fcilmente determinables, con lo que la norma tan
slo concede capacidad para ser parte y de conduccin procesal
(vase Lee. 5) a tales grupos para la defensa de los intereses
colectivos (vase su legitimacin en el art. 11.2) y no, para la de los
generales de consumidores y usuarios, ni la de los intereses difusos
(cuya legitimacin se contempla en los nmeros 1 y 3 del art. 11)
(LPEZ FRAGOSO).
Finalmente, la norma condiciona la capacidad para ser parte actora a
que el grupo se constituya con la mayora de los afectados, por lo
que, para determinar esta mayora, parece aconsejable, con carcter
previo a la interposicin de la demanda, solicitar la prctica de la
diligencia preliminar contemplada en el art. 256.1.6. Aun cuando la
finalidad de sta y otras normas relativas a los intereses colectivos sea
la de procurar que comparezcan al proceso todos los afectados a fin
de prevenir los efectos subjetivos de la cosa juzgada, somos de la
opinin de LPEZ FRAGOSO de que dicho requisito es

desproporcionado, por lo que debera requerirse un nmero suficiente
de afectados para poder considerar que el grupo no lo integra una
minora y que acta en representacin de los dems perjudicados,
mxime cuando el art. 15 LEC exige la publicidad de estos
procedimientos y les permite a todos los afectados intervenir en el
proceso.
F) Las entidades habilitadas por la legislacin comunitaria

para el ejercicio de las acciones de cesacin
La Ley 39/2002 ha incorporado un nmero octavo al art. 6.1 LEC, conforme al
cual tambin ostentan capacidad para ser parte las entidades habilitadas
conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la accin
de cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos
de los consumidores y usuarios.
Dicha normativa comunitaria lo integra la Directiva 98/27 CE del

Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998, relativa a
las acciones de cesa109
cin en materia de proteccin de los intereses

de los consumidores, la cual preopera*- *** d * * h Uiral ,.f
^
acciones en un caso concreto (art. 4.1 , m/me).
Dicha Directiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley
39/2TO2 que precisamente ha introducido, entre otros ^ nuevo ^08 i ; * 1 pr
nicha Lev 39/2002 modifica tambin los arts. 16.7 de la Ley
1 ?99 o, S ^Generales de la Contratacin, adiciona el art. 10 ter de la Lev
26H 984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, nde la Ley
*>y F celebrados fuera de esta25 y 29 de la Ley 34/1988, General de la Publicidad.
Pues bien en todos estos preceptos, junto a los legitimados originarios para
el eierdcio de la accin de cesacin (que, como su nombre indica, son
pretensiones M las que se solicita del Tribunal la condena al demandado a
ceen una conductaqcontraria a la Ley y a prohibir su reiteracin utura) se
reambin la capacidad para ser parte y la legitimacin de las las enoL
Estados miembros de la Comunidad Europea constda pare la prZan de los
intereses colectivos y de los ^reses consumidores que estn habilitadas
mediante su mcluswn en la da a tal fin en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas.
110 .LECCIN
4. LOS PRESUPUESTOS PR
.OCESALES DE LAS PARTES
3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO

La capacidad procesal o de actuacin procesal es la aptitud para ejercitar la
accin, comparecer en el proceso para interponer la pretensin, como parte
actora, u oponerse a ella, en calidad de parte demandada, y realizar, junto
con el cumplimiento de la postulacin necesaria, vlidamente la totalidad de
los actos procesales de alegacin, prueba e impugnacin conducentes a la
satisfaccin de las respectivas pretensiones o defensas.
La capacidad procesal se confunde con la capacidad civil de obrar, de tal

suerte que toda persona fsica, que se encuentre en el pleno goce de sus
derechos civiles, ostenta capacidad procesal (art. 7.1) y, puede, por tanto,
interponer una demanda u oponerse a ella y realizar con validez la totalidad
de los actos procesales. Pero, en todo lo relativo a las personas jurdicas, este
presupuesto resulta ser indiferente, pues toda persona jurdica que tiene
capacidad para ser parte ostenta tambin capacidad de actuacin procesal,
debiendo personarse en el proceso y en su nombre su legal representante
(art. 7.4).
4. DETERMINACIN
Al igual que ocurre con la capacidad parar ser parte, tambin el art. 7 LEC
distingue la capacidad procesal de las personas fsicas, la de las jurdicas, la
de las masas patrimoniales y la de las entidades sin personalidad jurdica. No
contempla, sin embargo, la capacidad de actuacin del MF, porque, debido a
su personalidad jurdico pblica nica (arts. 2 y 22 EOMF), el MF est
habilitado ex lege para intervenir en los procesos civiles que determine la
ley cuando est comprometido el inters social o cuando puedan afectar a
personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los
mecanismos ordinarios de representacin (art. 3.7 EOMF).
A) Las personas fsicas

Tal y como se ha avanzado, dispone el art. 7 LEC que L Slo podrn
comparecer en juicio los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y que 2. Las personas fsicas que no se hallen en el caso del
apartado anterior habrn de comparecer mediante la representacin o con la
asistencia, la autorizacin, la habilitacin o el defensor exigidos por la ley.
En virtud de dicha norma en blanco, la capacidad procesal de las personas
fsicas ha de integrarse con las correspondientes prescripciones del CC
relativas a la capacidad de obrar, con lo que resulta obligado distinguir:
111
a) Personas fsicas con plena capacidad procesal

Son las que ostentan plena capacidad de obrar, es decir, las mayores de
edad o de 18 aos (arts 12 CE, 315 y 322 CC).
Los mayores de edad son civilmente plenamente capaces (art. 322) y, por
tanto, pueden comparecer siempre vlidamente enjuicio (art. 7.1 LEC).
b) Personas fsicas con capacidad procesal limitada

Quienes tienen la capacidad de obrar limitada, la tienen tambin para
comparecer en juicio. A esta categora pertenecen los menores de edad
emancipados, quienes, aun cuando tengan plena capacidad de obrar, no
pueden, sin embargo, tomar dinero a prstamo, ni gravar o enajenar sus
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de
extraordinario valor, sin el consentimiento de su legal representante (art.
321.1 CC).
El menor emancipado puede, pues, comparecer vlidamente en juicio (art.
323.2 CC). Pero, para realizar aquellos negocios jurdicos exceptuados de su
capacidad de administracin, necesita el consentimiento de su legal
representante; luego, para comparecer en un proceso en relacin con una
pretensin relacionada con dichos negocios (por ej.. para realizar una
transaccin sobre un inmueble de su propiedad), necesita suplir su
incapacidad conla representacin de su padre o curador (art. 323.1 CC) o, a
falta de ambos, habr que acudirse a la integracin de su incapacidad
procesal en la forma dispuesta en el art. 8 LEC: el Tribunal le nombrar,
mediante providencia, un defensor judicial, que asumir su representacin y
defensa hasta que se designe a aquella persona.
c) Incapaces
Son incapaces las personas as declaradas mediante Sentencia judicial por
estar incursos en alguna de las causas expresamente previstas en la Ley (art.
199 CC) y a travs de un proceso de incapacitacin de los contemplados en
el art. 756 y ss. LEC, en el que han de respetarse todas las garantas de
audiencia del interesado y de los parientes ms prximos (requisito de orden
pblico, que ha de ser vigilado de oficio: STS 4 de marzo de 2000
-2000X1342-).
La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en
contrario de la plena capacidad de la persona fsica (SSTS 20 de mayo de
1994 -1994X3723-). La base fctica de la incapacitacin, las causas fijadas
en la ley, como dice el artculo 199 CC, son las enfermedades o deficiencias
persistentes de carcter fsico o psquico que impiden a la persona
gobernarse por s misma, tal y como precisa el artculo 200 CC y como
matiza la jurisprudencia del TS: es la decisin judicial de carecer de aptitud

para autogobernarse
112
j*-
(SSTS de 31 diciembre 1991 -1991X9483-, 31 octubre 1994 -1994X8004-),

por lo que la enfermedad o deficiencia ha de ser constante, entendida como
permanencia hacia el futuro (STS de 19 de mayo de 1998 -1998X3378-19
febrero 1996-1996X1413).
Como regla general, la incapacidad ha de declararse, tras un proceso
especial de incapacitacin, en la pertinente Sentencia, en la que el Juez
determinar la extensin y lmites de la incapacidad, el rgimen de tutela o
guarda del incapacitado y nombrar a la persona o personas que hayan de
asistir o representar al incapaz (art. 760.1 y 2 LEC), es decir, a los tutores
(art. 222.2 CC) o, en su caso, los curadores (art. 287), quienes suplirn la
incapacidad del menor en todos o en los procesos que el Juez determine.
Tambin la cratela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad
procesal (STS 16 de marzo de
2.001 -2001X6635-). Pero tambin la jurisprudencia permite que, si en un
proceso determinado, distinto al de incapacitacin, y previos los informes
psiquitricos pertinentes, se demostrara dicha incapacidad, pueda el Juez
apreciar la falta de capacidad procesal y disponer su integracin (STS de 30
de enero de 1995-1995X181-).
No siempre es necesaria la declaracin judicial de incapacidad para que el
representante pueda vlidamente suplir la incapacidad material. No lo es,
desde luego, en el caso de los menores, con respecto a los cuales, su
incapacidad procesal la suplen permanentemente, y sin necesidad de dicha
declaracin, sus legales representantes (SSTS, de 10 de marzo de 1998
-1998X1283-, 28 de septiembre de 1989 -1989X6385-, 3 de julio de 1988
-1988X4736-). Pero tambin en los dems supuestos de incapacidad
material, puede siempre el guardador de hecho accionar en nombre del
incapaz, aunque no haya sido declarado judicialmente, siempre y cuando
dicho ejercicio de la accin lo sea en el exclusivo y propio beneficio del
incapaz (STS 8 de febrero de 1994 -1994X834-).
,1
Ih
d) La suplencia e integracin de la capacidad procesal

Las personas fsicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal,
necesitan actuar en el proceso a travs de otra persona que supla dicha
incapacidad. El grado o intensidad de integracin de dicha incapacidad se
encuentra en funcin de la ndole o naturaleza de la incapacidad: si sta
fuera absoluta, se acude a la tcnica de la representacin, en tanto que si es
limitada, hay que recurrir a la asistencia, a la autorizacin o a la habilitacin
judicial con nombramiento de un defensor judicial (art. 7.2).
a) La representacin
Por los menores de edad no emancipados, como se ha dicho, han de
comparecer en el proceso sus legales representantes, esto es, los padres
que ostenten
113
la patria potestad (art. 162 CC; STS de 24 de febrero de 2004). Pero, si, en
un proceso determinado, existiera un conflicto de intereses entre el menor y
su legal representante, el Juez le nombrar a aqul un defensor judicial
(art. 163 CC), representndole, hasta dicho nombramiento, el Ministerio
Fiscal (art. 8.2 LEC).
El nasciturus tambin ser representado enjuicio por las personas que
legtimamente les representaran si ya hubieren nacido (art. 7.3 LEC, que
reproduce la misma frmula contenida en el art. 627 CC), es decir, por
quienes ostentaran la patria potestad.
Los declarados judicialmente incapaces sern representados, como se ha
dicho, por el tutor o curador que el Juez designe en la Sentencia de
incapacitacin (arts. 760.2 LEC, 222.3, 286 y 287 CC).
b) La asistencia
Tratndose de una limitacin de la capacidad de obrar, tanto la LEC, como el
CC recurren a la tcnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona
fsica a comparecer vlidamente en el proceso, si es asistido por un curador
en los trminos que determine la Sentencia. Tales supuestos son los
siguientes: a) cuando as lo establezca la Sentencia de incapacitacin en
atencin a la menguada incapacidad del declarado incapaz (arts. 760.1 LEC,
288-290 CC); b) en la declaracin de prodigalidad, en la que se determinarn
los actos o procesos en los que el prdigo necesita de la asistencia de su
curador (art. 760.3 LEC).
c) La autorizacin
Tambin, en supuestos de incapacidades relativas, determinadas
comparecencias en juicio requieren la autorizacin del legal representante o
del Juez, as: a) cuando los menores emancipados pretendan enajenar
inmuebles, comercios, industrias o bienes valiosos (art. 323.1 CC); b) en los
actos de disposicin o de no mera administracin del menor de edad, pero
mayor de 16 aos (art. 164.3 CC), y c) el tutor necesita autorizacin judicial
para interponer una demanda en nombre de su pupilo, pero no para
defenderlo como demandado (art. 271.6 CC).
En todos estos supuestos de autorizacin de quienes ostentan la patria
potestad o judicial, dicha autorizacin opera como un presupuesto de la
integracin de la capacidad procesal, cumplido el cual, bien el menor, bien el
tutor gozarn de plena capacidad procesal y podrn, por tanto, comparecer
en el proceso y realizar vlidamente los actos procesales.
d) La habilitacin y el nombramiento de defensor judicial
Los arts. 1994-2001 de la LEC/1881, que la Disposicin Derogatoria nica.
1.1 declara vigentes hasta tanto se promulgue la nueva Ley de la juris-
114
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Jjb LAt> lAK i tb (U
diccin voluntaria, prevn la habilitacin judicial para comparecer en juicio de

los menores no emancipados, cuando no estn autorizados por la Ley o por el
padre o la madre que ejerzan la patria potestad (art. 1994) y habiendo sido
demandados o siguindoles gran perjuicio de no promover la demanda, se
encuentren ausentes sus padres sin motivo racional para creer en su prximo
regreso o se nieguen a representar a su hijo enjuicio (art. 1995). El
expediente, en el que se oir siempre al MF, finalizar con un auto de
nombramiento de defensor judicial, quien suplir la incapacidad procesal del
menor hasta que comparezcan en el proceso quienes ostenten su patria
potestad (art. 2001).
Siempre que el menor no pueda obtener la integracin de su capacidad
procesal a travs de sus padres o exista un conflicto de intereses entre ellos
y el menor (art. 163 CC), el Tribunal, mediante providencia, le proveer de un
defensor judicial (arts. 8, 758 y 783.4 LEC y 163, 215 y 299-302 CC), cuyo
nombramiento se inscribir en el Registro Civil. Hasta tanto recaiga dicho
nombramiento, asumir su defensa el MF.
El defensor judicial, designado en el expediente de jurisdiccin voluntaria al
que nos acabamos de referir o en el curso de un procedimiento determinado,
no es un representante del menor para la defensa y administracin de su
patrimonio (STS de 10 de marzo de 1994), sino un mandatario provisional de
la Autoridad Judicial a quien sta le confa suplir su incapacidad en un
proceso o acto determinado (as, para la divisin judicial de la herencia: art.
783.4 LEC). Su capacidad procesal ha de circunscribirse, pues, a los trminos
y duracin de dicho mandato judicial, dentro de los cuales ha de ejercitar, en
el inters del menor, su derecho a la tutela judicial o de defensa; dicho
mandato finaliza, no slo por conclusin de dicho encargo, sino tambin
cuando, en los casos de ausencia, comparezcan sus progenitores a suplir su
incapacidad procesal.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 7.4 LEC la capacidad de actuacin
procesal de las personas jurdicas la ostenta su legal representante. Pero
dicho representante no viene a integrar una supuesta incapacidad de la
persona jurdica, la que, por el solo hecho de haberse vlidamente
constituido ostenta la capacidad para ser parte y de actuacin procesal. Lo
que sucede es que, al igual como acontece con la capacidad civil de
obligarse, la cual la ostenta el legal representante de la persona jurdica,
tampoco puede comparecer en el proceso y realizar vlidamente actos
procesales cualquier miembro de dicha persona jurdica, sino tan slo su
rgano legal de representacin.
Para determinar la capacidad procesal de la persona jurdica habr de

acudirse siempre, pues, a confrontar la escritura de representacin procesal
con los estatutos (art. 37 CC) o carta fundacional de la persona jurdica a fin
de comprobar si quien comparece en el proceso es o no su legal
representante, y
115
ello con independencia de lo que diga el encabezamiento del escrito de

demanda, que podra contener un defecto, en cualquier caso sanable (STS de
18 de marzo de 1993 -1993\2027-).
a) Privadas
Para dilucidar quien sea el legal representante de una sociedad y, por tanto,
quien ostenta la capacidad procesal, hay que determinar, en primer lugar, su
naturaleza y, en segundo, examinar su carta fundacional a fin de averiguar
quien ejercita su representacin. Tratndose de sociedades civiles, hay que
acudir a su documento de constitucin y a lo dispuesto en los arts. 16921695 CC; si fuera una sociedad mercantil, hay que examinar sus estatutos,
que habrn de plasmarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro
Mercantil (art. 119 C. de corn.); en el caso de las Sociedades Annimas o de
Responsabilidad Limitada las representan sus administradores, de
conformidad con lo dispuesto en los estatutos (arts. 128 LSA y 62.1 LRL), que
asimismo habrn sido elevados a escritura pblica e inscritos en el R.M. (arts.
7 LSA y 11.1 LRL); tratndose de Cooperativas, las representa su Consejo
Rector (art. 32.1 LC); el Patronato es el rgano de representacin de la
Fundacin (art. 14 Ley
50 /2002),etc.
Si quien, en el momento de la interposicin de la demanda o de su
contestacin, interviene en el proceso, es el representante legal de la
sociedad, se habr cumplido este presupuesto procesal a lo largo del
procedimiento y de todas sus instancias, y ello, aun cuando la persona
jurdica revoque dicho nombramiento y conceda la representacin a otro
administrador (art. 30.2 LEC).
El rgano de administracin de la sociedad es, pues, su representante legal a
lo largo de toda su vida social, la cual no se extingue por el solo hecho de
haber iniciado un procedimiento concursal. La prdida de la capacidad para
ser parte y de actuacin procesal se produce por la disolucin de la sociedad
y no, por su declaracin de concurso (SSTS 16 de julio de 2003 -2003\5140- y
26 de marzo de 1996 -1996\2444-). Por tanto, la sociedad en liquidacin
conserva toda su personalidad y capacidad procesal (STS 10 de marzo de
2001 -2001 \5966-).
b) Pblicas
Si quien hubiera de demandar o ser demandada fuera una persona jurdico
pblica, hay que acudir a su correspondiente Ley orgnica administrativa
(cfr.: arts. 3.4 LRJPAC, Ley 30/1992, 2.1 y 42.1 LOFAGE, Ley 6/1997, 11.1 31.1
y
44.2 LBRL, Ley 7/1985, 63.1 LGSS, RDLeg 1/1994...) en donde se suele
otorgar la capacidad procesal a su rgano de gobierno, si perjuicio de que, a
travs de la delegacin, se confiera tambin a los distintos departamentos.
116
LECCIN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I) ,**>
Pero, sobre todo, con la Administracin institucional, se hace obligado

dilucidar si, en primer lugar, tiene o no personalidad jurdica (as, la STS 28
de octubre de 1987 -1987Y7479- neg capacidad para ser parte y procesal a
los nueblos y parroquias, ya que no son siquiera Entidades Locales menores)
y, en segundo, si goza o no de personalidad propia, pues, en este ltimo
caso, la capacidad procesal no le corresponde a la persona jurdico pblica,
sino al Departamento o Consejera de la que dependen (de este modo, la STS
26 de febrero de 1998 -1998U169- neg capacidad procesal a un Servicio de
Salud cataln y se la reconoci a la Consejera de Sanidad). Lo mismo ocurra
con las Fundaciones, sometidas a la dependencia de un determinado
Ministerio, del cual requeran autorizacin para comparecer en juicio (SSTS
23 de marzo de 1988 -1988N2421-, 10 de julio de 1985 -1985U135-; pero no
las Cajas de Ahorro, que, en su calidad de entidades financieras, ostentan su
propia capacidad para ser parte y procesal: STS 8 de mayo de 1999
-1999Y3369-), si bien la Ley 50/2002 de Fundaciones no reconoce idntica
facultad a las Fundaciones del sector pblico estatal (art. 44), por lo que
habr de distinguirse las acciones que, por su naturaleza, correspondan al
Protectorado, las cuales seguirn requiriendo la autorizacin ministerial (art.
46.2), de las dems, que correspondern al Patronato.
La representacin y defensa de la Administracin Pblica estatal corresponde
a los Abogados del Estado y la de la Administracin Autonmica y Local, a los
Letrados que presten en ellas sus servicios, salvo que contraten a un
Abogado determinado (arts. 551 LOPJ, 1 Ley 52/1997 y legislacin
autonmica especfica, que puede consultarse en mi Introduccin, Lee.
15.6.B.).

Las masas patrimoniales, seala el art. 7.5, comparecern en juicio por
medio de quienes, conforme a la ley, las administren.
En el supuesto de una comunidad de bienes, la jurisprudencia exige que las
represente en juicio, quien as hubiere sido designado mediante el pertinente
acuerdo de la Junta (STS 10 abril 2001 -2001V6675-).
Constituye una pacfica doctrina legal, la de que las comunidades de
propietarios, constituidas en rgimen de propiedad horizontal y reguladas por
la Ley 49/1960 (modificada por Ley 8/1999), no tienen personalidad jurdica,
pero s capacidad procesal (SSTS de 4 de octubre de 1999 -1999Y7851-, 28
de julio de 1999 -1999X6102-, 17 de noviembre de 1997 -1997Y7897-, 30 de
mayo de 1997 -1997\4329-, 14 de mayo de 1992 -1992V4120-, 9 de febrero
de 1991 -1991U160-, 15 de julio de 1992 -1992\6077-), por lo que pueden
demandar y ser demandada, a travs de su Presidente, quien tiene la
representacin orgnica de la misma (SSTS de 22 de mayo de 2003

-2003Y7147-, 9 de marzo de 1988 -1988M609-).
117
VICENTE G1MENO SEORA
Tratndose de una herencia yacente, la capacidad procesal la ostenta

el administrador de la herencia (art. 798 LEC), quien podra ser el
albacea por designacin del testador (art. 901 CC) o, en cualquier otro
caso, los herederos que no hayan renunciado a la sucesin (STS 13 de
febrero de 2003,
2003X1017, 12 de marzo de 1987...).
En caso de que se promueva un procedimiento contur_sa^ a
capacidad procesal la ostentan la administracin concursal para el
ejercicio de acciones de ndole no personal (art. 54.1 LC, Ley
221/2003), & decir, dicha administracin concursal ostenta la
capacidad procesal para la interposicin de acciones o defensa del
patrimonio de la sociedad en proceso de liquidacin (cfty. SSTS de 19
de diciembre de 2001 -2001X9485- y STS & 4 de mayo de 1988
-1988/3897- que conferan la capacidad procesal al dentario o a los
smdi ero no al quebrado), en tanto que el conc xirsado s uene
capacidad prot_:_QC nersonales a \ie no afeten a la sociedad ^ 1003-2003X2926
\
SS
-1988/3897- que conferan la capaca

cos, pero no al quebrado), en tanto que el conc \irsado
cesal para la defensa de sus bienes personales c^xie no afe<-ten a a
jeto de una ejecucin universal (SSTS 25 de marzo de 203
-2003\2926-, 7
de febrero de 1994 -1994X914-, 5 de marzo de 1991 -1991X2030- 9
de abril
de 1985 -1985X1686-, 30 de junio de 1978 -1978X2629-)-
D) Entes sin personalidad jurdica

Con respecto a los entes sin personalidad jurdica> hay que distinguir
aquellos con respecto a los cuales la Ley les confiera cupacidad Para
ser parte, de los ignorados por la Ley. En el primer supuesto,) Je

conformidad con lo dispuesto en el art. 7.6 habra que acudir a sxa
normativa especifica y determinar a qu personas la Ley les otorga la
representacin d1 juicio.
Sucede, sin embargo, que, tal y como hemos tenido ocasin de
examinar en
la capacidad para ser parte (supra. 11.2.D), la procesal ditales entes
no suele ve~
nir reconocida por la Ley, sino por la jurisprudencia, qie ahora ha de
aPllcar lo
dispuesto en el art. 7.7: comparecern en juicio \asfrsonas <lm> de hecho
en virtud de pactos de la entidad, acten en su nombre frente a terceros.
Por consiguiente, tras la LEC 1/2000, y a no puede afirmarse que una

sociedad mercantil irregular carece de capacidad para serpa6 (tal y
como desafortunadamente adujo la STS 28 de junio 1999 -1999Vtf
68~ con respecto a una Sociedad Annima Laboral no inscrita ea el
Registro Mercantil), sino que hay que acudir al criterio del
administrador convencin^ (en cuyo caso resulta aconsejable
solicitar previamente la prctica de la diligencia preliminar
contemplada en el art. 256.1.1 o 4) o de hecUo, instaurado por el
art. 7.7 LEC.
Tngase en cuenta adems la conveniencia de demandar tambin, en
las personas de sus legales representantes, a los soco ^viduales o
gestores de tales entidades (art. 6.2), las que suelen regirse por
ergimen de responsabilidad de las sociedades colectivas, tal y corno
se hae^mmado mas amba.
K LOS PRESUPUESTOS
LECCIN 4. LOSPRESUL-U.^ .
A ^ o usuarios afectados por un m los srupos de consumidores o

usud. demanda
ST u & P--TSamê 0^ ft* d! L,ece oue un perjudâdo
pueda ser de al de ,a acclon,
va jyi/i *i netr. a los srupos ue wu---; ,
j ia parte demandante,
BÎKSKS^^-------5. TRATAMIENTO PROCESAL

Aun cuando el art. 9 LEC someta a un mismo rgimen procesal la
capacidad para ser parte y la procesal, conviene distinguir ambos
presupuestos procesales, ya que su naturaleza es muy distinta.
A) De la capacidad para ser parte

La ausencia de capacidad para ser parte impide, en cualquier caso,
una Sentencia de fondo, pues, si se tiene en cuenta que los efectos
materiales de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes
materiales (art. 222.3 LEC), el Tribunal no puede someter a tales
efectos a quien no rene los requisitos necesarios para soportarlos. De
lo contrario, se frustrara la ejecucin de la Sentencia (art. 538) y la
excepcin de cosa juzgada (art. 222).
Por esta razn la falta de capacidad originaria para ser parte
constituye un
- presupuesto procesal de orden pblico y, en cuanto tal, vigilable de
oficio (STS de 23 de marzo de 1988 -1988X2421-) en cualquier estadio
del procedimiento y, de modo especial, en la audiencia previa al juicio,
en cuyo caso provocar un auto de absolucin en la instancia (art.
418.2). Si se apreciara con posterioridad a dicha audiencia, habr de
suscitarse el correspondiente incidente de previo pronunciamiento
(art. 391.1).
De la anterior regla general cabe exceptuar, ello no obstante, los
supuestos de entes sin personalidad jurdica que, atentando al
principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, se
hubieran reconocido previamente la capacidad para ser parte que
posteriormente pretenden negar (SSTS 6 de abril de 2001
-2001X4785-, 23 de enero de 1996 -1996X636,11 de mayo de 1987
-1987X3394-,
2 de abril de 1986 -1986X1789-, 23 de junio de 1977 -1977X3011-).
Asimismo, si la incapacidad para ser parte fuere sobrevenida, como
consecuencia de la extincin de su personalidad por muerte de la
persona fsica o disolucin de la sociedad, la sucesora tiene la carga

procesal de poner el hecho en conocimiento del Tribunal a fin de
posibilitar la sucesin contemplada en el art. 16. Si no lo hiciera, se
expone a una condena en rebelda, si fuere demandado, o a un auto
de desistimiento o renuncia a la accin, si fuere la parte demandante
(art. 16.3). En tal caso, los efectos materiales de la sentencia podrn
extenderse a los sucesores materiales (STS 5 de junio de 1998
119
VICENTE IMENO SEORA
-1998Y4276-, de 23 de octubre de 1995 -1995Y7102-, 22 de septiembre de

1971...), sin perjuicio de la imposicin de una sancin econmica por
infraccin de la buena fe procesal (art. 247.1).
B) De la capacidad procesal
Tanto el actor, como el demandado tienen la carga procesal de acreditar su
capacidad procesal. El art. 264.2 establece que a la demanda y contestacin
se incorporarn los documentos que acrediten la representacin que el
litigante se atribuya. Dicha representacin abarca, no slo la material entre
mandante y mandatario, sino tambin la procesal dimanante de una
incapacidad y la representacin procesal de las personas jurdicas, sin que,
desde luego, sea reclamable a las personas fsicas mayores de edad, pues,
como se ha dicho, su capacidad se presume siempre.
El demandante tiene, pues, la carga de comparecer vlidamente en el
proceso y, si es un incapaz o persona jurdica, de acreditar su capacidad
procesal. Si no lo hace, al igual que ocurre con la falta de capacidad para ser
parte, se expone a que el demandado aduzca, como excepcin, su falta de
capacidad procesal, que, si es estimada, provocar una resolucin
absolutoria en la instancia.
Pero su tratamiento es distinto, pues, si bien la capacidad para ser parte es

insubsanable, la procesal, al poder ser convalidada por quien efectivamente
la ostente, de conformidad con el principio de conservacin de los actos
procesales anulables (art. 243 LOPJ), permite su sanacin (SSTS 12 de abril
de
1993 -1993\2997-, 18 de marzo de 1993 -1993\2027-, 10 de marzo de 1998
-1998X1283-, 4 de mayo de 1988 -1988\3897-), bien en la comparecencia
previa (art. 148.1), bien en la vista del juicio verbal (art. 443) y
posteriormente, como incidente de previo pronunciamiento (art. 391.1). Por
lo tanto, la preclusin rgida en la aportacin de documentos, establecida por
los arts. 269 a
272, no es aplicable al documento justificativo de la representacin procesal
que acredite la capacidad de actuacin procesal, el cual, si, por las razones
que fuere, no fuera aportado en los escritos de alegaciones, puede ser
incorporado en las actuaciones procesales anteriormente referidas.
Si el incapaz adquiriera su capacidad de obrar en el curso del proceso,
recobrar toda su capacidad procesal y podr reclamar el cese de la
actividad procesal de su representante o defensor judicial en su labor de
asistencia procesal (cfr. art. 2.001 LEC/1881), si bien, caso de no ejercitar
dicho derecho, sern vlidos, en virtud del principio de la perpetuado
legitimationis, los actos procesales realizados por quien siga indebidamente
supliendo su incapacidad (SSTS 22 de marzo de 1999 -1999X1663- y 15 de
marzo de 1991 -1991X2223-). En el supuesto inverso, habr que integrar su

capacidad procesal en la forma ms arriba examinada.
120
el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y

nunca al revs, pues el actor que ha dirigido su demanda contra una persona
determinada tiene la carga de determinar su capacidad e ira contra sus
propios actos, si posteriormente la impugnara. Tan slo podra el
demandante, a travs de un recurso de reposicin contra la providencia de
admisin como parte demandada o un incidente del art. 391 .1 , denunciar la
incapacidad de algn interviniente codemandado.
Tampoco puede el demandado autoplantearse una excepcin de falta de
capacidad procesal, sino que tiene la carga de integrar su capacidad. A tal
efecto, el Juez podr requerirle, en la comparecencia previa o en la vista del
juicio verbal, su subsanacin y, si no lo hiciera, ser declarado en rebelda
(art. 418.3). Tratndose de una persona jurdica, la remocin material de un
representante tambin convierte en carga procesal de la sociedad su
comunicacin al Tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos.
121
LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS

PARTES (u)
I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIN
Se entiende por capacidad de postulacin a la exigencia legal de que las
partes formales o con capacidad procesal comparezcan representadas por un
Procurador y defendidas por un Abogado (salvo las tasadas excepciones de la
LEC) a fin de poder realizar vlidamente los actos procesales.
A la capacidad de postulacin se refiere el Captulo Vo del Ttulo 1 del Libro
1 (arts. 23 a 35) y en l se contemplan las prescripciones relativas a este
presupuesto procesal, cuya regla general es la de que han de comparecer
representadas por Procurador y asistidas de Letrado, siendo la excepcin la
de que puedan comparecer personalmente para ejercitar su defensa privada
o autodefensa.
El fundamento de este requisito estriba, en ltimo trmino y en lo que a la
intervencin necesaria del Abogado se refiere, en la exigencia constitucional
de que la tutela judicial que han de dispensar los Tribunales ha de ser
efectiva sin que en ningn caso se produzca indefensin (art. 24.1 CE), por
lo que, debido a la complejidad actual, tanto del Derecho material, como del
Procesal, se le ocasionara una indefensin material al ciudadano, a la vez
que se infringira el principio de igualdad de armas, si se le permitiera
acceder a un proceso personalmente, pudindolo hacer, provisto de
Abogado, la contraparte.
En el caso de la intervencin obligatoria del Procurador su fundamento es
distinto: o>bedece a una reminiscencia histrica, consistente en representar
a la parte material en las instancias superiores. Hoy su fundamento hay que
encontrarlo, de un lado, en las exigencias de seguridad jurdica (art. 9.3
CE), que aconsejan la representacin procesal a fin de que, como
consecuencia del contrato de mandato suscrito entre la parte material y su
Procurador, le vinculen a aquilla y no puedan por ella ser negados los
efectos materiales adversos de la Sentencia y, de otro, en la eficacia, en la
medida en que el Procurador es tambin un rgano de comunicacin entre el
Abogado y el rgano jurisdiccional, lo que contribuye a una descarga del
trabajo profesional del Abogado.
Como quiera que la intervencin de estos profesionales exige el pago de sus
servidlos (honorarios, en el caso de los Abogados y derechos de arancel,
en el de los Procuradores), a fin de evitar situaciones materiales de inde-
123
fensin, el art. 119 de la CE establece la gratuidad de la justicia en todo

caso, respecto de quienes carezcan de recursos econmicos para litigar,
razn por la cual, en desarrollo de esta norma constitucional, el art. 33 LEC
prev la asistencia jurdica gratuita (que se rige por la Ley 1/1996, de
Asistencia Jurdica Gratuita) de quien carezca de dichos recursos econmicos,
en cuyo caso se le designar un Abogado y Procurador del turno de oficio.
2. LA INTERVENCIN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR
Dispone, de un lado, el art. 23.1 que la comparecencia en juicio ser por
medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que
conozca del juicio y, de otro, el art. 31.1 que los litigantes sern dirigidos
por Abogados habilitados para ejercer su profesin en el Tribunal que conozca
del asunto. No podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de
Abogado.
As, pues, tal y como se ha avanzado, la regla general en nuestro
ordenamiento procesal es la de la necesaria comparecencia en el proceso
civil mediante representacin procesal (art. 543.1 LOPJ), otorgada a un
Procurador, y bajo la direccin tcnica de un Abogado (art. 542 LOPJ), lo qjae
significa que, para que sean vlidos los actos de postulacin de las partes, es
necesario que sean suscritos por el Abogado y presentados, ante el rgano
jurisdiccional, por el Procurador.
Por Procurador legalmente habilitado hay que entender al Procurador
incorporado a un Colegio, cuya demarcacin territorial se encuentre dentro
de la del rgano jurisdiccional que haya de conocer de la demanda o recurso
(art.
13 RD 1281/2002, por el que se aprueba el Estatuto General de los Colegios
de Procuradores de Espaa -EGCP-), en tanto que por Abogado habilitado
cabe entender el Licenciado en Derecho dado de alta, en calidad de Letrado
ejerciente, en cualquiera de los Colegios de Abogados de Espaa (art. 9.1 RD
658/2001, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaca Espaola
-EGAE-), si bien, si actuara fuera de la demarcacin de su Colegio, habr de
comunicrselo, a travs del mismo, al Colegio de Abogados de la
demarcacin judicial en donde pretenda intervenir enjuicio (art. 17.3 EGAE).
Salvedad hecha de la designacin de oficio del Procurador, el otorgamiento
de la representacin procesal a un Procurador determinado se realiza a
travs del denominado poder para pleitos, que interviene un Notario
espaol o extranjero (cfr.: AATS 4 de marzo de 2003 -2003\87950-, 13 de
noviembre de 2001 -2002\608-; STS de 17 de febrero de 1998 -1998\972-, 21
de octubre de 1993 -1993Y7756-...), o mediante designacin del Procurador
por la parte material apud acta, es decir, ante el rgano jurisdiccional, que
haya de
124
LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II)
conocer del objeto procesal, bajo la intervencin del Secretario (art. 24.1
LEC). Dicho poder precisa de su aceptacin por el Procurador, el cual se
presume por el solo hecho de su uso por el mismo (art. 26). Recordemos al
lector (vase Leccin 15.2.B) de nuestra Introduccin) que dicho poder
encierra un mandato (voluntario, en al caso del Procurador de confianza y
legal, en el de oficio), el cual se rige por lo dispuesto en los arts. 23-35 LEC y
1.7091.739 CC. Dicho poder de representacin procesal, que, segn el art. 25
puede ser general (para todos los actos procesales excepto los que entraen
poder de disposicin de la pretensin y los que el poderdante excepte) o
especial (incluidos dichos actos de disposicin, los excluidos del poder
general y supuestos especiales, como es el caso de la solicitud de recusacin
-art. 107.2o la personacin en la audiencia previa en sustitucin del cliente
-art.
414.2.II-), hay que incorporarlo, bien a la demanda, bien a su contestacin o
presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal (art. 264.1).
Tambin con la sola excepcin del Abogado de oficio (figura reconducible al
mandato legal), el Abogado de confianza ha de ser designado libremente por
la parte material (art. 545.1 LOPJ) a travs de un contrato de arrendamiento
de servicios, que se rige por lo dispuesto en el art. 1.544 del CC, 42 y ss. del
EGAE y 33 y ss. de la LEC y mediante el cual el Abogado se compromete a
prestar diligentemente (SSTS 11 de febrero de 2002 -2002\3107- y 28 de
marzo de 2000 -2000\2501-) y con eficacia sus servicios profesionales para la
defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su
cliente por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente
pactados o los que determinen las normas orientadoras de los Colegios de
Abogados.
Quien ha de otorgar el poder de representacin procesal y quien ha de
contratar los servicios del Abogado es el titular de la capacidad procesal. Si
dicha capacidad de actuacin procesal fuere judicialmente anulada (por
ejemplo, mediante una Sentencia que estime la nulidad de un acuerdo social
de designacin del Presidente del Consejo de administracin, quien, a su vez,
hubiera otorgado un poder de representacin procesal para entablar otro
proceso, supuesto contemplado por la STS 2 de junio de 1998 -1998\3752-),
faltar la capacidad de postulacin. Pero, si fuera revocada unilateralmente
(por ej., mediante el nombramiento de un nuevo representante de la persona
jurdica), quien ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga procesal de
integrar sus capacidades de actuacin procesal y de postulacin.
Una vez otorgada la representacin procesal a un Procurador determinado y
conferida la defensa a un Abogado, no pueden sustituirse vlidamente tales
profesionales, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin la autorizacin
expresa del poderdante. En particular, las sustituciones de pasillos,
efectuada por la negligente ausencia de estos profesionales a una vista
determinada, es una prctica reprobable que puede llevar aparejada la
sancin procesal del desistimiento o abandono de la pretensin (ATS 12 de
mayo de 2003 -2003U32297-).
125
Pero existen supuestos en que la sustitucin de un Procurador por otro

Procurador o por un Oficial expresamente habilitado es perfectamente lcita.
A dicha sustitucin se refiere el art. 543.4 LOPJ, que ha de ser
complementado con el art. 27 LEC en relacin con el art. 1.721 CC y arts. 29
y 30 EGCP (RD 1281/2002) De esta manera, en casos de enfermedad o de
imposibilidad manifiesta (v.gr.: porque el Procurador deba estar
simultneamente presente en dos audiencias previas -art. 414.2-) del
Procurador, puede ser sustituido en la forma indicada, salvo que el poder de
representacin expresamente prohibiera dicha posibilidad (Acuerdo del CGPJ
de 6 de febrero de 2002):
La intervencin preceptiva del Abogado y Procurador habilita, caso de una
condena en costas, a que se incluyan en las mismas los honorarios y
derechos de arancel (art. 32.5).
Pero la figura del Procurador no es necesaria en la representacin y defensa
de la Administracin Pblica, incluida la Autonmica y la Local. En estos
supuestos, dicha representacin la asumen simultneamente los Abogados
del Estado o de dichas Administraciones, Autonmica y Local (arts. 551 LOPJ,
1 Ley 52/1997 y 1 RD 997/2003), razn por la cual, caso de una condena en
costas, no pueden incluirse los derechos de arancel de un Procurador
contratado por una determinada Administracin, porque aqu su intervencin
no es necesaria (STS 6 de marzo de 2000 -2000U 345-).
Existen adems supuestos en los que el Abogado puede asumir tambin la
representacin procesal. ste es el caso de los actos de conciliacin, en los
que el art. 11 LEC/1881 (todava vigente por obra de la Disp. Derogatoria
nica. 1.2a LEC/2000) faculta al Abogado o el Procurador a asumir la funcin
de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebracin de dichos actos
autocompositivos.
Finalmente existen actos procesales que, debido a su naturaleza
personalsima, pueden ser realizados por las propias partes materiales, sin
necesidad de la representacin procesal o la intervencin del Abogado (art.
25.3), lo que acontece con los emplazamientos, citaciones y requerimientos
que deban hacerse a las partes (art. 28.4), el primer emplazamiento del
demandado (art.
155), la peticin de suspensin de una vista por la parte (art. 183.3.2a), el
interrogatorio de la parte (arts 301 y ss.) o la formacin de un cuerpo de
escritura por la parte para la prctica de la diligencia de cotejo de letras (art.
350.3).
3. EXCEPCIONES
Las excepciones a la intervencin necesaria del Procurador y del Abogado se
contemplan en los arts. 23.2 y 31.2, de cuyo rgimen podemos distinguir las
comunes a ambos profesionales, de las excepciones especficas o relativas
exclusivamente al Procurador.
126
I
_<*-
La no exigencia de la intervencin de Procurador y de Abogado en

determinados procesos o actos procesales significa que la parte material con
la capacidad procesal necesaria ostenta, ella misma, la capacidad de
postulacin y, por tanto, puede ejercitar vlidamente los actos procesales sin
la intervencin de dichos profesionales. Pero ello no entraa ningn gnero
de prohibicin, sino la conversin de la regla general de postulacin
obligatoria en un derecho potestativo: la parte material ser duea de
contratar los servicios de estos profesionales o ejercitar personalmente su
defensa privada. Pero, al no ser dicha intervencin obligatoria, no podr,
como se ha dicho, caso de una eventual condena en costas, incluir en ellas
las partidas de las retribuciones de estos profesionales (art. 32.5).
A) Comunes
Las excepciones comunes a la intervencin necesaria del Abogado y del
Procurador se prevn en los arts. 23.2.1 y 31.2.1, que contemplan la
capacidad de postulacin en los juicios verbales y en los monitorios, as como
la solicitud de medidas urgentes con anterioridad al ejercicio del derecho de
accin.
a) Los juicios verbales de cuanta inferior a los 900 euros

En los juicios verbales, cuya cuanta sea inferior a las antiguas 150.000 ptas.
(hoy 900 euros, en virtud de la aplicacin de lo dispuesto en el RD
1417/2001 de conversin a euros de las cuantas de la LEC), no es necesaria

la intervencin del Procurador, ni del Abogado, por lo que puede la parte
material comparecer y defenderse por s misma.
En la actualidad el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de
todos los objetos litigiosos, cuyo valor no supere los 3.000 euros (500.000
ptas.) (art. 250.2). Pero, si su cuanta fuere inferior a los 900 euros, no ser
necesaria la intervencin de estos profesionales.
La anterior regla resulta de aplicacin, tanto en los juicios verbales por razn
de la cuanta (art. 250.2), como en los especiales por razn de la materia,
que prev el art. 250.1, cuyo objeto litigioso, en la prctica, difcilmente
tendr esta escasa cuanta, siendo, en cualquier caso, aconsejable la
intervencin del Procurador y del Abogado, como consecuencia de la
complejidad jurdica de dichos objetos.
b) Los juicios monitorios
Tambin los arts. 23.2 y 31.2 facultan a los sujetos del Derecho a interponer,
por s mismos, la peticin inicial de los procesos monitorios, cuya
regulacin efectan los arts. 812-818 LEC.
127
Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden

interponer pretensiones de condena al pago de una deuda dineraria, vencida
y exigible que no supere los 30.000 euros (art. 812.1). Pero la intervencin de
la parte material en estos procesos, destinados a la creacin de un ttulo
ejecutivo, se circunscribe a esta primera fase de jurisdiccin voluntaria. Si,
por impago del deudor, por su incomparecencia o por su oposicin, se
tornara este procedimiento en contencioso, y caso de que la cantidad por la
que el Juez despache ejecucin sea superior a los referidos 900 euros (en
cuyo caso ser de aplicacin lo dispuesto en el primer inciso de los arts.
23.2.1 y 31.2.1), devendr necesaria la intervencin del Abogado y del
Procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor (arts. 23.2.1, 31.2.1
y 818.1.2).
c) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio
Tales medidas urgentes, en la que tampoco se precisa la intervencin del
Procurador, ni la del Abogado son las siguientes: las diligencias preliminares
del art. 256, los supuestos de anticipacin (art. 293) y de aseguramiento (art.
297) de la prueba y las medidas provisionalsimas del art. 771.1. Pero esta
exoneracin de la Procura y de la defensa tcnica no es incondicional o
ilimitada; requiere, en primer lugar, que sea urgente, esto es, en primer
lugar, que, ante la urgencia de la situacin y los perjuicios que pudieran
depararle la no obtencin de tales resoluciones provisionales, el ciudadano
no disponga de tiempo para contratar los servicios de estos profesionales y,
en segundo, que se limite la actuacin de la parte material a la solicitud y
sus actos instrumentales, pero nunca a la ejecucin de las diligencias
probatorias, ni a la interposicin de recursos; en el caso de las medidas
provisionalsimas, no se puede extender la excepcin a la intervencin
obligatoria del Abogado y del Procurador a las que se soliciten en o con
posterioridad a la demanda (art. 771.1), es decir a las medidas provisionales.
d) Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita

Las resoluciones de la Comisin de Asistencia Gratuita de reconocimiento o
de denegacin de dicho beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de
representacin por Procurador, ni asistencia de Abogado (arts. 23.1.3 LEC y
20.11 Ley 1/1996, de Asistencia Gratuita).
e) El ejercicio del derecho de rectificacin

El ejercicio de este derecho, contemplado en la LO 2/1984, mediante la
pertinente demanda tampoco necesita la representacin procesal del
Procurador, ni la asistencia tcnica del Abogado (art. 5).
B) Especficas del Procurador
Como excepciones exclusivas a la intervencin del Procurador contempla

1 art 23.2 la presentacin de los ttulos de crdito en los juicios universales y
fos incidentes de impugnacin de la justicia gratuita (art. 23.2.2 y 3), a las
que
hay que aadir los actos de conciliacin y de la jurisdiccin voluntaria (art.
4.1LEC/1881).
a) Los juicios universales
La presentacin de los crditos, a fin de determinar la masa pasiva del
concurso, al que se refiere el art. 85.1 en relacin con el art. 21.1.5 de la Ley
22/2003,concursal puede realizarla el acreedor, sin estar representado por
Procurador. Asimismo se les exonera de este requisito a los acreedores que
asistan a la Junta que ha de aprobar el convenio (art. 118 LC).
b) Los incidentes de impugnacin de la justicia gratuita
En realidad integra ste un supuesto de exoneracin comn, pues, como
hemos visto, en el epgrafe anterior [I.3.A).d], si bien es cierto que el art.
23.2.3 exime de la intervencin del Procurador en dichas impugnaciones,
tampoco lo es menos que el art. 20.11 de la Ley 1/1996, de Asistencia
Gratuita, efecta otro tanto con respecto a la del Abogado.
c) Los actos de conciliacin y de la jurisdiccin voluntaria
Estn tambin eximidos de la representacin procesal y asistencia tcnica
por obra de lo dispuesto en el art. 4.1 y 5 de la LEC/1881, que en estas
materias, mantiene su vigencia (Disposicin Derogatoria l.la LEC 1/2000).
d) Los procedimientos de jura de cuentas

En los procedimientos para el cobro de los honorarios de los Abogados,
puede el Abogado suscitarlos sin tener que estar representado por
Procurador (art. 35.1 LEC).
Con respecto al tratamiento procesal de la capacidad de postulacin hemos
de advertir que, como regla general y de conformidad con la doctrina
antiformalista del derecho a la tutela judicial que consagra el art. 11.1 LOPJ y
el principio de conservacin de los actos procesales sustentado en el art. 243
LOPJ, se trata de un presupuesto procesal que admite su sanacin, por lo
que,
129
VCENTEC,MINOSENDRA
salvo qUe ntegre un defecto que infrinja el orden pblico o genere

indefensin materia a la contraparte, deben los tribunales permitir su
subsanacin (cfr.: STs 90 de iunio de 2000 -2000U656- y 22 de diciembre de
1998
to(j0 hemos de distinguir entre los vicios o defectos de la representacn
procesa) de los de la defensa tcnica, cuando ambas sean obligatorias.
A) La r(p,,esentacjn procesal
â y como se ha avanzado, y salvedad hecha de la representacin de oficio,
la representacin procesal se suele acreditar mediante la escritura de poder,
que n( ^g incorporarse al primer escrito que el procurador presente o, en
su ca,vo> ai realiiar la primera actuacin; y el otorgamiento apud acta
deber ser efectuado al mismo tiempo que la presentacin del primer escrito
o, en su CCIMO> an(es e la primera actuacin.
primer escrito suele ser el de demanda o el de contestacin, a los que el art_
^^ jo exjge que se adjunte el poder notarial conferido al procurador siem e
se intervenga y la representacin no se otorgue apud acta.
e
as Podra suceder que existiera una omisin o insuficiencia de poder en un
acto pr^paratorio del proceso o aseguratorio, como pudiera ser una peticin
de ptica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de prctica de prueba
tca ,
prueba anticipada o solicitud de adopcin de medida cautelar. En tal caso, y
debido a 1^ cjrcunstancia de que, como hemos visto, ante tales diligencias
urgentes no <s necesaria la intervencin preceptiva del Procurador (art.
23.2.3), cualquier irregularidad procesal en el poder podr subsanarse en el
escrito de demanda.
Si dich,a omjsin o detecto del poder se apreciara en la declinatoria, que,
como cues>tj/n previa, puede el demandado promover con anterioridad a la
contestaeic>n e ja demanda, debe el Tribunal sugerir su subsanacin al
amparo de lo dispuesto en los arts. 1 1.1 y 243 LOPJ. Si no los subsanara,
tendr por no placeada vlidamente la declinatoria y aplicar, bien, en su
caso, el fuero irrjpe>ratiVOi bien, en cualquier otro, tendr al demandado por
sometido tcitame^ a su jurisdiccin (art. 56.2).
Trat\nyose de los defectos del poder incorporado a los escritos de
alegaciones, h,a ^ tenerse en cuenta que tales irregularidades pueden
ataer a la capacidad pa_ra ser parte, procesal o a la representacin procesal
strictu sensu, pues es e;n ej poder en donde se determinan todos estos
presupuestos procesales. Si se refirieran a los dos presupuestos procesales
en primer lugar enunciados, ha eie recordarse que, en tanto que los defectos
de la capacidad para ser parte soi>; ômo regla general, insubsanables,
permiten, al contrario, su sanacin los reâtivos a la capacidad procesal
(vase Leccin 4, epgrafe II.5).
130
Tratndose de defecto en la representacin procesal la parte contraria tiene

la carga procesal de la denuncia de su incumplimiento: el demandado en su
escrito de contestacin (arts. 405.3 y 418.1) y el actor, mediante recurso de
reposicin contra la providencia por la que el Juez admite como parte al
demandado, a travs de alegacin complementaria (art. 426.1) u oralmente
al inicio de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal. El Juez permitir
su subsanacin en el acto, mediante el otorgamiento de poder apud acta
(art.
24.2), o conferir a las partes un plazo no superior a diez das para su
subsanacin (art. 418.1).
Pero, si, una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno
de los mencionados requisitos, la parte interesada incumpliera el
requerimiento del Juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de diez
das, los nmeros segundo y tercero del art. 418 distinguen implcitamente
entre el demandante y el demandado: si la omisin fuere imputable al actor,
dictar auto de sobreseimiento; pero, si fuere el demandado quien no
subsanara dicho requisito se le declarar en rebelda, sin que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos (art.
418.3).
Aqu la norma establece una sancin quiz desproporcionada, tal y como se
observa de la mera puesta en relacin del precepto con lo dispuesto en el
art.
414.3. De esta manera, si el demandado no comparece a la audiencia previa,
establece esta ltima norma que la audiencia se entender con el actor, es
decir, no existe declaracin de rebelda, ni nulidad de la comparecencia y
contestacin del demandado. Pero, si el demandado comparece y no suple el
defecto de capacidad o de representacin advertido, se le ha de declarar en
rebelda y se le ha de devolver su escrito de contestacin a la demanda
(...sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia
en autos), lo que significa que el tema de la prueba queda delimitado
exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los
hechos constitutivos de su pretensin, aunque el demandado los haya
negado en su contestacin, que, al ser devuelta, no queda de ella constancia
en el proceso, el Juez habr de dictar Sentencia favorable a la pretensin.
Como puede observarse, los efectos del incumplimiento del demandado de
su deber de subsanacin aparecen desproporcionados y pueden ocasionar
una indefensin material proscrita por el art. 24 CE.
Finalmente, si los defectos en la representacin procesal se advirtieran

despus de la audiencia previa, podr plantearse la cuestin incidental de
previo pronunciamiento, prevista en el art. 391.1. Si fuere sobrevenida, se
plantear por el cauce del art. 391.2.
B) La defensa tcnica
Tratndose de la ausencia de la intervencin del Abogado en los procesos en
los que deviene obligatoria, ha de recordarse que el art. 31.1 dispone que
131
no podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del Abogado.

Pero, si no obstante dicha prohibicin, se diera curso a la solicitud, habr de
declarar el Juez la nulidad de las actuaciones practicadas o podr subsanarse
el defecto?
Por una respuesta positiva abonar una interpretacin gramatical del art.
238.4 LOPJ con arreglo a su nueva redaccin operada por la LO 19/2003,
conforme a la cual los actos procesales ser nulos de pleno derecho cuando
se realicen sin intervencin de abogado, en los casos en que la ley la
establezca como preceptiva.
No somos nosotros, sin embargo, partidarios de tan drstica solucin, pues,
la subsanacin debiera ser posible siempre que la negligencia del Abogado
no causara un perjuicio a la contraparte y pudiera ocasionarlo a su cliente.
De conformidad, pues, con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela
ms arriba mencionada y los arts. 11.3 y 243 LOPJ, debiera ponerse en
relacin el art. 284.4 con lo dispuesto en los arts. 240.1 y 241.1, en cuya
virtud, para que se decrete la nulidad de un acto por defectos de forma, es
necesario que se ocasione indefensin a la contraria y dicha indefensin
material difcilmente puede justificarse, si la omisin de la firma del Abogado
obedece a un mero descuido u olvido y reconoce la paternidad del acto.
Cuestin distinta sucedera, si un tercero o la parte contraria pretendiera
suplantar la personalidad del Abogado ante un escrito determinado, en cuyo
caso el acto procesal s se hara acreedor de su nulidad por infraccin del
derecho fundamental a la defensa del art. 24 CE (art. 240.1 LOPJ).
II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIN PROCESAL

Bajo la denominacin de facultad de conduccin del proceso
(Prozessfrhungsbefignis) o derecho de conduccin procesal
(Prozessfhrunngsrecht), la doctrina alemana, desde HELLWIG y KOHLER
hasta el momento actual (JAUERNIG, ROSENBERG-SCHWAB, GRUNSKY,
LUKE...) diferenciaron y mantienen la distincin entre la legitimacin
material, de un lado (Sachlegitimation), que no es un verdadero
presupuesto procesal, pues, como veremos, constituye un requisito de la
fundamentacin de la pretensin, por lo que su ausencia ocasiona una
Sentencia de fondo, y, de otro, la referida capacidad de conduccin procesal,
que, si bien viene tambin determinada por una norma material, al
relacionarse con el concepto formal de parte, constituye un autntico
presupuesto procesal, cuya omisin en el proceso puede dar lugar, bien a
una inadmisin de plano de la demanda, bien a una resolucin absolutoria en
la instancia.
132
En la doctrina hispana, salvedad hecha de PRIETO CASTRO (en las notas a pi de pgina
nms. 5 y 41 de su Tratado de Derecho Procesal Civil, I, pgs. 308 y 324), ningn autor, que
sepamos nosotros, incluye en sus Manuales este concepto, limitndose a tratar nicamente la
legitimacin que, para la inmensa generalidad de los autores, integra un requisito de la
fundamentacin de la pretensin, en tanto que, para MONTERO, la legitimacin constituye, en
cualquier caso, un presupuesto procesal, examinable siempre de oficio al inicio del proceso.
Y es que, habida cuenta de que en el proceso civil no existe la accin

popular, para comparecer vlidamente en un proceso, no slo es necesario
ostentar las capacidades para ser parte, procesal y de postulacin, sino que
tambin, en ocasiones, el ordenamiento material impone la exigencia de que
tan slo pueda demandar o ser demandado quien rena una determinada
cualidad material (as, por ejemplo, la de heredero para la impugnacin de un
testamento o la de accionista para la de un acuerdo social). A esa cualidad
material, que ha de concurrir en determinadas personas o grupos de
personas para la interposicin o defensa frente a especficas pretensiones, a
fin de que puedan constituirse como partes formales, la denominamos
capacidad de conduccin procesal.
Por capacidad de conduccin procesal cabe entender, pues, la cualidad
jurdica, otorgada por una norma material, que ha de concurrir en quien
pretenda demandar o ser demandado en un proceso determinado a fin de
que pueda vlidamente asumir el estatus de parte formal.
Al igual que la legitimacin, la capacidad de conduccin procesal viene
determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto
procesal y, del mismo modo que ella, requiere un principio de prueba
suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante el oportuno documento que,
al amparo de lo dispuesto en el art. 265.1, ha de incorporarse a la demanda;
pero se diferencia de ella, en que no afecta a la fundamentacin de la
pretensin -ya que una pretensin puede fundarse en distintas causas de
pedir, siendo una de ellas necesariamente la legitimacin, por lo que, cuando
falta, ha de rechazarse en el fondo-, sino que es el presupuesto de su
procedencia (ROSENBERG-SCHWAB), por lo que permite su examen con
independencia del de la pretensin.
La capacidad de conduccin procesal se erige, pues, en un autntico
presupuesto procesal que puede condicionar la admisibilidad de la demanda,
ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar su
ausencia una resolucin absolutoria de la instancia que ha de dejar
imprejuzgada la relacin jurdica material debatida.
El fundamento de la capacidad de conduccin procesal hay que encontrarlo
en razones de economa procesal. Resulta antieconmico para el Estado y
para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad necesaria,
hayan de llegar a una Sentencia definitiva, cuando desde el inicio del proceso
pueda
133
OC1N L JKA
obtener el Juez la evidencia de que nunca podr satisfacer en l la

pretensin, por carecer la parte demandante o demandada de relacin
alguna con el objeto del proceso. En tal caso, se hace necesario que el
ordenamiento procesal otorgue al Juez la facultad de examinar incluso de
oficio dicha capacidad de conduccin procesal, bien para inadmitir la
demanda, bien para dictar un auto de archivo que ponga trmino, a la mayor
brevedad, al procedimiento.
2. SUPUESTOS Y TRATAMIENTO PROCESAL

Pero este presupuesto ha de tener un tratamiento procesal restrictivo, pues,
al venir determinado por una norma jurdico material, cuya concurrencia
requiere, aunque sea mnima, una determinada actividad probatoria,
pugnara con el derecho a la tutela judicial efectiva y lo dispuesto en el art. 5
LEC, si los Jueces, sin siquiera examinar el objeto del litigio, estuvieran
autorizados a repeler cualquier demanda por la nica circunstancia de que
obtuvieran la precipitada conclusin de que el actor o el demandado carecen
de relacin alguna con respecto al objeto del proceso (SAP Alicante, 3 de abril
de 1992).
Por esta razn, se hace necesario, de un lado, que, bien una norma procesal,
genrica o especfica, bien un precepto material expresamente autoricen
dicho examen de oficio por el Juez de la capacidad de conduccin procesal, el
cual, en cualquier caso, ha de ser posible sin entrar en el del folldo del
asunto y, de otro, que dicha capacidad de conduccin procesal se acredite
fehacientemente al inicio del proceso mediante la aportacin del
correspondiente documento en los escritos de demanda y de contestacin
(arts. 265.1 y 266 y 405.1 en relacin con el art. 399.3).
Sin ningn nimo de exhaustividad podran citarse como supuestos de dicha
capacidad de conduccin procesal los que a continuacin se relacionan:
A) Procesales genricos: el art. 266.2-5

Los documentos exigidos en casos especiales de los nmeros 2 a 5
del art. 266, que han de incorporarse al escrito de demanda, integran un
claro ejemplo de capacidad de conduccin procesal. De esta manera, la
necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad
de alimentista (art. 266.2; STS 24 de abril de 2000 -2000\3378-), de acreditar
el ttulo y la consignacin del precio en el proceso de retracto (art. 266.3,
SSTS de 16 de mayo de 2003 -2003\4761-, 14 de noviembre de 2002
-2002\9919-) o el ttulo que acredite la cualidad de heredero en una
pretensin de reintegro de la posesin (art. 266.4) y aquellos otros
documentos que la Ley exija para la admisin de la demanda (art. 266.5),
constituyen un claro exponente de la carga de justificar documentalmente,
junto con la demanda, la capacidad de conduc-
134
A
cin procesal y, si el actor no lo hace, se expone ex art. 403.1 en

relacin con los arts. 269.2 y 266, a la inadmisin de su demanda.
B) Procesales especficos
a) En los procesos relativos al estado civil de las personas
(capacidad, filiacin, matrimonio y menores), y excepcin hecha de la
intervencin del MF, tan slo ostentan la capacidad de conduccin procesal
las personas que se encuentren en la relacin de parentesco, de
afectividad o con la patria potestad requeridas por las correspondientes
normas procesales especficas (arts.
757, 765 y 766, 771, 773 y 777) (cfr. STS de 24 de junio de 1996
-1996\4848-). En todos estos casos, las partes habrn de justificar dicha
relacin de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones, todo ello
con la sancin procesal de que el Juez pueda repeler de oficio la demanda en
los supuestos previstos en los arts. 757.4 (cuando quien inste la incapacidad
del menor no acredite ostentar su patria potestad) y 767.1 (quien al reclamar
la filiacin no aporte un principio de prueba sobre la paternidad) o dictar una
resolucin absolutoria en la comparecencia del juicio verbal o en la del art.
777.4.
b) La cualidad de cnyuge para la defensa de los bienes y derechos
comunes (arts. 1.375 y 1.385.2 CC; STS de 14 de febrero de 2000
-2000\824-,
12 de noviembre de 1994 -1994\8472-, 7 de julio de 1994 -1994\5549-) y la
exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite una accin
sobre un bien ganancial (SSTS de 5 de mayo de 2000 -2000\3389-, 10 de
octubre de 1995 -1995Y7404-, 22 de julio de 1991 -1991X5408-, 25 de enero
de 1990 -1990\24-, 6 de junio de 1988 -1988\4819-..., que configuran dicha
exigencia como un supuesto de litisconsorcio necesario).
c) En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la
cualidad de heredero para obtener la pertinente declaracin judicial
abintestato (art. 980 LEC/1881), para impugnar un testamento (cfr. STS 4 de
noviembre de 2002 -2002\9632- y 24 de enero de 1998 -1998M52-, para las
que la ausencia de justificacin de la cualidad de heredero supone una falta
de legitimacin activa), un negocio del causante con simulacin relativa (STS
24 de octubre de 1995 -1995Y7846-) o para la reduccin de las donaciones
(STS 30 de marzo de 1993 -1993\2541-). En todos estos casos, y salvedad
hecha del contemplado en el art. 266.4, no se le autoriza al Juez a repeler
una demanda que no justifique dicha conduccin procesal. El demandante,
ello no obstante, habr de justificar esa cualidad en la demanda (art. 265.1);
si no lo hiciera, el demandado podr aducir o incluso el Juez estimar de oficio
la excepcin de falta de conduccin procesal, al amparo de lo dispuesto en
el art. 425 -excepciones anlogas- en relacin con el art. 416.1.1 (falta de
capacidad de los litigantes por ausencia de capacidad de conduccin

procesal) y dictar el auto de archivo contemplado en el art. 418.2.
135
d) En los procesos arrendaticios (arts. 249.1.6 y 250.1.1) hay que

acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario de finca urbana
(arts. 2 y ss. LAU) o de finca rstica (arts. 1 y ss. LAR; SSTS de 27 de febrero
de 1993 -1993X1301-, 18 de junio de 1992 -1992\5323-, o la de 22 de febrero
de
1996 -1996X1585-, que califica la ausencia de la cualidad de arrendatario
como una falta de legitimacin que lleva a una mera absolucin en la
instancia, por tratarse de presupuesto procesal, aunque relacionado con la
cuestin de fondo), mediante la incorporacin a la demanda del pertinente
contrato de arrendamiento (art. 265.1.1). Pero dicha omisin, y salvedad
hecha del incumplimiento del requisito contenido en el art. 439.3, no
provocar la inadmisin de la demanda, por cuanto ninguna norma lo
autoriza. Sin embargo, si no se subsanara este defecto, el Juez podr en la
comparecencia previa o en la del juicio verbal estimar la excepcin de la falta
de conduccin procesal (art. 425 en relacin con los arts. 416.1. y 418.2).
e) En los procesos sumarios del art. 41 de la Ley Hipotecaria hay
que acreditar la cualidad de titular de la inscripcin de dominio en el
Registro de la Propiedad, vigente y sin contradiccin alguna. En tal
supuesto la certificacin, que justifica esta capacidad de conduccin
procesal, se erige en presupuesto de la demanda, por cuanto el art. 439.2.3
LEC es taxativo a la hora de disponer su inadmisin si no se adjuntara a ella
dicha certificacin, todo ello sin perjuicio de que se pueda hacer valer como
excepcin alampare de lo dispuesto en el art. 444.2. Asimismo, dicha
cualidad de titular de la inscripcin de un derecho real en el referido Registro
de la Propiedad otorga tambin dicha capacidad para instar un juicio
ejecutivo, de ejecucin u obtener un embargo (arts. 38.3 LH, 593.3, 658,
729) (STS 28 de abril de 1998 -418X1998-).
f) En las demandas de terceras de dominio se ha de incorporar un
principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensin del
tercerista (art. 595 LEC), es decir, del ttulo de dominio que acredite su
titularidad sobre el bien indebidamente trabado y en la de mejor derecho un
principio de prueba del crdito que se reputa preferente (art. 614.1), sin
que ostente dicha conduccin quien no es tercero porque es parte (STS 19 de
mayo de 1993 -1993X3802-). Tanto la redaccin del art. 595.3 (con la
demanda de tercera de dominio deber aportarse...), como, sobre todo, la
del art. 614.3 (no se admitir la demanda de tercera de mejor derecho si
no se acompaa el principio de prueba...) abonan por considerar la
justificacin de este requisito como un presupuesto procesal de la demanda,
por lo que, si se incumpliera, puede el Juez, al amparo de lo dispuesto en los
arts. 403.1 en relacin con los arts. 269.2 y 266.5, rechazarla de plano.
g) En la ejecucin sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser
titular del crdito, cuya ejecucin se solicita. A tal efecto, dispone el art.
685.2 que a la demanda se incorporar el ttulo o ttulos de crdito, cuya
omisin ha-
136
LECCIN <=,. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II) .*
br de provocar que el Juez no despache ejecucin, de conformidad con lo

dispuesto en dicho art. 685.2 en relacin con el art. 552.1.
h) En los procesos ejecutivos para la provisin de fondos y pagos de
cuentas al Procurador y jura de cuentas de los Abogados (arts. 29,
34.1 y
35 LEC) hay que acreditar la cualidad de ser Procurador o Abogado
en ejercicio. El incumplimiento de este presupuesto habr de acarrear la
denegacin del despacho de ejecucin.
ij Para la interposicin de pretensiones de condena, individuales o
colectivas, a la reparacin de un dao (arts. 1902 y ss. CC) hay que
acreditar la condicin de perjudicado (art. 7.3 LOPJ) u ostentar la cualidad
de asociacin de consumidores o usuarios legalmente constituida (art.
11.1). Pero, si los perjudicados integraran un grupo de consumidores no
determinado, la pretensin de tutela de tales intereses difusos ha de
recaer exclusivamente en las .asociaciones de consumidores y usuarios ms
representativas (art. 11.3), esto es, las inscritas en el Libro Registro del
Ministerio de Sanidad y Consumo (arts. 20.3 Ley 26/1984 -LGDCU- y 16.1 del
RD 825/1990). Y, si se tratara del ejercicio de una accin de cesacin para la
defensa de intereses colectivos y difusos, se ha de acreditar la condicin de
entidad habilitada por la legislacin comunitaria para el ejercicio de dichas
acciones de cesacin (arts. 11.4 en relacin con el art. 6.8), las cuales, tal y
como hemos tenido ocasin de examinar en la Leccin 4, son las habilitadas
mediante su inclusin en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas. Como quiera que, en tales casos, la capacidad de
conduccin procesal se confunde con la capacidad para ser parte, la cual,
como sabemos, integra un presupuesto procesal y, en cuanto tal, es
examinable de oficio (art. 9) y ha de acreditarse mediante un documento
especial, que ha de incorporarse preceptivamente a la demanda (art. 266.5
en relacin con el art. 9), su omisin autorizar al Juez a repeler de oficio la
demanda, sin perjuicio de que, si no lo hiciera, puede el demandado oponer
la excepcin de falta de capacidad procesal, contemplada en el art. 418.
C) Procesales especiales
Tambin determinadas Leyes materiales contemplan preceptos procesales
especiales sobre la capacidad de conduccin procesal. Son las siguientes:
a) La condicin de accionista (art. 117.2 LSA) y la existencia de un
quorum determinado para el ejercicio de las acciones de impugnacin (as,
el de los arts. 100 y 134.4 LSA; STS 31 de diciembre de 2001 -2001X10132-,
que configura la cualidad de accionista y el quorum necesario como un
supuesto de legitimatio ad causam o la STS de 9 de octubre de 1993
-1993X8175- que, aun reconociendo que la condicin de accionista afecta a
la legitimacin activa, la que concibe como un presupuesto de la accin,
por lo que comprobado que el actor carece de dicha legitimacin activa, el

Juez
137
VICENTE IMENO SEORA
ha de abstenerse de conocer de la cuestin de fondo propiamente

dicha y dictar una sentencia desestimatoria de la pretensin
ejercitada) o la cualidad de administrador en la accin de
responsabilidad (art. 134 LSA; SSTS de 31 de diciembre de 2001
-2001M0132-, que concibe dicha cualidad como un supuesto de
legitimatio ad causam, y 5 de noviembre de 1997 -1997Y7933-) o la
de socio de una Cooperativa (art. 31.4.II LC) en el proceso de
impugnacin de acuerdos sociales anulables; cualidad que, segn la
jurisprudencia, hay que acreditar en el momento de la interposicin de
la demanda (STS 7 de julio de 2003 -2003\4332-, 25 de noviembre de
2002 -2002U0276-, 23 de junio de 1994 -1994\5322-, 7 de febrero de
1959 -1959V464-, 19 de abril de
1960 -1960M682-, 18 de junio de 1963, 1963V3383-...) y mantenerla a
lo largo de todo el proceso. Se trata, pues, de un requisito de la
capacidad de conduccin procesal que no puede, sin embargo,
ocasionar la inadmisin de la demanda, por cuanto ni el art. 117 LSA,
ni el art. 31 LC lo autorizan. Pero el actor tiene, ex art. 265.1.1, la
carga de su acreditacin documental en la demanda y, si incumpliere
este requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa,
proceder el archivo del procedimiento en virtud de lo dispuesto en el
art. 425 en relacin con los arts. 416.1.1 y 418.1 y 2.
b) En caso de concurso de acreedores la capacidad de conduccin
procesal la ostenta la administracin concursal para el ejercicio de
acciones de ndole no personal (art. 54.1 LC, Ley 22/2003; cfr.: STS 22
de mayo de
2001 -2001\6469-, que configura la legitimacin de los interventores
en los antiguos expedientes de suspensin de pagos como un
supuesto de legitimatio ad causam).
c) El albacea ostenta dicha capacidad para defender enjuicio la
validez del testamento y la conservacin y custodia de los bienes (art.
902.3 y
4 CC).
d) En el caso de una comunidad de bienes pro indiviso ostentan
dicha conduccin procesal todos y cada uno de los comuneros, por lo
que todos ellos han de demandar o ser demandados en juicio,
pudiendo la ausencia de este requisito ser examinada de oficio (bajo el
concepto de legitimatio ad causam, segn SSTS 15 de diciembre de
2002 -2002\256-, 20 de enero de
2000 -2000\58-, 4 de diciembre de 1999 -1999\9013-, 2 de diciembre
de
1999 -1999\8973- 10 de noviembre de 1994 -1994\8482-, 10 de

noviembre de 1992-1992\8960-).
e) La condicin de profesional de la agricultura del arrendatario para
el ejercicio de una accin de adquisicin preferente de la finca rstica
arrendada (arts. 15 y 86 LAR, Ley 83/1980), que, en opinin de la STS
16 de mayo de 2003 -2003\4761~, constituye un supuesto de
legitimatio ad causam, integra tambin una condicin jurdica de la
conduccin procesal y, en cuanto tal, es examinable de oficio.
138
LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II) ,<*>
f) La condicin de fiador acreedor como consecuencia de haber

verificado el pago (art. 1.844.3 CC), como presupuesto para el
ejercicio de la accin de regreso (STS 24 de mayo de 2002
-2002\6426-, para la que la ausencia de dicha condicin integra una
falta de legitimacin activa examinable de oficio).
g) El titular de una patente y el licenciatario en exclusiva ostentan
conduccin procesal para el ejercicio de pretensiones de condena
(arts. 63.1,
124.1 LP, Ley 11/1986. Dicha capacidad tambin asiste a los titulares
de marcas y concesionarios de licencias en exclusiva (arts. 40 y 124.1
LM, Ley
17/2001).
h) Los Colegios profesionales ostentan conduccin procesal para la
interposicin de pretensiones de condena al pago de honorarios
devengados a sus colegiados, cuando ellos as lo soliciten (art. 5.p Ley
2/1974 sobre Colegios Profesionales).
En todos estos supuestos el tratamiento procesal es similar al de los
accionistas para el ejercicio de las pretensiones de anulacin de
acuerdos sociales: la capacidad de conduccin procesal habr de
acreditarse mediante el pertinente documento que se adjuntar a la
demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 265.1.1 y 2. Si no se
justificara esta condicin jurdica de la conduccin procesal, podr el
Tribunal decretar el archivo de la demanda ex art. 425 en
relacin con los arts. 416.1.1 y 418.1 y 2.
,,
139
LECCIN 6. LA LEGITIMACIN
I. LA LEGITIMACIN
1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Para que una pretensin pueda ser estimada por el rgano jurisdiccional
precisa, no slo que se cumplan con los presupuestos procesales del rgano
jurisdiccional (jurisdiccin y competencia) y de las partes (capacidad para ser
parte y procesal, de postulacin y de direccin procesal), sino tambin que
las partes se encuentren en una determinada relacin jurdico material con
ella o, lo que es lo mismo, es necesario, no slo que se cumpla con lo que la
doctrina clsica conceptuaba y todava denomina la jurisprudencia (cfr. SSTS
6 de octubre de 2003 -2003\6817-, 23 de octubre de 2002 -2002V9305-, 9 de
junio de 2003 -2003\4296-, 24 de junio de 2003 -2003\4258-), la legitimatio
ad procesum o capacidad procesal, sino tambin con la legitimatio ad
causatn o legitimacin en un proceso determinado.
A la legitimacin se refiere expresamente el art. 10.1 LEC, en cuya virtud
sern considerados partes legtimas quienes comparezcan y acten en
juicio como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso.
La legitimacin viene, pues, establecida por una norma de Derecho material
que otorga a quien interpone la pretensin o se opone a ella la titularidad del
derecho subjetivo u obligacin jurdica material, del bien jurdico o del inters
legtimo que se discute en el proceso, que ejercita frente a quien reclama su
propiedad o impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela
jurisdiccional de dicho derecho, bien o inters legtimo. Consiste
precisamente en esa titularidad jurdica o, como seala la STS de 29 de abril
de 2003 -2003\3041-, es la afirmacin de una titularidad subjetiva,
coherente con las consecuencias jurdicas pedidas (SSTS 28 de diciembre de
2002 -2002\2874- y 31 de marzo de
1997 -1997V2481-), la que legitima al actor o al demandado para impetrar la
tutela de los tribunales de sus derechos e intereses legtimos, toda vez que,
en un proceso civil, regido por el principio dispositivo, slo los titulares de
tales derechos e intereses pueden ejercitar su defensa ante los Tribunales.
Por esta razn la legitimacin pertenece al Derecho material (como
Sachlegitimation o legitimacin material la define la doctrina alemana),
vincula a las partes con la relacin jurdico material que se discute en el
proceso y, por la misma, no constituye presupuesto procesal alguno, sino que
se erige en un elemento subjetivo de la fundamentacin de la pretensin. De
aqu que la ausencia de legitimacin activa o pasiva no deba ocasionar, como
regla general, una resolucin absolutoria en la instancia, sino de fondo, es
decir, ha
141
de producir una Sentencia con todos los efectos materiales de la cosa

juzgada, pues, tal y como afirma el art. 222.3, la cosa juzgada afectar a las
partes del proceso en que se dicte.
Precisamente porque, con la sola excepcin de los supuestos de legitimacin
extraordinaria, que despus examinaremos, quienes han de accionar en el
proceso han de ser los titulares de la relacin jurdico material debatida y a
quienes se les extendern los efectos materiales de la cosa juzgada, el
fundamento de la legitimacin hay que encontrarlo en las exigencias del
derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibicin de indefensin que
efecta el art.
24 de la CE. Y ello, porque, si se permitiera que actuara en un proceso slo
quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin serlo efectivamente, se
producira una condena en ausencia de la autntica parte material, a la que
se le habra privado de su derecho a la tutela o de defensa.
Dicha fundamentacin constitucional otorga a las normas materiales que
disciplinan la legitimacin un carcter de orden pblico procesal (SSTS 17
de julio de 1992 -1992\6432-, 24 de enero de 1998 -1998X152-), que
permite, en ocasiones y como veremos posteriormente, su examen de oficio
a fin de que los Tribunales puedan controlar el inters legtimo de las
partes en la obtencin de una Sentencia (SSTS 6 de mayo de 1997
-1997X3865-, 22 de febrero de 1996 -1996X15 85-).
Por ello, tal y como seala la STS de 16 de mayo de 2000 -2000X3111la

legitimacin no radica en la mera afirmacin de un derecho sino que,
tambin, depende de la coherencia jurdica entre la titularidad que se afirma
y las consecuencias jurdicas que se pretenden. En suma, la legitimacin en
el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurdica, en
cuanto que exige la adecuacin entre la titularidad jurdica que se afirma y el
objeto jurdico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la
legitimacin comporta siempre una quaestio iuris y no una quaestio facti
que, aunque afecta a los argumentos jurdicos de fondo, puede determinarse
con carcter previo a la resolucin del mismo, pues nicamente obliga a
establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurdica la posicin subjetiva
que se invoca en relacin con las peticiones que se deducen. Se puede, por
ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo,
dada la vinculacin de la legitimacin con el tema de fondo y las utilidades
que comporta el manejo del concepto con precisin, no es extrao que, en
ocasiones, se confunda la legitimacin (quaestio iuris) con la existencia del
derecho discutido (que exige la comprobacin de los elementos fcticos que
lo configuraran) (STS
31 de marzo de 1997 -1997X2481-).
La legitimacin pertenece, pues a la fundamentacin de la pretensin,
aunque no se identifica totalmente con ella, pues, de un lado, la legitimacin
es un elemento jurdico, ya que viene determinada por la titularidad de un

bien o in-
142
I
teres jurdico, en tanto que la fundamentacin lo es de los hechos con

significacin jurdica que justifican el petitum y, de otro, la fundamentacin
de la pretensin es mucho ms amplia, pues abarca la totalidad de las
causas de pedir que hacen atendible la estimacin de la peticin y, as, como
se ha dicho, se nuede estar legitimado en un proceso determinado y no
recibir del Juez la satisfaccin de la pretensin, por encontrarse infundadas
las causas de pedir.
La circunstancia de que la legitimacin estribe en una determinada relacin o
situacin jurdica material que liga o vincula a las partes con el objeto del
proceso ocasiona que pueda ser examinada con carcter previo al de la
fundamentacin de la pretensin o de la relacin jurdica debatida. Pero esta
condicin de constituir un prius lgico, un anlisis previo o preliminar al
examen del fondo del asunto (SSTS de!4 de junio de 2002 -2002X5826-,
11 de febrero 2002 -2002Y3106-), no la convierte en un presupuesto
procesal, sino en una condicin para dictar una Sentencia de fondo que, en
cualquier caso, gozar de los efectos de la cosa juzgada material.
2. CLASES
Desde un punto de vista subjetivo, la legitimacin puede ser activa y pasiva
y, desde el objetivo, originaria y extraordinaria.
A) Legitimacin activa y pasiva

A la legitimacin activa se refiere el art. 10.1, cuando afirma que sern
considerados como partes legtimas los titulares de la relacin jurdica u
objeto litigioso y, a la pasiva, el art. 5.2, cuando dispone que las
pretensiones. .. se formularn... frente a los sujetos a quienes haya de
afectar la decisin pretendida.
Legitimado activamente es, pues, quien, por afirmar la titularidad, directa o

indirecta, de un derecho subjetivo o de crdito, de un bien o inters jurdico,
deduce una pretensin y se convierte en parte demandante en el proceso, en
tanto que legitimado pasivamente lo est quien deba cumplir con una
obligacin o soportar las consecuencias jurdicas de la pretensin, por lo que
le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte
demandada.
Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda, a la que incorporar
la oportuna justificacin documental (art. 265.1.1), la afirmacin acerca de su
relacin jurdica material y la del demandado con el objeto litigioso y a este
ltimo le incumbe la carga procesal de reconocerla o negarla a travs de las
excepciones de falta de legitimacin activa o pasiva (art. 405.1 y 2), en
cuyo caso se convertir en tema de prueba y de decisin la comprobacin de
la exactitud de dicha afirmacin. Lo que no puede, sin embargo, un
codeman143
dado es alegar la excepcin de falta de legitimacin pasiva con respecto a

alguno o los dems demandados (STS 11 de abril de 2000 -2000X1823-).
B) La legitimacin ordinaria
La legitimacin ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en
virtud de la titularidad de un derecho o inters legtimo. A ella se refiere,
tanto el art. 24.1 CE, al proclamar el derecho a la tutela judicial efectiva de
los derechos e intereses legtimos, como el art. 10.1 LEC que contrapone
dicha legitimacin frente a la extraordinaria contemplada en el segundo
prrafo de dicho precepto.
As, pues, los titulares de las relaciones jurdicas, sea a ttulo de dueo (as,
por ejemplo, el de propiedad para el ejercicio de la accin reivindicatora del
art. 348 CC) o de cualquier otro derecho real o de crdito, as como los
obligados por dichas relaciones ostentan legitimacin ordinaria para
comparecer en el proceso en calidad de partes principales, sean originarias o
sobrevenidas, lo que puede acontecer, en este ltimo caso, como
consecuencia de la aparicin de alguno de los fenmenos de sucesin
procesal contemplados en losarts. 16-18 LEC.
Pero la legitimacin originaria, no slo viene otorgada pgr la titularidad de un
derecho subjetivo, sino que, en ocasiones, la Ley faculta a comparecer como
partes a quienes ostenten un inters legtimo. Aun cuando en nuestro
proceso civil, no tenga cabida, como se ha dicho, la accin civil popular,
existen procesos, cuyo objeto no lo constituye una relacin, sino una
situacin jurdica, en la que la legitimacin originaria viene determinada por
la afirmacin de un inters legtimo. Ello es lo que sucede en los procesos de
incapacitacin, matrimoniales o de filiacin, en los que, junto a la capacidad
de conduccin procesal determinada por el parentesco (arts. 757, 765 y 766,
771,
773 y 777), las partes han de ostentar un inters legtimo (art. 24.1 CE), pues
el ordenamiento procesal no puede amparar pretensiones que puedan
obedecer a intereses espurios (as, el internamiento de un menor o la
incapacitacin de un mayor de edad con la exclusiva finalidad de obtener la
indebida administracin de sus bienes).
Tambin en la impugnacin de negocios jurdicos radicalmente nulos, bien
para ejercitar la accin de declaracin de inexistencia de un contrato, por
carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art. 1261
CC, bien la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo, por ser
contrario a las normas imperativas o prohibitivas -art. 6.3 CC-, y siempre que
dicho tercero tenga un inters jurdico en dicha impugnacin, la
jurisprudencia otorga legitimacin a terceros con inters legtimo (SSTS 14 de
junio de 2002 -2002\5826-, 24 de julio de 2002 -2002\6936-, 23 de junio de
2001 -2001X5078-, 8 de abril de 2000 -2000\2354-,
13 de abril de 1988 -1988X3146-...). Por dicho inters legtimo cabe entender
la
144
situacin en la que un tercero, visto desde el prisma de la Sentencia, pueda

verse afectado por sus futuros efectos de cosa juzgada, es decir, haya de
sufrir un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera patrimonial o
moral.
C) La legitimacin extraordinaria
A la legitimacin extraordinaria se refiere el segundo prrafo del art. 10 LEC,
en cuya virtud, y despus de proclamar en el primero la exigencia de la
legitimacin ordinaria, establece la excepcin de los casos en que por ley se
atribuya legitimacin a persona distinta del titular.
Y es que, tambin en ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso
en inters de un tercero, producindose, en tal supuesto, una falta de
identidad entre las partes materiales y las formales que comparecen en el
proceso. En la legitimacin extraordinaria, por tanto, quien comparece en el
proceso acta en inters de otro. Pero dicha intervencin ha de
circunscribirse a los taxativos supuestos en los que la Ley expresamente lo
autorice.
Dicha actuacin de la parte formal en inters de un derecho de la material
puede ser en nombre propio, en cuyo caso nos encontraremos ante un
fenmeno de sustitucin procesal o en nombre e inters ajeno, lo que
encierra una legitimacin por representacin procesal.
a) La legitimacin por sustitucin procesal

En la legitimacin por sustitucin procesal el actor comparece en el proceso
en nombre e inters propio, pero en defensa de un derecho ajeno. En dicha
legitimacin, la parte procesal es el sustituto y no el sustituido, aunque los
efectos de la Sentencia afectarn a ambos, por lo que tambin el sustituido
podra comparecer en el proceso como interviniente litisconsorcial (art. 13
LEC). Pero dicha intervencin no es obligatoria, ni debe el Tribunal llamar al
proceso a dicho interviniente, pues puede vlidamente dictar Sentencia con
la sola actuacin procesal del sustituto.
Como supuestos de legitimacin por sustitucin procesal pueden citarse los
siguientes:
a) La legitimacin del ME para promover el proceso de incapacidad de las
personas (art. 757.2 LEC; STS 24 de mayo de 1991 -1991X3833-), para
ejercitar la accin de cesacin para la defensa de los intereses colectivos y
difusos (art. 11.4 LEC) y para el ejercicio, en el proceso penal y en inters de
los perjudicados, de las acciones civiles ex delicto (art. 108 LECRIM; STS
16 de mayo de 1984 -1984X2413-).

b) La accin subrogatoria del art. 111 CC (y la del art. 43 de la Ley del
Contrato de Seguro, Ley 50/1980: SSTS 13 de julio de 1998 -1998X4687-, 29
145
VICENTE GIMENO SEORA.
de enero de 1996 -1996\6365-) en virtud de la cual el acreedor puede

demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crdito de ste. El
administrador concursal tambin est legitimado para ejercitar los derechos
de crdito de la masa de concurso (art. 54.1 LC, Ley 22/2003).
c) La accin del usufructuario para reclamar los crditos vencidos del
usufructo (art. 507 CC).
d) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al
dueo de la cosa pignorada (art. 1.869.11).
e) Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada
alzadamente por el contratista para reclamar al dueo las cantidades que
ste le adeude (art. 1.597CC).
f) La impugnacin de la paternidad efectuada por los progenitores en nombre
de sus hijos (art. 134 CC; SSTS 5 de noviembre de 1987 -1987\8336-,
14 de abril de 1998 -1998\2322-) y la peticin de alimentos del cnyuge para
los hijos mayores de edad que con l convivan (art. 93.2 CC; STS 24 de abril
de 2000 -2000\3378-).
g) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitucin del
propietario de la vivienda, una accin de cesacin y privacin del uso de la
misma al poseedor que realizara actividades molestas, incmodas o
insalubres (art.
7.2.III-VI LPH, Ley 49/1960; SSTS16 de marzo de 1994 -1994\1985-, 28 de
septiembre de 1993 -1993\6750-, 16 de julio de 1993 -1993\6155-, 18 de
julio de 1991 -1991X5397-, 24 de enero de 1975 -1975X96-). Asimismo, los
comuneros ostentan legitimacin, por sustitucin de los dems, para el
ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a la Comunidad de
Propietarios (SSTS
15 de diciembre de 2002 -2002\256-, 20 de enero de 2000 -2000\58-, 4 de
diciembre de 1999 -1999X9013-, 2 de diciembre de 1999 -1999X8973- 10 de
noviembre de 1994 -1994X8482-, 10 de noviembre de 1992 -1992X8960-).
h) El concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio
nombre las pretensiones de condena que asisten al titular de la patente (art.
124.1 LP, Ley 11/1986; STS 19 de enero de 2000 -2000X56-).
i) El Estado ostenta legitimacin por sustitucin para accionar en nombre de
otra entidad pblica la titularidad de un monte pblico (art. 11.6.a Ley de
Montes de 8 de junio de 1957; STS 24 de mayo de 1991 -1991X3787-).
j) Las asociaciones de consumidores y usuarios representativas estn
legitimadas para la defensa de los intereses difusos (art. 11.3 LEC) y las
entidades habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio de las
acciones de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos (art.

11.4). En tales supuestos, es claro que nos encontramos ante una
legitimacin extraordinaria o por sustitucin procesal, pues dichas
asociaciones de consumidores se encuentran legitimadas para ejercitar la
accin en nombre propio, pero en inte-
146
res ajeno, es decir en el de los perjudicados titulares de derechos

individuales olurales homogneos. Por asociaciones representativas tan
slo cabe entender, segn los arts 20.3 LGDCU (Ley 26/1984) y 16.1 del RD
825/1990, a las asociaciones de consumidores y usuarios que se encuentren
inscritas en el Registro del Ministerio o Consejera de Sanidad y Consumo, ya
que, tan slo dichas asociaciones revisten dicho carcter (art. 16.1 RD
825X1990).
b) La legitimacin representativa
Al igual que en la legitimacin por sustitucin, tambin en la representativa
la parte formal acta derechos ajenos, pero, mientras en aqulla, lo hace en
nombre e inters propio, en la representativa, la defensa de dichos derechos
tambin lo es en nombre e inters de otro.
La legitimacin representativa es distinta a la representacin material o
procesal, cuya causa de estas ltimas obedece a la suscripcin de un
contrato de mandato. En la legitimacin representativa es la Ley la que
atribuye o encarga al tercero la facultad de ejercitar la accin en nombre e
inters de otros y para la defensa de sus derechos.
Constituyen supuestos de legitimacin representativa:
a) La representacin orgnica del Presidente de una Comunidad de
Propietarios para todo lo que sea favorable a dicha comunidad y los intereses
de los copropietarios (art. 13.3 LPH, Ley 49/1960; SSTS 22 de mayo de 2003
-2003X7147-, 9 de marzo de 1988 -1988M609-).
b) Los Colegios Profesionales tienen legitimacin para reclamar los
honorarios de sus colegiados (Art. 5.p Ley de Colegios Profesionales 2/1974;
STS 18 de noviembre de 1990 -1990X8955-, que la califica de legitimacin
extraordinaria).
c) La Sociedad General de Autores ostenta ex lege legitimacin para
reclamar o defender los derechos de la propiedad intelectual de sus
asociados. Dicha legitimacin era considerada por la jurisprudencia, al
amparo de lo dispuesto en el art. 135 LPT de 1987, como un supuesto de
sustitucin procesal (STS 15 de julio de 2002 -2002X71446-), si bien, cuando
el ejercicio de las acciones sucede en virtud de lo dispuesto en el art. 20.4.C
de la LPI (RD-Leg.
1/1996), es unnime la jurisprudencia a la hora de concebir dicha

legitimacin como ordinaria (SSTS 13 de marzo de 2003 -2003X3093-, 18 de
octubre de
2001 -2001X8644-, 10 de mayo de 2003 -2003X3036-, 31 de enero de 2003
-2003X618-, 15 de octubre de 2003 -2003X257-, 24 de septiembre de 2002
-2002X8589-, 15 de julio de 2002 -2002X7146-, 2 de diciembre de 2002
-2002X10706-). Para nosotros, se trata tambin de una legitimacin
representativa, pues la SGAE acta en nombre e inters de los titulares del
derecho a la propiedad intelectual, es decir, de los autores, lo que sucede es
que este
147
concepto de legitimacin representativa, que fue acuado por DE LA

OLIVA, todava no ha sido sancionado por la jurisprudencia.
d) Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas
estn legitimadas para la defensa de los derechos e intereses de sus
asociados y los difusos de consumidores y usuarios (art. 11.1 LEC; STC
73/2004). Asimismo, el art. 11.2 les confiere legitimacin representativa para
la defensa de los intereses colectivos. Dicha legitimacin tambin les es
reconocida por los arts. 7.3 LOPJ, 16 y 12 LCGC (Ley 7/1998), art. 20 LGDCU
(L 26/1984) y la Disp. 4a de la LCGC, efectuada por la DF 6a.5 de la LEC, de
cuyo rgimen cabe concluir que estn legitimadas para el ejercicio de
acciones de nulidad (por ej., la de las clusulas abusivas de la contratacin;
SAP de Barcelona, de
7 de junio de 2001) y de cesacin y de retractacin (art. 12 LGDU) de
prcticas contrarias a tales intereses difusos y colectivos e incluso para la
impugnacin de los Reglamentos ilegales (STS, Cont.-Admvo., Sec. 6a, de 16
octubre
1995 -1995Y7064-). Pero la legitimacin representativa de dichas
asociaciones no alcanza a la interposicin de pretensiones resarcitorias de
condena, las cuales tan slo asisten a los perjudicados (art. 221.1.3), a
quienes se dirigir la publicacin del proceso (art. 15) a fin de que puedan en
l intervenir (art. 13.1.II), si bien podrn afectarles los efectos de la cosa
juzgada (art.
222.3), pudiendo acudir, aunque no lo hayan hecho en la fase declarativa, al
proceso de ejecucin para obtener el reconocimiento de su derecho de
crdito (art. 519), siempre y cuando la Sentencia hubiere establecido los
datos, caractersticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago (art.
221.1.II).
El tratamiento procesal de la legitimacin se encuentra en una muy directa
relacin con la determinacin de su naturaleza jurdica. Si se afirmara que
constituye un elemento de la fundamentacin de la pretensin, es claro que
debiera examinarse siempre en la fase de Sentencia y como cuestin previa
al examen de fondo, en tanto que, si se reclamara la naturaleza de
presupuesto procesal, podra examinarse a limine litis en la fase de
admisin de la demanda o en la comparecencia previa.
Con razn estas tesis maximalistas no han sido suscritas en su integridad por
la jurisprudencia del TS que contiene soluciones para todas ellas y, as, en
tanto que existen decisiones que parecen configurarla como una defensa
material de fondo (SSTS 26 de julio de 1993 -1993\6313-, 7 de mayo de 1993
-1993X346122 de diciembre de 1993, 28 de mayo de 1992 -1992\4388-...), existen otras
muchas que, en la medida en que afirman que puede la legitimacin ser
examinada de oficio, parecen configurarla como un presupuesto procesal
(SSTS de 15 de octubre de 2002 -2003\256-, 30 de mayo de 2002
-2002\4576-,14 de noviembre de 2002 -2002X9919-, 24 de mayo de 2002

-2002\6426-, 28 de septiembre de
148
2001 -2001Y7132-, 16 de febrero de 2001 -2001\2054-...), llegando la STS de

23 de junio de 1994 (1994/5322) a afirmar que la falta de legitimacin activa
ha de ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia.
En mi opinin, estas soluciones radicales no se cohonestan con la naturaleza
de la legitimacin, la que, si bien es cierto que, tanto por la naturaleza de las
normas que la disciplinan (siempre pertenecientes al Derecho material),
como por su relacin con la pretensin (de la que constituye uno de los
elementos de su fundamentacin), aparece ntimamente vinculada a la
relacin jurdico material debatida (y as lo proclaman tanto la doctrina
alemana, como la inmensa mayora de los autores hispanos), tampoco lo es
menos que, tal y como hemos tenido ocasin de examinar, la ausencia de la
legitimacin puede ocasionar, en ocasiones, la inexistencia de la accin o
la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de
defensa, lo que, sin duda, ha incidido en la jurisprudencia para afirmar que
su infraccin puede afectar al orden pblico procesal (SSTS 15 de octubre
de 2002 -2003\256-, 3 de julio de
2000 -2000X6877-, 30 de julio de 1999 -1999\6358, 17 de julio de 1992
-1992X6432-, 24 de enero de 1998 -1998X152-...). La existencia, por otra
parte, de elementos ignorados por nuestra doctrina que, como es el caso de
la capacidad de conduccin procesal, han sido tradicionalmente estudiados
dentro de la legitimacin, pero permiten su examen previo y separado, ya
que, como vimos en la Leccin 5, constituyen en verdad un autntico
presupuesto procesal, obliga a revisar el tratamiento procesal de la
legitimacin.
El rgimen procesal de la legitimacin debiera consistir, por tanto, en
discriminar los supuestos en que, ora debido a la infraccin de normas
imperativas, ora a la naturaleza de presupuesto procesal de la capacidad de
conduccin procesal, permiten su examen de oficio por parte del Tribunal.
A) El examen de oficio de la legitimacin

Aun cuando sea una doctrina del TS con vocacin de generalidad la de que
la existencia o no de legitimacin ad causam es cuestin que afecta al
orden pblico procesal, examinable de oficio por esta Sala aunque no haya
sido planteada por las partes en el perodo expositivo del proceso (STS 3 de
julio de
2000 -2000X6877-) y la de que la legitimacin activa o ad causam puede
ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atae al control de si se
tiene inters legtimo para solicitar de los rganos judiciales una resolucin
(SSTS 6 de mayo de 1997 -1997X3865- 17 julio 1992 -1992X6432, 20 octubre
1993 -1993X8141-, 1 febrero 1994 -1994X854- y 22 febrero 1996
-1996X1585-), no creemos que pueda sustentarse en todo caso esta solucin

para cualquier ausencia de legitimacin activa o pasiva, sino nica y
exclusivamente para aquellos supuestos en que, de no apreciarse de oficio
dicha ausencia, se pueden conculcar normas imperativas como lo son las que
tipifican los derechos fundamenta149
les a la tutela judicial efectiva o de defensa o cuando, en pureza, ms que de

una ausencia de legitimacin, nos encontremos ante supuestos de
incumplimiento del presupuesto de la falta de conduccin procesal.
a) La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de
titularidad sobre el derecho subjetivo
Sabido es que el art. 24.1 consagra la teora concreta del derecho a la accin
en su formulacin de WACH como Rechtsschutzanspruch o pretensin de
tutela de los derechos e intereses legtimos. Dicha concepcin (que, sin
embargo y paradjicamente, no fue la consagrada por la jurisprudencia del
TC, la que desde siempre ha mantenido y sustenta la teora abstracta)
tambin ha sido secundada por la LEC, tal y como lo demuestra la simple
puesta en relacin del art. 10.1 con su art. 5.
Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la
titularidad de ese derecho subjetivo material (o, de secundar la teora
abstracta, se encontrara ausente el derecho a pretender, en la
terminologa de PAIREN), cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podra
el Tribunal de oficio, sin conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada
pretensin; y esto es precisamente lo que ha hecho el TS en determinados
supuestos. De este modo, en la STS 14 de noviembre de 2002 -2002\9919-,
estim de oficio la falta de legitimacin activa, porque el demandante
ejercit una accin de retracto, cuando todava no haba nacido dicho
derecho material; en la STS 24 de mayo de 2002 -2002\6426-, hizo otro
tanto, porque los demandantes, al no haber efectuado el pago en una fianza,
no eran acreedores y no podan, por tanto, ejercitar la accin de regreso
contra sus cofiadores; en la STS de 28 de septiembre de 2001 -2001Y7132estim tambin de oficio la falta de legitimacin pasiva de una sociedad
demandada que no haba sido parte en el contrato, cuya resolucin pretenda
el actor; en la STS 16 de febrero de 2001 -2001X2054, tambin estim de
oficio la falta de legitimacin activa, porque todava no haba nacido el
derecho de crdito que invocaba el actor; en la STS 26 de abril de 2001
-2001\6890, porque un perjudicado pretenda para s la indemnizacin que
corresponda a los dems, por lo que no revesta, con respecto a ellos, dicho
carcter de perjudicado; en la STS 30 de julio de 1999 -1999X6358-, porque
el demandante, que era un acreedor hipotecario, tampoco ostentaba el
carcter de perjudicado y no poda, por tanto, reclamar el importe de una
indemnizacin de daos y perjuicios derivada de un contrato de seguro, y en
la STS de 6 de mayo de 1997 -1997X3865-, porque, ante un siniestro, el
propietario solicitaba una indemnizacin que tampoco le corresponda, pues
tan slo le asista a su arrendatario, quien era el nico perjudicado...
Tal y como podr observar el lector, la mayora de los referidos
supuestos jurisprudenciales de falta de legitimacin activa, en
realidad, encie150
jfc
rran casos de falta de capacidad de conduccin procesal. As, la

STS de
14 de noviembre de 2002 permitira hoy su examen de oficio por
incumplimiento de lo dispuesto en el art. 266.3 en relacin con los arts.
269.2 y 266 LEC, y los dems constituyen autnticos supuestos de capacidad
de conduccin procesal (vanse los epgrafes II.2.A y II.2.B.f de nuestra
Leccin 5a) que, en cuanto tales, autorizan al rgano jurisdiccional a
examinar de oficio su concurrencia (e incluso, en el primer caso, a repeler la
demanda) en cualquiera de las instancias del proceso, incluida la casacin,
aun cuando el demandado no haya aducido expresamente como excepcin la
falta de legitimacin activa.
b) La violacin de los derechos a la tutela y de defensa por falta de
emplazamiento de las partes legtimas al proceso
Como es sabido, la primera manifestacin del derecho a la tutela judicial
efectiva constituye el libre acceso de todos a los Tribunales, para cuyo
ejercicio los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de comunicar la
existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos
fundamentales a la tutela o de defensa.
Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los
principios dispositivo y de aportacin, dicha obligacin del Tribunal slo
puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el
proceso y, de aqu, que, en principio, tan slo a ellas se dirigirn las
notificaciones (150.1 LEC). Al demandante, por tanto, le asiste la carga, que
debiera transformarse en obligacin procesal, de demandar, fuera de los
supuestos de legitimacin extraordinaria, en su propio nombre y
exclusivamente en relacin a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir
la demanda tan slo contra quien deba soportar los efectos de su pretensin.
Si no lo hiciera as y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a
una persona que nada tiene que ver con la relacin jurdico material
debatida, el Tribunal, obligado por la congruencia, podra otorgar, en su
Sentencia, derechos a quien de ningn modo le corresponden o condenar a
quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber sido odo en el proceso.
Por esta razn, porque esta burda infraccin de las normas que tutelan la
legitimacin activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y,
desde luego, el orden pblico procesal y porque, como seala la STS de 30
de junio de 1999 -1999X4572- los efectos de las normas jurdicas no pueden
quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aun no
dndose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello, la
jurisprudencia del TS, tambin con muy buen criterio, ha admitido, en tales
casos, el examen de oficio de la legitimacin. As lo declar en la STS de 15
de octubre de
2002 -2003X256-, en la que tan slo los titulares de una cuota del 40% de
151
propiedad pro indivisa pretendan la declaracin de dominio de la totalidad

de un inmueble; en la STS de 30 de mayo de 2002 -2002X4576- tambin
estim de oficio la falta de legitimacin pasiva, porque se solicitaba la
declaracin de nulidad de una persona jurdica que no haba sido
demandada; lo mismo en la STS, de 24 de julio de 2001-2001\4988-, debido
a que un apoderado demandaba en su propio nombre y para s, y no para sus
poderdantes, el pago de una compraventa; en la STS 30 de octubre de 1999
-1999X8170-, porque el demandante solicitaba el pago para una sociedad
que no representaba; en la STS
18 de noviembre de 2000 -2000\9309-, porque se pretenda le ejecucin de
un prstamo hipotecario que no haba sido suscrito por todos los comuneros,
y en la STS 30 de junio de 1999 -1999X4572-, porque era un accionista y no
el legal representante de la sociedad quien demandaba la devolucin de lo
percibido en virtud de un acuerdo anulado por la sociedad...
Como puede observarse el comn denominador de este segundo grupo de
supuestos lo constituye la prevencin por el TS de la vulneracin de los
derechos a la tutela judicial efectiva de terceros, que, por ostentar en
la realidad la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser
demandados en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o
mala fe del demandante. La vulneracin del art. 24.1 CE, por la extensin
indebida de los efectos de la cosa juzgada, hubiera producido, sin duda, en
tales casosûn supuesto de nulidad radical de la Sentencia (arts. 238.3 y
241.1 LOPJ) y la interposicin, en su caso, por la parte, cuyo emplazamiento
se hubiera omitido, de un recurso constitucional de amparo.
Todas estas razones, a las que se une la obligacin de los Tribunales de
preservar, frente a su hipottica violacin, el libre ejercicio de los derechos
fundamentales (arts. 53.2 CE y 43 LOTC), aconsejan que, en tales supuestos,
el tratamiento procesal de la legitimacin haya de ser de oficio. Pero dicha
consecuencia no la convierte, sin ms, en un presupuesto procesal, sino en
un requisito de la fundamentacin de la pretensin, cuya infraccin provoca
la vulneracin del art. 24.1 y, con ella, un supuesto tpico de nulidad radical e
insubsanable (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ).
B) La denuncia de la falta de la legitimacin

Pero fuera de estos casos de inexistencia del derecho de accin o,
mejor dicho, del derecho a pretender, de la preservacin de la infraccin
de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de los
supuestos de ausencia de capacidad de conduccin procesal o de la
falta de litisconsorcio pasivo necesario, que despus estudiaremos, en
los que el examen de la falta de legitimacin puede efectuarse tambin de
oficio en la apelacin e incluso en la casacin (SSTS 3 de julio de 2000
-2000\6877-, 30 de julio de
1999 -1999X6358-, 22 de febrero de 1996 -1996X1585- 24 de enero de 1998
152
-1998X152- 20 de octubre de 1993 -1993X8141-), el examen de la

legitimacin ha de efectuarse, previa denuncia del demandado en su
escrito de contestacin a la demanda y resolverse en la Sentencia
como elemento de la fundamentacin de la pretensin, de examen
previo a la cuestin de fondo.
Tal y como se ha avanzado, incumbe al demandante la carga procesal de
adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de su
legitimacin material (el ttulo o contrato que acredita la titularidad del
derecho discutido o, como seala el art. 265.1.1, los documentos en que las
partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden). Si tales
documentos no se encontraran en los supuestos de conduccin procesal
contemplados en el art. 266, el Juez, ante su omisin, no podr por dicha
causa dejar de admitir la demanda (art. 269.2); pero el demandado habr
de alegar, en su escrito de contestacin, la pertinente excepcin de
falta de legitimacin activa o pasiva (art.
405). Segn la jurisprudencia del TS dicha excepcin ha de alegarse
expresamente en dicha contestacin, sin que pueda ex novo invocarse en
la apelacin (STS de 26 de julio de 1993 -1993X6313-), o en la casacin
(SSTS de 7 de mayo de 1993 -1993X3461-. 28 de mayo de 1992
-1992X4388-); el no planteamiento de dicha excepcin ocasiona, pues, el
reconocimiento de la legitimacin activa y pasiva por parte del demandado,
sin que pueda posteriormente negarla, pues atentara al principio de que
nadie puede ir contra sus propios actos (SSTS 21 de junio de 2002
-2002X5233-, 29 de abril de 2002 -2002X5109-, 25 de octubre de 1999
-1999X8161-, 14 de marzo de 1995 -1995X2429-, 6 de octubre de 1989
-1989X9888-).
Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de
contestacin dicha excepcin de falta de legitimacin activa o pasiva, surge,
sin embargo, el problema, consistente en determinar, si en la comparecencia
previa puede discutirse la falta de legitimacin de las partes. Por una
respuesta negativa abonara la redaccin del art. 416 que, en su listado de
excepciones, no contempla expresamente la legitimacin activa y pasiva,
aunque s lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que, como veremos,
encierra una cuestin de falta de legitimacin pasiva. Tambin la
jurisprudencia clsica del TS no fue favorable al tratamiento de esta
excepcin (dilatoria en la LEC de 1881), porque, tal y como afirmaba la STS
de 8 de abril de 1998 -318X1998-, no es admisible la tesis de que en la
comparecencia prevista en el juicio de menor cuanta se tenga que
pronunciar el juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del
asunto, como si en ese momento finalizase el litigio (en tal sentido tambin
SSTS de 17 de mayo de 1999 -412X1999- y 18 de marzo de
1993 -271X1993-; en contra STS de 10 de enero de 1995 -1213X1994-).
Aun cuando esta omisin del legislador de la legitimacin en su relacin de
presupuestos procesales, que ex art. 416 pueden dilucidarse en la
cornparecencia previa, es significativa de que no comparte la pretendida

tesis que
153
VICENTE G1MENO SENDRA
la configura como presupuesto procesal, no hay que olvidar que el referido

precepto, el art. 416, contempla, en su nmero primero, una clusula general
abierta y que el art. 425 permite, junto a la excepcin de litisconsorcio
pasivo necesario prevista en el art. 416.1.3, plantear excepciones
anlogas, dentro de las cuales podra incluirse la falta de legitimacin, eso s,
circunscrita su ausencia a los supuestos enunciados: falta de capacidad de
conduccin procesal (al amparo de lo dispuesto en el art. 425 en relacin
con el art. 418) y la ausencia de legitimacin que afecte a la falta del
derecho de accin, entendida en sentido concreto, o que pueda
ocasionar la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela o
de defensa; asimismo, tambin podra incorporarse a dicho catlogo la
ausencia de habilitacin legal en la legitimacin extraordinaria, tanto
por sustitucin procesal, como la legitimacin representativa, pues, si la Ley
no autorizara al sustituto a accionar en inters de otro, es claro que su
legitimacin sera originaria y ocasionara al sustituido, de no comparecer en
el proceso, indefensin material.
En los dems casos, no debiera discutirse la legitimacin en la
comparecencia previa, que, como elemento de la fundamentacin de la
pretensin, exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una
precipitada e injustificada denegacin del derecho la tutela, debe merecer un
examen defondo en la Sentencia.
Aun cuando la vulneracjon e jas normas, que disciplinan la legitimacin, son,
tal y como se ha reiterado, de Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada
y unnime del TS la de que su infraccin ha de denunciarse por el cauce del
recurso de casacin extraordinario por infraccin procesal y no a travs del
recurso material de casacin (AATS 16 de septiembre de 2003 -2003Y7259-,
31 de julio de 2003 -2003Y7259, 6 de mayo de 2003 -2003X4712-).
LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN

PROCESAL
n
I. LA PLURALIDAD DE PARTES
Afirmbamos en la Leccin 19 de nuestra Introduccin que, como
consecuencia de la vigencia del principio de contradiccin, no es
concebible un proceso sin la existencia de dos posiciones enfrentadas: la de
la parte actora o demandante, que interpone la pretensin, y la de la parte
demandada, que se opone a ella.
Pero, dentro de estas dos posiciones, activa y pasiva, puede aparecer una
pluralidad de partes, bien demandantes, bien demandadas o incluso,
demandantes y demandadas. Cuando ello sucede, nos encontramos ante un
fenmeno de pluralidad de partes.
>; F
Estamos ante un proceso nico con pluralidad de partes -seala MONTEROcuando dos o ms personas se constituyen en l, en la posicin de actor y/o
demandado, estando legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se
ejercite una nica pretensin, de tal modo que el juez ha de dictar una nica
sentencia, en la cual se contendr un solo pronunciamiento, la cual tiene
como propiedad inherente a la misma el afectar a todas las personas parte
de modo directo o reflejo.
El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimacin. Si existen
varias personas legitimadas para interponer una pretensin o defenderse de
ella es natural que el ordenamiento procesal les confiera, a todas ellas, la
posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas en un solo
proceso, posibilidad procesal que, en ocasiones, encierra una carga, pues a
todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.
Pero, debido a la circunstancia de que en los supuestos de pluralidad de
partes lo que se deduce es una sola pretensin, con respecto a la cual existe
una pluralidad de personas legitimadas activa o pasivamente, el tribunal tan
slo dictar una nica Sentencia con un nico pronunciamiento,
distinguindose as este fenmeno con la acumulacin subjetiva u objetiva
de pretensiones. El supuesto tpico de acumulacin subjetiva es el
litisconsorcio voluntario o facultativo, del que nos ocuparemos despus, en
tanto que la acumulacin objetiva se efecta, bien mediante la acumulacin
de acciones (art.
71.2), bien a travs de la acumulacin de procesos (arts. 74 y ss.), en los
155
LECCIOI
,N 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL
que se le autoriza al actor a acumular diversas pretensiones inicialmente

(acumulacin de acciones) o de una manera sobrevenida (acumulacin de
procesos o de autos). En la pluralidad de partes, por el contrario, nos
encontramos ante una nica pretensin que se plantea por o frente a una
pluralidad de personas, razn por la cual ocasionar, como se ha dicho, una
Sentencia con un solo pronunciamiento o parte dispositiva.
2. EL LITISCONSORCIO Y SUS CLASES
A) Activo y pasivo
Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas,
que, debido a la circunstancia de tener un derecho o inters comn o conexo
en el proceso y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte (plurium
litis consortium), han de asumir una misma posicin, demandante o
demandada, en el proceso, por lo que, en una primera sistematizacin,
puede clasificarse en activo (en la posicin de la parte demandante),
pasivo (en la demandada) o mixto (en ambas). **
B) Voluntario, necesario y cuasi necesario

Pero, atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la
extensin de los efectos de la Sentencia sobre ellas, el litisconsorcio puede
ser voluntario y necesario.
a) Es voluntario, facultativo o simple, cuando su constitucin depende de
la sola voluntad de los varios actores que deciden litigar juntos, o del actor
nico que puede demandar a varias personas al mismo tiempo (STS de 3 de
noviembre de 1989 -1989Y7848-). Al litisconsorcio voluntario se refiere el art.
12.1, en cuya virtud podrn comparecer enjuicio varias personas, como
demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten
provengan de un mismo ttulo o causa de pedir.
El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la
inexistencia de extensin de efectos de la Sentencia a los litisconsortes, por
lo que nunca se les producira indefensin si algunas de ellas decidieran no
comparecer en el proceso (SSTS 28 de junio de 2001 -2001X4979-y 30 de
marzo 2000 -2000\2313,
11 de junio de 1991 -1991X4442-...), ya que la extensin de dichos efectos
es, a lo sumo, reflejo o prejudicial (SSTS 28 de junio de 2001 -2001X4979-, 27
de febrero de 1997 -1997X1907-, 17 de marzo de 1993 -1993X2016-, 9 de
junio de 1992 -1992X5177-, 9 de junio de 1992 -1992X5177-...), lo que
ocasiona que sea el demandante, quien, por razones de oportunidad, pueda
decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda, siempre y cuando
ello sea posible (es decir,
atendida la competencia del Juez, la naturaleza de las pretensiones y de su

procedimiento adecuado: art. 73) o suscitar distintos procesos. Pero, para
que esta acumulacin sea factible, el art. 12.1 exige una conexin entre los
sujetos (como demandantes o demandados) y en el ttulo o la causa de
pedir, esto es, en los mismos fundamentos de hecho de las pretensiones,
entendindose por ttulo el negocio jurdico que es fuente de los derechos
y obligaciones y por causa de pedir el hecho o acto que, al ser reconocido
por una norma, origina los derechos y obligaciones (as, por ejemplo, la
accin causante de un dao a los efectos de la responsabilidad contemplada
en el art.
1902 CC).
El litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulacin objetiva-subjetiva de
pretensiones, tiene la virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las
pretensiones en un mismo procedimiento y resolverse en una sola
sentencia (art. 71.1), la cual tendr tantos pronunciamientos como
pretensiones se hayan acumulado, sin que se produzca naturalmente ningn
efecto con respecto a las pretensiones que no se hayan acumulado. Su
rgimen procesal ser estudiado en la Lee. 10.
b) A diferencia del litisconsorcio voluntario, el necesario s que integra un
supuesto de pluralidad de partes. A l se refiere expresamente el art. 12.2,
conforme al cual cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela
jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como
litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. De la
lectura del precepto la primera conclusin que se infiere es que, a diferencia
del voluntario, en el litisconsorcio necesario, las partes no son dueas de la
constitucin del litisconsorcio, sino que viene impuesto por la Ley, porque a
todos los litisconsortes necesarios se les habrn de extender, por igual, los
efectos de la cosa juzgada. Del litisconsorcio necesario nos ocuparemos ms
detenidamente en el epgrafe siguiente.
c) Como una especie hbrida entre el litisconsorcio necesario y el voluntario
se encuentra el cuasinecesario, eventual o impropio en el que su
constitucin depende de la voluntad de las partes, pero, si deciden
constituirlo, habrn de hacerlo conjuntamente, extendindose por igual los
efectos de la Sentencia a todos los litisconsortes, es decir, se regir su
actuacin procesal por las mismas normas que regulan el litisconsorcio
necesario. Como ejemplo de este litisconsorcio suelen citarse las obligaciones
solidarias (art. 1.444 CC), en las que el acreedor puede dirigir su demanda
contra uno, varios o todos los deudores solidarios (SSTS 4 de mayo de 2000
-2000X3192, 11 de octubre de
1994 -1994X7479- 1 de junio de 1994 -1994X4568-, 30 de septiembre de
1992 -1992X7426-, 22 de julio de 1991 -1991X5405-, 10 de febrero de 1989
-1989X826-, que, con razn, no estiman la existencia de un litisconsorcio
necesario); si as lo hace y son condenados, todos ellos respondern de la
deuda;
157
pero, si tan slo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se

convertir en ttulo de ejecucin frente a los dems que no hayan sido partes
en el proceso (art. 542.1 LEC). Tambin la impugnacin de acuerdos sociales
constituye un supuesto de litisconsorcio cuasinecesario (STS 27 de
noviembre de 1996 -1996\9832-, que niega la existencia de un litisconsorcio
necesario entre los accionistas), por cuanto, al conferir el art. 117 LSA el
derecho de impugnacin a todos los accionistas, ante la adopcin de un
acuerdo nulo o anulable son dueos cada uno de los que votaron en contra o
se ausentaron de la Junta General de ejercitar la accin de impugnacin;
pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de
impugnacin, el art. 73.2 LEC, a fin de evitar Sentencias contradictorias y por
razones de economa procesal, obliga al Juez a acumular de oficio todas las
pretensiones constitutivas de anulacin o declarativas de nulidad en un solo
procedimiento.
II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO

Se entiende por litisconsorcio necesario la exigencia legal o convencional que
tiene el actor de demandar en el proceso a todos los partcipes de
una.relacin jurdico material inescindible, de tal suerte que, si no lo hiciera,
a todos ellos les podran afectar por igual los efectos materiales de la
Sentencia (SSTS de 6 de mayo de 2003 -2003V3746-, 20 de mayo de 2002
-2002\5346-).
Presupuesto ineludible del litisconsorcio necesario es que todos los
codemandados hayan participado en una relacin jurdica material
inescindible, de tal manera que, como seala el art. 12.2 LEC, la tutela
jurisdiccional slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados. El litisconsorcio necesario se fundamenta,
pues, en una legitimacin pasiva originaria, la cual viene determinada por la
existencia previa de una relacin jurdica plurisubjetiva e inescindible, en la
que, debido a que a todos los futuros demandados les asisten los mismos o
similares derechos subjetivos y obligaciones, se encuentran todos ellos en
una misma comunidad de suerte, producindose una correlacin entre su
situacin jurdica material y procesal (SSTS 27 de febrero de 1997
-1997U907-) o, como seala la jurisprudencia, existe litisconsorcio necesario
cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en
trminos jurdicos, dictar sentencia acerca de la cuestin de fondo, por
indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aqulla
(SSTS 29 de enero de 1996 -1996Y736,9 de mayo de 1995 -1995\3631-, 11
de abril de 1995 -1995Y3187-, 11 de octubre de 1994 -1994Y7479-, 11 de
junio de!993-1993\5409-).
Como supuestos de litisconsorcio necesario pueden citarse:
158
LECCIN?. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL >>
a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las

cuales el art. 1.139 CC obliga al acreedor a proceder contra todos los
deudores.
b) La sociedad de gananciales (arts. 1.347 y 1.381 CC) que obliga al actor a
dirigir la demanda contra ambos esposos (SSTS de 5 de mayo de 2000
-2000\3389-,
10 de octubre de 1995 -1995Y7404-, 22 de julio de 1991 -1991 \5408-, 25 de
enero de 1990 -1990\24-, 6 de junio de 1988 -1988U819-...), si bien, como
vimos en la Leccin 5a, debiera ste supuesto configurarse como una
exigencia de la capacidad de actuacin procesal.
c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habr de
demandar a ambos esposos (art. 74 CC).
d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en
derechos reales (as, por ejemplo, el ejercicio de una accin negatoria de
servidumbre) o derechos de crdito contrados por todos ellos (SSTS de 14 de
julio de 1989 -1989\5775-, 4 de noviembre de 1985 -1985\5511-...).
e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del
retracto (STS 24 de mayo de 1986 -1986\2821-).
f) En la tercera de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la
LEC/1881, el ejecutante y el ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario
( SSTS de 6 de mayo de 2003 -2003\3746-, 8 de mayo de 1986
-1986\2348-...), si bien los arts. 600 y 617 de la vigente han mitigado este
carcter.
g) Quien impugna su desheredacin ha de demandar a todos los herederos y
legitimarios, porque, frente a dicha pretensin, forman todos ellos una
comunidad de suerte (STS 31 de octubre de 1995 -1995Y7784-).
h) En el ejercicio de un derecho de opcin, hay que demandar no slo al
concedente del derecho de opcin, sino tambin al titular de la finca (STS 26
de septiembre de 1991 -1996844-).
i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurdico, del que se inste su
nulidad, habrn de ser, todos ellos, demandados en el proceso (SSTS 6 de
marzo de 1990 -1990M669- y 26 de enero de 1990 -1990\25-)...
En todos estos supuestos jurdico materiales, es claro que, si el actor no
dirigiera su demanda contra todos los litisconsortes, el Tribunal no podra
estimar su pretensin, sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de
los ausentes en su manifestacin de proscripcin de la indefensin o con
vulneracin del principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido
previamente odo, pues, aunque el art. 222.3 LEC circunscriba, en principio,
los efectos subjetivos de la Sentencia a las partes formales, la existencia de

una relacin material inescindible en el litisconsorcio necesario ha de
ocasionar que, declarada judicialmente su nulidad, haya de repercutir
necesariamente dicha declaracin con respecto a todos los litisconsortes,
presentes y ausentes del proceso.
159
Al igual que tuvimos ocasin de estudiar en el examen de oficio de la

legitimacin (supra. l.C.b), tambin el fundamento del litisconsorcio
necesario hay que encontrarlo en la preservacin del derecho a la
tutela del art. 24.1 CE, antes que en la exigencia de evitar sentencias
contradictorias o de encontrar dicho fundamento en la seguridad jurdica
(SSTS 24 de abril de 2003 -2003\3530-, 21 de noviembre de 1997
-1997\8094-, 1 de julio de 1993 -1993\5785-, 5 de junio de 1997 -1997W783-,
5 de junio de 1997 -1997X4783-). Distinta es la situacin del litisconsorcio
voluntario y del cuasinecesario, en los que, tal y como tambin vimos, debido
a que no existe esa comunidad de suerte material entre todos los
demandados, el actor no est obligado a dirigir la demanda contra todos
ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarn exonerados de los efectos
materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos, no existira indefensin
material, si el Tribunal se limitara a condenar a las partes formales.
No constituyen, por tanto, supuestos de litisconsorcio necesario los que, a
continuacin, se relacionan: a) cuando se pretendiera la acumulacin de
diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos (STS de 15 de julio
de 2002 -2002\6048), en cuyo caso ni siquiera existira un litisconsorcio
voluntario, ya que, como hemos visto, el art. 12.1 exige que las acciones se
fundamenten en un mismo ttulo; b) cuando el codemandado no hubiera
intervenido en la relacin contractual o jurdica, objeto del litigio (TS 6 de
marzo de 1990 -1990X1669-, 26 de enero de 1990 -1990X25-...); c) cuando
los posibles efectos hacia terceros se producen, con carcter reflejo, por una
simple o mediata conexin, o porque la relacin material sobre la que recae
produce la declaracin que slo les afecta con carcter prejudicial o
indirecto (SSTS 28 de junio de 2001 -2001X4979- , 16 de febrero de 2001
-2001X2054- , 2 de octubre de 1996 -1996X7005-, 14 de noviembre de 1995
-1995X8257-, 17 de marzo de 1993 -1993X2016-, 9 de junio de 1992
-1992X5177-, 3 de marzo de 1992 -1992X1836-, de 22 de abril de 1991
-1991X3016-, 24 de abril de 1990 -1990X2799-...); d) cuando exista una
pluralidad de responsables en materia extracontractual (SSTS de 27 de enero
de 1997 -1997X21, 17 de marzo de 1983 -1983X1482-), lo que constituira un
litisconsorcio voluntario, y e) o una pluralidad de perjudicados (STS de 30 de
julio de 1986 -1986X4623-), que nunca pueden conformar un litisconsorcio
activo necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia (SSTS 11 de
abril de 2003 -2003X3518-, 24 de septiembre de 2002 -2002X7920-, si bien
esta ltima Sentencia lo admite implcitamente en un juicio concursal-,
19 de noviembre de 2000 -2000X10127-, 14 de julio de 1997 1997X5608-,
27 de mayo de 1997 -1997X4244-, 13 de julio de 1995 -1995X6004-, 17 de
diciembre de 1994 -1994X9428-, 12 de noviembre de 1994 -1994X8472-,
10 de noviembre de 1994 -1994X8482, 4 de julio de 1994 -1994X5547-, 29
de diciembre de 1993 -1993X10164-).
160
LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL .*
2. RGIMEN PROCESAL
A) El estatus de parte
Los litisconsortes tienen todo el estatus de parte principal. En la vigente LEC
no existe un precepto similar al art. 531 de la LEC/1881, que obligaba a
litigar unidos bajo una sola direccin, pero tampoco lo prohibe: pueden, pues,
litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarn,
mediante sus escritos de contestacin a la demanda, el objeto procesal.
Rige, en el litisconsorcio pasivo necesario, la regla de que los litisconsortes
activos o diligentes en el proceso benefician a los inactivos, lo que significa
que los actos de un litisconsorte producen efectos frente a los dems en la
medida en que les benefician (as la estimacin de un recurso, interpuesto
por uno de ellos, beneficia a los dems), pero nunca en cuanto les
perjudican.
Debido a la circunstancia de que, aun cuando el litisconsorcio necesario
constituya un fenmeno de pluralidad de partes, en realidad tan slo existe
una posicin de parte demandada unida por una misma comunidad de
suerte, los actos de disposicin directa (v.gr.: el allanamiento, el
desistimiento o la transaccin) e indirecta (la admisin de hechos) del
proceso, para que sean vlidos, requieren del concurso de voluntades de
todos los litisconsortes (SSTS
11 de noviembre de 1996 -917X1996-, 3 de noviembre de 1992 -971X1992- y
10 de febrero de 1992-2675X1989-).
B) Examen de oficio
Como consecuencia de que, tal y como se acaba de sealar, la exigencia de
la doctrina del litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar
la violacin del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1, la
jurisprudencia del TS, desde la STS de 27 de junio de 1944 -1944X945-, se ha
manifestado unnime a la hora de establecer la obligacin judicial de
examen de oficio de este requisito de la legitimacin pasiva (SSTS 24 de
abril de 2003 -2003X3530-, que permite dicha apreciacin incluso en la
casacin,
21 de noviembre de 1997 -1997X8094-, 1 de julio de 1993 -1993X5785-, 17
de marzo -1990X1705-, 11 de diciembre de 1990 -1990X9934-, 10 de marzo
de 1986 -1986X1169-, 19 de diciembre de 1959...).
La anterior jurisprudencia sobre la exigencia del examen de oficio del
litisconsorcio necesario fcilmente se comprende, si se piensa que no hay
mayor nulidad radical que la proveniente de la infraccin de normas
imperativas, como lo son las que tutelan los derechos fundamentales, que
integran el orden pblico constitucional y constituyen el fundamento del
orden poltico y de la paz social (art. 10.1 CE). En particular, al producirse
indefensin material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se
ocasionara la nulidad contem-
161
piada en el art. 238.3 LOPJ, que puede ser remediada a travs del incidente
de nulidad previsto en el art. 240.1 LOPJ.
Y sta es la solucin jurisprudencial sustentada por el TS, conforme a la cual,
antes de declarar la nulidad de actuaciones, debe el Tribunal prestar
audiencia a todas las partes personadas (SSTS 8 de abril de 2002
-2002\2535-,
18 de marzo de 1993 -1993\2027-, 14 de mayo de 1992 -1992X4124-...).
C) La comparecencia previa
Pero la anterior solucin, tan slo es reclamable cuando se apreciara la falta
del litisconsorcio necesario, como elemento preliminar al examen de la
cuestin de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones, bien sea en la
segunda instancia, bien en la casacin.
Si no fuere ste el caso, la LEC permite expresamente la subsanacin de la
falta de litisconsorcio, facultando al demandante para que pueda ampliar su
demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes, en cuyo caso volver
a nacer el plazo para su contestacin (art. 401.2) y, en cualquier caso, podr
ser la falta del litisconsorcio necesario aducida expresamente por el
demandado como excepcin (art. 405.3) o estimada de oficio por el Juez, la
cual habr de discutirse en la comparecencia previa, pues el art. 416.1.3 LEC,
y a di^rencia de la legitimacin, que, como se ha dicho, la ignora, contempla
ya expresamente la excepcin de falta del debido litisconsorcio, la cual tan
slo es reclamable para el litisconsorcio necesario. Aqu el legislador no ha
hecho otra cosa, sino elevar a norma legal la doctrina jurisprudencial del TS,
segn la cual dicha excepcin haba de hacerse valer en la comparecencia
previa del juicio ordinario de menor cuanta (SSTS 5 de diciembre de 2000
-2000X9436-, 29 de junio de 1999 -1999X4571-, 21 de octubre de 1997
-1997X7161-, 29 de diciembre de 1993 -1993\10164-,18 de marzo de 1993
-1993X2027-, 22 de julio del
1991 -1991X5408-...).
a) Conformidad del actor
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin: art. 407) ha opuesto
la excepcin de debido litisconsorcio, el actor puede manifestar su
conformidad a dicha excepcin u oponerse a ella. En el supuesto de que el
actor, tras la lectura de la contestacin a la demanda, muestre su
conformidad a la excepcin de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver
a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos
litisconsortes existan, en el mismo momento de celebracin de la
comparecencia previa, sin que pueda alterar su objeto.
Si el Juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando
emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda
162
LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL j*.
con suspensin de la audiencia (art. 420.1). En tal caso, la resolucin ser

oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el
Tribunal dictar providencia admitiendo las nuevas demandas y dar traslado
de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de
veinte das
(arts. 420.3 y 404).
b) Oposicin del actor
Pero, si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepcin de
litisconsorcio necesario, debe el Juez or a ambas partes en la audiencia
preliminar sobre este extremo y, cuando la dificultad o complejidad del
asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante auto que deber dictar en el
plazo de cinco das siguientes a la audiencia (art. 420.2).
De conformidad con la redaccin de la norma parece que la resolucin oral o escrita sobre
esta excepcin se encuentra exclusivamente en funcin de la dificultad o complejidad del
asunto. En mi opinin, junto a este criterio, debe incorporarse tambin el del contenido de la
resolucin. Si sta fuera favorable a la intervencin de los litisconsortes, ningn problema ha
de existir en que el Juez dicte una resolucin oral de estimacin de la excepcin. Pero, si fuera
desfavorable, debe dictar un auto motivado, , \ por cuanto, al incidir en el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva de los liticonsortes excluidos, debe, por exigencias
del principio de proporcionalidad (SSTC
62/1982; 37/1989...), ser la resolucin minuciosamente motivada. A esta conclusin no puede
oponerse la facultad (discutible ante los efectos de cosa juzgada de una resolucin de tal
naturaleza) que asiste a los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento,
pues dicha intervencin ha de efectuarse sin retroaccin de las actuaciones (art. 13.2) y sin
que se les ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestacin a la demanda, por lo que la
circunstancia de que el objeto procesal quede conformado exclusivamente por tales escritos
originarios de alegacin del demandante y demandado, puede causar indefensin material a
los litisconsortes excluidos del procedimiento.
c) La integracin de oficio del litisconsorcio

Aun cuando la norma no lo prevea de una manera expresa, de conformidad
con la jurisprudencia del TS anteriormente citada y de la que la STS de
22 de enero de 2004 -3X2004- constituye su paradigma, puede tambin el
litisconsorcio (como sucede hoy con la prctica totalidad de las excepciones
procesales) ser planteado de oficio por el Tribunal.
En tal caso, debe el Juez or a ambas partes en la comparecencia previa
(primero al demandado y despus al actor) y dictar la resolucin que
proceda. Si el Tribunal, ora se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de
parte, ora de oficio, entendiere que es procedente el litisconsorcio, dispone el
art.
420.3 que conceder al actor el plazo que considere oportuno para
constituirlo que no podr ser inferior a diez das.
163
,- Dicha constitucin ha de efectuarse mediante la presentacin ante el Juzgado de

nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes. En tal supuesto, lo normal sera
que el Juez dispusiera la celebracin de una nueva comparecencia para que el demandado
pudiera alegar sobre una eventual mutatio libelli. Pero la norma, por razones de economa,
no lo ha querido as y obliga al Juez a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes
(arts. 420.3 y 404) quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado
(originarios, se entiende), el curso de las actuaciones. Ahora bien, en el caso de que el
demandante, aprovechara esta circunstancia para efectuar, no slo una ampliacin subjetiva,
sino tambin objetiva de acciones (art. 401), el > demandado originario tendra legitimacin
para oponerse a esta segunda ampliacin e instar la celebracin de una segunda
comparecencia previa.
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas

dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el Juzgado,
junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de diez das, el
Tribunal dictar auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la apreciacin de este presupuesto preliminar a la cuestin
de fondo, bien sea a instancia del demandado mediante la pertinente
excepcin que ha de dilucidarse en la comparecencia previa, bien de oficio
en dicha comparecencia o en cualquier fase del proceso declarativo o de sus
instancias, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con
retroaccin al momento del emplazamiento de los demandados a fin de q,ye
sean adecuadamente emplazados los dems litisconsortes.
in. LA INTERVENCIN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el art. 13.1 LEC, se entiende por
intervencin procesal la entrada de terceros con un inters directo y legtimo
en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso nico con
pluralidad de partes sobrevenida, ya que dicha intervencin no ocasiona, a
diferencia de la acumulacin de procesos o de autos, la incorporacin de
nuevas pretensiones, sino tan slo de partes en la posicin actora y/o
demandada.
Son, pues, presupuestos de la intervencin procesal: a) de un lado la
existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposicin de una
demanda, que, al haber sido admitida, haya generado los efectos propios de
la litispendencia (art. 410), razn por la cual, en principio, no cabe la
intervencin procesal en los actos preparatorios del proceso, como pudieran
serlo las diligencias preliminares (STS de 20 de junio de 1986 -1986\3784-), y
b) la intervencin de un tercero en dicho proceso, entendiendo por tal
concepto no quien, como es el caso del testigo, nada tiene que ver con el
objeto litigioso, sino una parte material no formal, esto es, distinta al
demandante y demanda164
LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL

3k
do, ya personados en el proceso, que ostente la titularidad de un derecho

subjetivo o un inters directo y legtimo o, lo que es lo mismo, que goce de
legitimacin, ordinaria o extraordinaria.
De lo dicho se desprende que el fundamento de la intervencin procesal es el
mismo que el del litisconsorcio necesario: la necesidad de presenar el
derecho a la tutela del art. 24.1, pues, si la CE concede este derecho
fundamental a todos quienes ostenten un derecho o inters legtimo, no se
puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando dicho derecho o
inters, desean acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales
y por la sola razn de haberse ste ya incoado.
Pero el tercero, como ha quedado dicho, ha de gozar de dicho inters jurdico.
No ostenta, por tanto, dicho inters quien nada tiene que ver con la relacin
jurdico material debatida; as, si en un contrato de arrendamiento de
industria el arrendatario constituye unilateralmente una sociedad, sin
comunicrselo siquiera al arrendador, el socio carece de inters para
pretender su intervencin en el proceso de desahucio (STS 15 de marzo de
1988 -1988M970-) y lo mismo cabe afirmar de quien pretenda la intervencin
en un proceso suscitado para rescindir un contrato del que ni siquiera fue
parte contratante (STS de 18 de septiembre de 1996 -1996A6726-). En tales
casos, debido a la limitacin de los efectos de la cosa juzgada a las partes en
el proceso (art. 222.3), ningn efecto les ocasionar su ausencia en el
mismo, por lo que su intervencin sera del todo punto improcedente.
El tercero ha de ostentar, pues, una legitimacin ordinaria o extraordinaria,
que el art. 13.1 la concreta en el inters directo y legtimo en el resultado
del pleito. Dicha legitimacin puede, por consiguiente, consistir en la
titularidad del derecho subjetivo que se discute en el proceso o en la
existencia de un inters directo en el proceso, surgido de la circunstancia de
poder experimentar, como consecuencia de los futuros efectos directos o
reflejos de la Sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral. De aqu
que, a ttulo de ejemplo, el TS haya podido afirmar la existencia de dicho
inters legtimo y directo en el de un Ayuntamiento que decidi personarse
en un proceso en el que se solicitaba la declaracin de dominio privado de un
inmueble perteneciente al dominio pblico (STS 10 de junio de 1996
-1996W752-).
2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA ;
La LEC contempla dos tipos de intervencin: la voluntaria (art. 13) y la
provocada (art. 14).
En la intervencin voluntaria, como su nombre indica, el tercero decide
voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado. Dicha intervencin, a
su vez, puede ser litisconsorcial, si el tercero es titular del derecho o

inters
165
VICENTE IMENO SEORA
que en l se discute o adhesiva, cuando su derecho depende del bien o

derecho litigioso del que es titular la parte principal.
En la intervencin provocada, el tercero interviene como consecuencia de
una denuncia de la existencia del proceso efectuada por alguna de las partes.
Puede ser, pues, provocada a instancia del demandante (art. 14.1) o del
demandado (art. 14.2).
No contempla, sin embargo, la LEC otros supuestos de intervencin, tales
como la principal, en la que el tercero ejercita un derecho, tanto frente al
demandante como frente al demandado, pero incompatible con la pretensin
o, dicho en palabras de la STS de 8 de abril de 1994 -1994\2734-, cuando un
tercero por medio de una demanda independiente se atribuye para s, total o
parcialmente, el objeto de un proceso pendiente, en virtud de un derecho
contra ambas partes del mismo, por lo que habr de interponer la
correspondiente demanda, sin perjuicio de instar la acumulacin de procesos
(arts. 74 y ss.). Tampoco contempla la intervencin iussu iudicis o por
mandato del tribunal, si bien el art. 15 LEC contempla una modalidad
prxima, pues en los procesos de tutela de intereses difusos el Juzgado est
obligado a publicar la admisin de la demanda a fin de que puedan
comparecer en el proceso la totalidad de los perjudicados; pero la carga de
su determinacin y de la notificacin de la demanda corresponde, con
carcter previo, al actor (art. 15.2).
3. LA INTERVENCIN VOLUNTARIA Y SUS CLASES
Tal y como se ha indicado con anterioridad, el presupuesto ineludible, que ha
de cumplir la parte material que pretenda intervenir en un proceso
pendiente, consiste en la existencia de una legitimacin originaria o
extraordinaria. Dicha intervencin puede suceder en la parte activa, para
coadyuvar al xito de la pretensin o en la pasiva, para contribuir a su
desestimacin, pero, en cualquier caso, el tercero no deduce pretensin
autnoma alguna, por lo que, como se ha dicho, nos encontramos ante un
proceso nico con pluralidad de partes, bien en el rol del actor, bien en el
del demandado.
Ahora bien, debido a la circunstancia de que la legitimacin puede estribar,
ora en la cotitularidad del derecho subjetivo o de la relacin material
debatida, ora en un mero inters jurdico en el xito o rechazo de la
pretensin, pueden distinguirse dos clases de intervencin voluntaria: la
litisconsorcial y
la adhesiva.
,i
A) La intervencin litisconsorcial
En la intervencin litisconsorcial el tercero es cotitular de la relacin jurdico

material debatida, por lo que se encuentra en la misma comunidad de
166
*
suerte que las dems partes a cuyo xito o fracaso de la pretensin

coadyuva mediante su intervencin. Debido a que a l se le extendern los
efectos directos de la cosa juzgada su situacin y rgimen coincide con la del
litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio, del que nos hemos
ocupado con anterioridad: el interviniente litisconsorcial no est obligado a
comparecer en el proceso, pero si decide intervenir habr de hacerlo en ese
mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la
misma pretensin y contra las mismas partes, porque el inicial le habr
producido litispendencia.
Como indica la STS de 9 de octubre de 1993 -1993\8975- la llamada
intervencin litisconsorcial (modalidad de la adhesiva, junto a la simple o
coadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y
fundamentalmente, por la circunstancia de que la sentencia nica que, en
cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, recaiga en el proceso seguido
entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos)
contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculacin de ste a la
cosa juzgada.
Como supuestos de intervencin litisconsorcial pueden citarse los siguientes:
los acreedores y deudores solidarios (art. 1.144 CC); los accionistas que, en
un proceso de impugnacin de acuerdos sociales deciden comparecer para
defender la validez del acuerdo (arts. 117.4 LSA y 222.3.3 LEC); el titular de
un bien embargado que, en un proceso de ejecucin, desee ejercitar una
tercera de dominio (art. 594.1 LEC) y el ejecutado que haya de comparecer
para oponerse a dicha pretensin (art. 600.2) (STS de 20 de junio de 1986
-1986\3784-); los consumidores que pretendan intervenir en un proceso
incoado por una asociacin de consumidores (arts. 13.1.2, 15.2 y 15.3
LEC)...
B) La intervencin adhesiva
En la intervencin adhesiva no existe dicha cotitularidad, sino una relacin
jurdica subordinada a la relacin jurdico material debatida en el proceso y
de la que es titular el tercero, quien est interesado en la defensa de aqulla,
pues de su reconocimiento depende su relacin subordinada. Los efectos de
la Sentencia no se extendern, pues, directamente sobre el tercero, sino de
forma refleja.
Tal y como afirma la STS de 18 de septiembre de 1996 -1996\6726-, no es
de apreciar tal situacin litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia
terceros se producen, con carcter reflejo, por una simple o mediata
conexin, o porque la relacin material sobre la que recae la declaracin slo

les afecta con carcter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible
intervencin en el litigio no es de carcter necesario, sino voluntaria o
adhesiva, ya que la extensin de los efectos de la cosa juzgada no les
alcanza, ni se produce para ellos indefensin (SSTS 17 de marzo de 1993
-1993\2016-, 9 de octubre de 1993 -1993X8175-, 3 de marzo de 1992
-1992M836, 25 febrero 1992 -1992U549-,
167
WP
21 de noviembre de 1991 -1991X8475-, 21 de junio de 1991 -1991X4569-, 23

octubre y 24 abril 1990 -1990X8036- y -1990X2799- 4 de octubre de 1989
-1989X6883-, 23 febrero 1988 -1988X1274-, 16 diciembre 1986
-1986X7448-...).
Como ejemplos de la intervencin adhesiva suelen citarse el del
subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la defensa del
arrendatario frente a su arrendador que pretenda la resolucin del contrato,
el del legatario que tiene inters en la defensa de quien sostenga la validez
de la institucin de heredero, el art. 19 de la Ley 3X1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal (STS 19 de febrero de 2000 -2000X1165-), la
intervencin de la esposa e hijos en un proceso de reconocimiento de la
paternidad (STS 17 de marzo de
1993 -1993X2016-), la de los interventores o dems acreedores en una
reclamacin de cantidad efectuada por un acreedor contra el suspenso (SSTS
13 de junio de 1991 -1991X4454-, 22 de abril de 1987 -1987X2722-, 11 de
octubre de 1988-1988X7409-)...
4. RGIMEN PROCESAL
Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus
fases o instancias, sin que se produzca la retroaccin de las actuaciones (art.
13 LEC). Dicha intervencin se produce mediante un escrito de solicitu4, que
origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las dems partes y
resolver mediante auto.
En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los
medios de ataque y de defensa, posibilidades y levantamiento de cargas
procesales que coadyuven al xito de la pretensin o resistencia, a cuyo xito
o fracaso coadyuvan.
Pero, no obstante la generosidad del rgimen de intervencin trazado por el
art. 13.3, en el que se faculta incluso al interviniente a deducir pretensiones,
lo que es incorrecto (fuera del hipottico supuesto de una reconvencin
formulada por un interviniente litisconsorcial), hay que distinguir el rgimen
de intervencin del litisconsorte, del coadyuvante:
A) Intervencin litisconsorcial
El interviniente litisconsorcial es un autntica parte principal y, por
consiguiente, est legitimado para conformar, junto con los dems
litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposicin de la pretensin
exigen la concurrencia de la voluntad de todos ellos, por lo que puede el
interviniente oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento,
allanamiento, etc.), puede suplir mediante sus actos procesales los efectos
de la rebelda o de una conducta meramente pasiva de la parte intervenida,

a l se le deben notificar todas las
<*>
resoluciones judiciales y, contra ella, podr ejercitar los medios de

impugnacin con independencia (pues, al igual que el litisconsorcio
necesario, rige el principio de beneficio de los efectos procesales
conseguidos por los litisconsortes activos o diligentes con respecto a los
inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales que su sola conducta
origine dentro del proceso (RosENBERG-SCHWAB).
B) Intervencin adhesiva
El interviniente adhesivo, por el contrario, no es una verdadera parte
principal, sino subordinada, pues tan slo mantiene un inters en el xito de
la pretensin de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto
del proceso, ni el mbito cognoscitivo de la obligacin de congruencia que ha
de circunscribirse a la pretensin y defensa efectuadas por las partes
principales. No obstante la literalidad del art. 13.3.1 y IIIo, tampoco puede
ocasionar la crisis del proceso mediante un acto de disposicin de la
pretensin, ni recurrir las resoluciones judiciales en contra de la voluntad de
la parte coadyuvada.
Su capacidad de postulacin es, pues, la de un colaborador de la parte
principal (STS de 24 de noviembre de 1997 -1997X226-) y se circunscribe a la
utilizacin de todos los actos de alegacin, prueba y dependiente
impugnacin que coadyuven al xito de la pretensin o defensa de la parte
principal.
Pero, al igual que el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor
de una condena en costas derivada de su intervencin (STS 7 de abril de
2000 -2000X2348-), ya que al tercero se le ha de tener por parte a todos los
efectos (art. 13.3 LEC).
5. LA INTERVENCIN PROVOCADA
Se entiende por intervencin provocada la llamada, efectuada por el
demandante o el demandado, a un tercero a fin de que intervenga en un
proceso determinado. Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar
dicha llamada, as lo solicitar en su escrito de demanda, solicitud que, si
fuera admitida por el Juez, facultar al tercero a formular su demanda y
dispondr de las mismas facultades de actuacin que la ley concede a las
partes (art. 14.1 LEC). Si fuera el demandado quien realizara la llamada,
deber formular su solicitud en el escrito de contestacin o con anterioridad
a la vista del juicio verbal; el Juez dar traslado de dicha solicitud al
demandante y si aceptar la intervencin, le otorgar idntico plazo de

contestacin, permaneciendo este trmite en suspenso (art. 14.2).
Dentro de los supuestos genricos de intervencin, cabe distinguir la
provocada a instancia del demandante de la del demandado:
168
169
A) A instancia del demandante

Como tpicos supuestos de dicha intervencin provocada pueden citarse la
eviccin invertida, en el que el comprador ejercita la posicin de demandante
en una accin de saneamiento por eviccin del art. 1481 CC y en la que
aqul ha de requerir previamente al vendedor a fin de que le suministre las
informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida, as como los
arts. 72.2d y 124.3 de la Ley 11/1986, de Patentes, que contemplan
respectivamente las acciones de los comuneros de una patente frente a
terceros que la menoscaben (en cuyo caso el copropietario ha de notificar a
los dems comuneros la accin ejercitada) y la de los licencialarios en
exclusiva frente a terceros que infrinjan los derechos del titular de la patente,
en cuyo caso habr de notificarle la pendencia del proceso.
Junto a dichas modalidades genricas de intervencin, el art. 15 contempla
una especfica relativa a la proteccin de los intereses de consumidores y
usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante demanda de una asociacin
de consumidores o usuarios, que, como vimos, poseen una legitimacin
extraordinaria representativa, el Juez dispondr la publicacin de la admisin
de la demanda en los medios de comunicacin a fin de que puedan
comparecer los perjudicados para deducir su pretensin resarcitoria.
Asimismo, el precepto distingue la intervencin de terceros en la tutela de los
intereses difusos, 4e la de los colectivos; en el primero de ellos, el referido
llamamiento suspender el proceso durante el plazo de dos meses a fin de
que puedan comparecer a plantear su pretensin, finalizado el cual no se
admitir su personacin, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de
ejecucin (art. 15.3 en relacin con los arts. 221 y 519 LEC); en los intereses
colectivos, en los que los perjudicados son fcilmente determinables, el actor
tiene la carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de
trasladarles, con anterioridad a su presentacin, dicho escrito a fin de que
puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que se retrotraigan
las actuaciones (art. 15.2).
B) A instancia del demandado

Como supuestos de intervencin provocada a instancia del demandado
pueden citarse: a) la denuncia del proceso de eviccin, efectuada por el
cornprador demandado por un tercero al vendedor de la cosa (arts. 1.475,
1.478,
1.481 y 1.482 CC (STS de 19 de mayo de 19999 -1999V3354-); b) la denuncia
del coheredero que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario
y que ha sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro
coheredero (art. 1.084 CC) a fin de evitar la ulterior va de regreso del art.
1.085 CC; c) la denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de
un proceso en el que un tercero puede lesionar su derecho de propiedad (art.
511) o la del arrendatario al arrendador frente a la demanda de un tercero
que
170
pretenda usurpar o daar su propiedad (art. 1.559) a fin de evitar una ulterior
va de regreso del poseedor mediato frente al inmediato (art. 511 CC) en
reclamacin de daos y perjuicios; en estos ltimos supuestos, la ausencia
de legitimacin pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de provocar la
sustitucin procesal de aquellos por el propietario (art. 14.2.4a LEC) a travs
de una impropia sucesin procesal, y d) la denuncia del demandado a un
tercero (por ej., de un promotor de las viviendas al Arquitecto) para oponerse
a una accin de responsabilidad derivada de vicios o defectos en una
edificacin (Disp. Ad. 7a de la Ley 38/1999, de Ordenacin de la Edificacin),
en cuyo caso, si dicho tercero no compareciera, tambin a l se le
extendern los efectos de la sentencia con clara derogacin de los lmites
subjetivos de la cosa juzgada, trazados por el art. 22.3 LEC.
En todos estos supuestos, si producida la denuncia el tercero, ste hiciera
caso omiso del llamamiento, puede verse afectado por los efectos
prejudiciales de la Sentencia recada en el primer proceso, los cuales pueden
operar en el segundo proceso efectuado en va de regreso por la parte
principal frente a la subordinada (SSTS 28 de junio de 2001 -2001 \4979-, 16
de febrero de 2001 -2001\2054-, 2 de octubre de 1996 -1996Y7005-, 14 de
noviembre de 1995 -1995\8257-, 17 de marzo de 1993 -1993\2016-, 9 de
junio de 1992 -1992\51773 de marzo de 1992 -1992M836-, de 22 de abril de 1991 -1991\3016-, 24 de
abril de 1990-1990\2799-...).
IV. LA SUCESIN PROCESAL

1. CONCEPTO Y CLASES
Se entiende por sucesin procesal la sustitucin, en un proceso determinado,
de unas partes formales por otras materiales, como consecuencia de la
transmisin inter vivos o mortis causa de la legitimacin de aqullas a
stas.
Como consecuencia de la perpetuado jurisdictionis que ocasiona la
litispendencia, tras la admisin de la demanda, no pueden existir cambios
sustanciales de las partes en el proceso (art. 413.1), el cual habr de
transcurrir entre el actor y el demandado. Mas, puede ocurrir que, fuera del
proceso se haya transmitido el derecho subjetivo o la titularidad del bien o
relacin jurdica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es quien ostenta
la legitimacin, activa o pasiva (en el caso de transmisin de bienes
litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la
parte originaria en el proceso.
De la sucesin procesal se ocupan los arts. 16 a 18 LEC, que, de conformidad
con la transmisin de los negocios jurdicos inter vivos o mortis causa,
distinguen tambin la sucesin procesal por muerte (art. 16) y por

transmisin del objeto litigioso (art. 17). Junto a dichas modalidades de suce171
sin, tambin contempla la efectuada por intervencin provocada que, tal y

como acabamos de examinar, en realidad encierra un desplazamiento de
quien, por ser el poseedor inmediato, no ostenta legitimacin pasiva, por
quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o propietario).
2. SUCESIN PROCESAL POR MUERTE
El art. 16 LEC contempla exclusivamente la sucesin procesal por muerte de
las personas fsicas. Pero, como tambin se extinguen las jurdicas, hemos de
distinguir nosotros ambos tipos de sucesin:
A) Las personas fsicas

El art. 16 LEC no ha hecho otra cosa, sino trasladar a la esfera del proceso el
hecho jurdico de la muerte de las personas fsicas, conforme al cual los
herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus
derechos y obligaciones (art. 661 CC) y los derechos a la sucesin de una
persona se transmiten desde el momento de su muerte (art. 657 CC).
Consecuentemente con dichas prescripciones el art. 16.1 establece que
cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o
personas que sucedan al causante podrn continuar ocupando en dicho jyicio
la misma posicin que ste, a todos los efectos.
Dichos sucesores son, pues, los herederos a ttulo universal (art. 661 CC) y
los legatarios (art. 881) sobre la cosa legada.
Existen adems previsiones procesales especficas, tales como la de los
herederos del actor en un proceso de filiacin y de impugnacin de la
paternidad o maternidad quienes pueden continuar las acciones ya
entabladas (art.
765.2), la de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a
la intimidad o a la propia imagen (arts. 4 y 6 de la LO 1/1982) y en la
subrogacin de los derechos de arrendamiento urbano (arts. 16 y 33 LAU,
Ley
29/1994) y rsticos (art. 79.2-4 LAR, Ley 83/1980).
La sucesin procesal exige la acreditacin de la muerte y del ttulo sucesorio,
efectuado lo cual el Juez habr de admitir al sucesor como parte procesal
(art. 16.1.2). Si la defuncin constara al Tribunal, tiene la contraparte la carga
procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el
proceso. Si no lo hicieran, se declarar en rebelda a la parte demandada o se
estimar el desistimiento tcito de la demandante (art. 16.3).
Las personas jurdicas suceden por fenmenos de fusin o de absorcin, pues

la liquidacin de la sociedad extingue su personalidad (art. 264 LSA) sin
*t.
que exista una transmisin de derecho alguno. En tales supuestos, la

sucesora ser la nueva sociedad fusionada o la absorbente.
3. SUCESIN PROCESAL POR TRANSMISIN DEL OBJETO LITIGIOSO
Al igual que en la transmisin mortis causa, tambin en la nter vivos, se
requiere la existencia de un proceso pendiente, pero es necesario adems el
cumplimiento de varios requisitos: a) en primer lugar, que lo solicite el
adquirente del bien o derecho litigioso, quien habr de acreditar la
transmisin; b) en segundo, que se le d audiencia a la parte contraria; c)
finalmente, no se acceder a la pretensin cuando dicha parte acredite que
le competen derechos o defensas que, en relacin con lo que sea objeto del
juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmteme, o un
derecho a reconvenir, o que pende una reconvencin, o si el cambio de parte
pudiera dificultar notoriamente su defensa.
Solicitada la sucesin por el adquirente el Tribunal abrir un incidente, en el
que dar traslado de dicha peticin a la contraparte. Si sta no se opone,
admitir la sucesin; pero, si se opusiera por el incumplimiento de los
anteriores requisitos, el Tribunal resolver mediante auto en el que, bien
dispondr que el proceso transcurra con el transmitente, bien con su sucesor.
172
173
SECCIN TERCERA
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL
OBJETO PROCESAL
LECCIN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO

PROCESAL
.11
I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL:

CONCEPTO, CLASES Y DETERMINACIN
Los presupuestos procesales, no slo se refieren a los sujetos procesales,
sino que tambin pueden corresponder al objeto procesal. Tales presupuestos
del objeto litigioso, igualmente denominados presupuestos procesales de la
actividad, han de ser cumplidos con anterioridad a la interposicin de la
demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la Sentencia, de tal suerte que
su incumplimiento podr acarrear, la inadmisin de la demanda, el archivo o
el sobreseimiento del procedimiento o una Sentencia absolutoria en la
instancia.
En una primera sistematizacin pueden clasificarse en generales y
especiales. Son generales la caducidad de la accin, la litispendencia, la cosa
juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso, la existencia de algn medio
dispositivo de finalizacin del litigio y el procedimiento adecuado. A
diferencia de los presupuestos del rgano jurisdiccional y de las partes que
son siempre positivos, pues necesariamente han de concurrir en dichos
sujetos procesales, los presupuestos generales del objeto litigioso son,
excepcin hecha del procedimiento adecuado, siempre negativos, en el
sentido de que es preciso que no concurran para que el rgano jurisdiccional
pueda examinar el fondo de la cuestin litigiosa. De este modo, es necesario
que la accin no est caducada, que sobre el objeto procesal no haya recado
una Sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni sea objeto de litispendencia,
que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje, que las partes no
hayan solucionado su conflicto mediante un medio de finalizacin anormal
del proceso, que no haya sido necesario acudir a un procedimiento previo
autocompositivo, como lo es la reclamacin previa y que el actor interponga
su demanda mediante el procedimiento adecuado.
Por el contrario, los especiales son positivos, en el sentido de que, en
determinadas relaciones jurdicas litigiosas, han de ser cumplidos por el actor
con anterioridad a la interposicin de la demanda. Tales presupuestos vienen
determinados por la autocomposicin (la reclamacin administrativa, la
previa y agotamiento de la va judicial para la interposicin de una demanda
de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados y el acto de conciliacin
en las demandas sobre invenciones laborales), las cauciones necesarias para
poder interponer la demanda o para oponerse a ella y los requerimientos
especiales al deudor.
177

LECCIN J
i. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
II. LOS PRESUPUESTOS GENERALES

T,!
1. LA CADUCIDAD DE LA ACCIN

Se entiende por caducidad de la accin la imposibilidad de plantear una
pretensin constitutiva por el mero transcurso del tiempo legalmente
establecido por una norma material para el ejercicio del derecho subjetivo de
impugnacin.
Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo
para obtener la tutela jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo
material de configuracin jurdica (Gestaltungsrecht). El sometimiento de
tales derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las pretensiones
constitutivas de anulacin, en las que el ejercicio de la accin e
interposicin de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de
seguridad jurdica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las
situaciones jurdicas pendientes o susceptibles de modificacin, as como a
los intereses de terceros. En estos casos, el legislador, a fin de garantizar la
seguridad jurdica y el inters pblico en la certeza que han de obtener
terceros y la sociedad sobre la validez de determinados negocios jurdicos o
cuestiones de estado civil de las personas, impone a las partes legitimadas
para el ejercicio de las**acciones de impugnacin la exigencia de ejercitar
el derecho de accin dentro de un breve plazo de tiempo, que, por el inters
pblico subyacente, lo es siempre de caducidad.
Pero, en cualquier caso y no obstante su incorrecta denominacin, la
caducidad no lo es de la accin, pues nunca se puede prohibir el libre acceso
de los ciudadanos a sus Tribunales, sino del derecho a la interposicin de la
pretensin o derecho subjetivo de impugnacin. Por esta razn, la existencia
o no de caducidad habr de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en
ningn caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento
de este presupuesto procesal.
Las pretensiones constitutivas de anulacin, sometidas a caducidad, tienden
a impugnar un negocio jurdico anulable, a diferencia de las declarativas
de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical del negocio
jurdico. Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infraccin de normas
imperativas, en el que predomina el inters pblico, no estn sometidas en
su ejercicio a plazos de caducidad, sino de prescripcin (SSTS de 21 de
enero de 2003 -2003\563-, 27 de mayo de 2002 -2002\7250-, 1 de febrero de
2002 -2002U586...), salvedad hecha de la impugnacin de acuerdos nulos de
las Sociedades Annimas, que, por razones de seguridad jurdica, tambin

estn sometidos al plazo de caducidad de un ao (art. 116.1 LSA).
178
B) Supuestos
Sin ningn nimo de exhaustividad, como supuestos legales de caducidad de
la accin, pueden mencionarse los que a continuacin se relacionan:
a) Las acciones de impugnacin de la paternidad: los arts. 136 y 137.1 CC
someten al plazo de un ao, contado desde la inscripcin de la filiacin en el
Registro Civil, el ejercicio de dichas acciones, tanto por el padre, como por el
hijo (SSTS de 15 septiembre de 2003 -2003\6227-, 26 junio de 2002
-2002Y7212-,
31 diciembre de 2001 -2001M0133-, 30 septiembre de 2000-2000Y7535-...).
b) Las acciones de rescisin de los negocios jurdicos contemplados en el art.
L291 CC estn sometidas a un plazo de caducidad de cuatro aos (art.
1.299.1) (SSTS de 30 de mayo de 2003 -2003\5324, 8 de marzo de 2003
-2003\2564-, 2 de diciembre de 2002 -2002M047-, 3 de octubre de 2002
-2002\8566-, 1 de octubre de 2002 -2002\8497-, 13 de febrero de 2002
-2002Y3196-...).
c) La accin de saneamiento por vicios ocultos o accin guanta minors del
art. 1490 CC caduca a los seis meses (STS de 28 de septiembre de 2000
-2000Y7034-...).
d) La impugnacin de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios est
sometidos a plazos de uno y tres meses (arts. 17.3.III y 18.3 LPH, Ley
49/1960) (SSTS de 10 de julio de 2003 -2003\4625-, 10 de julio de 2003
-2003V4625-,
27 de mayo de 2002 -2002\7250-, 2 de julio de 2002 -2002\5834-...).
e) La impugnacin de acuerdos de las Sociedades Annimas y los de las
Sociedades de Responsabilidad Limitada (que segn el art. 56 LSRL se rigen,
en esta materia, por la legislacin de las Annimas) est sometida a plazos
de un ao (para acuerdos nulos) y cuarenta das (los acuerdos anulables)
(SSTS 9 de abril de 2003 -2003\2958-, 26 de noviembre de 2002 -2002\
10383-, 3 de octubre de 2002 -2002V2002-, 4 de marzo de 2002
-2002\2421-...).
f) El ejercicio de los derechos de retracto arrendaticio urbano (art. 48 LAU;
STS de 7 de marzo de 2003 -2003\2560-), rstico (arts. 88 y 91.2 LAR; SSTS
de 3 de abril de 2001 -2003992-, 25 de mayo de 2001 -2001Y3382-...),
legales y convencionales (arts. 1.508 y 1.524 CC), enfitutico (arts. 1.638.II y
1.639 CC) y de coherederos (art. 1.067 CC) tambin est sometido a diversos
plazos de caducidad.
g) Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesin estn

sometidas al plazo de caducidad de un ao (art. 439.1).
h) Lo mismo ocurre con el ejercicio de la accin en defensa del derecho al
honor (art. 9.5 LO 1/1982; SSTS de 22 de noviembre de 2002 -2002M0364-,
22 de noviembre de 2002 -2002M0364-...).
i) Y tambin con la accin dimanante del contrato de seguro cuando exista
disconformidad con el informe pericial (art. 78.VII Ley 50/1980, de Con179
VICENTE OIMENO SEORA
trato de Seguro; SSTS de 15 de octubre de 2003 -2003Y7014-, 4 de octubre

de 2000-2000X9190-...).--
C) Tratamiento procesal
Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. No se rigen,
pues, por las disposiciones de la LOPJ (arts. 182-185), ni de la LEC (arts. 132
y ss.), sino por el art. 5 del Cdigo Civil: por tanto, no se descuentan los
inhbiles (art. 5.2) (STS de 2 de julio de 2002 -2002\5834-).
La existencia de caducidad de la accin puede ser denunciada, en calidad de
excepcin, por el demandado y dilucidarse en la comparecencia previa como
circunstancia anloga (art. 425). El problema reside en que la mayor
analoga de la caducidad lo es con los presupuestos procesales de la falta de
jurisdiccin y competencia, que no se evidencian, como regla general, en la
audiencia preliminar, sino con anterioridad: en primer lugar, mediante la
declinatoria y, en segundo, en cualquier estadio del procedimiento; pero el
art.
66 no permite plantear, a travs de este incidente, la caducidad de la accin,
por lo que su tratamiento procesal ha de ser similar al de la cosa juzgada
(art.
421). Si el Juez apreciara, pues, la existencia de caducidad, dictar auto de
sobreseimiento o, en caso contrario, su reanudacin.
Pero la caducidad de la accin, y a diferencia de la prescripcin de la accin,

que es una autntica excepcin (por cuanto si el demandado no la alega, no
puede el Juez entrar a conocer de ella, aunque el derecho de crdito est
efectivamente prescrito), puede tambin y debe ser examinada de oficio por
el Tribunal en cualquiera de sus fases e instancias (STS 26 de noviembre de
2002 -2002M0383-). En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al
de la falta de jurisdiccin o de competencia objetiva: habr el Juez de or a
todas las partes, con carcter previo a su resolucin de nulidad y archivo de
las actuaciones (arts. 38 y 48).
Aunque la interpretacin de los plazos de caducidad es una cuestin de mera
legalidad ordinaria, en la medida en que impiden el acceso a la Jurisdiccin,
si dicha interpretacin es irrazonable o arbitraria, pueden conculcar el
derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo
(SSTS 228M999, 133, 217, 261 y 311\2000, 77 y 155V2002 y 188V2003).
2. LA LITISPENDENCIA
Tal y como examinaremos en la Leccin 13, uno de los efectos esenciales de

la admisin de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente, con180
I
forme al cual surge la prohibicin de que, sobre esa misma pretensin, pueda
conocer otro rgano jurisdiccional; si as lo hiciera, podr oponerse en el
segundo procedimiento la excepcin de litispendencia.
Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la
cosa juzgada, impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre un
mismo objeto procesal dos Sentencias contradictorias. Este fundamento, que
convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada
(art. 222.1), de la que participa de similar naturaleza (y de aqu que sus
lmites, objetivos y subjetivos hayan de ser, como despus veremos,
idnticos), ha sido puesto de relieve reiteradamente por la jurisprudencia
(SSTS 30 de abril de 2004 -La Ley, 1.232- 31 de julio de 1998, 19 de mayo
de!998...).
Por esta razn, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa
juzgada, en realidad, no se trata de una mera excepcin, sino de un
autntico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento (SSTS 3 de mayo de 1999, 15 de marzo de 1997, 25 de
febrero de 1992...).
B) Presupuestos
Para que una demanda genere los efectos tpicos de la litispendencia, tanto
los positivos como los negativos o excluyentes, es necesario que concurran
una serie de presupuestos o identidades, cuyo examen se realiza ms
minuciosamente en el estudio de la cosa juzgada (vase LEC 28.II.2) y que
pueden ser sistematizadas en subjetivas y objetivas.
a) Identidades subjetivas
Las identidades subjetivas han de concurrir, tanto en el orden jurisdiccional,
como en las partes:
a) Jurisdiccin y competencia: la litispendencia internacional
Para que pueda existir litispendencia es necesario que el rgano judicial

asuma su jurisdiccin y competencia objetiva y territorial indisponible,
presupuestos procesales que, como hemos visto (vase la Leccin 2), ha de
examinar de oficio el rgano judicial. Si constatara la ausencia de alguno de
estos presupuestos, ha de inadmitir la demanda, lo que ocurrira, por
ejemplo, si fuere manifiesto que el asunto compete a un Tribunal extranjero,
denuncia que tambin puede hacer valer el demandado mediante la
declinatoria de jurisdiccin (art. 63.1).
Mas puede ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya
deducido, con anterioridad, otra demanda con el mismo objeto y entre las
mismas partes ante otro rgano jurisdiccional perteneciente a un Estado
extranjero. En
181
VICENTE G1MENO SENDRA .;,.(
tal supuesto, lo procedente ser plantear la excepcin de litispendencia

internacional, la cual se regula por los correspondientes tratados bilaterales,
de los que nos hemos ocupado en la Leccin 2a (ILLA).
b) Identidad o comunidad de orden jurisdiccional
En segundo lugar, y una vez asumida la jurisdiccin y competencia por los
rganos judiciales que puedan cuestionar la litispendencia, es necesario
tambin que ambos Tribunales pertenezcan a un mismo orden jurisdiccional,
(civil, penal, administrativo o social) y no entre distintos rdenes, ya que es
sta una exigencia impuesta por la jurisprudencia reiterada, tanto del
Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo (SSTC 142U995,
171X1994,
116X1989; SSTS 7-4-1994, 13-12-1992, 11-5-1989). Su fundamento descansa
en la afirmacin de que no existe norma procesal que obligue a respetar la
litispendencia entre los diversos rdenes jurisdiccionales.
Ello no obstante, la mencionada doctrina no puede ser admitida sin efectuar todo un conjunto
de precisiones. La primera de ellas consiste en que, para que pueda ser invocada, y por la
naturaleza del procedimiento en que ambos objetos se deducen, ha de existir una autntica
litispendencia y ello tan slo puede suceder cuando los trminos de comparacin transcurran
entre autnticos procesos y no entre una mera actuacin administrativa y un proceso
jurisdiccional (as, por ejemplo, un expediente administrativo de declaracin de finca ruinosa
y un proceso de desahucio por dicha causa). Y la segunda exigencia es que no se trate de un
problema de prejudicialidad entre distintos rdenes jurisdiccionales (STC 182/19994), pues,
en tal caso, lo procedente ha de ser que las cuestiones se resuelvan con arreglo al rgimen de
las cuestiones prejudiciales contenido en los arts. 40-44 LEC y 3-7 LECRIM, pues, tal y como
afirm, entre otras, la STC 30/1996, unos hechos no pueden existir y dejar de existir para
unos mismos rganos jurisdiccionales del Estado.
De aqu que, en la actualidad, la referida doctrina, que excluye el efecto negativo de la
litispendencia entre los distintos ordenes jurisdiccionales, propia de los tiempos de las
jurisdicciones especiales, afortunadamente superados, debiera ser restringida al mximo,
todo ello con independencia de que, sobre todo, si se tratara de una prejudicialidad
devolutiva necesaria o excluyente, la parte interesada deba suscitar la pertinente cuestin
prejudicial y no limitarse a plantear la excepcin de litispendencia.
c) Identidad entre las partes

En tercer lugar, ha de existir tambin, como disponen, tanto el art. 222.3
LEC, como el hoy derogado por la LEC 1/2000, art. 1.252.1 CC, una identidad
entre las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, es decir,
entre las partes, entre al actor y el demandado.
Esta exigencia, al igual que la de la identidad objetiva, proviene de la propia
naturaleza de la litispendencia que, como ha quedado dicho, es la misma
que la de la cosa juzgada. De esta manera, afirma la STS 2-11-1999 que la

litispendencia es una institucin presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de
la univocidad procesal y del legtimo derecho de quien la esgrime a no
quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada

exige que, sin variacin alguna la identidad de ambos procesos, se produzca
en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte
que para su estimacin es necesario que entre el pleito pendiente y el
promovido despus, exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal
(Sentencias de 1 de diciembre de 1952 -1952X2422-, 10 de diciembre de
1956 -1956X4126-, 26 de enero de 1965 -1965X255-, 10 de mayo de 1971
-1971X2775-, 19 de diciembre de 1977 -1977X4764-, 9 de octubre de 1981
-1981X3593- y 22 de junio de
1987 -1987X4545-, entre otras). (SSTS 25 de julio de 2003, -2003X5468-,
20 de diciembre de 2002, -2002X10753-, 31de julio de 1998, -1998X6930-,
19 de mayo de 1998, -1998X3383-, y 16 de enero de 1997, -1997X14-).
As, pues, al igual que en la cosa juzgada, tambin en la litispendencia han
de concurrir las tres identidades requeridas por el art. 222.3 LEC. En lo que
se refiere a la identidad subjetiva o identidad de las personas de los
litigantes y la calidad en que lo fueron, tal y como rezaba el mencionado
art.
1.252.1 CC, cabe recordar que el concepto de parte aqu no puede ser
entendido en sentido formal, sino en el material, de tal manera que lo
importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan de sufrir los
efectos materiales de la cosa juzgada en las Sentencias recadas en ambos
procesos.
b) Identidad objetiva
En segundo lugar, la identidad tambin ha de suceder, como sealaba el
derogado art. 1.252.1 CC, entre las cosas y las causas, precepto, cuyo
contenido reproduce hoy, con mayor acierto tcnico, el art. 222.1 LEC, en
cuya virtud la cosa juzgada... excluir... un ulterior proceso cuyo objeto sea
idntico al del proceso en que aqulla se produjo.
Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo
proceso, triunfe la excepcin de litispendencia, puede ser propia e impropia.
a) Propia
La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos
procesos son estrictamente idnticos o, lo que es lo mismo, cuando las
pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idnticas, por ser
idnticas las cosas y las causas de pedir.
Recordemos al lector que por cosas hay que entender el objeto -mediato
de la pretensin o bien litigioso, en tanto que las causas hacen referencia a
la fundamentacin de la pretensin o causa petendi.
183
Aunque el TS haya declarado, en alguna Sentencia que, por causa de pedir,

en la litispendencia, hay que entender, tanto los hechos en los que se
fundamenta la peticin, como su calificacin jurdica (STS 19-5-1998), esta
afirmacin ha de entenderse como un mero obiter dicta, por cuanto,
debido a la vigencia de la teora de la substanciacin de la demanda, la
identidad en la causa de pedir ha de suceder entre los hechos con
significacin jurdica que sirven de base a la pretensin o, lo que es lo
mismo, en los ttulos jurdicos y ello, con independencia de que
posteriormente se sustenten en otros argumentos jurdicos (STS 25-11-1993).
En palabras de la STS 28-1-1995 lo que no resulta posible es la alteracin de
la causa petendi o fundamento histrico de las demandas (Sentencias de 3
febrero 1992 -1992X817- y 7 octubre 1993-1993X7311-).
Si existiera un fenmeno de acumulacin de acciones o de pretensiones, la
litispendencia ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha de
ser objeto de contraste y no entre todas ellas (SSTS 26 de julio de 2003,
-2003X5865- y 26 de noviembre de 1992 -1992X9591-).
b) Impropia o prejudicial
Pero, junto a la referida identidad objetiva propia, la jurisprudencia del TS
(SSTS 20 de noviembre de 2000 -2000X9237-, 14 de noviembre, 22 de junio
y 9 de febrero de 1998, 12 de diciembre de 1997, 27 de octubre de
1995...) ha admitido tambin la impropia, que encuentra su fundamento en
los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el
art. 222.4, conforme al cual lo resuelto con fuerza de cosa juzgada...
vincular a un tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca
como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes
de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposicin legal.
Y es que sucede, en ocasiones, que, aun faltando la identidad de
pretensiones, puede existir una conexin entre ambas, de tal naturaleza, que
la estimacin de una de ellas ocasione la de la otra. ste es el caso, por
ejemplo, de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la
decisin jurisdiccional de una de ellas vincula, por su efecto prejudicial, a la
otra, planteada en un ulterior proceso (as, si en un proceso se pide la
nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el cumplimiento o
incumplimiento de las prestaciones que de l dimanan). De este modo, si se
insta la declaracin de nulidad de testamento en un proceso, no se puede en
otro solicitar el reconocimiento de un legado (STS 22-6-1998) o, si se solicita
en un proceso la declaracin de extincin de un arrendamiento, no se puede
pedir, en otro, el pago de las rentas (STS 12-12-1997), etc.
184
Pero, en estos casos, ms que un problema de litispendencia, en realidad, lo

que existe es un supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse hoy
con arreglo al procedimiento previsto en el art. 43 LEC. La inexistencia, sin
embargo, en la LEC de 1881 de precepto alguno, tanto en ella, como en los
arts. 3 y ss. LECRIM, que contemplara la prejudicialidad homognea, llev
a la jurisprudencia del TS a admitir dicha litispendencia prejudicial,
doctrina que, en la actualidad, ha de abandonarse y solucionarse, como se
ha dicho, bien a travs de la prejudicialidad civil contemplada en el art. 43 de
la nueva LEC, bien mediante la acumulacin de procesos (art. 76.1). Esta es
la razn, por la cual el art. 421.1 .II establezca que ...no se sobreseer el
proceso en el caso de que, conforme al apaado cuarto del art. 222, el efecto
de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el Tribunal que
est conociendo del proceso anterior. En tal supuesto, reclamable no slo a
la cosa juzgada, sino tambin a la litispendencia (dada su similar naturaleza)
y sin perjuicio, como se ha dicho, de plantear la oportuna cuestin prejudicial
o suscitar la acumulacin de autos, no puede prosperar la excepcin de
litispendencia o de cosa juzgada, por lo que la anterior doctrina
jurisprudencial ha de ser abandonada.
j. i
C) Requisitos
Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso,
pueda ser estimada, es necesario que, junto a los presupuestos que se
acaban de examinar, concurran adems otros requisitos procesales derivados
de la existencia efectiva de pendencia entre autnticos procesos y que
pasamos a detallar a continuacin:
a) Necesidad de interposicin de demandas y no meros actos preparatorios
El art. 410 LEC es lo suficientemente explcito a la hora de vincular los
efectos procesales de la litispendencia a la admisin de la demanda. Por lo
tanto, lo primero que ha de determinar el rgano judicial del segundo
proceso, a los efectos de estimar cumplida la excepcin de litispendencia, es
si existe o no una autntica admisin de la demanda en el primer
procedimiento, debiendo desestimar dicha excepcin cuando lo que se ha
interpuesto es una papeleta de acto de conciliacin, se han instado
diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la prueba o de prueba
anticipada o se han solicitado la adopcin de medidas cautelares (el embargo
preventivo o las tradicionales innominadas que pueden plantearse con
anterioridad a la demanda), etc. En todos estos casos, y aun cuando se
pueda determinar, en tales actos de postulacin, la pretensin, con todos sus
elementos, lo cierto es que no existe litispendencia procesal a la luz de lo
dispuesto en el art. 410, por lo que debiera ser desestimada dicha excepcin.
185
b) Necesidad de que no exista una resolucin inadmisoria o firme

la primera pretensin
ff de
En segundo lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SSTS 26-3 y

15-3-1999, 25-11-1996, 12-6-1995, 3-3-1992...) la de que, cuando se estime
la excepcin de litispendencia, ha de estar vigente el primer procedimiento o,
dicho en otros trminos negativos, no ha de haberse ocasionado la
inadmisin de la primera pretensin (SSTS 26-3 y 15-3-1999, 25-11-1996), ni
haberse declarado la firmeza del primer proceso (SSTS 12-6-1995, 3-3-1992).
Las razones son obvias: la primera porque, como su nombre indica, la
litispendencia requiere la pendencia de la litis y la segunda, porque, en tal
supuesto, lo procedente es oponer la excepcin de cosa juzgada.
Normalmente esta posibilidad es difcil que concurra en el momento del
planteamiento de la excepcin; pero el tiempo invertido en el desarrollo de la
apelacin contra la resolucin estimatoria de la excepcin de litispendencia
puede ocasionar la inexistencia de la lite pendente. Adems esta
excepcin, en realidad no lo es: se trata de un autntico presupuesto
procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento (SSTS 25 de
julio de 2003 -2003\5468-,
22 de julio de 2003 -2003\6580-, 4 de marzo de 2002 -2002\2658-, 17 de
febrero de 2000 -2000U164-, 3 de mayo de 1999 -1999\4574-, 15 de marzo
de
1997 -1999M939-, 25 de febrero de 1992 -1992X1552-...).
Por esta razn, debe el Tribunal del segundo proceso comprobar la vigencia
del primero. Si dicho procedimiento ha sido objeto de una suspensin,
archivo o cualquier forma de resolucin que no goce de los efectos
materiales de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la
primera demanda est ya admitida, ni existen, por tanto, dos
procedimientos, sino uno solo, el que transcurre ante l mismo, debiendo
desestimar la excepcin.
c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una
sentencia con plenos efectos de la cosa juzgada
Finalmente, debe el Juez comprobar si el primer procedimiento, objeto de
contraste, es susceptible de finalizar con una Sentencia que ha de gozar de
los efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia
dirigida a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse
cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los
efectos de la Sentencia que haya de dictarse en el segundo.
De este modo, no puede operar la litispendencia entre un recurso
constitucional de amparo y un proceso civil (STS 30 de abril de 2004 -La Ley
1232-), entre un procedimiento de jurisdiccin voluntaria y un proceso
contencioso, ni entre un proceso sumario (art. 447.2) y otro especial u
ordinario (STS 29-10-1994, 8-3-1991), por cuanto, al no producir tales

procedimientos
186
A
efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que en ellos recaigan en

nada han de afectar a la santidad de la cosa juzgada en el segundo
proceso.
3. LA COSA JUZGADA: REMISIN A OTRO LUGAR
Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada (art.
222.1 LEC), que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzgada formal
(art. 207), no puede un Tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre
el que haya recado ya una Sentencia firme, siempre y cuando exista
identidad subjetiva o de partes y objetiva o de pretensiones (art. 222.2 y 3).
De los efectos de la cosa juzgada y de sus lmites subjetivos y materiales nos
ocuparemos en la Leccin 28. Sea suficiente recordar aqu, que, junto a dicha
identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente tan
slo suceder con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos
o prejudiciales (art. 222.4).
4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y DE LA COSA JUZGADA
La litispendencia y la cosa juzgada, en tanto que presupuestos procesales
pueden ser examinados de oficio (SSTS 3 de septiembre de 2004 -2004\670-,
3 de junio y 23 de diciembre de 2003 -2003W909 y 913, 23 de junio de 2001
-2001\8410...) por el rgano jurisdiccional en cualquier fase procesal, pero
preferentemente en la comparecencia previa (art. 421), en el que se
evidencie su concurrencia, con la sola excepcin de la admisin de la
demanda, ya que no lo autorizan los arts. 266 y 403 LEC.
As, pues, al demandado le incumbe la carga procesal de denunciar el
incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de
contestacin (art. 405), en cuyo caso se dilucidar esta excepcin en la
audiencia previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal.
Debido a la circunstancia, tal y como se ha avanzado con anterioridad, de
que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el
art. 421, con muy buen criterio, somete a ambos presupuestos procesales a
idntico tratamiento procedimental.
Por consiguiente, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el
demandado hubiera alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera el
tribunal la fundada sospecha de que se est siguiendo un procedimiento
sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recado ya
una Sentencia firme, habr de examinar, en la comparecencia previa, los

presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada.
187

Pero, para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es
necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de
la litispendencia, o el de la Sentencia firme y el del objeto de la
comparecencia sean idnticos, entendiendo por tales aquellos en los que
concurran las tres famosas identidades, entre las partes, las peticiones y
su causa de pedir o fundamentacin fctica.
A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.1 que se remite
expresamente a los apartados segundo y tercero del art. 222. Recordemos
que el apartado segundo del citado precepto contempla la identidad
objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las
que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante
reconvencin explcita o implcita (excepciones de compensacin y nulidad
del negocio). Y el prrafo tercero prev la identidad subjetiva o entre las
partes materiales.
As pues, si, ms que identidad entre los procedimientos o Sentencias de
contraste, lo que existe es una afinidad o conexin de pretensiones lo
procedente no es plantear las referidas cuestiones de litispendencia
o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento
de acumulacin de autos o de procesos. Esta es la razn, por la cual el
art. 78.1 dispone que no proceder la acumulacin de procesos cuando el
riesgo de sentencias Cvn pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la
excepcin de litispendencia. La diferencia, pues, entre la acumulacin de
autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de
pretensiones: si existe una sola pretensin planteada en ambos
procedimientos proceder el planteamiento de la litispendencia, en tanto
que, si existen varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el
incidente de acumulacin de autos, previsto en los arts. 74 y ss.
Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las
peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su ratio decidendi, en la
cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la
doctrina del T.S., hemos denominado litispendencia impropia,
contemplada en el art.
222.4, la cual sucede, cuando, existiendo dos pretensiones, la determinacin
de una ha de conllevar la solucin de la otra, por cuanto, existiendo identidad
subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lgico de la otra. Pero,
en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensin
frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homognea o civil (art. 43),
bien un supuesto de acumulacin de procesos contemplado en el art. 76.1,
razn por la cual el art. 421.1.II, con buen criterio, ha dispuesto que ...no se
sobreseer el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del
art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante
para el tribu-
188
_*>
nal que est conociendo del proceso posterior, prohibicin que hay que
extender tambin a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales,
habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma
naturaleza que la cosa juzgada. ,
B) Procedimiento
Aunque el art. 421 no sea muy explcito a la hora de determinar el
procedimiento a seguir para examinar estos presupuestos procesales, debe
el Juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe
sobre ellos, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de
contestacin a la demanda. Posteriormente, otorgar la palabra al actor y,
previo el examen de los testimonios de la Sentencia (cosa juzgada) o de los
escritos de demanda y contestacin (litispendencia), planteados en otro
anterior procedimiento, resolver lo que estime pertinente.
La resolucin puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto
pronunciado dentro de los diez das posteriores a la audiencia (art. 421.3).
Pero la resolucin oral slo puede suceder cuando sea desestimatoria, en
cuyo caso ordenar la reanudacin de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere
estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a
la tutela judicial efectiva, habr de estar, por exigencias del principio de
proporcionalidad (SSTC 41 y 62X1982, 32, 34 y 40X1987, 37X1989, 13X1994,
1289X1995...), minuciosamente motivada en forma de auto de
sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar el Juez
esta ltima solucin escrita cuando la dificultad o complejidad de las
cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada as lo aconsejen
(art. 421.3).
5. LA SUMISIN AL ARBITRAJE Y EL PENDIENTE COMPROMISO

El arbitraje es un mtodo heterocompositivo para la solucin de los litigios de
naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden
someterse, mediante la suscripcin por ellas, y con anterioridad al
surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios
terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado
mediante la aplicacin del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y
entender.
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje

(LA) que ha derogado y sustituido a la Ley 36/1988 para acomodar el
Arbitraje a la nueva LEC 1/2000 y a los Tratados Internacionales,
fundamentalmente a la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las
Naciones Unidas para el
189
Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de

CNUDMI/UNCITRAL).
El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el principio dispositivo: si
las partes son dueas de sus derechos subjetivos, tambin lo son de acudir o
no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los
equivalentes jurisdiccionales, como lo es el arbitraje.
Pero, para que las partes puedan someter su litigio a los arbitros, es
necesario que cumplan con estos tres presupuestos: a) en primer lugar, que
el objeto litigioso sea de naturaleza disponible (art. 2.1 LA); b) en segundo,
que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003, tal y como
acontece con los arbitrajes laborales (art. 1.4) o los de consumo, que se rigen
por la Ley
26/1984, si bien la LA permanece siempre supletoria (art. 1.3); b) y,
finalmente, que las partes libremente suscriban por escrito un convenio
arbitral en el que decidan someter un determinado conflicto o los que
puedan surgir respecto a una determinada relacin jurdica (art. 9 LA).
La mera suscripcin de un convenio arbitral en el que, como se ha dicho, las
partes hayan decidido someter al conocimiento de los arbitros los conflictos
que puedan surgir en torno a una determinada relacin jurdica, ocasiona la
exclusin de la Jurisdiccin del conocimiento de dicho conflicto (art. 11). Si
alguna de las partes, con menosprecio de dicho convenio, acudiera, a los
Tribunales para trasladarles ese conflicto, podr la otra aducir la excepcin
de sumisin al arbitraje y, si ste hubiera sido ya suscitado, bien mediante
demanda arbitral, bien a travs del requerimiento previo en el que ha de
instar la realizacin de los actos preparatorios del arbitraje, podr aducir la
excepcin de pendiente compromiso, que se erige en la equivalente a la
litispendencia procesal. Si, por ltimo, el arbifraje hubiera sido ya concluido,
la excepcin oponible ser la de la cosa juzgada, pues los laudos arbitrales
firmes gozan de los mismos efectos de cosa juzgada que las Sentencias (STC
288/1993), erigindose igualmente en ttulos de ejecucin (arts. 517.2.2 LEC
y 44 LA).
Tal y como se ha avanzado y se encarga de disponer el art. 11.1 LA el
convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los
Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la
parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
El tratamiento de este obstculo procesal, ms que el del examen de oficio,
propio de los presupuestos procesales, es el propio de una autntica
excepcin, que ha de plantearse como cuestin previa, dentro del plazo de
los primeros diez das del comn de veinte para contestar (art. 404) o en los
cinco das posteriores a la citacin para la vista del juicio verbal (arts. 64.1 y
443) y
190
por el cauce de la declinatoria (art. 63.1 LEC). Si el Tribunal estimase la
declinatoria, as lo declarar mediante auto, abstenindose de conocer y
sobreseyendo el proceso (art. 65.2).
Pero, si el demandado, no interpone, en dicho preclusivo plazo, la
declinatoria se consumara una sumisin tcita (art. 65.2 LEC) y el Juzgado,
que careca de competencia para conocer de una relacin jurdica sometida a
arbitraje, pasar a ostentarla, sin que pueda el demandado denunciar su
incompetencia en un momento posterior (por ej.: como excepcin en la
contestacin a la demanda -SSTS de 27 de marzo de 2003, 2003M 890, 1 1
de febrero de 2002, -2002Y31 07-,
10 de abril de 2001 -2001\6674-, 16 de octubre de 200 -2000\8044- o en la
cornparecencia previa -STS de 15 de noviembre de 2002 -2002\0767-), ni
pueda tampoco el Juez rehusar el conocimiento del asunto.
6. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL
.-. i A) Concepto y fundamento

Los actos de disposicin del derecho subjetivo material impiden la incoacin
de un proceso o ponen trmino a uno ya iniciado. Su fundamento es el
mismo que el del arbitraje: si las partes son dueas de sus derechos
subjetivos, pueden tambin sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los
Tribunales.
Tales actos de disposicin lo son tambin de la finalizacin anormal del
proceso, por cuanto, cuando se plantean dentro de un proceso ya incoado,
han de poner trmino al mismo mediante una Sentencia o auto de archivo o
sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en autnticos
presupuestos procesales, que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del
objeto procesal, es preciso que sean autnticos actos de disposicin del
derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no
entraen un mero desistimiento o suspensin del procedimiento; es
necesario, en definitiva, que ostenten los efectos de la cosa juzgada.
As, son actos de disposicin del derecho subjetivo material y del proceso la
renuncia del actor a la accin (art. 20. 1), el allanamiento del demandado
a la pretensin (art. 21), la transaccin judicial, la conciliacin intraprocesal
(arts. 19, 415 y 428.2), y la satisfaccin extraprocesal de la pretensin
(art.
22), de los que nos ocuparemos en la Leccin 1 1 . Por el contrario, el
desistimiento (art. 20.2 y 3) y la interrupcin y suspensin del
procedimiento (art. 19.4) no producen dichos efectos materiales y no
eliminan la posibilidad de reanudacin del proceso.
191
Aunque la LEC tan slo contemple la transaccin judicial y la
conciliacin intraprocesal como excepciones, que pueda aducir el
demandado en su escrito de contestacin y puedan ser examinadas
en la audiencia preliminar (arts. 415 y 428.2), ninguna dificultad existe
en que puedan las partes tambin alegar, en dicha audiencia, la
imposibilidad de continuacin del proceso por la existencia de algn
otro acto de disposicin del derecho subjetivo material (renuncia,
allanamiento, etc.), lo que habrn de hacer por el cauce de las
excepciones anlogas (art. 425) a la de la transaccin o conciliacin
judicial (art. 415), en cuyo caso el Juez podr homologar el acto de
disposicin, convirtindose en un autntico ttulo de ejecucin (art.
415.2 en relacin con el art. 517.3).
7. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO
A) Concepto y regulacin
Se entiende por procedimiento adecuado el presupuesto procesal
que impone la carga procesal al actor de solicitar, en su escrito de
demanda, que su pretensin se dilucide a travs del procedimiento,
ordinario o especiaVprevisto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, al
demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de
contestacin y al Juez la obligacin de examinar de oficio s el
procedimiento incoado resulta ser el efectivamente aplicable,
reconduciendo, caso contrario, las actuaciones al adecuado.
Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran
en los arts. 249 y 250 LEC, de un lado, y en la regulacin que, de los
procesos especiales (sobre este concepto vase la Leccin 12.I.B),
efecta la LEC en su Libro IV, de cuyo rgimen resulta que lo primero
que habr de hacer el actor con anterioridad a la inteiposicin de la
demanda ser examinar si su pretensin ha de ser tramitada con
arreglo a las normas de algn procedimiento especial (as, si se tratara
de un proceso de separacin o divorcio, habr de acudir a instar la
tramitacin del procedimiento especial previsto en el Ttulo 1 de
dicho Libro IVo) y, cuando ello no ocurra, habr de determinar, a
travs de lo previsto en los arts. 249-250 LEC, cul de los dos procesos
ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable para que
el Tribunal pueda satisfacer su pretensin.
B) Los procesos declarativos ordinarios
De conformidad con lo dispuesto en el art. 248.2 LEC los procesos

declarativos son dos: el juicio ordinario y el juicio verbal.
El mbito de aplicacin de cada uno de estos procedimientos se
determina en los arts. 249, que contempla el del juicio ordinario, y 250
que prev el del verbal.
C) mbito de aplicacin del juicio ordinario

a) Concepto y naturaleza
Uno de los mayores aciertos de la LEC vigente ha consistido en reducir
los cuatro procedimientos ordinarios, con anterioridad existentes
(mayor y menor cuanta, cognicin y verbal), exclusivamente a dos: el
juicio ordinario y el verbal.
El art. 249 contempla el mbito de aplicacin o procedimiento
adecuado del juicio ordinario o, lo que es lo mismo, qu demandas,
por razn de la materia o de la cuanta, deben tramitarse a travs de
las reglas del juicio ordinario, de tal suerte que, si el actor incumple lo
prevenido en dicho precepto, el Tribunal podr ordenar su subsanacin
con paralizacin de la admisin de la demanda (art. 254.4) o el
demandado podr oponer, en el escrito de contestacin de la
demanda (art. 405.3), la excepcin de procedimiento inadecuado, la
cual se dilucidar en la comparecencia previa al amparo de lo
dispuesto en el art. 422.
Del rgimen trazado por tales preceptos, queda suficientemente claro
que el procedimiento adecuado es un autntico presupuesto
procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el Tribunal (art.
254) (SSTS 7 de junio de 1983, 5 de octubre de 1987, 14 de octubre
de 1989, 2 de noviembre de 1994...), sin perjuicio de que al
demandado le asista tambin la carga de alegar y evidenciar su
incumplimiento por el cauce de las excepciones procesales a aducir en
su escrito de contestacin.
b) Criterios
Al igual que el art. 250, el art. 249 contempla dos tipos de criterios
para determinar el mbito de aplicacin del juicio ordinario: el criterio
cualitativo y el cuantitativo.
a) Cualitativo
De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurdicas
materiales previstas en su nmero primero han de dilucidarse siempre
a travs de las normas del juicio ordinario. A tal efecto, ser, pues,
indiferente que el valor del bien litigioso no exceda de la cuanta de
3.000 euros (antiguas 500.000 ptas.), establecida en su nmero
segundo; ser suficiente que la pretensin se
192
193
fundamente en alguna de dichas relaciones jurdicas para que el juicio

ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable. As lo confirma
tambin el art. 250.2 in fine al afirmar que el juicio verbal es el adecuado
para los litigios con una cuanta inferior a 3.000 euros ...y no se refieran a
ninguna de las materias previstas en el apartado primero del artculo
anterior, es decir, al art. 249.1.
El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones
jurdicas en el juicio ordinario es doble: de un lado, el de su relevancia y, de
otro, el de su complejidad. De conformidad con el primero de los enunciados
principios, los procesos sobre tutela de derechos fundamentales o el
denominado amparo ordinario se dilucidarn siempre por las normas del
juicio ordinario, que, aun cuando en el rgimen anterior tuvieran, para su
tratamiento, un procedimiento especial, el TS haba afirmado la procedencia
de suscitar el ordinario (STS 25-11-1998 -1075M998-); por lo dems, esta
previsin legislativa del juicio ordinario, para solventar tales conflictos, es
consecuente con la naturaleza preponderante de las normas que tutelan los
derechos fundamentales (art. 9 CE), tal y como el TC haba ya puesto de
manifiesto (STC 188/1994). Con base en el segundo, las demandas sobre
impugnaciones de acuerdos sociales, propiedades especiales, como la
industrial, intelectual o publicidad, condiciones generales de la contratacin,
arrendamientos (excepto desahucio por falta de pago), retracto y propiedad
horizontal (salvo reclamaciones de cantidad que se tramitan por el
monitorio) se ventilarn siempre a travs del juicio ordinario.
Tales relaciones jurdicas, al igual como acontece con las contenidas en el art.
250.1, han de dilucidarse mediante los que podemos denominar
procedimientos especiales atpleos o procesos no contemplados
expresamente en el Libro IV de la LEC, pero que, debido a la introduccin
tarda de la oralidad en la tramitacin parlamentaria del Proyecto de LEC, el
legislador, no slo, como debiera haber hecho, no ha derogado esta frondosa
selva procedimental, sino que incluso la ha incrementado con el novedoso
procedimiento sobre las condiciones generales de la contratacin y otros,
de los que nos ocuparemos ms abajo.
b) Cuantitativo
Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones
jurdicas materiales, en orden a la determinacin del procedimiento ordinario
adecuado, ha de ser de aplicacin lo dispuesto en el nmero segundo del art.
249 en relacin con el tambin nmero segundo del art. 250, en cuya virtud
hay que acudir al criterio del valor o cuanta del bien litigioso: si fuera
superior a 3.000 euros (antiguas 500.000 pas.), el procedimiento adecuado
ser el juicio ordinario, en tanto que, si fuera igual o inferior a dicha cifra,
194
ser de aplicacin el juicio verbal. Asimismo, dada la naturaleza comn de

este procedimiento, han de tramitarse por las normas del juicio ordinario las
demandas cuyo bien litigioso sea inestimable o, como seala el art. 249.2,
aqullas cuyo inters econmico resulte imposible de calcular, ni siquiera
de modo relativo (cfr.: SSTS 27-3-2000-287\2000-).
As, pues, en la demanda ha de reflejarse la cuanta o valor del bien litigioso
en punto a dilucidar el procedimiento ordinario aplicable (art. 253). Su
determinacin habr de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los arts.
251252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestacin del juicio
ordinario o en la vista del verbal, impugnar la cuanta determinada por el
actor en su demanda y, con ella, la determinacin del procedimiento
ordinario aplicable (art. 255).
Pero la determinacin de la cuanta excede tambin a la del procedimiento
aplicable y alcanza una significacin especial a la hora de cifrar la suma de
gravamen que ha de experimentar el recurrente a fin de poder acceder a la
casacin (y que el art. 477.2.2 ha cuantificado en 150.000 euros), por cuanto
es una jurisprudencia consolidada del TS, la de que son los escritos de
demanda y de contestacin los que fijan la cuanta definitiva del bien litigioso
(SSTS
3de junio de 1997 y 24 de noviembre de 1998, ATS llde noviembre de
1997...), sin que la alteracin del valor de dicho bien alcance significacin
ulterior en la clase de juicio (art. 153.1 .II).
Pero, si el bien litigioso no fuera susceptible de valoracin econmica (as,
una obra artstica, el dao moral, etc.), porque fuera imposible de calcular, ni
siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable ser tambin, como se
ha dicho, el juicio ordinario, que goza de vis atractiva (arts. 249.2 y 254.2).
A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como de cuanta
indeterminada o inestimable, debe tenerse en cuenta que tendr pro
futuro vedada la casacin, debido a la interpretacin restrictiva que, del art.
477.2.2, ha efectuado el Acuerdo de la Junta General de la Sala 1a del TS,
de 12 diciembre 2000.
D) mbito de aplicacin del juicio verbal

Con una sistemtica idntica a la contemplada en el art. 249, el art. 250
prev el mbito de aplicacin del juicio verbal, secundando, a tal efecto, el
doble criterio, cualitativo y cuantitativo
a) Cualitativo
El criterio material o cualitativo se establece en el nmero primero del
enunciado precepto, en cuya virtud las demandas de escasa relevancia o
corn-
195
plejidad se dilucidarn siempre a travs de las normas del juicio verbal. Note
el lector que el art. 250.1 no contempla las pretensiones resarcitorias
derivadas de la circulacin de vehculos de motor que, desde la reforma de
1989 al CP, se tramitaban por las normas del juicio verbal; en la actualidad,
tales disposiciones del derogado CP hay que entenderlas tambin derogadas
por la Disposicin Derogatoria Tercera o comn de la nueva LEC.
Por el contrario, aparecen incluidos nuevos procedimientos especiales, tales
como el de Ventas a plazos de bienes muebles o de arrendamientos
financieros (reglas 10a y 11a).
b) Cuantitativo
Si la relacin jurdico material no se encontrara expresamente prevista en el
nmero primero del art. 249, ni en el tambin primero del art. 250, ni fuera
de cuanta inestimable (en cuyo caso es siempre aplicable el ordinario ex
art. 249.2) hay que acudir al criterio de la cuanta del bien litigioso, de tal
suerte que, si fuera igual o inferior a 3.000 euros (antiguas 500.000 ptas.),
ser de aplicacin el juicio verbal y, en cualquier otro caso, el ordinario (art.
250.2 en relacin con el art. 249.2).
E) Tratamiento procesal
Aun cuando, como ha quedado dicho, la determinacin, tanto de la cuanta
del bien litigioso, como del procedimiento aplicable deba efectuarse en el
escrito de demanda (arts. 253.1 y 399.4), dicha alegacin no vincula al
Tribunal, pues, de conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal y
con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela, es al Ttribunal a
quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que
solicite el demandante (art. 254.1), aunque, eso s, habr de indicar al actor
el defecto advertido a fin de que, en el plazo de diez das, proceda a su
subsanacin (art. 254.4).
Sin perjuicio de esta calificacin ab initio del procedimiento ordinario
adecuado, tiene el demandado la carga procesal de alegar esta excepcin en
el escrito de contestacin del juicio ordinario (art. 255.2 y 3), en cuyo caso
esta excepcin se dilucidar en la comparecencia previa (arts. 405.3 y 422) o
al inicio de la vista del juicio verbal (art. 443.2). Lo que no puede hacer el
demandado es silenciarla para aducirla extemporneamente (STS de 24 de
mayo de 1997, -1997X4323-), pues, en tal caso, si el procedimiento incoado
es el ordinario, aunque debiera haberse incoado un juicio verbal, no ha de
prosperar dicha excepcin.
Debido a la naturaleza de proceso comn, que ostenta el juicio ordinario, y al
revestir mayores garantas, es doctrina consolidada del TS la de que una
aplicacin indebida de este procedimiento, que no conlleve una mutacin de
la
196
competencia objetiva, no ha de ocasionar la nulidad de actuaciones (SSTS de

14 de diciembre de 1998 -1998X9635-, 11 de mayo de 1998 -1998X3711-).
in. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES

Tal y como se ha avanzado, denominamos presupuestos especiales del objeto
procesal los que han de concurrir con anterioridad a la interposicin de una
demanda que tenga por objeto una especfica relacin jurdico-material.
La caracterstica esencial de estos presupuestos procesales estriba en
convertirse simultneamente en presupuestos de la demanda, por lo que
derogan la regla general que, de conformidad con la primera exigencia del
derecho a la tutela del art. 24.1 CE, prohibe la denegatio actionis e impide
rechazar de plano una demanda (art. 403.1). Esta singularidad viene
impuesta por lo dispuesto en el art. 266.1.3 y 5 en relacin con el art. 403.2
y 3 LEC.
Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposicin, las cauciones
y los requerimientos al deudor:
1. LA AUTOCOMPOSICIN
Con anterioridad a la reforma parcial operada por la Ley 34/1984 a la LEC de
1881, que secund en este extremo el modelo de la justicia civil liberal que
consagr el Cdigo Procesal Civil napolenico, el acto de conciliacin era un
presupuesto procesal general de toda demanda, la cual haba de ser
rechazada de plano, si el demandante no justificaba, con anterioridad, haber
sometido el litigio al acto de conciliacin, del que tradicionalmente entenda
la extinta justicia municipal.
Pero el legislador de 1984 obtuvo la conclusin de que dicho trmite de
conciliacin previa y obligatoria era superfluo y, en la prctica, se revelaba
como dilatorio, por lo que decidi suprimirle su carcter de presupuesto
procesal. La LEC 1/2000 ha secundado dicho criterio y, tal y como se expone
con mayor detenimiento en la Leccin 16, en la actualidad posee un mero
carcter facultativo, sin perjuicio de que pueda practicarse
intraprocesalmente en la audiencia preliminar (arts. 415 y 428.2).
Existen, sin embargo, supuestos especiales, en los que la autocomposicin
(categora genrica en la que enmarcamos a la conciliacin: vide Leccin
1M.B de nuestra Introduccin...) deviene obligatoria y en la que, por tanto,
los Jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no haber
sometido previamente el conflicto a la autocomposicin entre las partes (art.
266.1 y
5). Tales supuestos son los siguientes: la reclamacin administrativa, la

reclamacin previa y agotamiento de la va judicial para la interposicin de
una de197
manda de responsabilidad civil contra jueces y Magistrados y el acto de

conciliacin en las demandas sobre invenciones laborales.
A) La reclamacin administrativa previa

Bajo el rtulo de las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones
civiles y laborales contempla el Ttulo VIIIo de Ja Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LRJAPAC) (arts. 120-126) el
presupuesto procesal, consistente en la necesidad de que quien desee
interponer una demanda contra cualesquiera Administraciones Pblicas, que
acten sometidas al Derecho Privado, haya de plantear una reclamacin
previa en la va administrativa, todo ello con la sancin procesal de ver, en
caso contrario, inadmitida de plano su demanda por la omisin de este
presupuesto de la demanda (art. 266.5 LEC en relacin con los arts. 120 y
121 LRJPAC).
Debido a la circunstancia de que la Administracin, ante la que se interponga
una de las tales reclamaciones, ostenta simultneamente la cualidad de Juez
y parte, la reclamacin previa entraa una autocomposicin administrativa
(similar a la de Jos recursos administrativos contra el acto administrativo)
que se erige en una especie de preaviso a la Administracin de la intencin
del ciudadano de interponer una demanda y, en la prctica, en un factor d5
retardo (pues su inmensa mayora son desestimadas), el cual slo puede
justificarse desde el mbito de Jas prerrogativas administrativas y, de aqu,
que haya sido suprimida en el proceso civil de rectificacin de lesiones al
honor efectuadas por medios de la titularidad del Estado (art. 7 LO 2/1984) y
en el procedimiento de oposicin a las resoluciones administrativas en
materia de proteccin de menores (art. 780.1 LEC).
Por esta ltima razn la interpretacin, que ha efectuado, tanto la
jurisprudencia del TC, como la del TS sobre la exigencia de este requisito ha
sido siempre de carcter antiformalista, permitiendo su subsanacin (SSTC
60 y
112/1997, 38/1998, 16/1999, 118 y 211/2002 y 12/2003; SSTS 11 de
noviembre de 2003 -2003\8291- de 14 de mayo de 2002 -2002V4062-, 27 de
enero y 11 de diciembre de 1997 -J997\21 y 8734-), incluso con carcter ex
post a la presentacin de la demanda (STC 11/1998, 108/2000).
B) La reclamacin previa y el agotamiento de los recursos

en las demandas de responsabilidad civil contra Jueces y
Magistrados
Dispone la LEC que cuando se interponga demanda de
responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados habrn de
acompaarse a la demanda las certificaciones y testimonios que
acrediten haber terminado el proceso y ha-
198
* LFCUON 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
berse en l reclamado o recurrido (art. 266.1), y que no se

admitirn estas demandas mientras no sea firme la resolucin que
ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio (art.
403.2)
Lo que vienen a establecer estos preceptos es la observancia de dos
presupuestos procesales del objeto procesal en este proceso especial, que se
erigen en presupuestos de la demanda y que posibilitan su rechazo: el
agotamiento de los recursos y la reclamacin judicial previa (efe en general
SSTS 19 febrero 1994 -1994U10J-, 15 abril 1992 -4421-, STSJ Catalua, 15
enero 1993 -2246-).
Pero, al igual como acontece con la reclamacin administrativa previa,
tambin esta reclamacin esta sometida a la misma doctrina
antiformalista, de tal suerte que ha de permitirse siempre su subsanacin,
inclusive en la audiencia preliminar del juicio ordinario (STC 193\2000).
C) El acto de conciliacin en las demandas relativas a

invenciones . laborales
Disponen los arts. 140 a 142 de la Ley 11/1986, de Patentes, que ninguna
demanda surgida en relacin con una invencin laboral ser admitida sin
promover previamente una conciliacin ante el Registro de la Propiedad
Industrial, conciliacin que, no obstante la naturaleza administrativa de este
organismo, ha de regirse supletoriamente por las disposiciones del acto de
conciliacin, contenidas en la LEC/1881 (art. 142.3 LP que se remite a los
arts. 460 y480LEC/1881).
Dispone, a tal efecto, el art. 142.2 que ningn Juez admitir una
demanda sobre derechos dimanantes del Ttulo IV de la presente Ley
que no vaya acompaada de una certificacin del Director del
Registro de la Propiedad Industrial en que se haga constar la no
conformidad de alguna de las partes con la propuesta de acuerdo
prevista en los artculos anteriores. De la puesta en relacin de este
precepto con lo dispuesto en los arts.266.5 y 403.2 LEC queda, pues,
suficientemente claro que puede el Juez inadmitir una demanda, si no
se acompaa la certificacin de haberse realizado el acto de
conciliacin sin avenencia.
Pero tambin el cumplimiento de este requisito, en la medida en que puede
injustificadamente condicionar el acceso de los ciudadanos a los Tribunales,
ha de estar sometido a idntica jurisprudencia antiformalista a la
mencionada con respecto a las reclamaciones previas.
2. CAUCIONES
Asimismo la puesta en relacin del art. 266.5 con el art. 403.3.
(tampoco se admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella
los documentos
199
que la ley expresamente exija para la admisin de aqullas o no se hayan

intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o
consignaciones que se exijan en casos especiales) faculta al rgano
jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya satisfecho la
caucin que, en supuestos especiales, las Leyes exijan como requisito de su
admisibilidad.
Pero, debido a la circunstancia de que, tanto la doctrina, como la
jurisprudencia haban censurado la existencia de cauciones o depsitos que
condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los Tribunales (SSTC
62/1983,
113/1984 y 202/1987), la vigente LEC derog la caucin de arraigo o cautio
iudicatum solvi, que haban de satisfacer los extranjeros, por lo que, en la
actualidad, y a diferencia del ejercicio de los medios de impugnacin en los
que subsisten depsitos o cauciones especiales, no existen tales requisitos
econmicos que haya de satisfacer el actor con anterioridad a la
interposicin de una demanda, salvedad hecha de la demanda de retracto,
que exige como presupuesto la consignacin del precio (art. 266.3).
Por el contrario, en el caso del demandado todava permanece vigente la
exigencia de caucin en el proceso para la proteccin registral de los
derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad. As, tanto el art.
439.2 como el art. 440.2 LEC establecen la carga procesal del demandado de
prestar caucin, con carcter previo al acto de la oposicin a la demanda, y
su finalidad -a tenor del art. 439.2.2 citado, que reproduce el antiguo art.
41.4 de la Ley Hipotecaria- es responder de los frutos que haya percibido
indebidamente, de los daos y perjuicios que hubiere irrogado y de las
costas del juicio. La prestacin de la caucin constituye, pues, un
presupuesto necesario para la realizacin del acto de oposicin del
demandado y tendr que acreditarse en la vista. Pero dicha caucin nunca
podr requerirse a quien le asista el beneficio de la justicia gratuita,
debiendo, en los dems casos, ser proporcionada con el patrimonio del
demandado, sin que pueda suponer nunca una merma real de su derecho de
defensa.
Existen adems cauciones del demandado que, si bien no limitan su derecho
de defensa, su realizacin le evita determinados efectos desfavorables. Ello
es lo que sucede con la enervacin del desahucio mediante el pago de la
cantidad adeudada (art. 22.4 LEC) o la consignacin en el juicio ejecutivo a
fin de evitar el embargo (art. 585).
a) El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a
contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles
exigido por el art. 439.4 LEC, en cuya virtud en los casos de los nmeros 10
y 11 del apartado 1 del artculo 250, cuando la accin ejercitada se base en
el incumplimiento de un contrato de venta de bienes muebles a plazos, no se
admitirn las demandas a las que no se acompae la acreditacin del
requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la
no entrega del bien, en los trminos previstos en el apartado segundo del

artculo 16 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, as como
certificacin de la inscripcin de los bienes en el Registro de Vena a Plazos
de Bienes Muebles, si se tratase de bienes susceptibles de inscripcin en el
mismo. Cuando se ejerciten acciones basadas en el incumplimiento de un
contrato de arrendamiento financiero, no se admitirn las demandas a las
que no se acompae la acreditacin del requerimiento de pago al deudor,
con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los
trminos previstos en el apartado tercero de la disposicin adicional primera
de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
b) El requerimiento de rectificacin en este procedimiento especial de tutela
del derecho al honor, cuyo incumplimiento faculta al Juez a repeler a limine
la demanda (art. 5.II LO 2/1984 en relacin con el art. 266.5 y 439.5 LEC), y
c) El requerimiento de cesacin, que ha de efectuar el Presidente de una
Comunidad de Propietarios, al presunto autor de una actividad prohibida a
propietarios y ocupantes como presupuesto previo a la interposicin de la
demanda (art. 7.II LPH en relacin con el art. 266.5 LEC).
3. REQUERIMIENTOS
Finalmente, los arts 266.5 y 403.3 convierten tambin en un presupuesto del
objeto procesal y de la demanda los requerimientos especiales al deudor
efectuados con anterioridad a su interposicin.
Tales requerimientos son los siguientes:
200
201
TERCERA PARTE
EL OBJETO PROCESAL
J
LECCIN 9. EL OBJETO PROCESAL

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
1. CONCEPTO
Contempla el art. 5 LEC el objeto del proceso u objeto litigioso, que no es
otro, sino la pretensin, la cual consiste en una declaracin de voluntad,
debidamente fundamentada, del actor que formaliza generalmente en el
escrito de demanda y deduce ante el Juez, pero que se dirige contra el
demandado, (haciendo surgir en l la carga de comparecer en el proceso y
de contestarla) en cuya virtud se solicita del rgano jurisdiccional una
Sentencia que, en relacin con un derecho, bien o situacin jurdica, declare
o niegue su existencia, cree, modifique o extinga una determinada situacin
o relacin jurdica, o condene al demandado al cumplimiento de una
determinada prestacin (art. 5.1).
Eventualmente, tambin puede integrar el objeto del proceso la contestacin
del demandado, cuando deduzca una reconvencin (art. 406) o excepciones
a ella asimiladas, tales como la de compensacin y de nulidad de negocios
jurdicos (art. 408).
Si se parte de un concepto abstracto del derecho de accin, como hacemos
nosotros, el objeto del proceso no lo constituye la accin (tal como afirman
los partidarios de la teora concreta), que, entendido como derecho de libre
acceso a la Jurisdiccin a fin de obtener una resolucin fundada, motivada y
congruente, se erige en el motor del proceso, pero no en su objeto, el cual
viene determinado por la pretensin.
Pero nuestra LEC, a diferencia de otros ordenamientos, tales como el alemn,
que utilizan con rigor el concepto de pretensin (cfr. los 5, 33, 64, 75,
313, 322, etc. de la ZPO alemana), no secunda la concepcin abstracta del
derecho de accin, debindose distinguir el ordenamiento material, del
procesal:
a) El ordenamiento sustantivo permanece anclado en las doctrinas
romanistas sobre el derecho de accin, conforme al cual la accin se
identifica con el derecho subjetivo material en pi de guerra (as, los arts.
1962 y 1964 CC utilizan los conceptos de acciones personales, reales y
mixtas).
Dicha omisin no permite, sin embargo, afirmar que el objeto del proceso lo
puedan integrar las acciones de los Cdigos sustantivos (as, la accin
reivindicatora, pauliana. hipotecaria, etc,. del Cdigo Civil o las acciones
ejecutiva directa o de regreso de la letra de cambio), que, como se ha dicho,
responden a una concepcin romanista de la accin (entendida como la
prolongacin del derecho subjetivo material en el proceso) y de las fuentes
de las
205
obligaciones, ni la relacin jurdica material conformadora del litigio y

subyacente al proceso, aun cuando pueda contribuir a servir de fundamento
al objeto del proceso.
b) El ordenamiento procesal, es decir, la nueva LEC se ha inclinado por la
teora concreta del derecho de accin (WACH, GMEZ ORBANEJA, DE LA
OLIVA) que, al concebir dicho derecho como la pretensin de tutela del
derecho subjetivo, tal y como afirma el art. 24.1 CE, viene a involucrar dos
conceptos distintos, cuales son la accin y la pretensin. De este modo el art.
5 nos habla de clases de tutela jurisdiccional y los arts. 12.1, 20.1, 53.1,
71-73, 252, 401402 y 419 utilizan el trmino accin o acciones como sinnimo de
pretensin; pero no faltan alusiones a la teora abstracta, tal y como lo
demuestra el empleo del trmino pretensin en los arts. 5.2, 21, 22 y
405.1, 406, 408,
409, 413.2 y 426 que, en otras ocasiones, se identifica con el genrico de
proceso (as, los arts. 74-98 se refieren a la acumulacin de procesos, los
arts. 251.2, 252 y 412 se refieren al objeto del proceso, etc.).
Para nosotros, el objeto del proceso es, como ha quedado dicho, la
pretensin procesal o peticin que formula el demandante al Juez de una
resolucin que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera
definitiva e irrevocable al litigio por l entablado.
2. FUNDAMENTO
La utilidad de la determinacin del objeto procesal es mltiple:
a) En primer lugar, sirve para fijar al mbito cognoscitivo de la decisin
judicial, creando en el Juez la obligacin de ser congruente nica y
exclusivamente con lo solicitado en la pretensin del actor (arts. 216 y 218);
el objeto procesal lo determina, pues, el actor mediante la interposicin de la
pretensin (a salvo, claro est, que el demandado conteste mediante una
reconvencin), siendo indiferente la actitud que, frente a la misma, adopte
el demandado, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece
el lmite mnimo de la congruencia.
b) En segundo, a travs de la pretensin plasmada en el escrito de demanda,
y una vez admitida por el Juez, surgen los efectos tpicos de la Utispendencia
(art. 410), uno de los cuales, el negativo o excluyente, impedir que no
pueda volverse a entablar un segundo proceso para el conocimiento de la
misma pretensin, a la vez que determina los lmites subjetivos y objetivos
del objeto procesa], de tal suerte que, cuando el Juez se pronuncie sobre l
en su Sentencia, servirn para fijar los mismos lmites de la cosa juzgada
(art. 222).
c) En tercero, la naturaleza de la pretensin permitir determinar la
adecuacin del procedimiento (arts. 248 y ss.) que ha de instaurarse para
que la pretensin pueda recibir satisfaccin judicial, lo que, en una selva

procedi206
jumental de procesos ordinarios, especiales y sumarios que

desgraciadamente todava sigue caracterizando a nuestro ordenamiento
procesal, constituye a veces una ardua tarea.
d) En cuarto lugar, esa misma naturaleza posibilitar dilucidar su
compatibilidad a fin de autorizar la denominada acumulacin de acciones
(arts. 7173 LEC), que no es otra cosa, sino una acumulacin de pretensiones
originaria, o su homogeneidad o heterogeneidad a los efectos de
examinar su conexin en el procedimiento de acumulacin de procesos
(arts. 74-98) o acumulacin sucesiva de pretensiones.
e) Finalmente, la fijacin de la pretensin en el escrito de demanda permitir
constatar si a lo largo del proceso se ha producido o no una adicin del
objeto procesal, va del demandado o una o ampliacin de la pretensin
expresamente prohibida por la LEC (arts. 412-413).
II. LA PRETENSIN Y SUS REQUISITOS

Los requisitos que condicionan la validez de la pretensin pueden ser
clasificados, en una genrica sistematizacin, en formales y materiales:

1. FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensin. Sin su
concurrencia el Juez no puede entrar a examinar la pretensin o relacin
jurdica material debatida, la cual ha de quedar imprejuzgada.
Tales requisitos formales vienen integrados por los presupuestos procesales
de la demanda y de la admisibilidad de la Sentencia, as como los requisitos
que rigen la admisin de los recursos.
De los presupuestos procesales ya nos hemos ocupado en las Lecciones
anteriores. Sea suficiente recordar aqu que son requisitos que deben
observar los sujetos y objeto procesales en el momento del ejercicio del
derecho de accin y cuya ausencia impide al rgano jurisdiccional entrar a
examinar el fondo de la pretensin, debiendo pronunciar una resolucin
absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos materiales de la
cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la accin e interposicin de la misma
pretensin en un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales han de acreditarse, mediante los oportunos

documentos, que han de adjuntarse a la demanda (arts. 265 y 266), si bien la
demanda tan slo podr ser rechazada de plano por el incumplimiento de los
establecidos en los arts. 266 y 439 (art. 403).
207
Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensin

en el ejercicio de los medios de impugnacin pueden ser sistematizados en:
a) comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la
resolucin impugnada) y la conduccin procesal (o exigencia de haber sido
parte en el proceso de primera instancia) y b) especiales o requisitos que han
de concurrir en el ejercicio de medios de impugnacin extraordinarios, tales
como el cumplimiento de una determinada suma de gravamen (art.
477.2.2) o el de prestar un depsito o caucin para la interposicin del
recurso. El incumplimiento de tales requisitos impedir al Tribunal el examen
de la pretensin en la segunda instancia o en la casacin, producindose,
mediante la resolucin inadmisoria del recurso, la firmeza de la resolucin
recurrida.
2. DE FONDO
A diferencia de los requisitos formales, que no forman parte de la pretensin,
aun cuando condicionen su examen, los requisitos materiales o de fondo son
inherentes a la misma, por lo que su tratamiento procesal es muy distinto: en
tanto que el incumplimiento de los presupuestos procesales origina, como se
ha dicho, una Sentencia absolutoria en la instancia, el de los requisitos
materiales ha de ocasionar una Sentencia absolutoria de fondo para el
demandado, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada,
provocar la desestimacin irrevocable de la pretensin.
Los requisitos materiales pueden clasificarse en subjetivos y objetivos:
A) Subjetivos
Los requisitos subjetivos de la pretensin vienen determinados por la
legitimacin, activa y pasiva, de las partes.
De la legitimacin tambin nos hemos ocupado en la Leccin 6. Recordemos,
sin embargo que, legitimado por deducir la pretensin y, con ella, conformar
el objeto procesal lo est, exclusivamente y como regla general, el actor,
quien ha de ostentar la titularidad de una relacin jurdica material o del
objeto litigioso (art. 10) o, al menos, ha de ostentar un inters legtimo (art.
13) directo, colectivo o difuso (art. 11.3) y quien ha de formalizarla en su
escrito de demanda (art. 399). Pero tambin el demandado est facultado, no
slo a contestar a la demanda, sino a formular una nueva e independiente
pretensin contra el actor, que, bajo la denominacin de reconvencin (arts.
406407), lo que produce es la adquisicin de la asuncin por el demandado de
un nuevo rol de demandante exclusivamente con respecto a su
reconvencin.
Pero, la legitimacin (Sachlegitimation o legitimacin material, como muy
significativamente la denomina la doctrina alemana), no constituye pre-
LECCION 9. EL OBJETO PROCESAL

*>
supuesto procesal alguno, sino que, como tambin hemos tenido ocasin de
examinar, a diferencia del derecho de conduccin procesal que s es un
presupuesto procesal, es un elemento de la fundamentacin de la pretensin.
Por esta razn, cuando viene a faltar, no ha de ocasionar una Sentencia
procesal, sino absolutoria y de fondo para el demandado y, por la misma y
como regla general, no puede ser examinada de oficio por el Juez, sino que
incumbe al actor la carga de probar que el objeto material de la pretensin
(esto es, el derecho subjetivo, bien o inters que se discute en el proceso) se
encuentra, con respecto a las partes, en la relacin jurdica requerida por la
normal material y, en todo lo referente al demandado, su ausencia precisa
ser por l aducida y probada en concepto de defensa material, razn por la
cual (al no integrar alguna de las circunstancias que puedan impedir la
vlida prosecucin y trmino del proceso, en el sentido del art. 416.1 LEC,
ni encontrarse expresamente contemplada en la relacin de presupuestos
procesales enumerados por dicho precepto) tampoco es, en principio,
susceptible de sanacin en la comparecencia previa del juicio ordinario.
B) Objetivos ,, <
Conforman los requisitos objetivos de la pretensin la peticin, de un lado, y
la fundamentacin, fctica y jurdica, de otro.
a) La peticin
La peticin es la declaracin de voluntad que, plasmada en el suplico de la
demanda, integra el contenido sustancial de la pretensin, determinando los
lmites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del fallo la
parte dispositiva de la Sentencia (art. 399.1 y 5).
La peticin determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la
pretensin, de tal suerte que permite inferir si, en una demanda, se ha
planteado una sola o existe una acumulacin de pretensiones, as como
evidencia la naturaleza de la pretensin ejercitada (declarativa, constitutiva o
de condena).
Dentro de la peticin puede distinguirse su objeto inmediato, del mediato.
a) El objeto inmediato
El objeto inmediato lo constituye la peticin strictu sensu, es decir, la
solicitud al Juez de que declare la existencia de un derecho o relacin
jurdica, condene al demandado al cumplimiento de una determinada
prestacin o extinga, modifique o constituya una nueva relacin o situacin
jurdica material. La peticin ha de reunir los requisitos de claridad y
precisin exigidos por el art. 399.1 LEC, pudiendo dar lugar su

incumplimiento o el de la determina-
208
209
cin de las partes, a que prospere la excepcin de defecto legal en el modo

de proponer la demanda, prevista en los arts. 416.1.5a y 424 LEC.
V) El objeto mediato
El objeto mediato o bien litigioso viene determinado por el derecho
subjetivo, bien o inters jurdico al que dicha peticin se contrae o sobre el
que recae y que, junto a los requisitos materiales de ser cierto y de lcito
comercio, ha de reunir el procesal de ser determinado o, al menos,
susceptible de determinacin con arreglo a ciertas bases en el incidente de
liquidacin de Sentencias, si bien la nueva LEC prohibe, como regla general,
las Sentencias a reserva de liquidacin (arts. 209.4a in fine y 219).
Precisamente por la circunstancia de que dicho derecho, bien o inters, en el
proceso civil, suele ser de la exclusiva titularidad de las partes, la pretensin
est sometida a la vigencia del principio dispositivo: no puede el Juez
interponerla de oficio, est obligado a ser congruente con las peticiones
formuladas por las partes, las cuales estn autorizadas a poner fin al
procedimiento en cualquier momento a travs de los medios anormales de
finalizacin (renuncia, allanamiento, desistimiento y transaccin) del proceso.
b) La fundamentacin
Pero la peticin, por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino
que precisa tambin de la fundamentacin. A ella se refera el Cdigo Civil,
en su hoy derogado, art. 1.252.1, bajo la clsica denominacin de causa de
pedir, y a ella se refiere la LEC en su art. 399.3 y 4, que distingue los
hechos, de los fundamentos de derecho que substancian la peticin. As,
pues, es la peticin, junto con las partes y la causa de pedir, la que
individualiza el objeto procesal, determinando los lmites objetivos y
subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa
juzgada de la Sentencia que haya de dar respuesta a la pretensin (SSTS de
18 de octubre de 1999 -1999Y7614-, 20 de diciembre de 2002 -2002U0753-).
Ahora bien, dentro de la causa petendi cabe distinguir, tal como seala el
art. 399.3 y 4 LEC, la alegacin de hechos, de la fundamentacin jurdica, con
lo que de inmediato surge la pregunta, consistente en determinar, si ambos
fundamentos, de hecho o de derecho, o tan solo los de hecho constituyen el
elemento esencial de la pretensin, determinante, junto con la peticin, de la
conformacin del objeto procesal.
A este respecto surgieron, a principios del S. XX, en Alemania dos doctrinas
antitticas: la de la individualizacin y la de la sustanciacin de la demanda.
De conformidad con la primera de las enunciadas tesis, lo decisivo para la
formacin del objeto procesal es la individualizacin que ha de efectuar el de210
mandante de los hechos en los correspondientes preceptos materiales, en

tanto que, para la teora de la sustanciacin, lo que conforma el objeto
procesal son los hechos que sirven de fundamento a la pretensin. Como
podr rpidamente deducir el lector la cuestin no es balad: de mantener la
primera tesis, lo decisivo para determinar la ampliacin de la demanda, la
litispendencia o la futura cosa juzgada es la calificacin jurdica de la relacin
jurdico material debatida, de manera que entraara una mutacin esencial
de la demanda una modificacin ulterior que pudiera efectuar el actor (v.gr.
en las alegaciones complementarias del art. 426 o en los informes o
conclusiones) de su calificacin jurdica; asimismo, podra plantearse un
simultneo o posterior proceso sobre un mismo litigio siempre que dicha
calificacin sea distinta en el segundo proceso, mientras que, de secundar la
teora de la sustanciacin, esta ltima posibilidad estara vedada, siempre
que los hechos que fundamentan la peticin permanezcan siendo los
mismos, siendo indiferente el cambio de calificacin jurdica sobre los hechos
a los efectos de tener por modificada sustancialmente la demanda.
En nuestro pas (al igual que en Alemania) rige, como puso de relieve PAIREN,
la teora de la sustanciacin. Lo decisivo, a los efectos de la individualizacin
de la pretensin, son los hechos empricos, tal y como acontecieron en la
realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de la
pretensin es el acontecimiento real (el estado de las cosas o
Sachverhalt) con el que el actor funda su peticin, pero entendido como
conjunto de hechos jurdicos o hechos al que la norma material (o
Talbestand) asocia el surtimiento de los efectos jurdicos previstos en dicha
norma e instados en la peticin (ROSENBERG).
Por lo tanto, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al
proceso, afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la
pretensin, sino tan slo aquellos que, por ser subsumibles en las normas
materiales que asocian los efectos pretendidos en la peticin, se erigen en el
autntico substrato fctico del objeto inmediato de la pretensin (STS de 186-1992). Dicho en otras palabras, al igual que en la Sentencia, tambin en la
pretensin conviene diferenciar la ratio petendi de los obiter dicta: tan
slo los hechos que, por su significacin jurdica, constituyen el fundamento
de la pretensin, integran el objeto del proceso, debindose distinguir el
ttulo jurdico del derecho subjetivo, que integra la causa petendi y se erige
en un elemento esencial de la pretensin, de los argumentos jurdicos que los
sustancian y que pueden ser secundados o no por el Tribunal.
Por consiguiente, en la esfera del proceso civil tambin permanecen vlidos
los clebres aforismos romanos da mihifactum et ego tib ius, iura novit
curia. Tales axiomas, que conservan toda su vigencia, no obstante la
confusa redaccin del art. 218.1.II, nos indican que al demandante le
incumbe ineludiblemente la carga de alegar los hechos constitutivos de su
peticin
211
y los ttulos jurdicos que la fundan, en tanto que al Juez le asiste, ms

que el derecho, la obligacin de examinar la peticin y su
fundamentacin fctica desde todos los ngulos y puntos de vista
jurdicos posibles y ello, con el objeto de aplicar, en su momento, tan
solo aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o
no invocadas formalmente por las partes, sean las nicas reclamables
a los hechos sustanciadores de la peticin (STS de 30-10-1999).
Esta es la razn, por la cual, de un lado, el art. 72.2 estima que la
identidad de las pretensiones, a los efectos de decretar la
acumulacin, ha de entenderse siempre que la causa de pedir de ellas
se funde en los mismos hechos (y no en los fundamentos de
derecho) y, de otro, el art. 218.1.11 obliga al Tribunal a ser
respetuoso con la causa petendi de la pretensin, entendiendo por
tal, en principio, los fundamentos de hecho y de Derecho que la
sustancian; pero dicha congruencia no impide que el Juez aplique el
Derecho que estime reclamable al caso (iura novit curia), haya sido
o no expresamente invocado por las partes, es decir, no existe
vinculacin del Juez a las alegaciones jurdicas efectuadas por las
partes, sino tan slo a las fcticas. Por otra parte, el art. 420.1.U, al
referirse a la ampliacin subjetiva de pretensiones, impone el lmite de
que no se altere sustancialmente la causa de pedir. Finalmente, el
art. 222.2, al contemplar los lmites objetivos de la cosa juzgada, tan
slo se refiere a los hechos y no a los tmUlos o fundamentos
jurdicos.
De la anterior regla general, ello no obstante, hay que exceptuar las
pretensiones constitutivas, en las que rige la teora de la
individualizacin,
toda vez que la causa de pedir viene determinada por determinados
hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas
materiales o, lo que es lo mismo, por la fundamentacin jurdica; de
aqu que existan tantos objetos procesales como motivos de
impugnacin (de negocios nulos o anulables) funden la pretensin.
Ello es debido a que las situaciones, cuya mutacin
jurisdiccionalmente se insta, son siempre jurdicas, por lo que el
objeto procesal de tales pretensiones constitutivas encierra siempre
un conflicto entre normas imperativas o, incluso, de carcter
dispositivo (as, la impugnacin de acuerdos sociales anulables).
in. CLASES
Al conformar la pretensin el objeto del proceso, no ha de resultar
extrao que existan tantas clases de pretensiones como de procesos.
As, siguiendo a FAIRN, en una genrica clasificacin, pueden

sistematizarse las pretensiones en: de cognicin, de ejecucin y
cautelares.
212
.*> LECCIN 9. EL OBJETO PROCESAL
1. PRETENSIONES DE COGNICIN
Las pretensiones de cognicin se plantean en el proceso de

declaracin y tienen por objeto obtener del Juez un pronunciamiento
mero declarativo, de condena o constitutivo.
Las pretensiones de cognicin estn sometidas al cumplimiento ms
estricto de los principios de contradiccin e igualdad de armas. Al
demandado se le ha de conceder la posibilidad de poder contestarla,
de denunciar el incumplimiento por el actor de los presupuestos
procesales, de formular excepciones y de alegar cuantos hechos
(impeditivos, extintivos o excluyentes) constituyan su propia defensa.
Asimismo, es una caracterstica comn de las pretensiones de
cognicin la posibilidad de que las partes puedan solicitar la apertura
de la fase probatoria a fin de poder evidenciarle al Juez la concurrencia
de los fundamentos fcticos, tanto de la pretensin, como de la
defensa. La pretensin civil de cognicin se encuentra regida por el
principio de aportacin, por lo que iudex indicare debet secundum
allegata et probata partium, si bien este principio, que se manifiesta
en su integridad en los procesos declarativos, puede ser objeto de
determinadas restricciones en los procesos sumarios.
Debido a la circunstancia de que en nuestro ordenamiento rige el
sistema de la doble instancia, la pretensin de cognicin puede
plantearse en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la
segunda instancia o a la casacin, en cuyo caso recibe la
denominacin de pretensin de impugnacin. Pero, en cualquier caso,
por el mero hecho de reproducirse en otras instancias superiores, la
pretensin no sufre alteracin alguna, sino que permanece la misma,
ya que, en la casacin, no se pueden introducir nuevos hechos y, en la
apelacin, rige, en nuestro ordenamiento, el criterio de la apelacin
restringida que, fuera de los hechos nuevos o nova reperta,
impide la aportacin a la segunda instancia de hechos que no fueron
afirmados por las partes en sus escritos de alegaciones.
Atendiendo al contenido de la peticin de las pretensiones de
cognicin pueden, a su vez, distinguirse las pretensiones mero
declarativas, de condena y constitutivas:
A) Pretensiones de mera declaracin

a) Las pretensiones mero declarativas, como su nombre indica, tienen
por objeto obtener del Juez un pronunciamiento en el que declare la
existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o
relacin jurdica (SSTS de
8-11-1994, 18-6-1992); de lo que se infiere que pueden ser positivas
(cuando afirman su existencia) o negativas (cuando lo niegan o
rechazan). Dentro de este ltimo grupo merece una especial mencin
las declarativas de nulidad de
213
negocios jurdicos (para algunos autores, como se ver ms abajo,

encuadrables dentro de las constitutivas), tales como contratos o acuerdos
sociales de personas jurdicas, las cuales ofrecen la singularidad de que los
efectos de la cosa juzgada de las Sentencias, que sobre ellas recaen, se
producen ex tune, con lo que se diferencian de las pretensiones
constitutivas de anulacin, que producen dichos efectos ex nunc.
b) La legitimacin activa en las pretensiones declarativas la ostenta, por
supuesto, el titular del derecho subjetivo o relacin jurdica controvertida;
pero no se identifica necesariamente con ella. Para la interposicin de una
pretensin declarativa es suficiente ostentar un inters legtimo (STSJ
Navarra 286-199 -11 \1993-) en el reconocimiento judicial de dicha relacin jurdica o
inters que, si bien no abarca los fenmenos de accin popular, tampoco
exige la titularidad del objeto mediato de la pretensin. La doctrina suele
afirmar, a este respecto, que es suficiente que la relacin jurdica origine
incertidumbre o inseguridad como consecuencia de la conducta del
demandado (ROSENBERG) o exista un temor fundado de futuro perjuicio
(SCHONKE). Pero, tratndose de acciones declarativas de dominio, la
legitimacin se confunde con la fundamentacin, por lo que hay que justificar
el ttulo (STS 22-2-1994 -121M994-).
Cita PRIETO CASTRO, como claro supuesto de pretensin declarativa, la
accin de jactancia, que procedente del Derecho romano, fue recogida eri
nuestro Derecho histrico por la legislacin de Las Partidas (in, 2, 46) y es
admitida por la jurisprudencia del TS. Se trata de una accin declarativa
negativa concedida al sujeto contra el que otro se vanagloria de poseer un
derecho obligacional, real o de cualquier clase en perjuicio del mismo,
producindole inseguridad y peligro en su esfera jurdica, econmica o moral,
y est dirigida a obtener la declaracin del Juez a que se le condene al
demandado al perpetuo silencio sobre su jactancia. Un supuesto similar a la
accin de jactancia puede encontrarse en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y
137.8 de su Reglamento.
c) Pero, en cualquier caso, la relacin jurdica ha de ser preexistente. A
travs de la pretensin declarativa no puede solicitarse del Juez el
reconocimiento de futuras relaciones jurdicas, aun cuando sean admisibles
las demandas de relaciones jurdicas sometidas a condicin o plazo
(SCHONKE).
d) Debido a la circunstancia de que las pretensiones declarativas puras tan
slo se dirigen a obtener el reconocimiento judicial de una relacin jurdica,
las Sentencias sobre las que ellas recaen, no son, por su propia naturaleza
ejecutables (arts. 517.2.1y 521.1). Ello no obstante, al producir efectos
erga omnes por obra de la propia declaracin judicial, algunas Sentencias
declarativas son susceptibles de ser inscritas en los Registros (as, las de
reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil, las declarativas de
nulidad de acuerdos sociales de las Sociedades Annimas en el Registro
Mercantil, las de patentes y Marcas en el Registro de la Propiedad Industrial,

etc.).
214
.*
B) Pretensiones de condena
a) Las pretensiones de condena se denominan tambin pretensiones de
prestacin, porque su objeto inmediato reside precisamente en eso, en
obtener del Juez una condena al demandado al cumplimiento de alguna de
las prestaciones contenidas en el art. 1.088 del Cdigo Civil: por tal razn, las
pretensiones de condena tambin pueden subdividirse en positivas (cuando
se condena a una prestacin de dar, hacer o deshacer lo mal hecho) y
negativas (cuando estriban en un no hacer).
Pero la pretensin de condena, en la prctica forense, siempre es mixta, ya
que contiene dos pronunciamientos, declarativo y de condena. Debido a la
circunstancia de que dicha pretensin surge cuando el actor alega la
existencia de unos hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el
demandado de una prestacin, la pretensin de condena ha de contener, en
primer lugar, una peticin declarativa, dirigida al Juez a fin de que reconozca
la existencia del derecho subjetivo o de crdito y, en segundo, una peticin
de condena al deudor por el incumplimiento de su obligacin dimanante de
aquel derecho de crdito.
b) Por esta razn, y a diferencia de las declarativas, la legitimacin activa en
esta clase de pretensiones no puede consistir en un mero inters jurdico,
sino en la titularidad del derecho subjetivo, determinante del nacimiento de
la obligacin, lo que no significa que dicho derecho haya de ser siempre y
necesariamente de crdito o real (y as, nuestro ordenamiento tambin
reconoce, por ejemplo, un ius posesionis al mero detentador de hecho en
orden al ejercicio de la accin interdictal).
c) Tambin las pretensiones de condena se distinguen de las declarativas por
los efectos de las Sentencias que las amparan, las cuales poseen la
virtualidad de ser ejecutables. Es sta una caracterstica tpica de las
pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las dirigidas al pago de una
obligacin: cuando son estimadas en la Sentencia posibilitan la apertura del
proceso de ejecucin o ejecucin forzosa de la LEC. De aqu que las
pretensiones de condena, si triunfan, se conviertan en Sentencias de
condena y, en cuanto tales, ttulos de ejecucin (art. 517.2.1).
d) Presupuesto material de la pretensin de condena es, pues, la existencia
de una obligacin vencida y exigible, pues, si su exigibilidad depende del
cumplimiento de una condicin o plazo (arts. 1.113 y 1.125 CC), la regla
general en nuestro ordenamiento es que no puede el acreedor pretender su
cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas
cautelares o de aseguramiento (as, las contempladas en los arts. 1.121 del

CC).
e) Ahora bien, de dicha regla general, hay que exceptuar los casos de
condenas a emisin de una declaracin de voluntad (as, las nacidas de pre-
215
IMtNO SEORA
contrato) y el polmico supuesto de las pretensiones de condena de futuro

(Zukunftigeleistungsklage), que sean admisibles en nuestro ordenamiento.
En este sentido, lo son la resolucin de contrato con facultad del Tribunal
para fijar un plazo de exigibilidad de la prestacin (art. 1.124.III CC), la
condena de futuro al perturbador de la posesin en el interdicto de retener
(art.
250.2 LEC), las condenas al pago futuro de cuotas que obedezcan a una
pretensin de prestaciones peridicas, tales como alimentos (arts. 148.11
CC), rentas, intereses, prestaciones peridicas (art. 220 LEC), como lo son las
obligaciones dimanantes de un contrato de suministro, etc., y, en general,
todas las prestaciones futuras de cualquier especie, con respecto a las cuales
pueda fundadamente presumirse que el deudor tratar de sustraerse al
cumplimiento de la prestacin; supuestos todos ellos en los que, no obstante
no estar todava vencida la obligacin, por razones de economa o porque la
tutela que han de dispensar nuestros Tribunales ha de ser efectiva, han de
admitirse y, en su caso, estimarse tales pretensiones de condena de futuro.
Ms dudosa consistira la posibilidad de obtener el reconocimiento judicial de
una pretensin de condena de futuro de un desahucio por cumplimiento de
plazo, supuesto ste que, si bien es admisible en el ordenamiento alemn (
257 ZPO), en el nuestro resulta de difcil admisin ante la existencia de la
polmica prrroga legal (cfr. STS de 18-7-1997).
C) Pretensiones constitutivas
a) A diferencia de las pretensiones declarativas y de condena, en las que de
lo que se trata es de obtener el reconocimiento o instar la aplicacin de unas
determinadas consecuencias jurdicas derivadas de hechos preexistentes al
proceso, en las pretensiones constitutivas lo que solicita el actor es un
pronunciamiento del Juez que cree una consecuencia jurdica que hasta el
momento no exista y que no puede originarse, sino a travs de la Sentencia.
El objeto de la pretensin constitutiva es, pues, la creacin, modificacin o
extincin de una determinada relacin, situacin o estado jurdico (STS de
30-61986) y excepcionalmente incluso una Sentencia injusta, la cual puede ser
anulada a travs de los medios de rescisin de la cosa juzgada (audiencia al
rebelde, revisin e incidente de nulidad), que encierran tambin el
planteamiento de pretensiones constitutivas de anulacin.
El fundamento jurdico material de las pretensiones constitutivas lo
encuentra la doctrina alemana (ROSENBERG-SCHWAB, SCHONCKEKUCHINKE, GRUNSKY) en la existencia de un derecho subjetivo material de
configuracin jurdica (Gestaltungsrecht), que, ante determinadas
situaciones pendientes de modificacin jurdica, poseen los particulares,
quienes lo pueden hacer valer mediante el ejercicio de la accin ante los

Tribunales.
216
b) Debido precisamente a que el ejercicio de la accin e interposicin de una
pretensin constitutiva puede atentar al principio de seguridad jurdica, a la
certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurdicas
pendientes de modificacin y a los intereses de terceros, tal y como hemos
visto en la Leccin anterior, el ordenamiento somete al ejercicio de tales
acciones al cumplimiento de rigurosos plazos de caducidad (esto es lo que
acontece, por ejemplo, con el ejercicio de la accin de retracto o la de
impugnacin de acuerdos sociales).
c) Las pretensiones constitutivas pueden ser impropias o voluntarias y
propias o necesarias. Las primeras son aquellas que no precisan del proceso,
pues, la modificacin de la relacin o situacin jurdica puede vlidamente
efectuarse por obra de la autonoma de la voluntad de las partes (as, por ej.,
la constitucin de una servidumbre o la disolucin de una sociedad mercantil
en la que no se haya estipulado su duracin), en tanto que las segundas
exigen una Sentencia constitutiva (ste es el caso de las Sentencias de
separacin y divorcio, de incapacitacin, impugnacin de acuerdos sociales
anulables o la disolucin de sociedades constituidas por tiempo
determinado).
d) La legitimacin activa y pasiva en esta clase de pretensiones viene
determinada por la cualidad o estado jurdico requerido por la relacin o
situacin jurdica cuya modificacin se pretende (as, la de marido o esposa
en las acciones de divorcio, la de titular del derecho de retracto y vendedor,
etc.), a la que la Ley, en ocasiones, puede exigir requisitos complementarios
(esto es lo que sucede, por ejemplo, en la impugnacin de acuerdos sociales
que, si es ejercitada por los accionistas, exige la Ley que hayan manifestado
su oposicin a la adopcin del acuerdo impugnado).
e) Las Sentencias constitutivas, al igual que las declarativas, no son
ejecutables, producen sus efectos erga omnes, por la obra de la propia
Sentencia que crea, modifica o extingue la relacin o situacin jurdica, la
cual puede ser dotada de una especial publicidad mediante su anotacin en
los Registros. Pero se diferencian de las Sentencias declarativas en que los
efectos se producen pro futuro o ex mmc.
Para un sector de la doctrina alemana (ROSENBERG, SCHONCKE) y para
PRIETO CASTRO cabe distinguir dos tipos de Sentencias constitutivas: las que
producen sus efectos pro futuro y las que tienen efecto retroactivo. De entre
las primeras se suelen citar las Sentencias de divorcio, mientras que
produciran efectos ex nunc las pretensiones de nulidad de matrimonio o la
declaracin de ilegitimidad de un hijo. Sin embargo, un estudio ms detenido
de tales pretensiones nos revela que el segundo grupo, es decir, la peticin
de nulidad de un matrimonio o, en general, la de cualquier negocio jurdico,
no supone la creacin de dicha nulidad, sino el reconocimiento judicial de

que el matrimonio o el contrato eran nulos por vulneracin de sus requisitos
constitutivos
217

(esto es, se trata del reconocimiento de hechos preexistentes al proceso), por

lo que, al tratarse de una nulidad radical, los efectos han de retrotraerse al
momento de la celebracin del negocio nulo de pleno derecho. Por el
contrario, tratndose de la constitucin de un estatus de divorcio o de la
anulacin de actos o negocios anulables, es la Sentencia del Juez la que
constituye ex nunc la anulacin; la distincin es sumamente til en materia
de impugnacin de acuerdos sociales, en donde, si el acuerdo es
radicalmente nulo, la pretensin y Sentencia ser declarativa de nulidad, en
tanto que, si es anulable, dar lugar a una Sentencia constitutiva de
anulacin, tal y como certeramente sostuvo GMEZ ORBANEJA.
2. PRETENSIONES DE EJECUCIN
Las pretensiones de ejecucin, exigen como presupuesto previo la existencia
de un ttulo de ejecucin de los contemplados en el art. 517 (Sentencia firme,
laudo arbitral...), sin que quepa la ejecucin de Sentencias meramente
declarativas o constitutivas (art. 521), por lo que tienen como objeto la
realizacin del derecho de crdito del acreedor, que ha visto reconocido su
derecho en dicho ttulo. Pero, al proceso de ejecucin tan solo cabe acudir
ante la resistencia del deudor condenado, pues en el proceso civil la
ejecucin es siempre voluntaria (arts. 538.1 y 549.1). ,
La pretensin de ejecucin se deduce en el proceso del mismo nombre,
denominado tambin procedimiento de apremio, el cual se caracteriza por
la ausencia de contradiccin (fuera de los tasados motivos de oposicin a la
ejecucin) y por los amplios poderes del Juez, dirigidos a la realizacin, en
ltima instancia mediante subasta pblica, del derecho de crdito
incorporado al ttulo.
La pretensin de ejecucin, al igual que la de condena, puede consistir en la
realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer.
3. PRETENSIONES CAUTELARES
La pretensin cautelar, como su nombre indica, estriba en una peticin de
adopcin de medidas cautelares, cuya finalidad consiste en prevenir o
garantizar la futura realizacin de los efectos ejecutivos de la Sentencia.
Se trata de una pretensin instrumental de otra principal (declarativa,
constitutiva o de condena), pero que mantiene una cierta autonoma, pues,
los requisitos materiales no se confunden totalmente con aquella, sino que es
preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como elfumus
boni iurs o el periculum in mora. No estn sometidas al principio de
contradiccin (pues suelen adoptarse inaudita parte) y se agotan con la
adopcin de la medida cautelar.
218
IV. LA INTEGRACIN DEL OBJETO PROCESAL: :?.

LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
-.*.
1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una
causa de pedir o pretensiones conexas e instrumentales de la principal, que
precisan de una valoracin jurdica y consiguiente declaracin por el Tribunal
del orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria
para la total o plena integracin de la pretensin principal.
B) Requisitos
Del concepto que acaabamos de formular el primer elemento que se infiere
es que las cuestiones prejiudiciales son elementos de hecho que exigen
una valoracin jurdica previa e independiente del objeto principal. Tales
elementos de hecho pueden integrar el fundamento de una causa de pedir
(as, por ejemplo, cuando se ejercita unja pretensin declarativa de nulidad
de un contrato por ser constitutivo de un deHito de estafa, habr que
determinar previamente si se cometi o no, en la realidlad, dicho delito) o
erigirse en una pretensin autnoma, pero conexa e instrunmental de la
principal (as, si se ha deducido una pretensin de condena a la erntrega de
una cosa por haberse rescindido el contrato de compraventa y se disctute la
propiedad de la cosa entre las partes o por un tercero, habr que determinar
y declarar previamente a quin le corresponde la propiedad). Pero, en
cualqquier caso, son cuestiones pertenecientes al fondo o a la
fundamentacin de la pretensin sobre las cuales operarn los efectos
prejudiciales de la cosa juzgadla (art. 222.2), salvedad hecha de que sus
declaraciones jurisdiccionales se efeecten a titulo incidental (art. 42.2).
En segundo lugar, las 5 cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el
enjuiciamiento del objeeto procesal, esto es, de la pretensin principal, con
respecto a la cual guardann una conexin o dependencia. A este requisito,
que podemos denominar juidcio de relevancia, se refiere expresamente
el art.
40.2.2 al afirmar que el Tiribunal civil suspender el proceso y deferir el
conocimiento de la cuestin! al Tribunal penal cuando la decisin del
tribunal penal acerca del hecho poor el que se procede en causa criminal
pueda tener influencia decisiva en la rresolucin sobre el asunto civil. Se
diferencian as, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos
jurdicos de la pretensin, con respecto a los cuuales, iura novit Curia. En
el caso de las cuestiones prejudiciales lo que see somete a consideracin de
un Tribunal de otro orden jurisdiccional o del prcopio Tribunal civil es un

hecho que precisa ser valo219
rado jurdicamente, pero cuya valoracin ha de ser imprescindible o

necesaria para la correcta integracin del objeto procesal, sin la cual no se
podra satisfacer jurdicamente la pretensin.
En tercer lugar, tales hechos, que integran una causa petendi o
fundamentan una pretensin, precisan de una valoracin jurdica y
consiguiente declaracin jurisdiccional, previa e independiente de la
pretensin principal. Las cuestiones prejudiciales son hechos con
significacin jurdica material o, si se prefiere, elementos tpicos de
valoracin jurdica con arreglo a normas del Derecho Civil, Penal, Laboral o
Administrativo. As, en un proceso penal instaurado por delito contra la
propiedad hay que determinar, para la integracin de la conducta penal, la
ajenidad de la cosa, la cual ha de efectuarse con arreglo a las normas del
Derecho Civil; en un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de
una deuda reconocida en un ttulo ejecutivo falso, habr que determinar
previamente, con arreglo a las normas del Derecho Penal, si existi o no una
falsedad documental; en un proceso laboral por despido, si el trabajador
aduce su cualidad de funcionario, se hace necesario acreditar, con carcter
previo, dicha cualidad con arreglo a las normas del Derecho Administrativo,
etc.
Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del
correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla general, al
Tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o
cohtencioso-administrativo), pues, de conformidad con lo dispuesto en el art.
9 LOPJ, tan slo a los Tribunales integrados en su orden jurisdiccional les
corresponde el conocimiento de las cuestiones que les son propias. De dicha
general, cuya rgida aplicacin conllevara la necesidad de deferir siempre el
conocimiento de la cuestin al orden jurisdiccional competente con
suspensin del procedimiento principal y consiguiente produccin de
dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones prejudiciales
incidentales, cuya resolucin en Sentencia no ha de producir efecto alguno
de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 42.1 y 2 LEC y 3 LECRIM).
C) Naturaleza y fundamento
En ltimo trmino, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el
principio constitucional de seguridad jurdica (art. 9.3 CE), pues, tal y como
el TC tiene declarado, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de
existir para los rganos del Estado (SSTC 77/1983, 62/1984, 158/1985,
30, 50, 91, 102/1996 y 255/2000), por lo que, si ante la existencia de
cuestiones prejudiciales los Tribunales de cada orden jurisdiccional declararan
lo que ad casum estimaren conveniente, podran dictarse Sentencias
contradictorias con grave quebrante de aquel principio constitucional.
220
*
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la

prevencin de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, pues, si,
debido a la conexidad instrumental de pretensiones o de causas de pedir, los
Tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a
las normas de jurisdiccin y de competencia, se vulnerara, en ltimo
trmino, lo dispuesto en el art. 222.4 LEC, conforme al cual lo resuelto con
fuerza de cosa juzgada... vincular a un Tribunal de un proceso posterior
cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto,
siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa
juzgada se extienda a ellos por disposicin legal.
La regulacin de las cuestiones prejudiciales intenta, pues, prevenir los
efectos reflejos o prejudiciales de las Sentencias, para lo cual precisamente
surgi la doctrina del TS sobre la litispendencia impropia (vase Leccin
8a, II.2.A.b.b) y es que, en efecto, las cuestiones prejudiciales participan de
la naturaleza de la litispendencia en la medida en que estn destinadas a
garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones
prejudiciales.
2. CLASES
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas alMtUildd f$u
naturaleza y efectos.
A) Heterogneas y homogneas
Desde el punto de vista del Derecho material, desde del que han de ser
enjuiciadas, las cuestiones prejudiciales pueden ser homogneas y
heterogneas.
Son heterogneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas del
Derecho Civil. Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por
los arts. 3-7 LECRIM y se rigen por el aforismo francs (no en vano la
regulacin de tales cuestiones, al igual que la acumulacin de la accin civil
al proceso penal, efectuada por la LECRIM de 1882, se inspir en el Cdigo
Procesal Penal napolenico) le criminelle ent le civil en tat, es decir, el
proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil, mxima que fue
elevada a norma general por el art. 10.2 LOPJ, conforme al cual la
existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse
para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta,
determinar la suspensin del procedimiento, mientras aquella no sea
resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las
excepciones que la Ley establezca, si bien, como veremos, dicha regla
mantiene tambin ciertas excepciones.
Son homogneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han de
ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho Civil. A ellas se refiere el
221
art. 43 LEC, que ha constituido una autntica innovacin en nuestro

ordenamiento y, en cuya virtud, si no fuere procedente la acumulacin de
autos, el Tribunal, previa audiencia de las partes, suspender el proceso
hasta tanto recaiga declaracin firme sobre la cuestin prejudicial. Como
puede observarse, ante la existencia de pretensiones conexas, lo que el
legislador desea es que se promueva la acumulacin de autos (vase
Leccin 10a, 111.2.A) y, a tal efecto, ha incluido un nuevo motivo de
acumulacin (el contemplado en el art.
76.1, es decir, cuando la sentencia que haya de recaer en uno de los
procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro); pero, si dicha
acumulacin no fuere posible por no concurrir los requisitos exigidos por los
arts. 76, 77.1 y 4, 77.2 y 3 y 78, tan slo entonces podr promoverse la
suspensin del proceso ex art. 43.
B) Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de
producir el planteamiento de una cuestin prejudicial, pueden clasificarse en
devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.
a) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensin del
proceso civil, han de remitirse o plantearse, para su decisin definitiva, ante
el tribunal del orden jurisdiccional competente. De la regulacin de tales
cuestiones se ocupan los arts. 40 y 42.3, pudindose distinguir las penales,
de las dems. A las cuestiones penales se refiere el art. 40, que, de
conformidad con el principio de preferencia de la jurisdiccin penal
anteriormente enunciado, tan slo contempla las cuestiones prejudiciales
penales, a las cuales asocia su planteamiento la suspensin automtica del
proceso. Pero, para que opere dicha suspensin, ser necesario, de un lado,
la incoacin de un proceso penal (el cual puede suceder de oficio mediante el
levantamiento del oportuno testimonio que remitir al Fiscal: art. 40.1) y, de
otro, que se cumpla el juicio de relevancia o, lo que es lo mismo, que la
decisin del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa
criminal pueda tener influencia decisiva en la resolucin sobre el asunto
civil (art. 40.2.2).
Ahora bien, el rgimen trazado por el art. 40 LEC precisa ser integrado con lo
dispuesto en los arts. 3-7 LECrim, de cuya regulacin cabe concluir que no
siempre lo penal tiene a lo civil en suspenso, sino que existen supuestos,
en los que, bien por versar sobre una cuestin de estado civil (art. 5 LECrim),
bien por ser determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado (art. 4
LECrim), se produce la excepcin inversa: debe el Tribunal penal deferir el
conocimiento de la cuestin al Tribunal civil con suspensin del proceso
penal.
222
LECCIN 9. EL OBJETO PROCESAL *.
La existencia de cuestiones prejudiciales civiles devolutivas obligatorias o

excluyentes ha sido reafirmada por obra del Tribunal Constitucional, que, a
partir de la STC 30/1996, ha podido desempolvar el art. 4 LECRIM. Aun
cuando dicha doctrina (reafirmada por las SSTC 30, 50, 91, 102/1996 y
255/2000) se haya circunscrito a determinadas cuestiones prejudiciales
administrativas (concretamente al delito de usurpacin de funciones o
intrusismo profesional), podra ser reclamada ante los concursos aparentes
de Leyes, penales y civiles, en los que, de la determinacin de una cuestin
civil, depende la culpabilidad o inocencia del acusado, integrndose
plenamente la pretensin penal con la decisin de la cuestin civil (as por
ejemplo, la determinacin de la solvencia en un procedimiento concursa! a
los efectos de estimar un delito de alzamiento o la de la validez de un
acuerdo social en los delitos societarios de adopcin de acuerdos abusivos,
etc.).
De las cuestiones prejudiciales no penales (es decir, de las administrativas y
laborales) se ocupa el art. 42.3, en cuya virtud, salvo que una norma
expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el
proceso, habrn ambas partes de manifestar su conformidad con el
planteamiento de la cuestin devolutiva (lo que difcilmente ocurrir en la
prctica), en cuyo caso se producir la suspensin del procedimiento y
quedar el Tribunal civil vinculado por la declaracin efectuada por el Tribunal
administrativo, social o de Cuentas.
b) Incidentales
Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer
incidenter tantum el Tribunal civil competente para el enjuiciamiento de la
pretensin principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro
Tribunal.
Estas cuestiones pueden delimitarse con arreglo a un criterio negativo: son
cuestiones incidentales todas las que no constituyen cuestiones devolutivas.
A las mismas se refiere el art. 42.1 y 2, que encuentra su paralelo penal en el
art. 5 LECrim, el cual confiere siempre competencia al Juez penal para el
conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y
dems derechos reales.
La diccin del art. 42.1 no parece muy rigurosa, pues reza a los efectos
prejudiciales, cuando debiera establecer a los efectos incidentales, ya que
cuestiones prejudiciales son todas, tanto las devolutivas, como las no
devolutivas, por lo que una interpretacin gramatical de este precepto
conllevara incluso la vulneracin de lo dispuesto en el art. 40. Pero el
legislador ha preferido utilizar este concepto para diferenciar las cuestiones
prejudiciales, de las incidentales (arts. 387-393), que, por lo general, ataen

a presupuestos procesales.
De conformidad con el principio de vis atractiva de la jurisdiccin civil,
dispone el art. 42.1 que a los solos efectos prejudiciales, los Tribunales civi223
les podrn conocer de asuntos que estn atribuidos a los tribunales de los
rdenes contencioso-administrativo y social.
Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las administrativas o
sociales que no sean devolutivas. Pero el precepto no comprende a las
penales, por cuanto dichas cuestiones, como hemos visto, son siempre
devolutivas y excluyentes, salvedad hecha de lo dispuesto en los arts. 4 y 5
LECRIM.
Con pleno respeto al principio de exclusividad de los rdenes jurisdiccionales,
sustentado por el art. 9 LOPJ, el art. 42.2 deroga expresamente lo dispuesto
en el art. 222.4 LEC, esto es, que la Sentencia civil, que decida una cuestin
prejudicial heterognea, pueda extender sus efectos prejudiciales a los
dems rdenes jurisdiccionales.
rwln f
224
LECCIN 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y

DE PROCESOS
I. LA AMPLIACIN DEL OBJETO PROCESAL
Bajo el rtulo de la acumulacin de acciones y de procesos contempla el
Ttulo IIIo de la LEC los principales supuestos de ampliacin del objeto
litigioso o procesal. Por ampliacin del objeto procesal ha de entenderse la
introduccin en una demanda, en una contestacin o en un proceso ya
iniciado, de nuevas pretensiones.
Distinto al fenmeno de ampliacin del objeto procesal es la introduccin en
el proceso de alegaciones complementarias a los escritos de demanda o de
contestacin (art. 426.1) o la posibilidad de efectuar aclaraciones, fcticas o
jurdicas, en relacin con las pretensiones deducidas en el proceso, las cuales
pueden suceder a instancia de parte (art. 426.2 y 3) o incluso de oficio (art.
426.6). Pero la introduccin de tales nuevos elementos de hecho o de
derecho, no contemplados en los escritos iniciales de alegaciones, no
constituyen ampliacin alguna del objeto litigioso, por cuanto, mediante tales
escritos, no pueden las partes alterar sustancialmente sus pretensiones
(art. 426.1).
Un tratamiento procesal muy distinto ha de merecer la ampliacin del objeto
procesal, el cual, al suponer la entrada de nuevas pretensiones en el proceso,
puede generar indefensin a la parte contraria y, de aqu, que el legislador
haya extremado su celo en el procedimiento de introduccin de tales nuevas
pretensiones, que habr de ser respetuoso con el derecho de defensa.
Tales supuestos de modificacin del objeto procesal pueden ser

sistematizados del siguiente modo:
A) del demandante: la ampliacin de la demanda (arts. 426 y 286) y la
acumulacin de acciones (arts. 71-73).
B) del demandado: la reconvencin (arts. 406-409) y la ampliacin de la
contestacin (arts. 426 y 286).
C) del demandante y del demandado: la acumulacin de procesos (arts.
74-98).
De todos estos supuestos, los arts. 71 y ss. tan solo se ocupan de la
acumulacin de acciones, en el captulo Io del indicado Ttulo in y de la
acumulacin de procesos en su captulo no, el cual aparece dividido en
cuatro secciones relativas respectivamente a las disposiciones generales
(seccin 1a), a la acumulacin de procesos pendientes ante un mismo
Tribunal (Seccin 2a), ante distintos Tribunales (seccin 3a) y de la
acumulacin de procesos singulares a procesos universales (Seccin 4a).
225
II. LA ACUMULACIN DE ACCIONES

Bajo el rtulo de la acumulacin de acciones contempla, en realidad, el
Captulo I del Ttulo in del Libro Io de la LEC (arts. 71-73) una acumulacin de
pretensiones originaria, que puede formular el actor en su escrito de
demanda.
El fundamento de dicha acumulacin hay que encontrarlo en razones de
economa procesal, y, en ltimo trmino, en el derecho a la tutela judicial
efectiva (STS de 7 de febrero de 1997 -1997\684-), pues, sera antieconmico
que un demandante que desea plantear varias pretensiones contra un mismo
demandado hubiera de deducir tantas demandas y suscitar tantos
procedimientos, cuantas pretensiones quiera interponer, lo que provocara un
incremento notable de los gastos procesales y del tiempo invertido en los
distintos procedimientos.
La acumulacin objetiva de pretensiones consiste en reunir dentro de una
misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de
pretensiones, que han de tramitarse en un nico procedimiento (art.
71). A travs de dicha acumulacin se produce, pues, una unidad de
demanda y de procedimiento, pero una diversidad de objetos procesales que
se tramitan dentro de unos mismos autos y que dan lugar a una nica
Sentencia, si bien, en virtud del principio de congruencia (art. 218), con
tantos pronunciamientosMsn el fallo, como pretensiones se hayan deducido y
acumulado en el procedimiento.
A los efectos de determinar cuando existe o no una acumulacin de
pretensiones lo decisivo ser examinar el suplico de la demanda y
comprobar si en l se contienen o no una pluralidad de peticiones de
cognicin, siendo indiferente, a los estrictos efectos de la acumulacin, que
dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de hechos
o que una misma fundamentacin fctica sea susceptible de sustanciar
distintas pretensiones, siempre y cuando el petitum de la demanda
contenga dos o ms peticiones, declarativas, constitutivas o de condena.
Distinto es el caso del o de los distintos fundamentos jurdicos invocables
sobre unos mismos hechos, el cual no entraa fenmeno alguno de
acumulacin de pretensiones.
2. REQUISITOS
A) Subjetivos
a) De las partes
Ha de existir en la acumulacin identidad entre las partes, de tal suerte que
demandante y demandado han de ser los mismos. A esta exigencia se re-
226
LECCIN 10. LAS AC UMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROC ESOS
fiere el art. 71.2 (El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones
le competan contra el demandado...). Si existiera una pluralidad de
sujetos, en realidad nos encontraramos ante una acumulacin subjetiva o
fenmeno de pluralidad de partes en el proceso, que podra revestir el
carcter de mixta, objetivo y subjetiva, si adems se acumularan diversas
pretensiones, como faculta el art. 72 y tuvimos ocasin de examinar en la
Leccin 7.
Por regla general la acumulacin lo es siempre a instancia de parte (art.
71.2). Pero la LEC contempla, como excepcin a dicha regla, la que plantea el
proceso especial de impugnacin de acuerdos sociales, en el que el Juez, de
oficio, puede disponer la acumulacin de las pretensiones de impugnacin,
tanto de acuerdos nulos, como anulables, siempre que las demandas se
presenten dentro del plazo de cuarenta das (art. 73.2).
Olvida el legislador, en esta ltima prescripcin, que los plazos de caducidad
son distintos en funcin de la naturaleza de las pretensiones: cuarenta das el
de la impugnacin de acuerdos anulables (art. 116.2 LSA) y un ao la de los
acuerdos nulos (art. 116.1 LSA), con lo que cabe inferir que el lmite de los
cuarenta das slo es aplicable para los acuerdos anulables o para la
acumulacin de acuerdos nulos a otros anulables; pero no para la
acumulacin entre s de pretensiones declarativas de nulidad de acuerdos,
con respecto a las cuales el indicado plazo tan solo puede operar como lmite
de la acumulacin de oficio.
Distinto a la acumulacin de oficio es el supuesto de acumulacin imperativa,
contemplado en el art. 38.11 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual si el
actor ejercita una accin contradictoria de dominio ha de solicitar tambin
la nulidad de la pertinente inscripcin registral, si bien, la jurisprudencia ha
mitigado el rigor de dicha norma.
b) Del rgano jurisdiccional
En segundo lugar, el Juez ha de ser objetiva y territorialmente competente.
En cuanto a la competencia objetiva el art. 73.1.1 no autoriza la
acumulacin de pretensiones que pudieran exceder de la competencia
objetiva cuantitativa o ratione materiae del Juez; a los efectos del
procedimiento ordinario adecuado rige en el proceso civil la regla de quien
puede lo ms, puede lo menos, de tal suerte que a un proceso ordinario
puede acumularse una pretensin que deba tramitarse por las reglas del
juicio verbal, pero no viceversa (art. 73.1.1 in fine).
Si se tratara de una demarcacin judicial con una pluralidad de Juzgados de
primera instancia y se presentaran distintas demandas susceptibles de
acumulacin, el Juez funcionalmente competente ser el que hubiere
conocido de la primera (art. 72.2.11).
227
Cuando se trate de acumulacin de pretensiones, con respecto a las cuales

deban conocer distintos Jueces territorialmente competentes para el
conocimiento de ellas, han de observarse las reglas contenidas en el art. 53:
ser, en primer lugar, competente el del lugar correspondiente a la
pretensin que sea fundamento de las dems, en su defecto aqul que deba
conocer del mayor nmero de las pretensiones acumuladas y, en ltimo
trmino, el del lugar que corresponda a la pretensin ms importante
cuantitativamente.
B) Objetivos
Los requisitos objetivos son dos: el procedimiento adecuado y la
compatibilidad de las pretensiones.
a) Procedimiento adecuado
A este requisito se refiere el art. 73.2, en cuya virtud no podrn acumularse
las pretensiones que por razn de su materia deban ventilarse en juicios de
diferente tipo. El art. 77 nos determina qu procedimientos son susceptibles
de acumulacin, siendo la regla general la de que han de ostentar la misma
naturaleza (as, el art. 73.2 permite la acumulacin de pretensiones de
impugnacin de acuerdos sociales) o no provoquen prdidas de derechos o
de posibilidades procesales. De conformidad, pues, con lo dispuesto en el art.
73.2 puede afirmarse que la LEC permite acumular pretensiones que puedan
decidirse a travs de los procesos declarativos ordinarios (como sera,
incluso, el caso de un acto de jurisdiccin voluntaria a un proceso
declarativo, supuesto contemplado en la STS 6 de noviembre de 1998) o
entre los sumarios con el mismo objeto procesal o determinadas
pretensiones que pueden dilucidarse en un proceso sumario se pueden
acumular a un ordinario, pero no pueden acumularse las pretensiones que
deban ventilarse en un proceso declarativo a un incidente de un proceso de
ejecucin (STS 20 de mayo de 1998 -1998X4035-), ni un proceso especial a
un ordinario (STS 10 de mayo de 1999 -1999X2887-, 15 de marzo de 1997),
ni a la inversa o la de dos procesos especiales entre s, si bien la
jurisprudencia ha admitido la acumulacin de un proceso de filiacin con uno
de alimentos (STS 3 de junio de 1998).
b) Compatibilidad de pretensiones
Finalmente, dispone el art. 71.2 que el actor podr acumular cuantas
acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes
ttulos, siempre que aqullas no sean incompatibles entre s.
Como regla general, debe admitirse, pues, la acumulacin, y ello aun cuando
no exista conexin entre las causas de pedir, ya que, no obstante el te-
228
or literal del art. 156 de la antigua LEC que exiga que las acciones se
fundaran en una misma causa de pedir, la interpretacin que vena
efectuando la jurisprudencia de dicho precepto era muy flexible (STS de 9 de
julio de 1999,
23 de abril de 1999, 24 de mayo de 1999, 21 de noviembre de 1998, 30 de
mayo de 1998, 17 de diciembre de 1997).
As, por ejemplo, ha admitido la acumulacin de una declaracin de legtima
con la nulidad de un contrato (STS 30 de junio de 1998) o la resolucin de
contrato y la indemnizacin de daos y de perjuicios (STS de 19 de mayo de
1998) o una pretensin declarativa y otra de rescisin de contrato (STS de
14 de abril de 1998).
Pero no es procedente la acumulacin cuando las pretensiones sean
incompatibles entre s, entendiendo por tales pretensiones el nmero
tercero del mismo precepto aquellas que se excluyan mutuamente o sean
contrarias entre s, de suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el
ejercicio de la otra u otras (STS 13 de noviembre de 1998 -1998X8411-).
Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su
fundamentacin fctica resultan inconciliables (as, si se pide la nulidad
radical de un contrato, no se puede solicitar al propio tiempo el cumplimiento
de las obligaciones que de l dimanan).
Dos acciones son contrarias, cuando legalmente el ejercicio de una hace
ineficaz el ejercicio de la otra (por ej., no se pueden ejercitar
simultneamente el interdicto de retener y el de recobrar la posesin).
Pero, si bien el ejercicio de pretensiones incompatibles no puede plantearse
de forma alternativa, s cabe la posibilidad de que, en un escrito de
demanda, se formalicen de manera eventual o, de tal modo que,
desestimada por el Juez la primera, pueda entrar a conocer de la segunda
(art. 71.4). Asimismo, el art. 399.5 permite el planteamiento de peticiones
subsidiarias, las cuales se harn constar por su orden y separadamente.
3. CLASES
La acumulacin de pretensiones puede ser simple, alternativa y eventual.
A) Simple
La acumulacin simple o unin acumulativa sucede cuando en un mismo
petitum se deducen diversas peticiones yuxtapuestas (vgr. el arrendador
exige el desahucio, el pago de las renta no abonadas y una indemnizacin
por los desperfectos ocasionados en la vivienda).
La acumulacin simple es la de mayor uso en la prctica forense y puede

ocurrir, tanto cuando la relacin jurdico-material sea susceptible de producir
229
una pluralidad de efectos jurdicos (art. 72), como cuando las peticiones se
sustancien en una pluralidad de relaciones jurdicas que no resulten
incompatibles entre s (art. 71.2).
B) Alternativa
La acumulacin alternativa de pretensiones tan slo es procedente cuando se
trate de exigir el cumplimiento de las obligaciones del mismo nombre, esto
es, de las obligaciones alternativas (arts. 1.131-1.136 del CC).
Fuera de tales casos, la demanda ha de reputarse inadmisible por falta de
concrecin en el petitum (art. 329.1 en relacin con el art. 416.1.5a), ya
que, al no extenderse la peticin al conjunto de los objetos, sino al de uno u
otro, y poder existir dos fundamentaciones alternativas, que pueden resultar
incompatibles (con prohibicin de lo dispuesto en el art. 71.2), el demandado
no puede saber a ciencia cierta cul de las dos pretensiones ha de ser objeto
de su contestacin (con lo que se le puede generar indefensin, razn por la
cual el art. 405.1 le faculta, en su escrito de contestacin, a indicar al Juez las
razones por las que estima improcedente la acumulacin), ni el Juez puede
individualizarlas al efecto de cumplir con su obligacin de congruencia (art.
218).
C) Eventual
Una tercera posibilidad de ampliacin del objeto procesal consiste en la
acumulacin eventual de pretensiones. En ella, el actor interpone una
pretensin principal y, para el caso de que sta sea rechazada por
improcedente o infundada, plantea otra pretensin como subsidiaria.
La acumulacin eventual de pretensiones goza de una gran virtualidad
prctica en aquellos supuestos en los que el actor tenga el temor de que
quiz no pueda, en el proceso, probar los hechos constitutivos de su
pretensin principal, en cuyo caso ha de verse obligado a plantear una
demanda con petitum escalonado (as, por ejemplo, el comprador solicita
la entrega del bien, pero, para el caso de que el Juez estime la nulidad de la
compraventa, solicita subsidiariamente la devolucin del precio).
Aun cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no contemplaba
expresamente dicha acumulacin eventual, tampoco era menos cierto que no
la prohiba y, de aqu, que fueran comnmente admitidas en la prctica
forense. En la actualidad, tanto el art. 71.4, como el art. 399.5, como se ha
dicho, autorizan expresamente el planteamiento de pretensiones
subsidiarias. En tales casos, la litispendencia de la pretensin eventual ha de
estar condicionada en forma resolutiva al rechazo por el Juez de la pretensin
principal (ROSENBERG).
230
*
4. RGIMEN PROCESAL
Silenciaba tambin la LEC de 1881 el tratamiento procesal de la acumulacin
de pretensiones, laguna que la actual ha colmado en todo lo referente a la
posibilidad que el demandado tiene de alegar sobre su procedencia (arts.
405.1,419 y 443.2).
Del rgimen trazado por estos ltimos preceptos pueden extraerse las
siguientes conclusiones: a) en cuanto a su admisibilidad, la nueva LEC
potencia su examen a limine litis, permitiendo al Juez, con anterioridad a la
admisin de la demanda, requerir al demandado a fin de que subsane la
demanda, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones, por incurrir en
el defecto de incluir pretensiones incompatibles (art. 73.4) y, con
posterioridad a ella, el demandado puede oponerse a la acumulacin en su
contestacin (art. 402), en cuyo caso esta excepcin se resolver en la
comparecencia previa del juicio ordinario (vide el art. 419 que obliga al Juez
en dicha comparecencia a dilucidar la procedencia de la acumulacin, si el
demandado se hubiera opuesto a la misma y previa audiencia del actor) o al
inicio de la vista en el juicio verbal (el art. 443.2 faculta al demandado a
oponerse a la alegacin al inicio de la vista, en cuyo caso y tras la audiencia
del actor el Tribunal resolver lo que proceda -art. 443.2-); b) la acumulacin
de acciones no puede plantearse con posterioridad a la contestacin de la
demanda (art. 401); c) al dilucidarse la acumulacin en un mismo
procedimiento, han de recibir un tratamiento procedimental comn, tanto en
la fase de alegaciones, como en la de prueba y de resolucin de las
pretensiones, d) pero, a pesar de dicha acumulacin formal, conservan su
autonoma o independencia, por lo que: a) el examen de los presupuestos
procesales ha de efectuarse independientemente para cada pretensin en la
que estn ausentes y no en el de las dems, b) la Sentencia contendr
tantos pronunciamientos o partes dispositivas como pretensiones deban
satisfacerse (arts. 209.4a y 218.3), pero, si la acumulacin fuera eventual, la
pretensin supletoria slo puede conocerse si se desestima la principal y, si
se estima la principal, ha de desaparecer la litispendencia de la eventual.
De conformidad con lo establecido en el art. 400, el art. 401, en consonancia
con lo dispuesto en el art. 71.2, obliga al demandante a acumular las
acciones o pretensiones en su escrito de demanda. Esta acumulacin debe
reflejarse en el petitum de la demanda, en la que habrn de plasmarse las
correspondientes peticiones con la debida separacin (art. 399.5) a fin de
que puedan congruentemente ser resueltas en la Sentencia (art. 218.3).
Pero, si el demandante incumpliera esta carga procesal, podr efectuar la
acumulacin, siempre y cuando no haya todava formalizado su escrito de
contestacin. En tal caso, articular un escrito de ampliacin, del que se le
dar traslado al demandado, volviendo a contar, desde ese da, el plazo para
la contestacin (art. 401.2). Tratndose de una acumulacin subjetiva, puede
el
231
demandante en la comparecencia previa ampliar la demanda a nuevos

litisconsortes (art. 420.1).
Si la acumulacin fuere objetiva, debe el Juez vigilar de oficio la
compatibilidad de las pretensiones, ya que, si dicha acumulacin fuere
indebida, habr de otorgar al actor un plazo de cinco das para que subsane
tal defecto (art. 73.4).
Pero, a diferencia de la acumulacin de causas de pedir, contemplada en el
art. 400, no establece el art. 401 una sancin procesal tan drstica como la
prevista en el nmero segundo de aquel precepto. Si el demandante, por las
razones que fuera, no realizara tal acumulacin de acciones en su demanda o
en su escrito de ampliacin, podr, ello no obstante, incoar un proceso
independiente y paralelo al anterior, el cual, si bien no ser susceptible de
acumulacin de procesos (art. 78.2), en modo alguno, ha de facultar al
Tribunal a inadmitir la segunda demanda, siempre y cuando contenga una
nueva pretensin, y ello, por cuanto, no slo el art. 403, que contempla los
supuestos de inadmisin de demandas, expresamente no lo autoriza, sino
tambin porque esta solucin sera contraria al derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24 CE.
La acumulacin de acciones no puede reclamarse para obtener la suma de
gravamen del art. 477.2.2 por la va consistente en adicionar el valor de los
bienes litigiosos de cada una de las pretensiones acumuladas (STS de 5 de
octubre de 1999-794U 999-).
in. LA ACUMULACIN DE AUTOS

A diferencia de la parquedad con la que la LEC regula la acumulacin de
pretensiones y la ampliacin de la demanda, es en exceso prolija y casustica
a la hora de disciplinar la denominada acumulacin de autos a la que
dedica ms de veinte preceptos (arts. 74-98).
Por acumulacin de autos se entiende la acumulacin sobrevenida o reunin
de pretensiones, deducidas en distintos procedimientos declarativos, en un
solo procedimiento.
El fundamento de la acumulacin de autos es doble: de un lado, razones de
economa procesal aconsejan que las pretensiones conexas sean enjuiciadas
en un solo procedimiento a fin de evitar intiles reiteraciones de actuaciones
procesales; de otro, un elemental principio de seguridad jurdica tambin
abona porque las tales pretensiones conexas no se traten en distintos
procedimientos, ya que, en tal supuesto, podran producirse Sentencias
contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada.
232
LECCIN 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS j^
2. PRESUPUESTOS
La procedencia de la acumulacin queda condicionada por la LEC al
cumplimiento de determinados requisitos que pueden ser sistematizados en
positivos (contemplados en los arts. 76 y 77.1 y 4) y negativos (requeridos
por los arts. 77.2 y 3 y 78).
A) Positivos
Dispone la LEC que deber ordenarse la acumulacin cuando, existiendo
conexin entre dos objetos procesales, si se tramitaran por separado, podran
dictarse Sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes (art. 76.2).
Para que proceda la acumulacin es necesario, en primer lugar, que las
pretensiones estn conexas, subjetiva y objetivamente (art. 72), para lo cual
tiene que existir, entre ellas, un nexo en el objeto o bien litigioso y en el ttulo
o causa de pedir, entendiendo por tal no la identidad jurdica, sino la fctica,
es decir, que se substancien sobre los mismos hechos (art. 72.2); y, en
segundo, que tales pretensiones, de tramitarse por separado, pudieran dar
lugar a Sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes (arts. 76.2 y 71.3). De este modo,
la jurisprudencia ha sealado como supuestos de conexin entre
pretensiones y, por tanto, susceptibles de acumulacin, la deducida en un
proceso incidental a otra planteada en un declarativo, siempre y cuando no
se genere indefensin (STS de 22 de julio de 1997), y la de los procesos de
separacin y divorcio (STS de 2 de abril de 1993).
Pero, junto a la necesidad de preservar la inmutabilidad de la cosa juzgada,
la nueva LEC ha adicionado otra causa de acumulacin, cual es que la
Sentencia que haya de recaer en alguno de los procesos pueda producir
efectos prejudiciales en el otro (art. 76.1). Por dicha prejudicialidad no cabe
entender, sin embargo, la excluyente a favor de otro orden jurisdiccional (as
la prejudicialidad penal, derivada, por ejemplo, de la circunstancia de que el
documento en el que se funde la pretensin sea constitutivo de una falsedad
documental), que se encuentra regulada en los arts. 3-7 LECRIM, ni la que
deba el Juez conocer incidenter tantum (as, por ejemplo, determinar el
carcter de propietario o de poseedor en los procesos para tutelar el derecho
de propiedad inscrito o en el procedimiento interdicta!), en cuyo caso no es
necesaria la acumulacin, sino aquellas pretensiones que, deducidas ante
dos distintos Juzgados de 1a Instancia, mantengan una conexin jurdica de
tal suerte que la decisin de una de ellas produzca efectos jurdicos o sea
necesaria para la fundamentacin de la segunda (as, por ejemplo, una
accin declarativa de nulidad de una determinada compraventa producira
efectos constitutivos o extin233
c CUando P resolver SO
^
% ,pmceso ****>* te el a,c,umîn de autos,
da l ^ntraria,
tivos en una segunda accin de rescisin H
A- u
Precepto se refiere es a la prejudicfa Sad h CraPraventa). A lo que e]
vil, contemplada en el art. 43 LEC en cut

-
ea>> P^îdalidad c
be el objeto de un litigio Sea a i vez, constituya el objet o distinto tribunal

V el ribâl, a petian de ambas Podra wdMepnnidenciadec nesenel
estado en que se hallen, hasta objeto la cuestion prejudiclal>>
por las indicadas razones de econoa autos pero si ello no fuera posible
por requmtos de la acumulacin a los que^s
<< a santidad de la cosa juzgada, el art 43
el segundo proceso hasta ^^ * impone
f
En cualquler caso, desde un punto de v
tan solo es procedente en la fasedec arativ ^V****** la acumulacin

blece como momento preclusivo na?,
y entrO de ella el art. 77 4
esta
- ninguno de los procesos TayT^Z^l * ^ ^ Prete-ones u
433 prescripcin que ha de entenirseôt
-70 a que se ref1^ el
art Jen ,ia principa, o, Jo que es to^ ô que no haya concluido fc
autencia en ninguno de los procedimientos (art 812) d tOdaVa Senque tenga por
JegSlador ntenta la acuacin de

precise de los
^ & f de %- solucin de suspenNegativos
acumn ene:
en primer lugar ha
tY
6 Uy rSiraen
234
Jurisdiccional os* LECCIN 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS
tente competencia objetiva (art. 77.2) y que el segundo rgano judicial no

ostente competencia territorial por alguna norma inderogable o de ius
cogens (art. 77.3); y c) finalmente, no debe obtenerse idntico resultado a
la acumulacin de procesos, si se pudo efectuar la acumulacin de acciones,
la ampliacin de la demanda o la reconvencin, ya que, en tal caso, el art.
78.2 y 3 grava al demandante con la carga de efectuar aquella ampliacin
del objeto procesal sin que, por razones de economa, permita la norma que
pueda acudir a suscitar distintos procedimientos. Pero, de esta regla general,
hay que exceptuar las pretensiones que versen sobre intereses difusos
relativas a la proteccin de los consumidores, si la incoacin de los distintos
procedimientos no se hubiera podido evitar mediante la acumulacin de
acciones o la llamada a los demandantes establecida por el art. 15 (art.
78.4); en dicho supuesto, a fin de garantizar la inmutabilidad de la cosa
juzgada, el art. 78.4.II obliga al Juez a decretar incluso la acumulacin de
oficio.
.;
, *i
Salvedad hecha de la acumulacin de pretensiones relativas a la proteccin

de los consumidores, en las que, como hemos visto, cabe la acumulacin de
oficio (art. 78.4.I), la regla general es la de que la acumulacin tan solo
puede iniciarse a instancia de parte (art. 75), entendindose por tal
cualquiera de las partes formales que se hayan vlidamente constituido, en
dicha calidad de parte formal, en los distintos procedimientos (no as, las
partes materiales -v.gr. los litisconsortes- que no hayan comparecido en el
proceso), sin que pueda el tribunal de oficio efectuar la acumulacin, ni
siquiera en los juicios universales con la finalidad de levantar el velo de la
persona jurdica (STS de 20 de julio de 1996).
El procedimiento se inicia mediante un escrito en el que la parte ha de
sealar con claridad los procesos, cuya acumulacin pretende (con
determinacin del nmero de autos), las razones que justifican la
acumulacin (con expresin de la causa del art. 76 que la substancian y del
cumplimiento de los requisitos trazados por los arts. 77 y 78) y el estado
procesal en el que se encuentran (art. 81), con determinacin adems, en su

caso, de los distintos Juzgados ante los que pendan (art. 87).
Dicha solicitud puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento,
siempre y cuando no haya sucedido la citacin para Sentencia. Puede
plantearse desde un momento anterior al emplazamiento del demandado
(STS de 13 de diciembre de 1994) hasta el trmite de conclusiones o
informes finales (STS de 25 de junio de 1994).
A partir de aqu se abre un procedimiento incidental que ser distinto, segn
las pretensiones se estn tramitando o no ante un mismo o diferente
Tribunal.
235
ShNOKA
A) Acumulacin ante el mismo tribunal

Si las pretensiones se estn conociendo a travs de diversos procedimientos
en un mismo Tribunal, el Juez examinar la peticin y si la estimara
improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales,
que impiden la acumulacin podr rechazarla de plano (art. 82), lo que habr
de suceder cuando la solicitud posea un mero carcter dilatorio o incurra en
fraude procesal, proscrito por el art. 11 LOPJ, como lo sera interponer
repetidas veces la misma demanda con el objeto de provocar la suspensin
del procedimiento (STS 23 de abril de 1994, -1994V3089-).
Si, por el contrario, la estimara procedente, dar traslado de la solicitud a las
dems partes personadas para que en un plazo de diez das aleguen lo que
estimen conveniente. Transcurrido dicho plazo, resolver el incidente,
debiendo acceder a ella cuando todas las partes se manifiesten conformes
(art. 83.2).
De la anterior tramitacin escrita, el art. 80.1 excepta la peticin de
acumulacin de procedimientos tramitados, mediante el juicio verbal, ante el
mismo Juzgado, la cual puede formularse por escrito en la fase de
alegaciones o verbalmente en el acto de la vista.
En cualquier caso, podr tramitarse la acumulacin de todos los
procedimientos que se encuentren en la misma fase (o, lo que es lo mismo,
el incidente de acumulacin no produce efectos suspensivos) con la nica
prohibicin de que no podr dictar Sentencia en ninguno de ellos (art. 81.2).
Si los procedimientos a acumular se encontraran en distintas fases, se
ordenar la suspensin del que se encontrara ms avanzado, hasta que los
otros se hallen en el mismo o similar estado (art. 84.2).
Si el Juez denegara la acumulacin, se tramitarn los procedimientos por
separado y condenar en el pago de las costas causadas a la parte que
hubiera promovido el incidente (art. 85). Contra el auto que decida la
acumulacin tan slo cabe interponer recurso de reposicin, estando vedada
la apelacin (art.
83.2.II).
B) Acumulacin ante distintos Tribunales

La acumulacin de procedimientos tramitados ante distintos Tribunales ha de
efectuarse al que conozca del procedimiento ms antiguo (art. 79) y ante el
que deber formalizarse la solicitud. Naturalmente dicho Juzgado ha de ser el
competente, que est conociendo del primer proceso; si se tratara de una
demarcacin con varios Juzgados, ha de plantearse ante el Juzgado objetiva,
territorial y funcionalmente competente, pues, en cualquier otro caso, no es
procedente la acumulacin (SSTS 27 de enero de 1999 -1999V326-, 31 de

diciembre de 1996 -1996W484-).
236
Lo que no puede hacer la parte legitimada es, a travs de una cuestin o
conflicto de competencia territorial, plantear una acumulacin de autos (STS
de 15 de febrero de 1995 -1995\843-, 22 de junio de 1993 -1993V4719-),
pues las cuestiones de competencia estn diseadas para determinar el
rgano jurisdiccional territorialmente competente cuando un mismo objeto
procesal haya sido deducido en distintos Juzgados (art. 63), en tanto que la
acumulacin de autos presupone la existencia de una pluralidad de objetos o
pretensiones planteadas en el mismo o distintos Juzgados.
Inmediatamente dicho Tribunal requerir a los dems rganos judiciales a fin
de que se abstengan de dictar Sentencia y dar traslado de la peticin a las
dems partes con el objeto de que aleguen lo que estimen pertinente (art.
88). Al igual que en el anterior procedimiento, podr denegar la acumulacin
si la estimara improcedente.
Si admitiera la tramitacin del incidente, requerir a los otros Tribunales la
remisin de los correspondientes procedimientos (art. 89.1). Tales rganos
judiciales darn traslado, para alegacin, a las dems partes personadas (art.
90), las que, si no se opusieran o no alegaran, provocarn que el rgano
judicial deba acceder a dicho requerimiento de acumulacin, salvo que
estimara que, por ser su procedimiento ms antiguo, deban a l y no al
Tribunal requirente efectuarse la acumulacin (art. 91).
Si aceptara dicho requerimiento, emplazar a las partes para que en el plazo
de diez das comparezcan ante el Tribunal requirente. Pero, si no aceptara el
requerimiento de acumulacin, as se lo comunicar al Tribunal requirente y
ambos remitirn las actuaciones de este incidente ante el Tribunal Superior
comn (art. 93), al que simultneamente habrn emplazado a las partes para
que formulen alegaciones (art. 94.2). El Tribunal superior resolver el
incidente, sin que, contra el auto, quepa recurso alguno (art. 95). Esta
resolucin produce efectos materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no
podr volver a suscitar el incidente de acumulacin (art. 97).
La acumulacin tambin puede formularse (con las limitaciones de los
crditos privilegiados) de procedimientos singulares a los de ejecucin
universal y sucesorios (art. 98).
C) La acumulacin de procesos de ejecucin

Pero la acumulacin, no slo es procedente entre procesos declarativos, sino
tambin con respecto a los procesos de ejecucin.
El art. 98 contempla, a este respecto, la acumulacin de autos de un proceso
declarativo a un procedimiento de ejecucin universal (art. 98.1.1) o a un
proceso sucesorio (art. 98.1.2). Como el lector habr podido advertir, el art.
98 no prev la totalidad de los supuestos hipotticos de acumulacin de
237
los procesos declarativos y de ejecucin, los cuales, en una primera

sistematizacin, pueden ser clasificados en los siguientes grupos:
a) Acumulacin de un proceso declarativo a uno de ejecucin singular
Esta posibilidad est expresamente vedada por el art. 77.1, en cuya virtud
...slo proceder la acumulacin de procesos declarativos que se sustancien
por los mismos trmites o cuya tramitacin pueda unificarse sin prdida de
derechos (posibilidades) procesales. Y el art. 77.4, como hemos visto,
determina el momento preclusivo de la acumulacin de procedimientos:
Para que sea admisible la acumulacin de procesos ser preciso que stos
se encuentren en primera instancia, y que ninguno de ellos haya finalizado el
juicio a que se refiere el art. 433 (la audiencia principal) de esta Ley. Del
tenor de ambos preceptos, resulta claro que no se puede acumular, ni un
proceso declarativo a uno de ejecucin, ni viceversa, por cuanto el momento
preclusivo para la acumulacin de autos es, siempre dentro de la fase
declarativa, la citacin para Sentencia.
b) Acumulacin de varios procesos de ejecucin singular
Esta posibilidad, por el contrario, est expresamente contemplada y
autorizada por el art. 555, que permite la acumulacin de las ejecuciones
seguidas contra un mismo deudor al proceso de ejecucin ms antiguo. Para
ello, es necesario que exista siempre identidad pasiva, es decir del ejecutado
o deudor, quien puede incluso instar Ja acumulacin cuando exista tambin
identidad activa o del acreedor (art. 555.1); pero, si existiera una pluralidad
de acreedores, tan slo a instancia de alguno de ellos podr solicitarse la
acumulacin (art. 555.2).
En cualquier caso, de esta regla general hay que exceptuar los crditos
hipotecarios que, dada su condicin de crditos singularmente privilegiados,
no son acumulables con los ordinarios, si bien pueden acumularse entre s
(art.
555.4).
c) Acumulacin de un proceso declarativo a una ejecucin universal
Finalmente, el art. 98 prev la acumulacin de un proceso declarativo
(ordinario, especial o sumario) a un proceso de ejecucin universal (concurso
de acreedores) (STS 17 de abril de 2002 -2002\4781-). El fundamento de esta
acumulacin reside en la par conditio creditorum: debido al carcter
limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al activo o se
encuentre en una situacin de insolvencia frente a crditos vencidos y
exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional de los distintos
derechos de crdito que, dentro de la prelacin legal de crditos (arts. 19211925 CC), ostenten el mismo grado o jerarqua.
238
_*.
Por esta razn, la acumulacin suceder del proceso declarativo al universal

(y nunca al revs), quien ha de gozar siempre de vis atractiva (SSTS 4 de
diciembre de 1997 -1997\8726, 5 de febrero de 1997 -1997X680-).
En cuanto al procedimiento de dicha acumulacin, el art. 98.1.1 se remite a
la legislacin concursa!, la cual, en la actualidad, es la Ley 22/2003, de 9
de julio, Concursal (LC).
La referida Ley concursal prev, tanto la acumulacin de concursos (art.
25 LC), como la de procesos declarativos (art. 51) y procedimientos arbitrales
(art. 52), distinguiendo al efecto, entre los procedimientos declarativos que
hayan de suscitarse con posterioridad a la declaracin de concurso, de los
que se hayan ya efectivamente suscitado. Con respecto a los primeros, la
regla general es la de la inadmisin de la demanda con ilustracin a la parte
que ejercite su derecho ante el Juez del concurso (art. 50). Si la declaracin
de concurso tuviere lugar una vez incoado el proceso declarativo, se
continuarn hasta la firmeza de la Sentencia y se acumularn aquellos con
respecto a los cuales el Juez del concurso tenga competencia y sean
relevantes para determinar el activo o la relacin de acreedores; la
administracin del concurso sustituir procesalmente al deudor en los
procesos declarativos en los que no se hayan ejercitado acciones personales
de ste (art. 51). Los convenios arbitrales quedarn sin valor, ni efecto; pero,
si se hubiere incoado un procedimiento arbitral, se continuar hasta la
firmeza del auto en los trminos y condiciones del art. 51 (art. 52).
Si se tratara de procesos de ejecucin singular, quedarn en suspenso (art.
55). El problema que provoca la interpretacin de este precepto es la de si,
por ejecuciones, hay que entender los antiguos juicios ejecutivos o
tambin los procesos de ejecucin, dado el lmite temporal del art. 77.4.
Desde luego, cabe la acumulacin a la ejecucin universal de todos los
procesos declarativos (STS de 5 de febrero de 1997 -1997\680-), incluido el
juicio ejecutivo, que, como es sabido, ahora formalmente se ha convertido en
un proceso de ejecucin.
Tambin se puede obtener la acumulacin de procesos de ejecucin singular
a uno universal (art. 77.4 LEC y 55 LC). Pero, para que proceda dicha
acumulacin, es necesario el cumplimiento de determinados requisitos,
subjetivos y objetivos: de entre los primeros, cabe sealar la necesaria
identidad pasiva del deudor, civil o mercantil (STS de 4 de febrero de 1999).
En cuanto a los objetivos, la STS de de 4 de diciembre de 1997 -1997V8726-,
resume la jurisprudencia en el sentido de admitir las siguientes
acumulaciones:
1) Juicio ejecutivo singular contra el quebrado, ya iniciado antes, ya despus del auto de
declaracin de quiebra, aunque haya recado sentencia de remate, siempre que no se hubiera
pagado al ejecutante o se hubiera declarado la insolvencia del ejecutado (artculos 1379,
1173.3, 1187.1, 1003 nmeros 1 y 4, 167 y 1256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
239
, Queda excluido y, por tanto, no es acumulable a la quiebra, el juicio ejecutivo singular contra el quebrado, donde slo se persigan los bienes hipotecados de ste (artculos
1379, 1173.3 y 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2) Juicio declarativo promovido contra el quebrado antes de dictarse el auto de declaracin
de quiebra, donde se ejercite una accin personal, siempre que penda en la primera instancia
y no est concluso por sentencia definitiva (artculos 1379, 1187.1,
1003.2 y 165 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
3) Juicio declarativo promovido contra el quebrado antes de dictarse el auto de declaracin
de quiebra, donde se ejercite una accin real, siempre que, amn de encontrarse en la
primera instancia y no estar concluso para sentencia definitiva, no se siga en el Juzgado del
lugar en que est sita la cosa inmueble o se hubiera hallado la cosa mueble, sobre que se
litigue (artculos 1379, 1187.1, 1003.3 y 165 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
4) Juicio declarativo promovido contra el quebrado o sus bienes, despus de dictado el auto
declarndolo en estado de quiebra, en el que se ejerciten acciones personales o reales,
siempre que no estn en diferente instancia, que el de quiebra, ni concluso para sentencia
(artculos 1379, 1187.1, 1003.4 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Y la STS de 7 de marzo de 1997 -J997M644-, todava sintetiza ms

dicha doctrina legal:
...en resumen, son acumulables al juicio universal de quiebra, los juicios ejecutivos contra el
quebrado, iniciados antes o despus del auto de declaracin de quiebra, haya o no sentencia
firme de remate, anterior o posterior a aquel Auto. No es acumulable el juicio ejecutivo en que
se ha pagado al ejecutante o se ha declarado su insolvencia, o aquel en que slo se persigan
bienes hipotecados del quebrado.
Dicha jurisprudencia tena como presupuesto el art. 167 de la LEC de

1881, en cuya virtud no haba de ser obstculo para la acumulacin el
que hubiera recado Sentencia firme de remate, siempre y cuando,
dentro del proceso de ejecucin, no se hubiera pagado al ejecutante o
se hubiera declarado la insolvencia del ejecutado (STS de 30 de
diciembre de 1997 -1997\9671-).
Al haber sido derogado dicho precepto por la LEC 1/2000 surge la
duda consistente en determinar si es procedente la acumulacin a un
juicio universal de ejecuciones singulares, habida cuenta de que el art.
77.4, como se ha dicho, traza como momento preclusivo para la
acumulacin el de la citacin para la Sentencia. Pero la respuesta ha
de ser afirmativa, por cuanto el art. 568 de la nueva LEC ordena la
suspensin de las ejecuciones singulares (y, por tanto, su acumulacin
al juicio universal para la adecuada graduacin de crditos). Lo que
queda, sin embargo, un tanto en la penumbra es determinar, si el
pago o la declaracin de insolvencia se siguen erigiendo en
excepciones materiales a la acumulacin. En nuestra opinin, la
respuesta a esta ltima pregunta tambin ha de ser, en principio,
afirmativa, dados los efectos liberatorios del pago. Ello no obstante, si
dicho pago obedeciera a una operacin
240
fraudulenta, puede obtenerse la reintegracin del crdito a la masa
mediante el ejercicio de las acciones revocatorias y de nulidad.
En cuanto al procedimiento para obtener dicha acumulacin debe
tenerse en cuenta la dispuesto en el art. 1.186 de la LEC de 1881, el
cual distingue segn los autos ejecutivos, cuya acumulacin se
pretenda, se tramiten o no ante el propio Juzgado que conoce de la
ejecucin universal. En el primer caso, ordenar, mediante
providencia, la acumulacin, citando al ejecutante para que
comparezca en el juicio universal, quien puede oponerse a la ejecucin
a travs del recurso de reposicin contra la providencia; en tal
supuesto, el Juez, tras or al Depositario-administrador, resolver lo
procedente mediante auto contra el que cabe apelacin en ambos
efectos. En el segundo, mediante auto, dispondr dicha acumulacin a
la vez que requerir a los Juzgados competentes para que remitan las
actuaciones con citacin a los ejecutantes para que comparezcan en
dicho juicio universal. Pero, si el Juez requerido se opusiera a la
acumulacin, surgir un conflicto que ha de ser solucionado por el
cauce previsto en los arts. 93-96 de la LEC.
241
LECCIN 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL

OBJETO PROCESAL
I. LA FINALIZACIN ANORMAL DEL PROCESO
La culminacin del proceso sucede con la Sentencia. Mediante este acto
procesal, una vez adquirida su firmeza, el rgano jurisdiccional pone fin, de
una manera definitiva e irrevocable, al conflicto ante l suscitado mediante la
satisfaccin jurdica de las pretensiones de las partes.
Pero, si es ste el medio normal de finalizacin del proceso, no lo es el nico.
Bajo el rtulo del poder de disposicin de las partes sobre el proceso y
sobre sus pretensiones contempla el captulo IVo del Tt. 1 del Libro Io
todo un conjunto de formas de finalizacin del proceso, cuya
constitucionalidad ha sido por el TC expresamente declarada (SSTC 187/1990
y 72/1999), a las que, por ser distintas a las de la Sentencia, denominamos
anormales y cuyo comn denominador estriba en responder a la vigencia
del principio dispositivo en el proceso civil.
Como es sabido, el principio dispositivo entraa un poder de disposicin
sobre el derecho subjetivo material que se discute en el proceso y, por ende,
de la pretensin. En un proceso informado por dicho principio, las partes son
enteramente dueas, tanto de trasladar su conflicto al proceso, como de
provocar, dentro de l, su finalizacin anormal a travs de todo un conjunto
de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin ella, pueden poner fin al
proceso con anterioridad a la emisin de la Sentencia.
El proceso civil encierra, pues, un conflicto intersubjetivo, cuya titularidad
corresponde exclusivamente a las partes, razn por la cual la LEC haba de
permitir, con las especialidades que estudiaremos, dicho poder de
disposicin sobre el proceso.
Esta regla general ha de sufrir, sin embargo, tal y como seala el segundo
apartado del art. 19.1, determinadas restricciones en aquellos procesos
especiales, que, como es el caso de los de capacidad, filiacin, matrimonio y
menores, contemplados en el Ttulo 1 del Libro 4, bien por tratarse de
pretensiones constitutivas (incapacitacin, nulidad matrimonial, impugnacin
de la filiacin) en los que est comprometido el inters general en la
seguridad jurdica o certeza sobre el estado civil, bien por poder afectar al
beneficio de tercero, como lo son los intereses de menores, las partes
originarias no son enteramente dueas de la pretensin, debiendo de
comparecer en tales proce243

LECCIN 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL
sos el Ministerio Fiscal (art. 749), quien ha de autorizar el desistimiento (art.

751.2), sin que puedan las partes acudir a estos medios anormales de
finalizacin del procedimiento (art. 751.1) salvo que se trate de materias
que, como es el caso de muchas de las contenidas en las medidas
provisionales, ostentan carcter disponible (art. 751.3).
Junto a las anteriores excepciones legales, tambin la jurisprudencia ha
sealado determinadas restricciones en las que las partes tampoco gozan de
un poder total de disposicin sobre la accin o la pretensin. As, el TC tiene
declarado que no se puede transigir sobre derechos fundamentales (STC
266/1993) y el TS que tampoco cabe disposicin sobre el ius puniendi (STS
25 de mayo de 1999 -1999\5252-) o que el allanamiento de uno de los
litisconsortes no afecta a los dems (SSTS 11 de noviembre de 1996
-1996Y7916-, 3 de noviembre de 1992 -1992\9191, 10 de febrero 1992
-1992\6510-, 22 de octubre de 1991 -1991Y7233-).
2. CLASES
El art. 19.1 relaciona una serie de actos de finalizacin anormal del proceso,
del que se puede afirmar que, ni son todos los que estn, ni estn todos los
que son. En efecto, no incluye la norma la totalidad de tales medios^ por
cuanto el art. 22 tambin contempla la satisfaccin extraprocesal de las
partes; y, por el contrario, incluye el precepto a un medio heterocompositivo
de solucin de los conflictos que, como es el caso del arbitraje, si bien
constituye una manifestacin del principio dispositivo en el ejercicio del
derecho de accin, que permite a las partes acudir a este equivalente
jurisdiccional distinto al proceso, no puede encuadrarse dentro de tales
medios de finalizacin anormal del procedimiento.
Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de una o de ambas partes los
actos de finalizacin anormal pueden sistematizarse en:
a) Actos unilaterales de las partes a) Intraprocesales:
a) del demandante: la renuncia y el desistimiento. b) del demandado: el
allanamiento. b) Extraprocesales: la satisfaccin extraprocesal de la
pretensin
b) Actos bilaterales: a) la transaccin, b) el desistimiento.
244
II. LA TRANSACCIN
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Contempla el art. 19.2 un medio bilateral de finalizacin procesal del

conflicto, cual es la transaccin.
La transaccin la define el Cdigo Civil (art. 1809) como un contrato por el
cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haban
comenzado.
De la lectura del precepto, que se acaba de transcribir, claramente se deduce
que existen dos clases de transacciones: la extrajudicial o pre-procesal y la
judicial o procesal. La primera de ellas, contemplada, como se ha dicho, en el
art.
1.809 CC, se concluye fuera del proceso, como un contrato que tiene por
finalidad precisamente evitar el surgimiento del proceso y, por tanto, est
sometida a las reglas generales de la contratacin (SSTS 20 de abril de 2001
-2001Y5284-,
30 de julio de 1996 -1996\6079-, 5 de diciembre de 1994, -1994\2634-, 6 de
noviembre de 1993 -1993\8618-, 4 de abril de 1991, -1991X2634-), mientras
que la segunda, que es la nica a la que se refiere el art. 19.2 LEC, puede
aparecer con posterioridad a la inteiposicin de la demanda, ha de ser
reconocida por el Tribunal y constituye una suerte de negocio jurdico
procesal que tiene por objeto caracterstico poner fin a un proceso ya
instaurado.
La transaccin fue definida por la STS 13 de octubre de 1997
-1997Y7073como ...el contrato de transaccin, conforme al artculo 1809 del
Cdigo Civil, hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual
y mediante recprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos
pendientes y futuros y tambin la incertidumbre de las partes sobre una
relacin jurdica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuracin
cierta y vinculante.
2. REQUISITOS
La validez de la transaccin queda condicionada al cumplimiento de todos y
cada uno de sus requisitos, subjetivos, objetivos y formales. De entre los
subjetivos hay que mencionar la capacidad de las partes (cfr. arts. 1810-1811
CC) y naturalmente la titularidad del derecho, objeto de la transaccin. En
cuanto al objeto ha de ser posible, moral, disponible -y as no cabe transigir
sobre el ius puniendi, aunque s sobre la accin civil derivada del delito
(STS 25 de junio de 1999)- y no puede atentar al orden o inters pblico
(arts. 1814-1815 CC, 88.1 LRJAP); el consentimiento ha de ser cierto y
expreso, del que se infiera claramente la voluntad de transigir (STS 8 de julio
de
1999); y finalmente, en todo lo referente a los requisitos formales, la
transaccin exige mandato expreso (art. 1713.2 CC), por lo que se hace
necesario
245
1L.EN 11 ulMhNO SEORA
la exigencia del poder especial o de la ratificacin apud acta, para lo cual,

en la comparecencia previa, bien el Procurador estar asistido de un poder
especialsimo para efectuar una transaccin determinada, bien habr de
acudir la parte material a la comparecencia a fin de manifestar su
consentimiento (art. 414.2).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 19.3, la transaccin judicial, como
la de todos los medios de finalizacin anormal del procedimiento, puede
efectuarse en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la primera
instancia, como en los recursos y en la ejecucin. Pero, en la fase declarativa,
segn la jurisprudencia, ha de suceder siempre que el proceso no haya
concluido para Sentencia (cfr. STS 26 de abril de 1999). Ello es as, como
consecuencia de la vigencia de la doctrina sobre la litispendencia. Puede
obtenerse, pues, dicha transaccin desde la demanda hasta el sealamiento
para la deliberacin y fallo o citacin para Sentencia.
Pero el Juez de oficio tan slo puede instar la conciliacin intraprocesal
dentro de la primera instancia y en la comparecencia previa (art. 414.1.II).
Dicho intento ha de promoverlo el rgano judicial una vez contestada la
demanda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas.
Si en dicha comparecencia las partes manifestaran su voluntad de llegar a un
acuerdo, el Juez examinar de oficio su capacidad, legitimacin y naturaleza
disponible de su objeto (art. 415.1.111).
La transaccin judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa
ser homologada por el Juez (arts. 19.2 y 415.1. y 2).
4. EFECTOS
El acuerdo que implique la desaparicin de la controversia deber ser
homologado por el Juez o Tribunal mediante auto. Si el rgano jurisdiccional
estimara que contraviene el ordenamiento jurdico o lesiona el inters pblico
o de terceros denegar dicho auto, en cuyo caso habr de continuar el
procedimiento hasta Sentencia.
Pero, si homologara dicho acuerdo, hay que tener en cuenta que la
transaccin, dispone el art. 1.816 CC, tiene para las partes la autoridad de
la cosa juzgada; pero no proceder la va de apremio sino tratndose del
cumplimiento de la transaccin judicial. En similares trminos se pronuncia,
tanto el art. 415.2 LEC, en cuya virtud el acuerdo homologado judicialmente
surtir los efectos atribuidos por la ley a la transaccin judicial y podr
llevarse a efecto por los trmites previstos para la ejecucin de las
Sentencias y
246
^ LECCIN 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL
convenios judicialmente aprobados, como el art. 517.3 que confiere a tales

acuerdos judicialmente homologados el carcter de ttulo de ejecucin.
Obsrvese que los efectos de la cosa juzgada se reconducen exclusivamente
a la transaccin judicial. Con respecto a los de la extrajudicial habr que
atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasm la transaccin:
si se tratara de una escritura pblica podr suscitarse el correspondiente
proceso sumario de ejecucin. En cualquier caso, lo manifestado en el
convenio de transaccin goza del valor de la confesin extrajudicial (art.
1239 CC) y, en cuanto tal, es apreciable conforme a las reglas de la sana
crtica (STS 1a 27 octubre 1981).
Mayor valor ha de gozar el auto del Tribunal por el que se accede a la
transaccin judicial. Los arts. 415.2 y 517.3, en consonancia con lo dispuesto
en el art. 1.816 CC, permiten acudir al procedimiento de ejecucin.
Por lo dems, el efecto excluyente de la transaccin podr hacerse valer, en
un ulterior proceso declarativo y de ejecucin al amparo de la excepcin
prevista en el art. 557.6a LEC, siempre y cuando conste en documento
pblico.
Pero lo convenido en transaccin judicial no goza de la totalidad de los
efectos de la cosa juzgada. Los arts. i.817-1.819 CC facultan a rescindir lo
convenido en la transaccin por las causas de error, dolo, violencia, falsedad
de documentos (art. 1817), ocultacin maliciosa de los mismos (art. 1.818) y
cosa juzgada (art. 1819); en tales casos habr que ejercitar la accin de
nulidad de dicho contrato a travs del proceso declarativo correspondiente.
En cuanto a la extensin de los efectos de lo transigido, tiene declarado la
jurisprudencia que toda transaccin provoca el nacimiento de nuevos
vnculos u obligaciones, en sustitucin de los extinguidos, o la modificacin
de stos (aparte de otras, SSTS 26 de abril de 1963 -1963\2418-, 27 de
noviembre de 1987 -1987\8701-, 20 de abril de 1989 -1989\3244-, 6 de
noviembre de
1993 -1993\8618- y 10 de julio de 2002 -2002\5908-), de suerte que, sea
judicial o extrajudicial, tiene carcter novatorio y produce el efecto de la
sustitucin de una relacin jurdica puesta en litigio por otra cierta e
incontrovertida. (STS 29 de julio de 1998, - 1998\6452-).
Asimismo, en cuanto a la interpretacin ha de estarse a la de los contratos y
muy especialmente a lo dispuesto en el art. 1.815 CC (STS 32 de enero de
1999-1999\635-).
in. LA RENUNCIA
Aun cuando el art. 20.1 contemple la renuncia a la accin, desde una

concepcin abstracta de dicho derecho fundamental, se tratara de un acto
nulo,
247
pues nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales. En

realidad, la renuncia, como medio de finalizacin del proceso, tiene por
objeto el derecho subjetivo material que fundamenta la pretensin y
la pretensin misma.
Por esta razn, puede conceptuarse la renuncia como un acto unilateral del
demandante por el que decide abandonar su derecho subjetivo o derecho a
pretender y, por tanto, la pretensin, provocando la finalizacin anormal del
proceso mediante la emisin de una resolucin jurisdiccional que ha de gozar
de todos los efectos de la cosa juzgada.
Del enunciado concepto claramente se infiere que, en primer lugar, la
renuncia es un acto unilateral, porque se integra con la sola declaracin de
voluntad del demandante (lo que lo diferencia con el desistimiento, que,
como veremos, aunque corresponda tambin al actor, es un acto bilateral);
en segundo, es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al
demandante, a diferencia del allanamiento que encierra el mismo acto de
disposicin, pero que pertenece a la esfera de la titularidad del demandado;
en tercero, se trata de un medio autocompositivo, por el cual, y a travs del
sacrificio que efecta el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio; y,
finalmente, la resolucin jurisdiccional que acepta dicha finalizacin goza de
los efectos materiales de la cosa juzgada (STS 4a 28 de mayo de 1984
-1984\4604-), por cuanto supone la declaracin jurisdiccional de la extincin,
tanto del dereoJao subjetivo, como de la pretensin, razn por la cual se le ha
de vedar al actor la posibilidad de poder volver a reproducir el litigio.
2. NATURALEZA
De lo que llevamos dicho claramente se infiere que la renuncia es una
institucin perteneciente al mbito del derecho material. Su fundamento hay
que encontrarlo, pues, en la renuncia de derechos contemplada en el art.
6.2 del CC, conforme al cual dicha renuncia slo ser vlida cuando no
contrare el inters o el orden pblico y no perjudique a terceros. Por esta
causa, el rgano jurisdiccional habr de determinar la naturaleza del objeto
litigioso en cada caso concreto a fin de constatar la validez de la renuncia,
debiendo aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo y, por
el contrario, est autorizado a oponerse a ella, por ser legalmente
inadmisible (reza el art. 20.1), en el hipottico supuesto de que pudiera
estar comprometido el orden pblico (v.gr. en los procesos de estado civil,
pretensiones constitutivas de anulacin, proteccin de derechos
fundamentales., o los intereses de terceros (incapacitacin, menores...), en
cuyo caso habr de sostener la pretensin el MR
En este ltimo supuesto, el Juez deber declarar en el pertinente auto la
inadmisibilidad de la renuncia y ordenar la reanudacin del procedimiento
(art. 20.1).
248
LECCIN U. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL
3. REQUISITOS
Debido a la circunstancia de que la renuncia conlleva el voluntario sacrificio
de un derecho subjetivo, la jurisprudencia es rigurosa a la hora de exigir la
concurrencia de determinados requisitos, materiales y formales, a travs de
los cuales se garantice la libertad o espontaneidad de dicho abandono del
derecho. De este modo, afirma el TS que la renuncia ha de ser personal (STS
30 de septiembre de 1996 -1996X6821-), clara, concluyente e inequvoca
(SSTS
31 de diciembre de 2003 -2004\368-, 27 de enero de 2003 -2003X1137- 25
de octubre de 1999 -1999Y7342-, 23 de abril de 1998 -1998X2599-),
consciente o previsible, sin que pueda renunciarse pro futuro derechos
inciertos (STS 5 de octubre de 1999 -1999Y7240-), ha de ser expresa (SSTS
30 de enero de 2004 -2004X441-, 31 de diciembre de 2003 -2003X368- 19 de
diciembre de 1997 -1997X9110-), personal (SSTS 30 de junio de 2003
-2003X575230 de septiembre 1996 -1996X6821-), sin que implique la transmisin de un
derecho a un tercero (SSTS 11 de octubre de 2001 -2001X8796-, 5 de abril de
1997 -1997X2640-) o se efecte con condicionamiento alguno (SSTS 31 de
diciembre de 2003 -2004X368-, 27 de enero de 2003 -2003X1137- 17 de
abril de 1997 -1997X2912- y 31 de octubre de 1996 -1996X7724-).
Debido a los graves efectos de cosa juzgada que genera la renuncia ha de

formularse mediante Procurador con poder especial o mediante ratificacin
apud acta (cfr. art. 74.2 LJCA), debiendo determinarse con precisin, en el
correspondiente acto procesal, los derechos que son objeto de este acto
definitivo de disposicin (art. 1815.2 CC), porque tan slo a ellos se
extendern tales efectos materiales.
Si la renuncia fuera declarada admisible, el Juez dictar Sentencia en la que
absolver en el fondo al demandado (art. 20.1).
IV. EL DESISTIMIENTO
El desistimiento es una declaracin de voluntad, efectuada por el actor o el
recurrente con la conformidad, en su caso, del demandado, mediante la cual
manifiesta su deseo de abandonar la pretensin que ejercit en el proceso o
recurso por l interpuesto (ATS 5a 9 de junio de 1988).
Al igual que la renuncia, el desistimiento es un acto de finalizacin del
procedimiento que corresponde al actor. Pero se diferencia de ella, tanto por
su objeto, como por su naturaleza y efectos. Su objeto se contrae a un
abandono o dejacin de ejercicio de la pretensin y, por tanto, del
procedimiento, sin que dicha dejacin suponga una disposicin del derecho
subjetivo material
249

que permanece intacto. De lo que desiste el demandante es nicamente de

la litispendencia o, si se prefiere, de la continuacin del procedimiento o del
recurso por el instado. Por esta razn, el desistimiento, en principio, no
genera efectos materiales de cosa juzgada (a diferencia de la renuncia y del
allanamiento: STS 4a 28 de mayo de 1984) y de aqu que el art. 20.3.11
disponga que el tribunal dictar auto de sobreseimiento y el actor podr
promover nuevo juicio sobre el mismo objeto (con similar redaccin, el art.
74.3 LJCA declara que el Juez o Tribunal dictar auto en el que declarar
terminado el procedimiento -y no el proceso-, ordenando el archivo de los
autos...), por lo que cabe la posibilidad de que el demandante pudiera
volver a promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, a salvo, claro est,
que la accin hubiere fenecido por caducidad.
De lo dicho se infiere que el desistimiento ofrece un singular inters para el
demandante cuando por incumplimiento de algn presupuesto procesal o
defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una
Sentencia desestimatoria de la pretensin y/o una condena en costas, en
cuyo caso, mejor ser volver a iniciar el proceso con el cumplimiento de la
totalidad de los presupuestos y requisitos procesales.
2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO
Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del
desistimiento, con lo que este acto de finalizacin del procedimiento se
diferencia tambin de la renuncia que es un acto, como se ha dicho,
unilateral.
El carcter bilateral del desistimiento o, lo que es lo mismo, la necesidad de
que la Administracin demandada preste su consentimiento no era un
requisito expresamente establecido por la antigua LEC de 1881, sino por la
doctrina que, bien partiendo en un principio de la naturaleza del proceso
como contrato de litiscontestatio, bien, posteriormente y con mejor
fundamento, ante la existencia de una difamatio iudicialis (PAIREN),
surgida con la instauracin del proceso, que puede otorgar al demandado un
inters legtimo en obtener una Sentencia de fondo, ha venido recabando
tambin la conformidad del demandado. Con anterioridad a la nueva LEC
ramos de la opinin, sustentada por CORTS DOMNGUEZ, conforme a la
cual hay que discriminar si el demandado ha contestado o no a la demanda;
en el primer caso, su ausencia de inters haca innecesario recabar su
conformidad, pero, en el segundo, haba de conferrsele legitimacin para
oponerse al mismo y obtener una resolucin de fondo. En la actualidad, tales
criterios han sido recogidos por los nmeros segundo y tercero del art. 20,
que manifiestamente han desautorizado una jurisprudencia que configuraba
al desistimiento como un acto unilateral (STC 187/1990, STS 9 de junio de!
986 -1986V3301-).
250
As, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.2 el desistimiento es

un acto unilateral del demandante, cuando el demandado no ha sido
emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio o cuando el
demandado se encontrare en rebelda. Por citado para juicio no cabe
entender la citacin para la audiencia principal en el juicio ordinario, sino la
citacin al juicio verbal (art. 440.1), cuyo primer acto, una vez odo al
demandante, ha de ser la contestacin verbal de la demanda (art. 443.2).
Pero, si el demandado ha sido emplazado, hay que darle oportunidad de que
manifieste lo que estime conveniente acerca del desistimiento, pues puede
haber sufrido determinados perjuicios (as, los gastos procesales) como
consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razn, a fin de paliar
los daos de la difamatio iuditialis, el art. 20.3 obliga al Juez a darle
traslado del escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor. Si el
demandado prestare su conformidad a dicha solicitud o no se opusiere a ella
en el plazo de diez das, el Tribunal dictar auto de sobreseimiento. Por el
contrario, si se opusiera, dispone el art. 20.3.III que el Juez resolver lo que
estime oportuno, facultad que le autoriza a disponer la reanudacin del
procedimiento, si estimara legtima la causa de oposicin del demandado.
Ahora bien, dicha oposicin del demandado ha de ser de fondo y no
meramente procesal; esta es la razn, por la cual el art. 414.3.II y 4 exige
que, en caso de incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar,
el demandado est facultado a pedir la continuacin del procedimiento,
siempre y cuando alegue inters legtimo en que contine el procedimiento
para que se dicte Sentencia sobre el fondo.
Aunque la norma no lo diga expresamente, si existiera una pluralidad de
demandados, a todos ellos, siempre y cuando sean partes principales (as,
los litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de
desistimiento del actor (ATS 3a 1a, 27 de abril de 1990), pues, todos ellos
pueden ostentar un inters legtimo en la continuacin del procedimiento. Sin
embargo, no parece que idntico traslado deba efectuarse a los
coadyuvantes, pues ningn poder de disposicin tienen sobre el derecho o
bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuacin del
procedimiento.
3. REQUISITOS
El desistimiento, al igual que los dems medios anormales de finalizacin del
procedimiento, puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento con
anterioridad al momento de la emisin de la Sentencia, tanto en la fase
declarativa (art. 19.3), como en la segunda instancia o en la casacin (art.
450).
En la primera instancia, el desistimiento puede formularse desde la admisin
a la demanda hasta la citacin para Sentencia (STS 26 de abril de 1999
251
VICENTE IMENO SEORA
-1999\3420-, 7a 13 de julio de 1992). No cabe, por tanto, plantear el

desistimiento en trmite de diligencias para mejor proveer (STS 26 de abril
de
1999) o diligencias finales, en la terminologa de la nueva LEC (art. 435).
Tambin en la segunda instancia o en la casacin cabe el desistimiento,
siempre y cuando se formula con anterioridad a la providencia de
sealamiento para deliberacin y fallo. Si fueren varios los recurrentes, el
desistimiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habr de ser total;
si fuere parcial se tendr por apartados del recurso a quienes desistieran (art.
450.2); precepto este ltimo que hay que estimar tambin aplicable en la
fase declarativa.
En cuanto a los requisitos formales, tratndose de un acto de disposicin
sobre el proceso, el consentimiento ha de ser expreso, debindose exigir
ratificacin de la parte material o que el Procurador est autorizado para ello.
Por tanto, a falta de ratificacin apud acta debe requerirse poder especial,
que la jurisprudencia interpreta como especialsimo o especfico para
desistir del proceso (SSTS 2 de diciembre de 2002 -2002X10706-, 19 de julio
de 2000 -2000X6816-). Ello no obstante, si el desistimiento obedeciera a un
acuerdo previo suscrito por las partes materiales ser suficiente el poder
general para pleitos (STS 12 de diciembre de 1994 -1994X9114-).
Pero, de la anterior regla general podra exceptuarse el desistimiento
tcito, que sucede cuando una norma procesal anuda tales efectos,,a una
conducta pasiva de las partes, lo que acontece con la ausencia del
demandante o de su Abogado a la comparecencia previa (art. 414.2.11 y 4) o
a la vista del juicio verbal (art. 442.1); ello no obstante, y sobre todo en lo
referente a la inasistencia del Abogado, pensamos que esta sancin procesal
es desproporcionada y puede acarrear la vulneracin del derecho a la tutela,
razn por la cual somos de la opinin de que debe el Tribunal proceder a su
suspensin (art. 183.2), sin perjuicio de imponer la multa contemplada en el
art. 183.5 cuando la incomparecencia no estuviere justificada por algn
inters legtimo o revelara algn nimo dilatorio.
4. PROCEDIMIENTO
Una vez formulado el desistimiento, debe drsele traslado de l al
demandado por plazo de diez das (art. 20.3) y, aunque la ley no lo diga,
mediante suspensin del procedimiento.
El demandado puede oponerse, allanarse o no contestar. Tan slo la primera
posibilidad permite al Juez disponer la reanudacin del procedimiento (art.
20.3.III). En las dems, como consecuencia de la vigencia de los principios
dispositivo y de congruencia, ha de acordar, mediante auto de
sobreseimiento, que carece de efectos materiales de cosa juzgada, la
finalizacin del procedimiento con reserva al actor de su derecho de accin
(art. 203.11).
252
LECCIN 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL JL.
5. EFECTOS
Los efectos del desistimiento se cien exclusivamente, en su dimensin
objetiva, al procedimiento o recurso instado y, en la subjetiva, a las partes
materiales principales, que efectivamente lo efectuaron, de tal suerte que no
afecta a los dems demandantes que no decidieron suscribirlo, con respecto
a los cuales ha de seguir para ellos el procedimiento (cfr.: art. 450.2). Ahora
bien, de la anterior regla general hay que exceptuar a los coadyuvantes o
partes secundarias, con respecto a los cuales tiene sustentado, con acierto,
la jurisprudencia que el desistimiento de la parte principal afecta al
coadyuvante, quien no puede impulsar el procedimiento (ATS 3a 28 de
febrero de 1998 -2002X3513-, STS 3a
20 de diciembre de 1985 -1986X673-) e, inversamente, producido el
desistimiento por el coadyuvante, no afectar a la parte principal.
En materia de costas, el art. 396 contempla dos situaciones diferenciadas: la
del desistimiento que no haya de ser consentido por el demandado, en cuyo
caso el demandante correr con el pago de la totalidad de las costas, y la del
consentido por el demandado, en donde no existir condena en costas.
Olvida el precepto el supuesto de no consentimiento o de oposicin del
demandado al desistimiento, en cuyo caso parece que debiera satisfacer el
actor la totalidad de las causadas a su instancia, mxime cuando el
desistimiento sea debido a la defectuosa constitucin de la relacin jurdico
procesal, tan solo atribuible al demandante. :
V. EL ALLANAMIENTO
El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su
conformidad con la pretensin formulada por el demandante, pone fin al
proceso, provocando la emisin de una resolucin con todos los efectos de la
cosajuzgada.
Sujeto, pues, del allanamiento es exclusivamente el demandado, quien
reconoce fundada la pretensin del actor y se conforma con la misma. Por
ello, es un acto unilateral y expreso del demandado, que encuentra su
paralelo con el mismo acto realizado por el actor, esto es, con la renuncia,
puesto que ambos actos conllevan un poder de disposicin sobre el derecho
subjetivo material y ocasionan los mismos efectos de cosa juzgada.
El objeto del allanamiento es la pretensin, con lo que este acto se
diferencia claramente de instituciones afines, tales como la admisin de
hechos o la confesin provocada y, de aqu, que haya de reputarse incorrecta
la doctrina sustentada en la STS 8 de noviembre de 1995 -1995X8115-,

segn la cual El
253
allanamiento procesal implica reconocimiento de slo los hechos.... Pero en

estos ltimos actos probatorios, la parte que los efecta (y no
exclusivamente el demandado) reconoce como ciertos los hechos y el Juez ha
de decidir, mediante Sentencia, de conformidad con la prueba realizada,
aunque el valor privilegiado de tales medios de prueba le otorgar a la
Sentencia un contenido determinado; el allanamiento, por el contrario, es
una declaracin de voluntad de la parte demandada mediante la cual se
exime de cualquier actividad probatoria y, en virtud de la vigencia del
principio de la congruencia, se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el
sentido de otorgar, ante la falta de resistencia del demandado, todo lo
solicitado por el actor.
Ahora bien, el allanamiento, como todos los actos de finalizacin anormal del
procedimiento, exige la plena disponibilidad por el demandado del derecho o
inters material que se discute en el proceso y que dicho acto de disposicin
no contravenga el ordenamiento jurdico (art. 19.1). Por esta razn, dispone
el segundo apartado del art. 21.1 que si el allanamiento se hiciere en
fraude de ley o supusiera renuncia contra el inters general o perjuicio de
tercero, de dictar auto rechazndolo y seguir el proceso adelante. El
nico motivo de oposicin del rgano judicial al allanamiento que permite el
precepto ha de serlo, pues, por nulidad de dicho acto de disposicin de la
pretensin y del derecho subjetivo material, lo cual ha de suceder, tal y como
tambin reitera el art. 6.2 del CC, cuando el allanamiento infrinja el inters o
el orden pblico o los derechos de terceros (SSTS 20 de febrero de 2001
-2001X2238-, 4a 28 de noviembre de!988 -1988X9219-). Pero, si el
allanamiento encubriera un fraude de Ley, material o procesal, con
independencia de su rechazo por el Tribunal, puede el Juez imponer al
demandado la novedosa multa prevista en el art. 247.3 por incumplimiento
de su obligacin de lealtad procesal.
2. CLASES
Atendiendo a los lmites objetivos del allanamiento, dicho acto de disposicin
puede ser total o parcial. Es total, cuando el demandado reconoce todas las
pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su
disposicin a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Es parcial,
cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (as,
ante una pretensin mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la
de condena) y no a otras o cuando existiendo una sola pretensin la
conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (as a la principal de
condena, pero no a la de pago de intereses y costas) (art. 405.1 in fine).
Tan solo el allanamiento total produce la finalizacin anormal del
procedimiento (art. 21.1).
254
3. REQUISITOS
Al igual que la renuncia, el allanamiento ha de ser personal, claro,
concluyente e inequvoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin
condicionamiento alguno (SSTS 11 de noviembre de 1996 -1996Y7916-, 8 de
noviembre de 1995-1995X8115-).
En cuanto a los requisitos formales, tambin el allanamiento, en tanto que
acto de disposicin de la pretensin, requiere ratificacin apud acta o
autorizacin expresa y la concurrencia de los dems requisitos formales del
desistimiento, ya estudiados (SSTS. 5a 10 de noviembre de 1981, 5a 20 de
enero de
1981, 3a 19 de mayo de 1987, 31 de diciembre de 2003 -2003\338-).
El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases (declarativa, de
impugnacin o ejecucin) del proceso (art. 19.3).
4. EFECTOS
Desde una dimensin objetiva, tan slo el allanamiento total, tal y como se
ha indicado, produce la finalizacin anormal del procedimiento. Si fuere
parcial, dispone el art. 21.2 que el Tribunal, a instancia del demandante,
podr dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido
objeto de dicho allanamiento. Pero, para ello, no slo ser necesario que el
actor expresamente solicite dicho auto, sino tambin que la conexin con las
dems pretensiones no tenga efectos prejudiciales, de tal suerte que no
prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas. En cualquier caso, el
procedimiento seguir adelante con respecto a las pretensiones no allanadas,
sin perjuicio de que el actor pueda acudir al proceso de ejecucin (y no a la
ejecucin provisional), pues, de conformidad con lo dispuesto en el art.
517.3, dicho auto es un ttulo de ejecucin.
Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan slo afecta a las
partes principales que lo hubieren efectuado (art. 75.3). Por lo tanto, no
extiende sus efectos a las dems partes principales o litisconsortes, a
quienes tambin hay que recabar su voluntad de poner fin al procedimiento
(SSTS 15 de enero de 2003 -2003X1236-, 26 de diciembre de 2002
-2003\328-, 16 de marzo de 2001 -2001\3199-, 11 de noviembre de 1996
-1996X7916-, 3 de noviembre de 1992 -1992X9191- 10 de febrero de 1992
-1992X14-, 12 de octubre de 1991, 5a 3 de abril de 1986, 28 de noviembre
de 1988) y s que los extiende, por el contrario, a los coadyuvantes de la
parte allanada.
En materia de costas, el art. 395, con similar criterio al contemplado por el
art. 523 de la LEC de 1881 y con el objeto de estimular las soluciones
autocompositivas, distingue el allanamiento efectuado con anterioridad a la
contestacin de la demanda, del realizado con posterioridad; en el primer
caso, y
255
excepcin hecha de que el Tribunal aprecie mala fe en la conducta del

demandado, no proceder la imposicin de costas; en el segundo, la norma
se remite al criterio general sustentado por el art. 394.1, que, como es
sabido, se ha inclinado por el del vencimiento, a salvo que el Tribunal aprecia
serias dudas acerca de la fundamentacin de la pretensin o de la defensa,
circunstancia que difcilmente puede concurrir en el caso del allanamiento.
VI. LA SATISFACCIN EXTRAPROCESAL DE LA

PRETENSIN
1. CONCEPTO Y REQUISITOS
Al proceso civil tan slo cabe acudir cuando, habiendo surgido un litigio, es
necesario interponer alguna de las pretensiones contempladas en el art. 5.1
LEC. Mas, pudiera suceder que, una vez ejercitado el derecho de accin, en
un determinado estadio procesal, la pretensin del actor hubiera recibido
satisfaccin, bien por cumplimiento voluntario del deudor (as, por ejemplo,
por el pago del deudor y consiguiente extincin de la obligacin) o por
cualquier otra causa (por ejemplo, por desaparicin de la cosa, objeto de la
prestacin de dar). En tales supuestos, habr desaparecido el objeto
procesa^, por tanto, se hace innecesario continuar el procedimiento
instaurado, ya que, si el actor silenciara su satisfaccin extraprocesal, se
arriesga a que el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material
(as, el pago o la pluspeticin) que, adems, acreditar su mala fe a los
efectos de la condena en costas e incluso de la pertinente multa por
incumplimiento de las obligaciones de probidad y lealtad procesal (arts.
394.1 y 247.3).
A la terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal de la pretensin
se refiere expresamente el art. 22.1 LEC, de cuyo rgimen cabe inferir, para
su procedencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) en primer
lugar, es necesario que la satisfaccin ocurra con posterioridad a la demanda
(art. 413), ya que, si se produjera con anterioridad, en realidad nos
encontraramos ante una pretensin temeraria y, en cuanto tal, acreedora de
la condena en costas (art. 394.1) e incluso de la multa por infraccin de la
obligacin de lealtad procesal contemplada en el art. 247.3; b) en segundo,
la satisfaccin lo ha de ser a la pretensin del actor o a la reconvencin del
demandado, pero no a la defensa del demandado, ya que, si esto sucediera,
habra de finalizar el proceso por alguno de los otros medios prestos en los
preceptos anteriores (transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento); c)
dicha satisfaccin de la pretensin ha de ser total (cfr.: SSTS 4a 2 de febrero
de 1981, 4a 17 de septiembre de 1982, 4a 17 de junio de 1988,4a8 de
febrero de 1989, 4a 16 de febrero de 1989, 3a 7a 2 de junio de 1990,3a. 6a
20 de di256
ciembre de 1990, 3a, 4a 12 de febrero de 1992...), para lo cual habr de

existir una plena identidad entre la pretensin y el hecho, acto o negocio
jurdico motivador de la satisfaccin extraprocesal (cfr.: STS 3a.4a 12 de
febrero de
1992), lo que ocasionar una falta de legitimacin activa o, como seala la
norma, de inters legtimo en obtener la tutela judicial pretendida (vase
tambin, en este sentido, art. 413.1), ya que, en cualquier otro caso, deber
abrirse la comparecencia prevista en el nmero segundo del art. 22; d)
finalmente, es necesario que dicha satisfaccin procesal se inste
expresamente (se pondr de manifiesto esta circunstancia al Tribunal) y
que ambas partes, actor y demandado, manifiesten su consentimiento en
dicha terminacin anormal del procedimiento.
Como puede observarse, la satisfaccin procesal obedece al principio de
justicia rogada, sin que pueda nunca ser decretada de oficio. Si las partes
obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben
comunicarlo al Tribunal e instar la suspensin (art. 19.4) a fin de evitar la
aplicacin del principio de impulso oficial (art. 179). Pero, si una vez
instada la suspensin, nada dijeran al Tribunal, no puede el rgano judicial
estimar la finalizacin anormal del procedimiento por esta causa; sino que,
habiendo transcurrido sesenta das de suspensin (art. 19.4 y 179.2), lo
procedente ha de ser el archivo provisional de los autos y la declaracin, en
su da, de la caducidad del procedimiento, si permaneciera inactivo durante
los plazos previstos en el art.
237.1.
2. PROCEDIMIENTO :
La satisfaccin extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del
procedimiento (art. 19.3), esto es, tanto en la fase declarativa, cuanto en la
de impugnacin y ejecucin; si sucediera en el proceso de cognicin, puede
reclamarse la aplicacin de una jurisprudencia sobre la autocomposicin
administrativa, conforme a la cual, a diferencia de los dems medios de
finalizacin anormal, puede estimarse incluso dentro del periodo de citacin
para Sentencia (STS 5a 28 de octubre de 1981, 5a 9 de mayo de 1984; en
contra: STS 3a 6 de febrero de 1987).
En cualquier caso, dicha satisfaccin del actor hay que ponerla en
conocimiento del Tribunal, por cualquiera de las partes. Una vez dado
traslado del pertinente escrito a la contraparte, en el que habr de
adjuntarse el documento acreditativo de la prdida del objeto procesal, si
sta manifestara su conformidad a dicha satisfaccin extraprocesal, el
Tribunal, sin efectuar condena en costas, dictar auto de terminacin del
procedimiento, que tendr los mismos efectos que una Sentencia
absolutoria firme (art. 22.1.11), es decir, plenos efectos materiales de cosa
juzgada y liberatorios para el demandado.
257
Pero / alguna de las partes sostuviere la subsistencia de inters legtimo,

el Tribunal, dispone el art. 22.2, convocar a las partes a una comparecencia.
No obstante la redaccin del precepto que parece admitir que el demandado
pueda oponerse a dicha terminacin anormal del procedimiento, esta
conclusin no puede alcanzarse, si se piensa en que la nica causa para
instar esta forma de terminacin es la ausencia de legitimacin activa (art.
22.1: ...dejare de haber inters legtimo en obtener la tutela judicial
pretendida...) y el nico motivo de oposicin ha de fundarse en la
subsistencia de inters legtimo (art. 22.2); luego ha de inferirse que,
excepcin hecha del supuesto de reconvencin, carece el demandado de
legitimacin para oponerse a este medio de finalizacin por satisfaccin
extraprocesal del demandante. Ello no obstante, la exigencia, en principio, de
acuerdo entre las partes para la vinculacin del Tribunal en cuanto a la
procedencia de este medio de finalizacin (art. 22.1 m fine) no permiten
configurar plenamente a este medio como un acto unilateral del actor.
La oposicin, pues, a la adopcin del auto de terminacin la formular el
actor negando moteadamente que se haya dado satisfaccin extraprocesal
a sus pretensiones o con otros argumentos. Por otros argumentos, que el
legislador no define, pueden reputarse incluidos todos los de desaparicin del
objeto procesal.
Si existiera oposicin, establece el art. 22.2 que el Juez citar a las partes a
una comparecencia, que habr de celebrarse en el plazo de diez das.
Aunque la Ley no lo diga, el objeto de esta comparecencia consistir en
examinar siêfectivamente ha existido o no una satisfaccin extraprocesal o
la desaparicin del objeto, por lo que, en dicha comparecencia, a la que
habr de asistir el Juez (art. 137.2) y ser pblica (art. 138.1), habr de
admitirse toda la prueba pertinente, que pueda en ella practicarse, en
relacin con dicho tema. La comparecencia se efectuar en la forma prevista
en el art. 185. Si, en la comparecencia, las partes no reconocieran la
existencia de una satisfaccin extraprocesal, pero se manifestaran
predispuestas a llegar a un acuerdo, pensamos que debe el Juez procurar la
conciliacin o transaccin intraprocesal en la forma prevenida en el art. 415.
Una vez terminada la comparecencia, el Tribunal decidir, mediante auto y
dentro de los diez das siguientes, acerca de la continuacin o no del
procedimiento, habiendo de condenar en costas a quien viere rechazada su
pretensin (art. 22.2.111).
Contra el auto que ordene la continuacin del procedimiento, dispone el
numero tercero del art. 22 que no cabr recurso alguno, en tanto que, contra
el que acuerde su terminacin, podr la parte gravada interponer recurso de
apelacin (art. 22.3), el cual no operar con efecto suspensivo (art. 456.2).
258
LECCIN 1 1. LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL OBJETO PROCESAL
*
VIL LA SUSPENSIN DEL PROCESO

1. INTERRUPCIN Y SUSPENSIN
El curso del proceso puede detenerse por mltiples causas. Cuando el
proceso se paraliza por causas ajenas a la voluntad de los sujetos procesales
se ocasiona una interrupcin del procedimiento. Esto es lo que sucede en el
supuesto contemplado por el art. 134.2 LEC, que permite la interrupcin del
proceso por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la
voluntad de las partes (v.gr.: una amenaza de explosin de una bomba en un
juzgado), en cuyo caso el cmputo de los plazos se reanudar cuando
hubiere cesado la causa de la interrupcin o demora. Los arts. 183 y 430
contemplan tambin diversos supuestos de interrupcin y nuevo
sealamiento de vistas por situaciones de fuerza mayor en las que pudieran
encontrarse las partes.
Distinto es el supuesto de la suspensin del procedimiento, la cual obedece a
la imposibilidad de realizar un acto procesal, bien por cumplirse un evento
expresamente previsto en una norma procesal, bien por obra de la propia
voluntad de las partes.
A este ltimo supuesto se refiere expresamente el art. 19.4 LEC que autoriza
la suspensin del procedimiento por voluntad de las partes, siempre que no
comprometa el inters pblico o de terceros y que el plazo de suspensin no
supere los sesenta das.
Si transcurriere dicho plazo de sesenta das, desde la solicitud de suspensin,
y nadie hubiera solicitado la reanudacin, dispone el art. 179.2 que se
archivarn provisionalmente los autos y permanecern en tal situacin hasta
que no se solicite la reanudacin del proceso o se produzca la caducidad de
la instancia. Si permanecieren en dicho estado durante dos aos, pese al
impulso de oficio de las actuaciones, proceder la caducidad de la instancia
(art. 237.1).
2. CLASES
La suspensin del proceso puede suceder, pues, de oficio o a instancia de
parte. La suspensin de oficio se ocasiona cuando surge un evento al que la
norma procesal asocia la paralizacin del curso de los autos. Esto es lo que
sucede ante la incomparecencia del Abogado del demandante en la
audiencia previa (art. 414.3.11 y 4), la interposicin de recursos
suspensivos, conflictos de competencia, planteamiento de cuestiones
prejudiciales devolutivas y suspensivas, acumulaciones de autos y, en
general, ante la interposicin de incidentes suspensivos. El art. 193 LEC, bajo
la denominacin de interrupcin de vistas, contempla diversos supuestos
de suspensin de oficio de las audiencias principales.
259
Pero la suspensin tambin puede ser provocada a instancia de la parte

interesada. Los supuestos contemplados en el art. 188 LEC sobre suspensin
y nuevo sealamiento de las vistas en los pleitos constituyen un claro
ejemplo.
3. LA SUSPENSIN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE
FINALIZACIN DEL PROCESO
Aun cuando el art. 19.3 no se refiera expresamente a la suspensin del
procedimiento como medio para la obtencin de una solucin
autocompositiva que ponga trmino al mismo, dada su ubicacin sistemtica,
es claro que la finalidad de la suspensin que el precepto autoriza consiste
en iniciar una gestin amistosa que pueda culminar en alguna de las formas
de finalizacin anormal (transaccin, renuncia, allanamiento o desistimiento).
Pero la suspensin no es procedente cuando pueda perjudicar al inters
general o a tercero, catlogo de limitaciones al que tambin hay que
incorporar el de que el objeto procesal sea indisponible, previsto en el
nmero primero del art. 19, que convierte a tales limitaciones en
redundantes.
En cuanto a los requisitos formales de dicha peticin, debe el art. 19.4 ser
integrado con lo dispuesto en el segundo inciso del art. 1 del RDL 2 abril
1924 sobre trminos judiciales que la LEC 1/2000 no ha derogado
expresamente. Dispone esta norma que el curso de los autos podr
suspenderse a peticin de todas las partes litigantes, previa ratificacin de
las mismas en el escrito, de sus representantes o presentacin por estos de
poder especial, conferido por aquellas para solicitarlo en el momento y
ocasin de que se trate.
Aun cuando dicho precepto, al igual que el art. 19.4 LEC, dada su
generalidad, no se refiera expresamente a los actos de finalizacin de la
instancia, guarda una estrecha relacin con ellos, al impedir, mediante la
suspensin del procedimiento, que, por las exigencias de la preclusin (art.
136) y de la improrrogabilidad de los plazos (art. 134), alguna de las partes
pueda ver cerrada la posibilidad de ejercicio de un acto procesal, en tanto se
encuentra realizando alguna gestin amistosa que pudiera desembocar en un
acto de finalizacin anormal del procedimiento.
Por esta razn, dicha suspensin se convierte en un acto instrumental de los
medios de finalizacin del proceso, a los que viene a posibilitar su ejercicio.
De este modo, cuando alguna de las partes, en el curso de un proceso ya
instaurado, prev algn tipo de solucin autocompositiva, puede ponerlo en
conocimiento de la contraria a fin de instar ambas, al amparo del art. 19.4 y
del referido art. 1, la suspensin del procedimiento.
El escrito de suspensin puede plantearse mediante comparecencia apud
acta, poder especial o general para pleitos. Sin embargo, el acto de
disposicin del proceso (la renuncia, el desistimiento, el allanamiento, etc.)
requiere, como hemos visto, el poder especial o su ratificacin en la sede del

Tribunal.
260
.>
El efecto fundamental de la suspensin, una vez judicialmente acordada, es

el de interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha
suspensin (v.gr. el de la contestacin a la demanda, si las gestiones
amistosas suceden en esta fase), pl proceso finalizar en este estadio, si las
partes llegan a una solucin autocoimPsitiva Y le ponen fin al mismo. En
cualquier otro caso, denunciada al Tribunal por alguna de las partes la
reanudacin del procedimiento (por no haber llegado a buen trmino la
gestin amistosa), volver a correr el cmputo defl plazo a partir del da en
que fue interrumpido, prosiguindose el curso del {Proceso a travs del
impulso de oficio.
VIII. LA ENERVACIN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE

PAGO
1. CONCEPTO Y FUNJDAMENTO
Con una notable imprecisin sistemtica (slo comprensible dentro de la
poltica legislativa que jha secundado la LEC 1/2000, consistente en disfrazar
la vigencia de procesos especiales y sumarios, que la introduccin de la
oralidad en modo alguno justifica)* contempla el nmero cuarto del art. 22
un supuesto que nada tiene qiue ver con 1a finalizacin anormal del
procedimiento y s con los efectos liberatorios del Pag (art- 1-156.1 CC) ante
pretensiones de condena a cantidad lquida.
Pero la vigente LEC- secundando el criterio de la enervacin del desahucio
mediante el pago o (Consignacin de las rentas, que inici el art. 1.563 de la
LEC de 1881, mantiene> Por una soa vez 1a posibilidad de enervar este
juicio sumario (art. 447.2) mediante el pago por el arrendatario al arrendador
de todas las rentas adeudad^8 mediante su consignacin judicial o
notarial.
Aqu el legislador pprocesal se ha limitado a compilar el instituto de la
enervacin del desahucie0* de conformidad con la reforma que, del art.
1.563 de la vieja LEC, efecte0 1a Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos,
de tal suerte que dicha enervacin tan slo es procedente por una sola vez y
siempre y cuando el arrendador1 no hubiese requerido de pago al
arrendatario, por cualquier medio fehaciei;nte> con al menos dos meses de
antelacin a la presentacin de la demanda! Y el Pago no se hubiese
efectuado al tiempo de dicha presentacin (art. 22.4.II;!)-
En realidad, las inndovacines en materia de desahucio suceden en otras

normas procesales. Y, as51 e^ art- 439.3 obliga al demandante a
determinar las cantidades adeudadas a f fm de posibilitar el enervamiento
del desahucio, todo ello con la sancin de inadmisin a limine de la
demanda, y el art. 440.3 obliga al Tribunal a ilustrtrar al demandado en la
pertinente citacin de comparecencia de su derecho aa enervar el desahucio
mediante el pago o consignacin de todas las rentas V(vencidas hasta la
fecha.
261
CUARTA PARTE
LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL
PROCESO Y DE LA PRUEBA

I. EL SISTEMA PROCESAL
Una vez estudiados los presupuestos procesales, y a la hora de abordar los
actos procesales strictu sensu, conviene informar al estudiante, que se
relaciona por vez primera en nuestra Asignatura, sobre las lneas generales
de la estructura de nuestro sistema procesal, el cual se caracteriza por la
coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios.
A) Los procesos ordinarios son dos: el juicio ordinario y el juicio
verbal, cuyo mbito de aplicacin se determina en los arts. 249 y 250 LEC
con arreglo a dos criterios: a) cuantitativo, en cuya virtud todos los objetos
litigiosos con un valor superior a los 3.000 euros (antiguas 500.000 ptas.) se
dilucidarn siempre a travs del juicio ordinario, en tanto que los de una
cuanta igual o inferior a los referidos 3.000 euros se ventilarn siempre por
las reglas del juicio verbal arts. 249.2 y 250.2), y b) cualitativo o por razn de
la materia, segn el cual los litigios que versen sobre relaciones jurdicas
materiales contenidos en los nmeros 1 a 8 del art. 249.1 (as, las demandas
sobre derechos honorficos y fundamentales, de impugnacin de acuerdos
sociales, competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, etc.) habrn
de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario,
mientras que los previstos en los nmeros 1 a 12 del art. 150 (por ejemplo,
los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de derechos
reales inscritos, alimentos, etc.) habrn de enjuiciarse por las normas del
juicio verbal.
Los procesos ordinarios se caracterizan por su amplitud en la fase de
alegaciones, prueba e impugnacin. Dentro de sus respectivos mbitos de
aplicacin pueden plantearse todo tipo de pretensiones, excepto aquellas que
la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a travs de los procesos
especiales.
Ello no obstante, el procedimiento que reviste mayores garantas es el juicio
ordinario. Por esta razn, reviste el carcter de proceso comn, siendo sus
disposiciones de aplicacin supletoria en todos los procedimientos. Est
caracterizado por una fase escrita de alegaciones, una subase oral de
complementacin de tales alegaciones y de depuracin de los presupuestos
procesales, denominada audiencia previa (arts. 414 y ss.), una vista
principal oral con prctica de prueba y conclusiones y la fase de sentencia.
265
Sentencia
^,.,.,,.,,^1 /AfiLU MOKENILLA ALLARD
El juicio verbal, destinado al conocimiento de asuntos de pequea cuanta,

est informado por los principios de oralidad, rapidez y sencillez en su
tramitacin. Debido a que tambin las alegaciones son orales, se concentran,
junto con Ja prctica de la prueba, en el acto de la vista oral.
Fase alegaciones y ejecucin de prueba
Papeleta de demanda -> Citacin demandado -> Vista oral con alegaciones
orales, Resolucin de presupuestos y excepciones, prctica de prueba y
conclusiones.
B) Los procesos especiales responden en su creacin a razones
materiales, que aconsejan una tramitacin diferente o con determinadas
especialidades en la aplicacin de los juicios ordinarios a los que, por razn
de la materia, suelen remitirse. Existen dos tipos de procesos especiales: a)
los tpicos o previstos como tales expresamente en el Libro IVo de la LEC y
que vienen integrados por los procesos de familia y de estado civil, los de
divisin de la herencia, y el monitorio y cambiarlo, si bien estos dos ltimos
procesos merecen la calificacin de sumarios, y b) los atpicos o procesos
ordinarios con especialidades, contemplados en los respectivos nmeros
primero de los arts. 249 y 250, aunque tambin muchos de ellos son
sumarios.
Los procesos genuinamente especiales han de tramitarse con arreglo a las
normas que les son propias. Si el actor incumpliera esta carga, el demandado
le podr oponer la excepcin de procedimiento inadecuado;
o.
C) Los procesos sumarios son procedimientos en los que el legislador

pretende obtener la rapidez a costa de la mengua de garantas procesales.
Poseen una cognicin limitada a determinados aspectos de la relacin
jurdicomaterial debatida, limitados tambin los medios de ataque y de
defensa y las Sentencias que en ellos recaen no producen la totalidad de los
efectos de cosa juzgada. Por esta razn, el actor es dueo de incoar un
proceso sumario (as, un proceso monitorio o cambiario en reclamacin del
pago de una cantidad) o acudir al proceso ordinario que, por razn de la
cuanta, corresponda. Son procesos sumarios los juicios posesorios, el
proceso para la proteccin de los derechos reales inscritos, el monitorio,
ejecutivo y cambiario, el proceso de desahucio y los relativos a contratos
inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.
Efectuadas tales precisiones, podemos advertir ya al lector que, en nuestro
Manual, no vamos a realizar un estudio procedimentalista de tales
procesos ordinarios, especiales y sumarios, sino que, partiendo del hecho
que las normas que regulan los procesos ordinarios son de
aplicacin supletoria a los dems procedimientos (y, en ltimo

trmino, las del juicio ordinario son de aplicacin, como se ha dicho, en
todos ellos), lo que posibilita la elabora266
LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCE
:ESO
cin de una Parte General del Derecho Procesal Civil, estudiaremos, en
primer lugar, los actos procesales comunes a todos ellos, es decir, los actos
de alegacin, prueba, Sentencia e impugnacin, para pasar a estudiar
el procedimiento de los juicios ordinarios y, posteriormente, en el Volumen 2
de esta obra, abordar los dems procesos especiales y sumarios.
II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

1. INTRODUCCIN
En esta leccin vamos a abordar el estudio de los actos procesales que el
futuro demandante puede realizar con anterioridad a la iniciacin del proceso
civil. Algunos de estos actos constituyen autnticos presupuestos procesales,
como el agotamiento previo de la va administrativa, cuando se desea
demandar, en el proceso civil, a una Administracin Pblica (al tratarse de un
presupuesto procesal su estudio ya se ha realizado, por razones sistemticas,
en la Leccin 8MI1.1.A); otros fueron presupuestos procesales y dejaron de
serlo por posteriores modificaciones legislativas, como acontece con la
conciliacin previa; finalmente, existen diferentes actuaciones que se
realizan con anterioridad al nacimiento del proceso y que persiguen su
preparacin o su aseguramiento, como Jas diligencias preliminares, la prueba
anticipada y el aseguramiento de la misma y las medidas cautelares previas.
2. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
Las diligencias preliminares son actos procesales de postulacin de actos
instructorios o de aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro
demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso, el
posterior escrito de demanda (en este sentido ver STS de 20 de junio de
1986 -1986Y3784-, ATS de 11 de noviembre de 2002 -2003Y575-, AAAP
Asturias, Secc. 4a, de 23 de diciembre de 2003 -2003U848-, y Cdiz, Secc.
4a, de 14 de mayo de 2002 -2002\188412-). Dichas medidas instadas
persiguen, pues, preparar (segn lo expresamente previsto en el art. 256.1
LEC) o aclarar (AAAP Cdiz, Secc. 7a, de 30 de abril de 2003 -2003\2001- y
Zamora, de 8 de enero de 2003 -2003\882-) el escrito de demanda o fundar
la pretensin mediante la prctica de declaraciones o exhibicin judicial de
cosas, de documentos o ttulos que son desconocidos por el solicitante y sin
cuya constancia no podra acreditar los hechos que fundan la concurrencia de
los presupuestos procesales de las partes (v.gr., porque ignora si el
demandado est pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad
procesal) o mantendra fundadas dudas sobre la fundamentacin de su

pretensin (por ejemplo, porque el cau267
_. . ., iî-v iviwr\cNiLLA ALLARD
sante del dao es insolvente y no sabe si existe una entidad

aseguradora responsable civil directa).
Aunque, en la mayora de los casos, el actor conoce, o consigue a
travs de sus pesquisas, los datos necesarios para elaborar su escrito
de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha
de acompaar a dicho escrito, en otros, no le es posible suplir sus
lagunas sin la colaboracin del Tribunal. Las diligencias preliminares
son, pues, el medio a utilizar en estos supuestos para obtener,
mediante la intervencin del Tribunal y consiguiente requerimiento
judicial al deudor, los extremos fcticos ignorados y necesarios para
poder fundamentar la pretensin.
Las diligencias preliminares se encuentran previstas en el Libro II,
Ttulo I, Captulo II, arts. 256 a 263 de la LEC. Esta regulacin actualiza
y mejora la anterior (arts. 497 a 502 de la derogada LEC de 1881, que
tambin las regulaba), pues, como la propia Exposicin de Motivos
manifiesta (ep. X, par. 9 y ss.), se incrementa el nmero de diligencias
a solicitar, se mejora el procedimiento a seguir y, especialmente, las
consecuencias jurdicas de la negativa de la parte requerida a
realizarlas, previendo, incluso, la orden de entrada y registro en el
lugar en el que se encuentra la cosa litigiosa o los documentos
solicitados (verart. 261 LEC).
3. CARACTERES
Del concepto expuesto, podemos extraer las siguientes caractersticas
comunes a todas las diligencias preliminares:
a) Sumisin al principio dispositivo: si el proceso civil est regido,
salvo contadas excepciones, por este principio, y las diligencias
preliminares suponen un medio o instrumento previo para la
preparacin del escrito de demanda, resulta lgico que el legislador
tambin establezca el requisito de la peticin o solicitud de la
parte legitimada, que necesariamente ha de ser el futuro
demandante. Consiguientemente, la prctica de tales diligencias ha de
suceder siempre a instancia de la parte interesada (ver art. 256 LEC),
esto es, del futuro demandante.
b) Son una posibilidad procesal del futuro actor y una obligacin
procesal del futuro demandado o del tercero requerido. El
solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios
para la correcta elaboracin de su escrito de demanda tiene la

facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. No sucede lo
propio con la contraparte que ha de declarar o aportar determinada
documentacin. En efecto, la LEC, influida por lo dispuesto en el art.
118 CE (es obligado prestar la colaboracin requerida por los
Tribunales en el curso del proceso), ha incrementado notablemente
las obligaciones procesales de las partes, las cuales tambin existen
en estas dili268
gencias, de forma tal que la persona que ha de soportarlas ha de

realizar lo judicialmente requerido, pues, de lo contrario, padecer las
consecuencias jurdicas sancionadoras reguladas en el art. 261 (tal y
como ms adelante examinaremos), que pueden consistir en la ficta
confessio, en tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en
hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a la
autoridad.
c) Al regularse en el Ttulo I del Libro II (cuya rbrica reza De las
disposiciones comunes a los procesos declarativos), las mencionadas
diligencias son comunes a todos los procesos civiles
declarativos. Consiguientemente, la parte interesada en solicitar
estas diligencias podr hacerlo con independencia de que el futuro
escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las normas del
juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario,
especial o sumario.
d) Las diligencias preliminares se determinan en la LEC segn el
criterio de lista cerrada o numerus clausus. Ello se desprende, de
un lado, de la propia voluntad del legislador plasmada en la Exposicin
de Motivos de la LEC (ep. X, par. 10), cuando afirma: se amplan las
diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que
sean indeterminadas; y, de otro, de la propia normativa que las
regula (art. 256 LEC). As lo ha interpretado la jurisprudencia (ATS de
11 de noviembre de 2002 -2003\575-; AAAP Asturias, Secc. 4a, de 23
de diciembre de 2003 -2003U848-; Sevilla, Secc. 5a, de 16 de
septiembre de 2003 -2003M606-; Castelln, Secc. 3a, de 10 de
septiembre de
2003 -2003\263673-, Asturias, Secc. 7a, de 19 de noviembre de 2002
-2003M06285-; Barcelona, Secc. 17a, de 1 de junio de 2002
-2002\209492-; Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3a, de 17 de diciembre
de 2001 -2002\366-; sin embargo, en favor de la interpretacin
extensiva de las diligencias preliminares ver AAP Baleares, Secc. 3a,
de 13 de septiembre de 2002 -2003\27933-, que llega a aproximarlas
con las medidas cautelares) en el bien entendido de que, dentro de

dicho numerus clausus, hay que reputar tambin incluidas las
contenidas en las leyes especiales (art. 256.1.7).
El antes mencionado ATS de 11 de noviembre de 2002 es categrico al
afirmar: planteada en la praxis si tales diligencias se encuentran o no
sujetas a un numerus clausus, o sea si slo pueden pedirse las
consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a
otros supuestos de anloga finalidad, la solucin fue contradictoria,
pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias
siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no
previstos en la ley, si bien predomin el criterio restrictivo. Tal criterio
es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice
expresamente, hay que entenderlo as, porque ha suprimido alguno de
la Ley precedente -ad exemplum- la exhibicin de ttulos en caso de
eviccin a que se refera el art. 497.4 LEC 1881, pero ha creado
nuevos supuestos, como el n 6 del actual 256 referido a la defensa de
intereses colectivos de consumidores o
269
VI^CJN i c UIMKNU StNDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
usuarios. Finalmente, el n 7 admite otros supuestos para la proteccin de

determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusin
es que slo pueden considerarse Diligencias Preliminares las establecidas en
el art. 256 de la vigente LEC o las establecidas en las correspondientes leyes
especiales, a que se refiere el n 7 de dicho artculo.
Sin embargo, y al igual que sucede con los medios de prueba (que tambin
son tasados, pero ilimitadas las fuentes probatorias), puede afirmarse el
carcter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible con una
interpretacin flexible de cada una de sus clases, para comprender
cuantas situaciones puedan integrarse en los distintos nmeros del precepto
(el art. 256), acordes con la finalidad que la inspira de preparacin de un
proceso o evitacin, en muchos casos, de su interposicin (AAP de Zamora,
8 enero 2003 -2003\882-).
e) Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulacin del
escrito de demanda (cfr. los citados AAAP Sevilla, Secc. 5a, de 16 de
diciembre de 2003 y Asturias, Secc. 7a, de 19 de noviembre de 2002). La
discusin acerca del carcter necesario o conveniente no es balad, puesto
que, si se defiende la primera posicin, el Tribunal debe inadmitir las
diligencias que puede realizar el solicitante con una mayor diligencia o
pericia (v.gr. la exhibicin de ttulos que son accesibles en registros pblicos
como el Registro de la Propiedad -AAP Cdiz, Secc. 4a, de 14 de mayo de
2002- o el Registro Civil y el de Actos de ltima Voluntad).
Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no
slo el inters legtimo de su peticin, sino tambin la justa causa de la
misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la
pretensin que desea introducir (art. 258.1 LEC).
f) Tienen una naturaleza prxima a la prueba anticipada; las
declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas, pero
tambin a acreditar extremos pertinentes, tiles y necesarios para el
fundamento de la pretensin del futuro actor (presupuestos procesales
subjetivos o documentos o cosas que, en definitiva, se refieren a la relacin
jurdica de la cual surge el litigio). Como regla general no puede afirmarse la
naturaleza probatoria de dichas diligencias, sino la de actos civiles
instructorios (similares a las que se practican en el Vorverfahren alemn
-fase escrita previa a la audiencia principal, cuya finalidad esencial consiste
en aportar el material de hecho al proceso- o a nuestro expediente
administrativo en el proceso contencioso-administrativo) que podrn servir o
no al actor para fundar su pretensin en la demanda; pero excepcionalmente
las contempladas en los nmeros 2, 3 y 5 del art. 261 constituyen
actos de prueba preconstituida, pues el respeto al principio de
contradiccin y, sobre todo, la necesaria intervencin judicial ha de dotar a
esta diligencia del mismo valor probatorio que en el proceso penal sucede
con la diligencia de registro o la de recogida de efectos y cuerpo del
270
^ LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
delito. Por esta razn, mejor hubiera sido un tratamiento legal comn de
estas diligencias con los actos de aseguramiento de la prueba.
La jurisprudencia menor no es, sin embargo, de este parecer. As, el citado
AAP Cdiz, Secc. 4a, 14 mayo 2002, desestima el recurso por considerar que:
se est utilizando la va de las preliminares para hacer claro acopio de un
acervo probatorio que le permita ponderar el resultado del pleito, accediendo
a datos de carcter personal y protegido, cuando lo cierto es que cualquier
actividad probatoria ajena al iter procesal comn pasara por los
excepcionales supuestos de prueba anticipada... casos obviamente ajenos al
planteado (en el mismo sentido, AAAP Asturias, Secc. 4a, de 23 de
diciembre de 2003 -2003M848-, y Sevilla, Secc. 6a, de 16 de octubre de 2003
-2003\2276-; a favor de nuestra opinin, cfr. el AAP de Balares, Secc. 3a, de
13 de septiembre de 2002 -2003\27933-).
g) Necesidad de prestar caucin. Otra de las novedades introducidas en
la LEC es el requisito de la caucin que ha de prestar, en todo caso, el
solicitante como condicin para que el Juez que las admite permita su
prctica (arts. 256.3, 258.1 y 3 y 262 LEC); con ella se compensan los gastos
y, esencialmente, los posibles daos y perjuicios que se le pudieran irrogar,
mediante su prctica, a la parte requerida.
4. CLASES
Bajo esta rbrica el apartado primero del art. 256 distingue siete tipos de
diligencias preliminares. Dichas clases pueden, sin embargo, sistematizarse
en cinco tipos en funcin del objeto de la diligencia solicitada:
a) Declaracin o exhibicin de documentos relativos a presupuestos
procesales del futuro demandado y a su legitimacin (art. 256.1.1). El
solicitante puede pedir al futuro demandando (y no a terceras personas
distintas de aqul, como a un Registro Pblico, AAP Cdiz, Secc. 4a, de 14 de
mayo de
2002 -2002M88412-) que declare bajo juramento o promesa de decir verdad
sobre hechos relativos a su capacidad, representacin o legitimacin; del
mismo modo puede solicitar que exhiba los documentos en los que constan
esos elementos fcticos relativos a los presupuestos procesales del futuro
demandado (capacidad y representacin), as como los que hacen referencia
a su legitimacin pasiva.
El futuro demandante slo puede pedir esta clase de diligencias cuando
considere que las mismas son necesarias para el pleito, lo que ha sido
interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener dudas,
por ejemplo, sobre la legitimacin de quien ser el demandado. En una
interpretacin a contrario, si de la lectura del escrito de solicitud el Tribunal
interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito ser
inadmitido; lo que suceder cuando, del contenido del escrito, el solicitante

afirme carecer
271
VICENTE GIMENO SEORA - PABLO MORENILLA ALLARD
de dichas dudas, puesto que lo que pretende es obtener otro tipo de

diligencias distintas de las expresamente previstas (cfr. AAP Cdiz, Secc. 1a,
de 21 de noviembre de 2002 -2003Y72452-, que desestima la solicitud de
exhibicin de libros oficiales de contabilidad, declaraciones fiscales o
documentos acreditativos de ingresos del futuro demandado, al no tener
cabida en el nmero 1, ni en el 4 -puesto que el solicitante no era socio o
comunero, sino nicamente acreedor-).
Ello no obstante, sera posible una interpretacin amplia de las diligencias
previstas en este nmero, sobre todo respecto del concepto legitimacin
pasiva, pues, como ya sabemos, es de contornos mucho ms difusos que
los otros dos (capacidad y representacin).
b) Exhibicin de la cosa objeto del litigio y que, entiende, est en
poder del futuro demandado. De los diversos requisitos previstos en el
nm.
2 del art. 256.1 LEC, quiz el ms problemtico sea el relativo al concepto
cosa, previsto en el citado precepto. Dicho trmino no debe interpretarse
de manera tan amplia que permita confundirlo con el de documento, pues,
si se parte del carcter tasado de las diligencias, los documentos a solicitar
se encuentran expresamente previstos en la prctica totalidad del art. 256.1,
salvo en el nm. 2, por lo que su interpretacin ha de ser restrictiva (cfr. el
AAP Sevilla, Secc. 5a, de 16 de septiembre de 2003 -2003U606-, que
desestima la peticin acudiendo a la definicin del diccionario de la Real
Academia sobre el citado concepto cosa -todo lo que tiene entidad, ser
inanimado, en contraposicin con lo animado- para distinguirlo de
documento; en igual sentido, ver AAP Cantabria, Secc. 2a, de 14 de marzo de
2003 -2003U 87724-).
c) Exhibicin de documentos relativos a la fundamentacin de la
pretensin. El art. 256.1, nmeros 3 al 5 LEC regula tres tipos de estas
diligencias de exhibicin:
1. En caso de sucesin mortis causa, el nm. 3 prev que pueda
solicitarla quien se considere heredero, coheredero o legatario de exhibir el
acto de ltima voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su
poder.
Esta diligencia, de escasa virtualidad prctica, puede ser interesante respecto de los
testamentos olgrafos (art. 688 y ss. CC). En los dems casos, ser difcil acreditar el inters
legtimo y la justa causa, pues el solicitante puede realizar toda una serie de actividades por
su propia iniciativa que hacen innecesaria dicha solicitud (acudir al Registro Civil para
cerciorarme del fallecimiento y obtener, en su caso, copia del certificado de defuncin; acudir
al Registro General de Actos de ltima Voluntad para comprobar si existe testamento notarial
-en su caso, indicar la notara en la que se encuentra dicho testamento-; justificar el inters
legtimo en su exhibicin a la Notara en la que se encuentre el documento).
2. El socio o comunero puede solicitar la exhibicin de los

documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; dicha
solicitud habr de dirigirse
272
LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO A
a stas o al consocio o condueo que las tenga en su poder (art. 256.1.4

LEC). Siempre que el interesado sea socio o comunero podr pedir, por
ejemplo, de quien afirme que es administrador de hecho de una finca en
rgimen de copropiedad que aporte determinada documentacin relativa a
la misma y las cuentas de un perodo de tiempo determinado..., necesidad de
conocer cules fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cual
ha sido su destino, para as poder verificar de forma segura la persona del
futuro demandado de la accin que se proseguir por su condicin de
administrador de hecho y exigencia de la correspondiente responsabilidad
por sus actuaciones en relacin con dicha finca... (AAP Asturias, Secc. 4a, de
14 de mayo de
2003 -2003\232663-).
Por sociedad ha de entenderse todo tipo de sociedades, agrupaciones,
asociaciones o incluso cooperativas (AAP Zamora, 8 enero 2003
-2003\882-). Del mismo modo, el trmino comunidad comprende, v.gr., a
las Comunidades de Propietarios sometidas a la LPH, por lo que, en
principio, una pretensin de exhibicin de cuentas por parte de un
copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estara incluida dentro
del nm. 4 del art. 256.1 LEC (AAP Granada, Secc. 4a, de 18 de octubre de
2001 -2001\2537-).
El AAP Baleares, Secc. 4a, de 30 de septiembre de 2002 -2003\28246-,
realiza una interpretacin flexible de la examinada norma al resolver un
interesante caso en el que los solicitantes (socios de una S.A. que nunca
fueron citados en forma a las Juntas Universales y fueron irregularmente
privados de su condicin de socios y de obtener cualquier tipo de informacin
social) piden como diligencias preliminares la exhibicin del libro de socios y
actas de una sociedad annima. La contraparte (el administrador de dicha
sociedad) se opone a la diligencia alegando que no son socios y, por tanto,
carecen de legitimacin activa. Dicha Audiencia sostiene que el art. 256.1.4
LEC deber interpretarse en el sentido de que si la legitimacin activa
corresponde al socio o comunero deber entenderse comprendida en la
misma la de quien en el momento en que se produjo la pretendida
irregularidad, cuya informacin se pretende obtener a travs de las
diligencias preliminares, ostentaba tal condicin de socio o comunero,
aunque merced a la pretendida irregularidad hubiera sido privado de tal
condicin; de lo contrario facilitaramos por definicin la expulsin
eventualmente fraudulenta de un socio de una sociedad y le cerraramos las
puertas para conocer los motivos en que se sustent la misma.
3. El nm. 5 se refiere, finalmente, a la diligencia de exhibicin del

contrato de seguro por quien lo tenga en su poder cuando el
solicitante es el perjudicado por un hecho que podra estar cubierto
por dicho seguro de responsabilidad civil. Este supuesto permite al
perjudicado obtener informacin relevante acerca de la eventual
interposicin de la demanda, pues, en muchas ocasiones, de la existencia o
no del seguro depender la iniciacin del proceso. Este supuesto est
relacionado con el nm. 1 del mencionado pre273
vii^tM 11 oiMtNO hbNDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
cepto, pues ambos se refieren a la legitimacin pasiva del futuro demandado

o demandados.
d) Diligencia de informacin para la tutela de los intereses difusos.
Consistente en solicitar del Tribunal informacin para concretar a los
integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean
fcilmente determinables. Dicha peticin la ha de realizar quien pretenda
iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos. Esta diligencia
ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de dichos grupos de
afectados, especialmente con los arts. 6.1.7 y 15.2, normas que exigen,
respectivamente, que el citado grupo se constituya con la mayora de los
afectados (de lo contrario carece de capacidad para ser parte), y que los
demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la
presentacin de la demanda (presupuesto procesal especfico para estos
casos). Para poder cumplir con lo dispuesto en esas normas imperativas, y
cuyo incumplimiento provoca la drstica consecuencia de la inadmisin de la
demanda, puede ser necesario solicitar la comentada diligencia preliminar.
En el caso de ser admitida, el Tribunal adoptar las medidas oportunas
para determinar los miembros del grupo de afectados (esas medidas
pueden consistir, por ejemplo, en la publicacin de la resolucin judicial que
las admite en medios de comunicacin -prensa y radio-; cfr. el AJPI Madrid n
17, de 18 de noviembre de 2002 -2003\363-, sobre el asunto Opening). La
norma incluye la posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado
para que colabore en la identificacin de ese grupo de afectados; esta
parte est obligada a prestar dicha colaboracin, que normalmente consistir
en la exhibicin de los documentos en los que conste la identificacin del
posible grupo de afectados (ver AAP Barcelona, Secc.
16a, de 16 de septiembre de 2002 -2003\22790- que requiere a una empresa
hidroelctrica a facilitar un listado individualizado de los abonados con que
cuenta en una determinada finca urbana).
e) El art. 256.1 finaliza con una referencia genrica a las diligencias
preliminares previstas en leyes especiales. La norma exige, por
tanto, que dicha normativa rena un doble requisito: de un lado, que tenga
rango de ley y, de otro, que contenga diligencias preliminares. Del mismo
modo, el art. 263 LEC prev respecto de estos casos que los preceptos de
este captulo se aplicarn en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en la
legislacin especial sobre la materia de que se trate.
En este sentido, son de destacar las diligencias preliminares de
comprobacin de hechos para las pretensiones de condena contra infractores
de los derechos sobre la patente previstas en los arts. 129 a 132 de la Ley
11/1986, de 20 de marzo, de Patentes; normas aplicables a las pretensiones
de condena en materia de marcas (ver D.A. Primera de la Ley 17/2001, de 7
de diciembre, de Marcas). Y las diligencias que puede solicitar quien
pretenda ejercitar una accin de competencia desleal... para la
comprobacin de aquellos hechos cuyo
274
LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO >.
conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparacin del

juicio (art. 24 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal).
5. PROCEDIMIENTO
A) Competencia
El art. 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia
objetiva y territorial. El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de
las diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia (nunca,
pues, el Juzgado de Paz); y en relacin con la competencia territorial, dicha
norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del
domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. La
nica excepcin prevista en el citado precepto a dicha regla general es la
relativa a las diligencias basadas en la tutela de derechos difusos, en cuyo
caso ser competente el Juzgado de Primera Instancia ante el que haya de
presentarse la demanda determinada (art. 257.1.II).
Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud
de diligencias preliminares ha de controlar de oficio su propia competencia
objetiva y territorial imperativa (ver ATS de 11 de noviembre de 2002
-2003\575-, que califica el art. 257 como norma imperativa). Si estima que
carece de competencia se abstendr de resolver, e indicar el Tribunal que
considera competente. Si ste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal
inmediato superior comn.
La contraparte no podr oponer la falta de competencia territorial mediante
la declinatoria (art. 257.2 en relacin con los arts. 63 y ss. LEC). Ello es
criticable desde un punto de vista terico (pues si es un presupuesto procesal
tambin debera de ser susceptible de control a instancia de parte), pero no
del prctico, pues de esta manera el requerido no puede entorpecer el xito
de la medida instada con fines meramente dilatorios y, en todo caso, se
favorece su posicin procesal al ser el Tribunal competente el de su domicilio,
que, evidentemente, puede no coincidir con el del solicitante.
Debido a la claridad de la norma, no son frecuentes los problemas respecto de la competencia
territorial, que no coincide con la de prctica de actos de aseguramiento y de prueba
anticipada (art. 293.2: el fuero del Juzgado competente para el conocimiento del asunto
principal). Se resalta, sin embargo, que el antes citado ATS 11 noviembre 2003 que resuelve
el conflicto negativo de competencias al pronunciarse sobre un defectuoso escrito del
solicitante que acumulaba en el mismo diligencias preliminares y prueba anticipada; materias
no susceptibles de acumulacin salvo que el Juez que conozca de las mismas sea el
territorialmente competente, lo que no siempre sucede al estar sometidas a diferentes
soluciones desde el punto de vista de la competencia territorial.
275
VICENTE IMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
B) Solicitud
Es de resaltar que el legislador, al regular las diligencias preliminares, sea
tan parco en relacin con los requisitos de su peticin inicial. De hecho tan
slo dedica los dos ltimos apartados del 256 a esta materia. No obstante las
evidentes lagunas de las citadas disposiciones, la doctrina y la jurisprudencia
ponen de manifiesto las exigencias siguientes:
a) Forma escrita
A Pesar de que el legislador nada diga sobre este extremo, el procedimiento
se inicia con una solicitud que ha de revestir la forma escrita y contener una
estructura similar al escrito de demanda (acto de postulacin por
antonomasia). Por tanto, el solicitante deber identificar el rgano judicial
con jurisdiccin y competencia objetiva y territorial al que dirige su peticin.
El escrito deber contener un encabezamiento en el que se especifiquen las
partes (el futuro demandante y ej futuro demandado o el tercero requerido) y
la diligencia o diligencias a realizar, as como una alegacin fctica y jurdica,
que concluye con una solicitud final en la que se recoger la esencia o
resumen de la peticin.
b) Intervencin de Procurador y de Abogado

El silencio de la Ley respecto de la capacidad de postulacin haae suplirse
acudiendo a las reglas generales previstas para esta materia en los arts. 23 y
31 LEC. Ambos artculos establecen una excepcin comn a la necesidad de
la intervencin preceptiva del Procurador y del Abogado en aquellos casos en
que se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio (arts. 23.2.3 y
31.2.2). Tal duda ha de resolverse a favor del carcter preceptivo de la
intervencin de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares
sean necesarias, pero no urgentes, lo cual suceder en la mayora de los
casos (cfr., en este sentido, el AAP Murcia, Secc. 5a, de 14 de julio de 2003
-2003\234891-). Quiz por esta rnz^ rnayoritariamente favorable a la
necesidad de la capacidad de postulacin, el art. 260.3 LEC prevea la
condena en costas a la parte requerida a realizar la diligencia cuando se
opone a la misma y se desestima su oposicin, pues, lo contrario, esta norma
carecera de sentido.
c) Necesidad de motivacin
El escrito de solicitud requiere una motivacin fctica y jurdica. El solicitante
no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin
especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2
LEC establece que e] escrito ha de indicar los fundamentos de la peticin
con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera
preparar; y el art. 258.1 LEC tambin precisa en este sentido la necesidad
de que concurra justa causa e inters legtimo.
276
jt. LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
El peticionario ha de alegar y probar su legtimo inters, es decir, su

legitimacin activa para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible
someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia
expresamente prevista en el mencionado art. 256.1 (que es socio, comunero,
copropietario, etc.). Adems, ha de justificar el motivo por el cual solicita la
medida o medidas en cuestin, esto es, la necesidad de la diligencia pedida
respecto de la futura pretensin que se desea introducir en el posterior
escrito de demanda (v.gr. necesidad para poder interponer una pretensin
constitutiva o de condena contra la sociedad o contra la comunidad;
necesidad de conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente
legitimada, etc). En este sentido, el AAP Asturias, Secc. 4a, de 14 de mayo de
2003 -2003\232663-, estima el recurso de apelacin interpuesto contra el
Auto que admiti la oposicin y que deneg la prctica de la diligencia
solicitada por considerar suficientemente cumplido el requisito estudiado al
indicarse de modo suficiente el contenido y la finalidad de la accin que se
pretende ejercitar, lgicamente supeditada al resultado de las presentes
diligencias.
En el citado Auto. los solicitantes (copropietarios), piden de quien afirman que es
administrador de hecho de esa comunidad... que aportase determinada documentacin
relativa a la misma y las cuentas del periodo comprendido entre 1996 y el mes de mayo de
2001, haciendo constar que dicha solicitud se fundamenta en la necesidad de conocer cules
fueran las cantidades ingresadas por el mismo y cul ha sido su destino, para as poder
verificar de forma segura la persona del futuro demandado de la accin que se proseguir por
su condicin de administrador de hecho y exigencia de la correspondiente responsabilidad
por sus actuaciones en relacin con dicha finca.
d) Necesidad de prestar caucin

El apartado tercero del art. 256 regula esta condicin imprescindible para
que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el Juez. El
solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caucin
en funcin de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la
diligencia pedida, y los posibles daos y perjuicios que pudieran a esta parte
ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en
su escrito de solicitud.
Como veremos ms adelante, el Juez competente para resolver esta solicitud
es quien determina finalmente el importe exacto de la caucin (art. 258.1
LEC). Es, pues, el Tribunal el que ha de resolver, en primer lugar, si accede o
no a las diligencias solicitadas y, en el caso afirmativo, determinar la caucin
correspondiente. El solicitante debe prestar la caucin judicialmente
determinada en los tres das siguientes a la resolucin que las concede, de lo
contrario se archivarn las actuaciones (art. 258.3 LEC). La caucin podr
prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que, ajuicio del
Tribunal, garantice la inme-
277
o,MÔ SEORA . PAMO MORNILLA
,- , el j
puede
llca Jlme lmi-
). Dicho plazo podr ser gencias Pre]iminaresPy lo

5 de diciembre de 2003 -2003\1855-) caucan S1 no presenta ]a demanda
si
M
dilendas O*. 256.3
1 lo Plde e] solicitante de las dili-
los interesads
su prctica (art. 262.1 LEC) fetas oe o ? T qUC 6Stma la Posicio ficando los
gastos y ]os pos ble daos v Piesentar U escto justi SJVer^^
n dc, escrito de solicitud de
go, es ev,dente que el interesado en obtener
Pblem^ hermenutica sin embrcente y, en
todo caso, con
d mnif CIn ]> solicitad inmediata-
C) Admisin
gentes a su presentacin (art 258 1 oficio, el cumplimiento de los
antes i acceder a la petidn si,
P laZ de Clnco d^
ha de comProbar, de ** Desales; slo , ya exael que
2 no con en da
de
138 reclamad^ dictar Auto en
o dunetas a reaHzar por la parte requeridaPed coincidir o

J
del Auto;
278
ia adntda. que no puede as siguientes a la notificacin
4. La citacin a los interesados para la prctica de las diligencias

(art.
259.1), precepto que debe ser interpretado en sentido amplio, es
decir, cornprendiendo a todas las partes concernidas en la
realizacin de la diligencia acordada;
5. El importe de la caucin que ha de prestar el solicitante.
Contra el Auto que admite la peticin no cabe recurso alguno;
mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede
ser recurrido en apelacin (art. 258.2).
D) Oposicin
Dentro de los cinco das siguientes a la notificacin del Auto, la parte
requerida para realizar las diligencias preliminares puede presentar
escrito de oposicin a la misma, con ello se evita la indefensin en la
que incurre esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la
prctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia. El art.
260, rubricado oposicin a la prctica de diligencias preliminares,
establece que la mera oposicin a la prctica de las diligencias
provocar la paralizacin de la misma y la citacin de las partes a la
vista de juicio verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposicin
se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la
solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera
suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia
de paralizar el procedimiento.
Una vez celebrada la vista, que deber regirse por lo dispuesto en el
art.
443 LEC, el Juez resolver, mediante Auto, la estimacin o
desestimacin de la oposicin planteada. En el primer caso, el
solicitante podr interponer recurso de apelacin (art. 260.3);
mientras que en el segundo, provocar la condena en costas del
opositor y la continuacin del procedimiento, sin que sea posible
recurrir dicho Auto.
E) Prctica: consecuencias de la negativa a realizar las

diligencias requeridas
Las nicas disposiciones previstas para la prctica de las diligencias

preliminares se contienen en el art. 259 LEC. El primer apartado
establece, adems del plazo, el modo en que han de practicarse las
diligencias que no es otro que el que considere oportuno el Tribunal.
Finalmente, el apartado segundo dispone la posibilidad del solicitante
de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento de un experto
(perito) para el examen de los documentos y ttulos a que se refiere
el apartado primero del art. 256. La doctrina ha puesto de manifiesto,
con razn, el carcter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras
diligencias (tales como las relativas a la exhibicin de la cosa li279
VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD
tigiosa) que tambin deberan admitir la posibilidad de la prctica de esa

diligencia con la presencia de un perito experto en la materia.
Donde s ha cargado las tintas el legislador ha sido en la regulacin de las
consecuencias de la negativa a llevar a cabo las diligencias. Esta
es la rbrica del art. 261, precepto que comienza con una contradiccin, pues
en su apartado primero no se especifica la negativa a su realizacin, sino
la actitud pasiva del requerido consistente en desatender el requerimiento
o en no haber formulado oposicin. En estos casos, que han de comprender
tambin el supuesto activo de la negativa a su realizacin, el Juez resuelve
mediante Providencia, acordando las medidas previstas en el citado art.
261.
De la lectura de dicho precepto puede colegirse que los nmeros 1 y 4
prevn similares consecuencias al incumplimiento de la obligacin por parte
del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en poder tener
como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el
solicitante y que no fueron contestadas, as como los datos y cuentas por
aqul aportados y que no han sido rebatidos. Es de lamentar la ambigedad
de estas consecuencias (y de otras contradicciones, como la de tener
admitidos los hechos -art. 261.1a infine-) que sin duda redundan en
inseguridad jurdica en su aplicacin judicial.
Los nms. 2, 3 y 5 (tambin el nm. 1 cuando lo que se solicita son
documentos) facultan al Juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en
el que se encuentren los documentos, ttulos o la cosa objeto del futuro
pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretacin conforme con la
Constitucin y que reclama la necesidad de que la resolucin judicial que
ordena esta medida sea, en todo caso, motivada. Consiguientemente, si la
resolucin judicial que ordena la entrada y el registro afecta a un domicilio, la
Providencia habr de motivarse a riesgo de vulnerar el citado derecho
fundamental.
in. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO

DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS
Y URGENTES
1. LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
Aunque la prueba ser objeto de estudio ms adelante, en las Lecciones
19 y siguientes, resulta sistemticamente oportuno examinar ahora estas dos
medidas que afectan a la actividad probatoria por tratarse de actos que
pueden realizarse con anterioridad al nacimiento del proceso (o una vez ya
iniciado, pero antes de la prctica del concreto medio probatorio).
280
A) Concepto y regulacin legal

La anticipacin de la prueba es un incidente excepcional del
procedimiento probatorio que consiste en poder proponer y practicar un
determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciacin del proceso (o,
una vez comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con
lo previsto en la normativa general) por el temor fundado de no poder
posponer la peticin por causa de las personas o del estado de las cosas
(art. 293.1 LEC).
Por el contrario, el aseguramiento de la prueba es una medida preventiva
e igualmente excepcional, similar a las medidas cautelares, que persigue
proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta
contingencia que puede impedir su prctica en la posterior fase comn
prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente (art.
297.1). Ello slo ser posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la
adopcin de esta medida a riesgo de poder ser imposible su prctica en el
momento procesal oportuno.
Ambos medios se encuentran previstos en la Seccin Cuarta, del Cap. V (De
la prueba: disposiciones generales), del Tt. I del Libro II (disposiciones
comunes a los procesos declarativos). Concretamente, los arts. 293 a 296
LEC se refieren a la anticipacin de la prueba (normas que, a su vez, se
remiten a las disposiciones comunes de la LEC para la proposicin y prctica
de los medios de prueba), y los arts. 297 y 298 al aseguramiento de la
prueba.
B) Caracteres
Al examinar las caractersticas de las diligencias preliminares ya afirmamos
que tenan una naturaleza prxima a la prueba anticipada, por tanto, muchos
de los caracteres de esta modalidad probatoria son comunes a aqullas
(vigencia del principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandante
y el carcter comn a todos los procesos declarativos) a ellos nos remitimos.
Sin embargo, conviene realizar las siguientes puntualizaciones:
1. La discusin acerca del carcter de numerus clausus carece de
sentido respecto de la prueba anticipada y del aseguramiento de la misma.
Como ya se ha expuesto, los medios de prueba cuya proposicin y prctica
se desea adelantar son los comnmente previstos para la prueba en general
(ver art. 299 LEC). Ahora nos limitamos a recordar que, aunque mltiples, los
medios de prueba son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la
cual recae la carga formal de la prueba ha de introducir la correspondiente
fuente probatoria a travs de uno de los medios previstos en el citado art.
299.
2. Estas dos modalidades probatorias han de ser urgentes, es decir, el

solicitante de las mismas (que siempre ha de ser el futuro demandante, cfr.
arts. 293.1 y 297.1 LEC) ha de alegar y probar no slo su necesidad, sino su
281
VICtN 1 b OIMtNO SEORA - PABLO MORENILLA ALLARD
urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de

su prctica posterior. Consiguientemente, ambas figuras han de ser ms que
necesarias, imprescindibles.
3. Finalmente, y a diferencia de las diligencias preliminares, la prueba
anticipada no requiere caucin previa. En principio, tampoco la necesita
el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podra aceptar el
ofrecimiento del solicitante en previsin de los gastos, daos y perjuicios
cuya prctica podra ocasionar a la persona (ya sea una futura parte o un
tercero) obligada a soportarla (art. 298.2 LEC).
C) Procedimiento
a) Solicitud
1. La proposicin de un medio de prueba con carcter anticipado ha
formularse ante el Tribunal con jurisdiccin y competencia (objetiva y
territorial) para conocer de la futura demanda. El rgano judicial tiene
el deber de controlar de oficio su jurisdiccin y competencia objetiva y
territorial imperativa con anterioridad a resolver sobre la peticin de prueba
anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la prctica de
Diligencias Preliminares: el Tribunal que se considere competente para el
asunto principal (art.
293.2). Pero, al igual que en las diligencias preliminares, la persona requerida
(ya sea el futuro demandado o un tercero) no podr oponer la declinatoria
(art.
293.2 LEC). Si la peticin se realizara una vez iniciado el proceso, ser
cornpetente el Tribunal que est conociendo del mismo (art. 293.2.II).
Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvi la
peticin de prueba anticipada (lo que puede suceder en los fueros especiales
que pueden ser elegidos por el actor, v.gr. art. 52.1.1, 2, 4 LEC), aqul
reclamar a ste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte
(art. 296.2 LEC).
Los problemas relativos a la jurisdiccin y competencia en el conocimiento de
la peticin de aseguramiento de la prueba se resuelven acudiendo a las
normas, ya examinadas, relativas a la anticipacin de la prueba (art. 297.3
LEC).
2. El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de
prueba cuya prctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Esta peticin
habr de amoldarse a las normas generales previstas para los diferentes
medios de prueba (art. 294.1 LEC), pero, adems, ha de cumplir con los
requisitos especficos para anticipar o asegurar el medio de
prueba solicitado. Si la peticin es de prueba anticipada, el solicitante ha
de alegar y acreditar la urgencia de su peticin, esto es, el fundado temor de
la demora (art. 293.1); ello suceder, por ejemplo, cuando el testigo est
gravemente enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo fuera del pas.
282
Respecto de la peticin de aseguramiento de una fuente de prueba, el

solicitante ha de especificar las razones en que se funda para estimar que la
fuente de que se trate corre un riesgo de destruccin o de alteracin (v.gr. la
inminente destruccin del objeto artstico que quiere proteger el autor o
cuando impugnada la realizacin de obras de mejora en un inmueble, el
presidente de la comunidad desea que conste su mal estado anterior) que
haga imposible la posterior prctica del medio de prueba (art. 297.1 LEC).
Para evitar una utilizacin abusiva de este medio, el legislador somete a las
medidas de aseguramiento a requisitos ms estrictos: el solicitante ha de
acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a
asegurar (requisitos, por otra parte, comunes a toda la prueba, incluida la
anticipada), as como la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de
hacerse imposible su posterior prctica y la posibilidad de ser realizada en un
breve perodo de tiempo y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a
las personas afectadas (art. 298.1 LEC).
3. El escrito de proposicin o de solicitud anteriores a la demanda no
requieren de la necesaria intervencin de Procurador y de Abogado,
puesto que tanto las peticiones de anticipacin de la prueba, como las de su
aseguramiento, han de ser urgentes (arts. 23.2.3 y 31.2.2).
b) Admisin y prctica
1. El Tribunal resolver sobre la proposicin de prueba anticipada o de
aseguramiento de la misma mediante providencia (arts. 294.2 y 298.1
LEC). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposicin o de
solicitud, si se cumplen los presupuestos procesales (jurisdiccin y
competencia) y los fundamentos materiales de la peticin (los ya examinados
requisitos). A pesar de ser una providencia (aunque por su contenido
resultaba ms adecuado que la resolucin adoptara la forma de auto),
necesariamente habr de ser motivada, especialmente cuando inadmita la
peticin (AAP Almera, Secc. 1a, de 15 de enero de 2004 -2004\61356-).
El silencio de la Ley respecto de la impugnacin de la providencia, ya sea de
admisin o de inadmisin, ha de resolverse acudiendo a las normas
generales sobre los recursos; por tanto, al tratarse de una providencia, slo
ser susceptible de ser impugnada en reposicin (arts. 451 a 454 LEC; en el
mismo sentido, cfr. AAP Cdiz, Secc. 7a, de 9 de abril de 2002 -2002M
64532-).
2. La prctica del medio de prueba anticipado tendr lugar cuando lo
considere necesario el juzgador y, en todo caso, antes de la celebracin
del juicio o vista (art. 294.2 LEC). Esta imprecisin temporal debe ser tenida
en cuenta por el Tribunal al citar a los interesados para la prctica del medio
de prueba, valorando la urgencia del caso.
Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prev un
plazo para su realizacin, pero la misma razn de urgencia requiere que sea
acordada y practicada inmediatamente (ver art. 297).
283
3. El principio de contradiccin preside la prctica del medio de

prueba que se anticipa (art. 295.1 LEC). Por consiguiente, si la
proposicin de la prueba anticipada es anterior al proceso, el
solicitante ha de determinar en su escrito al futuro demandado, para
que sea citado y pueda intervenir en la prctica del medio de prueba,
pues si no lo hubiera sido podra solicitar la nulidad de actuaciones por
indefensin (art. 240 LOPJ).
Del mismo modo, aunque la Ley guarde silencio respecto al
procedimiento de las medidas de aseguramiento de la prueba, el
Tribunal deber garantizar el respeto del principio de contradiccin en
funcin del aseguramiento a realizar (ASENCIO). En este sentido, el
art. 298.1.3 establece el deber del Tribunal de tener en consideracin
los perjuicios que pueden ocasionarse a la persona que las ha de
soportar al determinar el tipo de medida a practicar; adems, esta
persona puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caucin bastante
que la sustituya (art. 298.3).
4. El contenido de las medidas aseguratorias se describe en el
art.
297.2 LEC; son medios de conservar el statu quo de las cosas o de
hacer constar fehacientemente su realidad y caractersticas.
Tambin pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir mandatos
de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su
cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad
criminal (art. 297.2 LEC, en relacin con los arts. 556 y 634 CP que
regulan, respectivamente, el delito y la falta de desobediencia a la
autoridad).
5. Finalmente, y en relacin con la anticipacin de la prueba
practicada con anterioridad a la iniciacin del proceso, el futuro
demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda
en el plazo de dos meses desde que se practic. La consecuencia
jurdica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibicin de
valorar el medio de prueba anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se
acrediten razones de fuerza mayor u otra causa de anloga
naturaleza que impiden la presentacin de la demanda en dicho
plazo.
Inexplicablemente, este plazo, ni ningn otro, es aplicable a las medidas de
aseguramiento de la prueba, que podran permanecer en un limbo de incertidumbre
con graves consecuencias para la persona gravada u obligada a soportarlas.
Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser

custodiados por el Secretario Judicial hasta que se interponga la
demanda, a la que se unirn (art. 296.1 LEC). Aunque la ley
diferencie el momento de la aportacin de los medios de prueba
anticipados (cfr. el citado art. 296.1 in fine), pues cada medio se

aporta o practica segn sus concretas normas reguladoras, es
conveniente hacer siempre referencia en el escrito de demanda (con
los documentos correspondientes) a los hechos relevantes para la
suerte del litigio que han sido objeto de prueba anticipada; sobre todo
cuando el Juez competente para conocer de la demanda no es el
mismo que conoci del incidente de la anticipacin de la prueba (art.
296.2 LEC).
284
i
^ LECCIN 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS

Finalmente, el futuro demandante tambin puede ejercitar su derecho
a la tutela cautelar antes de la interposicin de la demanda. Como
veremos al estudiar las medidas cautelares en el volumen segundo de
esta obra, stas persiguen asegurar la efectividad de la futura
sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por
parte del demandado. Cuando el peligro en la demora existe, incluso,
antes del nacimiento del proceso, el futuro demandante puede
solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para
asegurar su pretensin.
El art. 730.2 regula esta posibilidad pero slo cuando quien las solicita
alega y acredita razones de urgencia o necesidad. Adems, en el
caso de que el Tribunal las acuerde, el actor est gravado con la carga
de interponer su demanda en el plazo preclusivo de veinte das a
contar desde su adopcin (art.
730.2.II). De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzar las medidas
cautelares adoptadas, condenar al solicitante en costas y le declarar
responsable de los daos y perjuicios ocasionados al sujeto que las
soporta.
Del mismo modo, tambin la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de
diciembre, establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares
previas a las actuaciones arbitrales (art. 11.3 LA). Dichas medidas
se solicitarn al Tribunal del lugar en que el laudo deba ser ejecutado
y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su

eficacia (arts. 8.3 LA en relacin con el art. 724 LEC).
Por ltimo, los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su
tratamiento
procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de
medidas cautelares previas ante el Tribunal competente para conocer
de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC). El rgano judicial ha
de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos
procesales (jurisdiccin y competencia objetiva y territorial); al igual
que sucede con las diligencias preliminares y con la prueba anticipada,
tampoco es posible que la persona que ha de sufrirlas oponga la
declinatoria por falta de competencia territorial (el legislador
parece, sin embargo, admitir la declinatoria por falta de jurisdiccin y
de cornpetencia objetiva). Una novedad notable es la posibilidad de
que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las
medidas cautelares urgentes a prevencin, sin perjuicio de remitir
despus los autos al rgano judicial territorialmente competente (art.
725.2 LEC).
IV. LA CONCILIACIN PREVIA

Aunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente (cfr. D.D. nica.
1.2a) el acto de conciliacin previo al proceso previsto en los arts. 460
a 480 de la antigua LEC de 1881, hasta que entre en vigor la futura
Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria. Sin embargo, la conciliacin no se
erige en presupuesto, ni de
285
LFCCION 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
la demanda, ni de la Sentencia de fondo. Esta solucin, que inaugur

la LEC de 1881 (a su vez, secundando el criterio del Cdigo Procesal
Civil napolenico de 1806), con razn fue desterrada por la reforma
parcial a la LEC de
1984, ya que, en la prctica, esta obligatoriedad de realizar el acto de
conciliacin con carcter previo a la presentacin de la demanda, se
revelaba como superfluo y dilatorio.
La LEC 1/2000 se ha manifestado en este extremo conservadora con
dicha reforma parcial y, por tanto, esta conciliacin permanece, pues,
con un carcter meramente facultativo (E.M. ep. V LEC y art. 460 LEC
1881). En la prctica sigue siendo utilizada para intentar alcanzar un
acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la
iniciacin del pleito. En todo caso, permite interrumpir la prescripcin
(art. 479 LEC 1881) y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo,
tambin acredita el nacimiento de la mora (art.
1.100 CC); por lo dems, es sta una va ms econmica que el
requerimiento notarial, puesto que no hay que satisfacer los
honorarios del Notario, ni los del Abogado, ni los aranceles del
Procurador, ya que la intervencin de estos profesionales no es
obligatoria (arts. 4.1 y 10.1 LEC de 1881, tambin vigentes en esta
materia).
El procedimiento a seguir es el siguiente:
1. El Tribunal competente es el Juzgado de Primera instancia (o el de
Paz, en funcin de la cuanta) del domicilio (y, en su defecto,
residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881).
2. El futuro demandante ha de presentar un escrito (papeleta), con
sus copias, ante el Tribunal competente identificando a todas las
personas involucradas en el conflicto cuya resolucin pretende, as
como su pretensin (art.
465 LEC 1881). Como ya hemos afirmado, no se requiere de capacidad
de postulacin.
3. Una vez admitida a trmite, el Tribunal cita a las partes (es decir,
al futuro demandante y demandado) a una comparecencia que se
desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligacin de
comparecer y, en el caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se
tendr el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a 469 LEC 1881).
4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del
Oficial judicial (que en praxis actual se realiza, en la mayora de las
veces, en los pasillos del juzgado), quien intentar que se alcance el
acuerdo solicitado. El Secretario (o persona en quien delegue)

extender un acta sucinta firmada por todos los comparecientes del
contenido de la comparecencia (arts. 471 y 472 LEC 1881).
Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado
de Primera Instancia, podr instarse la ejecucin forzosa del mismo.
Sin embar286
20, en los raros casos en los que el Juez competente sea el de Paz, la
citada acta carece de fuerza ejecutiva, siendo un documento pblico
con base en el cual podr iniciarse el correspondiente juicio verbal por
razn de la irrisoria cuanta mxima de 90 euros (solucin, a todas
luces, discriminatoria y antieconmica que deber ser objeto de una
mejor resolucin en la futura ley de jurisdiccin voluntaria).
5. Cualquiera de los sujetos intervinentes en el acto de conciliacin
podr instar su nulidad en el plazo de quince das (art. 477 LEC 1881).
En este sentido, es interesante el examen del asunto Prez de Rada
Cavanilles contra Espaa, relativo a los problemas suscitados en una
conciliacin previa que termin ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Sentencia de 28 de octubre de 1998).
1
287
QUINTA PARTE
LOS ACTOS DE ALEGACIN
r
I. LOS ACTOS DE ALEGACIN
1. DELIMITACIN
El primer Captulo del Ttulo 11 de la LEC se ocupa de las alegaciones
iniciales. Por dichas alegaciones hay que entender las que se realizan al
inicio del procedimiento, tanto de una manera escrita, mediante la demanda
(art.
399), la contestacin y la reconvencin (arts. 405-409), como las que pueden
efectuarse de una manera oral (arts. 416 y ss.) en la comparecencia previa.
La denominacin de alegaciones iniciales ha sido utilizada por el legislador
para distinguir a dichas alegaciones, de las finales o conclusiones
contempladas en el art. 433.2. Pero, si por tales actos entendemos los de la
introduccin de la pretensin y de sus fundamentos fcticos con relevancia
jurdica. no parece tcnicamente muy correcto atribuir, aunque sea por
exclusin, a las conclusiones orales del art. 433.2 el carcter de alegaciones
finales, por cuanto en las conclusiones o informes no se puede introducir
hecho, ni nueva pretensin alguna, sino tan slo corroborar el thema
probandi con el resultado probatorio (art. 433.2), subsumir los hechos
probados en sus respectivos fundamentos jurdicos (art. 433.3) y, en su caso,
informar sobre nuevas tesis jurdicas (art. 433.4). Por ello, hubiera sido ms
correcto rotular dicho captulo simplemente con el concepto alegaciones.
2. OBJETO
Esta fase procesal tiene por objeto introducir el objeto procesal con todos sus
elementos esenciales. Recordemos que dicho objeto est integrado por la
pretensin (vide Leccin 9), de cuyos elementos hay que destacar: a)
subjetivos: la determinacin del rgano jurisdiccional competente, de un
lado, y la de las partes procesales, y b) materiales, la peticin y los hechos
con relevancia jurdica que la fundamentan.
Por esta razn, los actos de alegacin pueden configurarse como actos de
postulacin en los que se introducen la pretensin y sus hechos que la
fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la prueba.
Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de

aportacin (iudex indicare debet secundum allgala et probata partium),
introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la prueba
pertinente en relacin a tales hechos; de aqu que los actos de alegacin
puedan ser califica291
dos tambin como actos instructorios, en la medida en que sirven para

introducir los hechos al proceso.
> .
II. EL ESCRITO DE DEMANDA

Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulacin del
demandante por el que se ejercita, ante el rgano jurisdiccional competente,
el derecho de accin y se interpone, frente al demandado, la pretensin.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales.
A) Contenido
La demanda, como se acaba de indicar, supone ejercicio simultneo del
derecho de accin y de la interposicin de la pretensin.
a) Ejercicio del derecho de accin

Constituye ejercicio del derecho de accin, por cuanto a travs de este acto
procesal se posibilita el libre derecho de acceso a los Tribunales, que
constituye, como es sabido, la primera nota esencial del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva. Por esta razn, cualquier
obstculo a este derecho al libre acceso (como lo sera la reinstauracin de la
arcaica caucin juratoria del demandante extranjero, que la nueva LEC,
con razn, ha suprimido) sera inconstitucional y abrira las puertas al recurso
de amparo.
No puede, sin embargo, reputarse inconstitucional el cumplimiento por el
demandante de los presupuestos procesales, que, como es el caso de los
relativos a los sujetos procesales o los presupuestos del objeto porcesal,
estudiados con anterioridad, tales como la caducidad de la accin, la
reclamacin previa, la invocacin de la lesin y el agotamiento de la va
judicial en los procedimientos de responsabilidad civil de Jueces y
Magistrados, la consignacin y el ttulo en el retracto, el ttulo en los
alimentos legales y el del heredero en los juicios sucesorios (art. 266),
presupuestos todos ellos que han de acreditarse mediante el pertinente
documento, cuya no aportacin puede ocasionar el rechazo a limine de la
demanda (arts. 269 y 403).
b) Acto de interposicin de la pretensin

A diferencia de otros procedimientos, tales como el contenciosoadministrativo o el penal, en los que el acto de ejercicio de la accin
(interposicin del recurso
292
*4.
contencioso-administrativo, querella) y el de la interposicin de la pretensin

suelen estar distanciados procedimentalmente, en el proceso civil se
confunden en el escrito de demanda y de aqu que el art. 399.1 disponga que
el juicio principiar por demanda, en la que... se expondrn numerados y
separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijar con claridad y
precisin lo que se pida.
Este ejercicio simultneo, tanto de la accin, como de la pretensin obedece
a una concepcin tradicional, conforme a la cual, debido a que en el proceso
civil suelen discutirse derechos e intereses privados, corresponde al actor la
labor (policial) de indagar en libros y Registros pblicos y privados los hechos
que fundamentan su pretensin y asegurar particularmente la prueba de
tales hechos, con anterioridad a la interposicin de la demanda.
Pero esta instruccin particular o privada no se cohonesta hoy con las
exigencias de un Estado de Derecho en el que la tutela, que han de dispensar
los Jueces, ha de ser efectiva (art. 24.1 CE). Por esta razn, y de
conformidad con los postulados del proceso civil social, la nueva LEC ha
incrementado el principio de investigacin en las actuaciones previas a la
demanda, que permiten reclamar, tambin en nuestro ordenamiento
procesal, la existencia de una instruccin judicial, previa a la demanda,
similar a la del Derecho Comparado (cfr.: el Vorverfahren alemn o la
actividad del juez francs de la mise en tat).
Esta instruccin civil pre-procesal, que el futuro demandante puede
instar a fin de poder fundamentar su pretensin, se acomete mediante las
diligencias preliminares (arts. 256-263) y los actos de anticipacin y
aseguramiento de la prueba (arts. 293-298) que, en tanto estn dirigidos a
poder fundar la demanda, no pueden ser calificados como meros actos de
jurisdiccin voluntaria, sino como supuestos de autntico ejercicio del
derecho de accin. Por ello, el comn denominador de tales procedimientos
reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional, manifieste y
acredite que ha de interponer una demanda (art. 256.1: todo juicio podr
prepararse...; art. 293.1: previamente a la incoacin de un proceso, el que
pretenda incoarlo...).
Pero, salvedad hecha de estos supuestos de investigacin judicial sobre los
hechos que han de fundar la pretensin, en los que, como se ha visto, el
ejercicio de la accin y el de la pretensin pueden encontrarse distanciados
procedimentalmente, lo normal y usual es que el ejercicio de ambos
derechos, de acceso y de interponer pretensiones, se efecte
simultneamente en el escrito de demanda. <
B) Requisitos subjetivos
La demanda es un acto procesal de quien ocupa el rol activo en el proceso,

esto es, del actor o demandante, que se interpone ante el Tribunal, pero se
dirige contra el demandado, haciendo nacer en l la carga de comparecer y
293
*
a) El rgano jurisdiccional: examen de oficio i ,j.i!
La demanda ha de interponerse, en primer lugar, ante el rgano

jurisdiccional, objetiva y territorialmente competente. En primer
lugar, el rgano judicial ha de ostentar jurisdiccin (arts. 36-39 LEC, 21 y
ss. LOPJ), presupuesto procesal que es examinable de oficio (art. 38). En
segundo, ha de ser objetivamente competente: tratndose de una demanda
de juicio ordinario, es claro que habr objetivamente de interponerse ante un
Juzgado de 1a Instancia, toda vez que los Juzgados de Paz tienen vedadas
estas demandas por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una cuanta
no superior a 90 euros (quince mil antiguas pesetas); tambin la
competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (art. 48). Finalmente, ha
de ser interpuesta ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo a
las prescripciones contenidas en los arts. 50 y ss., siendo el fuero general el
del domicilio de las personas que hayan de ser demandadas. Recordemos
que la competencia territorial, cuando venga determinada por reglas
imperativas, es vigilable de oficio. Si el demandante interpusiera, pues, una
demanda en la que el rgano judiciaj, careciera de jurisdiccin, competencia
objetiva o territorial (imperativa), podr dicho rgano jurisdiccional
inadmitir, mediante auto, la demanda; en otro caso, la admitir mediante
providencia (art. 404).
Asimismo, en el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento
adecuado con arreglo a las reglas contenidas principalmente en los arts.
249 y 250. sta es la razn, por la cual el art. 253 obliga al actor a reflejar en
su demanda la cuanta del bien litigioso, a fin de poder determinar si el
procedimiento, al que da lugar la admisin de la demanda, ha de ser el
ordinario (superior a los 3.000 euros, equivalentes a las antiguas 500.000
ptas.) o el verbal (igual o inferior a dicha cantidad). Tambin este
presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento no
ocasionar, como acontece con los presupuestos de jurisdiccin y
competencia, la inadmisin de la demanda, sino su subsanacin y que el
Juzgado le otorgue a la demanda la tramitacin que corresponda, no
obstante la indebida calificacin de dicho procedimiento efectuada por el
actor (art. 254).
b) Las partes: examen de oficio y a instancia de parte

En el escrito de demanda, dispone el art. 399.1 se consignarn los datos y
circunstancias de identificacin del actor y del demandado y domicilio o
residencia en que puedan ser emplazados. Similar prescripcin contiene el
art.
437.1, que regula la demanda del juicio verbal y conforme al cual el juicio
294
jt LECCIN 13. LA DEMANDA
verbal principiar mediante demanda sucinta, en la que se consignarn los

datos y circunstancias de identificacin del actor y del demandado y el
domicilio o los domicilios en que pueden ser citados....
La finalidad de este requisito, consistente en identificar a las partes con
expresin de sus respectivos domicilios es clara. Debido a que slo las partes
han de sufrir, en su da, los efectos de la cosa juzgada, el rgano judicial ha
de conocer su identificacin y su domicilio real a fin de poder
comunicarse con ellas, darle ocasin al demandado para que ejercite su
derecho de defensa y evitar, en suma, la infraccin, a ambas partes, de su
derecho a la tutela judicial efectiva.
Por esta razn, la nueva LEC intenta evitar, en la medida de lo posible, las
situaciones de indefensin material que se produciran por desconocimiento
del demandado, en su primer emplazamiento, de la existencia contra l de
un procedimiento en curso. El actor tiene, en principio, la carga de
determinar dicho domicilio (a fin de evitar la purga de la rebelda del
demandado); pero, si no lo pudiera averiguar, puede requerir el auxilio del
Tribunal (arts. 155-156). En cualquier caso, el primer emplazamiento, del que
ha de depender su personacin, ha de ser personal (arts. 160.3 y 161.4), a
fin de que el demandado pueda ejercer su derecho de defensa.
La omisin de la determinacin e identificacin del demandado, en la medida
en que genera indefensin, es causa de nulidad de actuaciones (STS de
20 de marzo de 1996). Pero no todo error nominal produce indefensin: si el
demandado es correctamente emplazado tiene la obligacin de comparecer
en el proceso, pues todos tenemos la obligacin constitucional (art. 118 CE)
de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (la STS de 27 de enero
de
1993 -1993\508-, consider que no puede provocar la nulidad la omisin del
trmino S.A. en una sociedad mercantil, habiendo sido emplazada en su
domicilio social; la STS 27 de marzo de 1992 -1992\2336-, consider que
estaba correctamente emplazada la Administracin del Estado aunque se
dirigiera la demanda contra el Ministerio del Interior y la STS 6 de octubre de
1992 -1992Y7527- tambin declar subsanable las discordancias en la
identificacin del demandado efectuadas en el encabezamiento y en el
suplico).
En ambas partes, han de concurrir los presupuestos de capacidad,
legitimacin y postulacin procesal: . ,
a) La capacidad
La falta de capacidad para ser parte, procesal y la de conduccin procesal
puede ser apreciada de oficio (art. 9), si bien incumbe al demandado, en su
escrito de contestacin a la demanda, la carga de denunciar, mediante el
ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de ste y de los

dems
295
presupuestos procesales (art. 405.3); ambas partes tambin pueden formular

idntica denuncia en la comparecencia previa (arts. 416.1.1a y 418) y en la
vista del juicio verbal (art. 443.3), en la que el Juez procurar su subsanacin.
b) La legitimacin
En segundo lugar, las partes han de ostentar legitimacin activa (o del
demandante) y pasiva (del demandado). La legitimacin, como vimos en la
Lee.
6, es una relacin, trazada por una norma de Derecho material, que ha de
vincular a las partes con el objeto litigioso (art. 10). Debido a que la
legitimacin es una cuestin de fondo, por cuanto atae a la
fundamentacin de la pretensin, esta relacin jurdica no puede, como regla
general, ser su ausencia apreciada de oficio por el Tribunal, siendo dudoso
que pueda siquiera discutirse a limine litis en la comparecencia previa y,
de aqu, que el art. 416 ni siquiera contemple expresamente a esta defensa
material. Pero, de esta regla general, hay que exceptuar el presupuesto
procesal de la capacidad de conduccin procesal y la excepcin de
litisconsorcio necesario, que pueden ser planteadas en la comparecencia
previa (arts. 416.1.3a y 420) y que, de conformidad con la doctrina legal del
TS que estudiaremos en su lugar (vase comentario a dichos preceptos),
puede incluso ser examinada de oficio, razn por la cual deben demandarse
a todos los litisconsortes (STS de 3 de oviembrede 1999-1999\9043-).
c) La postulacin procesal
Finalmente, y debido a la circunstancia de que al juicio ordinario tan solo
cabe acudir mediante demandas, cuyo valor del bien litigioso ha de superar
necesariamente la cuanta de 3.000 euros (500.000 ptas.) (art. 249.2),
siempre superior, por tanto, a la de 900 euros (150.000 ptas.), que los arts.
23.2.1 y
31.2.1 determinan como lmite para convertir, tanto a la representacin
procesal, como a la capacidad de postulacin, en obligatoria, el demandante
habr de interponer su demanda mediante Procurador con poder suficiente y
asistido de Letrado.
Por esta razn, el art. 399.2 obliga a reflejar en la demanda el nombre y
apellidos del Procurador y del Abogado, cuando intervengan. Este ltimo
caso se ha de convertir, en la prctica forense, como se ha dicho, en la regla
general, pues la postulacin en el juicio ordinario (a diferencia del verbal con
cuanta inferior a los 900 euros o 150.000 ptas.) es obligatoria; podra
suceder, ello no obstante, que, tratndose de una demanda ratione
materiae de la procedencia de este juicio ordinario (as, las contempladas
en el art. 249.1), el valor del bien litigioso no alcanzara aquella cifra de 900
euros. En tal hipottico supuesto, no sera naturalmente necesario reflejar los
datos de identificacin del Procurador y del Abogado.
296
La postulacin procesal tambin es vigilable de oficio en la comparecencia

previa (art. 414.4). Es ms, debido a que uno de los fines de esta audiencia
previa consiste en estimular y obtener una conciliacin intraprocesal, el art.
414.2 obliga a las partes a comparecer, en cualquier caso, asistidas de
Abogado y personalmente o mediante Procurador con poder especial (art.
25.2.1) que le habilite para efectuar actos de disposicin de la pretensin a
fin de obtener la terminacin anormal del procedimiento, razn por la cual
estimamos que dicho poder ha de ser especialsimo para poder transigir
sobre el concreto objeto litigioso.
C) Requisitos objetivos
Tal y como se expuso con mayor detenimiento en el comentario al art. 5, a
cuyo estudio remitimos al lector, los requisitos objetivos de la pretensin son
la peticin, de un lado, y la fundamentacin, fctica y jurdica, de otro.
a) La peticin
La peticin es la declaracin de voluntad que, plasmada en el clsico
suplico o solicito de la demanda, integra el contenido sustancial de la
pretensin, determinando los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de
congruencia del Juez (art. 399.1 y 5).
La peticin de cognicin determina la naturaleza o clase de pretensin
ejercitada y de la futura sentencia: declarativa, constitutiva y de condena
(art.
5). Recordemos al lector, que en las pretensiones declarativas se solicita del
Tribunal la existencia o negacin de una determinada relacin jurdica o
derecho subjetivo; en las constitutivas la creacin, modificacin o extincin
de un derecho, acto o situacin jurdica; y, en las de condena, que el Tribunal
condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestacin. En
pureza, slo las pretensiones de condena, en la medida en que generan
autnticos ttulos de ejecucin, abren las puertas al proceso de ejecucin
(arts. 517.2.1,
521); pero las constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos, ligados a
la publicacin de la sentencia (art. 521.2).
La peticin ha de reunir los requisitos de claridad y precisin exigidos por
los arts. 399.1 y 437.1 LEC. La finalidad de tales requisitos es, tanto permitir
que el demandado pueda eficazmente contestarla, como que el Tribunal
pueda satisfacer la pretensin y la defensa (SSTS 12 de julio de 2003
-2003\5835-, 13 de febrero de 1999 -1999U235-) Si la peticin, que ha de
plasmarse en el suplico de la demanda, no reuniera aquellos requisitos de
claridad y de precisin, puede dar lugar su incumplimiento a que prospere la
excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, prevista
en el art. 416.1.5a LEC (SSTS 18 de febrero de 2002 -2002Y3202-, 28 de
mayo
297
de 1998 -1998V4069), la cual debe examinarse en la comparecencia previa

(art. 424).
Pero no todo defecto en el suplico de la demanda ha de acarrear esta grave sancin
procesal. Ciertamente, si se omite totalmente la peticin, se refleja de tal manera que el
Tribunal no puede determinarla (STS 28 de mayo de 1998), si se defiere (con quebranto hoy
de lo dispuesto en el art. 219 que prohibe las sentencias a reserva de liquidacin) la
concrecin de las pretensiones al proceso de ejecucin (STS 3 de diciembre de 1994) o en una
demanda de impugnacin de acuerdos sociales, ni siquiera se determinan cules sean los
acuerdos impugnados (STS 2 de marzo de 1994), nos encontraremos ante supuestos tpicos,
todos ellos, de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Pero, si se omiten en el
suplico peticiones fcilmente cornprensibles de la simple lectura de la demanda, tales
como el quantum de la indemnizacin que se ha solicitado en las alegaciones de hecho
(STS 6 de diciembre de
1996) o se omite la calificacin legal de la accin (SSTS 20 de mayo de 1998, 12 de
noviembre de 1996), no se producir la desestimacin de la demanda, por cuanto el TS, en
consonancia con la doctrina del TC, admite en la actualidad el carcter antiformalista del
derecho a la tutela.
Las peticiones, redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en

la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 424. Mayor
dificultad entraa la incorporacin de nuevas peticiones, que no han sido
expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su
entrada, siempre y cuando el demandado manifestara su conformidad o> en
otro caso, estime el Juez que no afecta a su derecho de defensa, supuesto
ste nada hipottico, pues, la peticin, al constituir un elemento esencial de
la pretensin, si es modificada intempestivamente, genera indefensin. De
aqu la conveniencia de que el demandante sea exhaustivo a la hora de
plasmar todas sus peticiones en su escrito de demanda.
En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el
demandado (art. 401) deben reflejarse con la debida separacin. Dicho
requisito, exigido por el art. 399.5, tiene por finalidad posibilitar la obligacin
de congruencia. Por esta razn, el art. 218.3 requiere del rgano judicial que,
en la parte dispositiva de la Sentencia, se plasmen, tambin con la debida
separacin, el pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos
objeto del litigio o peticiones.
Asimismo, si las peticiones formuladas fueren subsidiarias o, lo que es lo
mismo, si se tratara de una acumulacin eventual de pretensiones (vase
el comentario a los arts. 71 y ss.), para el caso de que fueran desestimadas
las principales, se harn constar por su orden y separadamente (segundo
apartado del art. 399.5).
Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el vencimiento en
costas), suele incorporarse tambin al petitum la solicitud de que sea el
demandado condenado en costas.
298
LECCIN 13. LA DtMANDA
b) La fundamentacin fctica
Pero la peticin, por s misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino
que precisa tambin de la fundamentacin. A ella se refera el Cdigo Civil
(en su derogado art. 1.252.1) bajo la clsica denominacin de causa de
pedir, y se refiere ahora la LEC en su art. 399. 3 y 4, precepto que distingue
los hechos de los fundamentos de derecho que sustancian la peticin.
As, pues, es la peticin, junto con la determinacin de las partes y la
causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal (SSTS 16 de
noviembre de 2000 -2000\9915-, 11 de noviembre de 1997), fijando los
lmites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros
efectos de la cosa juzgada de la Sentencia que haya de dar respuesta a la
pretensin (STS de 18 de octubre de 1999 -1999Y7615-).
A este requisito se refiere expresamente el art. 399.1 cuando afirma que, en
la demanda, se expondrn numerados y separados los hechos y los
fundamentos de derecho, prescripcin que, sin embargo, no lo es en el
juicio verbal, en donde el art. 437 omite el requisito de la fundamentacin de
la demanda, lo que no puede entraar la precipitada conclusin de que no
constituya un requisito esencial. Lo que sucede es que, en el juicio verbal, la
pretensin no se integra en su totalidad hasta el momento de la vista en
donde verbalmente el demandante expondr los fundamentos de lo que
pida o ratificacin de los expuestos en la demanda si sta se hubiera
formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario, es decir, el actor
es dueo, en el juicio verbal: a) de formalizar una demanda ordinaria con
sus fundamentos y con arreglo a lo dispuesto en el art. 399, b) redactar una
papeleta de demanda en los trminos del art. 437.1, esto es, sin
fundamentacin fctica y jurdica que se aplazar para el acto de la vista o,
c) si el valor del bien litigioso no excediera de 90 euros, de cumplimentar el
pertinente impreso de demanda, en la que tampoco se adelantarn los
fundamentos de hecho y de Derecho.
Dentro de la causa petendi cabe distinguir, tal como seala el art. 399.3 y
4 LEC, la alegacin de hechos, de un lado, y la fundamentacin jurdica, de
otro.
a) Los fundamentos de hecho
Una vez, determinado en el encabezamiento de la demanda sus elementos
subjetivos, esto es, la del Juzgado competente, la identificacin del
demandante y del demandado y la postulacin procesal del actor, dispone el
art.
399.1 que se expondrn numerados y separados los hechos..., y el nmero
tercero del mismo precepto ordena que los hechos se narrarn de forma
ordenada y clara con objeto de facilitar su admisin o negacin por el
demandado al contestar...
299
a) Determinacin * K*
Debido a que los hechos forman parte de la causa petendi y a que, como
tuvimos ocasin de examinar (vide Leccin 9a II.2.B.b), rige en nuestra
jurisprudencia la teora de la sustanciacin (SSTC 87/1994 y 111/1997; SSTS
14 de marzo de 2000 -2000M833-, 27 de febrero de 1995 -1995\2775-, 20 de
julio de 1994 -1994\5553-) y a que, junto a la peticin y las partes, forma
parte del objeto procesal, su fijacin en la demanda reviste una importancia
esencial, ya que, de su determinacin, dependern los efectos de la
litispendencia, la mutacin o no del objeto procesal, la congruencia y la cosa
juzgada. Por hechos aqu hay que entender los que efectivamente
sucedieron en la realidad histrica pero que, al propio tiempo, alcancen
significacin jurdica, es decir, los acontecidos que integren el
presupuesto de hecho de las normas sustantivas, cuyos efectos se
reclaman en la peticin. De dicha regla han de exceptuarse las pretensiones
constitutivas, en Jas que, como consecuencia de la excepcional vigencia de la
doctrina de la individualizacin, la fundamentacin jurdica constituye un
elemento esencial de la pretensin.
As, pues, en caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de
Derecho, han de prevalecer aqullos frente a stos. As lo ha declarado el TS
en diversos pronunciamientos, en los que suele aludir al principio iura novit
Curia (SSTS 21 de julio de 2003 -2003\6579-, 12 de noviembre de W99, 20
de mayo de 1998, 31 de enero de 2001...), que encuentra su plasmacin, en
el art. 218.1.II, en cuya virtud el Tribunal resolver en su sentencia
conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por las partes.
De este modo, en la STS 11 de noviembre de 1997 lleg a estimar una pretensin de condena
a dao moral no explicitada en el suplico, ni en los fundamentos de Derecho, aun cuando
poda meridianamente comprenderse de la simple lectura de las alegaciones de hecho; en la
STS 14 de marzo de 2000 admiti una pretensin de cancelacin registra! (exigida por el art.
38 LH) no solicitada expresamente en la demanda, pues, de la lectura de su substrato fctico,
se deduca el ejercicio de una accin contradictoria de dominio; en la 15-11-1999 admite
una pretensin declarativa de derechos, que se haban concretado en los hechos en la
demanda y tan solo genricamente en su suplico y en la STS 4-10-1991 estim vlida una
demanda de incapacitacin en la que la enfermedad, causante de la misma, se determinaba
en un documento adjunto a la demanda, supuestos, todos ellos, que cabe incluir dentro de la
doctrina antiformalista anteriormente mencionada.
Como puede observarse, mediante esta doctrina, el TS lo que intenta es

evitar la indefensin del demandado y dicha indefensin se produce, si se
omiten los hechos o, lo que es peor, se introducen intempestivamente en el
proceso (art. 286), fuera de la fase de alegaciones (art. 222.2) o incluso en la
comparecencia previa (art. 420.1.II). Por ello, en la medida en que, del relato
fctico pueda determinarse la causa petendi de la pretensin, de tal suerte
que pueda
300
^ LECCIN 13. LA DEMANDA
el demandado contestar a la demanda, cualquiera que sean los fundamentos

jurdicos invocados, y pueda el Tribunal cumplir con su deber de congruencia,
incluso con independencia del nomen iuris o calificacin jurdica que al

demandante le hayan ofrecido sus hechos afirmados, ha de estimarse
correctamente deducido el objeto procesal. En cualquier caso, los hechos
pueden ser objeto de aclaracin y de precisin en la comparecencia previa
(art. 426.2 y 6); pero, tales aclaraciones no pueden modificar la
fundamentacin fctica de la pretensin, ya que, en tal caso, se producira
una mutatio libelli, expresamente proscrita en nuestro ordenamiento.
b) Forma
Dispone el art. 399.1 que los hechos se expondrn numerados y separados
y el nmero tercero del mismo precepto es todava ms explcito al sealar
que los hechos se narrarn de formada ordenada y clara con objeto de
facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar. De dicha
regla, hay que exceptuar el juicio verbal, en el que, como ha quedado dicho,
puede el actor aplazar sus alegaciones al acto de la vista, en la que expondr
verbalmente la fundamentacin fctica y jurdica de su pretensin (art.
443.1).
Pero, no slo al demandado, sino tambin al Tribunal, debido al principio de
congruencia de las Sentencias (art. 218), interesa que las alegaciones
fcticas, en la medida en que integran la causa de pedir, se expongan de
una manera ordenada y clara, a fin de que sean fcilmente comprensibles
por el rgano judicial, bien para procurar una conciliacin intraprocesal, bien
para dictar la Sentencia.
Teniendo en cuenta, de un lado, que el actor ha de reflejar en la demanda los
hechos constitutivos de su pretensin y que al demandado le incumbe la
carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes y, de otro, que en la
demanda y contestacin se determina el tema de la prueba o los hechos
controvertidos (art. 281.3), sobre los que ha de recaer la actividad
probatoria, el art. 399.3 ha insistido en la necesidad de que la plasmacin
clara y ordenada de los hechos se efecte en orden a posibilitar la admisin o
negacin de los hechos por el demandado.
A diferencia de la querella penal (art. 277.5 LECRIM), en la que es necesario efectuar una
relacin circunstanciada y temporal de los hechos, el art. 399 LEC no exige que dicha relacin
se efecte necesariamente de una manera cronolgica, sino tan slo ordenada, lo que
puede realizarse ciertamente con un criterio temporal, pero tambin seria ordenada una
exposicin sistemtica de los hechos que atendiera a los diversos ttulos o causas de pedir.
En segundo lugar, el relato de hechos ha de ser claro, lo que significa que

ni deben efectuarse afirmaciones hipotticas, pues la prueba ha de recaer
301
I
sobre hechos afirmados, ni pueden confundirse los hechos con los
argumentos jurdicos, que se expondrn en su captulo, consiguiente a las
alegaciones de hecho.
Junto a la exposicin de los hechos, en prrafos separados y numerados, han de determinarse
los medios de prueba, que los acreditan, pero, no obstante la generalidad de la redaccin
contenida en el segundo apartado del art. 399.3 (documentos, medios e instrumentos que
se aporten en relacin con los hechos...), no todos los medios de prueba han de articularse
en cada uno de los referidos prrafos, sino tan solo la documental (arts. 264 y 266) y los
dictmenes periciales e informes (art. 265.4 y 5), ya que la nueva LEC ha convertido, como
regla general, la prueba pericial en documental privada, que ha de aportarse junto con la
demanda (art. 336.1), en la que habr de determinarse tambin si la parte desea o no que el
perito, autor del dictamen, preste su informe oral en la audiencia principal (art. 337.2). Si el
demandante quisiera instar la designacin judicial de un perito, tambin lo habr de solicitar
en la demanda (art.
339.2). Pero, si la necesidad de aportar un dictamen o instar la designacin judicial de perito
obedeciera a los hechos introducidos por el demandado en su contestacin, podrn aportarse
posteriormente (arts. 338.2 y 427.3 y 4), con al menos cinco das de antelacin a la
celebracin de la vista (art. 338.2).
Dicha prueba documental acreditativa del derecho subjetivo material ha de adjuntarse a la
demanda a travs de los instrumentos que especifica el art. 265.1; de lo contrario, ha de
operar la preclusin en la aportacin de documentos (arts. 269 y 271), puesto que, en Ja
comparecencia previa, tan slo se pueden introducir los documentos de fondo que resulten
pertinentes con la contestacin a la demanda (art. 2p5.3).
Pero, con respecto a los dems medios de prueba, la LEC permite que su
proposicin se efecte al trmino de la comparecencia previa, siempre y
cuando no haya prosperado la conciliacin intraprocesal (art. 429.1) o al final
de la vista del juicio verbal (art. 443.4). Por consiguiente, en la demanda
tan slo hay que determinar, al trmino de los correspondientes prrafos
numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial
que fundamentan la peticin e instar (en el oportuno otros) la
apertura del proceso a prueba, si bien, tal y como examinaremos en la
Lee. 18, el Juez debe abrir de oficio el proceso a prueba, cuando existan
hechos controvertidos. La proposicin de los dems medios probatorios
puede y debe efectuarse (a fin de no mostrar las armas al adversario) en la
Junto con la exposicin ordenada de los hechos y de la prueba documental y
de informes que los acreditan, tambin puede el demandante formular
valoraciones o razonamientos sobre tales medios probatorios que
robustezcan la fundamentacin de su pretensin (segundo apartado del art.
399.3).
c) La fundamentacin jurdica
Tambin los fundamentos de Derecho han de exponerse ordenadamente en

el juicio ordinario (art. 399.4), si bien en el verbal pueden efectuarse al inicio
de la vista (art. 443.1). Es ms, el nmero cuarto del citado precepto ha in302
corporado a nuestro ordenamiento procesal la exigencia de que hayan de

reflejarse de una manera sistemtica, incorporando primero los
fundamentos procesales de aplicacin y, en segundo, los fundamentos
materiales.
a
) Fundamentos procesales
Segn el tenor del precepto, los fundamentos procesales son los relativos a la
capacidad de las partes, representacin de ellas o del Procurador,
jurisdiccin, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la
demanda, as como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda
depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el
fondo.
La norma contiene una relacin de presupuestos procesales comunes a todo
tipo de demanda y una clusula general abierta, en cuya virtud han de
alegarse tambin sobre la concurrencia de determinados presupuestos
especiales:
a) Comunes
Son presupuestos procesales comunes los que han de cumplirse en todo
proceso. Pueden, a su vez, ser divididos en: presupuestos del rgano
jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal (vase Lee. 2a, 1). La
exposicin, en el expresado orden, aparece como ms sistemtica que la que
establece el precepto.
El cumplimiento de tales presupuestos procesales ha de acreditarse
mediante los documentos procesales requeridos por el art. 246 (poderes
notariales de representacin material y procesal y que acrediten la
competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado), cuya
omisin puede acarrear la inadmisin de la demanda ex primer apartado
del art. 403.3 (Tampoco se admitirn las demandas cuando no se
acompaen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la
admisin de aqullas...). Pero esta rgida interpretacin no la secundamos,
ya que, al tratarse de requisitos perfectamente sanables en la comparecencia
previa (art. 418.1. y 2) y en la vista del juicio verbal, su omisin no debiera
acarrear la inadmisin de la demanda, por lo que los arts. 269 y 272
permiten abonar por la solucin contrara.
Dentro de tales requisitos procesales reviste singular importancia la

determinacin de la cuanta o valor del bien litigioso, que ha de reflejarse
en la demanda y justificarse documentalmente (art. 264.3), toda vez que, de
su concrecin, puede depender la determinacin del procedimiento aplicable
(arts.
249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casacin
(arts. 477.2.2 y 255.1), determinacin que, adems, queda fijada
definitivamente en la demanda (art. 253.1.IJ), si no es impugnada por el
demandado y nada opone a este respecto el Juez ex art. 254.1 con
anterioridad a su admisin; pero el Juez no puede inadmitir la demanda por
esta causa, sino tan slo
303
otorgarle el cauce procedimental que corresponda (art. 254.1.II) o requerir al

actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso s que podra
decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento (art. 254.4).
Ntese, por otra parte, que el art. 399.4 no hace alusin alguna a la
legitimacin activa y pasiva, lo que resulta correcto, pues la legitimacin
no constituye presupuesto procesal alguno, sino un elemento de la
fundamentacin de la pretensin, por lo que debe ser expuesta en los
fundamentos materiales. De esta regla, sin embargo, debe exceptuarse la
capacidad de conduccin procesal y el htisconsorcio necesario, que, de
conformidad con la doctrina del TS, que parece haber secundado el legislador
(arts. 12.2 y 420.5) es una excepcin vigilable de oficio y, por tanto, un
autntico presupuesto procesal, as como la legitimacin por sustitucin y de
determinadas relaciones jurdicas (vanse Lecciones 5, 6 y 7).
b) Especiales
Asimismo han de reflejarse los presupuestos procesales especficos de cada
procedimiento o hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la
procedencia de una sentencia de fondo.
Tales presupuestos especiales pueden condicionar la admisin de la demanda
(as, los contemplados en los arts. 403 y 439) o la admisibfhdad de una
Sentencia de fondo.
Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda: la falta de
jurisdiccin, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial
indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulacin y de
conduccin procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (la
autocomposicin, la reclamacin previa, las cauciones y requerimientos),
(art. 403.2 en relacin con el art.
266.1 y art. 403.3). Tales presupuestos han de acreditarse mediante la
aportacin de los documentos relacionados en el art. 266, cuyo
incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanacin, debido a la
rgida preclusin que, en esta materia de aportacin de documentos,
establecen los arts. 269 y 272.
b) Fundamentos materiales
Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales,
han de reflejarse, en epgrafe separado, los fundamentos materiales, que
pueden ser sistematizados en: subjetivos y objetivos. Los fundamentos
subjetivos contemplan la legitimacin, activa y pasiva de las partes o
relacin jurdica, de Derecho material, que ligan al actor y al demandado con
el objeto litigioso mediato o derecho subjetivo, bien o inters jurdico que se
discute en el proceso. Los fundamentos objetivos son las normas jurdicomatenales in-
304
vocables o aplicables a los hechos constitutivos reflejados en las alegaciones

de hecho de la demanda.
Tal y como se ha adelantado en la Leccin 9a (II 2 B) b), todava discute la doctrina el valoi de
tales fundamentos jurdicos en punto a la determinacin del objeto procesal Para algunos
autores, cuyas tesis estn muy prximas a la doctrina de la individualizacin de la demanda
(aun cuando afumen que estas doctrinas germanas de la substanciacin e individualizacin se
encuentran superadas), dentro de los fundamentos jurdicos objetivos hay que distinguir el
punto de vista jurdico, calificacin, razonamiento o fundamentacion jurdica, de un lado,
del elemento puramente normativo de dicho punto de vista jurdico, de otro En tanto que el
primero tormana parte de la pretensin y habra de vincular al rgano judicial, el segundo
pertenece a la libre valoracin del Juez o al lura novit Cuna y, por tanto, puede ser
modificado por el rgano judicial sin que ello implique alteracin o mutacin del objeto
procesal
No obstante la ingeniosidad de esta distincin (que remonta sus raices a CHIOVENDA) y que
encuentra su apoyo legal en el primer apartado del art 218 1 II, conforj,
me al cual el
Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de i hecho o de Derecho
distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver , dicha diterenciacion no nos satisface, en primer lugar, porque supone una extensin
desmesurada del principio dispositivo, ya que, aun cuando las partes puedan transigir sobre
sus derechos subjetivos, no pueden vincular al Tribunal sobre sus puntos de vista jurdicos,
pues los derechos subjetivos existen con la naturaleza y limites que otorga el Derecho y no
con la que, una vez adquiridos, pretendan otorgarle sus titulares, y, en segundo, porque se
revela intil, ante la obligacin de exhaustividad y la preclusion, establecida en el art 400,
conforme al cual la cosa juzgada cubrir todos los fundamentos jurdicos, hayan o no sido
invocados por las partes, razn por la cual el segundo apartado del art 218 1 II autoriza al
Tribunal a resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes Principio este ltimo que tambin viene
a establecer implcitamente un deber de exhaustividad en la aplicacin del Derecho por parte
del rgano jurisdiccional y que se resume en la tambin mxima romana da mihi factum et
ego dabo tib lus
Por consiguiente, estimamos que las partes son dueas de calificar jurdicamente sus hechos
afirmados en la demanda y de modificar dicha calificacin en estadios postenores
(comparecencia previa, conclusiones, apelacin), siempie y cuando estas mutaciones
jurdicas no impliquen la entrada de nuevos hechos al proceso, que es lo que vienen a
proscribir, tanto el art 412, 420 1 II, 426 y 286, -preceptos que prohiben, fuera del escrito de
ampliacin de hechos (y no de fundamentos jurdicos), que, a travs de alegaciones
complementarias, se modifique el objeto procesal-, como los arts 269-272 sobre preclusin de
documentos en los escritos de alegaciones y prohibicin, por tanto, de que, por el cauce de la
prueba documental, entre nuevos hechos al proceso y el art 420 1 II que, al referirse a la
ampliacin subjetiva de pretensiones (htisconsorcio) exige que las nuevas demandas no
alteren sustancialmente la causa de pedir, as como el art 222 2 II que, al referirse a los
lmites objetivos de la cosa juzgada, tan solo contempla la entrada de hechos nuevos y
distintos que fundamenten las pretensiones y no la de nuevas calificaciones jurdicas
Ntese, a este respecto, que el art 424, cuando regula la excepcin de demanda
defectuosa, no incluye en la misma los errores jurdicos o indebida individualizacin de los
hechos en los correspondientes fundamentos de Derecho, sino, tan slo la falta de claridad o
precisin de sta en la determinacin de las partes o en las pretensiones deducidas, sin que
dentro del concepto de pretensin el TS haya incluido los Fun-
305
vii^tiN I h U1MENO SEORA
,--,
damentos de Derecho, sino tan slo las partes, las peticiones y su causa de pedir o
hechos que las fundamentan.
Por ello, la calificacin jurdica puede ser modificada, sin causar indefensin alguna al
demandado, tras la lectura por el actor del escrito de contestacin, en la cornparecencia
previa, mediante alegaciones complementarias, aclaraciones, rectificaciones y
precisiones necesarias (art. 426.1.2 y 6) o incluso, con posterioridad al juicio y a la vista del
resultado probatorio tambin puede el actor modificar sus calificaciones en sus informes
orales o conclusiones definitivas (art. 433.3) y naturalmente puede el Tribunal ex art.
218.1 .II, en su sentencia, fundar el fallo en las normas aplicables al caso, aun cuando no
hayan sido invocadas o hayan sido incorrectamente formuladas en los fundamentos jurdicos
de la demanda.
De esta regla, sin embargo, hay que exceptuar aquellas pretensiones, que, como es el caso,
de las constitutivas, la fundamentacin jurdica forma parte del objeto procesal, porque, en
ellas, rige la doctrina de la individualizacin. Y, as, si en un procedimiento de impugnacin de
acuerdos sociales, se impugna un acuerdo anulable por haber infringido una norma
determinada de los Estatutos sociales, no puede el demandante, ni el Tribunal estimar
infringida otra norma estatutaria, porque este cambio de calificacin jurdica implicara una
mutacin del objeto procesal; lo mismo sucedera en un proceso de familia con una
modificacin de las causas de separacin o divorcio, etc.
Entendido en tales trminos el art. 218.1.II no resulta en modo alguno contradictorio. A la
jurisprudencia le corresponder, pues, determinar en qu casos (excepcionales) debe el
rgano judicial quedar vinculado por los fundamentos jurdicos y en
1
cules la mxima iura novit Curia le ha de seguir permitiendo recorrer, en toda su
extensin, el Derecho material. <
Mientras que los documentos acreditativos de la legitimacin, activa y

pasiva, han de ser incorporados a la demanda del juicio ordinario (art. 399.3),
al no requerir el art. 443.1 que se exponga en la demanda del juicio verbal la
fundamentacin fctica, tales documentos podrn ser aportados en el acto
de la vista.
ADMISIN E INADMISIN DE LA DEMANDA
Tal y como se ha adelantado al referirnos a los fundamentos procesales,
comunes y especiales (supra C.c), a, a y b) una demanda puede ser
rechaza a limine litis en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439
en relacin con los arts. 264 y 266. En tal supuesto, dictar el Tribunal
resolucin de inadmisin de la demanda, que revestir la forma de Auto (art.
206.2.2a), contra el que el actor podr interponer recurso de apelacin (art.
455), habida cuenta de su carcter definitivo. El auto de inadmisin de
demanda, al no afectar al fondo, que queda imprejuzgado, no produce
efectos materiales de cosa juzgada (art. 222.1), por lo que puede el
demandante, una vez subsanados los defectos procesales, volver a plantear
la demanda, a salvo, claro est, que la inadmisin obedezca a la caducidad
de la accin.
Pero, si a resultas del examen jurdico procesal que de la demanda ha de
efectuar el Juez, resultara que no se encuentra en ninguna de las causas de
306
-- LECCIN 13. LA DEMANDA
inadmisin del art. 403 y, una vez examinados de oficio tambin los
presupuestos procesales de jurisdiccin, competencia objetiva y territorial
(cuando sea imperativa), dictar providencia admitiendo la demanda y dar
traslado de ella al demandado, para que conteste en el plazo de veinte das
(art. 404). Si el procedimiento fuere inadecuado o no pudiera resolver el Juez
por la indeterminacin de la cuanta del bien litigioso, no podr inadmitir de
plano la demanda (art. 254.4), sino, bien iniciar el procedimiento que
corresponda, en el primer supuesto (art. 254.1), bien otorgar al actor un
plazo de subsanacin de diez das (art. 254.4).
Asimismo, y aun cuando el art. 404 no lo contemple expresamente, podra el
Tribunal inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del
demandante (art. 9), si bien, en caso de duda, debe dejar este extremo para
resolverlo en la comparecencia previa (arts. 416.1.1a y 418). Tambin la
postulacin y representacin procesal es vigilable de oficio en la
comparecencia previa (art. 414.2-4).
En caso de acumulacin improcedente de acciones, requerir al actor para
que subsane el defecto en el plazo de cinco das, finalizado el cual sin que
proceda o no se realice dicha subsanacin, decretar el archivo de la
demanda (art. 73.4).
Los efectos de la admisin de la demanda pueden ser sistematizados en
objetivos y subjetivos. Los primeros se designan bajo la denominacin
genrica de la litispendencia, de los que nos ocuparemos en la Leccin
siguiente, la cual retrotrae sus efectos al momento de la presentacin de la
demanda (art.
410). Los efectos subjetivos consisten en establecer la carga al demandado
de personarse en el procedimiento a fin de proceder a la contestacin de la
demanda, en sus diversas modalidades, o a allanarse a la pretensin. Si el
demandado no compareciera, ser declarado en rebelda (art. 496.1) con
los efectos propios contemplados por los arts. 496-508.
En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de
veinte das previsto en el art. 404 empezar a correr individualmente, para
cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificacin, ya que el
referido precepto no ha mantenido el carcter comn de dicho plazo previsto
en el art. 684 de la LEC/1881 que, de conformidad con su interpretacin
jurisprudencial (STS de 14 de febrero de 2000 -2000\ 1237-), no poda
computarse sucesiva e individualmente.
307
LECCIN 14. LA LITISPENDENCIA

I. LA LITISPENDENCIA
1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
En la Leccin 8a hemos estudiado la litispendencia como presupuesto
procesal, circunscribiendo dicho estudio a sus efectos negativos. Pero el
concepto de litispendencia es mucho ms amplio, pues, por esta institucin
se entiende el conjunto de efectos que produce la admisin de la
demanda. Aunque tales efectos, como despus veremos, pueden ser
tambin materiales (as, la constitucin en mora del deudor, la interrupcin
de la prescripcin o la obligacin de devengo de intereses legales), aqu los
que nos interesan son los procesales, el fundamental de los cuales es la
perpetuatio iurisdictionis, en sus dos manifestaciones: a) positiva, en la
medida en que, de un lado, traba al rgano judicial y le crea la obligacin de
resolver, con congruencia y a travs del procedimiento adecuado, el objeto
procesal, el cual queda definitivamente fijado, con prohibicin de mutatio
libelli y, de otro, otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades,
cargas y obligaciones procesales que se derivan del procedimiento incoado; y
b) negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda
conocer otro rgano jurisdiccional; si as lo hiciera, podr oponerse en el
segundo procedimiento la excepcin de litispendencia, de la que, como se
ha dicho nos hemos ocupado en la Lee. 8a.
Tal y como pusimos de relieve en dicha Leccin, el fundamento y naturaleza
de la litispendencia descansa, de un lado, en la obligacin constitucional de
permitir el libre acceso de los ciudadanos a los Tribunales que conlleva la
obligacin constitucional del Juez de admitir las demandas, sin que, como
regla general, pueda producirse una denegatio actionis (art. 403.1) y, de
otro, atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma
naturaleza que la cosa juzgada, a la que viene a prevenir o garantizar sus
futuros efectos.
2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS
Con respecto a los presupuestos y requisitos de la litispendencia, y a fin de
evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo ya dicho en la Leccin
8a (II.2.B y C).
3. CMPUTO
Debido al silencio que la anterior LEC mantena en todo lo referente al
momento de la produccin de los efectos de la litispendencia, tanto la doctri309
Jfc
VICENTE (3IMENO SEORA
na como la jurisprudencia mantenan diversos criterios, tales como el

momento de la personacin del demandado, que encontraba su fundamento
en la vieja jurisprudencia que conceba al proceso como un cuasicontrato de
litis contestatio (SSTS 3 de febrero de 1968 y 26 de junio de 1975), la fecha
de la admisin de la demanda o la de su presentacin. De todas ellas, el art.
410 ha consagrado la que sustent PAIREN, que ya haba sido secundada por
la jurisprudencia del TS (SSTS de 17 de marzo de 1997 -1997U940-, 25 de
febrero de 1983 -1983M072-), conforme a la cual dicho momento haba de
serlo el de la admisin de la demanda, la cual, si es admitida, ha de
retrotraer sus efectos al da de su presentacin.
En tales trminos debe entenderse el art. 410, en cuya virtud la
litispendencia se produce desde la interposicin de la demanda, si despus
es admitida. Tesis que nos parece muy plausible, ya que cualquier otra (la
de la admisin de la demanda o la de la personacin del demandado) puede
hacer peligrar la seguridad jurdica, en tanto que podra favorecer las
manipulaciones burocrticas en la fecha de la admisin o en el del
emplazamiento del demandado.
:.,!). tl. - .
4. EFECTOS
Tal y como se ha avanzado la admisin de una demanda produce todo un

conjunto de efectos que pueden ser sistematizados en materiales y
procesales.
A) Materiales
Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupcin de la
prescripcin, la constitucin en mora del deudor y la obligacin de pago de
intereses legales y el otorgamiento a la pretensin mediata del carcter de
bien litigioso.
a) La interrupcin de la prescripcin
Como consecuencia de la admisin de una demanda se puede obtener, tanto
la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, como la de la extintiva.
a) Adquisitiva
Dispone el art. 1945 CC que la interrupcin civil se produce por la citacin
judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente.
Debido a la falta de sincrona entre el CC de 1889 y la LEC 1/2000, y a la
vetusta concepcin del proceso como cuasicontrato, que mantenan tanto
el CC como la LEC de 1881, existe una clara discordancia entre el art. 1945
CC
310
** LECCIN 14. LA LITISPENDENCIA
y el art. 410 LEC que debiera provocar la reforma legal de aqul precepto
sustantivo.
Pero el art. 1.495 CC dice lo que dice y, por tanto, no se puede configurar la
interrupcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin como un efecto
material, en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupcin
proceder ante cualquier citacin judicial o, para ser ms precisos, ante
cualquier emplazamiento del poseedor, aunque no lo fuera en calidad de
demandado (as, en un acto de conciliacin), ni lo fuera por el Juez
competente. De este modo, el art. 1947 CC erige al acto de conciliacin
(cuyas normas pertinentes de la LEC de 1881 -arts. 460 y ss.- mantienen
transitoriamente su vigencia, en virtud de lo dispuesto en la Disp.
Derogatoria 1.2a de la LEC 1/2000) como instrumento idneo para obtener la
interrupcin de la prescripcin, siempre y cuando la demanda se interponga
dentro de los dos meses posteriores a su celebracin. En tal supuesto, la
interrupcin de la prescripcin se produce desde el momento de admisin de
la papeleta de conciliacin (art. 479 LEC/1881).
Pero, tratndose de una demanda, el momento de interrupcin de dicha
prescripcin adquisitiva no lo es aqu el de su admisin, sino el del
emplazamiento y, dentro de l, el del da en que suscriba su pertinente acuse
de recibo.
b) Extintiva
Distinto a la prescripcin adquisitiva es la prescripcin extintiva o de las
acciones, la cual tambin se interrumpe con la admisin de la demanda.
Dispone, a tal efecto el art. 1973 CC que la prescripcin de las acciones se
interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extra-judicial
del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el
deudor.
De la lectura del precepto claramente se infiere que, aunque no sea el nico
modo de interrupcin de la prescripcin extintiva, la admisin de la
demanda, en la medida en que supone ejercicio de la accin ante los
tribunales produce dicha interrupcin.
Ntese que el precepto no exige el ejercicio de la accin en forma de
demanda, sino sencillamente su ejercicio ante los Tribunales. Por esta
razn, el TS ha admitido la demanda de pobreza como medio idneo para
obtener dicha interrupcin, siempre y cuando pueda, de su lectura,
individualizarse la pretensin (STS 17 de abril de 1980 -1980U527-). Con el
cumplimiento de idntico requisito, mutatis mutandis puede reclamarse la
aplicacin de esta doctrina a determinados actos preparatorios de la
demanda, tales como las diligencias preliminares de los arts. 256 y ss. o
los actos de prueba anticipada y aseguramiento de la prueba,

contemplados en los arts. 293 y siguientes.
Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de
conciliacin. As se encarga de establecerlo el art. 479 LEC/1881, con res-
311
pecto al cual la jurisprudencia del TS ha tenido tambin ocasin de afirmar

que, para que dicha interrupcin surta sus efectos, es necesario que la
demanda principal sea interpuesta en el plazo de dos meses, contados desde
la celebracin de dicho acto (SSTS 19 de abril de 2001 -200R6884-, 18 de
septiembre de 1987 -1987\9982-, 21 de diciembre de 1974).
Finalmente, tambin puede obtenerse la interrupcin de la prescripcin
extintiva mediante instrumentos materiales, tales como el requerimiento del
acreedor al deudor para que cumpla su obligacin y el reconocimiento de la
deuda efectuado por el deudor.
b) Constitucin en mora del deudor y devengo de intereses

legales
En segundo lugar, la admisin de la demanda tiene como otro de los efectos
materiales, el de constituir en mora al deudor. As se encarga de sealarlo el
art. 1.100 CC, en cuya virtud incurren en mora los obligados a entregar o a
hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o
extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.
Como es sabido, los principales efectos de la mora del deudor consisten en
poder ser condenado al pago de la pertinente indemnizacin de daos y
perjuicios (arts. 1.101 y ss.) y al de los intereses legales (art. 1.109).
Pero el tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la
constitucin en mora del deudor puede obtenerse a travs de cualquier
reclamacin extrajudicial (as, por ejemplo, mediante un requerimiento
notarial) (art. 1.100 CC), los intereses legales (no los convencionales, cuyo
nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior, como lo sera
el del cumplimiento de la obligacin) nacen desde que son judicialmente
reclamados (art. 1.109 CC), con lo que se configuran como un efecto
exclusivo y tpico de la litispendencia (art. 410 LEC).
Ahora bien, la circunstancia de que el CC no exija la admisin de la demanda,
sino tan slo la reclamacin judicial, permite sustentar la tesis de que
tambin la demanda de acto de conciliacin es idnea para ocasionar dicho
nacimiento de los intereses legales.
c) El surgimiento de los bienes litigiosos

Finalmente, la litispendencia ocasiona tambin que la pretensin mediata, es
decir, el bien o inters que se discute en el proceso, adquiera el carcter de
bien litigioso.
Este carcter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.535.11 CC
desde que se conteste a la demanda (nuevamente reaparece la tesis del
proceso como contrato de litis contestatio) y no desde su admisin, tal y
312
LECCIN 14. LA LITISPENDENCIA
j*
como dispone el art. 410 LEC, por lo que tambin aqu sera deseable su
armonizacin legislativa.
Sin embargo, para que este carcter pueda ser reclamable frente a terceros,
es necesario que se adopte la oportuna medida cautelar con efecto registral
que impida al tercero ampararse en la buena fe. De aqu la conveniencia de
inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotacin de embargo o
sencillamente obtener la correspondiente anotacin preventiva de
demanda (art. 42.1a LH).
La conversin de un crdito en litigioso permite extinguirlo al deudor,
siempre y cuando satisfaga al acreedor el principal, intereses y costas
causadas (art. 1.535.1 CC). Son rescindibles los contratos sobre crditos
litigiosos celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1.291.4 CC).
B) Procesales
Tal y como se ha indicado, al referirnos al concepto de la litispendencia, los
efectos genricos que ocasiona la admisin de la demanda pueden
sistematizarse en positivos y negativos.
a) Positivos
El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar la competencia de
un determinado rgano jurisdiccional para que conozca de un determinado
objeto procesal. La litispendencia genera, pues, sus efectos, tanto con
respecto al rgano jurisdiccional, como con respecto a las partes.
a ) En el rgano judicial
Una vez examinada por el Juez su propia jurisdiccin y competencia y
admitida la demanda, surge en el rgano judicial la obligacin de solucionar
el litigio u objeto procesal que se le ha trabado. Ningn otro rgano
jurisdiccional, mientras est pendiente el proceso declarativo y a salvo, claro
est, que carezca de alguno de aquellos presupuestos procesales de
jurisdiccin o cornpetencia (en cuyo caso nos encontraramos ante un claro
supuesto de nulidad radical, contemplado por el art. 225.1), podr conocer
de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con
respecto al cual el Juez est obligado a resolver con todas las exigencias
de la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela (resolucin
motivada, fundada en Derecho, razonada y razonable y congruente).
Es ms, debido a la introduccin del principio de la oralidad, puede afirmarse

que esa obligacin de resolver el conflicto es predicable, en principio, y salvo
casos justificados de enfermedad, sancin disciplinaria, jubilacin o
313
actuaciones judiciales cas, tanto prev.,

e dePtodSo 1 cin definitiva. los actos (normales cin, bien de una
sentenrh ido, en cuyo STSS malmente la Audiencia ProvincS)
b) En el objeto procesal
pena de nulidad de * ^^
* del *- * <~ Pamiento de una resolu^^ mediante Proceso y hasta la obten ^ dV<<ad quem>> (nor-
*
, de ,en.ada de
a) La prohibicin de la mutatio libelli
pone el art. 412 no le es dado mffr
P momento, tal y como dis-
La prohlbici6n ha exten rn
dida en que, medente tal Te lis de b^11^ Stancia en la me vos
hechos que sustancien caula de ^J^^^^^ nuindefensin al
demandado Sin emhTn h Y onSinen Pr tanto,
pliac,n del objeto por el demando g H ,7 qUC emender exduida Ia
amnes anlogas, ^ca^^^^^0^ ^ las excepao-
314
LECCIN 14. LA LITISPLNDENCIA
jfc
complementarias (STS 16 de junio de 1998 -1998V3713-, 31 de mayo

de
1996 -1996\3867-). Tales alegaciones complementarias se contemplan
en el art. 426 y, como su nombre indica, tienen por finalidad obtener
la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el demandante alterar
los elementos esenciales de su pretensin. Se pueden, pues, rectificar
errores de la demanda, formular aclaraciones o explicaciones e incluso
adicionar hechos nuevos, pero siempre v cuando se circunscriban a

fundamentar la pretensin ya deducida y en los trminos previstos en
los arts. 426.4 y 286. Asimismo, puede el demandado variar sus
argumentos jurdicos en las conclusiones (art. 433.3 a sensu
contrario).
Distinto a los hechos nuevos son las innovaciones en el estado de
las cosas (trmino que proviene del alemn Sachverhalt) o en el
de las personas o terceros, los cuales en nada han de afectar a la
mutacin del objeto procesal. De este modo, la valoracin del bien
litigioso queda definitivamente fijado en la demanda con
independencia de sus futuras fluctuaciones de valor, lo que puede
tener importantes consecuencias procesales (as, para la suma de
gravamen en el recurso de casacin); lo mismo cabe decir con el
domicilio del demandado, una vez contestada la demanda, pues es
una obligacin de las partes, la de notificar al Tribunal sus cambios de
domicilio (art. 155.5).
Pero, si la innovacin consistiera en la prdida del objeto procesal por
falta de legitimacin para el sostenimiento de la pretensin el art. 413
se remite al art. 22, autorizando al Tribunal a dar por finalizado el
procedimiento por satisfaccin extraprocesal de la pretensin.
b) La preclusin en la entrada de nuevos hechos y causas de pedir
Pero esta preclusin en la entrada de los hechos en el proceso, que ha
de efectuarse en la demanda, no se circunscribe a la fase declarativa
y sucesivas instancias, sino que se extiende tambin a los futuros
procesos que, en relacin a esa pretensin, puedan suscitarse y, de
aqu la conveniencia de alegar en la demanda la totalidad de los
hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensin.
En efecto, dispone el art. 400.1 LEC que cuando lo que se pida en la
demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o
ttulos jurdicos, habrn de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o
puedan invocarse al tiempo de interposicin, sin que sea admisible su
alegacin para un proceso ulterior. Y su nmero segundo se encarga de
establecer la sancin procesal al incumplimiento del mandato contenido en
su nmero primero: a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los
hechos y los fundamentos jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los
mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse
en ste.
315
Lo que viene a establecer el referido precepto es la obligacin del

demandante de exhaustividad en la incorporacin de hechos y de
causas de pedir a la demanda, cuyo fundamento, en ltimo trmino,
descansa en la seguridad jurdica y en la economa procesal. Al igual como
acontece en el proceso penal con el derecho del acusado a una Sentencia de
fondo y a no ser juzgado de nuevo por el mismo hecho, tambin en el
proceso civil se le ha de reconocer al demandado el derecho a no ser, a
causa de un litigio, sucesivamente emplazado por la sola razn de que el
actor decidiera fragmentar sus pretensiones y deducirlas en sucesivas
demandas, lo cual tampoco sera econmico para el Estado, ya que esta
hipottica sucesin de procesos, en un sistema como el nuestro de
gratuidad de la justicia, resulta oneroso para todos los ciudadanos. Por otra
parte, las demandas constitutivas no pueden dilatarse excesivamente en el
tiempo por la inseguridad jurdica y daos a terceros que pueden acarrear la
incertidumbre de las situaciones jurdicas pendientes de modificacin.
Por esta razn, el art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las
causas de pedir, entendiendo por tales, como se ha dicho, los hechos
jurdicos que fundamentan sus pretensiones. As se encarga de sealarlo el
art.
222.2 que, al referirse a los lmites objetivos de la cosa juzgada, no
contempla los ttulos jurdicos, sino exclusivamente los hechos: se
considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las
referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de los actos
de alegaein....
La referencia, ello no obstante, a la exigencia de aducir la totalidad de los
ttulos jurdicos hay que entenderla efectuada limitada a las pretensiones
constitutivas, en las que, como vimos (vase Lee. 9), rige la doctrina de la
individualizacin de la demanda y, en consecuencia, existirn tantos
objetos procesales, cuantos motivos de impugnacin o causas de pedir
sucedan y se deduzcan en el proceso.
La existencia, sin embargo, de un plazo de caducidad en el ejercicio de las
acciones constitutivas, convierte, en cierto modo, en intil al art. 400, pues,
una vez transcurrido dicho plazo, sencillamente no se puede volver a suscitar
demanda de anulacin o de impugnacin alguna.
Pero el mbito de aplicacin del art. 400 no puede extenderse de una manera
desmesurada y fuera de su finalidad, que, como se ha dicho, consiste en la
obtencin de la seguridad jurdica y en la economa procesal. De esta
manera, no puede reclamarse en los procesos sumarios, en los que,
atendida su naturaleza, gozan de una cognicin limitada a determinados
aspectos de la relacin jurdico-material debatida. Al no poderse deducir, en
ellos, la totalidad del objeto procesal y no producir, por tanto, las Sentencias,
que en tales procesos sumarios recaigan, plenos efectos materiales de la
cosa juzgada (art.
447.2-4), resulta claro que no se les puede exigir a ellos la obligacin de

exhaustividad del art. 400.1 y consiguiente prohibicin de su nmero
segundo.
316
LECCIN 14. LA LITISPENDENC1A
En segundo lugar, esta obligacin de exhaustividad y consiguiente sancin

de de preclusin no puede extenderse indistintamente a los hechos y
a las alegaciones jurdicas, aun cuando la redaccin del art. 400. 1
pudiera llevar a esta precipitada conclusin. La preclusin, a fin de evitar
situaciones de indefensin, ha de ser rgida en todo lo referente a la
introduccin de nuevos hechos, dada la prohibicin, como hemos visto, del
ius novorum, de introduccin de nuevos hechos o de nova reperta una
vez transcurrida la fase de alegaciones (art. 222.2), existente en nuestro
ordenamiento, tanto en la primera (arts. 270, 286, 400.1. II y 412), como en
la segunda instancia (arts. 460.3 y
446), constituyendo la nica excepcin a este principio las alegaciones
cornplementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en la
LEC (art. 400. 1. II). Pero, fuera de tales supuestos, la introduccin
intempestiva de nuevos hechos constitutivos de otros derechos de crdito,
distintos a los afirmados en la demanda, sin duda alguna, ocasionara una
indefensin material al demandado y de aqu la necesidad de la vigencia de
esta prohibicin.
Distinto tratamiento ha de tener la modificacin, sobre los mismos hechos de
las calificaciones jurdicas, en la medida en que dicha alteracin, y salvedad
hecha de las pretensiones constitutivas, no suele acarrear una mutacin
esencial del objeto procesal. Por esta razn, la prohibicin de invocacin de
nuevos ttulos jurdicos del art. 400.1, aparte de ser absolutamente inocua
en las pretensiones declarativas, debiera entenderse como invocacin de
nuevos hechos que introduzcan distintos ttulos jurdicos y no como
imposibilidad radical de cambiar la calificacin jurdica a los hechos
afirmados en la demanda; posibilidad que naturalmente puede efectuarse en
un momento posterior, como puede ser la comparecencia previa -en la que la
LEC faculta a las partes a efectuar alegaciones complementarias (art. 426.1)
o rectificar extremos secundarios (art. 426.2) y al Tribunal a requerir a las
partes que efecten aclaraciones o precisiones (art. 426.6)-, la fase de
conclusiones en la que las partes pueden libremente informar sobre los
argumentos jurdicos en que apoyen sus pretensiones (que no podrn ser
alteradas en ese momento, concluye el art. 433.3; ntese que la
prohibicin, dado el gnero femenino del participio, se refiere a pretensiones,
no a los argumentos jurdicos) que el Tribunal puede sugerir tambin a las
partes que informen sobre las cuestiones que les indique (art.
434.4) o incluso la apelacin (arts. 458.1 y 461.2) y la casacin (arts. 481.1 y
485). Lo que no pueden las partes es, una vez transcurrida la fase de
alegaciones, introducir nuevos hechos, que puedan sustanciar nuevos o
distintos ttulos jurdicos, que fundamenten las pretensiones o las
excepciones, porque ello entraara una mutatio libelli, proscrita por el art.
412.
Tal y como se ha adelantado, la sancin procesal al incumplimiento de esta
obligacin la contempla el nmero segundo de este precepto, en cuya virtud
a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos
jurdicos aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alega317
dos en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este. Dicho

precepto viene a completar la identidad de las causas de pedir, requerida
por el hoy derogado art. 1.251.1 CC y lo efecta, mediante una ficcin
jurdica, conforme a la cual se ocasionar el efecto negativo o excluyeme de
la cosa juzgada y de su antecedente procesal, la litispendencia, no slo con
respecto a las causas de pedir, deducidas en el primer proceso, sino tambin
con respecto a las que, en relacin con la misma pretensin, pudo el actor
efectuar en la primera demanda y, sin embargo, no lo hizo con infraccin de
lo dispuesto en el nmero primero del art. 400.
b) Negativos
En el otro anverso de la medalla de la litispendencia se encuentra su
efecto negativo o excluyente, que faculta a la parte interesada, es decir, al
demandado a plantear, en el segundo proceso incoado, la excepcin de
litispendencia, si bien alguna resolucin del TS ha admitido que se pueda
deducir tambin en el primer procedimiento (STS de 13 de octubre de 1997
-1997Y7462-), lo cual, no slo infringe el art. 410 LEC, sino que parece
tambin un contrasentido.
Para que la excepcin de litispendencia, deducida en el segundo proceso,
pueda ser estimada, es necesario que concurran determinados presupuestos
y requisitos procesales. De los presupuestos nos hemos ocupado en la
Leccin
8a. Recordemos ahora que se resumen en uno solo, la identidad del objeto
procesal (art. 222.1), la cual es susceptible de sistematizarse en la
concurrencia de las tres clsicas identidades, de partes, de peticiones y de
causas de pedir.
Pero, junto a este clsico presupuesto, han de concurrir adems otros
requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre
autnticos procesos y que han sido estudiados tambin en la Leccin 8a, por
lo que, a ella, remitimos al lector a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
318

I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL
DEMANDADO
Dispone el art. 404 que, una vez admitida la demanda, el Juez dar traslado
de ella al demandado y le conceder un plazo de veinte das para que se
persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en los arts. 405
y ss. Similar prescripcin contempla el art. 440.1, relativo al juicio verbal, que
obliga al Juez, una vez admitida la demanda, a citar a ambas partes, actor y
demandado, en un plazo no inferior a diez, ni superior a veinte das a la
realizacin de la vista en la que expondrn oralmente sus alegaciones.
Pero, en nuestro ordenamiento procesal no existe una autntica obligacin

procesal de comparecencia, ni del demandante, ni del demandado, por
cuanto el Juez no puede constreir a las partes a que ejerciten sus
respectivos derechos a la tutela y de defensa.
Lo que tiene el demandado es la carga procesal de responder a la llamada
del Juez y de ejercitar su derecho de defensa, puesto que, si no levanta dicha
carga mediante su simultnea personacin y contestacin a la demanda, la
audiencia preliminar o el juicio verbal se celebrar con la sola presencia del
actor (art. 414.3.II in fine) y el Juez declarar su rebelda (arts. 496 y
442.2), exponindose a una Sentencia desfavorable, dictada inaudita
parte. Esta carga procesal de comparecencia se acrecienta en determinados
procedimientos, tales como el monitorio, en el que su incumplimiento puede
generar un ttulo de ejecucin (art. 816) o en el desahucio por falta de pago,
en el que el impago o no consignacin de la renta pueden ocasionar el
lanzamiento (arts. 440.3 y 22).
Pero, en realidad, existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de
contestacin a la demanda, que los arts 404 y 440.1 acertadamente
involucran simultneamente, puesto que dicha diferenciacin, que existi en
la LEC anterior, en el juicio ordinario de mayor cuanta, responda a un
mero formulismo proveniente de la litis contestado romana, que se
revelaba como trmite superfluo y dilatorio.
Tal y como seala DAMIN MORENO, no existe obstculo procesal alguno en
que el demandado comparezca y no formalice su escrito de contestacin. En
tal supuesto (ms propio de laboratorio), se le precluir la posibilidad de
negar los hechos de la demanda (art. 136) y el Tribunal podr valorar ese
silencio como ficta confessio (arts. 405.2 y 440.1.II), por lo que, si el actor
319
\L
prueba los hechos constitutivos de su pretensin, la Sentencia le ser

tambin desfavorable. Es ms, debido a la circunstancia de que el
demandado rebelde siempre tiene la posibilidad de purgar su rebelda
(arts. 500 y ss.), posibilidad que hay que negar a quien comparece en forma,
la carga procesal de contestacin a la demanda es superior a la de la propia
comparecencia.
Junto a estas dos tradicionales cargas procesales, la nueva LEC ha
introducido tambin la de denunciar, dentro de los diez primeros das del
plazo de contestacin (art. 64.1), y a travs de la declinatoria, de la que
nos hemos ocupado en la Leccin 3a (1.7), determinados presupuestos
procesales del rgano jurisdiccional, tales como su propia jurisdiccin,
competencia territorial o la sumisin al arbitraje.
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIN: POSIBLES

CONDUCTAS DEL DEMANDADO
Una vez comparecido el demandado en el proceso, se le ofrecen tres
posibilidades procesales: allanarse a la pretensin (art. 405.1 in fine), en
cuyo caso finalizar el procedimiento (art. 21), contestar a la demanda (art.
405) o, sin perjuicio de la contestacin, formular una nueva pretensin contra
el actor o reconvencin (art. 406). *
1. ALLANAMIENTO (REMISIN A OTRO LUGAR)
Dispone el segundo apartado del art. 405.1, que el demandado tambin
podr manifestar en la contestacin su allanamiento a alguna o algunas de
las pretensiones del actor, as como a parte de la nica pretensin aducida.
Tal y como tuvimos ocasin de examinar en la Leccin 11a (epgrafe V), el
allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su
conformidad con la pretensin formulada por el demandante, pone fin al
proceso, provocando la emisin de una resolucin con todos los efectos de la
cosa juzgada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 21 LEC el allanamiento puede ser
total o parcial. Es total, cuando el demandado reconoce todas las
pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su
disposicin a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Es parcial,
cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (as,
ante una pretensin mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la
de condena) y no a otras o cuando existiendo una sola pretensin la
conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (as a la principal de
condena, pero no a la de pago de intereses y costas). Pero, tan solo el
allanamiento total produce la finalizacin anormal del procedimiento (art.
21.1).
320
L
En cualquier caso, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e

inequvoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin
condicionamiento alguno (STS de 11 de noviembre de 1996) y, de aqu, que
haya de reputarse desafortunada la STS de 22 de septiembre de 1990, que
estim como allanamiento implcito la no contestacin a la demanda. Todo
al contrario, el allanamiento, en tanto que acto de disposicin del derecho
subjetivo material, ha de ser expreso, debindose plasmar en el suplico de
la contestacin a la demanda.
2. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
En segundo lugar (supuesto ms normal), puede proceder el demandado a
negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirten la
fundamentacin de la pretensin. Para tal supuesto de conducta defensiva
del demandado deber articular el correspondiente escrito de contestacin a
la demanda.
A) Concepto y fundamento
Se entiende por contestacin a la demanda el acto de postulacin del
demandado por el que se reconocen o niegan los hechos de la demanda, se
determina el tema de la prueba y se solicita del rgano jurisdiccional la
inadmisin y/o la desestimacin, total o parcial de la pretensin.
Su fundamento hay que residenciarlo en el derecho fundamental de defensa
del art. 24.2 CE y en el cumplimiento de los principios constitucionales de
contradiccin e igualdad de armas, que implcitos en el tambin derecho
fundamental a un proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE, son
consustanciales al concepto mismo de proceso.
B) Requisitos
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Subjetivos
La contestacin a la demanda es, ante todo, un acto de postulacin del
demandado, que se dirige contra el demandante y se presenta o se expone
verbalmente ante el Juez, que est conociendo de la demanda, para
solicitarle su absolucin procesal y/o material.
En la contestacin a la demanda han de observarse la concurrencia de todos
los presupuestos procesales ya estudiados, tanto del Tribunal y del objeto
procesal, como de las partes.
Sin embargo, el demandado no podr hacer valer el conjunto de

excepciones procesales que hoy pueden dilucidarse a travs de la
declinatoria
321
(falta de jurisdiccin, sumisin a arbitraje y falta de competencia en

cualquiera de sus manifestaciones), si no lo efecta dentro de los
primeros diez das del plazo para contestar a la demanda (arts. 64.1,
416.2 y 443.2.II).
En la medida en que los presupuestos procesales son obstculos que impiden
la emisin de una Sentencia de fondo, ha de ser el actor quien tendr el
inters en observar su cumplimiento a fin de que se constituya vlidamente
la denominada relacin jurdica procesal. De esta manera, incumbe al
demandante la carga de presentar la demanda ante el rgano judicial
competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con la
capacidad y legitimacin, tanto activa, como pasiva, debiendo dirigir la
demanda contra todos los litisconsortes necesarios.
De lo dicho anteriormente no se desprende, sin embargo, la conclusin de
que el demandado est exonerado de la carga de integrar determinados
presupuestos procesales relativos a l mismo, cuales lo son los de
representacin material, capacidad de actuacin procesal y de postulacin. Si
no lo hiciere, el Juez, en la comparecencia previa, sugerir su subsanacin y,
si desobedeciere dicho requerimiento, podr el Juez declarar la rebelda del
demandado (art. 418.3).
b) Objetivos
Los requisitos objetivos de la contestacin del demandado vienen
determinados por la fundamentacin y el petitum.
a) La fundamentaron
Al igual que el escrito demanda del juicio ordinario, cuya redaccin ha de ser
idntica (art. 405.1), la contestacin consta de dos partes diferenciadas: a) la
alegacin fctica, y b) la jurdica. Pero, de dicha regla, cabe exceptuar la
contestacin del juicio verbal que es un acto totalmente oral (art. 443.2).
a) La alegacin fctica
De ambos elementos, y en general de todo el escrito de contestacin, las
alegaciones de hecho constituyen la parte ms importante de este acto de
postulacin, por cuanto, a travs de la introduccin de los hechos defensivos,
se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el tema de la
prueba.
a) Contestacin y objeto procesal
Es cierto que la contestacin no delimita el objeto del proceso que, salvedad
hecha de las excepciones reconvencionales, a las que despus nos
referiremos, queda conformado por la sola deduccin de la pretensin en el
escri-
322
^ LECCIN 15. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
to de demanda. Pero tampoco lo es menos que la contestacin de la

demanda contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso,
impidiendo al demandado la introduccin posterior de nuevos hechos que
puedan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de contestacin
(SSTS 7 de diciembre de 1982 -1982Y7464-, 28 de mayo de 1980
-1980M971-, 10 de diciembre de 1979...), a la vez que delimita los lmites de
la congruencia de la Sentencia, la cual, en principio, no slo ha de ser
congruente con las demandas y dems pretensiones de las partes, sino
tambin con los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (art.
218.1).
b) Contestacin y tema de la prueba
Pero el escrito de contestacin tambin otorga seguridad jurdica al
demandante, quien, a partir de dicho acto, podr saber a ciencia cierta, no
slo las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el
proceso, sino tambin, y lo que todava es ms importante, sobre qu
hechos, por haber sido negados por el demandado, ha de recaer su actividad
probatoria. Dicho en menos palabras, mediante la contestacin a la demanda
se determina tambin el tema de la prueba.
Esta es la razn, por la cual el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en
la demanda deforma ordenada y clara con el objeto de facilitar su admisin
o negacin por el demandado al contestar y, por la misma, el art. 405.2
requiere que en la contestacin a la demanda habrn de negarse o
admitirse los hechos aducidos por el actor, sancionando, el segundo
apartado del mismo precepto, con los efectos de la ficta confessio el
silencio o las respuestas evasivas del demandado.
De aqu que el escrito de contestacin haya de guardar una forma correlativa
con los hechos de la demanda, con respecto a los cuales el demandado
proceder, bien a reconocerlos, bien a negarlos o contradecirlos e
impugnando, en su caso, los documentos aportados por el actor (art. 320), si
bien, en el juicio ordinario, dicha impugnacin puede efectuarse en la
comparecencia previa (art. 427).
Asimismo, el demandado habr de determinar y aportar todos los
documentos acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales
(o del incumplimiento de los del actor) y de los que funden sus excepciones,
prescritos en los arts. 264-265, puesto que, al igual que en la demanda, el
trmite de la contestacin determina el momento preclusivo de la entrada de
la prueba documental en el proceso (arts. 269-272).
Si el demandado no contestara en trminos categricos, sino hipotticos o
evasivos o rehusara efectuar contestacin alguna, el art. 405.2 faculta al Juez
a estimar tales respuestas como admisin de hechos, viniendo a sancionar
323
VlUbN 1 b IMENO SENDRA
una doctrina consagrada ya en la jurisprudencia (SSTS 23 de febrero de 1993

-1993U222-).
Si (supuesto excepcional, en la prctica) el demandado reconociera la
totalidad de los hechos, pero discrepara jurdicamente de la calificacin de
los mismos, no existir thema probandi y, por tanto, el Tribunal podr
obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente Sentencia (art. 428.3).
Pero, si el demandado (como as suele ocurrir en la prctica) negara o
contradijera determinados hechos de la demanda, queda fijado, mediante
esta contradiccin, el tema de la prueba, de tal suerte que, de un lado, el
demandante tendr que acreditar los hechos controvertidos por el
demandado y constitutivos de su pretensin, con respecto a los cuales le
incumbe la carga material de la prueba y, de otro, el Juez podr repeler por
impertinentes aquellos medios de prueba que no se ajusten dicho tema
probatorio.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 estn exentos de prueba
los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, de lo que
se infiere, interpretado el precepto a sensu contrario, que, siempre y
cuando el demandado niegue los hechos de la demanda o los contradiga,
habr el actor de probar los hechos constitutivos de su pretensin. Por tanto,
una conducta meramente negativa del demandado no exonera al actor de la
carga de la prueba, si bien dicha defensa exclusivamente negativa puede
&acer acreedor al demandado de su condena en costas y de una sancin
econmica por incumplimiento de la buena fe procesal (art. 247).
Esta fijacin del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones
accidentales en la comparecencia previa, en la que el art. 428 faculta a las
partes para que, junto al Tribunal, fijen los hechos sobre los que exista
conformidad y disconformidad de los litigantes. Pero, no obstante la
redaccin del precepto, ni el Juez puede de oficio introducir nuevos hechos
(aunque s medios de prueba: arts. 429.1.II y 282), ni puede una parte, sin
consentimiento de la contraria, modificar sus alegaciones de hecho que se
erijan en fundamento o causa de su pretensin o de la defensa. Y ello,
porque lo primero infringira el principio de aportacin, conforme al cual
iudex iudicare debet secundum allgala et probata partium y porque, lo
segundo, ocasionara una indefensin material a la parte contraria.
En el juicio verbal, el demandado habr de concentrar en sus alegaciones
orales todas sus excepciones procesales y materiales. Finalizada su
exposicin y, tras al trmite, tambin oral, de rplica del actor, se dar la
palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que
fundamenten sus pretensiones (art. 443.4), es decir, podrn las partes
aclarar la fundamentacin de su pretensin y resistencia, incorporando
incluso hechos adicionales que no generen indefensin, todo ello en orden a
delimitar el objeto fctico del proceso y el tema de la prueba.
324
c) Las excepciones
Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de contestacin son
los que integran las excepciones, cuya apreciacin por el Tribunal pueden
ocasionar, de conformidad con su naturaleza, una Sentencia absolutoria en la
instancia o de fondo. Las excepciones son siempre actos de aportacin de
hechos del demandado y no de mera negacin de los hechos del actor, si
bien, como se ha dicho, esta conducta negativa no exonera al actor de su
carga de la prueba (art. 281.3).
En segundo lugar, tales hechos del demandado pueden poner de relieve el
incumplimiento del actor de determinados presupuestos procesales o
requisitos de la demanda, en cuyo caso instar la inadmisin de la
pretensin, o pueden servir para desvirtuar la relacin jurdico material
debatida, debiendo solicitar, en tal supuesto, la desestimacin de la
pretensin. De conformidad con esta distincin, el art. 276 tambin
diferencia (aunque alterando su orden sistemtico) las excepciones
procesales de las materiales.
Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del
art. 24.2 CE, el demandado es dueo de alegar en su contestacin escrita u
oral todas las excepciones procesales y defensas materiales que estime
pertinentes, con la sola excepcin de los procesos sumarios, en los que, por
no producir efectos de cosa juzgada material las Sentencias que en ellos
recaigan (o, dicho de otro modo, por permitrsele a las partes acudir con
posterioridad al oportuno proceso ordinario: art. 447), pueden limitarse los
medios de defensa del demandado. Esto es precisamente lo que realiza el
art. 444 con determinados procesos sumarios que han de tramitarse a travs
de las normas del juicio verbal.
a) Excepciones procesales
A las excepciones procesales se refiere expresamente el art. 405.3, en cuya
virtud tambin habr de aducir el demandado... las excepciones procesales
y dems alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la vlida
prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
De la redaccin del precepto claramente se infiere que tales excepciones
procesales (o dilatorias en la arcaica concepcin de la LEC/1881) no son
hoy sino denuncias de incumplimiento por el actor de presupuestos
procesales y de ciertos requisitos de la demanda que, sin perjuicio de su
examen de oficio (as, el de la jurisdiccin, competencia objetiva y
territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida
acumulacin de pretensiones, los casos de inadmisin de la demanda o el
litisconsorcio pasivo necesario), pueden tambin ser su ausencia evidenciada
por el demandado en su escrito de contestacin y deben ser dilucidadas en la

325
De este modo, el art. 255.2 establece la carga del demandado de impugnar

la cuanta en su escrito de contestacin, lo que reviste singular importancia
para la determinacin del procedimiento aplicable (arts. 249.2 y 250.2) o el
cumplimiento de Ja suma de gravamen en la casacin (art. 477.2.2); si no lo
hace, y el Juez no lo advierte de oficio ex art. 254 corre el riesgo que
quede definitivamente fijada por la sola alegacin del actor (art. 253.1.U),
pues, en la comparecencia previa, tan slo puede examinarse esta cuestin,
si ha sido alegada previamente en la contestacin (arts. 422-423).
Pero de dicha regla de carga de alegacin ha de exceptuarse, como se ha
dicho, el tratamiento procesal de la declinatoria (arts. 64 y ss.), que ha de
plantearse con anterioridad al escrito de contestacin.
Al tratarse la mayora de tales excepciones procesales de denuncia
de incumplimiento de determinados presupuestos procesales, con
respecto a los cuales el rgano judicial tiene tambin la obligacin de
examinarlos de oficio, no existe inconveniente prctico alguno en que, aun
no ejercitndose la pertinente excepcin procesal en el escrito de
contestacin, ello no obstante, pueda ser denunciada su ausencia en
la comparecencia previa (STS 16 de marzo de 1996). En materia de
excepciones procesales rige, pues, una preclusin elstica: en principio,
incumbe al demandado la carga de su alegacin en la contestacin a la
demanda, pero, si no lo hace, y salvedad hecha de la excepcin de
procedimiento inadecuado o la material de prescripcin, ello no debe
constituir bice alguno para que pueda efectuarlo en la comparecencia previa
o, incluso, puede y debe el Juez, en virtud del principio de examen de
oficio, proponerlas y resolverlas en dicha comparecencia e incluso en la
Sentencia.
Las excepciones procesales estn dirigidas a obtener la inadmisin de la
pretensin, por cuanto la apreciacin por el Tribunal de un requisito que
condiciona la admisibilidad de la demanda o que impida, en la resolucin
definitiva, el examen por el Juez del fondo del asunto, habr de dejar
imprejuzgada la pretensin. La apreciacin, por lo tanto, por el rgano
judicial, bien en la comparecencia previa, bien al trmino del proceso, en
cualquiera de sus instancias, ocasionar un auto o Sentencia absolutoria
en la instancia, es decir, una resolucin sin efectos materiales de cosa
juzgada, por lo que el actor podr volver a deducir nueva demanda sobre el
mismo objeto procesal en la que habr de subsanar el defecto procesal
advertido en dicha Sentencia absolutoria.
Una relacin de excepciones procesales se encuentra en el art. 416.1, la cual,
como su primer prrafo indica, no es exhaustiva.
b) Excepciones materiales y reconvencionales
Las excepciones materiales (perentorias, en el lxico de la antigua LEC) o
defensas son aquellos hechos aducidos por el demandado que impiden,
extinguen o excluyen el derecho subjetivo del actor y cuya apreciacin
326
- LECCIN 15. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
por el rgano jurisdiccional dar lugar a una Sentencia absolutoria en el

fondo con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Las excepciones
materiales, en la medida en que intentan desvirtuar la relacin jurdicomaterial que sirve de fundamento a la peticin, estn dirigidas a obtener la
desestimacin de la pretensin.
La posibilidad de plantear excepciones materiales la reconoce el art.
405.1, conforme al cual en la contestacin a la demanda... el demandado
expondr los fundamentos de su oposicin a las pretensiones del actor,
alegando las excepciones materiales que tenga por conveniente.
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la
carga exclusiva de su alegacin en su escrito de contestacin, de tal
manera que, si no lo hace, no podr introducirlas en ningn momento
posterior. En tal supuesto, el mema probandi quedar exclusivamente
delimitado por los hechos introducidos en la demanda, por lo que, si el actor
prueba los hechos constitutivos de su pretensin, obtendr una Sentencia
favorable a su pretensin.
Tradicionalmente, la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las
excepciones materiales en: hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del
derecho subjetivo del actor.
a) Hechos impeditivos
Los hechos impeditivos son aquellos que obstaculizan el nacimiento de la

relacin jurdica en la que el actor sustenta sus hechos constitutivos, de tal
suerte que, no existiendo dicha relacin o siendo sta nula, no pueden surgir
los efectos jurdicos previstos en la norma material solicitados por el
demandante.
Son hechos impeditivos los que afectan, bien al nacimiento de los ttulos de
los que surgen las obligaciones jurdicas (as, la no infraccin de norma
alguna en una pretensin resarcitoria ex art. 1902 o, tratndose de una
pretensin de condena, la alegacin de incumplimiento de los requisitos del
contrato exigidos por el art. 1.261 CC o la del ttulo y el modo en la
compraventa...), bien a la validez de los requisitos que condicionan dicho
nacimiento (as los vicios del consentimiento, de los arts. 1.263 y ss. CC),
bien a la relacin de causalidad que liga a la fuente de la obligacin con el
acreedor o el deudor. Los hechos impeditivos niegan, pues, la existencia o
la validez del hecho, acto o negocio jurdico, que integran los hechos
constitutivos o causa de pedir de la pretensin, o la legitimacin, activa y
pasiva, de las partes.
Pero el demandante, si bien tiene, en cualquier caso, la carga de probar los
hechos constitutivos de la existencia de la relacin jurdica y de la
legitimacin, no se le puede exigir, al propio tiempo, la de su validez, ya que,

en tal caso, tendra que acreditar, a travs de una suerte de probatio
diablica,
327
todo un conjunto de hechos negativos (as, que no existi error, violacin,

intimidacin o dolo en la prestacin del consentimiento) que acrediten la
concurrencia de la validez de los elementos esenciales de la fuente de la
obligacin. Por esta razn, y porque la peticin del demandado de
declaracin de invalidez del negocio lleva implcita una contrapretensin
declarativa de nulidad, efectuada por el demandado, el art. 408.2 faculta al
actor a contestar esta excepcin material de naturaleza reconvencional.
b) Hechos extintivos
Los hechos extintivos parten del supuesto material del vlido nacimiento del
derecho de crdito del actor, pero niegan su exigibilidad por haber fenecido
posteriormente dicho derecho de crdito por alguna de las causas, previstas
en el ordenamiento, que extinguen el derecho subjetivo. As, las causas de
extincin de las obligaciones del art. 1.156 CC constituyen un claro ejemplo
de hechos extintivos.
De entre tales hechos extintivos (pago, prdida de la cosa, condonacin, etc.)
hay que distinguir la excepcin de compensacin que, en la medida en que
conlleva la determinacin de la existencia de un segundo derecho de crdito
ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el demandado en su
contestacin, merece tambin la calificacin de excepcin reconvefcional
y de aqu que, al igual como acontece con la de nulidad del negocio, el art.
408.1 permita al actor formular alegaciones de manera similar a la
reconvencin.
c) Hechos excluyentes
Los hechos excluyentes, al igual que los extintivos, presuponen la existencia
y validez de un ttulo del que dimana el cumplimiento de una obligacin, que
habra de reputarse vigente (es decir, sin que concurra ninguna causa de
extincin de la responsabilidad civil), si no fuera por la circunstancia de que
el ordenamiento material impide su exigibilidad por causas concretas y
determinadas. As, la prescripcin (arts. 1961 y ss.) en nada afecta al
nacimiento, validez y vigencia del derecho de crdito, pero, por razones de
seguridad jurdica, el legislador ha querido que el acreedor no perpete
indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su derecho de crdito; el
beneficio de excusin o el pacto de espera son supuestos tpicos tambin
de hechos excluyentes.
En realidad, dentro de la dicotoma presupuesto/excepcin procesal, los
hechos excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, por
cuanto, si no son expresamente aducidas por el demandado, no
puede el Juez estimarlas en la Sentencia, aun cuando hubieran sido
ocasionalmente aducidas por el actor.
328
^ LECCIN 15. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
Esta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y los

impeditivos y extintivos, de otro. Y es que, en tanto que los primeros estn
sometidos al ms estricto cumplimiento del principio dispositivo y conforman
un autntico derecho potestativo del demandado, ya que, como se ha
dicho, han de ser expresamente alegados por l, los impeditivos y extintivos
permiten su introduccin por cualquier de las partes. Ello es debido a que el
Juez tambin puede fundar su Sentencia en las denominadas, por la doctrina
alemana, alegaciones equivalentes de las partes
(Gleichwertigeparteivorbringen). De este modo, si, de la lectura de la
demanda, llega el Juez a la conclusin de que el demandado pag a su actoracreedor, le debe absolver en el fondo aun cuando no hubiera hecho valer
esta excepcin; pero, si, de la lectura del relato fctico de la demanda,
resultara claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvid invocar
esta excepcin en su escrito de contestacin, no puede absolverle por esta
causa.
b) La alegacin jurdica
Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de hecho,
debe el demandado efectuar, en un orden correlativo, las de Derecho o
fundamentos jurdicos, distinguiendo, a tal efecto, los procesales, de los
materiales (art. 399.4).
Pero, si, debido a la vigencia de la teora de la sustanciacin, los
fundamentos jurdicos no constituyen elemento esencial alguno de la
demanda, con mayor razn este carcter accesorio ha de ser predicable
tambin en el escrito de contestacin, habida cuenta adems de que, como
ha quedado dicho, este acto de alegacin del demandado no delimita el
objeto procesal.
Por lo tanto, tambin en la contestacin a la demanda rige la mxima iura
novit Curia. Lo importante ha de ser la introduccin de los elementos de
hecho, de los que el Tribunal pueda inferir la concurrencia de cada una de las
excepciones. As, en el caso de la prescripcin, lo que individualiza a esta
excepcin no es la invocacin del pertinente precepto, de entre los
contenidos en los arts. 1966-1968 CC, que la individualiza, sino la narracin
fctica acerca de la fecha de nacimiento de la obligacin, sin que hayan
existido por parte del acreedor actos de interrupcin de la prescripcin
durante los plazos prescritos en tales normas civiles.
Ello no obstante, la invocacin de las normas aplicables a las excepciones
alegadas y su jurisprudencia resulta aconsejable, tanto para persuadir al
rgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a la individualizacin
de los preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el xito de
la defensa del demandado.
329
b) El petitum
Finalmente, en el clsico suplico o solicito del escrito de
contestacin el demandado pedir del Tribunal que se le absuelva de
la demanda interpuesta y se condene al demandado al pago de las
costas procesales, si bien esta ltima solicitud de pronunciamiento no
es preceptiva, por cuanto el art.
394.1 consagra, como regla general, la teora del vencimiento en
costas.
Tal y como se examinar ms adelante, la alegacin de otras
peticiones distintas a la de la desestimacin de la demanda (as, por
ejemplo, la de la declaracin de un derecho o situacin jurdica),
pueden convertir a este acto de alegacin en una reconvencin.
Naturalmente, el petitum de la contestacin ha de ser consecuente
con la naturaleza de las excepciones invocadas. Si se han alegado
exclusivamente excepciones procesales, se instar la inadmisin de
la pretensin. Y, si lo que el demandado ha efectuado es una mera
defensa negativa o ha aducido excepciones materiales, solicitar su
desestimacin.
Debido a la peculiar naturaleza de la excepcin de prescripcin, que
ha de ser, como se ha dicho, expresamente alegada por el demandado
para que pueda ser tomada en consideracin por el rgano judicial, es
conveniente solicitar expresamente la estimacin de esta excepcin, si
bien la STS de 22 de junio de 1979 declar que la no mencin en la
sentencia de dicha excepcin no constitua motivo alguno de
incongruencia, por cuanto la estimacin de la demanda conlleva
siempre la desestimacin implcita de la pretensin.
Pero esta ltima doctrina, no slo contradice el art. 218, que
reproduce el contenido del art. 359 LEC/1981, puesto que el deber de
congruencia no slo lo es con las demandas y las pretensiones, sino
tambin con todos los puntos litigiosos, sino que puede estimarse
hoy contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en
que el TC ha declarado contrario al art. 24.1 la incongruencia
omisiva o incongruencia ex silentio (SSTC 116/1986, 368/1993,
4/1994, 289/1994, 305/1994, 91/1995, 146/1995, 56/1996, 58/1996,
85/1996,
26/1997, 39/1997, 94/1997, 30/1998, 136/1998, 1/1999 y 212/1999 y
SSTS 31 de enero y 9 de mayo de 1986).
in. LA RECONVENCIN
La reconvencin es una nueva pretensin del demandado,

yuxtapuesta a su escrito de contestacin, que crea en el actor, a su
vez, la carga de ejercitar, frente a la misma, su derecho de defensa,
asumiendo, respecto a esta nueva pretensin el rol de demandado;
o, como seala la STS de 28 de enero de
330
LECCIN 15. LA CONTESTACIN A LA DEMANDA .*
1998 es la reconvencin una accin nueva que se interpone por el

demandado y se sustancia en el mismo proceso y decide en la misma
sentencia que la accin ejercitada por el demandante.
El fundamento de la reconvencin es el mismo que el de la
acumulacin de acciones, (no en vano se trata de una acumulacin
por insercin), es decir, la economa procesal, pues sera
antieconmico, sobre todo para el demandado, que tuviera que
esperar a finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro
en paralelo, cuando en l concurra tambin la circunstancia de ser
acreedor de su actor. En tal supuesto, lo ms racional y menos
oneroso es que en un solo procedimiento se diluciden ambas
pretensiones, tanto la del demandante y como la del demandado.
2. REQUISITOS
Los requisitos de la reconvencin pueden sistematizarse en objetivos,
subjetivos y formales.
<*-fi A) Objetivos
El requisito objetivo, que cualifica a la reconvencin, consiste en la
introduccin de una nueva pretensin en el escrito de
contestacin a la demanda (STC 30/1984). Como consecuencia de
esta interposicin, se ocasiona una inversin de roles en el proceso,
de tal suerte que el demandado se transforma en actor y viceversa.
A este requisito se refiere expresamente el art. 406.1, al autorizar que al
contestar a la demanda, el demandado podr, por medio de reconvencin,
formular la pretensin o pretensiones que crea que le competen respecto del
demandante.
Ahora bien, para que la reconvencin sea procedente, es necesario, de

un lado, que exista una conexin entre ella y la contenida en la
demanda y, de otro, que la naturaleza de la competencia objetiva y
del procedimiento lo permitan.
a) La conexin de pretensiones
Al primero de los enunciados requisitos se refiere expresamente el segundo
apartado del art. 406.1, en cuya virtud slo se admitir reconvencin si
existiere conexin entre sus pretensiones y las que sean objeto de la
demanda principal, prescripcin que reitera el art. 438.1.II, al exigir que
exista conexin entre las pretensiones de la reconvencin y las que sean
objeto de la demanda principal.
331
Sin duda, este nuevo requisito, no previsto en al LEC/1881, provocar no

pocas tesis hasta que la jurisprudencia adopte una solucin unifcadora. Este
problema, sin embargo, no debiera serlo en todo lo referente a la conexin
subjetiva o, mejor dicho, identidad subjetiva, por cuanto la reconvencin
exige que se dirija siempre contra el actor originario y nunca contra
terceros (SSTS 29 de julio de 1991, 29 de febrero, 5 de marzo y 13 de mayo
de 1992,
5 de marzo de 1999, 30 de junio de 2003 -2003V4608-) y, aunque el art.
407.1 permita matizar esta regla, siempre ha de dirigirse contra el
demandante, en la medida en que la determinacin de las partes constituye
un elemento esencial del objeto procesal.
Pero, junto a esta conexin subjetiva exige la LEC tambin una conexin
objetiva entre las pretensiones? En mi opinin, no debiera exigirse una
conexin, ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir. Desde
luego, no debiera invocarse el art. 72 que exige un nexo por razn del
objeto y del ttulo o causa de pedir, entendiendo por tal, la exigencia de que
las acciones se funden en los mismos hechos (art. 72.2); no puede
aplicarse este precepto porque su mbito de aplicacin es distinto: en tanto
que el art. 72 contempla la acumulacin subjetiva de acciones contra
litisconsortes, el art. 406 constituye un fenmeno de acumulacin objetiva.
Por esta razn, el precepto anlogo invocable no debe ser el art. 72, sino el
art. 71.2 que permite acumular pretensiones aunque provengan de
diferentes ttulos. Ello no obstante, el plus de conexin entre
pretensiones, establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto
nexo de afinidad entre ellas, como pudiera serlo que ambas
pretensiones, la de la demanda y la de la reconvencin, se encontraran
dentro de las relaciones jurdicas habituales entre el actor y el
demandado (as, se podran acumular entre s las derivadas de las relaciones
comerciales, pero no las eventualmente existentes entre los roles de
arrendador y arrendatario). De lo contrario, de mantener una interpretacin
restrictiva del precepto (o de otros anlogos, como es el caso de la
incompatibilidad de las pretensiones del art. 71.2 y 3, que tampoco
debiera ser de aplicacin), no ser posible, en la prctica forense, la
interposicin de reconvencin alguna.
b) La competencia objetiva
En segundo lugar, tampoco es procedente la reconvencin cuando el
Juzgado carezca de competencia objetiva por razn de la materia o de la
cuanta (art. 406.2).
De esta regla, sin embargo, el art. 406.2.II, y de conformidad con el principio
procesal civil de que el Juez que puede lo ms, puede lo menos, excepta
los asuntos que por razn de la cuanta hayan de ventilarse en juicio
332
verbal, sobre los que s se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero

nunca, al revs, en el juicio verbal, por vedarlo el art. 438.1.II y 2.II.
No pueden, sin embargo, acumularse a una reconvencin las pretensiones
que ratione materiae deban dilucidarse a travs del juicio verbal y ello,
porque habrn de sustanciarse a travs del correspondiente procedimiento
especial o sumario, que tampoco es acumulable por prohibicin genrica del
ltimo inciso del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo relativo a la
reconvencin de los procesos sumarios.
Silencia la norma el tratamiento de los presupuestos de la jurisdiccin y de la
competencia territorial, presupuestos que tambin ha de cumplir el
demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no
opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa,
existir una sumisin tcita.
c) El procedimiento adecuado
Tampoco se admitir la reconvencin -concluye el art. 406.2.1- cuando la
accin que se ejercite deba ventilarse enjuicio de diferente tipo o
naturaleza. Desde luego cabe la reconvencin de pretensiones que deban
tramitarse a travs de los procedimientos ordinarios, incluida la del verbal al
ordinario, y no es procedente la de los sumarios a un ordinario (art. 438.1.1).
Pero, resulta procedente la incorporacin de pretensiones de procedimientos
especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales? La respuesta, en
principio, debiera ser negativa, toda vez que el art. 406.2.1 ha aadido el
trmino naturaleza, que no se encuentra recogido por su precepto anlogo,
el art. 73.2 (que las acciones... no deban ventilarse... en juicios de diferente
tipo).
En la prctica, la jurisprudencia del TS, tras determinados titubeos iniciales
que no permitan la reconvencin en los juicios de tercera (admitiendo, sin
embargo, la excepcin de nulidad del ttulo), se manifiesta hoy unnime al
admitir esta posibilidad (SSTS de 18 de noviembre de 2003, -2003\8330-, 2
de octubre de 2000 -2000Y7538-, 21 de octubre de 1998, 19 de mayo de
1997, 20 de julio de 1994, 15 de marzo y 1 de abril de 1993...). Por el
contrario, no ha admitido la reconvencin en la impugnacin de las
operaciones del contador-partidor (STS 8 de abril de 1997), ni en materia de
derechos fundamentales (STS 8 de abril de 1997 -1997\5250-), supuesto este
ltimo que debiera reconsiderar la jurisprudencia, pues, al menos en el
conflicto libertad de expresin-derecho al honor la reconvencin es
consustancial al mismo, ya que ambos derechos fundamentales se limitan
mutuamente, por lo que el ejercicio de uno por el actor (as, por ejemplo el
del derecho al honor) conlleva necesariamente el ejercicio del otro por el
demandado (la libertad de expresin).
333
vn-EN 1 C VjlMElNU StNDKA
B) Subjetivos
La reconvencin, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensin
por el demandado contra el actor y una inversin de roles procesales,
exige, como se ha dicho, una identidad subjetiva entre ambos y as lo ha
venido reconociendo la jurisprudencia que niega el ejercicio de la
reconvencin frente a terceros (SSTS 29 de julio de 1991, 29 de febrero, 5 de
marzo y 13 de mayo de 1992, 5 de marzo de 1999). Si el demandado quiere
interponer una pretensin contra un tercero, que no ostente vnculo alguno
con el actor, habr de presentar, pues, la pertinente demanda en otro
proceso.
Pero, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o
formales en la posicin actora o demandada, en cuyo caso pueden tales
litisconsortes ejercitar la reconvencin con independencia? La respuesta a
esta pregunta exige diferenciar ambos supuestos:
a) Litisconsorcio activo
Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1, conforme al cual la
reconvencin podr dirigirse tambin contra sujetos no demandantes,
siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del
actor reconvenido por su relacin con el objeto de la demanda
reconvenciqnal.
El precepto introduce una innovacin en el tratamiento de la reconvencin,
que ha de llevar a una rectificacin de la doctrina sobre la prohibicin de
entrada de terceros al proceso.
Dicha innovacin resulta muy plausible, pues, la norma, consecuente con la
declaracin contenida en el art. 12.1, con los postulados del derecho de
defensa y en coherencia tambin con el rgimen de acumulacin de
pretensiones (art. 72) permite la entrada, no slo de los litisconsortes
necesarios (fenmeno procesal que, tratndose de un proceso nico con
pluralidad de partes, no debiera ocasionar problema alguno), sino tambin de
los voluntarios, quienes, al ser llamados al proceso, podrn ejercitar su
derecho de defensa, extendindose sobre ellos los lmites subjetivos de la
cosa juzgada.
Lo que el precepto no autoriza, sin embargo, es a dirigir la pretensin
tambin contra otros codemandados que pudieran ser, al propio tiempo,
litisconsortes del actor. Esta posibilidad est expresamente desterrada por la
redaccin del art. 407 que, en perfecta sintona con la jurisprudencia del TS
que expresamente la ha prohibido (SSTS 15 de julio de 1999 -1999V5050-, 23
de diciembre, 1 de junio y 13 de mayo de 1992 -1992X3983-) exige que los
litisconsortes lo sean del actor reconvenido por su relacin con el objeto de
la demanda reconvencional.
334
b) Litisconsorcio pasivo
Tambin los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la
reconvencin, pues, todos ellos son demandados en el proceso en su calidad
de partes necesarias, por cuanto a todos ellos se extendern los efectos de la
cosa juzgada. Pero puede el demandado reconviniente convertirse, a su vez,
en reconvenido por el actor? o estn autorizados los litisconsortes pasivos
voluntarios o intervinientes adhesivos simples a ejercitar la reconvencin?.
En mi opinin, la respuesta a ambas cuestiones ha de ser forzosamente
negativa. La primera, porque la jurisprudencia nunca ha admitido la
reconvencin de la reconvencin (STS de 5 de octubre de 1993
-1993X7461-) y los arts. 406 y 407 tampoco lo autorizan. Y la segunda,
porque, aun cuando el art. 13.3 permita que el interviniente formule
pretensiones con independencia de las de su parte principal (aunque su
litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por
cualquier otra causa, el art. 13.3.III le autoriza a interponer recursos con
independencia y el art. 14.1 in fine establece idntica capacidad de
postulacin entre el interviniente y la parte principal), no se pueden meter
en un mismo saco, sin vulnerar el principio dispositivo, al coadyuvante y al
interviniente litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendr que
discriminar ambas situaciones, que los arts. 12 y 13 mantienen en la
nebulosa.
Por esta razn, tratndose de la polmica figura del interviniente
litisconsorcial, ninguna dificultad ha de existir en admitir su reconvencin;
pero, si fuera un mero coadyuvante que tan slo tiene un inters en
favorecer el xito de la parte demandada, sin que ostente, por tanto, la
titularidad del derecho subjetivo material discutido en el proceso, no debiera
la jurisprudencia admitir la validez de una reconvencin planteada con
independencia de la parte principal, a la que ha de estar subordinada.
C) Formales
Los requisitos formales de la reconvencin se encuentran regulados en el art.
406.3 con una redaccin obsesiva, tendente a desterrar la doctrina
antiformalista del TS sobre la reconvencin implcita (STS de 8 de junio de
1996) que el propio Tribunal Supremo haba ya abandonado, pues, de
conformidad con su ltima doctrina, la reconvencin haba de explicitarse en
el suplico de la contestacin, de tal manera que una peticin que se limitara
a solicitar la desestimacin de la demanda no poda concebirse como una
reconvencin (SSTS 16 de octubre, 24 de abril y 18 de marzo de 1999
-1999X7331, 1999X3663 y
1999X2380-ATS 22 de diciembre de 1998, SSTS 2 de octubre de 2001
-2001X7534-,
15 de junio de 2000 -2000X4202-, 28 de enero de 1998 -1998X118- 7 de

mayo de 1997 -1997X3873-, 12 de julio de 1996 -1996X5668-, 2 octubre de
1995
335
Vll_tlN 1 E OIMtINU StNUKA
-1995\6976-, 19 de noviembre de 1994 -1994\8538-...). Esta doctrina se ha

incorporado al ltimo apartado del referido precepto, en cuya virtud en
ningn caso se considerar formulada reconvencin en el escrito del
demandado que finalice solicitando su absolucin respecto de la pretensin o
pretensiones de la demanda principal.
As, pues, y de conformidad con lo dispuesto en la referida norma, la

reconvencin habr de yuxtaponerse al trmino de la redaccin del
escrito de contestacin. La forma de la reconvencin, al contener una
nueva pretensin, ha de ser la misma que la de la demanda (art. 390),
a cuyo estudio remitimos al lector. Asimismo, rige tambin en la
reconvencin la obligacin de exhaustividad de causas petendi
establecida por el art. 400.
Ha de reflejarse en la solicitud con claridad la concreta tutela judicial
que se pretende obtener o, lo que es lo mismo, ha de determinarse
la pretensin, sin que pueda, como se ha dicho, el demandado
limitarse a solicitar la desestimacin de la demanda. Como puede
observarse, el art. 406.3 ha eliminado la reconvencin implcita, que
permanece reducida a los supuestos de las excepciones de nulidad del
negocio y prescripcin contempladas por el art. 408.
Una vez presentada la reconvencin, el Tribunal dar traslado de ella
al actor y, en su caso, a los dems litisconsortes, para que la
contesten en idntico plazo al de la demanda (art. 404), es decir, de
veinte das (art. 407.2). El mismo plazo rige tambin para la
contestacin a las excepciones reconvencionales de prescripcin y de
nulidad del negocio (art. 408.1 y 2).
En el juicio verbal la reconvencin ha de plantearse con anterioridad a
la vista, de tal suerte que el actor pueda formular su contestacin al
menos en los cinco das anteriores a la vista (art. 438.1.II y 2).
La contestacin a la reconvencin tendr la misma forma que el
escrito de contestacin a la demanda (segundo apartado del art.
407.2, que se remite al art. 405) y el actor asumir la carga de negar y
contradecir los hechos, puesto que, si no lo hiciere o efectuara
contestaciones evasivas, puede el Juez, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 405.2, estimarse como admitidos por ficta
confessio (STS 6 de abril de 1990 -1990\2702-). En el juicio verbal, la
contestacin a la reconvencin la formular verbalmente el actor en el
acto de la vista.
3. LA ESTIMACIN DE LA RECONVENCIN
Del mismo modo que la reconvencin ha de ser explcita, tambin lo ha de

ser la Sentencia que la resuelva. As se encarga de sealarlo el art. 409,
conforme al cual las pretensiones que deduzca el demandado en la
contestacin y, en su caso, en la reconvencin, se sustanciarn y resolvern
al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda
principal.
336
Lo que viene a establecer el precepto es que, tratndose la

reconvencin de un fenmeno de acumulacin de pretensiones, deben
resolverse todas ellas (tanto la de la demanda, cuanto la de la
reconvencin) en un solo procedimiento, si bien la Sentencia tendr
tantos pronunciamientos, cuantas pretensiones haya deducido, tanto
el actor como el demandado.
El referido precepto ha venido a dar al traste a una polmica doctrina
del TS, en cuya virtud la reconvencin implcita puede ser
desestimada implcitamente y de la que es un claro exponente la STS
de 16 de marzo de 1998.
De conformidad con la nueva LEC, ni cabe, como se ha dicho, la
reconvencin implcita, por prohibirla el art. 406.3, ni resulta
procedente la desestimacin implcita en la Sentencia, por vedarlo el
art. 409, el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de
motivar las sentencias y de ser congruentes (art. 24.1 CE), tal y como,
por lo dems, desde siempre ha proclamado la LEC (art. 218.1).
337
LECCCION 16. LA AUDIENCIA PREVIA. I. LA

CONCILIACIN INTRAPROCESAL
I. UA AUDIENCIA PRELIMINAR O COMPARECENCIA
PREVIA
1. FUINDAMENTO Y FUNCIONES
Eli captulo 2 del Ttulo 2 del tambin Libro no de la LEC regula la
comparecencia previa, que, introducida en el juicio ordinario de menor
cuanta por la reforma parcial de 1984 a la LEC de 1881 (arts. 691-693),
remontaa sus orgenes a la reforma a la ZPO austraca de 1895, en la que su
autor, Frranz KLEIN, cre la erste Termin o primera audiencia para
diferenciarla de lia principal (Hauptverhandlung).
L& finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y, en su caso,
preparar el juicio oral. En evitarlo mediante la creacin de una
conciliacin intraprocesal, pues la configuracin de la conciliacin como
presupuesto de la demanda, que ide el Cdigo Procesal Civil napolenico de
1806 (y que mantuivo la LEC de 1881 hasta su reforma parcial de 1984), se
revel en la prctica como intil y dilatoria. Pero, si las partes no alcanzaran
dicha conciliaciin, la comparecencia previa sirve para eliminar al proceso
de obstculos procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia
principal se pueda desarrollar con unidad de acto.
La reforma parcial de 1984, si bien instaur la audiencia preliminar con sus
cllsicas tres funciones (evitar, preparar y fijar el objeto procesal), hoy
enunciadas en el art. 414.1.II, al no introducir la oralidad en la audiencia
principal y no estimular la comparecencia de las partes, la convirti en una
bella idea que, en muchas ocasiones en la prctica, devena en un trmite
burocrtico, ya que las partes formales se limitaban a suscribir la pertinente
acta de celebracin de una imaginaria comparecencia previa.
La LEC 1/2000, al introducir la oralidad y su corolario, la obligacin judicial de
inmediacin, tanto en la audiencia previa, como en la principal (art.
137) ha dotado de pleno contenido material a dicha comparecencia previa,
ya que los Jueces de 1a instancia estn obligados a presenciarlas y a cumplir
con todos y cada uno de sus cometidos, que aparecen genricamente
descritos en el art. 414.1.II: a) el intento, en primer lugar, de una
conciliacin intraprocesal, pues, en el proceso moderno ms vale un mal
arreglo que un buen pleito; ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado
(habida cuenta, adems, en
339
nuestro pafs, de la gratuidad del ra
resta del proceso, que un litig o se die Pv
* N
JUSCia) mteresa Por la
necesario, en segundo lugar, pu^r a pro ^vamente en el tleô; b) es

nes procesales, ya que, en otra cSo uena
dedlcar a ^stas cuestiones con olvido d eoue
descubrir t relacin jurdico material debatida a fin
otorgar una tutela judicial efectiva, y
PnnciPal s CnS1Ste
, y cend
unitivamente el objeto procesal y el tema TP. tamblen fijar de juicio
oral pueda desarrollarse sin la Sa de h^ * ^ nten a qUC el cir, con
unidad de acto. A todas mpeStVOS es decir, con unidad de acto. A todas estas nueva comparecencia previa
que n efectuada por la reforma pardal de nadas especialidades
tendentes a disfuncional idades.
2. CONCEPTO
reSpU6Sta la
e
va ]
y a eliminar determinadas
Se entiende por comparecencia previa la audienrin nr r
la vista principal, que ha de practicarse en fn^f Prehminar o previa a
testada la demanda y, en su caso, ? ^ enci f h^co ^ ^ ^

tercer da sig uiente a la finalizacin del nlIzoT
del
convocarse dentro
tro de los veg nte das slguientes T^^^1^ * **** Ben-
que, bajo la inmediacin del Juez (art m ? T Cn el bjeto de

cin entre las partes (arts. 4 14-4 5 U
presupuestos y excepciones I
jen los hechas controvertidos (arts. 426 y
427) y se decida sobre la protn y
*
3. PRESUPUESTOS
Del enunciado concepto se i en todos los juicios ordinarios y tivo, no
pueda efectuarse una de us
e onl cin (STS 19-4-1990) y que exige
la ore^ alegaciones (si Men, cLo veSos, SnTn eTat ^ ^ efectuar
alegaciones complementarias) enrenL H
audlencia se pueden
tacin de la demanda y su contesS^ en su caso 7 ^ ^ l& cepciones
afines del demandado y cont/sS aâmb
ha de SU bjet dSPosiCU&1 6S la COndliacin de la demanda (pes la expeda n una ve, contestada la
demanda,^! Abog^
340
L
LECCIN 16. LA AUDIENCIA PREVIA I LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL >.
en obtener la conciliacin), la LEC 1/2000 no ha recogido tales

especialidades, por lo que, de un lado, ha de ser siempre obligatoria
(lo que puede aparecer censurable, pues, en ocasiones, las partes no
pueden alcanzar ningn acuerdo, ni plantear excepcin procesal

alguna) y, de otro, exige la conclusin total de la fase de alegaciones.
4. REQUISITOS
Los requisitos de la comparecencia previa pueden sistematizarse en
subjetivos y formales:
A) Subjetivos
A la audiencia preliminar han de comparecer, tanto el rgano judicial,
como las partes.
a) El Juez: la obligacin de inmediacin judicial y el incremento del

principio de investigacin
Aun cuando los preceptos de este Captulo 2 no contengan
prescripcin alguna con respecto a la obligacin de inmediacin
judicial, ha de ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 137.2, en cuya
virtud las vistas y comparecencias que tengan por objeto or a las
partes antes de dictar una resolucin se celebrarn siempre ante el
Juez o los Magistrados integrantes del Tribunal que conozca del
asunto. Y el nmero tercero del mismo precepto sanciona con la
nulidad de pleno derecho la infraccin de esta obligacin de
inmediacin judicial.
Si se tiene en cuenta que en la comparecencia previa, de un lado, hay
que or a las partes y que, de otro, culmina con importantes
resoluciones, tales como la finalizacin anormal del proceso o la
decisin sobre presupuestos y excepciones procesales, fcilmente se
colige que el titular del Juzgado, auxiliado del Secretario, ha de
presenciar siempre personalmente las comparecencias previas, sin
que pueda delegar esta funcin en ningn otro personal auxiliar o
colaborador.
Esta obligacin de inmediacin judicial se acrecienta, por otra parte,
como consecuencia del incremento, en la nueva LEC, del principio de
investigacin y de examen de oficio de los presupuestos procesales,
que ha de efectuar el Juez con independencia de que la ausencia de
tales presupuestos sea denunciada o no por las partes.
De este modo, y sin ningn nimo exhaustivo, puede sealarse que
entran dentro de dicho examen de oficio los siguientes presupuestos
procesales: la
341
capacidad de las partes (art. 9), la jurisdiccin, la competencia objetiva y

territorial imperativa (art. 404), la subsanacin del procedimiento inadecuado
(art.
254.4) y de la acumulacin de acciones en la demanda (art. 73.4), la falta de
postulacin y de representacin procesal (art. 414.2-4), la conduccin
procesal y el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa
juzgada (art. 421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2).
Adems, en dicha comparecencia previa ha de intervenir personalmente el
Juez para intentar una conciliacin (arts. 414 y 415), formular aclaraciones y
precisiones sobre los escritos de alegaciones (art. 426.6), obtener la fijacin
de los hechos controvertidos (art. 428.1) o, en otro caso, decidir sobre la
elusin de la fase probatoria (art. 428.3), as como resolver acerca de la
admisin e incluso proposicin de oficio de la prueba (art. 429).
Este nuevo papel del Juez, que le otorga la LEC 1/2000, permite configurarlo
como un juez a pie de obra, especialmente comprometido en obtener la
rpida solucin del conflicto y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en
punto a obtener la tutela de los derechos subjetivos materiales que el art.
24. 1 CE proclama.
b) La comparecencia de las partes materiales y formales
a) La genrica obligacin de comparecencia

A diferencia de la regulacin contenida en el art. 691.11 de la LEC/1881, que
permita la inasistencia de los Abogados y tan slo sealaba la obligacin de
citar a dicho acto a los litigantes, lo que ocasionaba la inasistencia, en no
pocas ocasiones, de las partes materiales o de sus Abogados, (con lo que, ni
exista posibilidad de conciliacin alguna, ni la comparecencia tena mucha
utilidad prctica), la LEC 1/2000, aunque, a diferencia de la ZPO alemana, no
haya consagrado una autntica obligacin procesal de comparecencia de las
partes, s que ha estimulado su presencia mediante el establecimiento de
determinadas sanciones procesales a su incomparecencia.
De este modo, y en primer lugar, el art. 414.2 establece la obligatoriedad de
dicha comparecencia: las partes -seala el precepto- habrn de comparecer
en la audiencia asistidas de Abogado. Por partes aqu hay que entender las
partes materiales, los justiciables o sujetos que han de sufrir los efectos de
la Sentencia, quienes han de concurrir personalmente asistidos con sus
Abogados.
b) La comparecencia del Procurador y de la parte material
Pero, consciente el legislador, de un lado, de que, en ocasiones, la

comparecencia personal puede ser una carga excesiva (as, por ejemplo,
cuando se
342
LECCIN 16. LA AUDIENCIA PREVIA I LA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
trate del emplazamiento de una gran empresa o entidad financiera) y de la

vigencia en nuestro ordenamiento de la Procura, de otro, permite en el
prrafo segundo de dicho art. 414.2 la incomparecencia de la parte material,
siempre y cuando otorgue a su Procurador poder para renunciar, allanarse o
transigir.
Por dicho poder no cabe entender, sin embargo, el poder general para
pleitos al que podra incorporarse una clusula genrica para efectuar tales
actos de disposicin. Debido a la circunstancia, de que, tanto el allanamiento,
como la renuncia o la transaccin, al entraar un poder de disposicin sobre
el derecho subjetivo material, exigen que sean todos ellos actos personales y
expresos -y as lo viene exigiendo el TS (STS 8 de julio de 1999 -1999\4765-,
en lo referente a la transaccin; STS 19 de diciembre de 1997 -1997X91 10-,
relativa a la renuncia, SSTS 5a 5 de enero de 1983, 3a, 10 de diciembre de
1994, 4a,
20 de septiembre de 1998 referentes al desistimiento y STS 5a 10 de
noviembre de 1981, 5a, 20 de enero de 1981, 3a, 19 de mayo de 1987 en lo
que respecta al allanamiento)-, dicho poder habr de ser
espedalsimo, es decir, debiera ser posterior al nacimiento del litigio y,
en l, se le debe facultar expresamente al Procurador para poder transigir
sobre la peticin mediata o, lo que es lo mismo, sobre el derecho, bien o
inters litigioso que se discute en el proceso.
No se nos oculta, sin embargo, que esta solucin es poco operativa para las grandes
empresas (entidades financieras, compaas aseguradoras, etc.) que tienen un gran volumen
de litigiosidad y que preferiran, por tanto, suscribir con su Procurador un poder general para
renunciar, allanarse o transigir; pero, si olvidar los peligros que, en el orden material, dicha
solucin entraa, en el procesal, y de secundar esta tesis los Juzgados de primera instancia, a
medio o largo plazo tendra efectos contraproducentes, ya que se convertira en fuente de
ulteriores impugnaciones, tendentes a paliar eventuales errores en los que podra incurrir el
Abogado de la entidad al suscribir precipitadamente una conciliacin intraprocesal.
As, pues, a la audiencia preliminar ha de comparecer, bien la parte material,

en cuyo caso no es preceptiva, como veremos, la asistencia del Procurador a
dicho acto, bien dicho representante procesal con poder especialsimo. Pero,
si comparece la parte material, habr de presenciar la totalidad de la
comparecencia previa, pues, no slo habr de participar en la primera
conciliacin, contemplada en el art. 415, sino tambin en la segunda, situada
al trmino de la audiencia preliminar, en la que el art. 428 faculta al Juez a
dirigirse a las partes materiales, si bien la parte material podra ausentarse
temporalmente en la realizacin de otras funciones de dicha comparecencia,
tales como la saneadora de presupuestos procesales (arts. 416-425) o la
de fijacin del objeto procesal (arts. 426-427) que ha de transcurrir

fundamentalmente entre el Juez y las partes formales.
Si el Procurador no estuviera habilitado por dicho poder especialsimo, ni la
parte material compareciera personalmente a la audiencia preliminar,
dispone el ltimo apartado del art. 414.2 que se les tendr por no
comparecidos a la audiencia.
343
Los efectos de dicha incomparecencia se contemplan en el art. 414.3, de

cuyo rgimen puede sintetizarse lo siguiente: a) si no comparece ninguna de
las dos partes, el Juez dictar auto de sobreseimiento y el archivo de las
actuaciones (art. 414.3.1); b) si no compareciera Ja parte demandante, se
decretar asimismo el sobreseimiento, a salvo que el demandado acredite
inters legitimo en la continuacin del procedimiento (primer apartado del
art. 414.3.II), y c) si incompareciere la parte demandada, el Juez dispondr,
mediante resolucin oral, la celebracin de la audiencia exclusivamente con
el actor (segundo apartado del art. 414.3.II), es decir, la audiencia se
efectuar inaudita parte demandada, pero no el resto del procedimiento,
ya que la simultnea comparecencia y contestacin a la demanda impide
declarar su rebelda.
Como puede observarse, los supuestos de incomparecencia de ambas partes
o del actor se sancionan con el archivo del procedimiento, por lo que nos
encontramos ante un supuesto de desistimiento tcito, expresamente
proscrito por la STS 30 de diciembre de 1997 -1997\9667-, lo que, al incidir
sobre el derecho fundamental a a tutela, puede parecer desproporcionado.
Por esta razn, ha de entenderse que dicha incomparecencia lo ha de ser sin advertencia al
Juzgado, pues, en tal supuesto, lo procedente ha de ser, mediante resolucin oral, la
suspensin de la comparecencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 183, que faculta
incluso al Juez a imponer una sancin econmica a ia parte (art.
183.5) cuando no existiera justa causa en la inasistencia o revelara dicha conducta pasiva un
nimo dilatorio. Pero lo que no le es dado al Juez, aunque una interpretacin gramatical del
art. 4)4.3 pudiera inducir a la solucin contraria, es dictar automticamente un auto de
archivo del procedimiento, ya que esta solucin, al incidir en un derecho fundamental y existir
otras alternativas menos gravosas para la limitacin del ejercicio de dicho derecho, no la
convierten, desde el punto de vista constitucional, en objetivamente necesaria, posibilitando
el recurso de amparo.
Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del Procurador.

Ntese que el art. 414.2 tan solo obliga a la parte material y al Abogado a
cornparecer a esta audiencia, pero nada dice sobre la representacin
procesal. Este silencio de la LEC con respecto a la presencia del Procurador
obliga a inferir la conclusin de que su intervencin tan slo es preceptiva
cuando ostente el poder especialsimo para transigir. Cuando no lo tuviera,
pero compareciera la parte material, quien podra suscribir personalmente,
mediante comparecencia apud acta su voluntad transaccional, no parece
que sea imprescindible su presencia en la comparecencia previa.
c) La comparecencia del Abogado
T^^ ^. i-
. - -a /
Tambin contempla y sanciona el art. 414.4 la conducta relativa a la

incomparecencia del Abogado de cada una de las partes: a) si faltara el
Abogado del actor -dispone el precepto- se sobreseer el proceso, salvo que
el demandado alegare inters legtimo en la continuacin del procedimiento
para
344
que se dicte sentencia sobre el fondo, y b) si no compareciera el Abogado

del demandado la audiencia se seguir con el demandante en lo que
resultare procedente. La nueva LEC, consciente de que la intervencin del
Abogado es garante de la efectividad de los derechos fundamentales a la
tutela y de defensa, ha impuesto, con buen criterio, la necesidad de su
intervencin en la audiencia previa.
El problema reside, como se ha apuntado ms arriba, en que la norma
permite una interpretacin desproporcionada y, por ende, contraria al
derecho a la tutela, consistente en asociar mecnicamente la sancin de
archivo a toda incomparecencia del Abogado del actor. Tal y como se ha
adelantado, si el Letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer en la
audiencia previa por alguna de las causas previstas en el art. 183, debe el
Juez suspender, mediante resolucin oral, su celebracin, todo ello con
independencia de la aplicacin de las correcciones disciplinarias previstas en
el nmero quinto de este precepto.
Tanto el art. 414.3.II, como el 414.4 facultan al demandado a oponerse al
archivo del procedimiento cuando tenga inters legtimo en que se dicte
una sentencia sobre el fondo. Dicho inters legtimo no puede ser otro, sino
el mismo del desistimiento, esto es, la difamatio iuditialis frente a una
demanda temeraria del actor, en cuyo caso ha de hacerse acreedor el
demandante a la condena en costas (art. 396.1) e incluso a una multa por
infraccin de la buena fe procesal (art. 247). Siendo, pues, la causa de
dicha oposicin exclusivamente material, la norma no permite una oposicin
basada solamente en excepciones procesales, cuya estimacin conducira a
idntico resultado: la emisin de una resolucin absolutoria en la instancia.
B) Formales
La comparecencia previa est presidida por los principios de oralidad,
inmediacin, publicidad y preclusin elstica. La vigencia de este ltimo
principio significa que, si bien las funciones de la audiencia previa han de
asumirse, en principio, de conformidad con un programa cronolgico (as, en
primer lugar, la conciliacin intraprocesal, en segundo, el examen ordenado
de los presupuestos y excepciones, en tercero, la fijacin del objeto y
segunda conciliacin, y finalmente la decisin sobre la prueba), esta sucesin
temporal no es rgida y, as, por ejemplo, puede suceder que la potestad del
Juez de exhortar a las partes a un acuerdo se pueda y deba realizar al
principio y no al trmino de la audiencia, tal y como parece disponer el art.
428.2.
A lo largo de la lectura de los arts. 414-430, y a diferencia de lo dispuesto en
los arts. 691.11, 692.11 y 693.4.III de la LEC/1881, no hemos encontrado
precepto alguno que contemple la intervencin del Secretario y la exigencia
de levantar la pertinente acta.
345
-UMENO SENDRA
tervencin rM fj ^ CStar & lo disPuesto en 1&S normas comunes sobre la

ingimencabe d 1O Pblico> contenidas en los arts. 145-148, de cuyo recia de m-sK ,stacar una actividad limitada, como consecuencia de la
exigenEnge acion en vdeo de la comparecencia previa.
actuaaonfô ^1 ^ CnCarga de disponerlo el art. 147.1, conforme al cual las
para lu Kr >m en vstas > comparecencias se registrarn en soporte apto
audiencia n r - y reProduccin del sonido y de la imagen. Tratndose la en
el corres |mar de una comParecencia, es claro que habr de ser grabada
grabacionePOn soporte magntico, lo que parece exagerado, ya que las
prueba o \Q M Vldeo>> debieran haberse reservado para la ejecucin de la
que la nece Tn CS msmo Para 1a audiencia principal, y aun as pensamos la
medida e ÛC ^ acta reêJa su contenido sigue siendo necesaria, en
su ntegra r Tribunal ad quem no dispone del tiempo preciso para
nente. pero prduccin, sino tan slo para examinar su resultado til y
pertimente jurd ^
comParecencia previa, tratndose de cuestiones
exclusivaPer
ICaS> debiera 1a LEC haber exigido su grabacin en vdeo.
cho soporte 1 ^ a>>. ^ Ser una comparecencia que ha de grabarse en dilos
datos , a.lntervencin del Secretario se limitar a consignar, junto con
---- M-w-n^y Yp]ft j
v las resolu tlemP y lugar, las peticiones y propuestas de las partes

dencias que ^ ÛC adPte e^ tribunal, as como las circunstr^^^
fino pudieran constar en aqul soporte (art. 146.2).
H- U CONCILIACIN INTRAPROCESAL
pUSmos de relieve e la Leccin 12a (epgrafe IV), desde la procesal a i 3
^^ de ao ^4 â conciliacin ha pasado de ser prees la de eyjt
raProcesal>>, pues permanece vigente su finalidad esencial, cual funcin es
n JU1C10S innecesarios. Pero, para cumplir adecuadamente esta demanda y
co^T0 que las partes descubran, mediante la interposicin de la que el Juez
n râtlva Presentacin de su contestacin, sus armas procesales y la
conciliacin ^^ conocimiento exhaustivo del litigio. Por esta razn, bindose
de n permanece en nuestro ordenamiento como intraprocesal, hacio y al
finajpjactlcar en la comparecencia previa y ms concretamente al initen en
realidad d & misma de mdo que, en dicha audiencia preliminar, exiscia y el
semm^ mtentos de conciliacin: el primero, al inicio de la audien8 ndo y definitivo, a su trmino.
K LA CIMERA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
Una vez en
^c/aram a/empareCldaS las partes dispone el art. 415.1 que el Tribunal
erio el acto y comprobar si subsiste el litigio entre ellas. Para
346
ello, el Juez conceder la palabra a las partes (en primer lugar al demandante
y despus al demandado) y les preguntar si han llegado a algn acuerdo
o se muestran dispuestas a concluirlo de inmediato, en cuyo caso podrn
desistir del proceso o solicitar del Tribunal que homologue lo acordado.
Tal y como se ha adelantado, una de las finalidades primordiales de la
comparecencia previa, desde que se instaur en el ao 1984, consiste en
procurar un acuerdo o avenencia entre las partes, mediante el traslado, que
exista con anterioridad a dicha reforma, de una dilatoria y superflua
conciliacin preprocesal a otra intraprocesal que el Juez, una vez examinadas
las alegaciones de las partes, ha de intentar dentro de esta audiencia
preliminar.
A) La autocomposicin voluntaria: los actos de disposicin

Contempla, como se ha dicho, la LEC dos conciliaciones intraprocesales, al
inicio y al trmino de la comparecencia previa. La primera de ellas, regulada
por el art. 415 es preceptiva, pero, desde el punto de vista del rgano
jurisdiccional, posee un marcado carcter pasivo, por cuanto es el Tribunal
quien ha de preguntar a las partes acerca de la existencia o no de un acuerdo
entre ellas. La segunda, ubicada al trmino de la comparecencia previa y
regulada por el art. 428.2, posee un carcter potestativo (ya que el Tribunal
es dueo de suscitarla o no), pero, al propio tiempo, si el Juez decide
practicarla, es ms activa, en la medida en que debe el Juez exhortar a las
partes a la obtencin del acuerdo.
Una vez abierta la comparecencia, dispone el art. 415.1 que su primer acto
ha de consistir en comprobar si las partes han podido finalizar el litigio por
alguno de los medios de finalizacin del procedimiento previstos en los arts.
19-22 y no tan solo por los contemplados en el art. 414 que
incomprensiblemente tan slo prev la transaccin y el desistimiento.
Para ello, debe el Juez, en primer lugar, preguntar si existe dicho acuerdo. Si
la respuesta fuere positiva examinar sus presupuestos (capacidad de las
partes, representacin y objeto disponible) y homologar dicho acuerdo con
los efectos previstos en el art. 415.2.
Dicho acuerdo, en forma de transaccin judicial, no excluye que las partes
hayan podido finalizar el procedimiento a travs de otro medio de disposicin
del proceso (STS 7 de julio de 1990 -1990X5782-), tales como la renuncia

(STS 3 de marzo de 1992 -1992X2156-) o el allanamiento. El art.
415.1.II, como se ha dicho, tan slo contempla la transaccin y el
desistimiento. Mas, puede ocurrir que el actor renuncie a la demanda o el
demandado se allane a la pretensin, en cuyo caso debe el Juez examinar
tambin los requisitos que condicionan la validez de tales actos, cuales son
que, tanto la renuncia como el allanamiento sean personales, claros,
concluyentes e inequvocos,
347
VICENTE IMENO SEORA
expresos, conscientes y previsibles y efectuados sin condicionamiento

alguno, han de recaer sobre materias disponibles y no pueden efectuarse en
fraude de Ley. En tales supuestos, lo procedente no es sugerir un
desistimiento (tal y como una precipitada lectura de la norma pudiera dar a
entender), sino, aunque el precepto no lo diga, homologar tales actos de
disposicin mediante la emisin de una Sentencia de fondo que ha de
poner fin al proceso.
Pero naturalmente tambin puede el actor desistir del procedimiento, tal y
como prev el art. 415.1.II. En tal caso, habr el Juez de dar traslado de dicho
escrito de desistimiento al demandado para que manifieste su conformidad u
oposicin, tal y como prev el art. 20.2 y 3. Si el Tribunal estimara el
desistimiento dictar un auto de sobreseimiento que no gozar de efectos
materiales de cosa juzgada.
B) La autocomposicin provocada
Podra suceder, tras este turno de intervenciones orales, que las partes, aun
no habiendo obtenido ningn acuerdo, comuniquen al Juez que se encuentran
en negociaciones que permitan inferir su inminente adopcin. En tal
supuesto, contemplado incidentalmente en el art. 415.1.II y 3 (...se
mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato...) y, aunque la norma no lo
diga de modo expreso, puede el Juez sugerir oralmente a las partes que
insten la suspensin de la comparecencia previa o admitir directamente esta
solicitud apud acta para que concluyan tales negociaciones amistosas en
el plazo mximo de sesenta das (art. 19.4).
Finalmente, tambin puede acontecer que, aun no existiendo voluntad de las
partes para obtener un acuerdo, de la lectura de las alegaciones de las
partes, escritas u orales en dicha comparecencia, haya el Juez de inferir la
conclusin de que el conflicto tiene fcil solucin mediante la pblica
reflexin de determinados extremos de las alegaciones de las partes, de las
que, siendo las partes conscientes de su fundamento, pueden llegar a
efectuar concesiones en orden a la obtencin del acuerdo. En tal caso, no
infrecuente en los procesos de familia, debe el Juez, con toda la prudencia y
cuidado posible a fin de no perder su imparcialidad, manifestar a las partes
tales reflexiones (empleando, si fuere necesario, el mtodo mayutico),
pero sin sugerir soluciones, pues la actividad del Juez no es la del
mediador, sino la del conciliador, y el art. 415, a diferencia del art. 428.2,
no autoriza al Juez a ejercer un papel ms activo.
C) Efectos
El art. 415.2 tan slo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una
transaccin judicial, en cuyo caso nos encontraremos ante un ttulo de
ejecucin. Pero, tal y como se ha indicado, la comparecencia previa puede fi-
348
.!*.
nalizar por cualquiera de los medios previstos en los arts. 19 y siguientes

(renuncia, desistimiento, allanamiento, prdida de objeto, etc.), a cuyo
estudio remitimos al lector (vase la Leccin 11).
Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, dispone el art.
415.3 que la audiencia continuar segn lo previsto en los artculos
siguientes, que contemplan el examen de los presupuestos y excepciones
procesales.
2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL
La segunda y ltima conciliacin o, mejor, intento de conciliacin procesal
sucede al trmino de la audiencia previa, una vez se ha depurado al proceso
de los obstculos procesales, se han complementado las alegaciones de las
partes y fijado el objeto procesal.
Una vez fijados, pues, los hechos que fundamentan las respectivas
pretensiones o defensas, dispone el nmero segundo del art. 428 que el
Tribunal podr exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados
para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio.
A diferencia de la anterior LEC, en la que tan slo se prevea una conciliacin
intraprocesal al inicio de la comparecencia previa (art. 692, LEC/1881), la
nueva Ley, consciente de que siempre es mejor un mal arreglo que un buen
pleito, y de que el Juez civil contemporneo ha de erigirse, como
grficamente muestra la doctrina alemana, en un ingeniero social
(Sozialingenieur), especialmente comprometido en la rpida y pacfica
solucin del litigio, le otorga al Tribunal una segunda posibilidad activa de
conciliacin intraprocesal, al trmino de la comparecencia previa.
La ubicacin de esta segunda conciliacin al trmino de la audiencia
preliminar constituye, en nuestra opinin, una innovacin muy plausible,
pues, a travs del dilogo entre las partes y el Juez acerca, no slo de los
presupuestos procesales, sino tambin de la propia fundamentacin de la
pretensin, nacida con ocasin del examen de la regularidad de la demanda
y de la actividad cornplementadora de las alegaciones iniciales de las partes,
pueden ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de xito
de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a la obtencin de
una solucin amistosa.
En tal supuesto, debe el Juez exhortar a las partes a una conciliacin. Pero
ntese que el precepto utiliza el verbo podr y no deber, con lo que nos
indica que, a diferencia de la contemplada en el art. 426, no es esta
conciliacin, en cualquier caso, preceptiva. Es el Juez, quien, tras la
realizacin de la comparecencia, se encuentra en condiciones de valorar la
pertinencia o no de este requerimiento, que no imposicin arbitral o

actividad mediadora.
Ello no obstante, el vocablo utilizado exhortar (y no instar o sugerir)

nos indica que, a diferencia de la primera conciliacin del art. 415, es sta
una conciliacin en la que el Juez tiene un rol ms activo: antes que una
sugerencia, nos encontramos ante una admonicin con cierto contenido
imperativo. Si el Juez es consciente de que el litigio tiene una fcil solucin,
debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacrselo saber
a las partes (as, por ejemplo, si el litigio ha sido solucionado de una manera
unnime y reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrrselo a las
partes a fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan
sobre la continuacin o no del procedimiento).
De conformidad con el rgimen de intervencin de las partes, trazado por el
art. 414, el precepto contempla como destinatarios, tanto a las partes
materiales, como a sus representantes y Abogados. Exhortar a las partes
materiales, cuando, por no haber otorgado a su Procurador un poder
especialsimo, comparezcan y presencien la totalidad de la audiencia
preliminar; pero, si hubieren otorgado dicho poder, los destinatarios de este
requerimiento han de ser exclusivamente las partes formales.
Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede
el Tribuna] disponer su suspensin, si tiene la conviccin de que necesitan un
tiempo para que, a travs de la actividad de mediacin entre ellas, puedan
obtener dicha solucin amistosa. En el primer caso, examinar IdS
presupuestos formales requeridos por el art. 415.1.IJI y homologar
judicialmente el acuerdo alcanzado. En el segundo, podr decretar la
suspensin del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.
350
LECCIN 17. LA COMPARECENCIA PREVIA. II. LOS

PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES
I. LA DEPURACIN DE LOS OBSTCULOS PROCESALES
1. FUNDAMENTO
Tal y como se ha avanzado, otra de las funciones esenciales de la
comparecencia previa o despacho saneador (como grficamente se
denomina as a esta comparecencia en el proceso civil ordinario brasileo),
consiste en limpiar al proceso de obstculos procesales, cuya constatacin de
su ausencia ha de impedir al Juez, en su da, la emisin de una Sentencia
sobre el fondo. En la LEC de 1881, tales obstculos podan ser examinados,
bien al inicio del proceso, bien a su trmino, en la Sentencia, y as suceda en
el derogado juicio de mayor cuanta en el que el demandado era libre de
oponer la pertinente excepcin dilatoria como incidente previo o
acumularla al fondo para recibir una respuesta en la Sentencia definitiva. En
este ltimo supuesto, las partes recorran todo un proceso declarativo e
incluso varias instancias para nada, para recibir de la Jurisdiccin una
Sentencia absolutoria en la instancia que haba de dejar imprejuzgada la

relacin jurdica material, debiendo el actor subsanar el vicio procesal
advertido y volver a iniciar de nuevo el proceso mediante la pertinente
demanda.
Esta solucin, manifiestamente antieconmica y contraria a los derechos a la
tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas (art.
24.1 y 2 CE), fue desterrada en el juicio de menor cuanta por la reforma
parcial de 1984 en la que, como se ha dicho, se introdujo esta comparecencia
previa y, con ella, la exigencia de que los presupuestos y excepciones
procesales se examinen en ella, a limine litis, de tal suerte que se
pueda acudir a la fase probatoria, hoy audiencia principal, exclusivamente
para descubrir la relacin jurdico material discutida a fin de que el rgano
judicial pueda dictar una Sentencia de fondo que ponga fin, de una manera
definitiva e irrevocable, al litigio.
2. DETERMINACIN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Para la determinacin de las cuestiones procesales que pueden plantearse en
esta comparecencia previa utiliza el art. 416 dos criterios, negativo (art.
416.2) el uno y positivo (art. 416.1), el otro.
351
VICENTE IMENO SEORA
A) Negativo 1
En la audiencia -dispone el art. 416.2- el demandado no podr impugnar la
falta de jurisdiccin o de competencia del Tribunal, que hubo de proponer en
forma de declinatoria...
Recordemos al lector que, al amparo de la declinatoria de jurisdiccin pueden
evidenciarse la ausencia de los siguientes presupuestos procesales: la falta
de jurisdiccin, que incluye la ausencia de Jurisdiccin de los Tribunales
espaoles o declinatoria internacional y la de los Tribunales civiles por tener
que conocer del asunto otro orden jurisdiccional (art. 39), la sumisin del
objeto a arbitraje (art. 63.1.1 y 1.1 LA) y la competencia objetiva (art.
49), funcional (art. 63.1.2) y la territorial (art. 63.1 .II).
En tales casos, la declinatoria hay que proponerla dentro de los diez
primeros das del plazo para contestar a la demanda, abrindose un
incidente suspensivo que ha de resolverse con arreglo a lo dispuesto en los
arts. 64-67.
Por consiguiente, tal y como establece el art. 416.2 que se remite a los arts.
63 y siguientes, todos estos presupuestos procesales del rgano
jurisdiccional (jurisdiccin, arbitraje y competencia) no pueden, en principio,
discutirse en la comparecencia previa, sino proponerse con anterioridad,
dentro del primer plazo de diez das de contestacin a la demanda. Mediante
esta preclusin persigue la LEC una mayor economa, pues carece de sentido
que el demandado efecte una contestacin de fondo, si puede ab initio
acreditarse que el Tribunal al que se ha dirigido el actor carece de jurisdiccin
o de competencia.
Mas, pudiera ocurrir, en la prctica forense, que el demandado no hubiera
efectuado tal denuncia en dicho primer plazo de alegacin en el trmite de
contestacin. Debe, en tal supuesto, continuar el proceso hasta Sentencia?
A mi parecer, tratndose de falta de jurisdiccin o de competencia, la
contestacin a esta pregunta ha de ser negativa, pues, al ocasionar tales
vicios una nulidad de pleno derecho (art. 238.1 LOPJ, que mantiene su
vigencia en virtud de la DF 17a LEC), pueden ser evidenciados y examinados
de oficio (art.
240.2 LOPJ) en cualquier momento, incluso en la comparecencia previa.
Pero, de dicha regla, como se ha visto en las Lecciones correspondientes, hay
que exceptuar la competencia territorial dispositiva y el arbitraje (STS 16 de
julio de 1996), por cuanto la no oposicin del demandado, tan pronto como
es emplazado, ocasiona una sumisin tcita.
B) Positivo
El criterio positivo, instaurado por el art. 416.1, es doble: de un lado,

establece la norma un listado (el contenido en las reglas 1a a 5a del citado
precepto) y, e otro, fija tambin en su prrafo primero una clusula general
abierta, conforme a la cual el Tribunal ha de resolver en la comparecencia
352
LECCIN 16. LA COMPARECENCIA PREVIA II. LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES
cualesquiera circunstancias que puedan impedir la vlida prosecucin y

trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
a) Listado
A diferencia del art. 693.3a de la LEC de 1881 que no contemplaba una
relacin de presupuestos procesales, el art. 416.1 efecta dicho listado, que,
sin embargo, no es exhaustivo. De conformidad con lo dispuesto en dicho
precepto pueden examinarse la concurrencia de los siguientes:
/ Falta de capacidad de los litigantes o de representacin en cualquiera de sus clases.
Contempla aqu el precepto todas las cuestiones relativas a la capacidad para ser parte y de
actuacin procesal (arts. 6 y ss.), as como la representacin material y procesal (arts. 23 y
ss.).
2a Cosa juzgada o tispendencia, tanto nacional como internacional, para lo cual debe el
rgano judicial comprobar la concurrencia de las tres identidades.
3a Falta de debido litisconsorcio que, como es sabido, sucede cuando una norma de
Derecho material liga a todo un conjunto de demandados de tal suerte que han de sufrir por
igual los efectos materiales de la sentencia. A este presupuesto se refiere expresamente el
art. 420.
4a Inadecuacin del procedimiento: presupuesto contemplado por los arts. 422 y 423.
5 Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvencin, previsto en el art. 424.
b) Clusula general abierta: la legitimacin

Pero el anterior listado, tal y como se ha avanzado, no contiene un nmero
cerrado de presupuestos procesales, sino que ha de completarse con lo
dispuesto en el art. 416.1.1 que, con una redaccin mucho ms amplia que la
de su predecesor, el art. 693.3a LEC/1881 (que contemplaba exclusivamente
los presupuestos o requisitos del proceso), faculta al Juez a examinar
cualesquiera circunstancias que puedan impedir la vlida prosecucin y
trmino del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
Sin ningn nimo exhaustivo, puede dilucidarse al amparo de este precepto
los presupuestos especficos de la demanda contemplados en el art. 403 en
relacin con los arts. 264 y 266, si, no obstante tales prescripciones, ello no
obstante hubiera sido admitida la demanda; la caducidad de la accin, y
cuantas excepciones procesales haya opuesto el demandado (art. 405.3), la
reclamacin previa (art. 120 Ley 30/1992), la caucin de arraigo
(prcticamente desaparecida por los Convenios Internacionales, entre ellos el
de La Haya de 25 de octubre de 1987), la acumulacin de acciones o

pretensiones (art. 405, 419), las cuestiones prejudiciales excluyentes
necesarias (arts. 40.4 y 43), la de compro-
353
miso pendiente en el arbitraje (si bien podra hacerse valer tambin dentro
de la litispendencia, dada a naturaleza jurisdiccional del arbitraje), etc.
Discute la doctrina si al amparo de esta clusula general puede discutirse la
legitimacin, activa y pasiva, que, en la anterior LEC/1881, tena el carcter
de excepcin dilatoria (art. 533.2a y 4a) y, en cuanto tal, era susceptible
de ser examinada como cuestin previa. La jurisprudencia, si bien se ha
manifestado desde siempre unnime a la hora de permitir el examen en la
comparecencia de la falta del debido litisconsorcio (SSTS 22 de noviembre,
18 de junio y 31 de mayo de 1994, 28 de diciembre y 7 de octubre de
1993...), que, como es sabido, encierra un problema de legitimacin pasiva,
ha mantenido posiciones divergentes y, aun cuando alguna Sentencia haya
autorizado el planteamiento de la falta de legitimacin de las partes en la
comparecencia (STS 10 de enero de 1995), la doctrina jurisprudencial
mayoritaria es la contraria (SSTS 16 de mayo de 2000 -2000\3110-, 8 de abril
de 1998, 17 de mayo de 1999, 18 de marzo de 1993), tesis sta ltima a la
que nos adherimos por cuanto la legitimacin no es un obstculo que impida
la vlida prosecucin del proceso, sino un elemento de la
fundamenacin de Ja pretensin y, en cuanto tal, pertenece al fondo y
exige actividad probatoria.
Ello no obstante, de dicha regla general hay que exceptuar los supuestos en
que, ms que falta de legitimacin, nos encontramos ante una ausencia de
capacidad de conduccin procesal, que debiera ser diferenciada de aquel
elemento de la fundamentacin de la pretensin. Sobre los supuestos
especficos de ausencia de dicha capacidad de conduccin procesal nos
remitimos a lo ya dicho en la Leccin 5a (epgrafe 11.2).
3. EXAMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE
Aun cuando el art. 403.3 establezca a carga del demandado de alegar las
excepciones procesales en su escrito de contestacin, admite la
jurisprudencia (STS 16 de marzo de J996) que puedan ser aducidas ex
novo en a comparecencia previa.
Esta doctrina, cuya conclusin ms inmediata es a de que la contestacin
no se erige en trmite preclusivo para la alegacin de excepciones
procesales, encuentra su fundamento en la conversin que en estos ltimos
tiempos han tenido tales excepciones, que han pasado a convertirse, bien
por as reformas legislativas, bien por la propia jurisprudencia, en autnticos
presupuestos
procesales y, en cuanto tales, examinables de oficio en cualquier momento
por
el rgano jurisdiccional.
En el momento actual, puede afirmarse que, como regla general, todas las
excepciones procesales, contempladas explcita o implcitamente
por el art. 416, permiten su examen de oficio. Ello es lo que sucede con
la capaci-
354
I
LECCIN 16. LA.COMPARECENCIA PREVIA II LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES
dad de las partes (art. 9), la jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial

imperativa (art. 404; STS de 28 de mayo de 1992), la subsanacin del
procedimiento inadecuado (art. 254.4) y de la acumulacin de acciones en la
demanda (art. 73.4), la falta de postulacin y de representacin procesal (art.
414.2-4), el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa
juzgada (art. 421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2).
Todos estos obstculos procesales, que en la anterior LEC tenan, la mayora
de ellos el tratamiento de excepciones dilatorias (art. 533 LEC/1881), han
pasado a convertirse en autnticos presupuestos procesales y, en cuanto
tales, vigilables de oficio por el Tribunal.
De dicha regla general, sin embargo, debe exceptuarse la declinatoria de
jurisdiccin, circunscrita, como hemos visto, a la competencia territorial
dispositiva, al arbitraje y relativamente a la excepcin de procedimiento
inadecuado, la cual es vigilable de oficio en el momento de admisin de la
demanda, pudiendo el Juez requerir al actor su subsanacin y archivar la
demanda, cuando ste haga caso omiso al oportuno requerimiento (art.
254.4). Pero, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de
su alegacin (art.
255), de tal suerte que, si no lo hace, no podr dilucidarse en la
comparecencia previa (arts. 422-423), lo que convierte a este requisito en un
presupuesto procesal relativo: vigilable de oficio con anterioridad a la
admisin de la demanda y excepcin procesal, con posterioridad.
Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos especficos de la
demanda. Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda: las
certificaciones de firmeza de la Sentencia y de haber recurrido el acto
procesal, causante de una pretensin de resarcimiento de Jos daos
ocasionados por Jueces y Magistrados (art. 403.2 en relacin con el art.
266.1), as como las conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o
consignaciones que se exijan en casos especiales (art. 403.3), tal y como es
el caso, por ejemplo, de la reclamacin administrativa previa.
Por esta razn, y porque la comparecencia previa ha de estar destinada a
evitar las Sentencias absolutorias en la instancia, debe el demandado
denunciar su incumplimiento, aun cuando no lo haya hecho en la demanda,

pues, tal y como afirma la STS de 16 de marzo de 1996, Jas partes pueden
aducir en dicha comparecencia las excepciones procesales que sean
pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivos escritos
rectores..., lo cual no puede causar indefensin al demandante, toda vez
que, mediante las excepciones procesales (y salvedad hecha de la
prescripcin, que, en tanto que causa de extincin de la obligacin,
pertenece al fondo), no se introduce hecho nuevo alguno al proceso que
permitiera afirmar la existencia de una ampliacin del objeto procesal.
Pero, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia
previa (STS de 24 de mayo de 1997 -1997\4886-), si por la razn que fuere,
355
no .se denunciaran en ella, puede y debe tambin el Tribunal examinarlas en

ia sentencia (STS de 28 de mayo de 1998 -1998\4069-).
.. ,,
<(
4. PROCEDIMIENTO
A) Prelacin de examen
Una vez descartado el intento de la conciliacin intraprocesal (art. 415) y
aunque la LEC silencie el procedimiento para resolver los obstculos
procesales, asistiendo al demandado la carga de alegar, a travs de las
excepciones, su denuncia de incumplimiento, lo normal ser que el Juez le
conceda a l la palabra para que alegue lo que estime conveniente,
indicndole, en virtud de lo dispuesto en el art. 417.1, que las exponga en el
orden previsto en los arts. 418 y siguientes. Finalizadas las alegaciones
orales del demandado, conceder la palabra al actor para que, a su vez,
alegue acerca de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales,
cuya inobservancia ha sido advertida por el demandado.
Pero, tal y como hemos tenido ocasin de afirmar con anterioridad, debido a
la circunstancia de que hoy tales excepciones procesales son, en realidad,
presupuestos procesales, con respecto a los cuales tiene el Juez la
obligacin de su examen de oficio (vom amts wegen, como afirma la
doctrina alemana), una vez concluidas las alegaciones de las partes, debe el
Juez sugerir, primero al demandado y despus al demandante, que le
informen de la concurrencia de tales presupuestos sobre los que pueda
mantener dudas acerca de su observancia. Esta posibilidad de suscitar el
planteamiento de oficio de los presupuestos procesales aparece reconocida
expresamente en el art. 425.
En cualquier caso, bien se denuncien a instancia de parte, bien de oficio, el
art. 417 es lo suficientemente explcito al establecer que el examen de tales
obstculos procesales se efectuar en el orden previsto en los arts. 418 y
siguientes.
Sucede, sin embargo, que tales preceptos no contemplan la totalidad de
todos los presupuestos y requisitos procesales, tanto de la admisibilidad de la
demanda, como de la Sentencia. Ello es debido, a que el legislador ha
trazado un orden previo de examen de dichos presupuestos, de tal manera
que algunos de ellos, como es el caso de la jurisdiccin y de la competencia,
quiere la LEC que sean propuestos, con anterioridad a la comparecencia
previa, mediante el ejercicio de la declinatoria, y otros, como es el caso,
por ejemplo, de los contemplados en el art. 403 han de ser examinados con
anterioridad a Ja admisin de la demanda, en cuyo caso, si faltare alguno de
ellos, podr el Juez rechazarla de plano.
En suma, lo que la LEC exige es un juez civil a pie de obra, es decir, un
modelo de Juez que, a diferencia del Juez del liberalismo, pasivo o
convidado de
356
LECCIN 16. LA COMPARECENCIA PREVIA II LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES
piedra de la LEC de 1881 (que presenciaba impasible la noble contienda que

las partes le representaban en la esfera del proceso y que, en muchas
ocasiones, desgraciadamente en la prctica, tomaba conocimiento de los
autos en el momento de dictar sentencia), conozca del proceso, desde el
mismo momento de la presentacin de la demanda y no en la Sentencia, ni
siquiera en la comparecencia previa.
En la prctica forense, sin embargo, ser muy difcil corregir tales hbitos
(obligados por la escasez de Jueces), por lo que mucho nos tememos
nosotros que en la Sentencia podrn aparecer, por vez primera,
incumplimientos de presupuestos procesales no contemplados en los arts.
418 y siguientes y que, sin embargo, podan y deban ser examinados
tambin en la comparecencia previa, por cuanto su incumplimiento puede
acarrear la nulidad de actuaciones (as, la falta de jurisdiccin o de
competencia: art. 238.1 LOPJ).
Por esta razn, si no se han dilucidado con anterioridad, dicho examen ha de
ser por el siguiente orden:
1 En primer lugar, debe examinar el Juez los presupuestos del rgano
jurisdiccional: falta de jurisdiccin y de competencia objetiva o territorial
indisponible.
2 En segundo, los presupuestos especficos de la demanda,
contemplados en el art. 403.
3 En tercero, los presupuestos procesales de las partes, tales como la
representacin material, la capacidad para ser parte, de actuacin procesal y
la de conduccin procesal y la postulacin procesal (art. 418).
4 En cuarto, la acumulacin de acciones o de pretensiones (art. 419),
lo que suceder, en primer lugar, si el demandante ha efectuado una
autntica acumulacin, bien en su demanda o en su escrito de ampliacin
(art. 401); en segundo, si el Juez, ante la existencia de pretensiones
incompatibles, no ha advertido con anterioridad su subsanacin (art. 73.4) y
finalmente, si el demandado se ha opuesto a dicha acumulacin en su escrito
de contestacin a la demanda (art. 402).
5 En quinto, el litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de
legitimacin determinante de una denegacin del derecho a la tutela o de
defensa (vase Lee. 6a, I.3.A) (art. 420).
6 En sexto, la litispendencia, la cosa juzgada y anlogas (art. 421).
7 En sptimo, la inadecuacin del procedimiento, siempre y cuando,

como es lgico, el Juez no le haya otorgado de oficio la tramitacin
correspondiente (art. 254.1) o haya abierto el trmite de subsanacin del art.
254.4. y se haya corregido el defecto, y el demandado haya alegado
expresamente esta excepcin (arts. 255 y 422-423).
8 Y, finalmente, el defecto en el modo de proponer la demanda (art.
424) y anlogas (art. 425).
357
B) Resolucin -:
,,. > <
Debido a la circunstancia de que la resolucin de estas cuestiones se refiere

a presupuestos procesales (art. 206.2.2M) y que, en el caso de que sean
insubsanables o no se subsanen por la parte interesada, dicha resolucin
pondr fin al proceso (art. 206.2.2MI), la decisin sobre estas cuestiones ha
de revestir la forma de Auto y, en cuanto tal y en la medida en que afecta al
derecho a la tutela, especialmente motivado.
Aun cuando el art. 210 permita, en principio, que la resolucin sea oral -lo
que ofrece la ventaja de que, si ambas partes manifiestan su decisin de no
recurrir, adquieren inmediatamente firmeza (art. 210.2)-, tales decisiones
orales debieran circunscribirse a las de subsanacin de los presupuestos
procesales que lo permitan, pero no a las de cierre del proceso, pues en tal
caso, al afectar al derecho fundamental a Ja tuteJa, deben, por exigencia del
principio constitucional de proporcionalidad (SSTC 62/1982, y 13/1985,
37/1989, 50/1995...), ser sustancialmente motivadas (SSTC 41 y 62/1982, 32,
34 y 40/1987, 37/1989,
13/1994, 1289/1995...). Por esta razn, y porque, en realidad, el auto que
pone fin a un proceso por incumplimiento de algn presupuesto procesal
participa de la naturaleza de las sentencias absolutorias en la instancia,
debiera reclamarse lo dispuesto en el art. 210.3, en cuya virtud en ningn
caso se dictarn oralmente sentencias en procesos civiles.
Por tanto, tratndose de la resolucin de una cuestin o de vanas (el art.
417.2 permitira, interpretado a sensu contrario, abonar por la solucin de
la resolucin oral cuando slo se examinara un determinado presupuesto
procesal), debe el Juez, si mediante su estimacin ha de poner fin al
procedimiento, dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento.
Con independencia de su contenido, esta misma solucin (la del auto
motivado) ha de suceder cuando deba el Juez resolver varias cuestiones
procesales, en cuyo caso el art. 417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de
cinco das siguientes a la audiencia.
Contra dicho auto, podr la parte gravada interponer recurso de apelacin
(art. 455.1).
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES

ESPECFICOS
Denominamos presupuestos y requisitos procesales especficos a los
contemplados en los arts. 418a 424 LEC para diferenciarlos de las
excepciones anlogas, previstas en el art. 425. Tales obstculos procesales
son los siguientes: a) la falta de capacidad y de representacin; b) la
acumulacin de acciones; c) el litisconsorcio; d) la litispendencia y la cosa
juzgada, e) el procedimiento inadecuado, y f) la demanda defectuosa.
358
1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIN

Contempla el art. 418 los defectos en la capacidad o representacin, con lo
que la primera cuestin que cabe dilucidar es lo que entiende la norma por
tales requisitos subjetivos.
A) Capacidad
Por capacidad entiende la LEC, tanto la capacidad para ser parte, como la de
actuacin procesal, a las que se refieren los arts. 6-9. No debe entenderse,
sin embargo, lo que el art. 10 denomina condicin de parte procesal
legtima o legitimacin material que, como se ha reiterado, en principio no
puede ser tratada a limine litis en esta comparecencia previa.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 9 este presupuesto de las partes
es vigilable de oficio por el Juez en cualquier momento del proceso, por lo
que ningn obstculo existe en que pueda ser evidenciada incluso con
anterioridad a la admisin de la demanda, en orden a obtener la puntual
subsanacin de este presupuesto procesal.
B) La representacin
Aunque el art. 418 se refiera genricamente a la representacin, sin
aclarar a qu tipo se refiere, si a la material o a la procesal, en este estadio
procesal debe examinarse exclusivamente la material, pues la representacin
procesal o a travs de Procurador habilitado para ello habr sido examinada
con anterioridad, al inicio de la comparecencia previa, en la que ha de
efectuarse la conciliacin intraprocesal, que, como vimos en el comentario al
art. 414.2, exige poder especialsimo o general, pero, en este ltimo caso,
siempre y cuando comparezca personalmente la parte material a dicha
comparecencia.
As, pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como
mandatario con poder especial y expreso para actuar en nombre e inters del
mandante, debe el Juez examinar la suficiencia de dicho poder sustantivo.
Ello no empece (ya que, como se ha dicho, la norma no distingue entre
ambos tipos de poder) a que, cuando, por las razones que fuera, en esta fase
de la comparecencia se discuta la suficiencia del poder procesal, deba
examinarse, a tenor de lo dispuesto en los arts. 23 y siguientes.
Del mismo modo, si no se hubiere examinado con anterioridad en el mismo
trmite del art. 414.2, habr de dilucidarse la exigencia de postulacin
procesal de conformidad con lo dispuesto en los arts. 31 y siguientes.
C) La subsanacin de los presupuestos de las partes
Los defectos que el Juez advierta en la capacidad o en los poderes de

representacin, tanto materiales, como procesales pueden y deben ser
subsana-
359
dos en la misma comparecencia previa o en un plazo no superior a diez

das, con suspensin, entre tanto, de la audiencia (art. 418.1).
De este modo, si el Juez advirtiera que el menor no est debidamente
representado, le ha de requerir verbalmente a fin de que su legal
representante le supla su incapacidad procesal y, si no hubiere persona que
legalmente le represente o asista para comparecer enjuicio, dispone el art.
8.1 que el Juez le nombrar un defensor judicial. Si se tratara de una
persona jurdica, tras el examen de sus estatutos y dems acuerdos sociales,
requerir verbalmente a la parte para que su legal representante
comparezca, en nombre de aqulla, en el proceso, etc. Lo mismo suceder
con el requisito de la representacin procesal, pudiendo la parte material
otorgar, si fuere necesario, poder de representacin procesal apud acta
(art. 24.2).
Pero, si, una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno
de los mencionados requisitos, la parte incumpliera el requerimiento del Juez
o no subsanara el defecto en el referido plazo de diez das, los nmeros
segundo y tercero del art. 418 distinguen implcitamente entre la conducta
del demandante y la del demandado: si la omisin fuere imputable al actor,
dictar auto de sobreseimiento; pero, si fuere el demandado quien no
subsanara dicho requisito se le declarar en rebelda, sin que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos (art.
418.3).
1 <
Aqu la norma establece una sancin quiz desproporcionada, tal y como se observa de la
mera puesta en relacin del precepto con lo dispuesto en el art. 414.3. De esta manera, si el
demandado no comparece a la audiencia previa, establece esta ltima norma que la
audiencia se entender con el actor, es decir, no existe declaracin de rebelda, ni nulidad
de la comparecencia y contestacin del demandado. Pero, si el demandado comparece y no
suple el defecto de capacidad o de representacin advertido, se le ha de declarar en rebelda
y se le ha de devolver su escrito de contestacin a la demanda (...sin que de las actuaciones
que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos), lo que significa que el tema de la
prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor
prueba los hechos constitutivos de su pretensin, aunque el demandado los haya negado en
su contestacin, que, al ser devuelta, no queda de ella constancia en el proceso, el juez habr
de dictar sentencia favorable a la pretensin. Como puede observarse, los efectos del
incumplimiento del demandado de su deber de subsanacin aparecen desproporcionados y
pueden ocasionar una indefensin material proscrita por lo dispuesto en el art. 24 CE
2. LA ACUMULACIN DE ACCIONES A) Excepcin y presupuesto procesal

T T--
Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes, dispone el art.
419 que, si el demandante hubiera acumulado diversas acciones (preten360
ti
siones) y el demandadlo se hubiere opuesto motivadamente a esa

acumulacin, el Tribunal resolver oralmente sobre la procedencia y
admisibilidad de la acumulacin.
Recordemos al lector que al demandado le incumbe la carga de oponerse a la
acumulacin en sui escrito de contestacin (art. 401), pero tambin tiene el
juez la obligacin, con anterioridad a decidir acerca de la admisin de la
demanda, de observar sii se cumplen los presupuestos de la acumulacin (la
identidad subjetiva, afinidad de procedimientos y compatibilidad de las
pretensiones), debiendo requerir al actor para que subsane los defectos
advertidos con apercibimiento de ,archivo de la demanda (art. 73.4).
Esta nueva configuracin de la acumulacin de acciones como presupuesto
procesal, unida a la potenciacin de la funcin saneadora de Ja
cornparecencia previa, otorga a la preclusin, establecida en el art. 402, el
carcter de elstica. Aunque el demandado nada haya dicho en su escrito
de contestacin sobre este tema, puede en la comparecencia previa
oponerse a una indebida acumulacin de pretensiones y debe el Juez incluso
proponerla de oficio, aun cuando no lo hiaya hecho con anterioridad a su
decisin sobre la admisin de la demanda.
La acumulacin de pretensiones puede efectuarla, tanto el actor en su escrito
de demanda, comi el demandado en la reconvencin. En este ltimo caso,
es el actor quien tiene la carga de su oposicin en la comparecencia previa,
debiendo el Juez esccuchar despus la defensa del demandado.
B) Resolucin oral
A diferencia de la ressolucin de los presupuestos de capacidad y
representacin que, por originar .una resolucin definitiva de finalizacin del
procedimiento, han de revestir l;a forma de Auto y, en cuanto tal, escrito y
motivado, la resolucin de la acumulacin de pretensiones, en la medida en
que no origina dicha finalizacin, sino, a lo sumo, que alguna pretensin deba
deducirse en un nuevo procedimienito, puede efectuarse, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 419, mediant<e una resolucin oral al trmino de
la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentar el fallo y su
motivacin sucinta (art.
210.1), pudiendo las part<es manifestar su intencin de no recurrir esta
resolucin (art. 210.2).
Pero, al no ser esta resolucin definitiva (art. 455.1), en el sentido de que
no cierra las puertas ;al procedimiento, no parece que pueda caber, contra
ella, recurso de apelacin (art. 455.1).
Si la resolucin fuere idesestimatoria de la acumulacin, continuar el
procedimiento exclusivamente con respecto a la pretensin principal (art.
419 in fine). Si fuere favorable, la pretensin acumulada se erigir tambin
en obje-
361
to procesal, debiendo recaer sobre ella tambin la actividad probatoria y

siendo objeto de resolucin, conjunta con a principal, en la Sentencia.
LEC
3. EL LITSCONSORCIO A) mbito de aplicacin

De todos los fenmenos de pluralidad de partes, que se puedan suceder,
tanto en la posicin actora, como demandada, el art. 420 tan slo contempla
la del litisconsorcio pasivo necesario, en sus dos modalidades, propio e
impropio.
En la comparecencia previa no se pueden plantear, pues, cuestiones
relativas, ni al litisconsorcio activo (desterrado por la jurisprudencia), ni al
voluntario, previsto en el art. 12.1, que no encierra mas que un problema de
acumulacin subjetiva de pretensiones (art. 72), ni la intervencin de
terceros, prevista en los arts. 13 y siguientes.
En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha
de circunscribirse a permitir exclusivamente la entrada de partes materiales
al proceso cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela
jurisdiccional slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados (art. 12.2) o, lo que es lo mismo, cuando la
pretensin haya de dirigirse contra los Jitisconsortes necesarios.
Recordemos que el Jitisconsorcio pasivo necesario (vase Leccin 7a, II)
sucede cuando en la parte pasiva de la relacin jurdico material se
encuentra una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente
al proceso, porque los efectos de cosa juzgada material de la futura
Sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo que, a fin de
que puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin
haber sido previamente o/dos, hay que otorgarles todas las posibilidades de
alegacin, prueba e impugnacin.
En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el derecho a la tutela
judicial efectiva de los litsconsortes, desde hace ya mucho tiempo ha
impuesto la obligatoriedad de que sean demandados todos ellos al proceso
(SSTS 22 de enero de 2004 -2004\388-, 3 de noviembre de 1999
-1999V4093-, 22 de noviembre, 18 de junio y 31 de mayo de 1994
-1994\9325-, 1994V933- y 199413769, 29 de diciembre y 7 octubre de 1993,
-1993\10164- y 1993V7311-). Si el demandante incumpliera esa carga
procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su efectivo
emplazamiento, se expondr a que, bien a instancia del demandado o incluso
de oficio, el Tribunal declare mal constituida la relacin jurdico procesal y
dicte un auto de archivo al trmino de la comparecencia previa o, lo que es
peor, una Sentencia absolutoria en la instancia.
362
**
L-CION 16. LA COMPARECENCIA PREVIA U LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES
A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la

relacin jurdico material, y de conformidad con la naturaleza saneadora de
la comparecencia previa, si el demandante no ha hecho uso de la ampliacin
subjetiva de la demanda que le permite el art. 401.2, deben, pues, en dicha
comparecencia depurarse los problemas que puedan surgir de una indebida
constitucin de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no
haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.
B) La integracin del litisconsorcio a instancia del

demandado
De conformidad con Ja anterior doctrina jurisprudencial, puede distinguirse la
llamada de los litisconsortes a instancia del demandado y de oficio por el
propio rgano jurisdiccional.
La denuncia del demandado de irregular constitucin de la litis, por no
haber sido demandados todos los litisconsortes, ha de efectuarla en su
escrito de contestacin a la demanda, en la que tiene la carga procesal de
aducir las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la vlida prosecucin
del proceso (art. 405.3), de entre las que se encuentra la tradicional
excepcin de plurium consortium.
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvencin: art. 407) ha opuesto
la excepcin de debido litisconsorcio, el actor puede manifestar su
conformidad a dicha excepcin u oponerse a ella.
a) Conformidad del actor
En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestacin a la
demanda, muestre su conformidad a la excepcin de litisconsorcio, el art.
420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con
tantas copias cuantos Jitisconsortes existan, en el mismo momento de
celebracin de la comparecencia previa.
Pero este escrito de modificacin de la demanda slo cabe entenderlo como
de modificacin subjetiva de la pretensin (art. 401.2) y no de ampliacin,
por cuanto una mutacin objetiva ocasionara indefensin al demandado. Por
esta razn el art. 420.1.II dispone que, en dicho escrito, el actor slo podr
aadir a las alegaciones de la demanda inicial aqullas otras imprescindibles
para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar
sustancialmente la causa de pedir.
Por alteracin sustancial de la causa de pedir entiende la jurisprudencia
del TS, en consonancia con la doctrina de la sustanciacin de la demanda,
el fundamento histrico de la demanda (SSTS 8 de julio de 2003
-2003\4612-,
7 de octubre de 1993 -1993Y7311-, 3 de febrero de 1992 -1992\817). Por lo
363
tanto, no puede el actor introducir nuevos hechos que fundamenten nuevos y

distintos ttulos jurdicos, sino exclusivamente los imprescindibles para
justificar la imputabilidad o extensin de la responsabilidad civil a los nuevos
codemandados.
Si el Juez estimara procedente el litisconsorcio lo declarar as, ordenando
emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con
suspensin de la audiencia (art. 420.1). En tal caso, la resolucin ser oral e
inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el Tribunal
dictar providencia admitiendo las nuevas demandas y dar traslado de ellas
a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de veinte das
(arts. 420.3 y 404).
b) Oposicin del actor
Pero, si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepcin de
litisconsorcio necesario, debe el Juez or a ambas partes en la audiencia
preliminar sobre este extremo y, cuando la dificultad o complejidad del
asunto lo aconseje, podr resolverlo mediante auto que deber dictar en el
plazo de cinco das siguientes a la audiencia (art. 420.2).
De conformidad con la redaccin de la norma parece que la resolucin oral o
escrita sobre esta excepcin se encuentra exclusivamente en func*5n de la
dificultad o complejidad del asunto. En mi opinin, junto a este criterio,
debe incorporarse tambin el del contenido de la resolucin. Si sta fuera
favorable a la intervencin de los litisconsortes, ningn problema ha de
existir en que el Juez dicte una resolucin oral de estimacin de la excepcin.
Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un auto motivado, por cuanto, al
incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los
litisconsortes excluidos, debe, por exigencias del principio de
proporcionalidad (SSTC 62/1982;
37/1989...), ser la resolucin minuciosamente motivada. A esta conclusin no
puede oponerse la facultad (discutible ante los efectos de cosa juzgada de
una resolucin de tal naturaleza) que asiste a los litisconsortes de intervenir
adhesivamente en el procedimiento, pues dicha intervencin ha de
efectuarse sin re- j troaccin de las actuaciones (art. 13.2) y sin que se les
ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestacin a la demanda, por lo que la
circunstancia de que el objeto procesa] quede conformado exclusivamente
por tales escritos originarios de alegacin del demandante y demandado,
puede causar indefensin material a Jos litisconsortes excluidos del
procedimiento.
C) La integracin de oficio del Jitisconsorcio

Aun cuando la norma no lo prevea de una manera expresa, de conformidad
con la jurisprudencia del TS anteriormente citada y de la que la STS 22 de
enero de 2004 -2004\388-, constituye su paradigma, puede tambin el li364

LECCIN 16. LA COMPARECENCIA PREVIA u i^-K-CtNUA PREVIA u LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCE
i el Tribunal, ora se haya
de ofici d que
considere
gado^nuevaf dernT ^ ^ medante la Presentacin ante el

Juzpuest , loS seTn tf^. COntra ôs ls litisconsortes. En tal
suparecencia oarTn, e H T J? SpUSim la celebin de una nueva cornK
PeroTa norm demandad Pudlera alagar sobre una eventual mutatio
a Tue a ^êcretar e? T raZneS ^ eCnma lo ha <luerido as ^
obliga âuedaSc elt ^lazamifinto de ^ evos litisconsortes (arts.
420.3 y
(sêo^Tf/ ::rrr pam

d demandmte y
dmdad
de que el demanHnnT f actuaciones. Ahora bien, en el caso
una amplc^nsubiet aprOVechara esta Circunstancia para efectuar, no
slo
inanS SKoSa^S11^ ^ de aCC10nes ^ 401> el de~

-neinstaracel^^^
diriges cdoenTandoadnoes r^ Cm SU ^ de redactar s demandas
Ilt7nsortes y o las presentara en el Juzgado, jund as posteriores
p
reHS1UC<,n
Sbre 6Ste Presupuesto procesal, nda Wen M ei Plazo de dnco
4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA
fammfdS los Presupuestos de las partes, si el deman snech d 6StaS
^ exCePclones tuviera d Tribunal la
^ SeK6Sta S1f iendo un procedimiento sobre el mismo ^ bjet ha
recado T* ^ Sentencia fir365

Pero, para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es
necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de
la litispendencia, o el de la Sentencia firme y el del objeto de la
comparecencia sean idnticos, entendiendo por tales aquellos en los que
concurran las tres famosas identidades, entre las partes, las peticiones y
su causa de pedir o fundamentacin fctica.
A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.1 que se remite
expresamente a los apartados segundo y tercero del art. 222. Recordemos
que el apartado segundo del citado precepto contempla la identidad
objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las
que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante
reconvencin explcita o implcita (excepciones de compensacin y nulidad
del negocio). Y el prrafo tercero prev la identidad subjetiva o entre las
partes materiales.
As, pues, si, ms que identidad, entre los procedimientos o Sentencias de
contraste, lo que existe es una afinidad o conexin de pretensiones lo
procedente no es plantear las referidas cuestiones de litispendencia
o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento
de acumulacin de autos o de procesos. Esta es la razn, por la cual el
art. 78.1 dispone que no proceder la acumulacin de procesos cuando el
riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la
excepcin de litispendencia. La diferencia, pues, entre la acumulacin de
autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de
pretensiones: si existe una sola pretensin planteada en ambos
procedimientos proceder el planteamiento de la litispendencia, en tanto que
si existen varias pretensiones conexas, lo correcto ser suscitar el incidente
de acumulacin de autos, previsto en los arts. 74 y ss.
Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las
peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su ratio decidendi, en la
cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la
doctrina del TS, hemos denominado litispendencia impropia (vase Lee.
8a, H.2.B.b.b), contemplada en el art. 222.4, la cual sucede, cuando,
existiendo dos pretensiones, la determinacin de una ha de conllevar la
solucin de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se
convierte en antecedente lgico de la otra. Pero, en tal caso, en realidad,
no existe litispendencia de la primera pretensin frente a la otra, sino, bien
una prejudicialidad homognea o civil (art. 43), bien un supuesto de
acumulacin de procesos contemplado en el art. 76.1, razn por la cual el
art. 421.1 .II, con buen criterio, ha dispuesto que ...no se sobreseer el
proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el
efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal
que est conociendo
366
del proceso posterior, prohibicin que hay que extender tambin a la

litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que
este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada.
B) Procedimiento
Aunque el art. 421 no sea muy explcito a la hora de determinar el
procedimiento a seguir para examinar estos presupuestos procesales, debe
el Juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe
sobre ellos, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de
contestacin a la demanda. Posteriormente, otorgar la palabra al actor y
previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los
escritos de demanda y contestacin (litispendencia) planteados en otro
anterior procedimiento, resolver lo que estime pertinente.
La resolucin puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto
pronunciado dentro de los diez das posteriores a la audiencia (art. 421.3).
Pero la resolucin oral slo puede suceder cuando sea desestimatoria, en
cuyo caso ordenar la reanudacin de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere
estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a
la tutela judicial efectiva, habr de estar, por exigencias del principio de
proporcionalidad (SSTC 41 y 62/1982, 32, 34 y 40/1987, 37/1989, 13/1994,
1289/1995...), minuciosamente motivada en forma de auto de
sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar el Juez
esta ltima solucin escrita cuando la dificultad o complejidad de las
cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada as lo aconsejen
(art. 421.3).
5. EL PROCEDIMIENTO INADECUADO
A) Relevancia
Como es sabido, y se encargan de disponer los arts. 249 y 250, dos son los
criterios para la determinacin del procedimiento adecuado: ratione
materiae y ratione cuanta.
De conformidad con el primero de los enunciados criterios, determinadas
relaciones jurdico materiales (las contempladas en los arts. 249.1 y 250.1)
han de tramitarse con arreglo a las normas del juicio ordinario o del juicio
verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales, especficos u
ordinarios con especialidades procedimentales.
En virtud del segundo, las demandas cuya cuanta del bien litigioso exceda
de 300 euros (quinientas mil pesetas) habrn de dilucidarse a travs de las
reglas del juicio ordinario (art. 249.2), en tanto que las que no excedan de
dicho lmite tendrn que tramitarse por las del juicio verbal (art. 250.2). Pero
la
367
determinacin de la cuanta ostenta tambin singular importancia para el

acceso a la casacin, toda vez que el art. 477.2.2 cifra en 150.000 euros
(veinticinco millones de las antiguas pesetas) de valor del bien litigioso la
suma de gravamen necesaria para admitir un recurso de casacin y, segn
jurisprudencia reiterada del TS, dicho valor es el que ha quedado
determinado en el escrito de demanda, a salvo, claro est, que el
demandado la impugne en su escrito de contestacin (art. 255.1).
Por todas estas razones la determinacin de la cuanta en el escrito de
demanda reviste una singular importancia, fijacin que, si no es impugnada
por el demandado (art. 255), inadmitida por el Juez (art. 254.1 .II y 4) o
consentida por ambas partes en la comparecencia previa (art. 422.1 in
fine), queda definitivamente determinada con independencia de las
fluctuaciones que pueda experimentar el valor del bien litigioso (art. 253.1
.II).
B) Naturaleza
En perfecta coherencia con la existencia de estos dos criterios, cuantitativo y
cualitativo, para la determinacin del procedimiento adecuado, los arts.
422 y 423 contemplan respectivamente el planteamiento en la
comparecencia previa de esta excepcin de procedimiento inadecuado por
razn de la cuanta y por razn de la materia.
Pero, tal y como se ha adelantado, la excepcin de procedimiento inadecuado
ostenta en la nueva LEC un marcado carcter relativo: es un autntico
presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el Juez con
anterioridad a la admisin de la demanda (art. 254.1.II y 4); pero precisa ser
alegada expresamente por el demandado en su escrito de contestacin (art.
255 y 405.3) a fin de que el Juez pueda plantearla en la comparecencia
previa, lo que otorga a este requisito procesal tambin el carcter de
excepcin procesal, en la medida en que, una vez admitida la demanda,
tiene el demandado la carga de alegar, en su escrito de contestacin, esta
excepcin procesal (arts. 255 y 405.3) a fin de que el Juez pueda plantear su
examen en la comparecencia previa.
En efecto, tanto el art. 422.1, como el art. 423.1 exigen que esta excepcin
haya sido expresamente alegada. El primero de los enunciados preceptos es
todava ms explcito: si la alegacin de procedimiento inadecuado
formulada en la contestacin a la demanda se fundase en la
disconformidad con el valor de la cosa litigiosa... el tribunal oir a las partes
en la audiencia y resolver en el acto lo que proceda......
C) Procedimiento
Si el demandado hubiere impugnado, en su escrito de contestacin, el
procedimiento adecuado, bien por razn de la cuanta, bien por la de la
materia,
368
LECCIN 16. LA COMPARECENCIA PREVIA II LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES **
el Juez .oir a las partes en la audiencia, debindose la norma entender en

el sentido de que escuchar, en primer lugar, a quien aduce la excepcin,
esto es, al demandado y, en segundo, al demandante.
Si la discrepancia fuere con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de
calcular dicho valor, segn las reglas contenidas en el art. 251, la resolucin
ha de ser distinta en funcin de que las partes obtengan o no un acuerdo
sobre este extremo y a resultas de sus alegaciones en la comparecencia
previa. Si existiera dicha mutua conformidad, el tribunal resolver...
atenindose al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto al valor de
la cosa litigiosa (art. 422.1). En esta materia, rige, pues, el principio
dispositivo, debiendo la resolucin ser congruente con lo comnmente
aceptado por las partes, lo que, si bien se adeca al objeto procesal (pues,
siempre que se trate de valorar el bien litigioso nos encontraremos ante un
objeto disponible), no se cohonesta muy bien con la naturaleza de Derecho
Pblico de las normas que disciplinan el procedimiento adecuado.
Pero, si la discrepancia fuere ratione materiae, el tribunal podr decidir
motivadamente en el acto lo que estime procedente, es decir, no existe
posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurdico procesal sobre el
procedimiento adecuado, lo que parece absolutamente correcto (pues, sobre
todo, en el caso de los procesos civiles inquisitorios su objeto es
indisponible), debiendo el Tribunal dictar resolucin, bien confirmando el
juicio ordinario, bien dando a la pretensin su cauce procedimental
adecuado.
Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el
tribunal resolver lo procedente con arreglo a los documentos, informes y
cualesquiera otros elementos tiles para calcular el valor, que las partes
hayan aportado (art. 422.2), es decir, ha de tomar en consideracin la
prueba documental e informes presentados por las partes en sus escritos de
demanda y de contestacin (arts. 264.3 y 422.2).
D) Resolucin
La resolucin de este presupuesto/excepcin procesal debiera contener
exclusivamente alguna de estas tres soluciones: la confirmacin del juicio
ordinario, la remisin al juicio verbal o al procedimiento especial
correspondiente.
Pero, tanto el art. 422.2.II, como el art. 423.3, intercalan la solucin del
sobreseimiento del procedimiento, cuando el Juez compruebe que la
demanda ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad, exigida por una
norma material. Esta solucin es tcnicamente muy defectuosa, porque, de
un lado, la caducidad de la accin nada tiene que ver con el procedimiento
adecuado y porque la solucin del sobreseimiento ha de ser reclamable
frente al incumplimiento de todo presupuesto procesal no subsanable y no

slo para el examen de la caducidad o
369
el de los requisitos especiales de la demanda, que no son otros sino los

previstos en el art. 403 y que, segn el art. 423.3.II, su incumplimiento ha de
ocasionar tambin el sobreseimiento. Ello no obstante, esta solucin es la
aplicable para el incumplimiento de todo presupuesto procesal insubsanable
o que, requerida su sanacin, la parte interesada incumpliera este
requerimiento. Tal y como se ha reiterado, la nueva LEC ha incrementado
notablemente la relacin de presupuestos procesales, de tal manera que el
Tribunal puede de oficio examinar, no slo la caducidad y los presupuestos
especiales de la demanda, sino tambin la capacidad de las partes (art. 9), la
jurisdiccin, la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404; STS de
28 de mayo de 1992), la subsanacin de la acumulacin de acciones en la
demanda (art. 73.4), la falta de postulacin y de representacin procesal (art.
414.2-4), el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa
juzgada (art. 421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2)...
Excepcin hecha de este deficiente parntesis legal, la solucin de esta
excepcin procesal no puede ser otra, sino la confirmacin del juicio
ordinario o la remisin de las actuaciones al procedimiento correspondiente.
Si confirmara el juicio ordinario o, lo que es lo mismo, si desestimara esta
excepcin, la audiencia proseguir para sus restantes finalidades (art.
423.1). Si, por el contrario, el Juez estimara este presupuesto/excepcin
procesal, reenviar el procedimiento al adecuado, el cual ha de ser, bienfel
juicio verbal, en cuyo caso citar a las partes para la vista de dicho juicio
(arts.
422.2.II y 423.3), bien el procedimiento especial tpico o especfico
correspondiente y contemplado en el Libro IV de la LEC (familia, divisin
judicial de patrimonios y cambiario). Esta ltima solucin, aunque no est
expresamente prevista, se infiere fcilmente de lo dispuesto en los arts.
422.1 (...el tribunal resolver en el acto lo que proceda... y 423.1
(...podr decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente...).
Tanto si la resolucin fuere estimatoria o desestimatoria, se tratara de una
impugnacin por razn de la cuanta o de la materia, puede dictarse en
forma oral (arts. 422.1 y 2 y 423.1). Ello no obstante, si la excepcin
planteada es la de inadecuacin del procedimiento por razn de la materia y
la complejidad del asunto lo aconseja podr el Tribunal reservar esta
decisin, en forma de auto (se entiende), que habr de dictar dentro de los
cinco das posteriores a la audiencia, la cual proseguir para sus restantes
finalidades (art. 423.2).
6. LA DEMANDA DEFECTUOSA
A) Naturaleza y fundamento
Tal y como se expuso en la Leccin 9a, la finalidad de la determinacin del
objeto procesal es doble: de un lado, hay que reflejar con claridad y preci370
sin la pretensin a fin dde que el demandado pueda contestarla con eficacia
o, lo que es lo mismo, puedda ejercitar su derecho de defensa y, de otro,
dicha necesidad de claridad tambbin reviste especial relevancia con
respecto al Tribunal, que ha de satisfacer el derecho a la tutela del actor
mediante una Sentencia motivada y congruennte con la pretensin (art.
218.1), para lo cual es imprescindible que el actor cumpla con dicho deber
de claridad y precisin a la hora de redactar su escritcto de demanda, tal y
como exige el art. 399.
De conformidad con e este doble fundamento, la tradicional excepcin
dilatoria de defecto en el maodo de proponer la demanda se convierte, en
virtud de lo dispuesto en el art. 4424, en un requisito procesal que
participa, tanto de la naturaleza de las exccepciones, como de los
presupuestos procesales.
Es una excepcin porque 2 puede ser expresamente alegada por el
demandado en su escrito de contestaccin (art. 405.3), en cuyo caso dispone
el art. 424.1 que ser objeto de exameen en la comparecencia previa en la
que el Tribunal exigir del actor las acldaraciones y precisiones necesarias
para que quede manifiestamente delimitadda la pretensin y pueda el
demandado debidamente contestarla. Pero, al propido tiempo, es tambin un
presupuesto procesal, por cuanto el art. 424.1 expressamente faculta al
Tribunal a apreciarla de oficio y a requerir al demandante tales
aclaraciones o precisiones que posibiliten, en ltimo trmino, el
cumplirrmiento de su obligacin de congruencia.
B) Objeto
Pero, aun cuando el artt. 399 establezca la carga del actor de fijar con
claridad y precisin, no slo 1 la determinacin de las partes y la peticin
(art.
399.1), sino tambin dispoonga la misma claridad en la concrecin de los
hechos y su prueba documentital (art. 399.2), el deber de reflejar los
fundamentos de derecho con la debida seeparacin (art. 399.3) y con la
misma separacin y orden las peticiones (art. 3999.3), el art. 424 tan slo
repara en la claridad y precisin en la determinacinn de las partes o en las
pretensiones deducidas.
Y el nmero segundo deel propio art. 424 dispone que en caso de no
formularse aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el Tribunal
slo decretar el sobreseimiento del pvleito si no fuese en absoluto posible
determinar en qu consisten las pretensionnes del actor o, en (su) caso, del
demandado en la reconvencin o, frente a qu sujetos jurdicos se formulan
las pretensiones.
Lo que vienen a estableecer tales preceptos es que la excepcin de demanda
defectuosa tan slo producir su efecto tpico de ocasionar un auto
absolutorio en la instancia, si el deemandante incumple su carga procesal de

delimitar los elementos esenciales dee la pretensin, cuales son, de un
lado, su elemento subjetivo, consistente en c determinar las partes
materiales y, de otro, el objetivo que, a su vez, cabe dessglosar en la
exposicin clara y precisa de la peticin y de su causa o fundanmentacin,
la cual, en virtud de la tesis de la sus371
IIMENO SENDRA
tanciacin de la demanda, que secunda, tanto la LEC, como la jurisprudencia,

consiste en los hechos jurdicos que Je sirven de fundamento y no en su
calificacin jurdica, con respecto a la cual, como se ha reiterado, iura novit
Curia: el Tribunal es dueo en su sentencia de aplicar a Jos hechos otros
ttulos
jurdicos distintos a Jos expresamente invocados por eJ actor en su escrito de
demanda (art. 218.J.JJ).
C) Procedimiento
Si el Juez, de oficio, o eJ demandado en su escrito de contestacin hubieren
puesto de manifiesto el incumpJimiento de determinados requisitos formajes
de la demanda, el Tribunal admitir en el acto de la audiencia las
aclaraciones o precisiones oportunas o, lo que es lo mismo, el Juez requerir
aJ actor para que subsane eJ incumpJimiento de dichos requisitos formales de
la demanda.
El objeto de esta excepcin se contrae, pues, a posibilitar la subsanacin
exclusivamente de los requisitos formales de la demanda o, en su caso,
de la reconvencin, que, como es sabido, consiste en una nueva demanda
que lanza el demandado contra el actor, proporcionando una inversin de
roles, como consecuencia de la cual puede el demandante aducir
estaexcepcin contra el demandado-reconviniente.
No se puede, por tanto, a travs de este cauce procesal subsanar, ni defectos
materiales de la demanda (as, Jas aclaraciones sobre Jos hechos afirmados),
ni los vicios, materiales o formales en Jos que pueda incurrir el escrito de
contestacin, defectos todos ellos que pueden tambin ser subsanados, pero
a travs del procedimiento de aclaraciones complementaras previsto en el
art. 426.
As, pues, si el Juez advierte que Ja demanda incumple alguno de los
requisitos formales requeridos por eJ art. 399, cuales son la determinacin de
las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y postulacin),
Ja exposicin cJara y ordenada, en prrafos separados, tanto de Jos hechos
como de los fundamentos de derecho y Ja prueba documenta) y pericial que
los acreditan, as como Ja determinacin, con Ja misma claridad y precisin,
de la peticin, debe instar al actor para que los corrija mediante la realizacin
de las oportunas modificaciones o rectificaciones de su escrito de demanda.
Pero, tal y como se ha avanzado, si el actor no subsana tales defectos, no por
esta sola circunstancia se producir el sobreseimiento del procedimiento,
sino tan slo cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la
pretensin. De este modo, si alguna peticin (por ejemplo, una solicitud
declarativa o de condena) no se refleja en el tradicional suplico de la
demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las alegaciones

de he372
cho o de Derecho, no debe el Juez sobreseer el proceso; lo mismo ha de

ocurrir, si las alegaciones de hecho se han efectuado de una manera confusa,
mezclando Jos fundamentos de hecho con los de Derecho. En todos estos
supuestos, ha de prevalecer la doctrina antiformalista del TC sobre el
derecho a la tutela, conforme a la cual no debe cerrarse al acceso al proceso
del demandante, siempre y cuando dicha exposicin defectuosa no genere
indefensin al demandado, ni impida al Tribunal cumplir con su obligacin de
congruencia.
in. LAS EXCEPCIONES ANLOGAS

Tal y como se ha adelantado, los presupuestos y excepciones procesales que
se pueden dilucidar en la comparecencia previa, de conformidad con su
clsica funcin de preparar la audiencia principal mediante la depuracin o
purga de los obstculos procesales que puedan impedir una Sentencia de
fondo, no lo son exclusivamente los contemplados en el listado previsto en
el art. 416. P-5a y desarrollado ms minuciosamente en los arts. 418-424,
sino que tambin pueden examinarse, como seala la clusula genrica
contenida en el nmero primero de dicho precepto, cualesquiera
circunstancias que puedan impedir la vlida prosecucin y trmino del
proceso mediante sentencia sobre el fondo.
A todas estas circunstancias procesales que, sin estar previstas en los
referidos arts. 418-424, ello no obstante, impiden una Sentencia de fondo o,
lo que es Jo mismo, su incumplimiento origina una sentencia absolutoria en
la instancia son a las que se refiere expresamente el art. 425, en cuya virtud
la resolucin de las circunstancias procesales anlogas se acomodar (a) las
reglas establecidas en estos preceptos.
No obstante la confusa redaccin de esta norma, de su exgesis pueden
inferirse dos conclusiones: en primer lugar que, en la comparecencia previa,
puede y debe plantearse todo obstculo procesal que condicione la
admisibilidad de la Sentencia, est o no expresamente previsto en el listado
del art.
4J6.l.Ja-5a; y, en segundo, que, para la resolucin de tales excepciones
anlogas, debe el Juez dilucidar su naturaleza en punto a determinar su
afinidad con alguna de las contempladas en los arts. 418-424 y todo ello, en
orden a aplicar el rgimen procesal previsto en tales preceptos.
Sin ningn nimo exhaustivo, pueden hacerse valer como excepciones
anlogas las siguientes: los presupuestos especficos de la demanda
contemplados en el art. 403 en relacin con los arts. 264 y 266, si, no
obstante tales prescripciones, ello no obstante, hubiera sido la demanda
admitida a trmite; la caducidad de la accin, la reclamacin previa (art. 120
Ley 30/1992), la caucin de arraigo (prcticamente desaparecida por los

Convenios Internacionales, entre ellos el de La Haya de 25 de octubre de
1987), las cuestiones pre373
judiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43), la de compromiso

pendiente en el arbitraje, etc.
De esta manera, si se hubiera advertido en la comparecencia previa el
incumplimiento de los presupuestos especiales de la demanda y no se
subsanaran en dicha comparecencia, puede el Juez inadmitir la demanda
ex art.
403; si de lo que se tratara es de la falta de aportacin de algn documento
acreditativo del cumplimiento de los presupuestos procesales de las partes,
debe el Juez requerir su subsanacin de conformidad con lo previsto en el art.
418, que contempla los defectos de capacidad y de representacin; si se
hubiera planteado la excepcin de pendiente compromiso por haber sido
previamente el objeto litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta
cuestin por las reglas del art. 421, ya que la sumisin al arbitraje (dada su
naturaleza jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de la
litispendencia; si se hubiera opuesto la de falta de caucin de arraigo,
tratndose de un requisito formal de la demanda, debe permitirse su
subsanacin al amparo de lo dispuesto en el art. 424 (demanda
defectuosa), etc.
En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales anlogas
debe tenerse en cuenta, tanto la finalidad de la comparecencia previa, cual
es la de sanear el proceso de obstculos procesales (para lo cual debe el Juez
tener muy en cuenta que la prctica totalidad de las excepciones^
dilatorias son hoy presupuestos procesales, con respecto a los cuales se
impone su examen de oficio), cuanto la doctrina del TC sobre el derecho a
la tutela judicial efectiva y, de modo muy especial, la tesis sobre la
proporcionalidad en la limitacin de los derechos fundamentales que ha de
obligar al Tribunal a indagar sobre la existencia de alternativas menos
gravosas para el derecho a la tutela que el cierre del procedimiento. Dicho
en otras palabras, la finalidad del legislador en el tratamiento tambin de
estas excepciones anlogas ha de ser la de obtener la subsanacin de todos
los requisitos procesales antes de dictar mecnicamente una resolucin de
sobreseimiento o de archivo de las actuaciones.
374
LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA. in.

FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES
COMPLEMENTARIAS
I. LA FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL
Decamos en la Leccin 16 (1.1), al referirnos al fundamento de la
comparecencia previa que, junto a su funcin de evitar el juicio oral,
mediante la conciliacin intraprocesal y si ella no fuera posible, est tambin
destinada la audiencia preliminar a preparar el juicio oral, mediante la
asuncin de sus no menos clsicas funciones, saneadora de presupuestos

procesales y de fijacin del objeto procesal.
A esta ltima funcin se dedica el art. 426, que autoriza a las partes a
modificar sus escritos de demanda y contestacin a fin de que, tanto la
pretensin, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello en
orden a que, de un lado, puedan las partes ejercer su derecho de defensa y,
de otro, en su da, el rgano judicial pueda cumplir, en la Sentencia, con su
obligacin de congruencia.
Pero la modificacin de tales escritos no puede ser, ni arbitraria, ni
incondicionada. A lo que el art. 426 autoriza es exclusivamente a efectuar
actos de aclaracin, de alegacin complementaria y de nueva alegacin, con
respecto a los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones
adicionales mediante la pertinente prueba documental o pericial (art. 426.5).
1. LOS ACTOS DE ACLARACIN

A los actos de aclaracin se refieren expresamente los nmeros segundo y
sexto del art. 426, en cuya virtud la aclaracin del objeto procesal puede ser
a instancia de parte y de oficio. En ambos casos, su finalidad es idntica:
contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la
obligacin de esclarecimiento (Erklarungspflicht) y de
complitud (Vollstandigskeitspflicht), que, en un proceso civil social,
incumbe tanto a las partes, como al Juez, a fin de que se introduzca en el
proceso todos los hechos necesarios para determinar con exhaustividad y en
trminos inteligibles la relacin jurdico material debatida, en orden a que
pueda el Juez obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la
razn, no solo a quien la tiene dentro, sino tambin fuera del proceso.
375
VJIMCINU ShNUKA
A) A instancia de parte
Una vez finalizada la funcin saneadora de la comparecencia previa, el art.
426.2 faculta a las partes a efectuar alguna aclaracin de sus alegaciones
o rectificacin de extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin
alterar stas ni sus fundamentos.
Por aclarar una alegacin puede entenderse la introduccin de elementos
fcticos o jurdicos, adicionales y secundarios, que contribuyan a hacerla
cognoscible o inteligible, tanto por el Juez, como por la parte contraria; esta
labor de esclarecimiento comprende la de aclarar conceptos oscuros o suplir
cualquier omisin de la demanda o de la contestacin, de modo similar al
objeto del llamado recurso de aclaracin de sentencias (art. 267 LOPJ).
Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones cabe entender Ja
adicin, modificacin o supresin de elementos de hecho o de Derecho con la
finalidad de alcanzar una mayor precisin en la determinacin de la
pretensin y de su resistencia; dicha facultad de rectificacin alcanza
tambin el objeto propio de dicho recurso de aclaracin de Sentencias, tales
como rectificar los errores manifiestos o aritmticos o colmar las lagunas en
las que hayan podido incurrir los escritos de alegacin.
Pero, en cualquier caso, los lmites de esta facultad de las partes de
aclaracin o de rectificacin de extremos secundarios de las pretensiones no
puede llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales
de la pretensin, debiendo entenderse por tales conceptos, tanto la
determinacin de las partes, como la peticin y su causa petendi o hechos
que la fundamentan (vase la Leccin 9). Lo que el precepto prohibe es,
pues, una mutacin esencial del objeto del proceso o mutatio libelli.
En cuanto al rgimen probatorio de tales elementos fcticos
complementarios rigen las mismas normas de la carga de la prueba que
disciplinan los hechos de la demanda y de la contestacin: al actor incumbe
la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los impeditivos,
extintivos y excluyentes.
B) De oficio
Pero esta labor de esclarecimiento y de rectificacin de errores puede
tambin ser suscitada de oficio por el propio Tribunal. A esta facultad se
refiere el art. 426.6 al afirmar que el Tribunal podr tambin requerir a las
partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto
de los hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda o
contestacin.
El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a
los hechos y no a los argumentos jurdicos, con respecto a los cuales iura
novit Curia. Aunque el legislador utilice el trmino argumentos, no se

refiere
376
LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA in FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES
aqu a los fundamentos de Derecho de la pretensin, sino a los argumentos

que las partes pueden efectuar sobre los hechos y los medios de prueba
alegados o valoraciones o razonamientos a los que se refiere el segundo
apartado del art. 399.3
Pero la novedad ms importante de este precepto estriba en la derogacin de
las reglas de distribucin de la carga material de la prueba. Si la parte
concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno, por
cuanto regirn las normas tradicionales a las que nos hemos referido en el
epgrafe anterior. Pero, si dicha parte incumpliera el referido requerimiento
judicial, dispone el precepto que el Tribunal les advertir de que puede
tenerlos por conformes con relacin a los hechos y argumentos aducidos de
contrario.
Lo que viene a establecer el precepto es la sancin a dicho
incumplimiento mediante la fleta confessio. De la conducta omisiva
de la parte interesada con respecto al cumplimiento de sus obligaciones de
esclarecimiento y de complitud fctica, infiere el legislador que dicha
conducta la efecta la parte porque habr obtenido la conviccin de que la
eventual introduccin de los elementos de hecho complementarios le
perjudicaran en la medida en que podran contribuir a un descubrimiento de
la verdad material favorable a las tesis de la parte contraria y, por esta
razn, sanciona el incumplimiento de tales obligaciones procesales con la
ficta confessio.
2. LOS ACTOS DE ALEGACIN COMPLEMENTARIA
Por actos de alegacin complementaria pueden entenderse la introduccin de
elementos de hecho, no afirmados en los escritos de demanda y
contestacin, pero conexos con ellos, anteriores a tales escritos y nacida, su
oportunidad de aportacin al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de
alegacin por la parte contraria.
De lo expuesto se infiere que tales actos de alegacin complementaria
cumplen una funcin similar a los escritos de rplica y duplica del
antiguo juicio de mayor cuanta (art. 548 de la LEC de 1881). Y es que, del
mismo modo que la introduccin por el demandado de determinadas
excepciones, tales como la de compensacin y de nulidad de negocio, han
aconsejado al legislador a autorizar un nuevo trmite de contestacin al
actor (art.
408.2), bien podra suceder que la alegacin de otras excepciones situara
tambin al demandante en la necesidad de efectuar alegaciones
complementarias, tendentes a obtener el esclarecimiento y la exhaustividad
del material instructorio, alegaciones que ahora no puede efectuar tras la

supresin, en la nueva LEC, del trmite de rplica y duplica.
Por esta razn, tanto el nmero primero, como el tercero del art. 426
autorizan a las partes a efectuar alegaciones complementaras (art. 426.1)
oa
377

LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA in FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES
deducir alguna peticin accesoria o complementaria de las formuladas en

sus escritos, siempre y cuando, en el primer caso, no se produzca una
alteracin sustancial de la pretensin, ni de sus fundamentos de hecho y, en
el segundo, la parte contraria muestre su conformidad o, en cualquier otro
caso, el Juez estime que su planteamiento no impide a la parte contrara
ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad.
Ahora bien, teniendo en cuenta, de un lado, que la peticin forma parte
esencial de la pretensin y, de otro, que la prohibicin de alteracin
sustancial de la pretensin est dirigida a garantizar el derecho de defensa,
ambas alegaciones complementarias, las contempladas en el nmero
primero y en el tercero del art. 426, han de estar sometidas a la observancia
de similares requisitos, cuales son: a) en primer lugar, han de versar sobre
hechos viejos o conocidos en el momento de la formalizacin de la
demanda y del escrito de contestacin, ya que el rgimen de los nova
reperta se encuentra expresamente contemplado en el nmero cuarto del
mismo art. 426; b) en segundo lugar, la pertinencia de tales alegaciones
complementarias est sometida a la condicin de que surjan en relacin
con lo expuesto de contrario (art. 426.1), en tanto que la incorporacin de
peticiones accesorias o complementarias est supeditada a la conformidad
del demandado o a que su entrada en el proceso no le genere indefensin; c)
en tercero, y de lo anteriormente expuesto, se infiere que las alegaciones
complementarias tan slo pueden ser efectuadas por el demandante,
siempre f cuando las provoque las alegaciones efectuadas por la
contestacin a la demanda y nunca al revs (salvo posibilidad de
reconvencin); pero las peticiones accesorias pueden formularse sin dicho
condicionamiento, siempre y cuando se encuentren conexas en una relacin
de subordinacin con la pretensin principal (as, por ejemplo, la
incorporacin, a una pretensin de condena a una prestacin principal, otra
de pago de intereses legales) y no originen indefensin al demandado; en
este ltimo supuesto, ha de tratarse de nuevas peticiones y no de aclaracin
de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para hacerlas valer ha de
ser el contemplado en el art. 424 (demanda defectuosa); d) finalmente, tanto
las alegaciones cornplementarias, como las nuevas peticiones no pueden
generar indefensin al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a
travs de ellas, modificar esencialmente la pretensin hasta el punto de
transformar alguno de sus elementos esenciales (partes, peticin o causa
petendi), incorporar nuevas pretensiones (as, por ejemplo, la de intereses
convencionales a la pretensin principal) o, lo que es peor, transformar la
pretensin (de una declarativa a otra de condena), tal y como qued
determinada en el escrito de demanda.
3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACIN

Finalmente, el art. 426.4 faculta tambin a las partes para introducir en la
comparecencia previa algn hecho de relevancia para fundamentar las pre-
378
tensiones o cuando hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior
de esas caractersticas.
Lo que el precepto autoriza es la ampliacin de hechos, que, en la anterior
LEC haba de efectuarse mediante escrito presentado dentro del primer
perodo probatorio (art. 564 LEC/1881). En la vigente LEC, dicha ampliacin
puede efectuarse tambin mediante escrito, presentado con anterioridad a la
apertura del plazo para dictar Sentencia y del que se ha de dar traslado a la
parte contraria (art. 286.1 y 2), o verbalmente en la audiencia previa, al
amparo del art. 426.4, del que se levantar la oportuna acta e incluso al
inicio de las sesiones de la audiencia principal (art. 433.1.II).
El objeto de estos actos de nueva alegacin son los hechos relevantes y
nuevos o viejos, pero desconocidos por la parte en el momento de redactar
su demanda o escrito de contestacin. Por hechos relevantes hay que
entender los que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan
pertinentes con el tema de la prueba; por hechos nuevos, los que surgen
con posterioridad a los escritos de alegaciones, y por hechos desconocidos
los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte con
posterioridad al momento de presentacin de su demanda o contestacin y
ello, como consecuencia del surgimiento de acontecimientos extraprocesales
o de actos procesales efectuados por la parte contraria que tienen relevancia
para la fundamentacin de la pretensin o de su resistencia.
Como es sabido, la demanda y la contestacin marcan el momento
preclusivo de entrada de hechos en el proceso. Mas, puede ocurrir que un
determinado hecho, externo al proceso (as, la extincin de la personalidad
de la parte contraria y necesidad de dirigir la demanda contra el sucesor
procesal o el cumplimiento de una determinada condicin de la obligacin
cuyo cumplimiento se reclama) o surgido dentro de l espontneamente, en
virtud de las manifestaciones del demandado en su escrito de contestacin, u
obligatoriamente en ejecucin de un requerimiento de exhibicin de
documentos (arts.
328 y ss.), llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la
presentacin de su escrito de alegacin. En tal caso, sea el hecho nuevo o
viejo, pero desconocido, puede la parte interesada, ex art. 426.4,
extenderlo a l en su escrito de demanda o de contestacin dentro de la
audiencia preliminar, sin necesidad de redactar el escrito de ampliacin de
hechos, previsto en el art. 286.
Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el rgimen de entrada
de estos nova reperta al proceso ha de ser similar al previsto en el art.
286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la
parte interesada alegue el nuevo hecho, debe el Juez conceder la palabra a la
parte contraria a fin de que pueda manifestar su oposicin por alguno de
estos dos motivos: a) formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no
afectar a la fundamentacin de la pretensin, bien por ser impertinente (vgr.:

un hecho re379
conocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la

pretensin, y b) material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo,
era conocido por la parte contraria, la cual poda haberlo aducido en su
escrito de alegacin y, sin embargo, no lo hizo, incumpliendo su obligacin
de exhaustividad y de preclusin en el momento de la redaccin de su escrito
de alegacin.
En todos estos ltimos supuestos, el Juez denegar la entrada del hecho
nuevo o desconocido a la formacin definitiva del objeto procesal, pudiendo
incluso imponer a la parte, que lo propuso, la sancin econmica prevista en
el art. 286.4.II, si apreciare, en su conducta procesal, mala fe y nimo
dilatorio con la introduccin de esta nueva alegacin (art. 426.4.11). En otro
caso, el Juez admitir la entrada del nuevo hecho, hacindolo constar as en
la pertinente acta, en cuyo caso conformar definitivamente el objeto
procesal.
II. LA IMPUGNACIN DE DOCUMENTOS

Una de las innovaciones de la vigente LEC ha consistido en permitir que, en
la comparecencia previa, pueda dilucidarse el incidente de impugnacin de
documentos.
Como es sabido, las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de
demanda y de contestacin, los documentos acreditativos del curgrjlimiento
de los presupuestos procesales y de la fundamentacin de la pretensin
(arts.
264-266). Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusin rgida,
de tal manera que los documentos que no se presenten en tales escritos, y
salvo que se encuentren en los supuestos contemplados en el art. 270, no
podrn ser ya introducidos en el proceso (arts. 269 y 272).
Pero podra ocurrir que, habindose presentado tempestivamente un
documento en tales escritos de alegacin, la parte contraria dude de su
autenticidad. En tal supuesto, podr suscitar el incidente de impugnacin de
documentos previsto en el art. 427.
1. CONCEPTO
Se entiende por impugnacin de un documento la negacin de su
autenticidad. Como es sabido, las partes no estn obligadas a presentar en
el proceso los documentos originales, ya que dicha presentacin, en
ocasiones, es imposible (as, la de la escritura pblica matriz, que obra en
poder del Notario); por esta razn, el art. 267 faculta a las partes a presentar
una copia simple del documento, en cuyo caso la parte contraria podra
impugnar su autenticidad, bien por motivos de ndole material o formal: a)
materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas
acerca de su contenido intrnseco, esto es, acerca del hecho, acto o estado
de cosas que documenten entre lo reflejado en
380
LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA in FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES.
la copia del documento y el mismo contenido del documento original; pero la

impugnacin procesal civil no alcanza a determinar su exactitud con la
realidad histrica o veracidad material, la cual se puede hacer valer, en su
caso, mediante el ejercicio de la accin penal por falsedad ideolgica (de
documento intervenido slo por funcionario pblico o por particular en
documento oficial), suscitando la correspondiente cuestin prejudicial (art.
40); b) formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la paternidad o
autora del documento.
Este trmite de impugnacin de documentos ostenta un marcado carcter
preclusivo, por cuanto, si la parte interesada muestra su conformidad o no
impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el Tribunal
habr de estimar su validez formal y extender, sobre l, su valoracin
probatoria.
2. CLASES
Debido a la circunstancia de que al proceso civil pueden incorporarse, tanto
los documentos pblicos, como los privados, la LEC distingue la impugnacin
de cada uno de ellos.
, > A) Documentos pblicos

Con respecto a los documentos pblicos puede la parte contraria impugnar
su autenticidad, en cuyo caso la parte que ha aportado el documento tiene la
carga de traer (si ello fuere posible) a los autos el original, copia o
certificacin del documento con los requisitos necesarios para que surta sus
efectos probatorios (art. 267).
Naturalmente, y si se hubiere impugnado un documento de la demanda, esta
carga procesal slo puede suceder cuando el demandado haya impugnado
expresamente, en su escrito de contestacin, la copia del documento, en
cuyo caso deber el actor acudir a la comparecencia previa con el original o
pertinente certificacin. Pero, si el demandado impugna el documento en la
misma comparecencia previa, aun cuando el art. 427 no lo diga de modo
expreso, habr el Juez de suspender la comparecencia y otorgar un plazo
prudencial al actor a fin de que subsane este requisito.
Ahora bien, si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por
imposibilidad de traer a los autos el original), el demandante habr de indicar
(si no lo ha hecho, con anterioridad, y como es lo correcto, en su escrito de
demanda), en la comparecencia previa, la oficina o protocolo en donde se
encuentre su original, y la contraparte instar al Juez a fin de que disponga
que, por el Secretario judicial, se proceda a constituirse en la sede del
archivo o local en donde se encuentre el original o matriz a fin de que
proceda a efectuar la diligencia de cotejo o de comprobacin de
documentos (art. 320.2). Tratndose de un documento pblico la carga de

instar el cotejo corresponde a quien duda
381
11 uiMbNU btNDRA
de su autenticidad y ello, no slo por la presuncin de autenticidad de dicho

documento intervenido por fedatario, sino tambin por las consecuencias que
genera una impugnacin irresponsable, tal y como tendremos ocasin de
examinar. En estos trminos ha de entenderse la expresin en su caso del
art.
427.1, conforme a la cual slo en el caso de la impugnacin de un
documento pblico (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien
lo impugna ha de proponer prueba acerca de su autenticidad.
Si la impugnacin trajera como causa deficiencias en la elaboracin de las
copias de los escritos de demanda y contestacin (arts. 273 y ss.) y siempre
que su inexactitud afecte al derecho de defensa, el Tribunal podr disponer la
nulidad de actuaciones (art. 280).
Pero, si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultare manifiesta la
exactitud o autenticidad del documento, la parte que lo ha impugnado habr
de satisfacer las costas, gastos y derechos de este incidente, sin perjuicio de
que, si el Tribunal estimare que ha incurrido en una conducta temeraria,
imponerle adems la sancin econmica prevista en el art. 320.3.
B) Documentos privados
A diferencia de los documentos pblicos, aqu la regla general es la de que,
en materia de presentacin de documentos privados, deben aportarse los
originales. Las copias de documentos privados slo pueden aportarse cuando
el original no obre en poder de la parte interesada. En este ltimo supuesto,
si la contraparte manifiesta su conformidad o no impugna dicha copia, tendr
la misma autenticidad que el original (art. 286). Pero, como esta posibilidad
en la prctica forense es muy remota, lo aconsejable ser que la parte que
slo ostenta una mera copia pida del Juez que requiera a la contraparte su
obligacin de exhibicin de documentos, prevista en el art. 256.1.1.
En cualquier caso, si se produce la impugnacin de un documento privado,
quien lo ha presentado enjuicio tiene la carga de instar del Tribunal la
diligencia de cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba
(as, por ejemplo, el anlisis fonogrfico, en el caso de que se impugne la
autenticidad de un soporte magntico, previsto en los arts. 299.2 y 352) para
acreditar la autenticidad material y formal del documento privado (art.
326.2.1). A diferencia de los documentos pblicos, en los privados, la carga
de demostrar su autenticidad corresponde, pues, a quien los ha aportado al
proceso.
La diligencia de cotejo de letras se encuentra regulada en los arts. 349 y
siguientes.
Si, de la prctica de dicho cotejo o del medio de prueba adecuado se
demostrara la autenticidad del documento, el art. 326.2.II se remite a lo
dispuesto en el art. 320.3 (condena en costas del incidente y, en su caso,

multa por temeridad).
382
LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA 111 FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES
in. LA COMPLEMENTACIN DE LA PRUEBA PERICIAL

Otra de las innovaciones de la LEC sobre la comparecencia previa consiste en
depurar o integrar definitivamente la prueba pericial, a fin de que los peritos
puedan prestar, con imparcialidad, idoneidad y unidad de acto, su informe en
el juicio oral sin obstculos formales que impidan dicho examen de fondo en
la referida audiencia principal.
1. MBITO DE APLICACIN
Como es sabido, la nueva LEC ha transformado sustancialmente este medio
probatorio, poniendo todo su acento en la designacin privada de los peritos.
A este respecto, y salvo que haya instado alguna de las partes la designacin
judicial del perito en sus escritos de demanda o de contestacin (art.
339.2), el art. 265. 5 permite la incorporacin a la demanda de informes
elaborados por profesionales de la investigacin privada y el art. 336
establece, como momento preclusivo para la incorporacin de los dictmenes
privados al proceso, el de los escritos de demanda y contestacin, si bien, si
el demandante o demandado justifican que, para la adecuada defensa de sus
derechos, no pueden demorar la presentacin de tales informes en sus
respectivos escritos de alegacin, determinarn en ellos los dictmenes de
los que pretendan valerse, los cuales sern introducidos al procedimiento con
anterioridad a la celebracin de la comparecencia previa (art. 337.1).
Pues, bien, es en la comparecencia previa cuando la parte contraria puede
manifestar lo que estime conveniente acerca de la admisin, contradiccin o
ampliacin del informe presentado (art. 427.2); asimismo, puede manifestar,
si no lo han hecho con anterioridad, si debe el perito designado prestar su
informe en el juicio oral (art. 337.2) e incluso puede tachar al perito (art.
343.2) por alguna de las causas contempladas en el art. 343.1. Pero, si
desestimara la tacha y apreciara en su proposicin temeridad o deslealtad
procesal podr imponer a la parte la multa prevista en el art. 344.2.
2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS
5; las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426
-dispone el art. 427.3- suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al
proceso algn dictamen pericial, podrn hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado
segundo del art. 338.
No obstante la diccin literal del precepto, que se refiere exclusivamente a

los tres primeros apartados del art. 426, debe entenderse extendido a su
totali-
383
VICENTE GIMENO SENDRA .
dad, por cuanto, en todo lo referente a las aclaraciones o precisiones de

oficio (art. 426.6), carece de sentido que se les excluya de una proposicin de
prueba, que, en ltima instancia, puede el Tribunal sugerirla de oficio ex
arts.
338.2.II y 429.1.II, y, en todo lo relativo a las alegaciones de hechos nuevos o
desconocidos (art. 426.4), dicha introduccin es la que exige una mayor
actividad probatoria que las aclaraciones, precisiones e incluso alegaciones
cornplementarias. Por lo dems, el art. 426.5 permite ya (razn por la cual
este precepto parece un tanto reiterativo) la proposicin de documentos y
dictmenes que se justifiquen en razn de las alegaciones complementarias,
rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos...
As, pues, la posibilidad de presentacin de dictmenes periciales hay que
entenderla extensiva a todo supuesto de aclaracin, alegacin
complementaria o afirmacin de hechos nuevos o desconocidos,
contemplados en el art. 426.
En tal supuesto, la parte interesada podr aportar el dictamen en el plazo
contemplado en el art. 338.2, es decir, al menos dentro de los cinco das de
antelacin a la celebracin del juicio o vista principal. Ntese que es ste un
plazo mximo, por lo que nada impide que el informe pericial pueda
aportarse incluso en la propia comparecencia previa.
Pero, si la parte deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designacin
judicial de un perito, el art. 427.4 le faculta a solicitarlo al Tribunal en la
misma audiencia o dentro de los diez das siguientes, designacin judicial
que se efectuar con arreglo a las disposiciones comunes (art. 339 y ss.).
Ahora bien, el legislador desincentiva esta forma de designacin del perito,
toda vez que el art. 339.3.1 somete la nominacin judicial al cumplimiento de
los siguientes requisitos: a) en primer lugar, a que el Tribunal estime la
prueba pertinente y til; b) en segundo, a que ambas partes se
manifiesten conformes con el objeto de la pericia, y c) finalmente, que la
misma conformidad exista en la aceptacin del dictamen del perito que el
Tribunal nombre.
IV. LA FIJACIN DE LOS HECHOS, SEGUNDA

CONCILIACIN Y SENTENCIA INMEDIATA
1. LA FIJACIN DE HECHOS CONTROVERTIDOS
Tras la fijacin definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones,
alegaciones complementarias y afirmacin de nuevos hechos o
desconocidos, el art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el
Tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad
de los litigantes.
Es sta otra funcin clsica de la comparecencia previa, que, en ltima

instancia remonta sus orgenes a la frmula del dubium del proceso
canni384
LECCION 18. LA COMPARECENCIA PREVIA in FIJACIN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES
co y que est hoy destinadda a fijar el tema de la prueba y a posibilitar, en el

supuesto de que no existaan hechos controvertidos, una Sentencia
inmediata. Pero, a diferencia del art. i 693.2a de la LEC de 1881, que
facultaba al Juez a invitar a las partes a que concreten los hechos, lo que
converta a esta frmula en rituaria y, en cuanto tal, propicia a los impresos,
la redaccin imperativa del art. 428.1 ha de o3bligar al Tribunal para que les
pregunte sobre qu hechos existe y cules no > conformidad, todo ello con la
finalidad de fijar el tema de la prueba.
Los destinatarios de estta actividad de fijacin de hechos, segn el art.
428.1, son las partes o sus defensores. Aqu el precepto pretende ser
coherente con lo dispuesto en el art. 414.12 que estimula la intervencin
personal de las partes materiales a fin de obtenerr una autocomposicin.
Pero, la labor de fijacin de los hechos controvertidos r requiere un nivel de
conocimientos jurdicos del que el ciudadano medio carece.;, razn por la
cual, no obstante la disyuntiva o utilizada por la norma, no debbe el Juez
preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los Abogados
o, en ltimo trmino, a la parte, asistida de su Abogado; la interpretacin i
contraria podra generar indefensin.
Las partes, sin embargo, no son las nicas protagonistas de esta labor de
fijacin fctica, sino tambin, como se ha dicho, el propio Tribunal. De
conformidad con la nueva figuira del Juez civil Director del proceso (y no la
del convidado de piedra de l;a LEC de 1881), debe el Juez, pues, y teniendo
a la vista la totalidad de los escritos de alegaciones (complementarias,
aclaraciones y nova reperta, en su caso, incluidas), ir preguntando, segn
el orden correlativo de la exposicicSn de hechos contenidos en los escritos de
demanda y de contestacin, primereo al demandante y despus al
demandado, si se manifiestan o no conformes c;on cada uno de los hechos
afirmados en sus respectivos escritos de alegacionies.
El objeto de esta funcin de fijacin, y de conformidad con la tesis de la
sustanciacin de la demanda, son nica y exclusivamente los hechos y
no los fundamentos de Derecho. Sucede, sin embargo, que, tratndose de
pretensiones constitutivas es imposible escindir los hechos de los
fundamentos de Derecho, pues, en tal cas<o, rige la doctrina contraria, la de
la individualizacin de la demanda (vase Lee. 9a). Pero, incluso en tales
casos, debe el juez rehuir de la utilizacin de conceptos jurdicos que podran
predeterminar el fallo y aparentar, frente a la sociedad y en esta fase, una
prdida de su imparcialidad objetiva.
2. LA SEGUNDA CONCILIACIN INTRAPROCESAL

Una vez fijados los hechos, dispone el nmero segundo del art. 428 que el
tribunal podr exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados
para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio.
385
A diferencia de la anterior LEC, en la que tan slo se prevea una conciliacin

intraprocesal al inicio de la comparecencia previa (art. 692 LEC/1881), la
nueva Ley, consciente de que siempre es mejor un mal arreglo que un buen
pleito, y de que el Juez civil contemporneo ha de ser, como grficamente
muestra la doctrina alemana, un ingeniero social (Sozialingenieur),
especialmente comprometido en la rpida y pacfica solucin del litigio, le
otorga al Tribunal una segunda posibilidad activa de conciliacin
intraprocesal al trmino de la comparecencia previa.
La ubicacin de esta segunda conciliacin al trmino de la audiencia
preliminar constituye, en nuestra opinin, una innovacin muy plausible,
pues, a travs del dilogo entre las partes y el Juez acerca, no slo de los
presupuestos procesales, sino tambin de la propia fundamentacin de la
pretensin, nacida con ocasin del examen de la regularidad de la demanda
y de la actividad cornplementadora de las alegaciones iniciales de las partes,
pueden ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de xito
de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a la obtencin de
una solucin amistosa. En tal supuesto, debe el Juez exhortar a las partes
a una conciliacin. Pero ntese que el precepto utiliza el verbo podr y no
deber, con lo que nos indica que, a diferencia de la contemplada en el
art. 426, no es esta conciliacin, en cualquier caso, preceptiva. Es el Juez,
quien, tras la realizacin de la comparecencia, se encuentra en condiciones
de valorar la pertinencia o no de este requerimiento, aunque no imposicin
arbitral o actividad mediadora.
Ello no obstante, el vocablo utilizado exhortar (y no instar o sugerir)
nos indica que, a diferencia de la primera conciliacin del art. 415, es sta
una conciliacin en la que el Juez tiene un rol ms activo: antes que una
sugerencia, nos encontramos ante una admonicin con cierto contenido
imperativo. Si el Juez es consciente de que el litigio tiene una fcil solucin,
debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacrselo saber
a las partes (as, por ejemplo, si el litigio ha sido solucionado de una manera
unnime y reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrrselo a las
partes a fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan
sobre la continuacin o no del procedimiento).
De conformidad con el rgimen de intervencin de las partes, trazado por el
art. 414, el precepto contempla como destinatarios, tanto a las partes
materiales, cuanto a sus representantes y Abogados. Exhortar a las
partes materiales, cuando, por no haber otorgado a su Procurador un poder
especialsimo, comparezcan y presencien la totalidad de la audiencia
preliminar; pero, si hubieren otorgado dicho poder, los destinatarios de este
requerimiento han de ser exclusivamente las partes formales.
Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede
el tribunal disponer su suspensin, si tiene la conviccin de que necesitan
386
LECCIN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA. in. FIJACIN DEL GRIETO PROCESAL Y ALEGACIONES...
un tiempo para que, a travs de la actividad de mediacin entre ellas,

puedan obtener dicha solucin amistosa. En el primer caso, examinar los
presupuestos formales requeridos por el art. 415.1.III y homologar
judicialmente el acuerdo alcanzado. En el segundo, podr decretar la
suspensin del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.
3. LA SENTENCIA INMEDIATA
Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo,
pero hubieran manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia
fuera meramente jurdica, el Tribunal dictar sentencia dentro de veinte
das a partir del siguiente al de la terminacin de la audiencia.
Transcribe aqu el precepto una de las soluciones posibles de la
comparecencia previa, tal y como fue diseada por la reforma parcial de
1984 a la LEC de 1881 (art. 695.4MV), pero con una diferencia reductora,
cual es que, en la anterior LEC, poda tambin dictarse una Sentencia
inmediata, si ninguna de las partes hubiera solicitado la apertura del
procedimiento a prueba. Pero la nueva LEC ha incrementado notablemente el
principio de investigacin hasta el punto de permitir de oficio la prctica de
la prueba (arts. 282 y
429), razn por la cual ha suprimido dicho supuesto de Sentencia inmediata.
Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el Tribunal dispondr la
apertura de la audiencia principal, la hayan instado o no las partes, de tal
manera que la sentencia inmediata tan slo puede suceder cuando exista
plena y total conformidad a los hechos aducidos por las partes.
Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existe tema de la
prueba, ya que esta actividad, como es sabido, tan slo puede recaer sobre
hechos controvertidos, razn por la cual el art. 428.3 permite al Tribunal
obviar una innecesaria audiencia principal y dictar, sin ms tramites y en el
indicado plazo, una sentencia en la que aplicar el Derecho pertinente, de
conformidad con el aforismo romano iura novit Curia, sancionado por el
art. 218.1.II.
387
SEXTA PARTE
LOS ACTOS DE PRUEBA
LECCIN 19. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, r.

CARACTERES, REGULACIN LEGAL Y OBJETO
I. CONCEPTO
El estudio de la prueba suele iniciarse con una aproximacin a su definicin.
La tarea resulta, sin embargo, de una gran dificultad por la complejidad de su
contenido, que ha sido considerado sin duda uno de los captulos ms
controvertidos de la ciencia jurdica, no slo procesal (RAMOS).
La doctrina procesalista se muestra, no obstante, acorde en que se trata de
un concepto multvoco, que designa diversas significaciones de acuerdo con
la finalidad que se le atribuye en el proceso: demostracin material de los
hechos segn ocurrieron o el establecimiento formal de los mismos para la
resolucin del litigio. Del mismo modo, la prctica jurdica suele referirse a
los medios probatorios bajo el impropio trmino de pruebas (as, por
ejemplo, la prueba documental o testifical) y, de igual manera, al resultado
de la prctica de dichos medios (v.gr., ha sido probada la existencia del
hecho controvertido...).
El mismo GUASP, al clasificar la prueba, llega a distinguir entre elementos,
fuentes, medios, materia, terna, motivos y resultados de la prueba.
Dicha variedad de aspectos probatorios no excluye, sin embargo, el acuerdo
doctrinal en su definicin como actividad procesal que desarrollan las partes
con el Tribunal para llevar al Juez a la conviccin de la verdad de una
afirmacin o para fijarla a los efectos del proceso (PRIETO CASTRO). Pero, si
tenemos en cuenta que la labor de fijacin de los hechos o del tema de la
prueba es funcin de los escritos de alegaciones, se puede concluir con
SERRA en que la finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador
sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las
respectivas pretensiones y resistencias.
Por la trascendencia de la actividad probatoria en la Sentencia, la base
material del razonamiento judicial segn PACTET, existe, del mismo modo,
unanimidad en que se trata de un elemento fundamental del proceso. De la
prueba practicada en el mismo depender que el Juez obtenga la evidencia
(PAIREN) de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicacin de la
norma cuya consecuencia jurdica las partes invocan; y de la prueba puede
tambin depender, excepcionalmente, la existencia de normas jurdicas que
por su dificultad de acceso al Juzgador no pueden entenderse por ste
conocidas.
391
II. CARACTERES
Del concepto antes expuesto destacaremos dos caractersticas
tales:
caractersticas fundamen1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL
El problema tradicional de la naturaleza jurdica de la prueba gira alrededor
de la aparente dicotoma entre su carcter material y procesal. La
controversia encontraba su justificacin, en el mbito del proceso civil, en la
esquizofrnica ordenacin legal de esta materia, cuyas normas
reguladoras se entremezclaban entre leyes materiales y procesales
(bsicamente en el CC y la LECde 1881).
El concepto expuesto de la prueba descubre, ya, la naturaleza procesal de
la misma. La doctrina procesalista es mayoritaria en excluir, por tanto, de
dicha definicin la llamada prueba material, que se practica y surte sus
efectos fuera del proceso, en las relaciones jurdicas regidas por el Derecho
material (GUASP). De esa trascendencia no puede obtenerse, sin embargo,
la naturaleza material refleja de las normas reguladoras de la prueba. La
posibilidad de que dicha prueba pueda ser aportada al proceso como
documental no confiere, en modo alguno, carcter procesal a la actividad
investigadora realizada fuera del proceso y, por tanto, sin la necesaria
presencia del Juzgador, que es su nico destinatario. Si el fin que la prueba
persigue es convencer al Juez de la veracidad de ciertas alegaciones
relevantes para la suerte del objeto procesal, es evidente que la actividad de
investigacin realizada fuera del mismo carece del requisito fundamental de
la independencia de la autoridad encargada de la direccin del procedimiento
probatorio. Las excepciones a dicha afirmacin, en los casos de prueba
anticipada (ya examinados: ver arts.
293 y ss. LEC), se explican por su irrepetibilidad en el proceso posterior. Ello
con independencia de que las normas relativas a la actividad probatoria
puedan ser tenidas en cuenta en el mundo de las relaciones exteriores al
proceso con distintos objetivos, tales como evitar el nacimiento del propio
proceso ante la fehaciencia de los hechos discutidos o llegar a formas de
autocomposicin -lo que puede suceder ante el resultado de las diligencias
preliminares practicadas-, o, por el contrario, decidir su iniciacin para
obtener la tutela jurisdiccional del derecho que se cree ostentar.
La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusin puesto que, de un lado, regula
la prueba en su articulado con visos de generalidad y con deseable unicidad
y claridad (EM, ep. IX LEC); de otro, porque deroga la prctica totalidad de
los preceptos que el CC dedicaba a la prueba de las obligaciones,
concretamente los arts. 1.214, 1.215, 1.226 y 1.231 a 1.253 (cfr. la DD
nica.2.1 LEC). Slo subsisten los artculos dedicados a los documentos
pbli-
392
LECCIN 19. LA PRUEBA (I) CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIN LEGAL Y OBJETO
eos notariales (arts. 1,216 a 1.224), y los documentos privados (arts. 1.225 a
1.230, salvo el derogado art. 1.226 relativo al valor probatorio en juicio de
este medio).
Paradjicamente, no se ha derogado expresamente el art. 51 CCom (relativo a la insuficiencia
del medio de prueba testifical para acreditar la existencia de los contratos mercantiles cuya
cuanta exceda de 1.500 ptas., a no ser que se acompae algn otro medio de prueba). Ello
no obstante, este precepto ha de entenderse abrogado por la DD nica.3 de la LEC
(Asimismo, se consideran derogadas, conforme al apartado segundo del artculo 2 del
Cdigo Civil, cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en
la presente Ley) por ser aquella norma incompatible con la regulacin dada por la LEC al valor probatorio de las declaraciones de testigos (ver art. 376 LEC).
2. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD REALIZADA NORMALMENTE POR LAS PARTES

La LEC ha reforzado la vigencia del principio de aportacin respecto del
materia] probatorio. As se desprende de lo dispuesto en los arts. 216 (Los
Tribunales civiles decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones de
hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley
disponga otra cosa en casos especiales), y 282 (Las pruebas se
practicarn a instancia de parte.).
Consiguientemente, el Tribunal apenas est facultado para ordenar la
prctica de medios de prueba de oficio (slo en los procesos especiales del
Libro IV, cfr. art. 752), mxime al sustituirse las antiguas diligencias para
mejor proveer por las actuales diligencias finales (arts. 434 a 436; ver
Leccin
26). El legislador as lo afirma en su EM. (ep. VI, prrafo segundo), cuando
declara:
...Segn el principio procesal citado (el dispositivo, aunque, en puridad, se refiere al de
aportacin de pairte de los medios de prueba), no se entiende razonable que al rgano
jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como
configuridores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a
Dejrecho... Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla,
determinarla con suficiente precisin, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos
jurdicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela....
La decisin del legislador de escoger unos principios inspiradores del proceso

civil en lugar de otros es, qu duda cabe, no slo legtima sino tambin
respetuosa con nuestra Constitucin. Sin embargo, el acierto u oportunidad
de dicha eleccin s puede ser objeto de controversia. En este sentido, no
compartamos la necesidad de la vigencia cuasi-absoluta del principio de
aportacin de parte en su vertiente probatoria en el proceso
393
civil, por tratarse de un paso atrs en el camino, ya emprendido, hacia la

Justicia civil social, que persigue un acercamiento de la verdad formal (hoy
dominante en el proceso civil) a la material. Adems, resulta contradictorio
con la regulacin dada al arbitraje (el otro gran sistema heterocompositivo de
resolucin de conflictos intersubjetivos -GiMENO-), en el que los arbitros
pueden ordenar, por iniciativa propia, la prctica de medios de prueba que
estimen pertinentes y tiles (art. 25.2 de la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje), mientras que en el proceso civil,
los Jueces carecen de esta amplia facultad y tienen que dictar Sentencia con
base en las pruebas propuestas y practicadas slo por las partes (secundum
allgala et probata partium). Adems, en la mayora de los pases de nuestro
entorno (art. 10 del Code de Procdure Civil; o los 139,
142, 143, 144, 273 y 448 del Zivilprozessordnung), aunque el principio de
aportacin prima sobre el de investigacin en el proceso civil, el juez est
facultado para ordenar la prctica de medios de prueba de oficio.
El legislador slo permite una tmida presencia del principio de investigacin
probatoria en dos preceptos:
1. El primero es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque tambin es
aplicable al juicio verbal -ver art. 443.4.II-), que faculta al juzgador a poner
de manifiesto las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la
proposicin de los medios de prueba, indicando otros cuya prctica considera
conveniente. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los
medios de prueba que considera pertinentes y relevantes, puesto que son las
partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o tesis probatoria.
2. El ltimo precepto es el apartado segundo del art. 435, que regula la
prueba de oficio en las diligencias finales, pero con un objeto tan limitado,
que prcticamente se convierte en anecdtica (ver Leccin 26).
in. REGULACIN LEGAL

La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba,
respectivamente, en los Captulos V y VI del Libro II. El Captulo V se divide
en cuatro secciones relativas al objeto, necesidad e iniciativa de la prueba
(Secc. Primera, arts. 281 a 283), a la proposicin y admisin (Secc. Segunda,
arts.
284 a 288), a otras disposiciones generales sobre la prctica de la prueba
(Secc. Tercera, arts. 289 a 292), y a la anticipacin y aseguramiento de la
prueba (Secc. Cuarta, ya estudiada, arts. 293 a 298). A su vez, el Captulo VI
se divide en nueve secciones en las que se estudian los distintos medios de
prueba y su prctica (a los que hacen referencia los arts. 299 y 300),
concretamente el interrogatorio de las partes (Secc. Primera, arts. 301 a
316), la docu-
394
mental pblica y privada (Seccs. Segunda a Cuarta, arts. 317a 334), el

dictamen de peritos (Secc. Quinta, arts. 335 a 352), el reconocimiento
judicial (Secc. Sexta, arts. 353 a 359), el interrogatorio de testigos (Secc.
Sptima, arts. 360 a 381), los modernos medios de prueba (Secc. Octava,
arts. 382 a
384) y las presunciones legales y judiciales (Secc. Novena, arts. 385 y 386).
Sin embargo, no toda la regulacin sobre la prueba se encuentra en los
citados captulos V y VI, sino que existen otras muchas normas probatorias
dispersas a lo largo de la Ley que han de ser tenidas en consideracin. Sin
nimo de exhaustividad, podemos citar el art. 137 relativo a la inmediacin
judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218, que regulan,
respectivamente, la carga de la prueba y la motivacin de la sentencia
respecto de la valoracin de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la
reconstruccin de los autos; los captulos in y IV del Libro II, que se refieren al
procedimiento probatorio del medio de prueba documental, pericial de parte
y de otros medios probatorios, as como el tratamiento procesal de la
aportacin de las copias de los mismos (arts. 264 a 280); el juicio ordinario
tambin contiene sus particulares normas sobre la proposicin y prctica de
la prueba (cfr., nter allia, arts.
427 a 430, 431 a 433, y 434 a 436); igual sucede con el juicio verbal (ver,
entre otros, arts. 445 y 446); los arts. 460 y 464 se refieren a la prueba en el
recurso de apelacin; y el art. 752 tambin regula la particularidad de la
prueba en los procesos civiles especiales con un inters pblico a tutelar (ver
tambin los arts. 759 y 767).
IV. OBJETO
1. CONCEPTO
La doctrina se manifiesta prcticamente unnime a la hora de identificar el
objeto o tema de la prueba (thema probandi) con las afirmaciones
realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y,
excepcionalmente, sobre normas jurdicas, que deben verificarse (cfr.
en este sentido el art.
281.1 LEC -aunque en puridad se refiere a la pertinencia del hecho objeto de
la prueba-).
De esta definicin es conveniente subrayar dos notas: la primera pone de
manifiesto que el objeto de la prueba no es un hecho o una norma jurdica,
sino las afirmaciones realizadas por las partes en relacin con esos hechos
y tales normas. Los hechos existen con independencia de su introduccin
procesal, de ah que slo puedan probarse los juicios valorativos sobre los
mismos (SERRA). La segunda alude a la relacin existente entre el objeto de
la prueba y el contenido de las alegaciones procesales, puesto que, en
ambos casos, existen afirmaciones fcticas y jurdicas realizadas por las

partes en un
395
determinado proceso. Ciertamente tal relacin existe, pero no es del todo

simtrica, pues existen hechos alegados que quedan excluidos del objeto de
la prueba, como sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios
(art.
281.4 LEC).
2. LAS AFIRMACIONES FCTICAS
Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra
formado por afirmaciones sobre hechos y no por normas jurdicas, ya que
stas han de ser conocidas por el Juez (jura novit curia), que, nicamente, se
encuentra sometido al imperio de la Ley (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ).
Esta afirmacin ha de matizarse, pues como veremos ms adelante tambin
es necesario invocar y probar determinadas normas jurdicas. Adems, no
todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. La LEC
establece, en este sentido, que slo podrn probarse los hechos
controvertidos (art. 281.3) que sean pertinentes, tiles y lcitos (art. 283), por
lo que excluye los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes.
Del mismo modo, razones de economa procesal excluyen la necesidad de
acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados por
presunciones legales (arts. 282.4 y 385, respectivamente).
A) La disconformidad
La controversia fctica, es decir, la existencia de disconformidad o duda en
las afirmaciones de las partes, es el primer elemento que ha de constatar el
Juez al resolver la apertura del procedimiento probatorio. Para ello, habr de
contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los sealados
por las partes como objeto de la actividad probatoria en la audiencia previa
del juicio ordinario (arts. 428.3 y 429 LEC) o en la vista del juicio verbal (art.
443.4 LEC). El estudio de tal anlisis dar como resultado una resolucin de
admisin o inadmisin del recibimiento del pleito a prueba, segn que los
hechos sean controvertidos o admitidos, respectivamente.
Este anlisis comparativo no es siempre tarea fcil para el Tribunal.
Ciertamente, el papel de las partes es clave; tanto el demandante, al
exponer de forma ordenada y clara los hechos de su escrito de demanda
(art. 399.3 LEC), como el demandado, al admitir o negar dichos hechos en su
escrito de contestacin (art. 405.2 LEC) o en la vista del juicio verbal (art.
443.2 LEC).
Para facilitar la labor del Tribunal, la LEC dedica una serie de preceptos
referidos a la elaboracin de los escritos de alegaciones y al desarrollo oral
de la audiencia o de la vista:
396
1. La Ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y

claramente los hechos de su demanda para facilitar su admisin o
negacin por el demandado al contestar (art. 399.3 LEC). La consecuencia
jurdica del incumplimiento de esa carga es la posibilidad del demandado de
oponer en su contestacin la falta de claridad o precisin de la demanda; el
Tribunal, de oficio, tambin est facultado para poner de manifiesto dicha
falta de claridad. Si no se atendiera a tales peticiones, el juzgador podr
sobreseer el pleito cuando no sea posible en absoluto determinar en qu
consisten las pretensiones del actor (art. 424.2 LEC).
2. El demandado tambin tiene la carga de admitir o negar los
hechos por el demandante alegados en su escrito de demanda, as como
de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma
claridad y orden. Si el demandado incumple esa carga procesal podr sufrir el
perjuicio consistente en la ficta confessio, es decir, en la facultad judicial de
interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisin tcita de los
hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 LEC). Igualmente, el actor (e
incluso el Tribunal de oficio) puede oponer en la audiencia la falta de claridad
de la contestacin a la demanda, siendo de aplicacin el antes citado art.
424.2 LEC.
3. Finalmente, en la audiencia previa (y, aunque el legislador guarde silencio,
tambin en la vista del juicio verbal) el Tribunal puede requerir a las
partes para que aclaren o precisen los hechos alegados, advirtiendo
que, en caso de no atender a su peticin, puede tenerlos por conformes en
relacin a los hechos y argumentos aducidos de contrario (art. 426.6 LEC).
Por tanto, el Tribunal est vinculado a las afirmaciones fcticas respecto de
las cuales las partes muestren su conformidad y, de igual manera, a las
afirmaciones sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En
tales supuestos, el Tribunal deber considerar esas afirmaciones como
establecidas a los efectos del proceso y, consiguientemente, exentas de
prueba. Adems, un proceso, como el civil, regido por los principios
dispositivo y de aportacin, presupone que los hechos por las partes
admitidos, no slo no han de ser probados, sino que no deben serlo, pues la
Ley lo prohibe (art. 282.3 LEC).
B) La pertinencia
El requisito de la pertinencia del thema probandi, y su relacin con los
hechos en que las partes basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra
expresamente recogido en el art. 283.1 LEC, al afirmar: no deber admitirse
ninguna prueba que, por no guardar relacin con lo que sea objeto del
proceso, haya de considerarse impertinente. Igualmente, el art. 24.2 CE
reconoce el derecho fundamental de todos a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, y el apartado primero del mismo precepto
consagra la prohibicin de indefensin, en este caso, de la parte que propone

el concreto
397
medio probatorio (sobre la relacin entre los apartados segundo y primero

del citado art. 24 CE, vid., entre otras, las SSTC 168/2002, 45 y 26/2000,
101/1999,
219/1998 y 1/1996).
Al estar consagrada la pertinencia en el art. 24 de nuestra Constitucin, es
lgico que sea la jurisprudencia del TC la que haya desarrollado su sentido y
alcance. As, Ja sentencia 51/1985, de 10 de abril, Ja define como la
necesaria relacin entre los medios propuestos y el objeto del litigio (cfr., del
mismo modo, la STC 59/1991 y 26/2000). Efectivamente, para que el Juez
reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es
necesario que Ja parte solicitante le convenza de la existencia de una
relevante conexin entre el hecho objeto de Ja prueba y su pretensin, ya
que, de lo contrario, inadmitir tal solicitud (a STC 87/1992 expresamente se
refiere a la carga de argumentar la trascendencia de las -pruebas- que
propongan las partes). Por tanto, el derecho a a utilizacin de los medios
de prueba pertinentes no priva al juzgador de su facultad de enjuiciar la
pertinencia de las pruebas en relacin con el tema deddendi (SSTC 96/2000,
232/1998, 205/1998, etc.), es decir, no configura una especie de derecho
absoluto e incondicionado de las partes a que se practiquen todas las
pruebas por ellas propuestas, sino tan slo las que estn dirigidas a
esclarecer los puntos controvertidos de las pretensiones o resistencias
conforme lo previsto en la legislacin procesal (STC 1/1996, de
15 de enero). Segn esta doctrina, el TC slo revisar a travs del recurso de
amparo la valoracin de la pertinencia cuando Ja decisin denegatoria de la
apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba propuesto
aparece carente de todo fundamento, o bien su fundamentacin o
motivacin es incongruente, arbitraria o irrazonable (SSTC 78/2001,
45/2000, 237/1999).
De la jurisprudencia examinada se desprende, como conclusin, de un lado,
la clara relacin que existe entre Ja trascendencia y la pertinencia del
hecho objeto de prueba, pues uno y otro elementos son exigidos como partes
integrantes del derecho fundamental a la prueba, en relacin con el derecho
de defensa (art. 24.1 y 2 CE); y, de otro, el consiguiente deber del rgano
jurisdiccional de recibir el pleito a prueba y de admitir los medios propuestos
por Jas partes cuando siendo sohcitados en el momento y en a forma
procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de los hechos
decisivos para su pretensin (SSTC 149/1987, 212/1990 y 87/1992). Por
tanto, la resolucin jurisdiccional que inadmita el pleito a prueba, por
considerar que no existe tema de la prueba, o que desestime el medio
probatorio propuesto, al afectar a un derecho fundamental, ha de ser
especialmente cautelosa al exponer la razn de tal exclusin, segn la
jurisprudencia constitucional antes examinada, que resulta en este punto
vinculante a todos los Jueces y Tribunales (art. 5.1 LOPJ).
i
I
398
LECCIN 19. LA TRUEBA (I) CONCEPTO, CARACTERES, RECULACIN LEGAL Y OBIETO
C) La utilidad
El mencionado art. 283 tambin regula, en su apartado segundo, la
necesidad de que el hecho objeto de prueba sea til, es decir, que
contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos segn reglas y
criterios razonables y seguros. La utilidad de la prueba se refiere, por tanto,
a aquella actividad que, segn la experiencia, puede razonablemente
esperarse que lograr el resultado apetecido, por existir una clara
adecuacin entre el medio propuesto y el fin a conseguir (DE LA OLIVA).
Lo interesante de este requisito es, sin embargo, su diferenciacin con la
pertinencia y la trascendencia, en especial para aquellos casos en los que es
conveniente rechazar el medio de prueba solicitado no por impertinente, sino
por intil (v.gr., la proposicin de un excesivo nmero de iguales medios
probatorios; ver art. 363 LEC).
D) La licitud en su obtencin
La LEC dedica dos preceptos al problema de Ja prueba ilcitamente obtenida:
el art. 283.3 afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba
(y, por tanto, como hecho objeto de la misma) cualquier actividad prohibida
por la ley; y el art. 287 (rubricado ilicitud de la prueba) regula el
tratamiento procesal de la alegacin y prueba de los medios de prueba
obtenidos con vulneracin de los derechos fundamentales. Ambos preceptos
estn inspirados en el art. 11.1 LOPJ (no surtirn efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos
fundamentales), norma que, como acaba de apuntarse, obliga a considerar
de valoracin prohibida dichas pruebas.
El art. 283.3 ordena (no sin cierta redundancia, puesto que si la Ley lo
prohibe el juzgador est sujeto al principio de legalidad) al Tribunal a excluir
del objeto de la prueba la actividad legalmente prohibida. El segundo
precepto es ms problemtico (y de mayor relevancia prctica), al permitir
que el tema de la prueba verse, precisamente, sobre la afirmacin de la
existencia de medios de prueba ilcitamente obtenidos. La parte afectada por
la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo de
inmediato; nada dice la Ley sobre las consecuencias jurdicas del
incumplimiento de este plazo, pero al afectar a una cuestin de orden
pblico (que puede ser controlado de oficio) no debera provocar la
preclusin, sino ser un indicio valorativo (Ja conducta procesa) de la parte
que no acta de inmediato) a considerar por el Tribuna] cuando resuelva la
cuestin de fondo de la ilicitud de Ja prueba.
La actividad probatoria consistir en acreditar que la fuente (v.gr. la
declaracin de una de las partes plasmada en un documento bajo coaccin o
amenaza) o/y el medio de prueba (la documental, las grabaciones de

imgenes y
399
sonidos, etc.) han sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales

(secreto de la comunicaciones en grabaciones obtenidas sin la autorizacin
de su titular -SAP Jan, Secc. 1a, de 4 de noviembre de 2003 -2004\20702-;
intimidad del demandado en las imgenes y sonido conseguidas por un
investigador privado en el domicilio de aqul -SAP Crdoba, Secc. 3a, de 25
de mayo de
2002 -2002MOOO-, honor en el reportaje videogrfico obtenido en la va
pblica sobre la convivencia marital con tercera persona del cnyuge
demandado beneficiario de pensin compensatoria -SAP Asturias, Secc. 7a,
de 25 de marzo de 2002; 2002U63110-, etc.). Esta cuestin ha de resolverse
con audiencia de las partes y con la prctica contradictoria de los medios de
prueba sobre la referida ilicitud. La resolucin final slo podr ser recurrida
oralmente en reposicin, pero la parte perjudicada podr volver a plantear
este problema en el recurso de apelacin contra la sentencia definitiva.
E) Los hechos notorios

a) Concepto
Es frecuente que el estudio de los hechos notorios se inicie con la ya clsica
definicin de CALAMANDREI, segn la cual se consideran notorios aquellos
hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un
determinado crculo social en el tiempo en que se produce la decisin, y
aade no es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la
normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente
a un determinado crculo social y por esto dotado de una cierta cultura. Por
tanto, para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el
mismo sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas
dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la
resolucin.
La notoriedad es, pues, un concepto indeterminado y relativo; no slo
depende del lugar y del tiempo, sino tambin del nivel cultural de las
personas, de la normalidad de ese conocimiento y, lo ms importante, de
que sea conocida por el Juez, ya que, en caso contrario, ser necesaria su
prueba. Como afirma el brocardo jurisprudencial notoria non egent
probatione, de lo que se infiere que slo los hechos notorios evidentes (es
decir, aquellos de fama pblica absoluta, tales como fechas histricas,
lugares geogrficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.
b) Diferencia con figuras afnes; la ciencia privada y las mximas de
experiencia
La notoriedad de un hecho no debe ser confundida con otros conceptos
prximos como la ciencia privada del Juez y las mximas de experiencia, ya
400
LECCIN 19. LAPEBA(I) CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIN LEGAL Y OBJETO
que stas no afectan al jeto de la prueba sino, ms bien, al contenido de la

potestad jurisdiccional.
La ciencia privada el Juez (das prvate Wissen des Richters) hace
referencia a los hechos concdos privadamente por ste fuera del proceso, y,
por tanto, no alegados por 1; partes. La diferencia entre los hechos notorios y
la ciencia privada del Juez s clara: los primeros son conocidos y tenidos como
ciertos por una colectivi^d mayor o menor de individuos, dentro y fuera del
proceso, mientras que 1 segunda se basa en hechos extraprocesales,
nicamente conocidos por el uzgador de manera particular, y que no pueden
ser introducidos en el pleito * officio a riesgo de incurrir en incongruencia
(sobre la distincin entre hechoiotorio y ciencia privada cfr. SAP Salamanca
de 10 de febrero de 1998 -199:333-).
Las mximas de eperiencia (Erfahrungssatze) son concebidas por STEIN
como definicione o juicios hipotticos de contenido general, desligados de
los hechos concrefs que se juzgan en el proceso, procedentes de la
experiencia, pero independies de los casos particulares de cuya observacin
se han inducido y que, pe encima de esos casos, pretenden tener validez
para otros nuevos.
Distinguir, en la prcica, los hechos notorios (offenkundige Tatsachen) de las
mximas de experiema no resulta siempre tarea fcil. Sin embargo, la
diferencia principal pareceecaer en el objeto de conocimiento. As, mientras
que la notoriedad est regida a hechos, la mxima de experiencia versa
sobre conceptos (v.gr. 1 buena fe de las partes, la diligencia, la
semejanza en las marcas o puentes,...), sobre normas no jurdicas,
reglas de la tcnica o de la experienci que auxilian al Juez en la apreciacin
de la prueba y que, si requieren especias conocimientos cientficos, tcnicos
o artsticos, exigen ser aclarados a tra^s de la prueba pericial.
c) Clases
La doctrina llega a disinguir hasta tres clases de hechos notorios: el general
o umversalmente confido ms all de las fronteras, por pertenecer a la
cultura universal; el local > territorial, de conocimiento reducido a un
determinado pas o localidad; y finalmente, el hecho notorio judicial o para el
tribunal, entendido como aqil que es percibido por el rgano jurisdiccional
en el ejercicio de su potestad.
De estas triple clasificacin, la LEC slo se refiere a la primera, pero de
manera ambigua (no sen necesario, dice el art. 281.4, probar los hechos
que gocen de notoriedad ibsoluta y general). Por ello, resulta en todo caso
conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran notorio
(consecuencia lgica del princiio de aportacin, pues son ellas, y no el
Juzgador,
401
ALLARD
quienes tienen que aportar las afirmaciones tcticas en el proceso). Una vez
introducido, la demostracin de la notoriedad del mismo depender de la
actuacin de las partes, pues si admiten su notoriedad no ser objeto de
prueba. En el caso de que exista disconformidad, ser el Juez quien decida
sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitido
slo cuando le conste dicha notoriedad de manera absoluta y general (cfr.
STS de 4 de febrero de 1998 -1998\618-, que adems la diferencia de las
mximas de experiencia).
F) Las presunciones legales

Es opinin generalizada que los hechos favorecidos por una presuncin legal
no necesitan prueba. Ms concretamente, hay autores que, atendiendo a lo
dispuesto en el art. 385 LEC, ponen de manifiesto la no necesidad de probar
el hecho presumido por la Ley (hecho presunto), cuando se ha probado el
hecho del que ha de deducirse la presuncin (hecho indicio o base de la
presuncin). Por consiguiente, como seala GUASP, las presunciones legales
no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni normas particulares
sobre los efectos de la misma, sino alteraciones excepcionales del objeto
probatorio por exencin de la prueba de los datos que normalmente lo
integraran.
ROSENBERG clasifica dichas presunciones en presunciones legalesde hecho
y de derecho, segn el objeto sobre el que recaen. Las presunciones
legales de hechos son normas jurdicas que deducen la existencia de un
hecho (hecho presunto) que se requiere como caracterstica definidora de un
efecto jurdico, de una circunstancia ajena a esa caracterstica (hecho base)
(v.gr. los arts. 183 -presuncin de ausencia- y 193 y 194 -presuncin de
fallecimientodel CC). Las presunciones legales de derechos son aqullas
en que lo presumido no es un hecho, sino un derecho o relacin jurdica. No
se presume, pues, que se ha adquirido el derecho de alguna manera o que
haya nacido la relacin jurdica, sino que sta o aqul existen.
La finalidad de las presunciones legales consiste bien en dar seguridad a
situaciones jurdicas que pueden con justicia y fundamento suponerse
existentes (PRIETO-CASTRO), bien en evitar esfuerzos probatorios
desproporcionados o ineficaces dirigidos a demostrar la existencia del vnculo
o nexo causal lgico entre el hecho base y el presunto, lo que hace
necesario ser sustituidos generalmente por circunstancias afnes de prueba
ms sencilla (GUASP).
Finalmente, la parte que invoca la aplicacin de la consecuencia jurdica
prevista en una presuncin legal ha de alegar tanto su hecho base, como el
presunto y sobre aqulla recae la carga de la prueba del hecho base, pues,
como establece el artculo 385.1 LEC, las presunciones slo sern
admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presuncin
haya quedado establecida mediante admisin o prueba. No obstante, la
contraparte
402
podr desvirtuar la existencia del hecho indicio, o/y del mismo hecho
presumido por la Ley cuando sea una presuncin iuris tantum (que admite
prueba en contrario), mediante la contraprueba o la prueba de lo contrario,
respectivamente (art. 385.2 y 3 LEC)
3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURDICA
Como anteriormente se expuso, la doctrina sostiene de forma pacfica que el
objeto de la prueba est constituido por las afirmaciones que las partes
realizan sobre hechos y no por normas jurdicas. El brocardo romano iura
novit curia pone, precisamente, de manifiesto el hecho de que la eleccin y
aplicacin de la norma jurdica al caso concreto es una actividad
desarrollada, exclusivamente, por el rgano jurisdiccional, conforme a lo
pedido por el actor y a lo resistido por el demandado. La eleccin ltima del
Derecho aplicable corresponde, pues, al Juzgador, sin que ello suponga una
vulneracin del principio dispositivo, ni del de congruencia, en el caso de
que, finalmente, aplique una norma jurdica distinta de la alegada por las
partes (ver art. 218.111 LEC). As lo afirma la jurisprudencia tanto del TC
(SSTC 45 y 91/2003, por citar slo las ms recientes), como del TS y de las
Audiencias, partidarias de la teora de la sustanciacin de la demanda (STS
de 20 de julio de 1994 -1994\5553-, 10 y 26 de febrero de
2004 -2004\457 y 141, respectivamente, 7 de abril de 2004 -2004\288-; SSAP
Madrid, Secc. 10a, de 28 de abril y 15 de noviembre de 2003 -2003\210877 y
88975, respectivamente-, Len, Secc. 1a, de 24 de abril de 2003
-2003\222483-, Barcelona, Secc. 11a, de 23 de abril de 2003 -2003\245673-,
Mlaga, Secc. 6a, de 30 de marzo de 2003 -2003\ 188285-, etc.).
Del mismo modo, tambin es pacfico sostener que el aforismo iura novit
curia tiene sus lmites al regir respecto del derecho escrito, interno y
general (GUASP). Esta regla est, pues, sujeta a excepciones en las que es
necesario probar determinadas normas jurdicas. En este sentido, la parte
que invoque la costumbre (por ser comnmente considerada como derecho
no escrito), el Derecho extranjero (derecho no interno) y el Derecho local
o estatutario (derecho no general) tendr la carga material de su prueba.
Ntese que hablamos de carga material de la prueba, ya que, en tales
casos, el rgano jurisdiccional puede alcanzar el conocimiento de las normas
aludidas por su propia iniciativa, al margen de lo procesalmente fijado por las
partes.
El fundamento de la excepcin al principio general antes citado radica en la
dificultad de conocimiento de las normas no escritas o no publicadas
oficialmente -como sucede con la costumbre-, de disposiciones que
pertenecen a ordenamientos jurdicos forneos o que nicamente rigen en
una determinada zona del territorio de nuestro pas -el derecho local-.
403
VICENTE IMENO SEORA - PABLO MORENILLA ALLARD
A) La costumbre
Segn el CC, la costumbre constituye la segunda de las fuentes de nuestro
ordenamiento jurdico (art. 1.1), con carcter de norma de rango inferior a la
ley (art. 1.3). Adems, el propio Cdigo se remite a las normas
consuetudinarias en numerosos preceptos (arts. 485 -usufructo de un
monte-, 570 -servidumbre de paso para ganado-, 587 -servidumbre de
vertiente de los tejadosÔ/1 1
jy^ -plantar rboles cerca de una heredad ajena-, 792 -condiciones

impuestas en disposiciones testamentarias-, 902.1a -facultades de los
albaceas-,
1.041 -de la colacin-, 1.116 -obligaciones condicionales-, etc.). Sin embargo,
a pesar de la relativa importancia que la misma ostenta, la ley sujeta la
aplicacin de la costumbre a una regulacin restrictiva.
Tanto el CC como el art. 281.2 LEC establecen como requisitos para que una
norma consuetudinaria sea aplicable, en primer lugar, su carcter subsidiario
respecto de la vigencia de una norma con rango de ley (trmino empleado
por el CC en un sentido amplio que, como reitera la jurisprudencia -SSTS,
Sala 4a, de 15 de noviembre de 1961 y, Sala 3a, 3 de diciembre de
1981-, comprende los reglamentos en el mbito del derecho administrativo).
El segundo requisito consiste en el respeto que toda norma consuetudinaria
ha de tener a la moral y al orden pblico. Finalmente, la parte que invoque
la aplicacin de una norma consuetudinaria tiene la carga de la prueba de su
existencia y contenido, salvo que las partes estn conformes. De no hacerlo
o, si probada, el Juez no tiene un grado de certeza suficiente para aplicarla,
fallara en contra de dicha parte que ha incumplido su carga formal de la
prueba de la norma consuetudinaria (STS de 12 de marzo de 2002
-2002\5696-, SSAP Mlaga, Secc. 4a, de 23 de mayo de 2002 -2003Y268087-,
Cuenca de 20 de febrero de 2003 -2003U29072- y 3 de octubre de 2002
-2002\283176-; Vizcaya, Secc. 5a, de 25 de septiembre de 2002
-2002\98815-).
La solucin dada por la LEC a esta materia consiste en equiparar a las
normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no
discuten su existencia y contenido, no sern objeto de prueba (art. 281.2
LEC).
B) El Derecho extranjero
a) La prueba de la norma extranjera
Al abordar su estudio, resulta fundamental el examen del art. 281.2 LEC. Esta
norma comienza afirmando que son objeto de prueba la costumbre y el
derecho extranjero, y respecto de este ltimo establece que deber ser
probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el

triunai de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su
aplicacin.
404
LECCIN 19. LA PRUEBA (I) CONCEPTO, CARACTERES, RECULACIN LEGAL Y OBJETO
Para la correcta interpretacin del precepto es necesario comparar su

regulacin con la de la prueba de la costumbre y con el anteriormente
vigente (ahora derogado) art. 12.6.II CC, que regulaba de manera similar la
prueba del Derecho extranjero. A diferencia de lo que sucede con la prueba
de la norma consuetudinaria, las partes han de probar siempre el contenido y
la vigencia del derecho extranjero, no siendo posible su exclusin como
objeto de prueba a travs de la admisin fctica. Del mismo modo, la actual
regulacin no faculta al Tribunal a ordenar la prctica de oficio de los
medios de prueba, sino que se trata de un deber (dentro de lo posible y
partiendo de una leal colaboracin con las partes) de practicar la prueba del
derecho extranjero.
Ello no obstante, en esta materia ha de regir la carga material de la prueba,
esto es (como veremos en la leccin siguiente), si el resultado final de la
actividad probatoria desplegada por las partes no conduce a la acreditacin
de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable al caso y, por
tanto, el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma (que no puede
disiparse ni con la prueba de oficio), deber dictar Sentencia en contra de la
parte sobre la que recaa la carga formal de su acreditacin (sobre la prueba
del Derecho extranjero y el derecho fundamental a obtener una resolucin
sobre el fondo del litigio -art. 24.1 CE- ver las SSTC 29/2004, de 4 de marzo,
33/2002, de 11 de febrero, 155/2001, de 2 de julio y 10/2000, de 17 de
enero).
La Sala Primera del TS (a diferencia de la Sala Cuarta, que sigue la tesis aqu defendida) no
comparte, sin embargo, esta solucin, sino la de estimar aplicable la norma jurdica espaola
ante la falta de prueba o informacin suficiente sobre los requisitos exigibles en la materia
por la legislacin extranjera (SSTS 5 de marzo de 2002 -2002\4085-, 13 de diciembre de
2000 -2000V10439-, 7 de septiembre de 1990 -1990\6855- y 11 de mayo de 1989
-1989V3758-, etc.).
b) El Derecho comunitario
Con la incorporacin de Espaa a la Unin Europea, el Derecho comunitario
no slo ha dejado de ser derecho extranjero, sino que, segn las
tendencias ms modernas acordes con el espritu informador del Tratado
Constitutivo, sus normas priman sobre las disposiciones de Derecho interno
que se opongan a ellas y debern aplicarse con preferencia.
La supremaca del Derecho comunitario no se refiere nicamente a los
Tratados internacionales constitutivos de las tres Comunidades (del Carbn y
del Acero, Econmica y de la Energa Atmica ratificados por Espaa el 12 de

junio de 1985; cfr. la LO 10/1985, de 2 de agosto, que otorg la preceptiva
autorizacin parlamentaria, de acuerdo con lo previsto en el art. 93 CE), sino
que se extiende al Derecho derivado (Reglamentos, Directivas, Decisiones),
incluidos los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes
de la adhesin (art. 2 del Acta de adhesin).
405
En lo que afecta a los Reglamentos comunitarios, stos gozan, por regla

general, de aplicacin o eficacia directa, son obligatorios en todos sus
elementos (art. 249.11 TCEE) y constituyen el acto ms solemne, el acto
ms importante del bloque de la legalidad de la Comunidad (CARTOU).
Excepcionalmente carecen de efecto directo los que no sean selfexecuting, esto es, aqullos que no son completos y jurdicamente
perfectos, y necesitan de apoyos complementarios de desarrollo para
precisar el alcance de los derechos particulares a los que aqullos se refieren
-SSTJCE Galli, asunto
31/74, 1975; Steinike y Weinlig vs. Alemania, asunto 78/76, 1977, nter alia).
Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan,
en principio, de eficacia directa. Su naturaleza es similar a las Leyes de Base
necesitadas de un desarrollo posterior por los Estados miembros. Pueden ser
un acto general o particular, pero se dirigen a los Estados miembros y
nicamente obligan en cuanto al resultado (art. 249.III TCEE). Sus efectos se
suspenden hasta que el Estado miembro las desarrolla dentro del plazo por
ella fijado. Por tanto, las Directivas no forman parte del objeto de la prueba
cuando, al ser desarrolladas por los Estados miembros, se publican en sus
respectivos diarios oficiales, como si de una norma interna se tratase.
Consiguientemente, en Espaa, el rgano jurisdiccional ha de conocerlas de
oficio, pues, al desarrollar su normativa, adoptan la forma de ley y,
naturalmente^ se publican en el BOE.
Finalmente, las Decisiones son actos normativos individuales de las
instituciones comunitarias cuyos destinatarios no tienen necesariamente que
ser Estados. Son obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios
que ella designa (art. 249.IV TCEE).
c) Los Tratados internacionales
En el proceso civil no es infrecuente la aplicacin de normas jurdicas
contenidas en Tratados internacionales en los que Espaa ha manifestado su
consentimiento en obligarse. Por tal motivo nos planteamos con FAIRN si
tales Tratados podran ser objeto de prueba.
Si nos atenemos a la legalidad vigente (arts. 96 CE y 1.5 CC), las normas
jurdicas contenidas en los Tratados forman parte del ordenamiento interno
una vez que hayan sido publicadas oficialmente en Espaa (tal y como
afirma de forma ms correcta el citado art. 96 CE).
La respuesta al anterior planteamiento ha de ser forzosamente negativa: si
cualquiera de las partes solicita en el proceso civil la aplicacin jurisdiccional
de una norma jurdica contenida un Tratado en el que Espaa es parte, y ha
sido publicado oficialmente en nuestro pas, no tiene la carga de la prueba
del mismo, pues el rgano jurisdiccional tiene la obligacin de conocerlo,
tratn-
406
dose, ya, de Derecho interno. Como consecuencia de la ordenacin

constitucional citada, la doctrina internacionalista (Diez DE VELASCO,
REMIRO BROTONS, RODRGUEZ-ZAPATA) es partidaria de que la publicacin
oficial sea el requisito indispensable que permita al Tratado crear derechos y
obligaciones exigibles por los particulares ante los rganos competentes,
calificando nuestro sistema de monista moderado.
Con esta calificacin DIEZ DE VBLASCO pone de manifiesto la posicin intermedia de nuestro
sistema, entre los sistemas dualistas (que requieren la transformacin del tratado mediante
un acto formal de normativa interna: ley, reglamento,...) y monistas (el tratado se incorpora
automticamente en el ordenamiento interno desde que entra en vigor, sin necesidad, por
tanto, del mencionado acto formal interno de transformacin).
C) El Derecho local
En principio, el Derecho local o estatutario, es decir, el conjunto de normas
jurdicas dictadas por las Administraciones territoriales -Comunidades
Autnomas y Entes locales-, sera objeto de prueba al no gozar del carcter
de Derecho general. Sin embargo, la regla que GUASP fijara en 1956 ha
variado totalmente desde la entrada en vigor de nuestra Constitucin, con la
consiguiente creacin de un Estado de autonomas en el que stas ostentan
una potestad normativa.
El fundamento de esa potestad de los Entes territoriales se encuentra en el
Ttulo VIII, arts. 137 y ss., de la Carta Magna. De ese modo, las CCAA dictan
normas jurdicas (Leyes y Reglamentos) dotadas de la misma fuerza
normativa que las emanadas del Estado. Sus normas no se rigen por el
principio de jerarqua, sino por el de competencia, de forma tal que las
normas autonmicas y las estatales han de actuar, en principio, sobre
materias diferentes (o sobre niveles diferentes de una misma materia), que
deben quedar definidos por la Constitucin, en primer lugar, y por los
Estatutos de Autonoma, despus (SANTAMARA PASTOR). Por su parte, los
Entes locales (Municipios, Provincias y las Islas) son ordenamientos menores
y, por tanto, su potestad normativa se limita a la reglamentaria, como
dispone el art. 4.1.a) LBRL.
Si las normas dictadas por las Administraciones territoriales son autnticas
normas jurdicas y no existe precepto legal alguno, similar a los citados
artculos 1.3 CC y 281.2 LEC, segn el cual la parte que invoca su
cumplimiento tenga la carga de la prueba del mismo, cul es la razn por la
que doctrina y jurisprudencia las consideran objeto excepcional de prueba?
La doctrina procesalista encuentra la justificacin, de un lado, en que se trata
de normas cuyo mbito de aplicacin es restringido y, de otro, en la falta de
publicacin en el BOE, con lo cual, las dificultades de localizacin y de
conocimiento son mayores.
407
Tal doctrina resulta aplicable a los Reglamentos de los Entes locales, por
tratarse de normas no publicadas en el BOE y de mbito de aplicacin
limitado.
La STS de 15 de noviembre de 1977 (Sala 4a), sostiene, en este sentido, que aun tratndose
de Normas integrantes del Ordenamiento (las Ordenanzas municipales) derivan de unas
potestades legales... y por tanto estn integradas en Ordenamientos partieulares de mbito
limitado por lo que su existencia y vigencia han de ser probadas para que el TS las conozca.
Sin embargo, en lo referente a las Leyes y Reglamentos de las Comunidades

Autnomas es preciso hacer una diferenciacin. Las Leyes autonmicas
son normas jurdicas con rango de Ley, iguales, pues, a las Leyes estatales, a
pesar de que tengan un mbito de aplicacin ms limitado. Se publican en el
BOE y en el Diario Oficial de la respectiva Comunidad Autnoma (si bien a
efectos de su entrada en vigor, regir la fecha de su publicacin en el Diario
Oficial de la regin, tal y como afirman los Estatutos de Autonoma del Pas
Vasco (art. 27, 5), Catalua (art. 33, 2), Galicia (art. 13, 2), Andaluca (art. 31,
2), Castilla-La Mancha (art. 12, 2,...) y, por tanto, tienen que ser conocidas y
aplicadas de oficio por el rgano jurisdiccional, como consecuencia lgica de
su sometimiento al imperio de la ley (art. 117.1 CE), independientemente del
lugar donde aqul tenga su sede.
Por ltimo, respecto de los Reglamentos de las CCAA, tambin sfm normas
jurdicas -si bien de rango inferior a la Ley- y se publican en los Diarios
Oficiales de la Comunidad que los dicta. Sin embargo, coincidimos con
PRIETO CASTRO en que sera excesivo exigir el total conocimiento de los
Reglamentos autonmicos, especialmente a aquellos rganos jurisdiccionales
cuya sede est fuera del mbito territorial de la Comunidad Autnoma.
Adems, dichos reglamentos no se publican en el BOE. Por todo ello, la teora
de la carga material de la prueba podra abarcar tambin a los citados
Reglamentos, especialmente, insistimos, cuando se apliquen fuera del mbito
territorial de la Comunidad Autnoma que los haya aprobado.
408
LECCIN 20. LA PRUEBA (II): CARGA Y

VALORACIN DE LA PRUEBA
I. LA CARGA DE LA PRUEBA
1. CONCEPTO
Una vez que las partes han introducido los hechos en el proceso y
practicados, en su caso, los medios de prueba pertinentes, el Juez tiene el
deber inexcusable de resolver. El fin del proceso civil, como el de todo
proceso, consiste en satisfacer las pretensiones y resistencias que el

demandante y el demandado dirigen, respectivamente, al Tribunal para
tutelar sus derechos subjetivos e intereses legtimos. El derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligacin del rgano
jurisdiccional de juzgar, como misin o cometido que le viene atribuido por el
Estado para la resolucin de los conflictos jurdicos intersubjetivos o sociales.
La jurisdictio como Poder del Estado para imponer la resolucin del proceso
mediante la aplicacin jurisdiccional de la norma al caso concreto es, por
tanto, incompatible con la abstencin del Juzgador de resolver el litigio so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley (art. 448 CP, non
liquet jurdico) o por dudar de la realidad de los hechos integrantes del
supuesto fctico de la norma cuya consecuencia jurdica las partes solicitan
(non liquet fctico).
El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misin de
juzgar (/ara novit curia) y, por tanto, salvo en los casos examinados al
estudiar el objeto de la prueba, basta con que las partes fundamenten
jurdicamente sus pretensiones o resistencias. Sin embargo, la aportacin de
los hechos y de las pruebas en nuestro proceso civil es tarea primordial de
las partes (da mihifactum, dabo tib ius\ iudex iuducare debet secundum
allgala et probata partium, non secundum constientiam suam). Sobre las
partes recae, por tanto, la carga de probar la certeza de los hechos
trascendentales para la solucin del litigio (art. 217.2-3 LEC). La falta de
demostracin o la prueba incompleta o insatisfactoria de los citados hechos,
de manera que el Juez no pueda llegar a establecer histricamente el relato
fctico ms all de una duda razonable, no puede excusar al Juzgador del
cumplimiento del deber de resolver el litigio a travs de un non liquet
(literalmente significa no est claro), que suspenda la decisin, o mediante
una resolucin del asunto como si estuviese convencido de la realidad de
los hechos, segn un criterio arbitrario o aleatorio.
Es, pues, la Ley, en el derecho continental (con el precedente judicial, en el
common law), las que han establecido unas reglas imperativas que
determinan las consecuencias que, para el Juez, ha de tener la falta o
insuficiencia
409
VICENTE IMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARI)
probatoria al resolver el litigio. Reglas calificadas por la doctrina como carga

de la prueba.
Histricamente, en el Derecho romano era admisible la posibilidad del non tquet, que
permita al rgano jurisdiccional abstenerse de dictar sentencia cuando estimaba que las
partes no haban aportado el material tctico suficiente para poder fijar los hechos
determinantes de la aplicacin de la norma jurdica cuya consecuencia invocaban (los Jueces
solan entonces escribir N.L. y dejaban sin resolver el asunto hasta recibir ms informacin
que disipase sus dudas). El movimiento codificador erradic definitivamente esas prcticas,
que se prestaban a abusos y dilaciones, y las declar prohibidas. Interdiccin que,
naturalmente, rige en la actualidad en todos los sistemas de Justicia. En Espaa, el derecho
fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional y a la interdiccin de indefensin (art.
24.1 CE), desarrollado por los arts. 11.3 LOPJ, 1.7 CC y 218 LEC, coinciden al imponer al Juez
la obligacin de resolver, en todo caso, sobre las pretensiones y resistencias que le sean
formuladas. Dicha obligacin, en caso de incumplimiento, puede dar lugar a responsabilidad
penal (delito de prevaricacin previsto en el art. 448 CP).
Las reglas de la carga de la prueba tienen, pues, una doble dimensin. De

un lado, afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar
sus afirmaciones y el mbito del derecho a probar que ostentan en el
proceso. De otro, son la nica salida para la encrucijada en la que puede
encontrarse el Tribunal cuando duda acerca de la certeza de los hechos
probados, bien porque no lo han sido, bien porque la prueba ha sido
insuficiente o insatisfactoria. Dicha solucin consiste en resolver en contra de
la parte que no* ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto
fctico de la norma jurdica cuya aplicacin pretende (la teora de la carga
de la prueba es la teora de las consecuencias de la falta de la prueba, deca
grficamente ROSENBERG; tesis que ha sido elevada a jurisprudencia del TS:
ver, nter allia, SSTS de 12 de noviembre de 2003 -2003\8300-, 28 de octubre
de 2003 -2003Y7771-, 30 de abril de 2003 -2003\3742-, 13 de febrero de
2003 -2003U045-).
La STS de 14 de julio de 2003 (2003\4632) sostiene, en este sentido, que el ordenamiento le
ofrece (al Juez) un instrumento lgico para indicarle, en los casos de incerteza tctica, si la
sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo que, en la ciencia del Derecho se
denomina regla de juicio, y que, en el proceso civil, se encuentra en el citado artculo 1214
(actual art. 217.1 LEC), de modo que lo determinante para la aplicacin de esta pauta legal es
la presencia de la duda despus de que se haya desarrollado, al menos, una mnima labor
probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo est al alcance de la voluntad
de las partes, que no impedirn su utilizacin en los supuestos de hecho incierto, ni tienen
resortes para modificar su estructura y sentido.
La carga de la prueba, columna vertebral del proceso (ROSENBERG), cuya

doctrina es conocida por todos los sistemas de derecho comparado, puede,
pues, ser definida con este autor como la necesidad de las partes de
probar los hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma
jurdica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolucin
desfavorable a sus pretensiones y resistencias.
410
LECCIN 20. LA PRUEBA (II): CARGA Y VALORACIN DE LA PRUEBA
2. CLASES: LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL

De lo hasta ahora expuesto se colige la lgica distincin o clasificacin
doctrinal respecto de la carga de la prueba: una de tipo formal o subjetiva y
otra material u objetiva.
La carga subjetiva o formal de la prueba fue la primera en ser
formulada. Era propia de aquellos procesos en los que nicamente
corresponda a las partes la tarea de alegar y probar las afirmaciones sobre
los hechos controvertidos. La carga subjetiva de la prueba tan slo indicaba a
las partes el camino probatorio a seguir, determinando si el demandante o el
demandado eran la parte interesada en la demostracin de la existencia de
los hechos en caso de controversia. El Juez era un arbitro de piedra en el
litigio cuya funcin consista en resolver el conflicto, exclusivamente
atendiendo a las alegaciones fcticas y a los medios probatorios aportados y
practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no poda
entorpecer la labor de las partes con sus indagaciones, por ser stas las que
dirigan el proceso.
As como la carga formal o subjetiva slo responde a la pregunta quin ha
de probar, la carga material, objetiva o de certeza de la prueba pone
el acento en el qu ha de ser probado y, por tanto, una vez acreditado el
hecho controvertido, al Juzgador le es indiferente si el actor o el demandado
ha sido la parte que logr su convencimiento acerca de la existencia de tal
hecho (principio de adquisicin procesal -PRIETO-CASTRO- al que se refiere,
tambin, reiteradamente la jurisprudencia -SSTS de 3 de febrero de 2004
-2004/452-, 3 de junio -2003\5015- y 24 de abril -2003\3532- de 2003, 14 de
mayo de 2001 -2001\6207-). Permite, adems, un papel ms activo al
Juzgador, cuya misin consistira no slo en aplicar la consecuencia jurdica
en la Sentencia, sino tambin en colaborar con las partes en el
esclarecimiento de la realidad de los hechos. La teora de la carga material es
propia no slo del proceso penal, sino tambin de todos aquellos procesos en
los que el principio de aportacin se encuentra atenuado por el de
investigacin judicial en la prctica de la prueba (v.gr. en el proceso
administrativo, ver arts. 60 y 61 LJCA, y en el laboral, cfr. art. 88 LPL).
En la actualidad, a pesar de que la carga formal de la prueba sea la
dominante en el proceso civil, puede afirmarse que ambas teoras tienden
a un acercamiento, fruto de la aproximacin que experimentan la mayora
de los pases europeos hacia un modelo de justicia civil social, que, a
travs de una mayor intervencin jurisdiccional, pretende que la funcin del
proceso consista en obtener esa justicia material a que se refera
GOLDSCHMIDT y no una mera verdad formal.
La LEC regula la carga de la prueba en el citado art. 217. El apartado
primero hace referencia a la carga material de la prueba, mientras que los
apartados segundo y tercero lo hacen a la carga formal del actor y del
demandado,
411
respectivamente. Como antes hemos afirmado, la vigencia del principio

dispositivo y de aportacin de parte en su vertiente probatoria conducen a
que en el proceso civil rija con carcter predominante la carga formal de la
prueba. Sin embargo, la mencionada tendencia al acercamiento entre ambas
teoras tambin se observa en la ley procesal civil. As se desprende tanto de
lo dispuesto en el art. 429.1 (la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las
partes), como de la intervencin activa del Tribunal a lo largo del proceso: el
Juez no slo puede instar, de oficio, a las partes a que alcancen un acuerdo
(arts. 414, 415,
428.2), sino que tambin puede pedirles que aclaren o precisen los hechos y
las argumentaciones, con las consabidas advertencias (art. 426.6), e
intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas
a las partes (arts. 302.2, 306.1 y 2, 307.2, 311), a los peritos (arts. 346,
347.2) y a los testigos (arts. 363.11, 364, 366.1, 368.2.II, 373).
3. DISTRIBUCIN
El mencionado art. 217 LEC regula con correccin tcnica la distribucin del
onus probandi entre las partes. El apartado segundo se refiere a las
afirmaciones tcticas que ha de probar el actor (y el demandado
reconviniente), y el apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y
del actor reconvenido).
Antes de la entrada en vigor de la LEC 1/2000, la carga de la prueba no se regulaba en la LEC
de 1881, sino en el CC, concretamente en su art. 1.214. Esta norma dispona: incumbe la
prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al que la
opone. El citado precepto fue unnimemente criticado por la doctrina al considerarlo
incompleto e incorrecto. Incompleto, pues slo se refera a la prueba de las obligaciones
(como si las restantes instituciones del Derecho civil no plantearan problemas probatorios), y
nicamente regulaba los hechos constitutivos y extintivos, omitiendo los impeditivos y
excluyentes. Era, adems, incorrecto, ya que, en puridad, las obligaciones no se prueban, se
prueban los hechos que dan lugar a su nacimiento, modificacin o extincin.
A) Carga de la prueba del actor

Histricamente, la carga de la prueba corresponda, de manera exclusiva, a
la parte que iniciaba el proceso. Al demandado le bastaba con guardar una
actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad
de sus afirmaciones. Existen numerosos aforismos romanos que as lo
acreditan: actori incumbit pmbatio, actore non probante, reus est
absolvendus\ necessitas probandi incumb ei qui agit\ reus excipiendo fit
actor, etc.
La moderna doctrina fue desechando paulatinamente los citados aforismos
por considerarlos insuficientes. Del mismo modo, observ que semejante
reparto de la carga de la prueba en manos de una sola de las partes no era,
precisamente, lgico y justo (CHIOVENDA). Hacer recaer sobre el actor la
totalidad
412
LECCIN 20. LA PRUEBA (II) CARUA Y VALORACIN DE LA PRUEBA
de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos

de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era
tanto como condenarlo a la indefensin. Esa distribucin del onus probandi
era, pues, contraria a los esenciales principios de justicia distributiva y de
igualdad de armas, de manera que el desequilibrio existente entre
demandante y demandado produca la ausencia de un autntico proceso. De
ah que la doctrina abogara por un reparto equitativo de las cargas
probatorias entre las partes.
Por todas estas razones, el citado apartado segundo del art. 217 recoge la
opinin doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el
demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos
introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su
pretensin, es decir, los hechos que se subsumen en el supuesto fctico de la
norma cuya consecuencia jurdica invocan a su favor (en el mismo sentido
ver la STS de 2 de diciembre de 2003 -2004\98- que cita jurisprudencia
clsica como la de 12 de abril de 1966 -1966U771- y de 7 de febrero de 1981
-1981Y385-).
B) Carga de la prueba del demandado

El art. 217.3 LEC dispone que al demandado le incumbe la carga de probar
los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el
actor.
Consiguientemente, el demandado (y, como bien precisa la citada norma, el
actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones: la primera, ms
sencilla, consiste en adoptar una actitud pasiva frente a la pretensin del
actor, negando los hechos por ste afirmados (actore non probante reus
absolvitur). Sin embargo, esta opcin no es aconsejable por resultar peligrosa
para sus intereses, pues si el demandante convence al Juez de la existencia
del hecho constitutivo resolver a su favor, ante la inactividad del
demandado. Por ello, es conveniente que ste, a la vista de los hechos
alegados por el demandante y de su peticin probatoria, intente desvirtuar la
existencia de tales hechos creando dudas en el nimo del Juzgador sobre su
existencia (contraprueba) o adoptando una postura ms diligente, mediante
la alegacin y prueba de la existencia de los presupuestos tcticos de las
normas impeditivas del nacimiento del derecho o inters del actor, extintivas
del derecho ya nacido o excluyentes de la aplicacin de la norma invocada
por el demandante (prueba de lo contrario).
La jurisprudencia actual sigue la citada doctrina general. Los ejemplos son
numerossimos. Algunas Sentencias declaran abiertamente la teora de la
carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que
resume en la frase, de la doctrina alemana, el problema de la carga de la
prueba es el problema de la falta de prueba, para indicar que se solventa la
cuestin de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cul de
las partes sufre la falta de prueba (STS de 12 de noviembre de 2003

-2003\8300-);
413
MUKEN1LLA ALLARD
o como ensea la jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el

sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia
el hecho y al que conviene, en su inters, aportar los datos normalmente
constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula,
y lgicamente, por lo mismo, que corresponder la prueba al oponente o a la
parte que contradiga aquel hecho si esta contradiccin presupone introducir
un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien
limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la
mera negacin de los hechos opuestos (STS de 2 de diciembre de 2003
-2004\98~).
C) Matices y excepciones a la regla general: los apartados

4 a 6 del artculo 217 LEC
La validez de la regla general de distribucin nter partes de la carga de la
prueba (formulada por ROSENBERG a principios del siglo XX en su obra Die
Beweislast, segn la cual cada parte tiene la carga de probar el supuesto de
hecho de la norma jurdica cuya consecuencia solicita a su favor), contina,
pues, vigente en la actualidad. Esta formulacin no ha sido superada por la
doctrina y, en nuestro caso, ha sido elevada a norma jurdica (vid el art.
217.1 -3 LEC).
Sin embargo, esta doctrina no ha estado exenta de crticas. As, no es
siempre tarea fcil distinguir los hechos constitutivos de los impeditivas,
extintivos o excluyentes, lo que puede llevar a la prdida de la pretensin o
de la resistencia, de confundirse unos con otros. Igualmente, el carcter
inexacto de la afirmacin consistente en que el actor est gravado con la
prueba de los hechos constitutivos del derecho o inters por l invocado,
pues el demandante puede tan slo invocar un hecho impeditivo o
excluyente. Adems, en la prctica el actor no slo alega hechos
constitutivos, sino que tambin puede invocar la ausencia de impeditivos o
extintivos, y, del mismo modo, el demandado puede probar la existencia de
hechos impeditivos del nacimiento del derecho o inters del actor o, incluso,
la inexistencia de las alegaciones constitutivas invocadas por ste
(contraprueba), de acuerdo con la mxima vigilcmtibus el non dormentibus
iura sucurrunt.
A la vista de tales dificultades, la doctrina partidaria de la carga de la prueba
la hace objeto de crticas como que es un tanto artificial (PRIETOCASTRO)
o que se muestra impotente para hallar una frmula general y totalmente
definitiva de la carga de la prueba (GUASP). Sin embargo, la solucin no
puede hallarse, nicamente, en la regla del caso concreto, sino que es
preciso encontrar criterios de derecho fijos, abstractos. Con razn declaraba
ROSENBERG: la ciencia no puede ni debe renunciar a buscar esta regla, la
prctica tiene necesidad de ella y exige de la ciencia que se la procure.
Es ms, gracias a las crticas vertidas por la doctrina a la distribucin del

gravamen probatorio se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la ci-
414
^
LECCCION 20. LA PRUEBA (II) CARCA Y VALORACIN DE LA PRUEBA
tada regla general de distribucicin, mediante la introduccin de diversos

matices que la complementan.
Estos matices han sido reecogidos por el legislador en la LEC, al regular el
criterio de la disponibilidacd y facilidad probatoria (art. 217.6), es
decir, de la flexibilizacin de las exxaminadas reglas de distribucin subjetiva
de la carga de la prueba atendiendco a la parte que ms probablemente est
en condiciones de aportarla. Este crriterio debe ser tenido en cuenta por el
Tribunal, partiendo del caso en concretto, a travs de un activo papel que,
como hemos puesto de manifiesto, ha de tetner durante el juicio o vista
probatoria.
El TS tambin consagr con anterioridad a la vigente LEC el criterio de la facilidad
probatoria. As lo resumne la STS de 23 de diciembre de 2002 -2003\914- al afirmar: la
doctrina de esta Sakla ... ha venido flexibilizando el rigor de la regla del art.
1214 CC... haciendo recaer lias consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tena
ms facilidad o se hallaaba en una posicin prevalente o ms favorable por la disponibilidad o
proximidad a laa fuente de prueba. Esta doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria
(asumida [por la LEC 1/2000 en el ap. 6 del art. 217)... (en igual rt sentido ver SSTS de 8 de
marzo -1996M936- y 28 de noviembre -1996\8590- de
1996, 28 de febrero de 1997 -1997M392-, 14 de septiembre -1998\6741- y 28 de octubre
-1998\8257- de 1998, 30 de julio de 1999 -I999\5910-, 3 de mayo de 2000 -2000\3382- y 8 de
febrero dde 2001 -2001 \2048-).
Del mismo modo, el art. 2117 prev excepciones a la mencionada regla

general de distribucin del onus prrobandi al incluir en su apartado cuarto las
especialidades antes previstas en loss derogados arts. 26 de la Ley 3/1991,
de 10 de enero, de Competencia Desleall, y 29 de la Ley 34/1988, de 11
de noviembre, General de Publicidad. Ese preecepto establece que en los
procesos sobre cornpetencia desleal y publicidad ilcita corresponde al
demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidlad de las
indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales cque la
publicidad exprese, respectivamente.
La citada norma sustituye a los mencionados artculos, hoy derogados por la
Disposicin Derogatoria nicca 2.11 y 12 LEC, que facultaban al Juez, al
decidir sobre el recibimiento a prueba, para requerir de oficio al demandado
a que aportara pruebas sobre la exactitud y veracidad de las indicaciones o
manifestaciones realizadas (y de los datos materiales que la publicidad
expresaba), de tal forma que si esa pruelba no era practicada el Juez poda
estimar que esas indicaciones o manifestaciomes eran inexactas o falsas. En
lugar de aquellas normas que comprometan la imparcialidad del Juez en
pleno procedimiento probatorio, el legislador de la LEC mantiene en este
punto su criterio restrictivo de la prueba de oficio, y lo sustituye por una
inversin legal de la carga de la prueba del demandando. Esta parte tiene la
necesidad de alegar y probar que las manifestaciones e indicaciones son

exactas y veraces (es decir, que la competencia denunciada es leal o
que la publicidad es lcita), sin que pueda optar por la estrategia procesal
de limitarse a negar la existencia
415
VICENTE OIMENOSENDRA PABLO MORENILLA ALLARD >
de los hechos constitutivos del actor. La citada norma supone que el

demandante podra limitarse alegar, sin acreditar, la existencia de una
competencia desleal o de una publicidad ilcita ya que el demandado est
gravado en todo caso con la necesidad de probar en los trminos antes
expuestos.
Finalmente, el apartado quinto del art. 217 LEC establece una excepcin final
a la aplicacin de las reglas generales de distribucin de la carga de la
prueba que regirn siempre que una disposicin legal expresa no distribuya
con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. Es el caso,
por ejemplo, del art. 58 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de
Marcas, que establece una inversin legal de la carga de la prueba en
contra del demandado (similar a las antes descritas en materia de
competencia desleal y publicidad ilcita), que habr de probar el uso efectivo
de la marca impugnada. Se trata, pues, de una especialidad probatoria
basada en el criterio de la facilidad, al resultarle ms sencillo al demandado
acreditar el uso de la marca que al actor probar el no uso de la misma
por aqul.
II. LA VALORACIN DE LA PRUEBA

1. CONCEPTO Y FINALIDAD
La valoracin de la prueba practicada es la operacin final del procedimiento

probatorio encaminada a la obtencin por el Juzgador de una conviccin
sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente fcticas, slo
extraordinariamente jurdicas, que integran el thema probandi.
El Juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar crticamente el material
probatorio aportado y practicado en el juicio, ordenarlo, desechar el obtenido
en violacin de los derechos fundamentales (la prueba prohibida prevista en
los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC), interpretar las declaraciones verbales o
escritas realizadas, comparar las versiones divergentes y los distintos medios
de prueba practicados hasta conseguir lo que DOHRING describe como un
cuadro armnico, consecuente y dotado de sentido. El cuadro ha de
completarse con las aportaciones fcticas admitidas y no discutidas por las
partes (ficta confessio) en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en
la vista.
Esta serie de operaciones integran el juicio del Tribunal sobre la verosimilitud
del resultado probatorio como factor de su convencimiento firme o dubitativo
acerca de la existencia o veracidad de las afirmaciones controvertidas. La
trascendencia de la valoracin de la prueba en el establecimiento de los
hechos de la Sentencia y, a la postre, en el resultado de la Sentencia misma,
explica que, histricamente, haya llegado a confundirse con la actividad
judicial decisoria de la que forma parte y que se la haya relacionado con el

principio de prohibicin de denegacin de justicia.
416
LECCIN 20. LA PRUEBA (II) CARGA Y VALORACIN DE LA PRUEBA
El Tribunal, tras el examen comparativo del resultado probatorio, ha de

establecerlo como probado o no probado en la premisa fctica de la
Sentencia y aplicar, en este ltimo caso, las reglas de la carga de la prueba
sobre la parte que la soporta para evitar un non liquet, cuando el Juzgador
duda sobre la realidad de una afirmacin fctica relevante.
Pero en realidad, la valoracin de la prueba, aunque constituya la operacin
final del procedimiento probatorio, se produce, bajo aspectos diferentes, en
las dems fases del mismo que requieren la intervencin judicial. Ya sea para
pronunciarse sobre la necesidad de la apertura del procedimiento probatorio
(art.
429 LEC), ya sea sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos,
o bien durante la prctica de los mismos, el Juzgador ha de examinar todos
los datos probatorios a la vista del thema probandi y sopesar su relevancia,
pertinencia, utilidad y legalidad (cfr., nter allia, los arts. 281, 283-285 y 287
LEC).
El fin de la valoracin de la prueba consiste en el convencimiento del
Juzgador sobre la verdad o falsedad de determinadas afirmaciones discutidas
en el proceso, esto es, coincide con la finalidad de la prueba misma. La
finalidad de la valoracin no es, a pesar de lo expresamente previsto en el
art. 217.2 LEC, hallar la certeza de una parcial afirmacin vertida por el
actor o el demandado. Es menos ambiciosa: se limita a intentar persuadir al
rgano jurisdiccional a travs de los medios de prueba practicados de que
ciertos datos procesales, considerados por las partes como trascendentales
para el xito de sus pretensiones, son ciertos. Por consiguiente, la certeza
de un hecho aportado o de un medio de prueba praticado por una de las
partes y el convencimiento jurisdiccional de la realidad de los mismos no
son, lgicamente, conceptos anlogos. Por esta razn, la doctrina
procesalista ha optado por abandonar el polmico tema de la bsqueda de
la verdad, ante las enormes dificultades (por no decir imposibilidad) de
conocimiento de la verdad entera, en un instrumento limitado como es el
proceso, acogindose, en su lugar, a la idea de lograr el convencimiento
judicial (ROSENBERG).
La finalidad de la apreciacin probatoria puede, pues, ser entendida, de
acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, como la creencia jurisdiccional
de haber alcanzado la certeza sobre la verdad o falsedad de los hechos
objeto de prueba. Implica, por tanto, una aspiracin de encontrar una meta,
que coincidira con la verdad material, o nica verdad, en el
conocimiento de la realidad del hecho controvertido, no obstante las
limitaciones propias de la vigencia de los principios dispositivo y de
aportacin de parte en el proceso civil, pues los Tribunales dictarn Sentencia
de manera congruente con las demandas y con las dems pretensiones de

las partes, deducidas oportunamente en elpleito (art. 218.1 LEC).
La certidumbre personal del Juez sobre la realidad o falsedad de la afirmacin
discutida es el juicio valorativo que determina el establecimiento de la misma
en la Sentencia. La voz interna del Juzgador es reconocida por la ge-
417
VICENTE (jIMENO SEORA I ARLO MORENILLA ALLARD
neralidad de los sistemas procesales, siempre que se base en medios

probatorios solidos y, con frecuencia, tras superar las dudas que ofrecen la
contradiccin resultante entre los distintos medios de prueba El anlisis de
cada uno de ellos, de su verosimilitud, son partes necesarias del
procedimiento intelectual que conduce a la plena certidumbre, a la plena
mcertidumbre o a la duda acerca de la existencia de la afirmacin
controvertida alegada
2 EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA

La valoracin de la prueba se dirige, segn se ha expuesto, a persuadir al
Tribunal sobre la certeza de ciertos hechos controvertidos determinantes de
la aplicacin de la norma ]undica El juicio de valoracin de la prueba es el
medio de llegar al establecimiento de los hechos del litigio y se realiza en el
momento de la decisin del asunto, como premisa necesaria de la Sentencia
La finalidad de la prueba y su proyeccin tctica en la Sentencia no debe, sin
embargo, oscurecer el hecho de que la valoracin probatoria sea una
actividad judicial autnoma dirigida, como toda la realizada en el proceso, a
la solucin del litigio, a travs del establecimiento de una versin de los
hechos discutidos, que no debe identificarse con la premisa tctica de la
mencionada resolucin, que puede obtenerse por otros medios (por ejemplo,
por la admisiones de las partes)
El establecimiento de los hechos de la Sentencia es, por tanto, tina actividad
distinta de la valoracin de la prueba, aunque pueda presuponerla en el caso
de existir controversia factica y de que haya sido estimada necesaria la
prueba de la realidad de las opuestas alegaciones de las partes
La distincin entre valoracin de la prueba y establecimiento de hechos en la
Sentencia no es una mera cuestin terica, sino que tiene una trascendencia
prctica, en cuanto deslinda actividades que, como se ha indicado, pueden
ser excluyentes o subsidiarias, y deben exphcitarse en la motivacin de la
conclusin fctica de la resolucin, al distinguir los hechos admitidos de los
probados y del fundamento, en estos ltimos, del convencimiento del Juez
En este sentido, el polmico art 248 3 LOPJ establece la necesidad de que las
Sentencias expresen en prrafos separados y numerados, entre otros
extremos, los hechos probados, en su caso Polmico, decimos, por la
tibieza de su regulacin respecto de la necesidad de plasmar los hechos
probados en la citada resolucin En efecto, en su caso permite varias
interpretaciones As, por mencionar una de las ms criticables, si bien
respecto del proceso adminis trativo, la STS Sala 3a, Secc 4a, de 13 de mayo
de 1991, afirmaba sin tapujos que la exigencia de expresar en la sentencia
los hechos probados, no es rigurosa en el campo de la jurisdiccin
contencioso-admmistrativa, por la propia naturaleza de sta del propio
artculo citado (el art 248 3 LOPJ), se desprende ntidamente lo que se acaba
de consignar Dicho artculo dice que las sen tencias se formularan
expresando, en su caso, los hechos probados Sin em-
418
LECCIN 20 LA PRUEBA (II) CAROA Y VALORAC ION DE LA PRUEBA
bargo, una interpretacin conforme con el art 24 1 CE (el deber de

motivacin como garanta esencial del justiciable, cfr SSTC 159/1989,
109/1992,
325/1994), exige respecto de la prueba, la necesidad de que el Tribunal
exponga con claridad, precisin y congruencia tos razonamientos facticos y
jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas como
ahora precisa el art 2182 LEC Es, pues, necesario plasmar las razones por las
que ha sido persuadido de la existencia o inexistencia de las afirmaciones
controvertidas relevantes y del motivo por el que concede un valor
preponderante a uno o varios medios de prueba con relacin a los restantes
La confusin existente entre los hechos y pruebas, como veremos a
continuacin, lleva a la apreciacin conjunta no slo de los medios de
prueba, sino de stos y de las alegaciones de las partes en un totus
revolutas que redunda en una tcnica decisoria procesal mente defectuosa y,
lo que es ms grave, en inseguridad jurdica para las partes
3 EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIN DE LA PRUEBA
Y LA JURISPRUDENCIA DE LA APRECIACIN CONJUNTA DE LA PRUEBA
En la leccin 1 a ya examinamos los principios relativos a la valoracin de la
prueba, esto es, la prueba libre y la legal o tasada, a ella nos remitimos
Ahora nos resta relacionar el hegemmco sistema de la libre valoracin de la
prueba con la corriente jurisprudencial de la apreciacin conjunta de la
prueba practicada
El TS no ha permanecido ajeno al movimiento doctrinal en favor de limitar las
mecnicas consecuencias propias del sistema tasado de valoracin vigentes
en la antigua LEC de 1881 y en los derogados artculos del CC relativos a la
prueba A travs de una reiteradisima jurisprudencia, ha propugnado la
denominada apreciacin conjunta o valoracin en conjunto de todos los
medios probatorios practicados, que hace intiles las reglas legales de
valoracin
Esta jurisprudencia no es ni mucho menos de nueva creacin Sus orgenes se
remontan al nacimiento mismo de la LEC de 1 881 Ya a fines del siglo XIX, la
jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS (Sentencias de 8 de julio de 1881,
28 de noviembre de 1896 y, ya a principios del S XX, de 27 de mayo de 1
924) puso de manifiesto la mviabihdad del sistema tasado de valoracin, al
ser superado por el carcter discrecional de la apreciacin de la prueba
Con tal finalidad, y para justificar la inaplicacin de las normas legales
valoravas, surge la comente jurisprudencial conocida como la apreciacin
conjunta de los medios probatorios
Fue tal el xito de esta jurisprudencia que se exporto a las restantes Salas del Alto
Tribunal Asi la Sala de lo Administrativo comparte dicha doctrina desde la mis
419
ALLAKD
ma entrada en vigor de la antigua LJCA de 1956, al reiterar que: no debe olvidarse que
cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas debe otorgrsele, sta
no puede nunca llegar al extremo de considerarse en su individual contemplacin como
dotada de eficacia vinculante para el rgano decisor, por estar, en todo caso dotado de una
libertad de juicio en su apreciacin, solamente limitado por las reglas de la sana crtica
(SSTS de 25 de mayo de 1968 (Sala 4a), 5 de febrero de 1975 (Sala 4a)
20 de diciembre de 1988 (Sala 4a), 30 de diciembre de 1991 (Sala 3a, Secc. 2a) o 26 de mayo
de 1993 (Sala 3a, Secc. 4a).
Como puede deducirse de la vigencia de esta jurisprudencia, desde el punto

de vista de los Tribunales rega y rige, en la prctica, con total hegemona el
principio de la prueba libre (as lo afirma la STS de la Sala Primera de 30 de
enero de 2004 -2004V442-), slo limitado por las reglas de la sana crtica.
La doctrina de la apreciacin conjunta, que permita salvar las dificultades de
la prueba legal, no slo fue aplaudida por un importante sector de la doctrina
(GUASP), sino que ha sido acogida en las sucesivas reformas operadas en
nuestros textos legales procesales, hasta la actual LEC 1/2000, al
imposibilitar el control en casacin de la valoracin de la prueba (segn
jurisprudencia unnime del TS, el recurso de casacin no es una tercera
instancia, y su funcin consiste en la comprobacin de la correcta
aplicacin del ordenamiento, sin revisar el soporte fctico). En
definitiva, equivale a la hegemona defacto del sistema de libre valoracin de
la prueba (CORTS).
Sin embargo, sta bien intencionada corriente jurisprudencial puede convertir
la libre valoracin en plena soberana o libre arbitrio de no existir una
suficiente motivacin de la valoracin de la prueba por parte del Tribunal de
instancia. No olvidemos que la jurisprudencia ha defendido como uno de los
principios bsicos de la prueba el de la plena soberana del Juzgador para
determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto; soberana
probatoria nicamente limitada a una discrecional aplicacin de las reglas de
la sana crtica, pero sin que pueda prevalecer un juicio abstracto contrario y
ajeno a la realidad de los hechos. Para evitar estos desequilibrios, el Alto
Tribunal matiza, con buen criterio, la vigencia de la libre valoracin salvo
que sta resulte ilgica, contrara a las mximas de experiencia o a las
reglas de la sana crtica (STS de 14 de julio de 2003 -2003\4632-).
De este modo, la corriente jurisprudencial nacida para arrinconar los restos
del arcasmo propio del sistema legal de la prueba puede correr el riesgo de
convertirse en una corruptela de graves consecuencias para la seguridad
jurdica de las partes si no es equilibrada, desde el punto de vista
constitucional, con el derecho a la tutela judicial efectiva entendido como
derecho a obtener una resolucin motivada y lgica desde un punto de vista
no slo jurdico, sino tambin fctico y probatorio.
420
LECCIN 21. LA PRUEBA (in): PROCEDIMIENTO Y

MEDIOS DE PRUEBA
I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
]. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
Si el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador
sobre la certeza de los hechos que fundamentan las pretensiones de las
partes, el procedimiento o iter para alcanzarlo, en el marco de un proceso
con todas las garantas (art. 24.2 CE), es un aspecto de la teora de la
prueba de especial significacin.
El procedimiento probatorio puede ser concebido, en un sentido objetivo,
como el conjunto de normas que regulan la actividad probatoria en el
proceso. Consiste en la ordenacin de la estructura externa de la prueba
(PAIREN). En su sentido ms dinmico, como corresponde a su etimologa
(del latn proceder, es decir, adelantar, ir adelante), puede definirse como
el conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la certeza de
unos determinados datos procesales.
Hoy, el procedimiento probatorio alcanza una dimensin constitucional por
obra de lo dispuesto en los arts. 24 y 120 CE. De conformidad con lo
establecido en la primera de las enunciadas normas fundamentales, el
procedimiento probatorio ha de ser respetuoso con el derecho a un proceso
con todas las garantas, lo que implica que la administracin de la prueba
ha de permitir a la partes proponer con absoluta libertad la totalidad de los
medios de prueba tiles y pertinentes y de que la ejecucin de la prueba est
presidida por los principios de contradiccin e igualdad de armas. En virtud
de lo dispuesto en el art. 120 CE, la prueba ha de practicarse bajo la
inmediacin del tribunal, de forma oral y en un juicio pblico con las nicas
limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y derechos
constitucionales.
La LEC 1/2000, al instaurar la oralidad de nuestra justicia civil, se ha
manifestado respetuosa con todas estas exigencias constitucionales, cuya
infraccin se garantiza, en ltimo trmino, mediante el recurso de amparo.
As, el art. 289.1 establece que las pruebas se practicarn
contradictoriamente en vista pblica, o con publicidad y el art. 290
corrobora que todas las pruebas se practicarn en unidad de acto, el art.
137 obliga Jueces y Tribunales a presenciar la prueba bajo sancin de nulidad
radical del acto, y el art. 238.5 LOPJ declara tambin nulas las vistas que se
practiquen sin la intervencin del Secretario. Al ser el procedimiento oral, los
dems principios ntimamente
421
unidos con aqul rigen del mismo modo, esto es, la publicidad (en su sentido
externo -para el pblico- e interno -para las partes; ver arts. 138 y 289.1
LEC) y la inmediacin (arts. 137, 289.2 y 290 LEC).
El contenido de la ordenacin formal de la actividad probatoria se recoge
en los arts. 281 a 292, especialmente en los arts. 284 y ss., preceptos
relativos a la proposicin de los medios de prueba, su admisin y otras
normas generales sobre la prctica de la prueba. Estas normas son
comunes al juicio ordinario y al verbal, y ello, porque, no slo as lo declaran,
respectivamente, los arts. 433.1 y 445 LEC, sino tambin porque pertenecen
a las disposiciones generales relativas a los procesos declarativos. Del mimo
modo, tambin existen normas especficas sobre el procedimiento probatorio
en el juicio ordinario (arts. 426 a 433) y en el verbal (arts. 443.4, 445 y 446).
Las respectivas especialidades de cada medio de prueba (arts. 299 y ss. que
regulan la concreta forma de practicarse la documental, la pericial, la
testifical, etc.) sern estudiadas, ms adelante, en las correspondientes
lecciones.
2. FASES
Las fases que tradicionalmente distingua la legislacin y la doctrina para el
esquema comn (GUASP) de la regulacin general de la prueba consistan
en una sucesin lgica de etapas, que comenzaba con la solicitud de
lamparte o partes interesadas en acreditar el hecho controvertido de
recibimiento del proceso a prueba, seguida de una proposicin de los
medios que las partes pretenden utilizar. El Tribunal resolva, en primer lugar,
sobre la necesidad de la prueba y, despus, sobre la pertinencia y utilidad de
todos y cada uno de los medios propuestos. El procedimiento probatorio
finalizaba con la prctica de los medios de prueba admitidos. La valoracin
de la prueba, como ya examinamos, no coincide necesariamente con el
procedimiento probatorio, sino con el posterior de la resolucin, como el
principal medio junto con la admisin de hechos, excluidos del tema de la
prueba- para el establecimiento de los hechos de la Sentencia.
La LEC 1/2000 ha cambiado el citado esquema comn regido por el
principio de la escritura (todava vigente en otros rdenes jurisdiccionales
como el administrativo -ver art. 60 LJCA- inspirado en la derogada LEC de
1881), y lo ha sustituido por un procedimiento ms gil y antiformalista en el
que, bsicamente, existen dos grandes fases: la proposicin de los medios de
prueba y la prctica de los admitidos.
A) Inexistencia de solicitud de recibimiento del pleito a

prueba
La LEC ha simplificado el procedimiento a seguir para lograr la prctica del
medio o medios de prueba solicitados por la parte sobre la que recae el
422
LECCIN 21. LA PRUEBA (in). PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA >^
onus probandi. Ya no es preciso, pues, que las partes soliciten el recibimiento

del pleito a prueba mediante la clsica frmula del otros digo en sus
escritos de alegaciones; la nueva Ley procesal no impide la subsistencia de
esta frmula, pero guarda un ilustrativo silencio a este respecto al regular,
tan slo, los medios de prueba escritos (documentos, medios e
instrumentos) que han de acompaarse a la demanda y contestacin (ver
arts. 399.3 y 405).
Por tanto, las partes han de esperar al trmino de la audiencia previa o al
desarrollo de la vista en el juicio verbal para, en el caso de que exista
discusin sobre los hechos jurdicamente relevantes, proponer los dems
medios de prueba para su esclarecimiento; concretamente el interrogatorio
de las partes, de los peritos que han elaborado los dictmenes ya aportados,
el reconocimiento judicial y la testifical. Del mismo modo, si consideran que
no existen hechos controvertidos y que el litigio versa exclusivamente sobre
un problema de interpretacin del Derecho aplicable, pueden, de comn
acuerdo, solicitar que el Juzgador dicte Sentencia inmediata sin perodo de
prueba (art. 428.3 LEC) o, incluso, el Tribunal puede as decidirlo de oficio
(art. 429.8 LEC).
En caso contrario, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los arts.
428.3, 429.1 y 443.4 LEC, ordenar que prosiga la audiencia para que las
partes propongan los medios de prueba. Existe, pues, una correccin del
principio de aportacin (GiMENO, ASENCIO) respecto del control del
recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de
solicitarlo al Juez, sino que es ste quien ha de controlar, ex officio, si existe
objeto de la prueba y, en caso afirmativo, ordenar la continuacin de la
audiencia o vista para que las partes propongan los medios de prueba.
B) Proposicin, admisin y recursos

Al estar inspirado el procedimiento probatorio por el principio de oralidad, no
debe sorprender que las partes propongan oralmente los distintos medios de
prueba que consideren pertinentes, expresndolos con separacin (arts.
284 y 299.1). La proposicin es, por tanto, un acto oral de postulacin
ajustado al principio de aportacin de parte en el que el actor, en primer
lugar, solicita la prctica de los concretos medios de prueba conducentes a
acreditar los hechos constitutivos controvertidos, razonando su trascendencia
y pertinencia.
En la prctica, sin embargo, no es infrecuente que las partes aporten, adems, un escrito
sobre los medios de prueba que desean proponer para facilitar la labor del Juzgador y del
Secretario.
A continuacin, el Tribunal dar la palabra al demandado para que, a su vez,

pueda impugnar esa proposicin por considerarla impertinente, intil o ilcita
o/y proponga los medios de prueba pertinentes sobre los mismos he423
VICENTE GIMENO SEORA - PABLO MORENILI A ALLARD

LECCIN 21. LA PRUEBA (in) PROCEDIMIENTO Y MEDIOS OE PRUEBA
chos alegados por su oponente como objeto de prueba (contraprueba), con el

fin de acreditar su falsedad o para introducir la incertidumbre en el nimo del
Juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el contrario, para acreditar
los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el
demandante (prueba de lo contrario).
En el juicio ordinario, la proposicin se realiza al final de la audiencia previa
(arts. 414.1 infine y 429), mientras que en el juicio verbal, sta se produce en
la vista (arts. 440.1.II y 443.4.II).
Existen excepciones a esta regla general respecto de la prueba documental
(documentos procesales y materiales, arts. 264 y 265 LEC, respectivamente),
pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser aportados con
anterioridad, junto a los escritos de alegaciones, y la ya examinada de las
diligencias preliminares (art. 261.2.3 y 5), prueba anticipada y el
aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y practicarse antes de la
interposicin de la demanda (arts. 293 y ss.).
El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes,
podr poner de manifiesto en este momento procesal la insuficiencia de esos
medios de prueba para el esclarecimiento del tema de la prueba (art. 429.1
LEC), obligacin judicial de indicacin de los medios de prueba, a la que nos
referiremos en la Leccin 28 (II.2).
Una vez propuestos los medios de prueba, el Juez resolver sobre la admisin
de cada uno de ellos (art. 285.1). La resolucin total o parcialmente
desestimatoria necesitar de una especial motivacin, y ello, por afectar al
derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa del art. 24.2 CE. El citado art. 285 establece un rgimen particular
de resolucin y de impugnacin contra la misma. En efecto, la mencionada
resolucin (que, en principio, debera adoptar la forma de auto escrito, ver
art. 206.1.2a) es oral y se dicta en el acto (arts. 210 y 285). La parte
perjudicada podr interponer recurso de reposicin, tambin en el acto y
verbalmente, tanto contra el auto de admisin como de inadmisin (E LA
OLIVA, ASENCIO; ver art. 285.2). La resolucin del recurso de reposicin es,
igualmente, dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de
formular protesta al efecto de valer sus derechos en la segunda
instancia (art. 285.2 en relacin con el art.
460.2.1a; en este sentido, ver SSAP Alicante, Secc. 6a, de 2 y 4 de julio de
2003 -2003\254897 y 234594, respectivamente-) y, en su caso, en la
casacin (art. 469.2), e incluso para el correcto agotamiento de la va judicial
previa respecto del recurso constitucional de amparo (art. 44. Le LOTC). En el
juicio verbal, proceso menos formalista que el ordinario, tan slo se requiere
efectuar la oportuna y respetuosa protesta contra el auto de inadmisin o
de admisin de un medio de prueba prohibido; no es, pues, necesario
interponer previamente el recurso de reposicin (art. 446 LEC).
424
C) Prctica
La LEC dedica diversos preceptos a la ordenacin de la prctica de los
medios de prueba admiitidos. De un lado, los arts. 289 a 292 regulan las
disposiciones generales so>bre la prctica de la prueba y. de otro> las
normas relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al verbal (arts. 443.4,
445 y 447.1) tambin recogen especialidades que han de ser tenidas en
cuenta.
a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinentes

Con el fin de asegurar el correcto desarrollo de estafase del procedimiento
probatorio, la LEC, con buen criterio, ha incrementado las obligaciones
procesales de las partes,, de sus representantes y letrados, as como de los
terceros (peritos, testigos) que intervienen en la prctica de la prueba-El
procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser manejado
solamente por las partes. El Tribunal dispone de numerosas facultades para
asegurar, de oficio, su correcto desarrollo, de conformidad con las reglas de
la buena fe procesal (art. 247 LEC) para que no acten con nimo dilatorio.
En estos casos podr imponer multas pecuniarias de notable cuanta a los
responsables. As, el que aporta un documento en un momento posterior a la
rase de alegaciones con nimo dilatorio o mala fe procesal V0^ ser
sancionada con una multa de 180 a 1.200 euros (art. TI Q.2.infine): quien
introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera
podra ser sancionado con una multa de 120 a 600 euros (art. 286.4JI); el
litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa sern
igualmente sancionados, pudiendo incurrir, incluso, en responsabilidad
criminal (ver arts. 288,
292, 304); tambin se prevn sanciones por temeridad procesal en la
impugnacin del valor probatorio del documento pblico o privado (arts.
320.3 y
326.2.II) o en la tacha de testigos (art. 344.2). Adems las partes tienen la
obligacin de comparecencia para someterse al interrogatorio judicial
(art.
304), la de exhibicin y aportacin de documentos, as como la de
soportar la prctica de un anlisis sanguneo para la investigacin de
la paternidad, obligaciones todas ellas que se sancionan con la/cra
confessio (arts.
328-329 y 767.4).
Pero, en el nuevo proceso civil que ha inaugurado la LEC 1/20OO, no slo las
partes, sino tambin el Tribunal tiene determinadas obligacione s procesales
en materia probatoria. As, le asiste al rgano judicial, en primer lugar, la
obligacin de obtencin de la complitud o exhaustividad del
material de hecho (die Vollstandigkeitpflicht des Richter) a fin de poder
otorgar la satisfaccin de la pretensin tan slo a quien efectivamente le
asiste la razn y el Derecho, dentro y fuera del proceso; dicha obligacin, aun
cuando no este establecida expresamente, se infiere de la necesidad de

colaborar en el aseguramiento de la prueba mediante la prctica de las
diligencias preliminares y
425

LECCIN 21. LA PRUEBA (in) PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA
actos de aseguramiento y anticipacin de la prueba que inste el futuro

demandante, as como la obligacin de formular indicaciones a las
partes (Hinweispflicht) sobre la conveniencia de proponer determinados
medios probatorios ante una insuficiencia de prueba (art. 429.1.II), o que
le informen sobre determinados extremos tcticos o jurdicos (art. 433.4) y,
en general, de su obligacin de descubrir la verdad material en el juicio
oral, ejercitando su derecho a preguntar (die Fragerecht) a todos los
intervinientes en la prueba, a las partes (arts. 302.2, 304, 306, 307.2, 311.1),
testigos (art. 363.2, 367.2.11,
373) y peritos (art. 338.2.II, 339.5, 346, 345.2), a fin de discutir con todos
(die Erorterungspflicht des Richters) el tema de prueba propuesto, todo ello
en punto a obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por
las partes en sus escritos de alegaciones y poder, as, tutelar exclusivamente
los derechos subjetivos vulnerados, rechazando las pretensiones de las
partes que, movindose con chicanas y enredos, tan slo proporcionan una
injusta verdad formal en el proceso.
b) Lugar
Con carcter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal
(arts. 268.1 LOPJ y 429.3 LEC), aunque cuando fuere necesario o
conveniente para la buena administracin de justicia, o lo demandar^ la
propia naturaleza del medio de prueba (v.gr. el reconocimiento judicial) o las
circunstancias de la prctica de la prueba (la prueba anticipada del art. 311),
podrn practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdiccin del
Tribunal (art.
268.2 LOPJ). As, excepcionalmente, lo dispone el art. 429.3 LEC previa
solicitud de parte, y cuando la totalidad o gran parte de la prueba haya de
practicarse fuera de la sede del Tribunal competente.
c) Tiempo
Debido a la antes mencionada distinta regulacin del juicio ordinario y del
verbal, es necesario hacer la siguiente diferenciacin. En el juicio
ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Tribunal sealar la
fecha del juicio en el plazo mximo (y claramente excesivo, por
contraproducente, pues en ese perodo de tiempo el Tribunal ya habr
olvidado todo lo realizado) de un mes desde la terminacin de la audiencia
(art. 429.2); excepcionalmente, si el juicio se celebra fuera de la sede del
Tribunal, ese plazo puede ampliarse a dos meses (art. 429.3). Al determinar
el mencionado plazo, el juzgador ha de tener presente, de un lado, que no
puede ser inferior a diez das desde la fecha del sealamiento y la
celebracin del juicio (art. 184.2); y, de otro, que al fijarlo influyen diversos
factores tales como el nmero de testigos y peritos propuestos como medio
de prueba, y si han de ser citados por el juzgador con la antelacin
suficiente; o si las partes solicitan auxilio judicial (con los
426
correspondientes exhortes) para determinadas declaraciones e
interrogatorios (art. 429.5).
Por el contrario, en el juicio verbal, la prctica de la prueba tiene lugar
de inmediato (se practicarn seguidamente dice el art. 443.4.1 LEC), es
decir, en la vista que se est celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las
partes a la vista, ha advertirles de que han de concurrir a la misma con los
medios de prueba que estimen pertinentes (art. 440.1 .II y in).
d) Forma
Finalmente, la prctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de
forma oral, con inmediacin y publicidad (art. 289). La ley determina un
orden general en la prctica de los distintos medios de prueba admitidos; as,
en primer lugar, se practicarn los interrogatorios de las partes y de testigos,
seguido de la declaracin de los peritos, reconocimiento judicial en la sede
del tribunal y, por ltimo, la reproduccin ante el juzgador de los
instrumentos de filmacin, grabacin y otros similares (arts. 300.1 y 431).
La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general (cfr. art. 138.23 LEC), en audiencia pblica (arts. 138.1 y 289.1 LEC) ante la inexcusable
presencia del Tribunal sentenciador (art. 289.2). En ella intervienen las partes
y sus defensores, previamente citados al efecto (art. 429.5-7 LEC). La
publicidad interna, reflejo de los principios de contradiccin y de
prohibicin de indefensin, hace inexcusable la notificacin a las partes de la
prctica de cualquier diligencia de prueba, por si quieren ejercer de ese
derecho a intervenir en ella, bajo la direccin del Juez de la prueba. Como
veremos en las siguientes lecciones, la prctica de cada medio de prueba, el
rgimen de intervencin en las mismas de las partes y del Tribunal, est
sometida a sus propias especialidades, pero todas ellas estn sometidas a los
citados principios de inmediacin, publicidad y concentracin.
II. LOS MEDIOS DE PRUEBA

El concepto de prueba expuesto, como actividad desarrollada en el proceso
para alcanzar el convencimiento del Tribunal de la veracidad de afirmaciones
controvertidas indispensables para resolver las pretensiones o resistencias de
las partes, est ligado al aspecto dinmico de esta fase del proceso, que
comprende la actividad desplegada desde la fuente al resultado, a
travs del medio (GONZLEZ-CULLAR SERRANO).
La incorporacin de las fuentes de prueba al proceso se realiza a travs de
los medios probatorios, que, en este sentido, son los instrumentos o
elementos que sirven para convencer al Juez de la existencia o inexistencia
del dato obje-
427
to de la prueba. Destaca, pues, el carcter instrumental del medio corporal

o material utilizado, primero por las partes y, finalmente, por el Juez para
obtener los motivos de su conviccin sobre la certeza del thema probandi.
Los medios de prueba son los soportes de la percepcin judicial directa
(como sucede con el reconocimiento judicial) o transmitida a travs
declaraciones de personas (partes, testigos y peritos) o por documentos.
La LEC los regula en sus arts. 299 y ss., aunque en este momento conviene
detenerse en el examen del art. 299, precisamente rubricado medios de
prueba. Este precepto distingue, ordenadamente, seis medios de prueba en
su primer apartado: 1) el interrogatorio de la partes, 2) los documentos
pblicos, 3) los documentos privados, 4) el dictamen de peritos, 5) el
reconocimiento judicial y 6) el interrogatorio de testigos. Sin embargo, el
aparente carcter de numeras clausus de los medios de prueba se ampla
ilimitadamente en los otros dos apartados, relativos a los medios de
reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como a documentos
de contenido informtico y cualesquiera otros medios no expresamente
previstos. La clsica discusin doctrinal acerca del carcter cerrado de los
medios de prueba, dulcificado por el abierto carcter de las fuentes
probatorias (MONTERO), carece de sentido con la vigente LEC, pues el
legislador los regula con un sentido ilimitado.
El legislador as lo reconoce abiertamente en su Exposicin de Motivos (ep. XI, par quinto) al
afirmar que los medios de prueba regulados experimentan importantes cambios tales como :
... la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente para fundar un juicio de
certeza sobre las alegaciones fcticas, apertura incompatible con la idea de un numero
determinado y cerrado de medios de prueba. Adems resulta obligado el reconocmuento
expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproduc,r palabras, sonidos e imgenes
o datos, cifras y operaciones matemticas.
I
428
LECCIN 22. EL INTERROGATORIO DE

LAS PARTES Y DE TESTIGOS
I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES
1. CARACTERES GENERALES DE LA NUEVA ORDENACIN
Muchos y relevantes son los cambios introducidos por el legislador al regular

este medio de prueba en los arts. 301 a 316 (Secc. Primera, Cap. VI, Tt. I,
Libro II). As lo reconoce el legislador en su E.M. (ep. XI) al afirmar:
La confesin, en exceso tributario de sus orgenes histricos, en gran medida superados, y,
por aadidura, mezclada con el juramento, es sustituida por una declaracin de las partes,
que se aleja extraordinariamente de la rigidez de la absolucin de posiciones. Esta
declaracin ha de versar sobre las preguntas formuladas en un interrogatorio libre, lo que
garantiza la espontaneidad de las respuestas, la flexibilidad en la realizacin de preguntas y,
en definitiva, la integridad de una declaracin no preparada.
De la lectura de este ilustrativo prrafo destacaremos las siguientes

modificaciones introducidas resp&cto de la legislacin anterior:
1. La LEC 1/2000 ha derogado la prctica totalidad de los artculos del CC
relativos a la prueba, por lo que toda la regulacin del interrogatorio de las
partes se contiene en los citados arts. 301 a 316 LEC. De esta forma se
unifica la ordenacin legal de este medio de prueba, antes sometido
a contradicciones debidas a la doble reculacin prevista en la LEC de 1881
(arts. 579595) y en el CC (arts. 1.231-1.239), que incluso distingua una confesin
judicial y extrajudicial.
2. La segunda nota se refiere a la terminologa utilizada. Se sustituye el
trmino confesin por el de interrogatorio de las partes. Este cambio
pone de manifiesto el deseo del legislador de ordenar, en cierto modo, un
medio distinto al previsto en la anterioT LEC de 1881, que regulaba esta
prueba rodeada de ritos y formalidades tales icomo la necesidad de prestar
la confesin siempre bajo juramento que, a su vez, poda ser decisorio o
indecisorio (el primero haca prueba plena, no obstante cualquier otra,
mientras que el segundo slo perjudicaba al confesante). En la actual
regulacin, las partes sometidas a este medio de prueba no tienen q[ue jurar
o prometer decir la verdad, sino limitarse a contestar con libertad; se
rompen, pues, los encorsetamientos a los que se someta y, como veremos
ms> adelante, su valor probatorio est prcticamente regido por el principio
de la Hibre valoracin de la prueba.
429
VICENTE IMENO SEORA - PABLO MORENILLA ALLARD

LKXION 22. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS
Este cambio nos parece positivo. Sin embargo, es criticable que las partes no
tengan la obligacin de jurar o prometer decir verdad. Al no existir este
lmite, no slo pueden faltar a la misma, sino mentir, sin incurrir en
responsabilidad. Como veremos ms adelante, los testigos s han de jurar o
prometer decir verdad con la conminacin de las penas establecidas para el
delito de falso testimonio (art. 365.1 LEC, delito que solamente afecta a los
testigos, peritos e intrpretes, ver arts. 458 a 462 CP). Inexplicablemente, las
partes no estn sometidas a esta obligacin, por lo que pueden falsear sus
declaraciones sin incurrir en la citada responsabilidad. Este agravio
comparativo carece de sentido, y provoca la escasa utilidad de este medio de
prueba, limitada a los posibles efectos de la ficta confessio (art. 304 LEC), en
el caso de que la parte incumpla su obligacin de comparecer para que el
Tribunal la tenga por confesa. Ello se desprende del estudio jurisprudencial
realizado, del que se colige la sistemtica invocacin del citado art. 304.
Por esta razn, de legeferenda proponemos la necesidad de que las partes
prometan o juren decir la verdad con la posibilidad de incurrir en la misma
responsabilidad criminal que los testigos y peritos.
3. Finalmente, todo el interrogatorio de las partes se desarrolla oralmente, sin
que existan los antiguos pliegos de preguntas que las partes deban
elaborar con antelacin y de forma escrita. Con la oralidad se confirma la
mayor libertad y espontaneidad de las preguntas (en las que ha de intervenir
activamente el Tribunal para controlar su pertinencia, utilidad y licitud, arts.
302.2, 303, 306, 307) y, especialmente, de las respuestas. Se garantiza, as,
la mayor o menor fiabilidad de este medio de prueba al estar sometido a la
inmediacin del Tribunal, que comprueba directamente el grado de fiabilidad
y de espontaneidad en las respuestas dadas por las partes, lo cual es
fundamental para la correcta valoracin de este medio de prueba.
2. CONCEPTO Y SUJETOS
De conformidad con lo dispuesto en el art. 301 LEC, cualquiera de las partes
puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las dems sobre hechos
objeto de la prueba respecto de los cuales tengan noticia, es decir, en los
que ha intervenido personalmente (art. 307.1). Si la parte no ha
intervenido directamente en los mismos ha de comunicarlo al Juzgador y
contestar segn sus conocimientos (art. 308), pudiendo proponer el
interrogatorio del tercero que tenga un conocimiento personal de los hechos.
Los sujetos de este medio probatorio son, por tanto, las partes procesales y
no terceras personas (como sucede con la testifical). En este sentido es
conveniente realizar las siguientes puntualizaciones:
430
1. El demandante o el demandado tienen la facultad de proponer el

interrogatorio de otras partes (cada parte podr solicitar del Tribunal el
interrogatorio de las dems... dice el art. 301). Consiguientemente, como
recuerda la SAP La Rioja, de 21 de octubre de 2002 -2002Y286568-, no es
posible que una parte proponga su propio interrogatorio. Las partes
tienen la carga procesal de introducir los hechos pertinentes para su defensa
en la correspondiente fase de alegaciones, luego en la audiencia previa
pueden realizar alegaciones complementarias, pero en ningn caso en el
juicio oral o en la vista a travs de este medio de prueba, no slo por lo
dispuesto en el citado art. 301, sino por la preclusin surgida respecto de la
introduccin de los hechos en el proceso.
2. Los sujetos del interrogatorio son las partes, no sus
representantes procesales (Procurador). As lo recuerda la SAP vila, de
30 de diciembre de
2002 -2003\35317- al afirmar la prueba de interrogatorio de la parte es un
acto personal y, por tanto, el Procurador no puede contestar en nombre de
su representado al interrogatorio de las partes; aunque la contraparte no se
opusiese en el acto, el Juez, de oficio, ha de denegar esta posibilidad por
vulnerar lo dispuesto en los arts. 301 y ss.
3. En el caso de que exista una pluralidad de partes activa o/y pasiva, la LEC
admite la posibilidad de que un colitigante proponga el
interrogatorio de los dems colitigantes, siempre y cuando exista en
el proceso oposicin o conflicto de intereses entre ambos (art. 301.1 LEC).
Esta situacin es relativamente frecuente en los contratos de seguro de
responsabilidad civil por daos (como sucede en los accidentes de
circulacin) en los que el asegurado y la aseguradora pueden tener intereses
contrapuestos (cfr., en este sentido, SAP Cantabria, Secc. 3a, de 12 de
diciembre de 2002 -2003\66978-). Del mismo modo, cuando existe un
litisonsorcio y la contraparte solicita el interrogatorio de todos los
litisconsortes, es posible que el Tribunal limite el nmero de las partes
sujetas al interrogatorio por razones de utilidad de la prueba.
La SAP Murcia, Secc. y, de 16 de junio de 2003 (2003/1826) as lo ha puesto de manifiesto en
un juicio ordinario (peticin de compra de acciones realizada a una entidad financiera) en el
que los demandantes eran 172 personas y se limit el interrogatorio propuesto por el
demandado a 12 actores elegidos al azar.
4. Finalmente, la LEC tambin admite la posibilidad de solicitar el

interrogatorio de la parte material, cuando la procesal no haya
intervenido directamente en los hechos controvertidos (art. 301.2).
Ello suele suceder con las personas jurdicas o entes sin personalidad cuando
el representante legal de las mismas no ha intervenido en los hechos (art.
309). En estos casos, ha de ponerse en conocimiento este dato en la misma
audiencia previa, identificando a la persona que intervino en los hechos
objeto de prueba en nombre
431
ALLARD
de la sociedad, para que sea citada al juicio bien en calidad de parte o de

testigo en funcin de su actual pertenencia o no a la citada sociedad.
3. PROCEDIMIENTO
A) Forma y lugar de realizacin

Como ya hemos apuntado, el interrogatorio de las partes se propone y
practica oralmente, en presencia de las partes y del Tribunal, en la sede
del rgano judicial competente para la resolucin del litigio. Existen,
sin embargo, excepciones a esta regla general.
1. En lo que a la oralidad se refiere, el art. 315 (rubricado
interrogatorio en casos especiales) establece el privilegio procesal
a favor de la Administracin Pblica de contestar por escrito al
interrogatorio cuando sea parte en un proceso civil. Este precepto, de
manera similar al art. 595 LEC de 1881, viene a excluir, en la prctica, el
interrogatorio de la Administracin Pblica al desnaturalizarlo y acercarlo a la
documental, por las dificultades que introduce ante la evidente situacin de
ventaja en la que se encuentra al poder disponer del tiempo necesario y de
todo tipo de documentos para contestar.
Si, a pesar de todo, la contraparte propone este interrogatorio, ha de

redactar una lista con las preguntas que estime pertinentes y que admite en
el acto el Tribunal. Dicho escrito ha de presentarse sin esperar al juicio o
vista, es decir, en la audiencia previa del juicio ordinario o en las primeras
fases de la vista del juicio verbal. La Administracin Pblica sujeta al
interrogatorio ha responder por escrito antes de la fecha sealada para
aquellos actos, lo cual slo es posible en el juicio ordinario al existir dos
fases diferenciadas (la audiencia y el juicio probatorio). En el juicio verbal, al
celebrarse con unidad de acto, la nica posibilidad consiste en convocar a las
partes a una nueva vista para que se d lectura de las respuestas escritas al
interrogatorio.
La LEC guarda silencio respecto de la nada improbable posibilidad de que la Administracin
remita tardamente su escrito de contestacin al interrogatorio. Parece que, en este caso,
opera la preclusin, aunque tambin podra plantearse la posibilidad de tenerla por confesa.
Sin embargo, insistimos en que estos efectos (preclusin o admisin tcita) no deben operar
con el mismo rigor en el juicio verbal, puesto que es imposible que la Administracin remita el
escrito en la vista a menos que el Tribunal cite a las partes a una segunda audiencia con la
finalidad de introducir este medio de prueba.
En el juicio oral o en la vista, se dar lectura del escrito que, al menos, ser
sometido a debate entre la parte que lo propuso y el representante procesal
de la Administracin. Si como consecuencia de las preguntas complemen432
LB-ECCION 22. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS
tarias fuera necesario otro innterrogatorio, ante el desconocimiento de los

hechos del mencionado representante, podr remitirse un nuevo
interrogatorio por escrito como diligencia fifinal (art. 315.2).
Finaliza el art. 315 admitiendo la aplicacin del art. 307, es decir, de la ficta
confessio ante la negativa a deeclarar de la Administracin, o cuando las
respuestas dadas fueran evasivas o i inconcluyentes. Ello supone un
relevante cambio respecto de la jurisprudencia ; anterior, que reiteraba la
imposibilidad de declarar confeso al Estado (ver SlTS 1a de 10 de octubre
de 2002 -2002\9401-).
2. La segunda excepcirfl hace referencia al lugar de la prctica del
interrogatorio, ya que puede celebrarse en el domicilio o residencia de la
parte sometida al mismo o en la seede del Tribunal al que se solicita el
auxilio judicial.
Los arts. 311 y 312 reguJlan la primera de las posibilidades para los
supuestos de enfermedad o dle otras circunstancias especiales que
impidan a la parte declarar normalmemte en la sede del Tribunal
competente. En estos casos excepcionales, el Tribuinal, a instancia de parte o
de oficio, admitir dicha declaracin a la que podrra concurrir la parte
proponente de este medio de prueba asistida de su Abogado. Cuando las
circunstancias en las que se encuentre la parte enferma somtetida al
interrogatorio lo impidan, el interrogatorio se celebrar ante la sola presencia
del Juez y del Secretario, presentando la parte proponente un pliego dle
preguntas por escrito. Este interrogatorio ser reflejado en el acta extendida
por el Secretario haciendo constar las preguntas y las respuestas y ser
firmando por el declarante y por los dems asistentes bajo la fe pblica del
Secretado Judicial (art. 312).
La segunda posibilidad la ofrece el art. 313, que admite el interrogatorio de
las partes en un Tribunal distinto en los casos del auxilio judicial (arts. 169 y
ss.). No obstante lo afirmadlo en la rbrica del citado art. 313
(interrogatorio domiciliario por va de auxilio judicial), coincidimos con DE
LA OLIVA en que el contenido de la norma no se corresponde con el rtulo. En
puridad, el mencionado precepto prev la posibilidad de que la parte que ha
de responder al interrogatorio solicite prestarlo ante el Tribunal de la
circunscripcin de su domicilio, va auxilio judicial, cuando su domicilio est
lejos de la del competente para el pleito principal. En estos casos, la parte
interesada ha de solicitarlo al Tribunal que conoce del litigio, que solamente
lo admitir cuando se de alguna de las circunstancias previstas en el art.
169.4.II LEC, esto es, que le resulte imposible o muy gravosa la
comparecencia por razn de la distancia, dificultad del desplazamiento,
circunstancias personales de la parte o por cualquier otra circunstancia de
anlogas caractersticas. Una de las circunstancias a tomar en
consideracin es la cuanta del litigio en relacin con el mayor coste de esta
diligencia, por la lejana del domicilio de la parte sometida al interrogatorio.
433
VK ENTE GIMENO SENDRA PABLO MORENILLA ALLARD
As, la SAP Milicia, Secc 5a, de 10 de jumo de 2003 -2003\34959-, recuerda el carcter
discrecional de la facultad de adimtii este inteirogatono a travs del auxilio judicial, pero
matiza: exign la presencia del interrogado en un pleito de escasa cuanta (264 4 euios)
cuando esta paite tiene su domicilio en Sevilla, poi lo que obligarle a su desplazamiento hasta
Cartagena, con los gastos que ello conlleva, se erige como muy giavoso y despioporcionado
con relacin al inters econmico del litigio.
En caso de admisin de la solicitud, el interrogatorio se celebrar bien en el

domicilio de esa parte en los casos previstos en el art. 311, bien en la sede
del Tribunal del domicilio de la parte requerida. La parte proponente podr,
en este caso, acudir en persona o formular una lista de preguntas por escrito,
previamente declaradas pertinentes por el Tribunal del litigio principal.
B) Citacin
Una vez admitido a trmite el medio de prueba, el Tribunal ha de citar a las
partes para su interrogatorio en el juicio oral o en la vista. La diferencia
procedimental existente entre el juicio ordinario y el verbal requiere una
matizacin: como en el juicio ordinario las partes siempre han de estar
representadas por Procurador y asistidas de Letrado, el Tribunal se limitar a
indicar verbalmente a las partes o a sus representantes el da y la hora en
que han de asistir al acto del juicio para la prctica del interrogatorio (art.
429.6}, con las advertencias previstas en el art. 304.2, es decir, apercibiendo
a la parte interesada de que en caso de incomparecencia injustificada se la
podr tener por confesa y ser sancionada con una multa de 180 a 600 euros
(arts. 304 y
292.4). En cambio, en el juicio verbal, que se inicia con un escrito de
demanda sin que exista contestacin escrita a la misma, el Tribunal siempre
ha de citar a las partes por escrito advirtiendo!as que han de comparecer en
la vista con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevencin
de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaracin, podrn
considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto
en el art. 304.
La correccin de la citacin y de las mencionadas advertencias es
fundamental para la correcta aplicacin de la ficta confessio. Cuestin que,
como veremos ms adelante, ha dado lugar a una abundante jurisprudencia
menor.
En este sentido, queremos resaltai dos preceptos de la LEC de difcil interpretacin- segn el
art. 429.6 (aplicable al juicio ordinario), No ser necesario citar para el uicio a las partes
que, por s o por medio de su procurador, hayan comparecido a la audiencia previa, del que
resulta, a sensu contrario, la necesidad de citacin por escrito cuando las partes o su
Procurador no hubieran comparecido a la citada audiencia. Ello no es, sin embargo,
comprensible porque en el juicio ordinario siempre es preceptiva la personacin a travs de
Procurador, de lo contrario al actor se le tiene por desistido, y al demandado se le declara en
rebelda. La nica interpretacin lgica de este precepto sera bien estimar necesaria la
citacin por escrito de las partes cuando sus representantes se han ausentado de la audiencia
previa debido a la prolongacin de la
434
LFCCION 22. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS >.
misma (quedando solos sus Abogados, como postula GIMENO); bien en citar por escrito
solamente al demandado rebelde para su interrogatorio (como una norma especial fente a la
general prevista en el ai t 497.1). El oti o precepto, el art. 440 1 (relativo al juicio verbal), es
tambin, en principio, redundante, pues su prrafo segundo se refiere al contenido de la
citacin, con las consabidas advertencias; y su prrafo tercero seala que la citacin
indicar tambin a las partes que, en el plazo de tres das siguientes a la rec epcin de la
citacin, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser
citadas por el Tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes.. Esta norma parece
estar solamente pensada para los supuestos en los que el demandado citado no es la nica
parte pasivamente legitimada (htisconsorcio pasivo necesario o voluntario) o paia los casos
en los que el demandado (persona jurdica o ente sin personalidad) no ha intervenido
personalmente en los hechos y pretende citar a la parte matenal que s ha intervenido en los
mismos para su interrogatorio (en este sentido, ver SSAP Burgos, Secc. 2a, de 12 de febrero
de 2004 -2004\82687-; Almera, Secc 1a, de 10 de octubre de 2003 -2003Y270958-, y,
especialmente, SAP Cuenca, Secc. 1a, de 9 de julio de 2003 -2004\253-)
C) Obligacin de comparecer
El art. 304 LEC establece la obligacin procesal de las partes citadas de
comparecer al juicio o a la vista para la celebracin del interrogatorio. El
incumplimiento de esta obligacin produce una doble consecuencia jurdica:
1) el Tribunal tiene la facultad discrecional (podr dice el art. 304.1) de
interpretar la ausencia como una admisin tcita (ficta confessio) de los
hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya
fijacin como ciertos le sea enteramente perjudicial, y 2) la imposicin de
una multa de
180 a 600 euros (art. 292.4 al que se remite el citado art. 304.1).
Al tratarse de una facultad discrecional del Tribunal (que no obligacin; ver
SAP Murcia, Secc. 5a, de 4 de junio de 2002 -2002\248263-), es ste el nico
competente para aplicarla. Son factores a tener en consideracin para tener
a la parte que no ha comparecido por confesa:
1) que esta drstica ficcin legal no es automtica e imperativa (SAP
Huelva, Secc. 2a, de 19 de febrero de 2002 -2002M15910-), sino excepcional;
2) que la parte no comparecida no haya justificado previamente su
ausencia, aportando, por ejemplo, un certificado mdico de baja por
enfermedad (SAP Toledo, Secc. 1a, de 17 de febrero de 2003 -2003V76564-)
o solicitando un nuevo sealamiento de la vista o la suspensin del juicio o
vista si lo considera imprescindible (arts. 183.3 y 188.1.4 LEC,
respectivamente);
3) que rige el principio de justicia rogada, por lo que la parte solicitante del
medio de prueba, ante la incomparecencia de la contraria, ha de formular,
ello no obstante, el correspondiente interrogatorio y hacer constar las
preguntas dirigidas a dicha parte incomparecida y solicitar la aplicacin de la
ficta
435
confessio (SSAP Castelln Secc 3a A 1 1 A Huesca, de 26 de

diciembre ^2002^350
i
f*
valorprobatono superior al de 2 de I9 de febrero

P&ra HCredtar SUS hechos
dmiS10 tdta de los hede 30 de y de 2002
los
-2002M
gatono od
constitutivos, y sta no corar Tt
Pm
chos del artculo 304 LEC (SAP J T

-2002/191810-). rCm Secc

-ra, Secc. 1, de 3 de * ^
^^
por considerarlas imperta es estol g
**? lmPUnarlas en el pregunta
formulada y el objeto de? ^ n 6X1Stlr Ua relaC6n entre Ia males antes
indicad^ es d Sr por ncln ? adleCer de S defeCtS ^
303). Del msmo modo, e ^^ gador est * CallfcaclOnes
- el acto la adrms^lidad L
vas o
poder tenerla tas, en los que haya ta total
de
Cm las contestaciones evasi*n ^ acto, del Tribunal de se refieren las
pregun-
fjaC1n
Por los
tar, en el acto, documentos v not respuestas han de seâf matvas o del tipo
de pregunte
ile flaqueara y ei
Tnbunai io
Iarg tiemP^ Puede consu305J) E pnndpl las dl lSicamente en fcarcter
partes y
436
ATORIO OH LAS PARTES Y
posterior del interrogatorio sola fnaHdad de obtener

verbales en los que no se requiere de la supuesto est prev.sto en el art.To 2
y intervencin del Tribunal para garantizar nue interrumpidas por las otras
partes. ^
3. Finalmente, el art 310 cuando dos o ms partes municacin tiene por
finalidad garantir el del interrogatorio y la espontaneada^ ^de Ta
declarantes. s
s n,
en esta
en los ^^ Abgad- Este
H de Una ma^
declaractones orales no sean

de ^s declarantes miSmos hech^- Esta incodadas por los distintos
4. VALOR PROBATORIO
Es ste uno de los cambios fundamentales m. h

de prueba. El interrogatorio de las jStefJ?
eXpenmentado este
mebarum, cuyo valor eclipsa al de todoô ^T^f ^ la ^ma
una
dio de prueba. El interrogatorio de las
te Ptobarum, cuyo valor
eclipsa al de todoô sido sensible a las crticas doctrinales y i su E.M
ep. XI) surgidas a este respecto Tribunal no est, pues, atado de pies y
pesar la declaracin prestada por la prueba (art. 316.1 LEC). Este
relevante c exammada preeminencia del pringo
al
la
gSladr de 2 ha lo,reconoce en
&l ^ 316 EI ** T ^ ha * SdmS medOS de la
no privilegiado: 1) que ]a parte que a h
en los hechos; 2) que su reconocimiento como
judicial; y 3) que se trate del nico medHe
los hechos objeto del interrogatorio
3J6 LEC (0 /0 co^Z r
es difcil de imaginar un litigio en el
normal es que existan otros medios de nruehn
as...) que contradigan lo manifestad^ por
en los que existen medios de prueba
temos de la declaracin prestada por

seran valorados conformea las regL
r ]a declaracin
VaI
prbat-
Sa. enjeramete perd Practlcado respecto de el art.

^ auûe reWSt
PUCS Io
E 6StS casos ]S dems ex
437
VICENTE G1MENO SEORA - PABLO MORENILLA ALLARD

El sentido comn, operando como mxima de experiencia, nos dice

que si una parte reconoce como ciertos unos hechos que le son
totalmente perjudiciales, el Tribunal debe valorarlos como ciertos. Sin
embargo, y como pone de manifiesto el legislador, no nos
encontramos ante una prueba legal con efectos probatorios plenos,
sino que su valor puede ser rebatido mediante otros medios de
prueba. As lo pone de manifiesto la SAP Cantabria, Secc. 3a, de 12 de
diciembre de 2002 -2003X66978- al admitir un mayor valor probatorio
a la pericial respecto del interrogatorio de las partes:
Contra lo que argumenta la parte apelante no se advierte en la sentencia recurrida error
alguno de valoracin de la prueba practicada. La opcin que el Juez realiza prefiriendo las
conclusiones del perito a la versin del codemandado no resulta absurda o injustificada. La
valoracin de esa prueba pericial se ajusta plenamente a las reglas de la sana crtica y
atiende no slo a la conclusin pericial -que el siniestro relatado por el actor no se ha
producido- sino a las bases en las que se asienta tal conclusin -altura, antigedad e
intensidad de los golpes examinados- y a la imparcialidad que cabe presumir en quien se
dedica profesionalmente a la peritacin de los daos y, en este caso, por encargo de la
aseguradora del demandante. Al valorar el interrogatorio del Sr.... ha de acudirse tambin
-conforme al art. 316.2 LEC- a las reglas de la sana crtica. Estas indeterminadas reglas
lgicas aconsejan negar credibilidad al reconocimiento de hechos que el Sr. X efecta porque
no se corresponde con los datos objetivos advertidos por el perito, porque el perito apunt
un cierto conocimiento y amistad del Sr. X. y el actor, y porque esas manifestaciones
inculpatorias no suponen para su autor perjuicio alguno al estar su responsabilidad civil
cubierta por la pliza contratada con la aseguradora codemandada.
II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS

1. CONCEPTO, REGULACIN LEGAL Y CARACTERES
La LEC regula el medio de prueba del interrogatorio de testigos en sus
arts. 360 a 381 (Secc. Sptima, Cap. VI, Tt. I, Libro 11). Una vez ms,
el legislador ha logrado una afortunada unificacin, que redunda en
una mayor claridad y, por tanto, en seguridad jurdica, al haber
derogado los obsoletos y, en cierto modo contradictorios, arts. 1.244 a
1.248 del CC y 633 a 636 de la LEC de 1881. En la actual regulacin,
tal y como sucede con el interrogatorio de las partes, se lleva a efecto
la deseada actualizacin de la testifical y se la somete a los principios
de oralidad e inmediacin.
Rompe, por tanto, con la tradicional forma escrita de elaboracin de las preguntas y
repreguntas, y exige la inexcusable intervencin del Tribunal en el procedimiento probatorio
(los testigos ya no declaran en los pasillos del Juzgado, ante la presencia del Secretario o,
incluso, del Oficial de Justicia). Igualmente, desaparece la indicada contradiccin en la
valoracin de este medio de prueba, sometida a una innecesaria duplicidad de preceptos (ver
art. 1.248 CC y 659 LEC 1881), y respecto de los moti*il
vos de tacha, que para el CC lo eran de inhabilidad por incapacidad legal (art. 1.247)
y para la LEC de 1881 de tacha (art. 660).
El medio de prueba denominado interrogatorio de testigos puede

definirse como la declaracin probatoria que prestan las personas
que tengan noticia de los hechos objeto de la prueba (art. 360 LEC).
Comparando este precepto con el examinado art. 301 (concepto y
sujetos del interrogatorio de las partes) se llega a la conclusin de que
son testigos las personas que renen una doble condicin: de un
lado, son terceros ajenos al proceso y, por tanto, no son partes
procesales ni materiales al carecer de derechos o de intereses
legtimos respecto de la relacin jurdico-material de la cual ha surgido
el conflicto; y, de otro, esas personas han de haber presenciado a
travs de sus sentidos (generalmente a travs de la vista y/o del odo,
pero tambin podra ser mediante el olfato, el gusto o, incluso, el
tacto) todo o parte de los hechos controvertidos.
Del indicado concepto podemos extraer los siguientes caracteres:
A) El testigo es un tercero ajeno al proceso
Es sta la distincin fundamental entre el testigo y la parte.
Diferenciacin no slo terica, sino con evidentes repercusiones
prcticas debido a que nicamente aqul tiene la obligacin de jurar o
prometer decir verdad bajo sancin de responsabilidad criminal (art.
365) y al posible valor probatorio privilegiado de la declaracin de la
parte, no as del tercero (cfr. los arts. 316 y 376).
Son estos los motivos por lo cuales el legislador distingue en varios
preceptos entre si la persona que declara lo hace en calidad de parte o
de testigo. As sucede, por ejemplo, cuando la parte sometida al
interrogatorio es preguntada sobre hechos no personales, en cuyo
caso ha de responder e identificar, si lo conoce, al tercero que
intervino personalmente en los indicados hechos para que sea
llamado a declarar como testigo o como parte (art. 308); lo mismo
sucede cuando el declarante es el representante de una persona
jurdica o ente sin personalidad que tampoco ha intervenido
directamente en los hechos controvertidos y puede facilitar los datos
que permiten identificar al tercero que, efectivamente, particip en los
mismos, en cuyo caso ha de especificar, una vez ms, si declara como
parte o como testigo (art. 309).
Finalmente, la herramienta procesal para garantizar la indicada
diferenciacin es la tacha del testigo, es decir, la posibilidad
procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de un
inters del testigo en el litigio que puede afectar a su versin de los
hechos (ver art. 377). Como veremos ms adelante, la tacha no
impide la prctica del medio de prueba testifical, sino lo que pretende

es advertir al Tribunal de la prdida de imparcialidad del
438
439
vn-tN 11 UiMtNU SEORA PABLO MORENJLLA ALLARD
testigo como elemento fundamental a tener en cuenta en la posterior fase de

enjuiciamiento y valoracin del medio de prueba (art. 376 infine LEC).
B) El testigo no es un perito en la materia

El tercero que declara como testigo es una simple persona que ha
presenciado los hechos a cuyo esclarecimiento puede contribuir con su
declaracin. Como veremos ms adelante al estudiar los dictmenes
periciales, el testigo, al haber presenciado los hechos, es una persona
insustituible, mientras que el perito (experto en la materia a quien se le
encomienda la labor de analizar desde un punto de vista tcnico, artstico,
cientfico o prcticos la totalidad o parte de los hechos litigiosos) s puede ser
sustituido por otro colega, pues es un tercero ajeno (de lo contrario podr ser
objeto de tacha o de recusacin) a los hechos que ha de examinar a travs
de sus especficos conocimientos.
Ello no obstante, si, casualmente, la persona reuniera la doble condicin de
testigo y de perito puede ser llamada a declarar de conformidad con lo
dispuesto en el art. 370.4. La LEC no impide, por tanto, este tipo de
testimonios, pero somete su valor probatorio al de los testigos (art. 376).
Ciertamente es poco probable que en el testigo se d, adems, la condicin
de perito. Los supuestos ms plausibles son los del art. 380 (rubricado
interrogatorio de los hechos que consten en informes escritos). Dicho
precepto, corr?) sostiene la mayora de la doctrina (ASENCIO, DE LA OLIVA,
RIFA), mantiene hoy por hoy una evidente incorreccin, pues su apartado
primero se remite a los informes periciales del art. 265.1.4, cuando lo
correcto hubiera sido referirse al nmero quinto del citado art. 265.1. Esta
norma hace referencia a los informes escritos elaborados por los
investigadores privados legalmente habilitados previa peticin de
cualquiera de las partes. El mencionado art. 265.1.5 dispone en este sentido
que los hechos indicados en esos informes, cuando no sean reconocidos por
las partes, sern objeto de la prueba testifical. Por tanto, cuando las partes
contraten los servicios de investigadores privados para acreditar
determinados hechos jurdicamente relevantes, dicho informe ha de
incorporarse al proceso con el escrito de demanda o de contestacin y, en el
caso de que exista controversia fctica sobre los hechos reflejados en el
mencionado informe, el investigador declarar como testigo de conformidad
con lo dispuesto en el art. 380.
C) Idoneidad para ser testigo

En principio, todas las personas son idneas para participar en el
procedimiento probatorio a travs de la testifical. La LEC, en su art. 361,
parte de una regla general, antiformalista, de habilidad para ser testigos. En
efecto, el citado precepto (a diferencia de lo regulado en el derogado art.
1.246 CC, que re-
440
,*-
guiaba unos tasados motivos de inhabilidad por incapacidad natural

respecto de los locos, los ciegos y sordos en las cosas cuyo conocimiento
depende de la vista y el odo, y los menores de catorce aos) no impone
lmites generales tales como la enfermedad mental o la minora de edad. Sin
embargo, excluye a las personas que se encuentran permanentemente
privadas de razn o del uso de los sentidos respecto de hechos sobre los que
nicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos, y, respecto de
los menores de catorce aos, podrn declarar si el Tribunal lo admite en
funcin del grado de discernimiento necesario para conocer y para declarar
verazmente.
Del examen de estas tres prevenciones se obtiene una sana casustica en
funcin de la cual la parte interesada en proponer a una determinada
persona como testigo ha de sopesar el grado de idoneidad de la misma y, en
su caso, la posibilidad de citar como testigo a otra persona que la sustituya.
De lo contrario, ser el Tribunal el encargado de admitir o no a esa concreta
persona para que declare como testigo, a la luz de los impedimentos puestos
de manifiesto previamente por la parte proponente o como consecuencia de
lo acontecido al inicio del interrogatorio (en este sentido, es especialmente
interesante lo dispuesto en el art. 355 respecto del reconocimiento judicial de
las personas).
Como pone de manifiesto la SAP Albacete, Secc. 1a, de 23 de enero de
2003 -2003\83699-, en el caso de existir esas causas que convierten a una
persona en no idnea para declarar como testigo, tales motivos (v.gr. la
minora de edad) han de concurrir en el momento en que ha de prestar el
testimonio y no antes, pues precisamente su credibilidad estar en funcin
de las circunstancias de conocimiento, libertad y madurez que concurren en
el momento de la emisin del testimonio y que ha de valorar el Juzgador con
arreglo a las reglas de la sana crtica dando as mayor o menor credibilidad a
sus manifestaciones.
2. PROCEDIMIENTO
A) Particularidades de la proposicin
Los arts. 362 y 363 establecen unas especialidades respecto de la forma de
proponer a los testigos en la audiencia previa o en la vista.
1. El art. 362 establece la carga procesal de las partes, al proponer a los
testigos de que intentan valerse para acreditar los hechos controvertidos,
consistente en indicar todos los datos de que dispongan para su
correcta designacin (nombre, apellidos, profesin, domicilio o residencia,
cargo que ostentan, etc.) y el lugar donde puedan ser citados; lo cual es
imprescindible tanto para su citacin judicial, si as lo solicita la parte

proponente (art. 429.5), como para poder estudiar la existencia de tachas.
Aunque la proposicin de
441
MUKtNILLA ALLARH
este medio de prueba es oral, a efectos prcticos convendra aportar un

escrito en el que constaran todos estos datos para facilitar la labor del Juez,
del Secretario Judicial y de las dems partes.
2. No existe un lmite legal del nmero de testigos a proponer.
Aunque la rbrica del art. 363 (Limitacin del nmero de testigos) parece
anunciar lo contrario, lo cierto es que a continuacin dispone las partes
podrn proponer cuantos testigos estimen conveniente sin que establezca
un nmero mnimo o mximo de testigos a proponer por la parte interesada.
La limitacin no es pues jurdica, aunque s puede serlo desde un punto de
vista fctico, debido al lgico derecho que tienen los testigos a recibir una
indemnizacin por los gastos ocasionados por la declaracin (art. 375).
Especialmente porque el art. 363 sigue su redaccin advirtiendo que si una
parte propone a ms de tres por cada hecho discutido estar obligada a
abonarles dichas cantidades, en todo caso, es decir, con independencia de
que obtenga un pronunciamiento judicial favorable en materia de costas
procesales. Adems, el apartado segundo del mismo art. 363 establece la
facultad del Tribunal de inadmitir los sucesivos testimonios, a partir del
tercero prestado, por considerarlos intiles por haber quedado
suficientemente ilustrado.
Por tanto, si bien no existen lmites legales respecto del nmero de testigos a
proponer y practicar, desde un punto de vista estrictamente prctico, las
especialidades introducidas en el citado art. 363 ponen de manifiestola
inconveniencia de proponer a ms de tres testigos para que declaren sobre
los mismos hechos controvertidos.
La SAP Valencia, Secc. , 6a, de 18 de enero de 2003 -2003\8352-, as lo recuerda al afirmar:
El sistema de prueba no tasada, que rige nuestro ordenamiento procesal civil, aleja la
actividad valorativa de la prueba de toda consideracin matemtica en virtud de la cual
pudiera pretenderse que el mayor nmero de testigos resulta decisivo para apreciar su
capacidad de probar. Por contra, es la credibilidad del testimonio el que decide su eficacia
probatoria, el nmero de testigos slo es relevante en la medida que la coincidencia de sus
declaraciones refuerce lafiabilidad de cada uno de los declarantes, o la realidad de los datos
objetivos constatados en el pleito.
B) Forma y lugar de realizacin

Tal y como acontece con el medio de prueba del interrogatorio de las partes,
tambin la regulacin legal del interrogatorio de los testigos es libre desde
el principio (E.M. LEC, ep. XI). Una vez admitido este medio de prueba, su
prctica en el acto del juicio o en la vista est sometida a una gran
flexibilidad para que las personas que declaren lo hagan de manera
espontnea, sin listas escritas de preguntas y repreguntas. Este medio
probatorio est igualmente regido por los principios de oralidad, inmediacin
y publicidad, por lo
442
que es igualmente inexcusable la presencia del Tribunal en la prctica de la

testifical. Sin embargo, tambin existen excepciones a la oralidad y a la
prctica del interrogatorio en la sede del Tribunal.
a) Excepciones a la oralidad
Se encuentran previstas en los arts. 380 y 381 LEC. El primero de estos
preceptos admite que el investigador privado que ha elaborado el informe
escrito (previamente introducido en el proceso en la fase de alegaciones
como documento material que se acompaa al escrito de demanda o de
contestacin, ver art. 265.1.5) sea sometido a interrogatorio como testigo
cuando todas las partes a quienes pudieran perjudicar (art. 380.1) no
reconozcan como ciertos los hechos introducidos en el indicado informe.
El extenso art. 381 (rubricado respuestas escritas a cargo de personas
jurdicas y entidades pblicas) tambin admite el interrogatorio por
escrito de las personas jurdicas, privadas y pblicas, cuando la parte
interesada en su declaracin ignore la concreta persona fsica que ha
intervenido en los hechos controvertidos. En estos casos, la parte propondr
al Tribunal que la persona jurdica declare por escrito sobre los hechos en los
diez das anteriores al juicio o a la vista. En la elaboracin de las preguntas
intervienen todas las partes; evidentemente la que propuso este medio de
prueba, pero tambin las dems, que pueden adicionar, rectificar o
completar el listado de preguntas elaborado por aqulla. El Tribunal, odas las
partes, resolver en el acto sobre la pertinencia y utilidad de las preguntas
elaboradas. En el caso de que admita, total o parcialmente, la propuesta del
interrogatorio, requerir a la persona jurdica para que responda por escrito
en el plazo de diez das. La persona jurdica requerida est obligada a
contestar bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros y de proceder por
delito por desobediencia a la autoridad contra quien resultare
personalmente responsable de la omisin (societas delinquere non
potest). La prctica de este medio de prueba no suspende, por lo general, el
curso del procedimiento. Una vez recibida la respuesta, el Tribunal la remitir
a las partes y podr ser objeto de contradiccin, tanto en lo relativo a la
posibilidad de contradecir mediante otras pruebas lo declarado, como en la
posibilidad de que la persona o personas fsicas que hayan elaborado las
respuestas puedan ser llamadas, de oficio o a instancia de parte, a declarar
para aclarar o completar lo reflejado por escrito, si fuera oscuro o incompleto.
b) Declaracin domiciliaria del testigo
El art. 364 regula esta posibilidad excepcional de que se practique el medio
de prueba del interrogatorio del testigo en su domicilio en trminos muy
similares a los ya estudiados arts. 311 a 313 (interrogatorio domiciliario de
las
443
partes). La sola originalidad de ese precepto hace referencia a la posibilidad

de que las partes formulen nuevas preguntas al testigo, con el fin de
aclarar o complementar sus declaraciones (art. 364.2), cuando no les fue
permitido presenciar el interrogatorio y, por ello, presentaron previamente
por escrito sus preguntas.
C) Obligaciones y derechos de los testigos

Las personas citadas a declarar en calidad de testigos tienen la obligacin
de comparecer y jurar o prometer decir la verdad. Llama la atencin
que el legislador, a diferencia de lo expresamente previsto para el
interrogatorio de las partes (cfr. el art. 304), guarde silencio respecto de la
obligacin de cornparecer de los testigos, al regular la testifical. Ello no
obstante, son de aplicacin las ya examinadas normas generales de la
prueba y, en concreto, el art.
292 (multa de 180 a 600 euros y apercibimiento de que comparezca bajo
responsabilidad criminal). Sin embargo, para la imposicin de la multa han
de tenerse en cuenta diversos elementos, tales como la peticin de la parte
proponente de que se suspenda o se interrumpa el juicio y que vuelva a ser
citado con el indicado apercibimiento (art. 292.3), lo que refleja el inters de
la parte en que se practique este medio de prueba por considerarlo esencial
para su defensa (ver SAP Avila, de 30 de diciembre de 2002 -2003\35317-). o
el nmeros de los testigos comparecidos, esto es, el grado de necesidad de
dicha declaracin no prestada a la hora de imponer, en su caso, la
mencionada multa (AAP Barcelona, Secc. 18a, de 3 de diciembre de 2003
-2004V29083-).
Una vez que el testigo ha comparecido en el lugar, da y hora indicado en la
citacin, antes de declarar ha de jurar o prometer decir la verdad, salvo que
esta persona sea menor de dieciocho aos (art. 365.2 LEC), en cuyo caso se
le exime de esta obligacin pues es criminalmente irresponsable (art. 19 CP).
Slo los testigos mayores de edad han de someterse, pues, a esta exigencia
con la conminacin realizada por el Tribunal de poder incurrir en
responsabilidad penal por falso testimonio (art. 365.1 LEC en relacin con los
arts. 458 a
462 CP).
Para el cumplimiento de estas obligaciones los testigos han de afrontar
evidentes gastos y, por ello, se les reconoce el derecho a que se les
indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona la
declaracin (art. 375 LEC). Esta indemnizacin ha de solicitarse por el
testigo al Tribunal que ser el competente para determinar el importe exacto
de la misma mediante auto dictado al trmino del juicio o vista. Esta
resolucin tendr en cuenta los datos y circunstancias aportados por el
testigo (v.gr. gastos de locomocin, manutencin, etc.), sin perder de vista
que el nacimiento del derecho a la indemnizacin del testigo se produce
cuando declare en el juicio o en la vista, pero no antes. As, puede suceder
que el juicio se suspenda y que no se infor-
444
1
me de dicha suspensin al testigo que efectivamente comparece en la fecha

y hora indicada y solicita la lgica indemnizacin. Sin embargo, sta no se
conceder hasta que el testigo declare (precisamente para garantizar su
presencia), pero el Tribunal tendr en cuenta todos los gastos ocasionados.
La parte obligada al pago es la que propuso este medio de prueba, con
independencia de que pueda recuperar ese importe si obtiene un
pronunciamiento favorable respecto de la condena en costas en la ulterior
Sentencia o auto definitivo. Si fueron varias las partes proponentes se
prorratear el importe de la indemnizacin entre ellas. Este auto slo ser
susceptible de ser recurrido en reposicin (en el plazo de cinco das, art.
452); si en los diez das siguientes a su firmeza la parte no pagara la
cantidad judicialmente determinada, el testigo podr iniciar directamente el
proceso de ejecucin forzosa contra la parte deudora. Pero, en caso de
condena en costas, la parte vencida slo sufragar los gastos de tres testigos
por cada hecho controvertido (art. 363).
El art. 375.2.II textualmente se remite al procedimiento de apremio (arts. 634 y ss.),
cuando lo correcto hubiera sido remitirse al proceso de ejecucin forzosa, puesto que ese
auto firme es ttulo ejecutivo (art. 517.19 LEC).

1. Una vez que el testigo ha comparecido y jurado o prometido decir verdad,
declarar, en el caso de que fueran varios, por el orden previamente fijado
por las partes proponentes, salvo que el Tribunal tuviese motivos para
alterarlo. Si fueran varios los testigos citados a declarar, el Tribunal adoptar
las medidas necesarias para garantizar su incomunicacin (art. 366).
2. El interrogatorio comienza con las preguntas generales previstas en el
art. 367 que ha de formular el Tribunal al testigo. Estas preguntas inciden en
la existencia o no de parentesco, afinidad, amistad o enemistad, etc.; en
definitiva, pretenden poner de manifiesto la imparcialidad o parcialidad del
testigo en el proceso. En funcin de las respuestas dadas a estas preguntas,
las partes podrn manifestar al Tribunal las circunstancias relativas a la
prdida de imparcialidad. El Tribunal tambin est obligado a descubrir estas
circunstancias y, para ello, est facultado para formular las preguntas que
estime oportunas de cara a la valoracin de este medio de prueba en la
sentencia (art. 367).
Si se compara el contenido de las preguntas generales del art. 367 con el de las tachas del
art. 377 se llega a la conclusin de que ambos son, prcticamente, los mismos. Esta
duplicidad de normas tiene su sentido, pues las tachas operan como un primer filtro, al tener
que formularse antes, concretamente desde que se admite este medio de prueba en la
audiencia o vista hasta que comience el procedimiento oral probatorio (art. 378), mientras
que las preguntas generales funcionan como una barrera final. Los dos preceptos persiguen,
por tanto, el comn objetivo de reflejar la exis-
445
VICENTE IMENO SEORA PABLO MORENILLA ALLARD
tcncia de paiciahdad en la declaracin del testigo como elemento fundamental de su correcta

valoracin judicial en la resolucin definitiva del litigio.
3. El contenido, la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los

testigos (art. 368) y su rgimen de impugnacin (art. 369) vienen a coincidir
con el rgimen del interrogatorio de las partes (arts. 302 y 303), de ah que
nos remitamos a lo ya expuesto. En realidad, los posteriores preceptos
reguladores del procedimiento probatorio de la testifical son muy semejantes
a los antes estudiados respecto de aqul medio de prueba, pues, en
definitiva, ambos medios se inspiran en los mismos principios de oralidad,
publicidad e inmediacin.
Existen especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar
secreto (art. 371) y en la posibilidad de someter este medio de prueba al
interrogatorio cruzado (el careo del art. 373) no slo entre los testigos
con respuestas gravemente contradictorias, sino tambin entre los testigos y
las partes.
Pero la mayor peculiaridad se encuentra en la regulacin de las tachas a
los testigos por prdida de imparcialidad. Los arts. 377 a 379 regulan
esta materia, y conforme a ellos la tacha no slo puede ser opuesta por la
contraparte, sino por la misma parte proponente del testigo si, con
posterioridad a la proposicin, tuviera noticias de la existencia de alguna de
las causas de tacha del art. 377.
Ya hemos hecho referencia a la existencia de un doble filtro que garantiza la
imparcialidad en los arts. 367 y 377; del mismo modo, tambin hemos
recordado el plazo preclusivo para su formulacin previsto en el art. 378, con
independencia de la obligacin de los testigos de responder verazmente a las
mencionadas preguntas generales. Resta por precisar que la parte que
opone la tacha, tambin est lgicamente gravada con la necesidad de
probar la misma a travs de cualquier medio de prueba, salvo la testifical
(art. 379.1). La contraparte podr oponerse, por escrito, a la tacha en los tres
das siguientes a su notificacin (el art. 379.2 fija el dies a quo de este plazo
en el momento de la formulacin, lo cual carece de sentido si la tacha se
formul con posterioridad a la audiencia previa). En el caso de no existir
oposicin a la tacha, el Tribunal entender que reconoce el fundamento de la
misma. El art. 379, en su apartado tercero, establece que el Tribunal valorar
la tacha en el momento de apreciar el medio de prueba del interrogatorio del
testigo, es decir, en la Sentencia y bajo el principio de la libre valoracin de
la prueba (tambin se remite al contenido del art. 344.2 para, en su caso,
poder imponer a la parte que formula la tacha con temeridad o mala fe la
multa de 60 a 600 euros).
Como recuerda reiteradamente la jurisprudencia menor, las tachas no
impiden que el testigo preste su declaracin, sino que suponen una
advertencia
446
al Juzgador para que sean tenidas en cuenta... en el momento de la

valoracin del testimonio en la sentencia o resolucin definitiva que dicte
(SSAP Burgos, Secc. 3a, de 16 de octubre de 2003 -2004\48852-; Valladolid,
Secc.
3a, de 14 de octubre de 2002 -2002\286525-; ). Del mismo modo, tampoco
impide al juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las
declaraciones de tales testigos tachados (SAP Len, Secc. 2a, de 21 de
noviembre de 2002 -2003\63608-, que recuerda jurisprudencia reiterada del
TS conforme a la antigua LEC, en este sentido todava aplicable, de 7 de junio
de
1936, 26 de noviembre de 1943 y 16 de febrero, 1 de junio y 10 de
noviembre de 1989).
La SAP Valencia, Secc , 6a, de 18 de enero de 2003 -2003\83527- pone, en este sentido, de
manifiesto que- el mero hecho de que se ti ate de parientes de una de las paites del proceso
no elimina, sin ms, su capacidad piobatona; cierto que deben extremaise las cautelas al
valorar este tipo de testigos, pero cuando son los nicos de que dispone la parle, cuando se ti
ata de matizar su declaracin mediante la formulacin de reprcgun tas, cuando la prueba se
practica con el ms escrupuloso respeto al principio de contradiccin, no resulta razonable
negarle apnorsticamente credibilidad a su declaracin testifical, poique ello sera tanto como
condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le pnvaia de la nica prueba posible para
adverar su versin de los hechos. La cuestin debe relacionarse con la existencia y resultado
del esto de la prueba.
3. VALOR PROBATORIO
El art. 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la
prueba libre. El Tribunal, en el momento de la valoracin de la prueba,
apreciar las declaraciones testificales conforme a las reglas de la sana
crtica, en funcin de la razn de ciencia que hubieran dado, las
circunstancias que en ellos concurran y de las tachas formuladas contra los
testigos y de la prueba practicada para su acreditacin.
Como sabemos, las reglas de la sana crtica si bien no estn codificadas han
de entenderse como las ms elementales directrices de la lgica humana
(SSTS de 20 de febrero y 28 de noviembre de 1992, y 11 de abril de 1998;
SSAP Granada, Secc. 3a, de 31 de marzo de 2004 -2004\ 128884- y de 17 de
diciembre de 2002 -2003\74485-). El mtodo interpretativo de estas reglas
es el de la razn y el de la lgica, pues no difiere del comn empleado por
cualquier persona experimentada para extraer y formular conclusiones en las
mismas circunstancias (SAP Cdiz, Secc. 8a, de 31 de diciembre de 2002
-2003\83014-).
Las matizaciones que el art. 376 introduce a la sana crtica hacen referencia
a la credibilidad intrnseca de los testigos, apreciable a travs... de su
independencia y sta se acredita no slo por no hallarse afectado por las
generales de la ley, sino tambin por no haber tenido escrpulo alguno en
ignorar o
447
VICENTE GIMENO SEORA PABLO MORENILLA ALLARD
negar preguntas que, an formuladas por la parte que le propuso, no

respondieran a la verdad o fueran desconocidas por l y a la coherencia,
claridad y rotundidad de sus respuestas (SAP Valencia, Secc. 6a, de 18 de
enero de
2003 -2003\83527-).
La LEC ha dejado, pues, de considerar a la testifical como la Cenicienta de
los medios de prueba, al no prever limitaciones a su valor probatorio. Con
anterioridad a su vigencia, se trataba de un medio de prueba sometido a la
tensin constante entre su necesidad prctica, al ser frecuentemente
utilizado, y los recelos que despertaba en el legislador (v.gr. el art. 637 LEC
1881 creaba la genrica prohibicin de que los hechos probados por medio
de confesin pudieran ser rebatidos mediante testimonios; y el derogado art.
1.248.2 CC tambin prevena al Juzgador para que se abstuviera de resolver
negocios por la mera coincidencia de algunos testimonios, a menos que su
veracidad fuera evidente, cuando en tales negocios fuera frecuente la
presencia documental) y en la jurisprudencia clsica (la STS, Sala 4a, de 25
de mayo de
1979, lo describa como un medio sumamente endeble... el menos fiable,
dentro del conjunto de los disponibles).
Al contrario, la ley procesal comn incorpora, en gran parte, criterios
jurisprudenciales anteriores partidarios de la libre valoracin de este medio
de prueba, como lo recuerda la SAP Granada, Secc. 3a, de 31 de marzo de
2004 -2004\ 128884-, al referirse a las citadas SSTS, Sala Primera? de 20-0292,
28-11-92 y 11-4-98. Igualmente, reglas tales como la necesidad de que
exista un nmero mnimo de testigos (testis unus, testis nullus) ya no son de
aplicacin (cfr. la SAP Badajoz, Secc. 1a, de 4 de febrero de 2003
-2003\62094-); jurisprudencia, por otro lado, ya elaborada por el TS con
anterioridad a la LEC 1/2000, al afirmar: el testimonio de un slo testigo o el
testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir
vlidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus
datos, objeto de prueba, tanto ms cuando se explicitan los criterios que,
dentro de las reglas de la sana crtica, conducen a formar tal conviccin.
-STS 17 de noviembre de 1998 -1998\9317-).
448
LECCIN 23. LA DOCUMENTAL PUBLICA Y PRIVADA

I. LOS DOCUMENTOS PBLICOS
La seguridad del trfico jurdico, tanto al nivel nacional, como internacional,
necesita de la existencia de determinados documentos con un valor
probatorio privilegiado. Este valor permite la acreditacin plena o

indubitada de determinados datos incluidos en esos documentos o, incluso,
iniciar procesos sumarios (a caballo entre el proceso de declaracin y de
ejecucin) para la tutela expeditiva de determinados derechos de crdito
(v.gr. las escrituras pblicas en las que consta la existencia de una deuda que
pueden dar lugar al nacimiento del juicio ejecutivo). En este lugar no
pretendemos realizar un estudio pormenorizado del documento, sino de los
expresamente previstos en la LEC, y a los solos efectos probatorios, esto es,
de los documentos pblicos y los privados.
El carcter pblico del documento ha sido paulatinamente fijado por la
doctrina sobre la base de distintos criterios, como el del sujeto interviniente
en su elaboracin, el del objeto sobre el cual recae y el de su pertenencia al
mbito del Derecho Pblico. Dichos criterios han inspirado al legislador en la
enumeracin que realiza de los documentos pblicos en el art. 317 LEC. De la
lectura de esta norma, as como de la Exposicin de Motivos de la LEC (el
tantas veces citado epgrafe XI), efectivamente se obtiene que slo
determinadas personas (Secretarios Judiciales, Notarios, Registradores de la
Propiedad y Mercantiles, y otros funcionarios pblicos) pueden convertir un
documento en pblico gracias a que la Ley les otorga la potestad de dar fe.
Los documentos pblicos son, pues, aquellos expedidos, autorizados o
intervenidos por los fedatarios pblicos legalmente habilitados, siempre que
acten en el mbito de sus competencias y con arreglo a los requisitos
legalmente establecidos, consecuencia de lo cual otorgan una fuerza
probatoria privilegiada (prueba plena, ver art. 319 LEC) a determinados
datos en ellos incluidos.
Esta definicin, inspirada en el art. 317 LEC, lo es a efectos de prueba en el
proceso (con estas palabras comienza el mencionado precepto) o, como
advierte su Exposicin de Motivos, a los solos efectos de la formacin del
juicio jurisdiccional sobre los hechos. Con estas advertencias, la LEC pone
de manifiesto su intencin de no inmiscuirse en cuestiones ajenas a las
estrictamente probatorias dentro del proceso civil, tales como los concretos
requisi449
. ., . ^ ÛVII-I-K.; ouNLmrt - r/\tu,u MUKhNILLA ALLARD
tos que ha de reunir un documento para que se eleve a la categora de

pblico. Esta labor compete a otras legislaciones de ndole material, como la
civil y mercantil (el CC, el CCom, legislacin del notariado, la hipotecaria,
etc.). Por consiguiente, la ley procesal comn slo reconoce un valor
probatorio privilegiado a los documentos pblicos incluidos en la relacin del
art. 317 y se remite en lo dems a las mencionadas legislaciones especficas
aplicables a los mismos (ntese que el art. 317 siempre contiene, en este
sentido, una misma remisin con arreglo o conforme a derecho ).
La LEC regula este medio de prueba en los arts. 317 a 323 (Secc. Segunda,
Cap. VI, Tt. I, Libro II), aunque, tal y como veremos ms adelante, existen
otros preceptos dispersos en la citada Ley, y en otros cuerpos legales,
relativos a este tipo especfico de documentos (v.gr. los arts. 264 y ss., el art.
517, etc.). Lo cierto, y aqu la doctrina y la jurisprudencia son unnimes, es
que se trata de un medio de prueba de enorme trascendencia jurdica dentro
y fuera del proceso; razn, esta ltima, por la que los nicos preceptos del
CC que han sobrevivido a las disposiciones derogatorias de la LEC en materia
de prueba sean los arts. 1.216 a 1.224 relativos a los documentos pblicos -y
los arts. 1.225 y 1.227 a 1.230 sobre los documentos privados-.
2. CLASES
El art. 317 lleva por rbrica Clases de documentos pblicos y de su lectura

se obtiene una triple distincin, a los solos efectos probatorios -insistimos-,
entre documentos pblicos judiciales, notariales y administrativos.
A) Documentos pblicos judiciales

De conformidad con lo dispuesto en el nmero primero del citado art. 317
LEC, tienen ese carcter los documentos expedidos por los Secretarios
Judiciales, nicos funcionarios pblicos imparciales, a quienes les
corresponde la potestad jurisdiccional de instrumentacin o potestad para
dar fe (art. 145 LEC), respecto de las resoluciones judiciales dictadas
(sentencias, autos y providencias -ver arts. 245 LOPJ y 206 LEC-) y de las
diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios
expedidos sobre las mismas (en relacin con el diverso contenido de dichas
actuaciones cfr. el 146 LEC).
B) Documentos pblicos notariales y regstrales

Se recogen en los nmeros 2 a 4. Son los autorizados, intervenidos o
expedidos por los Notarios, los Corredores de Comercio Colegiados y por los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles, respectivamente.
450
I
LECCIN 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA ,**<
Los nmeros 2 y 3 han de interpretarse de una manera armnica, pues los

Notarios y los Corredores de Comercio Colegiados forman, en la actualidad,
un cuerpo nico de Notarios (DA 24a de la Ley 55/1999, de 29 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social); luego
estos funcionarios pblicos unificados estn sometidos a las mismas normas
aplicables a dicho nico cuerpo. De esta forma, carece de sentido la
distincin realizada entre los documentos pblicos autorizados por Notario
con arreglo a derecho y los intervenidos por Corredores de Comercio
Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen
intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro de Registro que
deben llevar conforme a derecho. Ambos funcionarios estn, pues,
sometidos a la misma legislacin notarial aplicable respecto de los
documentos pblicos que autorizan, esto es, al CC (arts. 1.216-1.224), la Ley
del Notariado (de 28 de mayo de 1862), el Reglamento Notarial (Decreto de 2
de junio de 1944) y la Ley Hipotecaria (Decreto 8 de febrero de 1946).
El nmero cuarto hace referencia a los documentos pblicos expedidos por
los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, concretamente a las
certificaciones por ellos expedidas de los asientos regstrales. El
contenido de las certificaciones expedidas por los Registradores de la
Propiedad se encuentra en los arts. 223 y ss. de la Ley Hipotecaria y 335 y
ss. del Reglamento Hipotecario (Decreto de 14 de febrero de 1947); y el de
los Registradores Mercantiles en los arts. 77 a 80 del Reglamento del Registro
Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio).
C) Documentos pblicos administrativos

Finalmente, los nmeros 4 y 5 regulan estos documentos expedidos por
funcionarios pblicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere
al ejercicio de sus funciones y los que, con referencia a archivos y
registros de rganos de las Administraciones Pblicas sean expedidos por
estos funcionarios sobre disposiciones y actuaciones de aquellos rganos,
Administraciones o entidades.
Para determinar qu concretos funcionarios pblicos estn legalmente
habilitados para dar fe, es necesario acudir a la legislacin administrativa
sectorial aplicable (art. 46.1 LRJPAC). Por regla general, estas funciones
corresponden a los Secretarios de las respectivas Administraciones Pblicas.
D) Otros documentos pblicos

No obstante la aparente limitacin de los documentos pblicos enumerados
en el art. 317, lo cierto es que no es tan taxativa, pues existen otros
documentos que tambin tienen la consideracin de pblicos y con fuerza
probato451
htNDRA - PABLO MORENILLA ALLARD

ria privilegiado. En este sentido, el apartado segundo del art. 319 LEC ya
prev esta excepcin respecto de los documentos administrativos distintos
de los previstos en el art. 317.5 y 6 que tambin tendrn el carcter de
pblicos cuando las leyes... les reconozca tal carcter. Existe, pues, una
reserva legal a la hora de convertir un documento en pblico; as, por citar
uno de los casos ms recientes, y de mayor proyeccin de futuro, la Ley
59/2003, de 19 de diciembre, reguladora de la Firma Electrnica, crea, entre
otros, el documento pblico electrnico (ver su art. 3.6.a). Igualmente,
otras leyes administrativas elevan a categora de documento pblico a
determinados documentos.
Entre otros, el art. 46.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, establece que tendrn
dicha consideracin los vlidamente emitidos por los rganos de las Administraciones
Pblicas; y el art. 133.5 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, dispone:
Las diligencias extendidas en el ejercicio de sus funciones recaudatorias a lo largo del
procedimiento de apremio por funcionarios que desempeen puestos de trabajo en rganos
de recaudacin (los Inspectores de Tributos), tienen naturaleza de documentos pblicos y
hacen prueba de los hechos que motiven su formalizacin, salvo que se acredite lo
contrario.
Del mismo modo, la LEC tambin regula la eficacia probatoria de los

documentos pblicos extranjeros en su art. 323. Este precepto se
remite, como no poda ser de otra manera, a la existencia o no de tratados
-convenios internacionales o leyes especiales a la hora de determinar
qu documentos extranjeros han de tener la consideracin de documentos
pblicos para poder otorgarles la fuerza probatoria privilegiada prevista en el
art. 319. El Convenio ms importante en esta materia es el de La Haya de 5
de octubre de 1961 por el que se suprime la exigencia de la
legalizacin de los actos pblicos extranjeros (ochenta Estados son
partes del mismo; Espaa lo ratific el 27 de julio de 1978, y entr en vigor el
25 de septiembre de 1978).
Este Convenio tiene por finalidad principal facilitar la circulacin de los documentos pblicos
(los dictados por una autoridad o funcionario judicial, los documentos administrativos, los
actos notariales y certificaciones oficiales como la de registros, visados, certificados de
nacimiento, de matrimonio o de fallecimiento, etc.) emanados de un Estado parte y que han
de ser presentados en otro Estado parte. Sustituye las pesadas y con frecuencia costosas
formalidades de legalizacin de un acto pblico por la simple expedicin de una apostilla (la
denominada apostilla de La Haya) por las autoridades competentes del Estado de origen
del documento.
En el caso de que no exista Convenio o ley especial aplicable, el apartado

segundo del art. 323 exige la prueba de que dicho documento tenga la
consideracin de pblico (haga prueba plena) en el pas en el que se haya
otorgado y la legalizacin o apostilla y los dems requisitos necesarios para
su autenticidad en Espaa (entre otros, el abono de las tasas
correspondientes y, en el caso de que el documento est redactado en
idioma extranjero, la traduccin oficial del mismo).
452
En este sentido, la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1a, de 25 de noviembre de
2002 -2003Y72760- considera como documento pblico extranjero el acta notarial de
declaracin de herederos efectuada en la Repblica de Cuba (Estado no miembro del antes
mencionado Convenio de la Haya) siendo suficiente para dar por cumplido lo previsto en el
art. 323.2 LEC la legalizacin de la firma del funcionario autorizante del acta de declaracin
de herederos por el canciller del Consulado General de Espaa en La Habana (tambin
puede consultarse la SAP Salamanca, de 27 de febrero de
2003-2003\ 118264-).
3. PROCEDIMIENTO
A) Aportacin
a) La regla general
La LEC guarda silencio respecto del momento de aportar la documental
pblica en los artculos que dedica a este medio de prueba. Rigen, sin
embargo, las disposiciones comunes a los procesos declarativos sobre la
presentacin de documentos, dictmenes, informes y otros medios e
instrumentos de los arts. 264 a 272 LEC. De conformidad con estos
preceptos, los documentos pblicos, al igual que los documentos privados,
los dictmenes periciales privados y los nuevos medios de prueba, han de
aportarse por las partes al inicio del proceso, esto es, como
documentos que acompaan a los escritos de demanda y de
contestacin (arts. 264 y ss.) -o, en el caso del juicio verbal, al
comparecer a la vista- (arts. 264 y 265.4. LEC).
No existe unidad doctrinal sobre el motivo del legislador (tanto en la vigente
LEC como en la de 1881) por el que se adelanta el momento procesal para
la aportacin del medio de prueba documental. Una de las razones es, sin
duda, el valor probatorio privilegiado que el ordenamiento civil confiere a los
documentos y, por tanto, la conveniencia de descubrir (en ausencia de una
etapa preprocesal similar al pretral o discovery proceedings en el derecho
angloamericano, o al Vorverfahren en el proceso alemn) los medios de
ataque y de defensa que pueden hacer intil la oposicin del demandado o el
mantenimiento de la demanda entablada, poniendo trmino al litigio iniciado
mediante formas anormales de finalizacin o, simplemente, por la posibilidad
de impugnar los documentos presentados, por el procedimiento que la LEC
establece para tal supuesto (art. 320 LEC). Se posibilita, as, desde el
principio del litigio el juego limpio entre las partes dentro del proceso, es
decir, el principio de igualdad de armas, en el sentido de que no pueda
producirse indefensin para la parte sorprendida por la aportacin tarda
de documentos trascendentales (MONTERO AROCA).
453
V1CEN 1 b (JiMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD

LECCIN 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA
La doctrina ha criticado, con razn, la dispersin normativa de la LEC, que regula la

presentacin de los documentos entre las disposiciones comunes a los juicios declarativos, en
los artculos dedicados a la demanda y a la contestacin, a la audiencia previa y a la prueba
documental. Esta opcin legal es, sin embargo, consecuencia de la funcin que el documento
prueba reina en el proceso civil continental cumple como elemento de la fundamentacin de
la pretensin o resistencia de las partes y como medio de prueba de un dato procesal
controvertido.
Como consecuencia de la vigencia del principio de aportacin de los hechos y

de las pruebas, las partes han de acompaar a los escritos de alegaciones los
documentos pblicos procesales, esto es, los que acreditan el
cumplimiento de determinados presupuestos procesales como los de la
capacidad de postulacin (la escritura pblica notarial de otorgamiento del
poder general o especial para litigar de la parte actora o demandada a favor
de su Procurador -art. 264.1 LEO); los que acreditan la capacidad procesal
del representante, es decir, el documento pblico que otorga la parte
material a favor de su representante -la parte procesal- (art. 264.2); los que
determinan el procedimiento a seguir por razn de la cuanta (el documento
pblico que acredite el valor de la cosa litigiosa, art. 264.3) y los que
acreditan la capacidad de conduccin procesal (art. 265.1.1 y 2, 266.2 a 5).
Igualmente, han de acompaar los documentos pblicos materiales o
relativos al fondo del asunto (los nmeros 1 y 3 del art. 265.1 hacen
referencia a los documentos en que ... funden su derecho a la tutela judicial
que pretenden y las certificaciones y notas cualesquiera asientos
regstrales...).
En el caso de que las partes no dispusieran de esos documentos, porque no
pueden acceder a los mismos, circunstancia que han de acreditar (v.gr. los
registros pblicos permiten a los interesados obtener las copias
fehacientes y la LEC presume la posibilidad de su aportacin -ver art.
265.2.II-), podrn designar el archivo, protocolo o lugar en que se
encuentren, o el registro libro registro, actuaciones o expediente del que se
pretenda obtener una certificacin (art. 259.2.1 y II LEC).
Sobre la aportacin tarda de documentos, la SAP Las Palmas, Secc. 5a, de 16 de diciembre de
2003 -2004\453- recuerda que: ...el artculo 265 de la LEC exige que a toda demanda o
contestacin a la misma hayan de acompaarse los documentos o escritos relativos al fondo
del asunto, de entre los que destacan, en su ordinal tercero, Las certificaciones y notas sobre
cualesquiera asientos regstrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o
expedientes de cualquier clase, tratndose, en este caso, de dos certificaciones regstrales
de dos fincas de las que, adems, es la propia actora su titular, no cabe ms que concluir que
dichos documentos debieron ser aportados junto con la demanda, y al no haberlo hecho as la
recurrente nicamente cabe aplicar el claro y rotundo contenido del artculo 269 de dicho
texto legal, de modo que no podr ya la parte presentar el documento posteriormente, ni
solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artculo siguiente
(en el mismo sentido, SAP Alicante, Secc. 4a, de 17 de julio de 2003 -2004/235070-).
454
I
La consecuencia jurdica de la falta de aportacin de la documental pblica
en la indicada fase de alegaciones consiste en la preclusin, es decir, la
imposibilidad de aportar despus esos documentos (art. 269 LEC), que se
traduce en su inadmisin por extemporneos por parte del Tribunal, ya sea
de oficio o por denuncia de la contraparte. La providencia de inadmisin no
es recurrible y ordenar la devolucin de los documentos a la parte que los
aport fuera del plazo legalmente previsto (art. 272 LEC). En los casos
especiales del art. 266 LEC (demanda de responsabilidad civil contra Jueces y
Magistrados, el juicio de alimentos, el juicio de retracto y los procesos
sucesorios), no opera, sin embargo, la preclusin, sino la inadmisin de la
demanda (art.
269.2 LEC); ello es debido a que en estos supuestos especiales, la aportacin
de tales documentos justifica el presupuesto procesal de la capacidad de
conduccin procesal (vide Leccin 5, II.2).
b) Excepciones
Existen, sin embargo, excepciones a la regla general previstas en los arts.
265.3, 270 y 271 LEC. Igualmente, tampoco son de aplicacin esas normas
generales a los procesos especiales previstos en el Ttulo I del Libro
IV en los que existe un inters pblico a tutelar que provoca el justo
equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin y, por tanto, la
inaplicacin de los plazos preclusivos para la introduccin de hechos y de
documentos, ni de las normas probatorias que otorgan un privilegiado valor
al interrogatorio de las partes y a la documental (art. 752.1-2 LEC y SAP
Murcia, Secc. 1a, de 23 de diciembre de 2003 -2003Y78821-).
El art. 265.3 hace referencia a la primera excepcin al permitir que el
actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario -y, aunque la
ley guarde silencio, tambin es aplicable al contenido de la vista del
juicio verbal, art. 443 LEC-, nueva documental para rebatir los
hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el
demandado al contestar a la demanda (en igual sentido, cfr. art. 426
sobre las alegaciones complementarias y los hechos nuevos o de nueva
noticia; ver, igualmente, las SSAP Ceuta, Secc. 6a, de 21 de octubre de 2003
-2003\2289- y Baleares, Secc. 3a, de 12 de septiembre de 2002
-2002\272348-).
El art. 270 (rubricado presentacin de documentos en momento no inicial
del proceso) admite, a su vez, una triple excepcin respecto de los
documentos materiales (sobre el fondo del asunto dice el art. 270.1) de
fecha posterior a la fase de alegaciones o a la audiencia previa (art.
270.1.1); los documentos de fecha anterior a esas fases, siempre y
cuando la parte que pretende introducirlos justifique no haber tenido antes
conocimiento de su existencia (art.
270.1.2), lo que, evidentemente, requiere de una actividad probatoria

justificativa de ese desconocimiento (ntese que debido a la obligacin que
pesa sobre las
455
IL
ALLARD
partes de actuar con buena fe, el Tribunal puede imponer una multa a esta
parte si aprecia nimo dilatorio o mala fe -art. 270.2-); y los antes
examinados casos sobre la falta de disposicin de la documental por
encontrarse en archivos o registros, siempre y cuando se hubiera
realizado en el escrito de demanda y de contestacin la correspondiente
salvedad (art. 270.1.3).
En este sentido, la SAP Jan, Secc. Ia, de 15 de mayo de 2003 -2003\230355seala ... hay
que tener en cuenta que el demandado al contestar la demanda manifest que haba
realizado varios pagos en distintas fechas que sumaban 7.32F54 euros, por lo que a su juicio,
y siendo la cantidad reclamada por importe de 4 68742 euros, descontando esos pagos,
todava resultaba l acreedor frente al actor. En base a esta alegacin, y habiendo aportado el
demandado vanos documentos en los que aparecan anotaciones de distintos pagos
(documentos nutrs. 1 a 4 de dicha contestacin), el actor, en el acto de la audiencia previa, y
con el fin de desvutuai aquella manifestacin, aport una documental de unas facturas
correspondientes a otras partidas distintas de las que se reclamaban en esta litis. Ello origin
la protesta del demandado que reproduce ahora en esta alzada, entendiendo que con dicha
admisin se infringieron los arts. 265 y 270 de la LEC. Y al respecto hay que tener en cuenta
que el art. 426.1 de la citada Ley procesal, permite en la audiencia que los litigantes, sin
alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de stas expuestos en sus
escritos, puedan efectuar alegaciones complementarias en relacin con lo expuesto de
contrario. Por tanto, la admisin de los documentos que aport el actor estaba amparada
legalmente, pues aqullos trataban de rebatir la alegacin expuesta por el demandado al
contestar la demanda relativa al pago de la deuda incluso por cuanta muy superior a la
cantidad reclamada.
Finalmente, el art. 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a

su vez a excepcin, para la aportacin tarda de esos documentos: este
precepto dispone la inadmisin de la documental aportada despus de la
vista o juicio, es decir, una vez finalizada la fase probatoria y la de
conclusiones. La nica posibilidad para su aportacin ser solicitar diligencias
finales o, en el peor de los casos, su aportacin en la segunda instancia. La
antes aludida excepcin permite la aportacin de la documental pblica
(judicial y administrativa) respecto de documentos dictados o comunicados
con posterioridad a la fase de conclusiones, en relacin con sentencias o
resoluciones judiciales o de autoridad administrativa siempre que puedan
ser condicionantes o decisivas para la resolucin del pleito en la primera
instancia o en fase de recurso. Estos concretos documentos pueden
aportarse en la fase final del proceso (la Sentencia) y sern sometidos a la
lgica contradiccin entre las partes, con suspensin del plazo para dictar
Sentencia. Esta excepcional salvedad final no requiere que el documento
pblico judicial que recoge el contenido, por ejemplo, de una Sentencia, sea
firme, ni que el documento administrativo que contiene una determinada
actuacin sea definitiva (esto es, que haya puesto fin al procedimiento
administrativo). Ello no obstante, el legislador admite su tarda incorporacin,
precisamente por la importancia probatoria de la documental pblica en el
proceso civil.
456
O
B) Modo de produccin
Debido a la antes rfnencionada dispersin normativa respecto de la
documental, existen dos disposiciones sobre la forma de presentacin (art.
267) o el modo de produccin (art. 318) de la documental pblica. Una
interpretacin armnica de arabios preceptos aconsejara la aportacin
original del documento pblico para q}ue tenga la fuerza probatoria
privilegiada del art. 319 (ver art. 318), pues as sse reduce la posibilidad de
la contraparte de impugnar su autenticidad a efectos probatorios (art. 320),
prcticamente limitada a tacharlo de falso (cfr. en e?ste sentido el art. 40.4-5
y 7 LEC).
Pero como lo ms frecuente es que las partes no dispongan de los originales,
que son custodiados^ por los fedatarios pblicos, debern aportar la copia o
certificacin fehaciente del documento pblico (esto es, la copia
adverada por el fedatario pbliico) y, en defecto de las mismas, una copia
simple del documento (dicha co>pia tambin se expide con base en el
documento original, pero, a diferencia (de las fehacientes, no utilizan papel
timbrado, ni contienen nota de cotejo coin el original y tampoco queda nota
de su expedicin en el original o matriz --ASENCIO-). Esta forma de
presentacin de los documentos pblicos no contrarresta su privilegiado
valor, pero slo lo tendrn si no es impugnada su autenticidad por la
contraparte (arts. 318, 267 y 320).
Ms discutible resulta la aportacin del documento pblico mediante mera
fotocopia. La inadecuacin existente entre las normas reguladoras del
modo de produccin de la docuimental pblica (arts. 318 y 267 LEC, que
guardan un ilustrativo silencio sobre 1# presentacin de fotocopias), y el art.
334 LEC (titulado valor probatorio de las copias reprogrficas y cotejo)
desaconsejan esta opcin desde un punto de vista prctico. As, hay
Audiencias Provinciales que han inadmitido, por extemporneo, la
presentacin de la copia fehaciente del documento pblico iriicialmente
aportado mediante mera fotocopia (cfr. SAP Alicante, Secc. 4a, de 17 de julio
de 2003 -2003\235070-).
Finalmente, el art. 321 LEC prev el caso de la aportacin de la documental
pblica mediante testimonio o certificacin fehacientes de slo una
parte de la misma (v.gr. la aportacin de una sentencia no firme, cuando
de su firmeza pueda depender la eficacia de la cosa juzgada positiva). En
este caso, slo tendr valor probatorio privilegiado (prueba plena) mientras
no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda
perjudicarle. Este precepto no seala el momento preclusivo para proceder
a ese cornplemento, porque rigen las antes mencionadas normas
generales sobre la aportacin tarda de la documental (arts. 270 y 271 LEC).
En este sentido, cfr. la SAP Valladolid, Secc. 1, de 17 de marzo de 2003 -2003\ 123588-. ...
lo que pretende ahora la entidad recurrente es, tan solo, que se declare expresamente que
carece de valor o efecto alguno la prueba documental propuesta por la entidad actora en la
Audiencia Previa y admitida por el Juez de Instancia dando lugar al tomo II de
457
VICENTE IMENO SENDRA - PABLO MORENILLA ALLARD

LrcciON 23. LA DOCUMENTAL PUBLICA Y PRIVADA
I
estas actuaciones, al entender que de conformidad a lo dispuesto en el artculo 270 de la LEC,
dicha prueba fue extemporneamente propuesta. La cuestin dio lugar a una prolongada
controversia dialctica que prcticamente consumi la totalidad del tiempo de la Audiencia
Previa y en ella se discuta sobre la oportunidad de completar el testimonio de una sentencia
acompaado con la demanda, que no era impugnado por la parte demandada, y cuya firmeza
entenda la parte ahora apelante no poda deducirse sin ms del referido testimonio. Tal y
como se plantea ahora la cuestin se equivoca la entidad apelante, pues si bien la entidad
actora trataba de proponer prueba documental para corroborar o acreditar por medio de la
misma la firmeza de la referida sentencia, la cual adems entenda poda deducirse del
simple testimonio aportado a los autos con su demanda, lo cierto es que el Juez de Instancia
formalmente no admite prueba alguna, sino que se limita a hacer aplicacin de lo establecido
en el artculo 321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al considerar que el controvertido
testimonio era incompleto interesa las adiciones pertinentes, adiciones que obviamente no
hubieran necesitado del voluminoso testimonio de actuaciones interesado, siendo suficiente
con certificacin del Sr. Secretario respecto a la fecha de firmeza de la sentencia, pero que en
pura ortodoxia procesal no supuso aportacin probatoria de la parte...
C) Obligacin de exhibicin
Los arts. 328 a 333 LEC regulan la obligacin de exhibicin por las partes de
los documentos existentes entre ellas y terceras personas. Estas normas no
son otra cosa que una manifestacin, en el mbito documental, de la
vigencia del principio general de la buena fe procesal como principio rector
de todo el proceso civil (art. 247 LEC), y que obliga a las personas que tienen
en su poder determinados documentos relevantes para la suerte del litigio a
colaborar con la Justicia (art. 118 CE) en el descubrimiento de la verdad
material en el proceso civil. Del mismo modo, estos preceptos han de
complementarse con las ya estudiadas diligencias preliminares, que tambin
afectan a la documental.
Del estudio de las citadas normas, se desprende la siguiente clasificacin:
a) De las partes
Los arts. 328 y 329 LEC regulan, respectivamente, la obligacin de las partes
de exhibir los documentos que obren en su poder y los efectos de la
negativa, injustificada, a la exhibicin de los mismos. El primero de los
citados preceptos faculta a la parte interesada en la aportacin del
documento pblico a solicitar a las dems (sean partes procesales o
materiales, ver art. 330.2 LEC) la exhibicin de documentos que no se
hallen a disposicin de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la
eficacia de los medios de prueba.
Aunque esta norma guarde silencio sobre el momento y lugar en el que ha de

realizarse esta peticin, ya sabemos que el tiempo y lugar han de coincidir
con el de la fase de alegaciones, es decir, el demandante y el demandado
han de introducir estas solicitudes en sus respectivos escritos de demanda y
de
458
contestacin, pues es, en ese momento procesal, cuando han de aportar la
documental pblica (y privada). Si la parte gravada con tal aportacin no
dispone de documento pblico alguno, pero conoce de su existencia, o slo
tiene en su poder una copia simple o mera fotocopia del mismo, siendo estos
medios de prueba pertinentes, relevantes, tiles y lcitos, ha de reflejarlo en
su escrito de alegaciones y solicitar del Tribunal la colaboracin de la parte
en cuyo poder se encuentra el documento pblico, o su original o copia
fehaciente, respectivamente. En estos casos, la parte interesada en requerir
su exhibicin deber, si no dispone de copia alguna, indicar en los trminos
ms exactos posibles el contenido de aqul, y si dispone de una fotocopia o
copia simple del documento pblico, deber acompaarla a la solicitud (art.
328.2 LEC).
En el caso de que el Tribunal estime la peticin de exhibicin, requerir a la
parte que dispone del documento para su exhibicin. Si se niega
injustificadamente a cumplir con esta obligacin, existe una doble
posibilidad (art.
329 LEC). La primera consiste en la admisin tcita, es decir, en la
posibilidad judicial de otorgar valor probatorio privilegiado a la copia simple o
a la fotocopia (art. 329.1 LEC), a pesar de que no sea posible su cotejo con el
original. La segunda, permite pedir a la parte que no dispone de copia alguna
del documento pblico al Tribunal que formule requerimiento (art. 329.2) a
la parte que dispone del documento para su exhibicin bajo sancin de
responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad. Se trata, pues, de
un importante factor disuasorio, pero lo cierto es que, si la parte contina
en su actitud obstruccionista, no exhibir el documento.
No se comprende el motivo por el cual el legislador no ha previsto la diligencia de entrada y
registro en el caso de negativa injustificada, como sucede, por ejemplo, con las diligencias
preliminares. Hay que tener en cuenta que de poco servir a la parte que no dispone de copia
alguna del documento la condena penal de la parte requerida por desobediencia, pues el
documento seguir sin aparecer y, por tanto, de ser un medio de prueba esencial para
acreditar un hecho relevante, perder el pleito. En estos casos en los que el derecho
fundamental de defensa y a la prohibicin de indefensin est en tela de juicio, debiera
admitirse una interpretacin constitucional de la legislacin procesal, permitiendo, por
ejemplo, una amplia interpretacin sistemtica que podra, incluso, admitir la aplicacin
analgica del art. 261.2a LEC a este supuesto del art. 329.2 LEC.
b) De terceros (arts. 330 a 333 LEC)

Estas disposiciones, en principio tan ambiciosas, slo permiten al
Tribunal, previa solicitud de la parte interesada, requerir a terceras
personas (ya sean personas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas) para que
exhiban la documental pblica trascendente que se encuentre en su poder.

Se trata, pues, de una obligacin procesal que pesa sobre terceros no
litigantes, razn por la cual el Juzgador ha de sopesar los motivos alegados
por dichas perso459
VICENTE GIMENO SENDRA - PABLO MOREN1LLA ALLARD
as para no exhibir tales documentos (v.gr. su derecho fundamental a la

intimidad, al honor, a la propia imagen, al secreto profesional, o el carcter
reservado o secreto del documento -art. 332-). La resolucin dictada, ya sea
a favor o en contra de la exhibicin, es irrecurrible, con independencia de
poder reiterar la peticin en la segunda instancia (art. 330.1.II LEC).
Una vez ms hay que criticar la insuficiencia de esta especfica regulacin
que, sorprendentemente, reduce las consecuencias jurdicas de la negativa
injustificada a la exhibicin a la sancin penal del tercero por
desobediencia. De la lectura pausada de las mencionadas disposiciones no se
obtiene otra conclusin, es decir, ni siquiera es posible extraer la
consecuencia de la admisin tcita oficia confessio respecto de las fotocopias
o copias simples aportadas que no es posible cotejar, precisamente, por la
actitud obstruccionista del tercero. Coincidimos con ASENCIO al calificar esta
regulacin no slo de intil, sino de contradictoria con las diligencias
preliminares.
4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN
A) Fuerza probatoria de los documentos pblicos (art. 319)

1. El art. 319 LEC, con mayor correccin tcnica que el art. 1218 CC
(tngase en cuenta que este artculo prcticamente se refiere a los
documentos pblicos notariales), sostiene que los documentos pblicos
previstos en el art.
317, es decir, los documentos pblicos judiciales, notariales y regstrales y
administrativos previstos en el mismo, hacen prueba plena, en primer
lugar, del hecho, acto o estado de cosas que documenten; en
segundo lugar, de la fecha en que se produce esa documentacin;
finalmente, de la identidad de los fedatarios y dems personas que,
en su caso, intervengan en ella.
Una fuerza probatoria plena significa tanto como convertir en prueba
reina a la documental en el proceso civil, pues el Juez, al dictar sentencia,
est obligado por la Ley procesal civil (supuesto de prueba legal o tasada por
antonomasia o presuncin legal de certeza iuris et de iure) a tener por ciertos
los datos a los que se refiere el art. 319 LEC al margen de sus dudas
personales sobre los mismos o de los medios de prueba practicados para
contradecirlos.
El mayor problema interpretativo no se centra en los conceptos de fecha o
de identidad de las personas que han intervenido en la documental
pblica, sino en la frase hecho, acto o estado de cosas que documenten.
En este sentido, la doctrina ha reducido desde antao el alcance de la misma
al interpretar el todava vigente art. 1.218 CC (que se refiere por su parte al
hecho que motiva el otorgamiento del documento pblico), pues el hecho,
acto o estado de cosas que el fedatario pblico documenta no es el intrnseco
sino el externo, esto es, da fe de lo que ha visto y odo al otorgar el

documento. La
460
STS de 13 de noviembre de 1965 (Sala 4a) refleja claramente esta precisin

al afirmar: no debe tenerse un concepto equivocado, por excesivamente
amplio, de la eficacia de la fe notarial [realidad extrapolable a los dems
documentos pblicos], que, en este caso lo que asegura es que unos
comparecientes cuya personalidad el Notario conoce, hicieron ante l en un
da determinado unas manifestaciones que el Notario transcribe fiel y
exactamente, pero de cuya verdad, naturalmente, no responde, porque el
hecho o acto relatados en esas manifestaciones como algo ya acaecido no
tuvieron lugar en presencia del titular de la fe pblica; la cual ampara, por
tanto, el reflejo exacto de lo dicho por las partes, pero no su
veracidad.
En otras palabras, la documental pblica hace prueba plena de lo percibido
directamente por el funcionario otorgante; tan slo acredita que ante ste se
hicieron ciertas manifestaciones recogidas en el documento, esto es, que las
actas no pueden tener ms eficacia probatoria que la propia de las
manifestaciones en ellas vertidas. Por ello, como seala la jurisprudencia, las
manifestaciones de las partes contenidas en el documento no tienen por qu
vincular al Juzgador si la parte perjudicada las desvirta a travs de distintos
medios de prueba. As, por ejemplo, si la controversia se cie en el nmero
de metros cuadrados o de hectreas de un determinado bien inmueble,
urbano o rstico, el volumen reflejado en un documento pblico (escritura
pblica de compraventa o la certificacin contenida en el Registro de la
Propiedad), puede ser rebatido por medio de una pericial, pues la fe pblica
registral no ampara la superficie que a los efectos de identificacin figura en
los documentos bsicos de la inscripcin, o sea que el Registro no responde
de la realidad de la superficie de las fincas (SSTS de 28 de mayo de 1975
-Sala 4a-, 18 de abril de 1983 -Sala 4a-, 6 de marzo y 26 de mayo de 1987
-ambas de la Sala
3a-, 1 de diciembre de 1992 -Sala 3a, Secc. 5a-).
2. El apartado segundo del art. 319 LEC se refiere a los documentos
pblicos administrativos distintos de los regulados en los nmeros
5 y 6 del art.
317 LEC, para otorgarles el valor probatorio previsto en la Ley que los crea;
en defecto de dicha previsin legal relativa a su fuerza probatoria, la LEC les
otorga una presuncin legal iuris tantum de validez, es decir, tendrn
validez a menos que la contraparte pruebe lo contrario. A ttulo de ejemplo
de estos documentos pblicos administrativos podemos citar las actas
levantadas por los Inspectores de Tributos, de Trabajo y Seguridad Social, las
denuncias realizadas por los agentes de trfico, o el criticado art. 137.3
LRJPAC, documentos que gozan de una presuncin de veracidad o acierto

salvo prueba en contrario.
3. Por ltimo, el apartado tercero del art. 319 LEC establece como excepcin
(no nica, as, por ejemplo, ver art. 752.2 LEC) que en materia de usura el
documento pblico no est regido por el principio de prueba tasada sino por
el de la libre valoracin de la prueba. Esta especialidad ya se encontraba
prevista en la Ley de Represin de la Usura de 23 de julio de 1908 (tam461
viutN I h U1MENO SEORA - PABLO MORENILLA ALLARD
bien conocida como Ley Azcrate) que, consciente de que los prstamos
usurarios podan plasmarse en escritura pblica, dispuso que los tribunales
resolvern en cada caso, formando libremente su conviccin en vista de las
alegaciones de las partes (art. 2 de dicha Ley, ahora sustituido por el art.
319.3 LEC -ver disposicin derogatoria nica.2.4 LEC-).
B) Impugnacin de su valor
Escasas son las posibilidades de contrarrestar la fuerza probatoria de los
documentos pblicos. Una de ellas es la impugnacin de su autenticidad,
prevista en los arts. 320 a 322 LEC. De lo dispuesto en estos preceptos
podemos realizar la siguiente distincin: en primer lugar, si el documento
pblico aportado es el original, la contraparte slo podr tacharlo de falso
en iniciar el correspondiente proceso penal (cfr. art. 40.4, 5 y 7 LEC) con el fin
de lograr la suspensin del proceso civil por la cuestin prejudicial penal
planteada; si lo aportado es una copia o certificacin fehaciente, la
contraparte podr solicitar que se coteje con el original, para comprobar si
existen desajustes entre el contenido de aqul y de ste, que
evidentemente es el que tiene un valor probatorio superior; si se tratara de
una copia simple, y aunque el art. 320 LEC incomprensiblemente nada diga
en este sentido, tambin debera dar lugar a su cotejo, y no a la problemtica
(la contraparte podra argumentar la preclusin de su aportacin tarda) y
antieconmica (porque es costosa) aportacin de la copia fehaciente, en
virtud de lo dispuesto en el art. 1.220 CC (ASENCIO); por ltimo, el novedoso
art. 334 LEC tambin prev, expresamente, la necesidad del cotejo de la
fotocopia con el original en caso de impugnacin.
La impugnacin ha de hacerse en la audiencia previa del juicio ordinario (art.
427.1 LEC) o en la vista del juicio verbal (art. 443.4 LEC). Si el documento se
aportara en un momento procesal posterior (ver epgrafe I.3.A.b), su
impugnacin habr de realizarse en el mismo momento en que el Tribunal lo
comunique a la contraparte.
El cotejo es una operacin realizada por el Secretario Judicial consistente en
comparar el documento pblico aportado (es decir, la copia fehaciente, la
copia simple o la fotocopia) con el original o matriz (art. 320.2 LEC). Para
ello, el fedatario pblico judicial acudir al archivo o local en el que se
encuentre dicho documento original, con la presencia de las partes y de sus
letrados, si as lo solicitan. Si, como consecuencia del cotejo, se comprueba
que el documento impugnado coincide con el original, la parte impugnante
ha de abonar las costas, gastos y derechos que origine el cotejo. Adems,
si el Tribunal entiende que ha existido temeridad en la impugnacin, podr
imponer a esa parte una multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 LEC). He aqu,
pues, otra manifestacin del principio de la buena fe que ha de ser bien
tenido en
462
LECCIN 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA *.
consideracin por la parte qJe pretende impugnar el valor probatorio de la

documental pblica con fines orticeros o dilatorios.
Finalmente, existen supuestos poco frecuentes en los que no es posible el
cotejo porque el documenta pblico es muy antiguo y no existe original, o
porque ha desaparecido. En estos casos previstos en los arts. 322 LEC
(documentos pblicos no suscptibles de cotejo o comprobacin} y 1.221
CC (norma que establece un orc&n de prelacin, al que otorga un valor
probatorio, en los casos de desaparicin del documento pblico original), los
documentos pblicos harn prueba pela, pero salvo prueba en contrario
(art. 322.1 LEC), lo que es equivalente a sostener que poseen un valor
probatorio no pleno, pues es posible probir lo contrario a travs de otros
medios de prueba.
II. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS

La LEC dedica cuatro pieceptos al estudio del valor probatorio de la
documental privada (arts. 324 a 327, Secc. Tercera, Cap. VI, Tt. I, Libro II).
Sin embargo, sucede lo mismo a>n este medio de prueba como con la
documental pblica, es decir, existe una pluralidad de artculos dispersos en
la ley procesal civil que les son de aplicacin, adems de existir otros
preceptos en varias leyes materiales como los art*- 1-225 y 1.227 a 1.230
CC, o el citado art. 3 de la Ley 59/2003, de la Firma electrnica, que tambin
se refiere a los documentos electrnicos privados.
Frente al silencio contenido en el CC respecto del concepto de la documental
privada, la LEC 1/2000 lo define en su art. 324 (paradjicamente rubricado
clases de documentas privados) al establecer: se considerarn
documentos privados, a efectos le prueba en el proceso civil, aquellos que
no se hallen en ninguno de los casts del art. 317. Este precepto realiza,
pues, una definicin meramente negativt en comparacin con los
documentos pblicos. Tambin la E.M. (epgrafe XI) de la LEC incide en esta
definicin comparativa negativa cuando recuerda que los documentos
privados son los que, a diferencia de la documental pblica, no gozan de
esa fuerza fundamentadora de la certeza procesal y, por ello, salvo que su
autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes puedan perjudicar,
quedan sujetos a la valoracin libre o conforme a las reglas de la sara
crtica.
Ciertamente, el legislador acierta al definir de esta manera tan amplia el
concepto de documento privado. Especialmente en nuestros das en los que
el papel est siendo paulatinamerite sustituido por la informtica, con la
posibilidad de prestar nuestro consentimiento de las formas ms variadas
(firma elec463
VICENTE IMENO SEORA - PABLO MOREN ILLA ALLARD
trnica, o a travs de claves y contraseas) y sobre actividades comerciales a

distancia (por todas, el Internet). .
2. PROCEDIMIENTO
La aportacin de los documentos privados, as como la obligacin de que las
partes y terceros colaboran en la exhibicin de los mismos es comn a la ya
estudiada respecto de la documental pblica, a ellas nos remitimos (ver
1.3.A y C). Sin embargo, el modo de produccin difiere y a l nos vamos a
referir. Efectivamente, el art. 325 LEC se remite al art. 268 del mismo cuerpo
legal para indicar a las partes la forma de presentacin de este tipo de
documentos tan heterogneo (documentos privados escritos bilateral o
unilateralmente, facturas, albaranes, recibos, ya sean en papel o mediante
tcnicas informticas, etc.). Las partes han de aportar el documento original;
si no disponen del mismo, han de presentar una copia autentificada por el
fedatario pblico competente; finalmente, tambin se admite, pero en
defecto de los anteriores (debido a las dificultades probatorias que plantean),
la aportacin documental mediante copia simple o fotocopia (arts. 268 y 334
LEC).
3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIN
El art. 326.1 LEC equipara la fuerza probatoria de los documentos pblicos al
de los privados siempre y cuando su autenticidad no sea impugnada por la
parte a quien perjudiquen. Este medio de prueba est, pues, presidido por
el principio de prueba legal o tasada de valoracin, siendo, por tanto, de
aplicacin las mecnicas consecuencias propias de tal sistema. En este
sentido, es necesario seguir al CC (arts. 1.225 y ss.) a la hora de distinguir
entre el valor probatorio del documento privado para las partes que lo han
suscrito y para las terceras personas, ajenas a la formalizacin del mismo, si
bien realizando las necesarias matizaciones introducidas por la LEC, ya que
sustituye el sistema civil del reconocimiento, por el del trmite de la
impugnacin.
1. La eficacia entre partes del documento privado, prevista en el art.
1.225 CC, en relacin con el art. 326 LEC, viene a coincidir con el antes
examinado valor probatorio del documento pblico, siempre que aqul
documento no haya sido impugnado por la parte a quien perjudique. Si el
documento privado aportado mediante original o copia no es impugnado por
la contraparte, har prueba plena segn el art. 319, sin necesidad de
reconocimiento alguno (es por ello que la LEC ha derogado el art. 1.226 CC, y
por la misma razn hay que reinterpretar el art. 1.220 CC). La contraparte
tiene, por tanto, la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de
padecer las consecuencias de la prueba plena. Una vez impugnada la misma,
es la parte que aport el documento privado la que ha de mover ficha, es
decir, la parte sobre la
464
LECCIN 23. LA DOCUMENTAL PBLICA Y PRIVADA jfc
que recae la carga de la prueba de su autenticidad, de lo contrario el Tribunal

no dar valor alguno al documento impugnado y no autentificado (SAP
Asturias, Secc. 5a, de 28 de abril de 2004 -2004M 47838-). Para ello puede
solicitar el cotejo de la copia con el original o proponer cualquier otro medio
de prueba (desde el cotejo pericial de letras -arts. 349 a 351 LEC-, o el
interrogatorio de testigos o de las partes si es que intervinieron en el
documento cuestionado, reconocimiento judicial).
Si del resultado la prctica de la prueba se desprendiere la autenticidad del
documento, el Juez aplicar lo dispuesto en el art. 320.3 (ver art.
326.2.II). Si el Tribunal no alcanza esa certeza, valorar el documento
conforme a las reglas de la sana crtica (art. 326.2.11 infine)
De esta actividad de impugnacin se desprende que el valor probatorio del
documento privado cuya legitimidad se discute no estar ya sometido a
los arts. 326.1 LEC y 1.225 CC, sino a la concreta valoracin judicial de los
medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad, lo
que conlleva una necesaria suavizacin de las consecuencias tasadas propias
de la prueba legal, a favor de una mayor libertad valorativa del Juzgador
acerca de la obtencin o no de la autenticidad del documento impugnado.
El estudio jurisprudencial de la documental privada pone de manifiesto la
importancia, cada vez mayor, de la posibilidad de aportar fotocopias,
especialmente cuando la parte interesada en su aportacin no dispone del
original. En este sentido, a pesar de existir jurisprudencia menor
conservadora o poco proclive a otorgarles un valor probatorio pleno (as, la
SAP Toledo, Secc. 2a, de 15 de octubre de 2003 -2003\ 10979- sostiene que
aunque no hubiera existido impugnacin documental, su falta no supone un
expreso reconocimiento de la certeza del documento, ni priva al Juez de la
facultad de valorarlo), la SAP La Rioja, Secc. nica, de 24 de enero de 2003
-2003Y564- realiza un acertado estudio del art. 334 LEC cuando afirma que:
Si bien es cierto que la jurisprudencia da a las fotocopias no adveradas ni
cotejadas con sus originales ningn valor, observamos que la fecha de todas
ellas es anterior a la entrada en vigor de la LEC 1 /2000, por lo que dicho
valor debe ser puesto en entredicho al querer el legislador, con la nueva ley
procesal civil, dar un trato diferenciado, e incluso, similar al relativo a los
documentos privativos originales. A tal efecto, el artculo 326 LEC, regulador
de la fuerza privativa de los documentos privados, debe ser puesto en
relacin con el 265 y 268, regulador de los documentos relativos al fondo del
asunto y forma en que los documentos privados deben ser presentados,
respectivamente. La citada copia del contrato, aportada junto con el escrito
de demanda, constituye aquel documento en que la parte actora funda su
derecho (artculo 265.1.1 LEC); y, poseyendo la misma nicamente copia
simple, la misma surte los mismos efectos que el original, siempre y cuando
no sea cuestionada su autenticidad por cualquiera de las dems partes
(artculo 268.2 LEC).
465
VIUhN 1 b UIMbNO SEORA - PABLO MORENILLA ALLARD
En el caso de que la autenticidad de la fotocopia fuera cuestionada regira el

art. 334 LEC, esto es, no puede surtir efectos, salvo que se proceda al cotejo
pericial de letras y que del mismo se desprendiere su autenticidad (artculo
326.2 LEC) -SAP La Rioja de 24 de enero de 2003, citada-.
2. El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere
del legalmente previsto para los documentos pblicos. En ese sentido, el art.
1.227 CC hace nicamente referencia al problema de la eficacia de la fecha
del documento privado, al establecer que sta tan slo afecta a los terceros
sino desde el da en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro
pblico, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el da en
que se entregase a un funcionario pblico por razn de su oficio.
3. Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el
carcter indivisible del documento a efectos de valoracin, al amparo
de lo previsto en el CC (arts. 1.228 y 1.229) y CCom (arts. 30-33) y LEC (art.
605). Segn esta regulacin, la parte que desee aprovecharse del valor
probatorio del documento privado habr de aceptarlo en su totalidad, es
decir, tanto en la parte que le es de utilidad, como en la que sea perjudicial a
su inters.
466
LECCIN 24. LA PRUEBA PERICIAL, EL

RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE
PRUEBA
I. LA PRUEBA PERICIAL
La pericia, o, segn la terminologa utilizada por el legislador (cfr. la Secc.
Quinta, Cap. VI, Tt. I, Libro II), el dictamen de peritos, se revela en la
prctica de los Tribunales como el medio de prueba de mayor relevancia,
junto con la documental, en el proceso civil. El estudio jurisprudencial
realizado demuestra esta realidad que justifica su frecuente utilizacin
cuando es necesario analizar aspectos tcnicos relativos al objeto del proceso
que escapan a los conocimientos exigibles al Juzgador.
Este xito del dictamen de peritos en el proceso civil es explicable si tenemos
en cuenta la disparidad y complejidad de la actividad sometida a su
enjuiciamiento en la sociedad de nuestra poca (por ejemplo, la
responsabilidad civil en los accidentes de circulacin, los litigios en materia
de patentes o modelos de utilidad, la declaracin de ruina de un edificio,
estudios topogrficos de bienes inmuebles para determinar la cabida real de
la finca, etc.) y la diversidad de las pretensiones que se deducen ante los

Tribunales. El Juez necesitara de conocimientos enciclopdicos y de un grado
de experiencia que escapa de la capacidad humana para la resolucin de
todos esos conflictos. El deber cognoscitivo de ste, plasmado en el aforismo
iura novit curia, se centra en el ordenamiento jurdico, pero no tiene porqu
extenderse a dicha variedad de conocimientos cientficos, artsticos,
tcnicos o prcticos (art. 335.1 LEC). Por ello, la necesidad de suplir dichas
lagunas cognoscitivas hace de la pericial el medio de prueba idneo para el
estudio de esos supuestos. As lo ha entendido la jurisprudencia que,
respecto de determinadas materias (v.gr. responsabilidad mdica por mala
praxis), ha llegado a afirmar su carcter esencial para la resolucin del
proceso o su especial idoneidad respecto de los distintos medios de
prueba, a los que complementa (cfr. los arts. 349 a 351 relativos al cotejo
de letras en los conocidos casos de impugnacin de la autenticidad de los
documentos privados y pblicos carentes de original y copia fehaciente, 352
-otros dictmenes periciales instrumentales de pruebas distintas-, o 356
-concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial).
La LEC define el dictamen de peritos en su art. 335.1 como una actividad
procesal mediante la que cual una persona o institucin (art. 340.2)
especialmente cualificada suministra al Juez argumentos o razones para la
formacin
467
de su convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya

percepcin o comprensin escapa a las aptitudes comunes judiciales.
Del mismo modo, dicha norma ya establece las nuevas caractersticas
de este medio de prueba que, por lo general, ser aportado por las
partes como documentos que acompaan a sus respectivos escritos
de demanda y contestacin o designado por el Tribunal previa solicitud
de parte, en los casos previstos por la ley (art. 335.1 infin).
Este medio de prueba se encuentra previsto en los arts. 335 a 352
LEC, aunque tambin son de aplicacin las normas comunes, ya
examinadas al estudiar la aportacin de la documental, previstas en
los arts. 265 y ss. LEC, los arts. 99, 100.2, 105 y 124-128 LEC respecto
de la abstencin y recusacin de los peritos designados judicialmente,
o los arts. 159 (comunicacin con los peritos), 356 (concurrencia del
reconocimiento judicial y el pericial), 370 (testigo-perito), 426.5,
427.2-4, 429.1 y 5 (preceptos relativos a la intervencin de las partes
respecto de la pericial aportada o solicitada en la audiencia previa del
juicio ordinario), 638 y 639 (nombramiento y actuacin del perito
tasador para la valoracin de los bienes embargados), y 783 y 784
(nombramiento del perito para el avalo de los bienes del caudal
hereditario).
2. NATURALEZA JURDICA
El estudio de la naturaleza jurdica de este medio de prueba dio lugar

a un amplio debate doctrinal respecto de la anterior regulacin
prevista en la derogada LEC de 1881. As, mientras que un sector de la
doctrina sostena que se trataba de un autntico medio de prueba,
otros entendan que era un medio eclctico, ms prximo al Juez pues
tena por misin fundamental auxiliarle (GMEZ ORBANEJA) en los
conocimientos especficos que desconoca bajo las garantas de
imparcialidad (pues el perito se escoga por comn acuerdo de las
partes o al azar -por insaculacin-) y capacidad (deba reunir una
especfica titulacin).
La LEC de 2000, como recuerda su E.M. y tal y como se desprende de
su actual regulacin, parte de la base de que las pericias realizadas
por los tcnicos son, por lo general, aportadas al proceso por las
partes en la fase de alegaciones. Resuelve, as, el anterior dilema
acerca de su naturaleza, y, muy especialmente, el nada pacfico
aspecto de la remuneracin de los peritos, motivo crematstico que
haca decaer el carcter imparcial del perito judicial. En la
actualidad, el dictamen pericial es, pues, un medio de prueba ms que
habr de ser detenidamente valorado por el Juzgador. Como veremos
al estudiar el valor probatorio de la pericial, es el Tribunal el nico
competente para apreciar los dictmenes periciales conforme a las

reglas de la sana crtica, sin que est sometido a las conclusiones
valorativas realizadas por los tcnicos. Del mismo modo, si duda
acerca de la verdad o falsedad del hecho jurdico controvertido y
apreciado por los peritos debera resolver la incgnita acudiendo
468
LECCIN 24. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
a las normas de la carga material de la prueba (art. 217.1 LEC; en este

sentido ver SAP Crdoba, Secc. 1a, de 3 de octubre de 2002
-2002M789-) y no ordenando la prctica de una pericial judicial
dirimente como diligencia final, pues al hacerlo tiende a tergiversar el
nuevo sistema ya que parte de la errnea base de que el perito
judicialmente designado tiene un valor probatorio superior al obtenido
por las partes. En este sentido, el dictamen pericial privado, que el
actor introduce en el proceso como escrito que acompaa a su
demanda y, en su caso, el demandado puede hacer lo propio al
contestar a la demanda, no puede ser calificado de documento
privado, luego ratificado por el perito en concepto de testigo, sino de
autntico dictamen pericial sometido, como los designados por el
Tribunal, al principio de la libre valoracin de la prueba previsto en el
art. 348 LEC (en este sentido, cf. las SAP Mlaga, Secc. 6a, de 18 de
febrero de 2004 -2004Y73112-; Toledo, Secc. 2a, de 23 de diciembre
de 2002 -2003M21222-; Crdoba, Secc. 1a, de 3 de octubre de 2002
-2002U789-).
3. CLASES
La LEC 1/2000 realiza una importante variacin respecto de la
legislacin anterior al introducir, con el carcter de regla general, la
aportacin al proceso de dictmenes periciales privados. Ello no
obstante, tambin regula la designacin judicial de peritos en los
casos legalmente previstos; a todos ellos nos referiremos a
continuacin.
A) Dictmenes periciales privados

Aunque el carcter de regla general de la pericial privada no se
obtiene expresamente de la ordenacin legal de este medio de
prueba, s se deduce de la voluntad del legislador plasmada en su E.M.
(ep. XI, prrafo 14) cuando, al explicar los cambios operados en este
medio de prueba, afirma: ...se introducen los dictmenes de peritos
designados por las partes y se reserva la designacin por el Tribunal
de perito para los casos en que as le sea solicitado por las partes o
resulte estrictamente necesario; y tambin del orden dado en su
regulacin a la pericial privada, siempre ubicada antes que la pericial

judicial.
As pues, sobre las partes recae la carga de aportar los dictmenes
periciales por ellas encargados junto a sus escritos de demanda y de
contestacin (art.
336 LEC), cuando lo estimen pertinente y til. Se prevn, adems, las
correspondientes excepciones a dicha regla debidas, bien a la
imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la
necesidad de iniciar el proceso sin ms demora (art. 336.3), o del
demandado, por la brevedad del plazo para contestar a la demanda
(art. 336.4); bien a los hechos introducidos por el demandado en su
escrito de contestacin, a las alegaciones complementarias o a los
hechos nuevos o de nueva noticia (ver arts. 338 y 426 y 427 LEC).
469
VICENTE IMENOSENDRA PAHIO MORENILLA ALLARO ,
En este momento slo queremos poner de manifiesto el acierto del legislador

al introducir este cambio en el tratamiento de la pericial debido a los
problemas que planteaba el sistema anterior, en el que solamente se prevea
la pericial judicial. Con esta nueva opcin, se simplifica y acelera el
procedimiento; basta con estudiar la ordenacin legal de los dictmenes
periciales designados judicialmente para comprender que con el actual
sistema las partes tienen en sus manos la posibilidad de que el proceso se
tramite en un tiempo razonable sin las demoras que provoca el
procedimiento judicial de designacin del perito. Del mismo modo, tampoco
compartimos la idea de que el perito judicialmente designado sea ms
imparcial que el aportado por las partes, pues ambos peritos estn sometidos
a la obligacin de decir verdad bajo sancin penal en caso de incumplimiento
de sus deberes (art. 335.2 LEC), y porque la pericial privada, a diferencia de
la judicial, puede contradecirse mediante el correspondiente contrainforme.
Finalmente, y como antes apuntbamos, aunque es evidente que los
honorarios del perito privado son abonados por la parte que los solicit, lo
que redunda en una prdida de imparcialidad objetiva, el perito judicialmente
designado tambin puede saber quin es la parte que ha de soportar el pago
de sus servicios y, en su caso, aceptar o rechazar su designacin (ver, infra,
el epgrafe IV.2.B).
B) Dictmenes periciales por designacin judicial

De la lectura de la mencionada E.M. y de los arts. 335 y 339 LEC se
desprenden el carcter residual de este tipo de dictmenes periciales. As, el
primer supuesto de designacin judicial del perito que prev el art. 339 es el
relativo a la asistencia jurdica gratuita, esto es, a la insuficiencia econmica
de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una pericial
privada, lo que provoca la designacin judicial del perito. Slo a continuacin,
se regula la posibilidad de las partes de solicitar este tipo de pericia si lo
entienden conveniente o necesario para sus intereses. De ello se infiere
que las partes son libres para solicitar un segundo dictamen pericial, pero
con carcter complementario a los aportados en sus escritos de
alegaciones (tambin dice el art.
339.2 LEC). En todo caso, es el Juez el competente para resolver esa peticin,
sin que est vinculado por la solicitud, incluso unnime, de las partes, ya que
slo la acordar si lo considera pertinente y til (art. 339.2 LEC). En este
sentido, una segunda peticin de un dictamen pericial judicial dirimente, es
decir, el solicitado por las partes ante el previsible resultado contradictorio de
las pericias privadas aportadas, sera a todas luces antieconmico, pero
tambin intil, por redundante, pues no contribuira a esclarecer los hechos
controvertidos (art.
283.2 LEC), ya que siempre recaera a favor de uno de los dos dictmenes ya
introducidos por las partes (en este sentido ver el interesante AJPI nm. 10
de Vizcaya, Bilbao, de 27 de octubre de 2003 -2003M455-).
470
LECCIN 24. LA PRUEBA PERICIALL, EL RECONOCIMIENTO JUDK IAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
La jurisprudencia mencor mayontana no comparte, sin embargo, esta mterpietacin, sino que
estima compatibless los dictmenes pe leales aportados por las partes y el designado
judicialmente (cfr los , AAJPI nm. 1 de Cantabria, Santander, de 4 de diciembre de
2002 -2002M911-; y nm. ^9 de La Corana, de 7 de septiembre de 2001 -2001 \282646-).
El Tribunal slo puede accordar este tipo de medio de prueba a instancia de

parte; de oficio en el nico ssupuesto de los procesos civiles denominados
inquisitivos a los que se refieres el art. 339.5 LEC. Ello no obstante, la
jurisprudencia menor tambin ha adrmitido la prctica de este medio de
prueba de oficio, pero a travs de la tesis del art. 429.1 LEC, y como
diligencias finales. La primera posibilidad se recoge: en la SAP Crdoba, Secc.
1a, de 25 de febrero de
2003 -2003\94263-, que, porr su inters y acierto, recogemos a continuacin:
. Sin embargo, cuallquier aproximacin a la cuestin sometida a debate debe partir del
bsico y fundamental principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitucin
Espaola, pjrmcipio que permite, y no slo eso, sino que obliga al juzgador a interpretar las
normas jurdicas conforme al mismo (arts 9.1 CE y 5.1 LOPJ), de tal suerte que, siguiendo la
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a) Las normas procesales han de
nnterpretarse de manera que posibiliten los derechos consagrados en el art. 24 CE, evutando
que la defensa en juicio sea impedida por obstculos salvables (STC 135/1986 de 31 de
octubre); b) La legalidad procesal debe interpretarse en el sentido ms favorable a la tutela
judicial efectiva (STC 105/1989 de 8 de jumo); y c) Son inaceptables los rigomsmos o
formalismos excesivos; y en concreto que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede ser
comprometido u obstaculizado mediante la imposicin de formalismos enervantes o
acudiendo a interpretaciones de las normas claramente desviadas del sentido propio de tales
exigencias (STC 117/1986, de 13 de octubre) Por otra parte, primero, un sector importante de
la doctrina, ya desde los inicios parlamentarios de la Ley de Enjuiciamiento Civil critic el
carcter conservador de la misma a la vista del tenor literal del art 282, que sostiene un
modelo de Juez vigilante propio del liberalismo, en vez de un modelo contemporneo
europeo de Juez director del proceso comprometido con la rpida y justa resolucin del
litigio, propio de la pictica totalidad de los pases europeos, basados en la reforma de Franz
Klein a la ZPO austraca de 1895 que manteniendo el principio dispositivo, modifica el de
aportacin de parte permitiendo al Juez proponer de oficio medios de prueba pertinentes; y
segundo, el propio Consejo general del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Civil y en base a las lneas trazadas por el Libro Blanco de la Justicia sealaba
que .. tambin desde la perspectiva de la prueba merece destacarse como faceta esencial el
papel que desde el CGPJ se propugna como idneo para el Juez en el proceso: nunca el de
mero espectador sino, el director e impulsor, con iniciativa propia, a partir del marco procesal
delimitado por las partes y sobre la base de su aporte probatorio, tanto para conseguir su
materializacin efectiva, como para cornpletarlo, en caso necesario. > Pues bien, desde
tales principios, y a la vista de las criticas reseadas, que no suponen sino la
plasmacin de una nueva visin del proceso civil, de desde los valores
constitucionales debe estar presente en cualquier interpretacin de los preceptos
de la Ley adjetiva; y a la vista, por otra parte, de los principios que desde la propia
exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil son considerados como
predominantes en la misma, tales como los valores de justicia, de tutela judicial
efectiva, lo que, en la regulacin de la actividad probatoria se traduce en la
facilitacin de la bsqueda de la verdad material, ya podemos adelantar que el motivo
dte ser rechazado. En efecto, en pntner lugar es preciso tenei
471
VICENTE GIMENO SEORA - PABLO MOREN1LLA ALLARD
presente el tenor literal del art. 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que la
prueba tendr como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se
pretende obtener en el proceso, lo que claramente debe entenderse como un mandato
dirigido a consagrar, como acaba de decirse, la bsqueda, no de la verdad formal, sino de la
verdad material. Y en segundo lugar d art. 429 establece que cuando el Tribunal considere
que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondr de manifiesto a las partes indicando el
hecho o hechos que, a su juicio, podran verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al
efectuar esta manifestacin, el Tribunal, cindose a los elementos probatorios cuya
existencia resulte en autos podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya practica
considere conveniente. En base, por tanto a tales preceptos, es evidente que la actuacin
del Juzgador de instancia, al sugerir en la Audiencia Previa la practica de la prueba pericial, a
la vista de las alegaciones del demandado en su contestacin a la demanda, no fue contraria
a derecho, ni se infringieron normas esenciales del procedimiento, por cuanto aquel, al
amparo del art. 338.2 ya anunci la aportacin de nuevo informe pericial, lo que qued sin
efecto, al ejercitar el Juez de instancia la facultad prevista en el precitado art. 429, dada la
necesidad de un informe pericial a fin de constatar las obras ejecutadas, materiales
empleados y deficiencias existentes, y todo ello, en base, como queda dicho a lo alegado de
contrario, puesto que en la demanda solo se ejercita una accin de reclamacin de cantidad.
La segunda posibilidad nos parece criticable slo si a travs de ella el Juez

pretende sustituir el parecer del perito privado por el del perito judicialmente
designado, porque lo estima ms fidedigno. As, por ejemplo, lo interpreta la
SAP Cceres, Secc. 1a, de 27 de enero de 2003 -2003\45278-*al admitir esta
facultad judicial ante la existencia de dictmenes de parte contradictorios
cuando estima que existen motivos fundados para creer que esta nueva
prueba le permitir adquirir certeza sobre los hechos controvertidos (art.
435.2 LEC), debido a la mayor imparcialidad del perito judicialmente
designado. Esta interpretacin es discutible, en primer lugar, porque tiende a
otorgar mayor valor al perito judicial cuando la LEC nada dice en este
sentido, ms bien al contrario, parte de la base de que la regla general es la
de aportacin de dictmenes privados y, por tanto, es el Tribunal el que ha
de valorar cuidadosamente ambos dictmenes privados para otorgarles un
determinado valor, sin acudir a un dictamen dirimente que lo que persigue es
desplazar la responsabilidad judicial al perito. Adems, surge otro problema
nada desdeable, de determinar a quin le corresponde el pago de los
servicios prestados por el perito designado de oficio.
4. PROCEDIMIENTO
A) Dictamen de peritos aportados por las partes

Es la E.M. (ep. XI, prrafo 15) de la LEC, la que se encarga de destacar las
caractersticas fundamentales de este tipo de pericial cuando nos dice que el
nuevo rgimen legal simplifica notablemente el procedimiento probato472
UCCION 24. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
rio de la pericial en comparacin con la antigua LEC, pues, por lo general,

ser un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones.
Adems, se excluye la recusacin de los peritos cuyo dictamen aporten las

partes, que slo podrn ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige
juramento o promesa de actuacin mximamente objetiva e imparcial y
respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a
someter sus dictmenes a explicacin, aclaracin y complemento, con plena
contradiccin..
a) Aportacin de los dictmenes en la fase de alegaciones
1. Los arts. 265.1.4 y 336 hacen referencia al rgimen general de la
aportacin de los dictmenes periciales a instancia de las partes. Estos
preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportacin que
coincide con la presentacin de los escritos de demanda y de contestacin a
la demanda (tambin rige esta regla en los casos de demanda
reconvencional y contestacin a la misma), en el juicio ordinario; en el juicio
verbal, debido a que la contestacin a la demanda se realiza oralmente en la
vista, el dictamen aportado por el demandado se introducir al mismo
tiempo que la contestacin oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1 y 4).
Los dictmenes privados aportados con posterioridad a ese momento
procesal sern inadmitidos por extemporneos (SAP Salamanca, de 22 de
febrero de 2002 -2002U16801-), mientras que los presentados en plazo han
de ser admitidos por el Tribunal, limitando su potestad jurisdiccional al
control del cumplimiento del examinado plazo comn para su aportacin.
La jurisprudencia menor est realizando una interpretacin, a mi juicio, excesivamente
rigurosa (y, por tanto, constitucionalmente discutible a la luz del art. 24.1 CE) del rgimen
general de la aportacin de los dictmenes periciales por parte del demandado en el juicio
verbal, al exigir, con base en el art. 337.1 LEC, su aportacin con anterioridad a la vista (ver
SSAP Murcia, Secc. 5a, de 9 de septiembre de 2003 -2003\250506-; Soria, de 21 de octubre
de 2002 -2003M7825-). Sin embargo, esta interpretacin contraviene lo expresamente
previsto en el citado art. 265.4 LEC -que se refiere a la aportacin de los documentos, medios,
instrumentos, dictmenes e informes en el acto de la vista- y fuerza el sentido del art. 337,
pues esta norma regula los supuestos en los que las partes no pueden aportarlos en la fase
de alegaciones, y por ello lo anuncian en sus escritos de demanda y contestacin, es decir,
se trata de una norma excepcional, nicamente prevista para esta eventualidad, no para la
norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestacin a la demanda.
Del mismo modo, si una de las partes desea que la contraria aporte un
dictamen pericial que obra en poder de sta, tambin ha de solicitar la
exhibicin de ese medio de prueba, como si de un documento privado se
tratara, en la fase de alegaciones con base en el art. 328 LEC (cfr. SAP
Cuenca, Secc. 1a, de
12 de febrero de 2004 -2004\592-).
473
.. ...i,^ l.n.<I\CJ\IL.LA ALLARD ;
2. Estos tipos de dictmenes han de ser elaborados por personas o entidades

expertas en la materia; han de reunir, pues, los requisitos previstos en el art.
340 LEC (ttulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen) Es
evidente que cuanto mayor sea la auctoritas del perito (mrito y capacidad)
mayor ser la probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial
respecto del resultado del peritaje. La Ley, a diferencia de los dictmenes
judicialmente designados, no limita a uno el nmero de peritos privados,
pudiendo valerse las partes de los que estimen oportunos.
Todo perito habr de jurar o prometer decir la verdad en su informe (la SAP
Baleares, Secc. 3a, de 26 de marzo de 2003 -2003\228203- y el AJPI nm. 10
de Vizcaya, Bilbao, de 27 de octubre de 2003 -2003M455-, permiten, sin
embargo, la subsanacin de esta omisin, si lo realiza despus al declarar en
el acto del juicio oral o en la vista) lo que significa, a la luz del art. 335.2 LEC,
actuar con la mayor objetividad posible, bajo responsabilidad criminal
(arts. 422, 440, 459, 460, 461 CP), tomando en consideracin tanto lo que
puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera
de las partes.
Los informes habrn de aportarse mediante escrito original en el que consta
la fecha de su realizacin, la pericia practicada, as como los documentos
necesarios en los que se haya basado. De nuevo, el mtodo utilizado, las
premisas de las que parte y las conclusiones lgicas y razonadas las que
llega son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. De lo
contrario, si el escrito aportado no es siquiera original, sino una mera
fotocopia, carente de fecha, sin orden lgico en la exposicin, nos
encontraremos ante un documento que no podr ser tildado de pericial, y,
por tanto, carecer de todo valor (SAP Mlaga, Secc. 6a, de 18 de febrero de
2004 -2004Y73112-).
b) Las excepciones a la regla general
a) El anuncio de los dictmenes en los escritos de demanda y
contestacin
La primera de las excepciones permite la aportacin posterior a la fase de
alegaciones de los dictmenes periciales debido a razones temporales. Sin
embargo, esta excepcin pesa, lgicamente, con mayor rigor en el caso del
actor que en el del demandado, por la sencilla razn de que, en principio, el
demandante dispone de amplios plazos para la iniciacin del proceso a
travs del escrito de demanda, mientras que el demandado ha de contestar
en el plazo de veinte das a la demanda (art. 404 LEC). Por este motivo, el
demandante ha de justificar cumplidamente (art. 336.3 LEC) el motivo por
el cual ha tenido que adelantar la interposicin de la demanda sin la
aportacin de su dictamen pericial; mientras que el demandado, solamente
ha de justificar (art.
474
r
LECCIN 24. LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDIC 1 AL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
336.4 LEC) la imposibilidad de aportar el correspondiente dictamen en el

mencionado plazo preclusivo de los 20 das.
Las partes han de indicar estas peticiones, expresando los informes de que
intentan valerse en sus respectivos escritos de demanda y de contestacin,
acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las respectivas
pericias. Adems, han de aportar los dictmenes periciales anunciados en
cuanto dispongan de ellos y, en todo caso, antes de que comience la
audiencia previa al juicio ordinario (art. 337.1) o, al menos, cinco das antes
de la iniciacin de la vista en el juicio verbal (arts. 337.1 y 338.2 -ASENCIO-).
El motivo de la fijacin de este plazo preclusivo con anterioridad a la
audiencia previa o a la vista no es otro que permitir que las mismas se
celebren en igualdad de condiciones y con contradiccin, sin que sean
necesarias suspensiones o interrupciones debidas, precisamente, a la
aportacin maliciosamente tarda o intempestiva de los indicados informes.
Del mismo modo, y aunque la ley nada diga en este sentido, es lgico que,
en todo caso, el demandante aporte el dictamen pericial con anterioridad al
del demandado para que rija en toda su intensidad el principio de igualdad y
el contradictorio.
b) Aportacin de dictmenes como consecuencia de las alegaciones del
demandado o de las alegaciones complementaras
La segunda de las excepciones, siguiendo el rgimen general de la
aportacin de los documentos, faculta al actor a aportar un contrainforme a
la vista de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes introducidos por
el demandado en su escrito de contestacin a la demanda (art. 338.1).
Igualmente, las partes podrn aportar dictmenes periciales cuya utilidad o
pertinencia se descubra como consecuencia de las alegaciones
complementarias realizadas en la audiencia previa (art. 338.1 y 426.5 LEC), o
por tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC). En estos
casos, las partes han de aportar los dictmenes periciales con al menos
cinco das de antelacin al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la
vista del juicio verbal (art. 338.2 LEC).
c) La tacha de los peritos privados
Los peritos designados por las partes no podrn ser recusados, pero podrn
ser objeto de tacha. As lo dispone el art. 124.2 LEC, que se remite a los arts.
343 y 344 LEC respecto de los motivos de la tacha de los peritos en trminos
similares al de los testigos (parentesco, amistad o enemistad, inters en el
litigio, etc.). El momento para la formulacin de las tachas difiere, pero todos
ellos son igualmente preclusivos: si los dictmenes periciales se han
aportado en la fase de alegaciones, la tacha ha de plantearse en la audiencia
previa del juicio ordinario; en los dems casos, han de formularse tan pronto
como
475
sean conocidas, pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art.
343.2 LEC). No es, pues, vlida la impugnacin de la pericial en la segunda
instancia aduciendo el silencio de la sentencia impugnada respecto de la
tacha precisamente por haber sido tardamente formulada (ver SAP Baleares,
Secc.
3a, de 26 de marzo de 2003 -2003\228203-).
Las partes no han de limitarse a exponer los motivos de la tacha, sino que
tienen la carga de proponer los medios de prueba para su acreditacin (art.
343.2.11). La LEC se inclina por la documental como el medio probatorio ms
apto para acreditar la tacha (art. 344.1), al tiempo que discrimina la testifical
(art. 343.2.II). La prueba de lo contrario de la tacha pesa sobre la contraparte
(art. 344.1), aunque la LEC tambin faculta al perito a defender su honor
solicitando al Tribunal que, al trmino del proceso, declare mediante
providencia la falta de fundamento de la tacha. Una vez formulada la tacha,
con sus pruebas, as como su negacin o contradiccin, el Tribunal las tendr
en consideracin y las valorar al apreciar el medio de prueba pericial en el
momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).
d) Posible actuacin de los peritos en el procedimiento probatorio
La ltima fase del procedimiento probatorio de los dictmenes periciales
aportados por las partes culmina con la posible actuacin de estos
profesionales en el juicio oral o en la vista. Esta posibilidad depende
nicamente de las partes (el Tribunal no puede acordarla de oficio, lo que es
criticable, pero as lo dispone el art. 347.2, facultad solo prevista para los
peritos judicialmente designados).
Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuacin, por regla
general, en la audiencia previa (art. 429.5), precisamente como consecuencia
de la necesidad de admitir o de contradecir los dictmenes hasta ese
momento presentados (art. 427). Es evidente de que se trata de una
posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que explique o que ample
su dictamen, as como que responda a las preguntas, crticas y tachas contra
l formuladas. De esta manera el Juzgador obtiene un mayor conocimiento
de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no slo
porque presencia esa intervencin, sino porque puede participar activamente
en la misma, formulando de oficio las preguntas y explicaciones que
considere necesarias respecto del dictamen realizado (art. 347.2).
B) Dictmenes periciales designados judicialmente

a) Solicitud
El art. 339 LEC bsicamente diferencia dos supuestos en relacin con la
peticin de las partes de este tipo de dictmenes. El primero hace referencia
al
476
derecho a la asistencia jurdica gratuita que puede tener cualquiera de las

partes. En estos casos, ante la evidente imposibilidad de soportar los costes
de un dictamen pericial privado, han de anunciar su deseo de que se proceda
a la designacin judicial del perito en los escritos de alegaciones, para que,
en su caso, se proceda de conformidad con lo previsto en el art. 6.6 de la Ley
1/1996 de Asistencia Jurdica Gratuita (art. 339.1 LEC). El Juez se limitar a
comprobar si, en efecto, le asiste ese derecho a la gratuidad de la justicia; si
as sucediera, est obligado a admitir la proposicin de este medio de prueba
a travs del sistema de designacin judicial regulado en el citado art. 6.6.
Los restantes supuestos nada tienen que ver con los problemas relacionados
con la insuficiencia de medios econmicos para litigar, sino, en primer lugar,
con la libre decisin de las partes (arriesgada y siempre antieconmica y
dilatoria) de solicitar, al inicio del proceso, un dictamen pericial judicial
cornplementario o dirimente, ante la previsin de que los dictmenes
privados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus escritos de demanda
y de contestacin (art. 339.1.II; momento preclusivo que, en caso de
incumplimiento, dar lugar a su inadmisin de plano -ver SAP Murcia, Secc.
4a, de 18 de marzo de
2004 -2004U 34946-) y el Juzgador es soberano para estimarlo si lo considera
til y pertinente (art. 339.2; cfr. lo ya manifestado en este sentido supra en
los epgrafes 2 y 3.B). La segunda posibilidad (que tambin ha de sopesarse
puesto que nada impide la aportacin de un dictamen privado) hace
referencia a la solicitud de un dictamen pericial judicial como consecuencia
de las alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa del
juicio ordinario (arts. 339.3 y 427.4 LEC) o en la vista del juicio verbal (art.
339.3.II). El Juez slo lo acordar si lo considera til y pertinente y si ambas
partes coinciden en la conveniencia de esta pericial y en la determinacin del
objeto de la pericia (cfr. SAP Salamanca, Secc. nica, de 12 de mayo de 2003
-2003U71811-).
b) Procedimiento para su designacin y aceptacin: arts. 341 y 342 LEC
La LEC prev dos sistemas para la designacin judicial de los peritos. De un
lado, las partes pueden designar, de mutuo acuerdo, al perito (arts. 339.4), lo
cual es poco probable, pero de darse el caso acelera el procedimiento; o, de
no conseguirse dicho convenio, se proceder de conformidad con lo previsto
en el art. 341. Este precepto prev un sistema de designacin objetivo de
conformidad con unas listas previamente elaboradas por los Colegios
profesionales o entidades anlogas. El problema, no resuelto, de este sistema
es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar;
especialmente, cuando el tipo de pericia a realizar no est garantizada por
un ttulo oficialmente previsto (es el caso, por ejemplo, de los peritos
calgrafos que ni siquiera estn englobados en un determinado Colegio
profesional, lo que permite la concurrencia de magnficos profesionales, con
experiencia reconocida, junto a otros aspirantes de dudosa cualificacin).
477
VICENTE OIMENO SENDRA I ABLO MORENILLA ALLARD
Una vez designado el perito judicial, ste dispone de un plazo de cinco das
para aceptar el encargo Si lo rechaza, aduciendo justa causa (art 342 2 en
relacin, por ejemplo, con las causas de abstencin de los peritos previstas
en el art 105 LEC), ser sustituido por el siguiente de la antes citada lista, si
lo acepta, se efectuar el nombramiento y formular el juramente o promesa
del art 335 2 El perito tambin tiene derecho a una provisin de fondos (art
342 3) que habr de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron
c) Recusacin
Slo los peritos judicialmente designados por sorteo sern susceptibles de
ser recusados (art 124 1 LEC) Los motivos de recusacin se encuentran
previstos en el art 124 3 (motivos especficamente previstos para los peritos)
y en los arts 219 y 220 LOPJ (preceptos que regulan ms de 16 motivos de
recusacin para garantizar la imparcialidad en su ms alto grado de
exigencia) La recusacin ha de proponerse por escrito tan pronto como la
parte tenga conocimiento del motivo opuesto (art 125) Una vez admitido el
escrito de recusacin, con los medios de prueba que se acompaan, se inicia
un procedimiento incidental que finalizara, en su caso, mediante auto
irrecurnble (art
127 4) Si el Tribunal estima la recusacin, el perito ser sustituido de
conformidad con lo dispuesto en el art 341
Este procedimiento acredita, una vez mas, lo arriesgado de la decisin de
proponer un dictamen pericial por designacin judicial, pues la contraparte
puede utilizar, por ejemplo, el procedimiento de la recusacin, con sus ampl
simos y discutibles motivos (ver, por ejemplo, el art 219 4a LOPJ), con la
nica finalidad (lgicamente disfrazada en motivos de recusacin) de dilatar
indebidamente el proceso
d) Posible intervencin de las partes en las operaciones periciales, emisin y
ratificacin del dictamen
Finalmente, las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones
periciales, ya consistan en el reconocimiento de lugares, objetos, personas u
otras operaciones anlogas El Juez as lo acordar salvo que esa presencia
perjudique la labor del perito La resolucin que estime tal peticin ser
comunicada al experto para que avise a las partes con la suficiente
antelacin (art 345)
Una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente sealado, se dar
traslado del mismo a las partes para que, en su caso, soliciten la presencia
del perito en el acto del juicio oral o en la vista para su interrogatorio El
Tribunal tambin podra acordar esta intervencin de oficio (art 346)
478
UCUON 24 LA PRUEBA PERIC I AL EL RECONCX IMIENTO JUDIC IAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
5 VALOR PROBATORIO
Dispone el art 348 LEC que El Tribunal valorar los dictmenes periciales
segn las reglas de la sana crtica De esta breve, pero relevante, norma se
infiere vanas consecuencias
En primer lugar, la valoracin del dictamen de peritos viene regida por el
principio de la libre valoracin de la prueba. De otro modo, el perito
seria el Juez del hecho, cuando el proceso reclama que ese papel
corresponda exclusivamente al rgano jurisdiccional que aprecia los peritajes
Como recuerda la jurisprudencia, el Juzgador ha de ser perito de peritos
(STS, Sala 4a, de 10 de mayo de 1982) El Tribunal es, pues, libre al apreciar
el dictamen pericial, que no le es vinculante aunque el Juzgador carezca de
los conocimientos necesarios para valorar correctamente los hechos objeto
del anlisis Tal libertad ha sido calificada desde hace tiempo por el TS de
discrecional (SSTS de 10 de mayo de 1960, 24 de octubre de 1961) As, la
STS de 14 de diciembre de 1972 (Sala 5a) mega con acierto que la pericia
pueda llegar a vincular a los Tribunales forzndolos a seguir el criterio
valorativo adoptado por los informantes, toda vez que este medio de prueba
no menoscaba la h bertad de apreciarla, por tratarse de lo que debe
valorarse en la funcin m delegable y privativa de los Tribunales
En segundo lugar, como sucede con otros medios de prueba informados por
el principio de prueba libre, tal libertad aparece sometida nicamente a
las reglas de la sana crtica, es decir, a la lgica o al buen sentido (SSTS
Sala
1a de 20 de febrero de 1992, 28 de noviembre de 1998 y 11 de abril de
1998) o, como recuerda la SAP Murcia, Secc 4a, de 7 de julio de 2003
(2003/234623), la fuerza de los dictmenes periciales reside en su mayor o
menor fundamentacion, y razn de ciencia, otorgando por tanto prevalencia
y preferencia a aquellas afirmaciones o conclusiones dotadas de una mayor
explicacin racional, garantizadora tambin de una mayor objetividad
Reglas que, por lo dems, tan slo vinculan indirectamente al Juzgador, por
tratarse de un limite de enorme laxitud que, en palabras de MANRESA (que
asume literalmente el TS), hace que no tenga apenas la restriccin carcter
preceptivo por la imposibilidad de desenvolver aquella norma en reglas
inflexibles, precisas y generales distintas de la prudente y discrecional
aplicacin de la misma en cada caso y atendiendo como a los dems medios
de prueba
La STS de 31 de marzo de 1973 (Sala 40) asume dicha doctrina y aade de donde se infieie
que la apieciacion de la prueba pericial es discrecional en el Tribu nal a quo y contra ella no
cabe fundar rccuiso de casacin, de no citarse la Ley o sen tencia del TS que tenga poi regla
de sana critica la que se suponga intrmgida
Sin embargo, el art 24 1 CE tambin exige del Juzgador que aprecia la pericia
discrecionalmente que motive las razones por las cuales admite o
479
VICENTE GIMENO SENDRA PABLO MORENILLA ALLARD
no las consecuencias plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el

Tribunal de instancia no explica la desarmona entre las inequvocas
apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en la Sentencia
existir un error en la valoracin de la prueba controlable a travs de la
apelacin e, incluso, de la casacin por infraccin de ley (STS, Sala Primera,
de 15 de junio de 2004).
En tercer lugar, el Tribunal no ha de discriminar los dictmenes
periciales en funcin de su procedencia (ya sean aportados por las
partes o designados judicialmente) pues ambos tipos de pericias tienen el
mismo valor (en este sentido, ver SAP Teruel, Secc. nica, de 4 de febrero de
2003 -2003Y76138-), por lo que han de ser apreciados por igual teniendo en
cuenta su minuciosidad y claridad; en definitiva, escogiendo el dictamen
cuyo resultado final le resulte ms convincente (SAP Granada, Secc. 3a, de 3
de noviembre de 2003 -2003M2353-). En este sentido, recuerda el TS que la
fuerza probatoria de los dictmenes periciales reside esencialmente, no en
sus afirmaciones ni en la condicin, categora o nmero de sus autores, sino
en su mayor o menor fundamentacin y razn de ciencia, debiendo tenerse
por tanto como primer criterio orientador en la determinacin de su fuerza
de conviccin el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas
afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicacin
racional... (STS, Sala 4a, de 11 de mayo de 1981).
Por esta razn, hay que criticar sentencias tales como la SAP de Jan, Secc 2a, de
16 de septiembre de 2003 -2003\242981- cuando considera como documento el informe
pencial de parte aportado en la fase de alegaciones pues la piueba pericial es aquella que
tiene lugar dentro del proceso, no como la realizada por que se trata de un informe
preconstituido, de parte, confeccionado sin contradiccin, debiendo darse preponderancia a
los peritos nombrados en el proceso en funcin de la garanta que representa su
nombramiento efectuado con las formalidades legales y con la debida contradiccin, respecto
de aquellos otros que efectuados a instancia de parte pueden verse afectados por los
intereses de los que intervienen en el litigio, o la SAP de Pontevedra, Secc 3a, de 5 de
febrero de 2003 -2003M 79088- cuando sostiene el irrebatible superior valor de la pericial
judicial frente a la de las partes (tambin la SAP Barcelona, Secc. 13a, de 3 de febrero de
2003 -2003M 95769-). Al contrario, la SAP Len, Secc 2a, de 29 de mayo de 2003
-2003\233804- acierta al valorar en pie de igualdad la pericial privada y la judicial, al extiemo
de piefenr la primera a la segunda por considerarla ms completa
Ello no obstante, cuando las partes, de comn acuerdo, apuestan por un

dictamen pericial dirimente ante la existencia de dictmenes privados
contradictorios, a travs de la designacin judicial del tercer perito propuesto
por ambas partes, la jurisprudencia menor da cierta preferencia a este
ltimo, no por as haberlo acordado las partes, sino, una vez ms, por la
mayor independencia que se presuma de un nombramiento en el curso del
proceso (SAP Granada, Secc. 3a, de 27 de diciembre de 2003
-2004\65059-).
480
LECCIN 24. LA PRUEBA PER1C1AL EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE PRUEBA
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Dispone el art. 353.1 LEC que el reconocimiento judicial se acordar cuando
para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario o
conveniente que el Tribunal examine por s mismo algn lugar, objeto o
persona. El reconocimiento judicial es, pues, un medio de prueba en el que,
paradjicamente, no hay medio alguno, ya que entre el Juzgador y el
objeto de la prueba no existe instrumento que sirva de cauce entre uno y
otro (supuesto de prueba directa por antonomasia). Al practicar el
reconocimiento, el Tribunal no slo puede emplear el sentido de la vista, sino
tambin el odo o el olfato para determinar la posible contaminacin acstica
o los malos olores.
Como recuerda la E.M. de la LEC, la nueva ordenacin dada a este medio de
prueba en los arts. 353 a 359, es ms amplia que la anterior regulacin. No
slo prev la posibilidad de que el reconocimiento judicial (antes denominado
inspeccin personal del Juez por los derogados arts. 1.240 a 1.241 CC)
comprenda el personal examen de los lugares y objetos litigiosos, sino
tambin de las personas (art. 355, norma especialmente indicada
determinar, por ejemplo, la idoneidad de los testigos - art. 361- o el grado de
discernimiento del posible incapaz -art. 759-), al tiempo que prev la
posibilidad de que se complemente con otros medios de prueba pertinentes
para la correcta percepcin del objeto examinado tales como la pericial (art.
356) y la testifical (art.
357). Del mismo modo, actualiza la regulacin al ordenar que junto al acta
detallada que levante el Secretario Judicial del reconocimiento judicial
practicado (art. 358) se utilicen los medios que permitan dejar constancia del
mismo a travs de la grabacin de la imagen, sonido u otros instrumentos
semejantes (art. 359).
A pesar de que el Juez civil sea el autntico protagonista de este medio de
prueba, slo puede ser propuesto a instancia de las partes (vid. el art. 353,
en particular su apartado segundo). Ello no obstante, la regulacin dada es
especialmente confusa, pues existen preceptos de los cabra deducir lo
contrario, tales como el art. 355 y el 356. Sin embargo, del anlisis
sistemtico de las normas reguladoras del reconocimiento judicial y de la
regulacin comn de la prueba, en general, concluimos que el Juez no puede
acordarlo de oficio. Cuestin diferente es la vigencia del principio de
investigacin, a posteriori, es decir, una vez que el Tribunal admita la
prctica de este medio, pues entonces puede acordar, de oficio, que se
complemente con los antes mencionados medios de prueba pericial y
testifical (art. 354.3 en relacin con los arts. 356 y 357).
El art 355 (que utiliza el modo imperativo al acordar el reconocimiento judicial de una
persona) est, sin emba go, pimcipalmente pensado para procesos en los que existe un
inters pblico de por medio (menores, incapaces, matrimonio con hijos menores, etc ),
motivo por el cual la prueba de parte se equilibra con el principio de investigacin (ctr el art
752 LEC), y el art 356 es una excepcin a la regla general, pues regula un supuesto que
complementa el reconocimiento judicial previamente estimado
481
\ u. t\i i h uiMtNO SENDRA 1 ABLO MORENILLA ALLARD
Sigue llamando la atencin que el legislador no dedique una sola lnea a la

valoracin de este medio de prueba (los derogados arts 633 a 646 LEC de
1881 tambin silenciaban este extremo) Los motivos de este silencio quiz se
encuentren, de un lado, en el dato de que en el reconocimiento judicial no
existe, en puridad, valoracin, sino persuasin (CORTES) y, por tanto, no
aborda el problema por referirse a una lase posterior a la de la apreciacin
probatoria Otra posibilidad consiste en la vigencia, salvo excepcin en
contrario, del sistema de valoracin libre, unido a una interpretacin lgica
de las disposiciones relativas a este medio de prueba, nicamente
compatibles con el principio de prueba libre, razones por las cuales el
legislador ha optado por guardar silencio, ante la obviedad de esa conclusin
(tal era, por otro lado, la interpretacin realizada por MANRESA en sus
comentarios al CC)
No obstante, la laguna legal ha sido cubierta por la doctrina y la
jurisprudencia, al dotar de libertad al Juzgador que examina por s mismo el
controvertido objeto de la prueba Particularmente esclarecedora resulta la
STS, Sala de lo Civil, de 8 de mayo de 1987, al declarar, en este sentido, que
los arts
1 240 y 1 241 CC [derogados por la LEC de 2000] no contienen precepto
acerca de la fuerza probatoria positiva del reconocimiento judicial o
inspeccin personal del Juez, cuya eficacia queda, por consecuencia de
dichos artculos y de los correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, al
criterio del juzgador, con las limitaciones que constituyen la esencia delos
artculos primeramente citados
La STS de la Sala 1a, de 11 de diciembre de 1971, tambin recordaba que dichos pieteptos
no contienen normas sobre la fuerza probatoria del reconocimiento judicial que queda
subordinado al criterio del sentenciador no pudiendo ser combatido salvo que incurriese en
alguna de las prohibiciones que en dichos artculos se prescriben esto es que la conclusin a
la que llegare el juzgador no obedeciera a las exteriori dades de la cosa inspeccionada o
apreciada (ver tambin SSTS de 17 de octubre de
1974 y 14 de jumo de 1980)
in. LOS NOVEDOSOS MEDIOS DE PRUEBA

Utilizamos esta denominacin para referirnos a los medios de reproduccin
de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten
archivar y conocer datos relevantes para el proceso regulados en la Seccin
Octava del Cap VI, Tt I, Libro II Esta Seccin dedica tres preceptos (los arts
382 a 384) a los nuevos sistemas de reproduccin de datos y
almacenamiento de informacin distintos de la documental (cintas de vdeo,
cseles, discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de almacenamiento
informtico, etc) Todos ellos habrn de ser aportados, para su reproduccin o
examen en el juicio oral o vista, junto a los escritos de demanda y
contestacin (art 265 1 2) conforme a las reglas generales de la aportacin
de los docu482
LECCIN 24 LA PRUEBA PERICIAL EL RECONOC IMIENTO JUDI IAL Y OTROS MEDIOS DE I RUEBA
mentos, ya estudiadas en la leccin relativa a la documental (de lo contrario

sern inadmitidos por extemporneos, ver SAP Crdoba, Secc 3a, de 1 de
diciembre de 2003 -2004M9973-) Sin embargo, estos medios no sern
valorados como los documentos, sino conforme a las reglas de la sana critica
(arts
382 3 y 385 3 LEC)
Del mismo modo, debido a la dificultad tcnica en la reproduccin o
cornprensin de estos sistemas, cada vez ms novedosos, las partes podrn
presentar los dictmenes y otros medios de prueba que consideren, para ello,
pertinentes Si la contraparte impugna la autenticidad y exactitud de esos
medios, podr proponer los medios de prueba que considere pertinentes y
tiles (arts
382 2 y 385 2) Finalmente, el Secretario Judicial levantar acta de estos
medios de prueba aportados y de los propuestos para su mejor comprensin,
con el fin de que se proceda a su correcta identificacin y custodia (art 383)
IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

Al profundizar en el estudio de las denominadas presunciones judiciales (art
386 LEC), tambin conocidas como prueba de indicios o conjeturas, surge,
como primer tema de discusin, el de su ubicacin sistemtica Dicho tema,
calificado por la doctrina como muy complejo y difcil (GMEZ COL MER),
se relaciona, adems, con su concepto y naturaleza jurdica
El legislador, consciente de este problema, las ubica sistemticamente a
continuacin de los medios de prueba, en la ltima Seccin (la novena) del
estudiado Capitulo VI Las presunciones estn, pues, a caballo entre los
medios de prueba y la valoracin de estos, ya que, de un lado, necesita de
aqullos para la acreditacin del indicio y, de otro, el rgano jurisdiccional es
el sujeto encargado de trazar definitivamente el nexo causal entre ste y el
hecho presumido en la sentencia Por ello, las presunciones, ms que un
medio de prueba, son una tcnica para su valoracin basada en la induccin
de una determinada afirmacin fctica (hecho presunto jurdicamente
relevante), de una sene de circunstancias llamadas hecho admitido o
probado- (art
386 1 I), sin las cuales sera difcil, en mas de una ocasin, resolver a favor o
en contra del actor
Como iccuerdd en este sentido la SAP Jan Secc 1a de 4 de jumo de 2003 (2003/246836), tn
ocasiones, la prueba de lo lealmente pretendido por las partes puede convertirse en una
prueba diablica para la parte que ha de acreditar tales puntos sin embargo si es muy til
recurrir a la prueba de presunciones pues, como determina la STS de 30 de julio de 1996
dicha prueba es casi nica en aquellos proce sos en los que se aducen problemas de
simulacin contractual
En palabras de la jurisprudencia, es un juicio lgico por el cual,

argumentando segn el vnculo de causalidad, que liga unos con otros los
acaeci483
VIOC.IN i K. uiMUJNO btNUKA PABLO MORtNILLA ALLARD
mientos naturales y humanos, podemos inducir la subsistencia o el modo de

ser de un determinado hecho que nos es desconocido, en consecuencia de
otro hecho o hechos que nos son conocidos (STS de 2 de junio de 1960 (Sala
5a). Ese juicio lgico es, por tanto, ms propio de la fase de valoracin de
la prueba, que de la prueba como medio. En la presuncin ab hominis, el
acento se sita en el razonamiento intelectual seguido por el Juez para
obtener un determinado dato y no en el instrumento del cual ste deduce
directamente el hecho controvertido (art. 386.1.II). Las presunciones, como
mtodo de prueba (GMEZ COLOMER) judicial para extraer de una serie de
datos acreditados por las partes, la existencia de un hecho que se presume
real, posee un cierto carcter subsidiario respecto de los medios de prueba,
pues si el hecho presumido aparece demostrado por un testimonio o
documento, la tcnica presuntiva deviene innecesaria. Sin embargo, como
recuerda DOHRIN, supletoriedad no debe confundirse con subestimacin de
su importancia prctica, ya que los tribunales siempre necesitan de ella.
Del examen del art. 386 se desprenden dos requisitos: el primero consiste en
la necesidad de que el hecho base est admitido o probado, de lo contrario
no habra indicio, sino mera probabilidad o simple sospecha insuficiente
como para dar por probado el hecho presunto (SAP Ciudad Real, Secc. 1a, de
26 de noviembre de 2002 -2003/91961-). Dicho precepto requiere, como
premisa lgica, que las partes aleguen en sus escritos el hecho base de
la,presuncin (principio de aportacin, en su vertiente fctica), ya que el
Juzgador no podr emplear su ciencia privada para introducirlo en el proceso
(ver SAP Valencia, Secc. 8a, de 19 de mayo de 2003 -2003/240292-).
El segundo requisito pone el acento en el nexo o enlace que permite el
trnsito de un acaecimiento conocido a otro desconocido (UASP) y se
encuentra recogido en la segunda frase del apartado primero del art. 386 y
en el prrafo segundo del citado apartado primero. La jurisprudencia tiene,
en este sentido, declarado que el enlace ha de consistir en la conexin y
congruencia entre ambos hechos, de suerte que la realidad de uno conduzca
al conocimiento del otro, por ser la relacin entre ellos concordante y no
poder aplicarse a varias circunstancias (SSAP Valencia, Secc. 8a, de 15 de
febrero de
2003 -2003U48789-, que recuerda la jurisprudencia del T.S. anterior a la
vigente LEC, pero que estima, acertadamente, aplicable; y Navarra, Secc. 3a,
de
26 de julio de 2002 -2002\227944), de tal modo que cuando es absurda,
ilgica e inverosmil la deduccin que se pretende, ni que decir tiene que la
llamada prueba indiciara carece de eficacia legal (como recuerda la SAP
Granada, Secc. 3a, de 1 de diciembre de 2003 -2004\64226).
Finalmente, la persuasin judicial obtenida a travs de la tcnica presuntiva
no puede estar sujeta a lmites. De lo contrario nos hallaramos ante una
presuncin legal (art. 385 LEC) que impone al Juzgador tener por cierto, al
margen de su conviccin personal, el hecho presunto, si la existencia del
indi-
484
ci le consta. Motivo por el cual siempre es posible que cualquiera de las

partes practique la prueba en contrario frente a la posible formulacin de una
presuncin judicial (art. 386.2 LEC).
La STS de 30 de abril de 2003 -2003\3742- resume la jurisprudencia reiterada sobre la prueba
de presunciones, al recordar No pueden confundirse las conclusiones que obtiene el juzgador
mediante su actividad intelectiva de apreciacin y valoraciones de las pruebas, con el proceso
deductivo que es de esencia de la presuncin dice la sentencia de 27 de diciembre de 1999
-1999\9759-, lo que desarrolla la de 9 de marzo de 2000 -2000M350- en los siguientes
trminos. Para enjuiciar ambos moUvos conviene recordar la copiosa jurisprudencia de esta
Sala que, acerca del estricto mbito casacional del ait 1 253 CC [ahora sustituido por el
vigente art 386 LEC], viene declarando, de un lado, que dicho art 1 253 slo es invocablc en
casacin cuando el Tribunal de instancia se haya servido de la prueba de presunciones (as,
sentencias de 8 de marzo de 1993, y de 15 de mayo de 1995) y, de otro, que no es posible
acudir a dicho piecepto si la declaracin de hechos probados de la sentencia recurrida se
funda en una valoracin conjunta de la prueba (p ej, sentencia de 26 de diciembre de 1995
-1995/9208-) Y resume la de 23 de noviembre de 2000 -2000\9239- la prueba de
presunciones tiene un carcter supletorio de los dems medios de prueba y no se debe acudir
a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios de prueba Doctrina que, a
su vez, reproduce y reitera la de 16 de febrero de 2002 -2002\1621^ En definitiva, la doctrina
jurisprudencial es que el rgano judicial puede acudn a la prueba de presunciones, si carece
de pruebas directas; no va a tal medio de prueba si ha llegado a una conviccin por la
valoracin de la prueba; no cabe confundir prueba de presunciones con la apreciacin y
valoracin de la prueba directa, no puede aducirse en casacin la infraccin de la normativa
de presunciones, si el rgano jurisdiccional no se ha valido de ellas.
485

I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA:
APERTURA, PROPOSICIN, ADMISIN DE PRUEBA Y
SEALAMIENTO
Aun cuando la apertura del proceso a prueba, su proposicin y los actos
preparatorios de la audiencia principal se regule formalmente en los arts. 429
y 430, que estn situados dentro de la comparecencia previa, en realidad
pertenecen a la fase de la audiencia principal o juicio oral, viniendo a cumplir
una funcin similar a la de la fase intermedia en el proceso penal.
Pero tales actos preparatorios suceden al trmino de la audiencia previa.
Dentro de esta genrica funcin de dicha comparecencia previa de preparar
el juicio oral o audiencia principal, y una vez cumplidas las funciones,
consistentes en procurar una conciliacin entre las partes, sanear el proceso
de obstculos procesales y fijar, tanto el objeto procesal, como el tema de la
prueba, slo resta que el Tribunal efecte los actos preparatorios necesarios
que permitan ejecutar la prueba en dicho juicio pblico, que ha de celebrarse
con unidad de acto.
A disciplinar esta funcin de preparacin de la actividad probatoria se dedica
el art. 429, que contempla, aunque sea de una manera un tanto confusa, tres
actos claramente diferenciados: la apertura del proceso a prueba, la
proposicin de prueba, la admisin de cada uno de los medios probatorios y
el sealamiento ajuicio con citacin de testigos y peritos.
I. LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA

Aunque el art. 429 nada diga sobre la peticin de apertura del proceso a
prueba, la procedencia de pronunciarse sobre este acto procesal se infiere
claramente de lo dispuesto en el art. 429.1, en cuya virtud si no hubiese
acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre
los hechos, la audiencia proseguir para la proposicin y admisin de la
prueba.
Lo que viene a establecer el precepto, que se manifiesta en perfecta
consonancia con lo dispuesto en el art. 428.3, es que, si existen hechos
controvertidos, el Juez no podr dictar una Sentencia inmediata y, por lo
tanto, estar obligado a abrir de oficio el proceso a prueba, hayan o no
instado su apertura las partes procesales.
Como puede observarse, constituye sta una de las innovaciones ms
sobresalientes de la nueva LEC, pues, en la anterior de 1881, la apertura del
proceso a prueba (y como consecuencia del principio de justicia rogada o
po-
487
der de disposicin de las partes, no slo sobre la pretensin, sino tambin

sobre el procedimiento mismo) deba necesariamente ser solicitada por
ambas partes o, al menos, por alguna de ellas (as art. 53 del D 21 de
diciembre de
1952 sobre el juicio de cognicin).
Pero, en la vigente LEC, se ha producido una correccin, ms que sobre el
principio dispositivo, sobre el de aportacin, que se resume en la mxima
romana iudex indicare debet secundum allgala et probata partium. Si, en
un proceso contemporneo, las partes deciden acudir o no al proceso ese es
su problema; si lo hacen, seguirn manteniendo el poder de disposicin sobre
la pretensin, obligando al Juez a ser con ella congruente (art. 218.1). Pero,
junto al reconocimiento del principio dispositivo, en el proceso moderno hay
que descubrir la verdad material, para lo cual, si bien el clsico principio de
aportacin ha de seguir tambin permaneciendo vlido en su primer extremo
(...secundum allgala partium), de tal manera que han de ser las partes
quienes han de fijar el tema de la prueba (art. 428.1 y 3), ya no pueden ser
enteramente dueas de su ejecucin, razn por la cual dicho aforismo se
revisa en el segundo (...secundum probata partium..), incrementando el
principio de investigacin, pues, a fin de que la tutela judicial de los derechos
subjetivos sea efectiva, tambin el rgano judicial ha de estar obligado a
descubrir la relacin jurdico material debatida.
Esta correccin del principio de aportacin la efecta el art. 429.1.1 y
tamMn el art. 282 que implcitamente facultan al Tribunal a disponer de
oficio la apertura del proceso a prueba. Decimos implcitamente, porque, si
tales preceptos confieren al Tribunal la facultad de proponer de oficio la
prctica de los medios de prueba, es claro que, para ello, ha de estar
facultado previamente a decidir tambin de oficio sobre la apertura de la fase
probatoria. Por lo dems, no existe prescripcin alguna que, a diferencia de lo
que aconteca con la anterior LEC de 1881, vincule este acto con las
peticiones dirigidas a este efecto por las partes.
2. LA PROPOSICIN DE PRUEBA
La anterior interpretacin la corrobora asimismo el art. 429.1.II, en cuya
virtud, cuando el Tribunal considere que, a la vista, de un lado, de la
proposicin de los medios de prueba, efectuada por las partes, y, de otro, del
tema de la prueba, exista algn hecho controvertido con un vaco probatorio,
lo indicar a las partes, sealando incluso el medio de prueba que considera
pertinente a fin de que complementen su proposicin de prueba.
A) Las obligaciones de esclarecimiento y de indicacin

El fundamento de esta, igualmente novedosa, facultad del Tribunal reside en
la obligacin de esclarecimiento de los hechos (Erklarungspflicht)
488
que, como se acaba de indicar, incumbe tambin al Tribunal en punto a
obtener el descubrimiento de la verdad material. Cuando, como
consecuencia del cumplimiento de esta obligacin y teniendo a la vista las
alegaciones de las partes y las solicitudes, que, en la comparecencia previa,
han de efectuar de la prctica de los distintos medios probatorios, considere
el Tribunal que algn hecho controvertido y relevante para fundar el
fallo, no resultar, en la audiencia principal, debidamente probado, indicar a
la parte interesada el medio de prueba que debiera ejecutarse en dicha
audiencia. Desde esta genrica obligacin de esclarecimiento surge, as,
otra obligacin, cual es la de formular indicaciones (Hinweispflicht)
a las partes destinadas a cumplir los fines del proceso, cual es, en el
presente caso, el descubrimiento de la verdad material.
Del rgimen del precepto resulta claro que la iniciativa de la proposicin de la
prueba corresponde siempre a las partes, quienes, al trmino de la
cornparecencia previa, han de proponer oralmente la prueba, si bien ninguna
dificultad existe si dicha proposicin la efectan mediante escrito y con la
debida separacin (art. 284), que presentarn a este efecto para su
inclusin en los autos los distintos medios de prueba cuya prctica ha de
efectuarse en la audiencia principal. Esta facultad de iniciativa de las partes
se extiende tambin a los actos de prueba anticipada (art. 295.4). Como
puede observarse, tales preceptos no autorizan al Juez, de oficio y sin
recabar tales peticiones de las partes, a proponer la prueba ordinaria o
anticipada.
En la proposicin de prueba las partes pueden ofrecer al Tribunal la prctica
de cualquiera de los medios de prueba contenidos en el art. 299. Debido a
que la ejecucin de la prueba es oral, no hay que adjuntar ya los clebres
pliegos de posiciones y preguntas de testigos, que han sido derogados por
la nueva LEC, con la sola excepcin del interrogatorio, en calidad de parte o
de testigo, de la Administracin Pblica, en cuyo caso hay que aportar una
relacin de preguntas por escrito, si bien, tanto el art. 315.1, como el art.
381, no establecen preclusin rgida alguna, por lo que podran aportarse con
posterioridad a la comparecencia previa, pero con una antelacin suficiente
para que por parte de la Administracin sean contestadas con anterioridad a
la celebracin de la audiencia principal. Si se tratara de la peticin de
designacin judicial de perito, habr de haberse formulado con anterioridad,
en los escritos de demanda y contestacin (art. 339.2.II). La peticin de
prctica de reconocimiento judicial habr de reflejar los extremos de dicho
reconocimiento, aunque, al igual como acontece con la diligencia de
confesin de la Administracin Pblica, tampoco el art. 353.2 establece
preclusin rgida alguna. La peticin de prueba testifical habr de ir
acompaada con una relacin de testigos con su identificacin nominal y si
sern presentados por la parte proponente o citados de oficio (art. 362)...
La intervencin del Tribunal, en esta materia, ha de ser, por consiguiente,
supletoria o complementaria de la actividad de las partes. Tan slo cuando,
489
viotN 11 uiMtNU hbNDRA
una vez articulada la totalidad de la proposicin de prueba, estime el Juez

que puede originarse un vaco probatorio o insuficiencia de prueba de algn
hecho pertinente y relevante para fundar, en su da, la Sentencia, es cuando
ha de cumplir la referida obligacin de indicacin.
B) El principio de compensacin y requisitos de la

obligacin de indicacin
Desde otro punto de vista, esencialmente sociolgico, lo que viene a
consagrar el precepto es el cumplimiento del polmico principio de
compensacin (WASSERMANN), que tiende a reequilibrar la desigualdad
material de las partes en la esfera del proceso. Debido a dicha situacin
material de desigualdad, puede suceder que alguna de las partes
(normalmente la econmicamente ms dbil, que no puede sufragar los
gastos de un buen Abogado) se encuentre en una situacin de relativa
indefensin, como consecuencia de la impericia de su Abogado, quien ha
podido ser negligente en la proposicin de la prueba. En tal supuesto, si
dicho medio se revela pertinente y til, debe el Tribunal corregir esta
situacin, indicando a dicha parte el medio probatorio, cuya solicitud de
prctica ha olvidado.
En el otro reverso de la medalla se encuentra, sin embargo, la posible
prdida de imparcialidad del Juez y el riesgo de prejuzgamiento de la
Sentencia, como consecuencia de su descenso a la arena, en la que
transcurreMa batalla procesal entre las partes. Por esta razn, el Tribunal
debiera hacer siempre un uso moderado y prudente de esta facultad, la cual
tan slo ha de resultar procedente cuando concurran los siguientes
requisitos: a) en primer lugar, la existencia de un hecho controvertido; b) en
segundo, que, con arreglo a las normas de distribucin de la carga material
de la prueba, incumba su proposicin de prueba a la parte destinataria del
cumplimiento de la obligacin judicial de indicacin; c) en tercero, que la
prueba de dicho hecho sea relevante para el contenido del fallo, y d)
finalmente, que pueda presumirse racionalmente que, cuando se concluya el
proceso para dictar Sentencia, existir una ausencia total de actividad
probatoria sobre dicho hecho, el cual no habr podido ser probado a travs
de otros medios probatorios propuestos por las partes.
C) La negativa de la parte y proposicin de oficio

Si concurren todas estas circunstancias, el Tribunal, en la comparecencia
previa y en audiencia pblica (esto es, en presencia de ambas partes),
indicar a la parte interesada el medio de prueba, cuya prctica juzga
oportuno y necesario. Pero, dicha parte destinataria de la obligacin de
indicacin, no est obligada a secundarla, por cuanto el art. 429.1.III seala
que las partes podrn (no debern) completar o modificar sus
proposiciones de prueba. En tal supuesto, puede el Tribunal disponer la
prctica de oficio de dicho medio
490
LFCCION 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL
jfc.
probatorio? Aun cuando el art. 429.1 nada diga a este respecto, estimamos
que la contestacin a dicha pregunta ha de ser afirmativa a la luz de lo
dispuesto en el art. 282, conforme al cual, si bien la regla general es la de
que las pruebas se practicarn a instancia de parte, dispone su segundo
apartado que sin embargo, el Tribunal podr acordar de oficio, que se
practiquen determinadas pruebas...
Ahora bien, una cosa es que el Tribunal pueda practicar de oficio algn medio
de prueba y otra muy distinta es que, en el caso que nos ocupa (es decir, en
el de negativa al cumplimiento de dicha indicacin), deba el Juez, en todo
caso, disponer su prctica. En mi opinin, y si el Tribunal considera que la
prctica de dicha prueba es relevante para decidir el contenido de la
Sentencia, habr necesariamente de disponerla, por cuanto ya no podr
practicarse, ni en el perodo ordinario de prueba, ni como diligencia final,
ya que el art.
435.1.1a prohibe esta posibilidad. Por lo tanto, debe el Tribunal de oficio
disponer la prctica de dicho medio probatorio, habida cuenta que, de
secundar la tesis contraria, se situara en la tesitura de tener que dictar, en
su da, una Sentencia con un contenido determinado por la sola circunstancia
de no haberse ejecutado un medio de prueba, con respecto al cual ya indic
en la audiencia preliminar su necesidad y pertinencia.
3. LA ADMISIN DE LA PRUEBA. RECURSOS
Efectuada la proposicin de prueba por las partes o, en su caso, la referida
obligacin de indicacin, el paso siguiente en la misma comparecencia previa
ha de ser el pronunciamiento pblico del Tribunal acerca de su admisin,
siempre y cuando -dispone el art. 429.2- los distintos medios probatorios
sean pertinentes y tiles.
En punto a decidir acerca de la admisin de la prueba, hay que acudir a lo
dispuesto en los arts. 281 y siguientes, de cuyo rgimen interesa destacar
que, para que un determinado medio probatorio sea admitido, han de
concurrir los siguientes requisitos: a) en primer lugar, ha de recaer sobre un
hecho controvertido (y no, por tanto, sobre un precepto jurdico o sobre un
hecho de la plena conformidad de las partes) (art. 281); b) en segundo, el
medio probatorio ha de resultar pertinente o, lo que es lo mismo,
adecuado o relacionado con el tema de la prueba (art. 283.1); c) en tercero,
ha de resultar til o necesario para acreditar dicho hecho (art. 283.2), y d)
finalmente, la prueba ha de ser lcita (art. 283.3), es decir, tanto por su
procedimiento de obtencin (por ejemplo, una escucha telefnica ilegal),
como por su resultado (v.gr.: las que afecten al derecho fundamental a la
intimidad), no pueden violar la Ley, ni, en especial, los derechos
fundamentales. Si, no obstante lo anterior, el Tribunal admitiera la ejecucin
de una prueba ilcita, la parte gravada habr de denunciarlo de inmediato

en la misma comparecencia previa, sin perjuicio
491
de que tambin pueda alegar dicha infraccin al inicio de la audiencia

principal (art. 287.1.1 y II).
Si se inadmitiera un determinado medio probatorio, dispone el art. 285.2 que
slo cabr recurso de reposicin, que se sustanciar y resolver en el acto.
Debido a que la decisin sobre la admisin reviste forma oral (art.
210.1), el Tribunal preguntar a la parte si manifiesta su intencin de no
recurrir (art. 210.2), declarando su firmeza en caso positivo; pero, si la parte
gravada manifiesta dicha intencin, el art. 285.2 establece una tramitacin
oral del recurso de reposicin y le faculta implcitamente para recurrir
verbalmente en reposicin esta resolucin, sea sta estimatoria o
desestimatoria, en cuyo caso, el Tribunal, tras conceder la palabra a la
contraparte, resolver tambin verbalmente en el acto, debiendo el
Secretario transcribir en el acta este incidente. Si la resolucin, dictada en el
acto, fuere confirmatoria de la inadmisin, la parte gravada podr formular
protesta a fin de poder interponer, en su da, contra la Sentencia definitiva
el recurso de apelacin por esta causa (art. 285.2 y 459 in fine) y poder
reproducir en la segunda instancia su peticin de prctica del medio de
prueba inadmitido en la primera (art. 460.2.1a.).
4. EL SEALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS
Una vez admitidas las pruebas pertinentes y tiles -dispone el art. 429.2-, el Tribunal
proceder a sealar fecha del juicio, que deber celebrarse en el plazo de un mes desde la
conclusin de la audiencia.
Habindose admitido la prueba, en la comparecencia previa, tan slo resta

sealar el da de celebracin de la audiencia principal, la cual, como regla
general, ha de efectuarse en el plazo de un mes, contado desde la fecha de
la conclusin de la audiencia preliminar, sin que dicho plazo sea inferior a
diez das desde la fecha del sealamiento y la celebracin del juicio oral (art.
184.2).
El sealamiento, que habr de efectuarse mediante providencia (art.
182.1), determinar el da y hora en el que deben comenzar el juicio oral.
Mas, podra ocurrir que, por el nmero de pruebas a practicar, fuere
previsible la realizacin de varias sesiones. En tal caso, establece el art.
429.7, que el sealamiento contendr dicha previsin de los das
inmediatamente sucesivos u otros. Esta ltima expresin no debe
interpretarse en el sentido de que est el Tribunal autorizado a fijar
arbitrariamente los sealamientos, pues la oralidad es enemiga de la dilacin
y el juicio oral debe practicarse con unidad de acto; por esta razn, esos
otros das han de ser los contiguos al evento que imposibilita la inmediatez
temporal (por ej.: una vez transcurridos los festivos o la fuerza mayor que
impida dicha unidad de acto).
492
Junto al sealamiento, contemplan los nmeros tercero a sptimo del art.

429, toda una serie de actos preparatorios de la audiencia principal y
destinados a asegurar los principios de concentracin del material de hecho y
unidad de acto del juicio oral, cuales son, la realizacin de la audiencia en
sede distinta a la del Juzgado, la prctica de la prueba anticipada y las
citaciones a las partes, testigos y peritos.
A) La prctica del juicio en sede distinta a la del Juzgado

Si toda la prueba o gran parte de ella, establece el art. 429.3, hubiera de
realizarse fuera del lugar en que tenga la sede del Juzgado, a solicitud de
parte, podr el Tribunal acordar que el juicio se celebre en un plazo superior
al comn de un mes, que dicho precepto cifra en dos meses.
Dos son, pues, los requisitos que traza el precepto: en primer lugar, que la
peticin de este plazo extraordinario se efecte a instancia de parte, por lo
que no puede el Tribunal de oficio acordarlo; y, en segundo, que este plazo
extraordinario objetivamente se justifique por la necesidad de tener que
efectuar la totalidad o una gran parte de las diligencias probatorias fuera
del local en donde el Juzgado de primera instancia tuviere su sede.
Como es sabido, determinados actos de prueba han de ejecutarse
necesariamente fuera de las dependencias judiciales. Esto es lo que acontece
con la prueba de reconocimiento judicial que, por su propia naturaleza, exige
el desplazamiento del Juzgado al lugar que deba ser inspeccionado y de aqu
que el art.
353.3 exija, para su adecuada preparacin, que deba efectuarse el
sealamiento con cinco das, al menos, de antelacin. Pero, si se tratara
nicamente de practicar esta prueba fuera de tales dependencias, no
proceder al plazo extraordinario del art. 429.3, puesto que la norma exige
que sea una gran parte de diligencias las que hayan de realizarse fuera de
los locales de la sede del Juzgado.
Pero, si dicha prueba aparece unida a otra pericial a ejecutar
simultneamente con la de reconocimiento judicial (art. 345.1), deba
practicarse una diligencia de cotejo de documentos pblicos, que requiere el
desplazamiento del Secretario (art. 320.2), un interrogatorio domiciliario de
la parte (art. 311) o por va del auxilio judicial (art. 313), la declaracin
escrita de la Administracin Pblica (art. 315), una declaracin domiciliaria
del testigo (art. 364), etc., en todos estos casos, el Tribunal habr de integrar
el estndar gran parte de la prueba a los efectos de determinar si accede o
no a conceder dicho plazo extraordinario.
En cualquier caso, todas estas pruebas han de practicarse con anterioridad al
acto de la audiencia principal, debe notificarse su prctica, al menos, con
cinco das de antelacin y ha de notificarse a las partes el lugar, da y hora
de su celebracin (arts. 290 y 429.4).
493

B) La prueba anticipada
Asimismo, con anterioridad al sealamiento del juicio, han de realizarse las
pruebas que no hayan de practicarse en el acto del juicio (art. 429.4). Por
tales pruebas cabe entender los actos de praeba anticipada (arts. 293-296) y
los de aseguramiento de la prueba (arts. 297-298), cuyo comn denominador
estriba en la necesidad de practicar o de custodiar anticipadamente a la
audiencia principal un determinado medio o fuente de prueba que, por su
fugacidad, puede desaparecer o devenir su prctica imposible el da del
sealamiento al juicio oral.
Tales actos de prueba irrepetibles pueden, como es sabido, efectuarse
incluso con anterioridad a la presentacin de la demanda. Pero, en tal caso y
en todo lo referente a la praeba anticipada, puede, en el momento de la
proposicin de la prueba, alguna de las partes solicitar que se practique de
nuevo, en cuyo caso el Tribunal valorar con arreglo a las normas de la sana
crtica, tanto la primera, como la segunda prueba anticipada (art. 295.4).
C) Las citaciones
Finalmente, se ocupan los arts. 249.5-7 y 430 de las citaciones a las partes,
testigos y peritos.
a) Partes
Con respecto a las citaciones de las partes dispone el art. 429.6 que no ser
necesario citar para juicio a las partes que, por s o por medio de su
Procurador, hayan comparecido a la audiencia previa.
En realidad, a la comparecencia previa necesariamente ha de concurrir la
parte material o el Procurador con poder especialsimo (art. 414.2-4). Pero
hemos tenido ocasin de examinar que, si la parte material comparece
personalmente, no es necesaria la intervencin del Procurador en la
comparecencia previa, aunque s la del Abogado. Podra ocurrir que, una vez
frustrado el intento de conciliacin intraprocesal, la parte material se
ausentara de la comparecencia previa, que se desarrollar exclusivamente
para determinar cuestiones jurdicas (saneamiento de presupuestos
procesales, aclaraciones y fijacin del objeto y de los hechos) con respecto a
las cuales tan slo es preceptiva y se justifica la intervencin del Abogado.
Tan slo en este supuesto de incomparecencia de la parte material y formal
(Procurador) se justificara una citacin ordinaria para emplazar a la parte a
la celebracin de la audiencia principal. En los dems casos, en los que
comparezca, bien el Procurador, bien la propia parte material la citacin
podr hacerla verbalmente el Tribunal al trmino de la comparecencia previa.
494
l|
I
En dicha citacin, sea verbal u ordinaria, el Tribunal apercibir a la parte que,
en caso de incomparecencia el da del sealamiento del juicio, podr
sancionar el incumplimiento de esta obligacin mediante la ficta confessio
(art.
304.2).
b) Testigos
Las partes habrn de determinar la relacin de testigos que han de ser
examinados por el Tribunal en la audiencia principal, indicando cules sern
por ellas presentadas al juicio y cules deban ser citados por el Tribunal (art.
429.5).
Dicha relacin de testigos, que habr de aportarse en el momento de la
proposicin de la praeba, ha de contener los datos de identificacin
contenidos en el art. 362 y, como se ha dicho, si deben o no ser citados por
el Tribunal.
c) Peritos
Como es sabido, la praeba pericial ha sufrido en la LEC vigente una profunda
transformacin, siendo la regla general la de que tienen la carga las partes
de aportar los dictmenes periciales por escrito en su demanda y
contestacin (art. 336). Asimismo, deben las partes, en tales escritos,
proponer la designacin judicial del perito (art. 339.2.II), si estimaran
conveniente esta modalidad de prueba pericial.
Pero, con independencia de esta prueba pericial escrita, pueden las partes
proponer que los peritos presten su informe verbalmente en el juicio oral, en
cuyo caso habrn de indicar si deben exponer o explicar su dictamen o
responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificacin o intervenir
de cualquier forma til (art. 337.2). Pues, bien, en tal supuesto, y si se trata
de dictmenes aportados junto con los escritos de demanda y contestacin o
con anterioridad al inicio de la comparecencia previa (art. 337.1), debe la
parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en
la audiencia principal sobre los extremos contenidos en el art. 337.2. En tal
caso, manifestar si debe citar de oficio el Tribunal al perito o se compromete
la parte a presentarlo el da de celebracin del juicio oral.
Si se tratara de una designacin judicial de perito con ocasin de alegaciones

complementarias efectuadas dentro de la comparecencia previa (art.
339.3), la citacin se efectuar de oficio de conformidad con el procedimiento
previsto en el art. 342.
Finalmente, si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasin de
la contestacin a la demanda o de las alegaciones complementarias
efectuadas en la comparecencia previa, pueden las partes, con
independencia de su informe escrito, instar el informe oral del perito,
siempre y cuando realicen dicha manifestacin con cinco das de antelacin a
la celebracin del juicio
495
1 UIMtNU
oral (art. 338.2). En tal caso, no ser necesario indicar al Tribunal el modo de
citacin del perito en la audiencia previa.
5. NUEVO SEALAMIENTO
Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudieran
asistir a ste por causa de fuerza mayor u otro motivo de anloga entidad,
dispone el art. 430, que viene a reproducir el contenido del art. 183.1, que
podr solicitar nuevo sealamiento ajuicio.
El precepto confiere esta facultad a todos los intervinientes en la prueba y no
slo a las partes. Pero, en cualquier caso, la solicitud habr de fundarse en
alguno de los referidos motivos y acreditarse documentalmente (art. 183.1).
A partir de aqu el rgimen del nuevo sealamiento es distinto, segn lo
soliciten las partes o los testigos y peritos: a) si lo solicitara la parte material,
el nuevo sealamiento tan slo ser procedente para su declaracin y
aquellas diligencias de prueba en que sea necesaria su presencia personal
(art. 183.3.2a), y si fuera el Abogado, el nuevo sealamiento ser siempre
procedente, acreditada en ambos la justa causa (art. 183.2); b) si quienes lo
instaren fueren algn testigo o perito, el Tribunal, una vez apreciada la
excusa, oir a ambas partes en el plazo comn de tres das y resolver lo
procedente (art. 183.4).
II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL

Se entiende por audiencia principal o juicio la fase del juicio ordinario,
informada por los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y
concentracin de la prueba, en la que las partes ejecutan los distintos medios
probatorios, que han sido previamente admitidos por el Tribunal, y formulan
oralmente sus conclusiones.
Del contenido de la audiencia principal, legalmente denominada juicio, nos
da cuenta el art. 431, en cuya virtud el juicio tendr por objeto la prctica
de las pruebas de declaracin de las partes, testifical, informes orales y
contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproduccin
de palabras, imgenes y sonidos. Asimismo, una vez practicadas las
pruebas, en el juicio se formularn las conclusiones sobre stas.
As, pues, la finalidad de dicha audiencia es doble: de un lado, se trata,
mediante la prctica de los distintos medios de prueba, que, por su utilidad y
pertinencia, han sido propuestos y admitidos por el Tribunal al trmino de la
comparecencia previa, adverar los fundamentos de hecho de la pretensin y,
496
de otro, a travs del trmite de conclusiones, las partes ponen de manifiesto

al Tribunal el resultado probatorio y le informan sobre el Derecho aplicable en
punto a persuadirle sobre la concurrencia de los presupuestos de hecho de
las normas invocadas en sus escritos de alegaciones o, lo que es lo mismo, a
evidenciarle acerca de la fundamentacin de sus respectivas pretensiones y
defensas.
2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO
Una vez comparecidas ambas partes o, al menos, una de ellas, ante el
Tribunal y en el da del sealamiento, ha de comenzar el juicio mediante la
prctica de los diversos medios probatorios.
Pero, con anterioridad a la prctica de la prueba, puede suceder que haya de
incorporarse algn hecho de nueva noticia o deban las partes pronunciarse
sobre la licitud de algn medio de prueba. En tal caso, dispone el art. 433.1
que el juicio comenzar practicndose, conforme a lo dispuesto en los
artculos 299 y siguientes, las pruebas admitidas, pero si se hubiera
suscitado o se suscitare la vulneracin de derechos fundamentales en la
obtencin u origen de alguna prueba, se resolver primero sobre esta
cuestin. Asimismo, con carcter previo a la prctica de las pruebas, si se
hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con
posterioridad a la audiencia previa, se proceder a or a las partes y a la
proposicin y admisin de pruebas previstas en el artculo 286.
Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y
especial pronunciamiento, en el que primero informar el Abogado del actor
y despus el del demandado (art. 185.2) y que tiene por objeto delimitar
definitivamente los hechos controvertidos e informar al Tribunal sobre la
posible inconstitucionalidad de algn medio probatorio, cuya prctica ha sido
admitida por el Tribunal.
As, pues, el contenido es doble:
A) La complementacin de las alegaciones Tcticas

Tal y como se expuso en la Leccin anterior, la entrada de hechos en el
proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de contestacin. Pero
de esta regla general, hay que excluir los hechos nuevos y los de nueva
noticia, con respecto a los cuales cabe su incorporacin a travs de las
alegaciones complementarias en la comparecencia previa (art. 426) o
mediante el escrito de ampliacin contemplado en el art. 286.
Pero la presentacin de este escrito de ampliacin tan slo puede suceder
con posterioridad a la prctica del juicio oral. As lo dispone el art. 286.1, en
497
cuya virtud la presentacin de dicho escrito queda condicionada a que pueda

efectuarse la ampliacin en la audiencia principal (...salvo que la alegacin
pudiera hacerse en el acto del juicio o vista).
El objeto de esta alegacin oral consiste en Ja incorporacin al proceso de
nuevos hechos o de nueva noticia, pero nunca de pretensiones, ni siquiera de
hechos nuevos que pudieran ocasionar indefensin a la contraparte. En
cualquier caso, una vez alegados tales hechos, debe el Juez conceder la
palabra a la parte contraria a fin de que informe sobre su pertinencia y
eventual indefensin, la cual incluso podra instar la suspensin del juicio
ex art. 19.4, si necesitara un tiempo superior para preparar su defensa
frente a tales nova reperta.
El Tribunal adems puede rechazar por improcedente la entrada de ese
nuevo hecho al proceso e incluso imponer una multa a su proponente si
apreciara, en su conducta, mala fe o nimo dilatorio (art. 286.4).
B) La prueba prohibida
Asimismo, si alguna de las partes alegare la inconstitucionalidad de algn
medio de prueba vlidamente admitido (as, por ejemplo, una grabacin
telefnica contraria al art. 18.3 CE) habr de pronunciarse sobre esa cuestin
(art.
433.1.1).
Por tales pruebas hay que entender las que violen los derechos
fundamentales, las cuales no pueden ser tomadas en consideracin por
Tribunal alguno (segundo apartado del art. 11.1 LOPJ).
En tal supuesto, si se evidenciara la violacin de algn derecho fundamental,
el Tribunal ordenar su exclusin de la prctica de la prueba. Pero, si tuviera
dudas acerca de su inconstitucionalidad dispondr la admisin o ejecucin
del medio probatorio, sin perjuicio de que posteriormente no tome en
consideracin su resultado para fundar la Sentencia, por apreciar que
constituye un medio de prueba de valoracin prohibida.
3. LA PRCTICA DE LA PRUEBA
El art. 433.1, al remitirse a los arts. 299 y siguientes, nos indica que, en la
ejecucin de la prueba, han de observarse los requisitos y procedimiento
contemplados en la Parte General de la LEC, es decir, las prescripciones
contenidas en los Captulos 5 y 6 del Ttulo 1 del Libro no (arts. 299-386),
que han sido objeto de estudio en las Lecciones correspondientes sobre la
prueba. Adems deben tenerse presente las prescripciones sobre la prueba
documental (arts. 269-272) y prctica de las vistas, contenidas en los arts.
182-193, que contemplan reglas sobre la publicidad y sus excepciones,
polica de vistas, suspensin e interrupcin del juicio oral, documentacin y
recusaciones.
->- LECCIN 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL
La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de

oralidad, publicidad (salvo que, para garantizar intereses constitucionales, se
decrete la audiencia a puerta cerrada), inmediacin y concentracin o
unidad de acto en la ejecucin de la prueba a ser posible en una sola
audiencia, la cual se documentar mediante un medio -el DVD- apto para la
grabacin del sonido y la imagen (art. 187).
En la audiencia principal habrn de practicarse todos y cada uno de los
medios de prueba previstos en los arts. 299 y 431 (declaracin de las partes,
testifical, informe oral pericial, reconocimiento judicial y reproduccin de
palabra, imagen y sonido).
Aunque en la ejecucin de la prueba rija el principio de aportacin, conforme
al cual incumbe a las partes, a travs del interrogatorio cruzado, examinar
a sus intervinientes, no se le exonera al Tribunal de su obligacin de obtener
la complitud del material probatorio a fin de descubrir la verdad material, por
Jo que Jas facultades de investigacin son notables. Y as, ha de presenciar
personalmente el juicio (art. 137) e intervenir activamente en la prctica de
la prueba, solicitando aclaraciones o explicaciones a Ja parte interrogada (art.
306. J), a los testigos (art. 372.2) o a los peritos sobre el objeto de su
dictamen (art. 347.2
El orden de prctica de tales medios de prueba se contempla en el art.
300, en cuya virtud y salvo que el Tribunal decidiera por algn motivo
justificado su alteracin, es el siguiente: en primer lugar, tiene lugar el
interrogatorio de las partes; en segundo, el de los testigos; en tercero, las
declaraciones de peritos en los supuestos excepcionales que la LEC autoriza;
en cuarto, el reconocimiento judicial y, finalmente, la reproduccin de la
imagen y sonido.
A) Prueba documental
Ntese que el referido art. 300 no hace siquiera alusin alguna a la prueba
documental, por la sencilla razn de que dicha prueba ha de aportarse junto
con la demanda y la contestacin y excepcionalmente (caso de alegaciones
complementarias) en la audiencia previa (art. 426.5), en Ja que tambin Jas
partes habrn de manifestarse sobre la admisin o impugnacin de los
documentos (art. 427). Pero de esta regla hay que excluir los documentos
contemplados en el art. 270 (documentos nuevos, desconocidos o de
imposible obtencin), que pueden aportarse a la vista, si bien habr el
Tribunal de conceder la palabra a la parte contraria a fin de que se pronuncie
sobre su procedencia, pudiendo incluso el Tribunal imponer una multa a la
parte que proponga la inclusin del documento en el proceso, si su
aportacin fuere intempestiva y existiera mala fe (art. 270.2).
499
B) Declaracin de las partes

Salvo la anterior posibilidad excepcional de aportacin de documentos y
pronunciamiento sobre el mismo, la audiencia principal habr de comenzar
con el interrogatorio de las partes (art. 300.1.1).
A tal efecto, las preguntas se formularn, sobre los hechos controvertidos, en
sentido afirmativo, con claridad, precisin y sin contener juicios de valor (art.
302). El Tribunal podr inadmitir determinadas preguntas que incumplan
tales requisitos, bien de oficio, bien a instancia del declarante o de su
Abogado (arts. 302-303). Las respuestas sern afirmativas, pero la parte
podr efectuar las aclaraciones que estime pertinentes (art. 305). Finalizado
el interrogatorio de la parte que propuso la declaracin, la parte contraria
formular su interrogatorio cruzado, en el que tambin el Tribunal, como se
ha dicho, podr formular al declarante las preguntas que estime pertinentes
para el esclarecimiento de los hechos (art. 306).
C) Interrogatorio de testigos
A continuacin ha de practicarse el interrogatorio de los testigos. Tras prestar
juramento, el Tribunal formular al testigo las preguntas generales de la
Ley, que se contemplan en el art. 367, y que, una vez contestadas, darn
paso al interrogatorio por la parte que hubiere propuesto este medio y
posteriormente por la contraria. El rgimen de las preguntas y contestaciones
es similar al de la declaracin de las partes (arts. 368-371). Cabe adems la
posibilidad de que, a fin de descubrir la verdad material, el Tribunal disponga
un careo o confrontacin de declaraciones entre testigos y partes o
testigos entre s (art. 373).
D) Dictamen oral de peritos

Finalizada la prctica de la prueba testifical, ha de realizarse la pericial
judicial en los supuestos excepcionales en que la LEC as lo autoriza (vase
Leccin 24aIII.2), pues, como regla general, los dictmenes periciales han de
adjuntarse a los escritos de alegaciones de las partes.
Tambin los peritos designados por el Tribunal emiten su dictamen por
escrito. Pero, si, de oficio o a instancia de parte, se solicita alguna aclaracin,
habr de responder verbalmente en la audiencia principal (art. 346). En tal
caso, el perito habr de contestar a las preguntas que le formulen las partes
o el Tribunal sobre las materias contenidas en el art. 347, incluida la
diligencia de cotejo de letras, prevista en los arts. 349-351.
500
Ik-
E) El reconocimiento judicial
La diligencia de reconocimiento judicial, que puede practicarse en la
audiencia, es la que no impide el desplazamiento del Tribunal fuera de su
sede, pues, debido a la fugacidad de los elementos que configuran el objeto
de este medio probatorio, lo normal es que se haya practicado ya este medio
probatorio con anterioridad a la audiencia principal, bien como resultado de
una diligencia preliminar (as, la entrada y registro civil prevista en el art.
261.5 en relacin con el art. 256.1.6), bien como acto de aseguramiento de
la prueba (arts. 293 y ss.). sta es la razn por la cual el art. 309.4
condiciona la prctica de este medio probatorio a que .no se haya de llevar
a cabo fuera de la sede del Tribunal.
Por consiguiente, el objeto de dicho reconocimiento ha de reconducirse al de
las cosas muebles que puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al
reconocimiento de personas, al que se refiere el art. 355.
El reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la
declaracin testifical o el dictamen oral de los peritos (arts. 356 y 357). Su
resultado habr de documentarse mediante acta del Secretario y grabacin
en DVD
(arts. 358 y 359).
F) La reproduccin de la imagen y el sonido

Finalmente el art. 431 autoriza a las partes a practicar el medio probatorio
consistente en la reproduccin de palabras, imgenes y sonidos, mediante
instrumentos de grabacin, filmacin y semejantes, que regulan los arts. 382
a
384, levantando el Secretario la pertinente acta.
4. LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS
A) Conclusiones
Dispone el art. 433.2 que practicadas las pruebas, las panes formularn
oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de
forma ordenada, clara y concisa, s, a su juicio, los hechos relevantes han
sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.
As, pues, una vez terminada la prctica de la prueba, el Tribunal conceder
la palabra, en primer lugar, al actor y, en segundo, al demandado a fin de
que expongan oralmente sus conclusiones, que consisten en un resumen del
resultado probatorio favorable a las respectivas pretensiones y defensas y
que tiene por objeto intentar llevar al Tribunal la evidencia sobre los hechos
cons-
501
titutivos de la pretensin o impeditivos, extintivos o excluyentes de su

contestacin.
Las conclusiones no son, pues, strictu sensu, actos de alegacin, por
cuanto, a travs de ellas, no pueden las partes introducir nuevos hechos al
proceso, sino tan slo contrastar los expuestos en los escritos de demanda y
contestacin con el resultado probatorio en punto a obtener la conviccin del
Tribunal sobre la veracidad de los hechos en los que las partes fundan sus
pretensiones o resistencias.
Al igual que los escritos de demanda y de contestacin (arts. 399 y 405),
tambin la exposicin del resumen del resultado probatorio ha de efectuarse
de manera ordenada, clara y concisa, informado, en primer lugar, sobre los
hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones para pasar revista, en
segundo, a los de la parte contraria. En dicha exposicin, habrn de tomar
las partes muy en consideracin las reglas materiales de distribucin de la
carga de la prueba, debiendo informar tambin sobre la prueba de los hechos
base o indicanos, a partir de los cuales puede inferirse una conclusin
mediante la tcnica de las presunciones (art. 433.2).
B) Informes jurdicos
<
Una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes, a travs de los
informes, ilustrarn al Tribunal acerca del Derecho aplicable a los hechos
que estiman probados.
Dispone a tal efecto el nmero tercero del art. 433 que expuestas sus
conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podr informar
sobre los argumentos jurdicos en que se apoyen sus pretensiones, que no
podrn ser alteradas en ese momento. Tales argumentos jurdicos pueden
ser los aducidos en los escritos de demanda y de contestacin u otros, pero,
siempre y cuando no alteren la pretensin, lo que sucedera, tal y como se
expuso en la Lee. 9 s se modificara la causa de pedir en las pretensiones
constitutivas o se introdujeran nuevos ttulos jurdicos. Pero, fuera de este
supuesto, iura novit Curia: las partes son dueas de mantener los mismos
argumentos jurdicos plasmados en sus escritos de alegacin o invocar otros
distintos que fundamenten tambin sus respectivas pretensiones.
C) Planteamiento de la tesis
Establece finalmente el art. 433.4 que si el Tribunal no se considerase
suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes
previstos en los apartados anteriores, podr conceder a las partes la palabra
cuantas veces estime necesario para que informen sobre las cuestiones que
les indique.
502
jfc
Lo que viene a consagrar este precepto, por vez primera en nuestro

ordenamiento procesal civil, es la /utilizacin de la tesis, que, iniciada en el
proceso penal, a travs de la frmula contenida en el art. 733 LECRIM, fue
tambin instaurada en el proceso contencioso-administrativo (art. 65.2 LJCA).
Pero, a diferencia del proceso Penal en donde rige el principio acusatorio y no
se puede, por tanto, impdner a acusado una condena superior por un ttulo
de imputacin distinto al nantenido por la acusacin, la utilizacin de la
tesis en el proceso civil no es imperativa, porque, como se ha dicho, iura
novit Curia. Al regir la teora de a sustanciacin de la demanda, el Tribunal
es dueo de solucionar el conflict0 mediante la aplicacin del Derecho
objetivo, invocado por las partes, o de rfeJar en â Sentencia otras normas
aplicables, sin tener necesariamente que ufmzar a tesis tal Y como
acontece tambin de manera necesaria en el procese1 contenciosoadministrativo (y ello, porque su objeto lo constituyen pretensioiies
constitutivas de anulacin).
Por esta razn, el art. 433.4 utiliza una frmula potestativa (podr conceder
a las partes...), que, en la prctica forense, debiera tornarse en imperativa
en el caso de las pretension8 constitutivas, en las que, como se ha
reiterado, la utilizacin de nuevas cau?as de pedir produce una mutacin
esencial del objeto litigioso, generando indfensn. En tal supuesto, debiera,
pues el Tribunal utilizar la tesis; pero el problema puede surgir, si el
demandante, que ha interpuesto una pretensin consfitutrva Por una causa
determinada, se negara a informar al Tribunal sobre otra Y distinta causa
petendi, suscitada de oficio por el Tribunal; en tal caso, no Breemos que
pueda ampliar la sentencia a este nuevo objeto procesal, por cuarto
contravendra el principio dispositivo (ne procedat iudex ex officio y ne
eat utra Petita partium), salvedad hecha del hipottico supuesto de que
una importante razn de proteccin del inters pblico pudiera aconsejar
dicha modificacin del objeto procesal.
503
LECCIN 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO

ORDINARIO
I. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO FIGURA DISTINTA DE LAS
DEROGADAS DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER
La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica sus arts. 434.2, 435 y 436 a una figura
procesal de nuevo cuo, que denomina diligencias finales, dirigida a
reemplazar las diligencias para mejor proveer previstas en los arts. 340 a 342
ce la LEC de 1881 (en este sentido, la SAP Orense, Secc. 1a, de 21 de abril
de
2003 -2003\205404- afirma que se basan en presupuestos bien distintos a
las denominadas en la antigua Ley procesal civil diligencias para mejor
proveer; y la SAP vila, Secc. 1a, de 20 de marzo de 2003 -2003\54842habla de cambio sustancial en la nueva ordenacin).
La LEC dedica unas lneas en su Exposicin de Motivos a las razones por las
que ha decidido sustituir las antiguas diligencias para mejor proveer por las
diligencias finales. As, en el epgrafe XII, prs. 12 y 13 de la citada
Exposicin, el legislador nos dice:
La Ley suprime las denominadas diligencias para mejor proveer, sustituyen^ dolas por
unas diligencias finales, con presupuestos distintos de los de aqullas. La razn principal para
este cambio es la coherencia con la ya referida inspiracin fundamental que, como regla,
debe presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los proceso^ civiles. Adems, es
conveniente cuanto refuerce la importancia del acto del juicio, restringiendo la actividad
previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Por tanto, como diligencias
finales slo sern admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas,
que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado.
La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no
se hubiere propuesto, as como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la
igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las excepciones
a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que
supongan ocasin injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la
igualdad de la contradiccin.
Para hallar la razn principal de dicho cambio es preciso retrotraerse al

epgrafe VI, prrafo segundo, de la mencionada Exposicin de Motivos, en el
que se declara la vigencia casi absoluta del principio de aportacin en el
proceso civil, no slo en su vertiente fctica, sino tambin en la relativa a la
prueba.
Las tradicionales diligencias para mejor proveer han constituido un correctivo
tardo del principio de aportacin de parte, en su vertiente probatoria.
Mediante ellas, el Juez poda soslayar los inconvenientes de un proceso civil
inspirado en los principios de escritura, mediacin y publicidad interna, frag505
mentado en distintos procedimientos. En la prctica, han permitido al

Juzgador, con harta frecuencia, dejar para el momento de dictar sentencia el
anlisis del reejo documentado de las distintas actuaciones procesales
realizadas, resolviendo, entonces, los posibles problemas fcticos y
probatorios que el litigio planteaba.
En cambio, en un proceso civil basado en los principios de oralidad,
inmediacin, publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportacin
de pruebas, la funcin del Juez ya no consiste slo en dictar sentencia, sino
tambin en ordenar materialmente el proceso y, sobre todo, en descubrir la
verdad material. Ciertamente, un proceso as concebido no necesita de las
diligencias para mejor proveer, ya que el Juzgador puede despejar sus dudas
a lo largo del juicio o vista probatorio, y ordenar las aclaraciones o
ampliaciones que tenga a bien reclamar a las partes, testigos y peritos
durante la prctica de los diferentes medios de prueba (el Fragerecht del
Derecho alemn). Carece, entonces, de sentido, y redundara en indebidas
dilaciones, que este Juez, dotado de amplios poderes de direccin probatoria,
esperara hasta la ltima fase procesal para interesarse por descubrir la
verdad material y acordar la prctica de nuevos medios de prueba, cuando
puede y debe hacerlo con anterioridad, durante el procedimiento probatorio.
La vigente ley procesal comn, cumpliendo el mandato constitucional del art.
120.2 (el procedimiento ser predominantemente ora/...), e acoge al
principio de oralidad (con sus compaeros de viaje, la inmediacin y la
publicidad) y, en consecuencia, sustituye la prctica de las diligencias para
mejor proveer del proceso civil por una ms activa presencia del rgano
judicial en el procedimiento probatorio. Esta encomiable orientacin no se ha
concillado, sin embargo, con unas facultades jurisdiccionales de averiguacin
que le permitieran acordar la prctica de medios de prueba complementarios
y excepcionales, en lugar de limitar su funcin a la de dirigir formalmente
el procedimiento probatorio.
La LEC, al regular los medios de prueba, tan slo permite al rgano judicial completar con
sus preguntas los medios de prueba propuestos por las partes y admitidos por el Tribunal, en
ningn caso acordar ex officio la prctica de otros medios de prueba (cfr. los arts. 306.1
-facultades del Tribunal en el interrogatorio de las partes-,
347.2 facultad judicial en el interrogatorio de los peritos, pero sin poder acordar, de oficio,
que se ample el dictamen pericial, 372.2 -intervencin judicial en el interrogatorio de
testigos-; etc.).
La regulacin del juicio ordinario (el proceso declarativo ordinario tipo,

ver art. 249.2 LEC) est, pues, inspirada en la mencionada regla general de
la oralidad con unidad de acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase
oral -audiencia previa, prueba y conclusiones-, y sentencia. Reducido el
mbito de aplicacin de estas diligencias a este procedimiento, se mantiene,
de manera extraordinaria y complementaria, las diligencias finales con las
506
LhcuoN 26. LAS DILIUENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
*
que, en cierta medida, se pretenden mitigar los inconvenientes de la

frustracin probatoria, debida a distintas razones todas ellas ajenas a la
voluntad y diligencia de la parte interesada (art. 435 LEC).
II. CONCEPTO
El art. 435 (cuya rbrica es Diligencias finales. Procedencia) apunta una
definicin de esta figura, al establecer que Slo a instancia de parte podr
el Tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la prctica de
actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:.... Sin embargo, el
mismo artculo 435, en su apartado segundo, tambin admite que el rgano
judicial pueda acordar, de oficio, diligencias de prueba con carcter
excepcional y complementario (facultad probatoria ya vislumbrada en el art.
282, rubricado Iniciativa de la actividad probatoria de la LEC).
En consecuencia, las diligencias finales, segn se desprende de esta
contradictoria regulacin, pueden definirse como actos de prueba
complementarios acordados por el Juez a instancia de las partes y,
excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el juicio
ordinario.
Este concepto nos sugiere las siguientes consideraciones: de un lado, y en
relacin con la terminologa escogida por el legislador, coincidimos con
MARTN OSTOS en que hubiera sido preferible modificar la denominacin
diligencias finales por otra ms apropiada, como la de diligencias
finales de prueba, al dar a entender que tales diligencias son las ltimas a
realizar en el proceso, cuando pueden existir otras posteriores como las
relativas a la ejecucin (provisional o definitiva) o a los medios de
impugnacin. De otro, con relacin a la divergencia existente entre los
apartados 1 y 2 del art. 435, sera preferible que este precepto, al referirse a
las diligencias finales, recogiera tambin la facultad de acordar la prctica de
prueba ex officio, pues de su sola lectura se desprende precisa y
categricamente lo contrario.
in. ORDENACIN LEGAL: LA INAPLICACIN

DE LAS DILIGENCIAS FINALES A OTROS PROCESOS
La ley procesal civil de 2000 regula las diligencias finales en los arts. 434 a
436, pertenecientes al captulo IV (De la sentencia), del ttulo II (Del juicio
ordinario), del libro II (De los procesos declarativos). Estas diligencias se
encuentran, por tanto, sistemticamente encuadradas en el juicio ordinario.
Si comparamos esta regulacin con la de las derogadas diligencias para
mejor proveer, obtendremos que stas pertenecan al libro I (Disposiciones
comunes a la jurisdiccin contenciosa y a la voluntaria), y que eran, por
tanto, de comn aplicacin a cualquier clase de proceso salvo disposi507
cin en contrario. Las diligencias finales, en contra, pertenecen en

exclusiva a la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado,
no sin cierta redundancia, como juicio ordinario.
En consecuencia, y aunque la cuestin no es pacfica en la doctrina, no
resultan aplicables a los dems procesos declarativos (al otro ordinario
denominado juicio verbal previsto en los arts. 437 a 447, ni a los
especiales regulados en el libro IV de la LEC), ni al recurso de apelacin,
como tratar de justificar a continuacin.
1. LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL
No obstante la ubicacin sistemtica de las diligencias finales en el juicio
ordinario, si el legislador hubiese guardado silencio a lo largo de su articulado
sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicacin analgica de
las mismas a los dems procesos regulados en la LEC. Sin embargo, no ha
sido ste el deseo del legislador que, al abordar el estudio del juicio verbal,
dedica un importante artculo (el 445, rubricado Prueba y presunciones en
los juicios verbales), de cuya exgesis obtenemos la inaplicacin de las
diligencias finales en este juicio (en igual sentido, ver SAP Guipzcoa, Secc.
3a, de 7 de marzo de 2002 -2002U341-).
En efecto, este breve precepto dispone que en materia de prueba y de
presunciones, ser de aplicacin a los juicios verbales lo establecido en los
captulos V y VI del Ttulo I del presente Libro. Estos captulos se refieren,
respectivamente, a las disposiciones generales de la prueba y a los
medios de prueba y presunciones en los que, obviamente, no se
encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias
finales (de cuya naturaleza probatoria nadie duda) estn expresamente
excluidas del juicio verbal.
incluso prescindiendo de este aitculo, si se intentara la aplicacin analgica de estas
diligencias al proceso verbal, aduciendo razones de lgica jurdica (que compartira, ya que
no encuentro en la actual LEC motivos suficientes para justificar las diligencias finales slo
paia el juicio ordinario y no para el verbal), el resultado sera una reelaboracin de su
procedimiento puesto que, como veremos ms adelante, el plazo para dictar sentencia en el
juicio ordinario difiere del previsto para el verbal (20 y 10 das, respectivamente), y el plazo
regulado en el art 436 para pi acucar las diligencias finales y presentar los escritos sobre la
valoracin de las pruebas practicadas tendran que cornprimirse en el juicio verbal para
ajustarse al fijado para dictar sentencia en este proceso Se tratara, en conclusin, de una
aplicacin analgica tan forzada como contraria al espritu de la ley
Las razones que han llevado al legislador a esta conclusin no pueden

descubrirse en su Exposicin de Motivos, que al referirse a las mismas en el
antes citado epgrafe XII no justifica esta inaplicacin. Quiz el motivo se
encuentre en que las materias y cuanta de las que conoce el juicio verbal
son de
508
LEO
XIN 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
menor entidad que las del ordinario, de ah (afirma el legislador en el par. 3

del citado epgrafe XII) la conveniencia de acudir a la mxima concentracin
de actos para asuntos litigiosos desprovistos de complejidad o cjue reclamen
una tutela con singular rapidez. En otros casos, la opcin legislativa prudente
es el juicio ordinario....
No obstante tal afirmacin, lo ms conveniente para obtener un mayor grado
de Justicia en los procesos declarativos hubiera sido, insistimos, dotar al
Tribunal no slo de poderes de direccin formal sobre la prueba, sino,
tambin, de autnticos poderes de direccin material, facultndole para
poder ordenar la prctica ex officio de nuevos medios de prueba durante la
fase probatoria iniciada a instancia de parte, respetando en todo caso el
themaprobandi fijado por los litigantes.
2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL
RECURSO DE APELACIN
La aplicacin de las diligencias finales queda, tambin, excluida de los
procesos especiales (regulados en el Libro IV) y del recurso de apelaclonEl motivo de esta inaplicacin resulta, bien del equilibrio entre los principios
de aportacin y de investigacin, tanto en su vertiente fctica como
probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiacin, paternidad,
maternidad, matrimonio y menores, en los que el juzgador puede ^decretar
ae oficio cuantas (pruebas) estime pertinentes ( art. 752. Lin fine); bien,
respecto de los procesos sucesorios, para la liquidacin del rgimen
econmico ma~ trimonial, monitorio y cambiario, y el recurso de apelacin,
porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal (vid. los
arts. 787-5, 809.2,
818, 826 y 464.1, respectivamente),
El equilibrio entre los principios de aportacin y de investigacin, en un caso,
y la tramitacin procedimental a travs del juicio verbal (es decir, y segn el
legislador, la menor entidad del objeto litigioso de estos juicios), en el otro,
justifican, pues, la inexistencia de una clusula genrica de aplicacion
supletoria de las diligencias finales a todos estos procesos.
IV. FINALIDAD
Del anlisis teleolgico de las normas reguladoras de las diligencias finales
en el juicio ordinario se concluye su inequvoca naturaleza probatoria. Sm
embargo, por razones sistemticas hemos preferido distinguir la finalidad de
la prctica de estas diligencias a peticin de las partes, de la ordenada de
oficio por el juzgador.
509
LFCQON 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
1. DILIGENCIAS FINALES A INSTANCIA DE PARTE

Este supuesto, que segn el art. 435.1 es la regla general, tiene el triple
propsito, explicitado en las reglas T y 3a de la citada norma y en el apartado
segundo de la misma, de practicar aquellos medios de prueba que no
llegaron a realizarse durante el procedimiento probatorio, a pesar de haber
sido, entonces, oportunamente propuestos por las partes y admitidos por el
Juzgador; de permitir al rgano jurisdiccional un mejor conocimiento sobre la
verdad de los hechos nuevos cuya realidad es discutida por la contraparte;
y, finalmente, de permitir la repeticin de los medios de prueba practicados
por las partes si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado
conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes
de la voluntad y diligencia de las partes. Ello redunda en una mayor
economa procesal, evitando la necesidad de acudir a la segunda instancia
con el nico fin de repetir su peticin probatoria indebidamente denegada
por el juzgador de instancia de no existir el trmite de diligencias finales.
En cuanto al primer propsito, es requisito imprescindible para la
admisibilidad de la peticin de diligencias finales que el solicitante haya
acreditado su diligencia en la fase probatoria, esto es, que el medio o medios
probatorios cuya prctica solicita fueron entonces propuestos y admitidos,
pero, a pesar de ello y por causas ajenas a su voluntad, no pudieron
efectivamente llevarse a cabo en su totalidad o en parte (cfr., en este
sentido, las reglas 2a y 1a del art. 435).
Con relacin al segundo, es decir, a los hechos nuevos o de nueva noticia
previstos en el art. 435.1.3a, tambin ser admisible la prctica de medios
de prueba solicitados para el esclarecimiento de aqullos, siempre que
cumplan lo previsto en el art. 286. En este caso es, por tanto, necesario, en
primer lugar, que la controversia fctica tenga su origen en lo alegado en los
escritos de ampliacin y de contestacin a la ampliacin, sobre hechos
ocurridos con posterioridad a la preclusin de los actos de alegacin en el
juicio ordinario y antes de que comience a contar el plazo para dictar
sentencia (art. 286.1); y, en segundo lugar, que la ausencia de actividad
probatoria sea debida a la imposibilidad de la oportuna proposicin y prctica
de los medios de prueba pertinentes y relevantes por impedirlo lo avanzado
del estado de las actuaciones (esto es, a que la vista del juicio ordinario est
a punto de finalizar).
El tercer y ltimo fin de estas diligencias consiste en la posibilidad de las
partes de solicitar la repeticin de medios de prueba ya practicados, pero con
resultado insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y diligencia del
solicitante y cuando tales motivos ya hubiesen, lgicamente, desaparecido.
2. DILIGENCIAS FINALES ACORDADAS DE OFICIO
La finalidad de la prueba ex officio se desprende expresamente del apartado
segundo del art. 435, al establecer que esta actividad est dirigida a ad-
510
quirir certeza sobre los hechos relevantes introducidos por las partes en el
momento procesalmente oportuno, que han sido ya objeto de actividad
probatoria pero con resultados infructuosos (no hubieran resultado
conducentes dice el legislador) debido a causas inimputables a la parte que
propuso y practic la prueba y, adems, siempre que tales impedimentos
hayan desaparecido. El art. 435 viene a consagrar la utilidad de la prueba
de oficio, dirigida a aportar elementos relevantes para la correcta valoracin
de los medios probatorios practicados por las partes con resultados
insatisfactorios.
Con ello, se pretende evitar la tendencia de ciertos rganos jurisdiccionales a
la incorrecta utilizacin de las diligencias, llamadas peyorativamente en el
argot forense, para mejor dilatar, pues, adems de lo expuesto, la LEC
establece un lmite temporal para su prctica (20 das, art. 436.1).
Sin embargo, la mencionada necesidad de adquirir certeza como fin, y
requisito sine qua non, de las diligencias finales ex officio, no slo es un
concepto filosfico hoy en da un tanto trasnochado, sino que prcticamente
convierten en un imposible a la prueba de oficio en el juicio ordinario (no
olvidemos que el Juez -autntico hroe- que desee ordenar la prctica de
diligencias finales de oficio ha de expresar detalladamente en su auto las
circunstancias y motivos que justifican su decisin). Por tanto, hubiera sido
preferible que el legislador limitara la certeza al ms asequible trmino
convencimiento del Juez sobre la verdad o falsedad de los hechos
controvertidos.
V. CARACTERES
1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO POSIBILIDAD PROCESAL O COMO
DERECHO DE LAS PARTES
La primera duda que plantea la naturaleza de estas diligencias acordadas a
instancia de las partes es la de determinar su carcter de posibilidad
procesal o de derecho, de rango fundamental (art. 24.2 CE), a volver a
solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo thema
probandi recae sobre hechos nuevos (art. 435.1).
Si se interpretaran las diligencias finales como una figura similar a las
diligencias para mejor proveer, podra convenirse en que la oportunidad
brindada por el legislador al actor y al demandado de solicitar la prctica de
medios de prueba ha de ser entendida como una posibilidad procesal con la
cual las partes pueden acrecentar sus expectativas de alcanzar una
resolucin favorable a sus pretensiones y resistencias. Si el rgano
jurisdiccional admite esa peticin probatoria y los medios de prueba
finalmente practicados son suficientes como para convencerle sobre la
verdad o falsedad de los hechos relevantes de la pretensin del actor o de la

resistencia del demandado, el ejercicio de
511
esta posibilidad puede llegar a producir como resultado la estimacin o, en

su caso, la desestimacin de la demanda.
Sin embargo, las diligencias finales no son, como hemos visto, una versin
actualizada de las diligencias para mejor proveer, sino una figura nueva y
distinta, por lo que no pueden interpretarse dentro de sus parmetros. Las
peticiones probatorias realizadas por las partes como diligencias finales, al
versar sobre medios de prueba no practicados por causas ajenas a la parte
que los hubiese propuesto (art. 435.1.1a y 2a) o sobre hechos nuevos
controvertidos (art. 435.1.3a) y, por tanto, sobre nuevas cuestiones
probatorias que pueden resultar fundamentales para la suerte del litigio,
afectan al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa teniendo, pues, naturaleza de derecho procesal de rango
fundamental de las partes.
Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulacin de las
diligencias para mejor proveer, como facultad exclusiva del Juez, en la que
las partes tan slo intervienen como invitadas (art. 340 in fine LEC 1881).
Por tanto, compartimos la idea del legislador de regular la presencia de los
litigantes en estas diligencias no como espectadores, sino como
protagonistas capaces de requerir su prctica, en beneficio de los derechos a
la prueba y a la defensa y del principio de economa procesal respecto de la
segunda instancia.
Consecuencia lgica del examinado carcter de derecho procesal a la prueba,
el rgano jurisdiccional viene obligado a acordar su prctica siempre y
cuando las partes las soliciten de conformidad con lo previsto en los arts.
435 y 436, siendo, por tanto, recurrible en reposicin, el auto dictado sobre
estas diligencias.
En este sentido, son muy elocuentes los trminos imperativos empleados por el art. 435 1.3a:
Tambin se admitirn y practicarn las pruebas pertinentes y tiles....
2. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO PROCESAL DE LA

SOLICITUD PROBATORIA EN EL RECURSO DE APELACIN CONTRA
SENTENCIAS DICTADAS EN EL JUICIO ORDINARIO
La solicitud probatoria prevista en el art. 435 de la LEC tiene, adems, el
carcter de presupuesto procesal en el recurso de apelacin conforme a los
motivos recogidos en las reglas 2a y 3a del art. 460.2 (rubricado
Documentos que pueden acompaarse al escrito de interposicin. Solicitud
de pruebas). El apelante que solicita la prctica de medios de prueba que
no se han llevado a cabo en la primera instancia tiene la carga procesal de
acreditar su diligencia probatoria consistente en haber realizado ya esa
peticin en el trmite de diligencias finales (por ello el art. 460.2.2a, infine,
establece expresamente ni siquiera como diligencias finales). Del mismo
modo, sobre el recurrente recae el
512
LECCIN 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
onus probandi de acreditar que el hecho nuevo que propone como objeto
de prueba en la apelacin, de haber acontecido antes del plazo para dictar
sentencia en la primera instancia, ya fue propuesto como tema de la prueba
en el trmite de diligencias finales. En ambos casos, resulta, adems,
necesario haber recurrido en reposicin el auto denegatorio de la peticin de
esas diligencias.
Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son, por
tanto, privativos de las apelaciones contra las Sentencias dictadas en los
juicios ordinarios. Consiguientemente, al no existir estas diligencias finales en
los juicios verbales (no slo como proceso declarativo ordinario, sino como
cauce procedimental a travs del cual se tramitan la totalidad de los
procesos sumarios y numerosos especiales), no les resultar aplicables esta
limitacin prevista al final de la regla 2a del apartado segundo del citado art.
460.
3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX OFFICIO
Los caracteres de la prueba de oficio se desprenden de los trminos del art.
435.2. Este precepto establece que las diligencias finales han de ser
excepcionales, complementarias de la actividad probatoria realizada a
instancia de parte, y tiles para conseguir despejar las dudas acerca de la
valoracin como cierto o falso del hecho objeto de prueba por las partes.
Los trminos empleados por la LEC en el citado artculo son, en este sentido, tajantes han de
existir motivos fundador para que el rgano judicial crea que la prctica de los medios de
prueba servir para adquirir certeza sobre la realidad o falsedad del hecho o hechos ob/eto
de prueba por las partes.
En primer lugar, es de alabar que el legislador ordene motivar

detalladamente la utilidad de la prueba de oficio en el correspondiente
auto. Con ello se evitan los riesgos de una excesiva intervencin del Tribunal
en la contienda jurdica que puede afectar a su imparcialidad, pues tales
diligencias redundan siempre en favor de una de las dos posiciones
enfrentadas.
La expresa consagracin del carcter excepcional y complementario de las diligencias
finales nos parece igualmente positivo. No obstante, estos caracteres no deberan ceirse a la
posible prueba de oicio en la fase de sentencia del juicio ordinario, sino extenderse tambin a
la prueba ex officio en el procedimiento probatorio de este juicio (como ya sabemos, las
normas sobre la prueba son supletoriamente aplicables al juicio verbal y, por ende, a los
procesos especiales y a la apelacin). Ello implicara que si las partes, a pesar de existir
hechos controvertidos, no solicitan el recibimiento del pleito a prueba o, habindolo
solicitado, no pi oponen o practican los medios de prueba pertinentes para su defensa, el
juzgador no podra suplir la negligencia o impericia de los litigantes, procediendo a dictar
sentencia segn la teora de la carga de la prueba. Por el contrario, si los litigantes solicitan,
proponen y practican esos medios de prueba, no debera existir obstculo alguno para que el
rgano judicial pudiera acordar la prctica de
513
VICtN 1 h uiMtNU SbNDKA - lABLO MORENILLA ALLARD
medios probatorios motu proprio durante la fase de prueba, con carcter excepcional y
complementario, respetando, en todo caso, el thema probandi por las partes fijado.
Como sabemos, no ha sido este el deseo del legislador, por lo que habremos
de esperar a una modificacin legal que permita la prueba de oficio, con ese
carcter, durante el procedimiento probatorio comn a los dos procesos
declarativos y no como diligencias finales slo para el juicio ordinario.
VI. PROCEDIMIENTO
En lo concerniente al procedimiento a seguir para solicitar y acordar la
prctica de diligencias finales, nos centraremos en los aspectos que
consideramos ms relevantes y que an no han sido objeto de estudio.
1. SOLICITUD
Conforme lo previsto en el apartado segundo del art. 434, las partes
solamente pueden solicitar las diligencias finales dentro del plazo para
dictar sentencia en el juicio ordinario, esto es, en los veinte das siguientes
a la terminacin del juicio oral de que dispone el Juzgador para resolver el
litigio.
El contenido del escrito deber amoldarse a lo previsto en el art?435 LEC, ya
examinado, pero del que nos permitimos recordar la prohibicin general,
prevista en su 1a regla, de solicitar diligencias finales respecto de pruebas
que no se han propuesto en tiempo y forma por culpa de la parte interesada,
incluso las que hubieran podido proponerse tras la manifestacin del
tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429, esto es, la antes
examinada sugerencia probatoria judicial desoda por la parte que ahora
desea solicitar diligencias finales sobre esos hechos (en igual sentido, ver
SAP Guipzcoa, Secc. 3a, de 7 de marzo de 2002 -2002/1341-).
La SAP vila, Secc. 1a, de 20 de marzo de 2003 -2003\54842- insiste en los requisitos de la
solicitud al sostener: ... Este impulso de parte exige necesariamente que por la misma se
solicite formalmente y sin ambages la prctica de esa prueba, nica forma de incitar al
rgano judicial a pronunciarse sobre su admisin o inadmisin. Lo que la actora hace, entre
las alegaciones de su informe, es manifestar que el Juez de instancia podra, si lo estimase
necesario, practicar esta prueba como diligencia final. Dicho momento no es el oportuno para
introducir, va comentario, esa peticin, como por otra parte tampoco es una peticin expresa
la mera invitacin al Juez para que reflexione sobre ello.
2. RESOLUCIN
A diferencia de lo que suceda con las diligencias para mejor proveer, que
haban de revestir siempre la forma de providencia (resolucin que, por
tan514
LECCIN 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
K
to, no tiene por qu ser motivada, art. 248.1 LOPJ), las diligencias finales, ya
sean a instancia de los litigantes o ex officio, se acuerdan mediante auto
(arts.
435.1 y 2, en relacin con el 206.2.2a de la LEC). Consiguientemente, estas
resoluciones son siempre motivadas y contendrn, en prrafos separados y
numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los
que se base la subsiguiente parte dispositiva (art. 208.2 LEC).
El legislador, en el art. 435 de la LEC, regula con precisin la forma de
motivar los autos que acuerdan tanto la prctica de diligencias finales a
instancia de parte (apartado primero), como los de oficio (apartado segundo).
En el primer caso, el Tribunal ha de explicitar la razn por la que admite la
solicitud del litigante, es decir, el motivo por el cual no pudieron practicarse,
sin culpa del interesado, los medios de prueba propuestos y admitidos (art.
435.1), o, para el supuesto de no haberse pedido previamente, que ello fue
debido a la aparicin de hechos nuevos (vid. el art. 286). La obligacin de
motivar el auto que acuerda la prueba de oficio ha de cumplirse de manera
ms escrupulosa, expresndose detalladamente las circunstancias y
motivos previstos en el apartado segundo del tan citado art. 435.
Si el rgano judicial incumple su obligacin de motivar el auto, ste
adolecer de un defecto de forma y, por tanto, ser susceptible de ser
recurrido, en este caso en reposicin, por la parte que se considere
agraviada. El carcter recurrible de esta resolucin (a diferencia de las
providencias para mejor proveer, que no son susceptibles de recurso
alguno, art. 340 in fine LEC de
1881) se desprende de lo dispuesto en el art. 435: en el primer apartado (el
auto que acuerda las diligencias finales ha de ser conforme a las siguientes
reglas), en la regla primera del apartado primero (no se practicarn como
diligencias finales...), y del apartado 2 (sobre el particular deber de
motivacin respecto de la prueba de oficio), as como de la clusula genrica
de impugnacin de los autos no definitivos prevista en el art. 451 de la LEC.
Este precepto establece que contra todas las providencias y autos no
definitivos dictados por cualquier Tribunal civil cabr recurso de
reposicin....
El tratamiento dado por el legislador a la clase de resolucin que ha de
adoptar las diligencias finales, as como su carcter recurrible, nos parece, en
conclusin, acertado, ya que, al manifestar el Juzgador las razones por las
que acuerda estas diligencias, facilita su comprensin a las partes, en
especial, a la que se considera perjudicada, redundando, as, en beneficio del
derecho de defensa y de la economa procesal.
3. PRCTICA
El art. 436, que regula el plazo para la prctica de las diligencias finales,
establece una doble normativa: por un lado, dispone que las diligencias
515
v ,v. UN i L. vjiiviciMw itiNUKA iAHLU MORENILLA ALLARD
finales se practicarn en la forma estableada en esta ley para las pruebas

de su dase, y, por otro, fija el plazo preclusivo para su prctica en 20 das.
Una vez practicados los medios de prueba admitidos por el Juez, o precluido
el citado plazo, las partes todava disponen de cinco das para presentar un
escrito en que resuman y valoren el resultado (art. 436.1 infin).
Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su prctica,
el Tribunal dictar sentencia en el plazo de 20 das a contar desde el
cumplimiento del otorgado a las partes para presentar sus escritos
conclusivos sobre las diligencias finales.
516
SPTIMA PARTE
LA SENTENCIA
I
I. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO
Se entiende por Sentencia la resolucin judicial definitiva, por la que se pone
fn al proceso tras su tramitacin ordinaria (art. 206.2.3) en todas y cada una
de sus instancias (art. 206.2.3) o como consecuencia del ejercicio por las
partes de un acto de disposicin de la pretensin (arts. 20.1 y 21.1).
La Sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la
potestad jurisdiccional declarativa (art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se
convierte en un ttulo de ejecucin (art. 517.2.1) que posibilita la potestad
ejecutiva. Mediante ella, se resuelve definitivamente el conflicto y se
satisfacen, mediante la aplicacin del Derecho, las pretensiones o defensas
deducidas por las partes.
Pero la Sentencia no es la nica resolucin definitiva, ya que el proceso
puede finalizar tambin mediante un Auto de archivo o de sobreseimiento,
dictado como consecuencia de la incomparecencia del actor o de ambas
partes (art.
414.3), del ejercicio de algn acto de disposicin del procedimiento (as, el
desistimiento o la terminacin del proceso por satisfaccin extraprocesal
arts. 20.3 y 22.1), de la homologacin judicial de una avenencia producida en
un acto intraprocesal de conciliacin (arts. 415.2 y 517.1.3) o de la
apreciacin por el Tribunal del incumplimiento de algn presupuesto procesal
(arts. 418 y ss.).
Se denominan, pues, Sentencias a las resoluciones definitivas que finalizan el
proceso tras su tramitacin ordinaria y una vez concluida la audiencia
principal o la vista del juicio verbal, habindose de dictar dentro del plazo de
veinte das posteriores a la terminacin del juicio ordinario (art. 434) o de
diez a la finalizacin de la referida vista del juicio verbal (art. 447), si bien la
LEC tambin denomina Sentencias a las resoluciones que finalizan el
proceso, como consecuencia del ejercicio por las partes de actos procesales
materiales que, como es el caso de la renuncia o del allanamiento, al
renunciar el actor o conformarse el demandado con la pretensin, producen
tambin los efectos tpicos de las Sentencias, esto es, los materiales de la
cosa juzgada (arts. 20.1 y
21.1). A dicha relacin, todava cabe sumar las resoluciones de homologacin

de transacciones judiciales o de una conciliacin intraprocesal, cuya forma
que deba revestir la pertinente resolucin queda en la LEC (arts. 19.2 y 415)
en la ms oscura de las penumbras.
519
2. CLASES
Para la sistematizacin de las Sentencias lo fundamental es la naturaleza del
fallo o parte dispositiva. Del examen del fallo las Sentencias son susceptibles
de ser clasificadas con arreglo a distintos criterios: atendiendo a la
naturaleza del objeto procesal, a la satisfaccin de las pretensiones y a los
efectos positivos y negativos de la cosa juzgada. -,
A) La naturaleza del objeto procesal

Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal existen tantas clases de
Sentencias, como de pretensiones, es decir, existen Sentencias declarativas,
constitutivas y de condena (vase Lee. 9, 3.1.A),B). Recordemos al lector que
las Sentencias declarativas se limitan a reconocer la existencia o inexistencia
de un determinado derecho subjetivo o relacin jurdica, las constitutivas
tienen por objeto la creacin, modificacin o extincin de una determinada
relacin, situacin o estado jurdico y las de condena, como su nombre
indica, si son estimatorias, condenan al demandado al cumplimiento de una
determinada prestacin (de dar, hacer o no hacer).
Al limitarse el fallo a declarar la preexistencia de un dereclio o relacin
jurdica o a su constitucin o modificacin, no se puede obtenerla ejecucin
de las Sentencias declarativas y constitutivas (art. 521.1), si bien pueden
obtenerse determinados efectos indirectos de las Sentencias constitutivas,
como lo son su publicidad en los Registros (arts. 521 .2 y 522).
Las nicas Sentencias que posibilitan la apertura del proceso de ejecucin
son, pues, las de condena (art. 517.2.1).
B) La satisfaccin de las pretensiones

Atendiendo a la respuesta que la Sentencia efecta de la pretensin, las
Sentencias pueden clasificarse en inadmisorias y de fondo. Las primeras de
ellas dejan imprejuzgado el objeto procesal, ello debido a la circunstancia de
que el Tribunal constata el incumplimiento de algn requisito o presupuesto
procesal que condiciona su admisibilidad o examen del fondo del asunto.
Desde el prisma de la satisfaccin de Jas pretensiones, a su vez, las
Sentencias de fondo se subclasifican en estimatorias o desestimatorias.
Ambos tipos de Sentencia lo son siempre de fondo, en el sentido de que
entran a considerar y analizan la relacin jurdica material debatida. Las
Sentencias estimatorias son las que satisfacen la pretensin y
desestimatorias las que la rechazan, accediendo a las excepciones o
defensas aducidas por el demandado. A su vez, las Sentencias estimatorias
pueden ser totales o parciales; son totales las que satisfacen
plenamente la pretensin y parciales las que repar520
ten, desde el punto de vista de sin y su defensa.
LBCC.ON 27. LA SENTENCIA
congencia, la satisfaccin entre la preten
SS
demandado, en tanto que las paiSS^**? Y l3S estimatrias por d
por ambas partes a travs de loTrec^ estlmatos pueden ser
impugnadas como veremos, constituye J^^to^tobltdo- es debido^
que Sentencia de gravamen a la ~d-- P
de la Sentencia, -olucion
ca
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada

Desde el punto de vista sifcarse en definitivas y el art. 207, en cuya vutud
0
la pnmera Rancia y las que decidan lo s rec

2. Son resoluciones fines aqullas *
bien por no preverlo la ley, bien Plazo plmente fijado sn que
As, pues, son Sentencias
alguno o con respecto a la c o
para la interposicin de los recur osodmfri
^ tranSCUrrr los P Las
Sentencias firmes de condena 1 a 1 Ss tranario de casacin.
517.2 1, que se erigen en ttulos de eienuS y Cm corrbora el art
juzgada (art. 207.3). ejecucin, pasando en autoridad de cosa
Asimismo, las Sentencias r
cuales, caso de ser incumplido TMI^ ^ efectos mediatos, las suscitar
inmediatamente la ejecucin ode ! f^ ,P6rmiten al acredor Sentencias con
estos ltimos efectos son fas ? deferidS al futuro- ^ cion y las condenas de
futuro. ilquidas o a reserva de liquidael
frente a ellas. Cabe
*
haya Pintado.
las que no cabe recurso tranSCUrrr los
a) Las Sentencias a reserv d -lquido que precisan la prctica de un en la que se
determinara el
T Sentendas de codena de fallo ll(3uidacin en la
ras prestaciones en obligaciones del^* contemPlan condenas al pago de futu nes
derivadas de un contrato d ^^7 <f P^s de intersesela o que se cumplan las
condiciones reSi i ^ de CUmplrse en la Cedida en que, al contrario de las anteriores
er , 3 prpia Setencia. Tales Sentencias
de natura)eza en nuestro ordenamiel ^^ 7 J LEC/1881 - adquS~
- lo dispuesto en el art. 220.
521
D) Los efectos negativos de la cosa juzgada

Atendiendo a los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada,
conforme a los cuales no se puede volver a suscitar un segundo proceso
sobre el mismo objeto procesal, las Sentencias pueden encuadrarse dentro
de las siguientes categoras:
a) Sentencias con plenos efectos negativos, que vienen determinadas por las Sentencias
firmes y de fondo, bien sean estimatorias, bien desestimatorias de la pretensin y las que
reconocen una solucin autocompositiva material (Sentencias que acceden a una renuncia,
allanamiento u homologacin de una transaccin o conciliacin intraprocesal) y que son las
nicas a las que, en realidad, se refiere el art. 222.1.
b) Sentencias sin efectos negativos: a esta categora pertenecen las sentencias
absolutorias en la instancia que, al dejar imprejuzgada la relacin jurdico material, por
haber constatado el incumplimiento de algn presupuesto o requisito procesal, no producen
tales efectos materiales de la cosa juzgada.
c) Sentencias con limitados efectos de cosa juzgada, cuales son las Sentencias dictadas en
los procesos sumarios, en los que, no obstante la radical redaccin del art.
447.2 (No producirn efectos de cosa juzgada...), dichos efectos materiales en verdad se
producen, pero dentro de los lmites objetivos del proceso sumario, que, al tener la cognicin
limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico material, tan slo se producen dentro
de tales lmites objetivos.
II. REQUISITOS FORMALES

Los requisitos formales o externos de la Sentencia se contemplan en los arts.
244 a 248 LOPJ y en los arts. 206 y ss. LEC que han abrogado algunas de las
disposiciones contenidas en la LOPJ (ha de recordarse que, por su
temporalidad, una Ley ordinaria puede derogar lo dispuesto en una Ley
Orgnica, siempre y cuando sus preceptos no pertenezcan a una materia de
reserva de Ley Orgnica).
Del rgimen trazado por tales preceptos cabe distinguir los siguientes
requisitos:
1. ESCRITURA
No obstante lo dispuesto en el art. 245.2 LOPJ (las sentencias podrn
dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley), y a diferencia del proceso
penal o el laboral, en el que caben las Sentencias in voce, en el proceso
civil y de conformidad con lo dispuesto en el art. 210.3 LEC, las Sentencias
han de ser siempre escritas, lo que resulta del todo punto correcto, pues, al
margen de que el proceso civil sea hoy oral, la necesidad de otorgar
fehaciencia y seguridad a las partes y a la sociedad aconseja esta forma
escrita de la Sentencia. En segundo lugar, las Sentencias, tal y como dispone
el art. 218.1, han de ser cla-
522
I
+ LECCIN 2 7. LA SENTENCIA
ras y precisas (SSTS de 1 de abril y 9 de diciembre de 1996 -1996\2876 y

8813-). Finalmente, han de ser firmadas por todos y cada uno de los
Magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y custodiadas por el
Secretario, quien podr expedir las oportunas certificaciones (arts. 212 y
213). Cumplido este trmite, se notificarn a las partes (y correr, a partir de
ese momento, el dies a quo para la interposicin de los recursos),
debiendo, en ocasiones, publicarse en los Diarios oportunos (arts. 212.1) y en
el caso de las constitutivas, podran inscribirse en los pertinentes Registros
pblicos (art. 521.2).
2. ESTRUCTURA
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 248.3 LOPJ y 209 la Sentencia
consta de las siguientes partes: encabezamiento, antecedentes de hecho y
hechos probados, fundamentos de Derecho y fallo.
A) El encabe/amiento >
.En el encabezamiento debern expresarse los nombres de las panes y, cuando sea
necesario, la legitimacin y representacin en virtud de las cuales acten, as como los
nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio (art. 209.1).
Pero, con anterioridad a l, y a los efectos de identificacin informtica, suele

recogerse, con carcter general para todas las resoluciones, el nmero de
autos o de rollo, la determinacin del Tribunal con expresin de la
designacin de los Magistrados que lo componen e identificacin del Ponente
(art.
208.3), el lugar y la fecha de la publicacin de la Sentencia.
B) Antecedentes de hecho y Hechos probados

En segundo lugar y a continuacin, en epgrafe separado, En los
antecedentes de hecho se consignarn, con la claridad y la concisin
posibles y en prrafos separados y numerados, las pretensiones de las
partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido
alegados oportunamente y tengan relacin con las cuestiones que hayan de
resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos
probados, en su caso. (art. 209.2).
No obstante la expresin en su caso, que reproduce tambin el art.
248.3 LOPJ y predicable de la declaracin de hechos probados, todo proceso

en el que existan hechos controvertidos ha de culminar con una Sentencia
con dicha declaracin de hechos probados, pues slo cuando exista dicha
conformidad puede el Tribunal dictar una Sentencia inmediata (art. 428.3)
que podr obviar dicha declaracin. En las dems, y aunque tampoco se
haya practicado la audiencia principal por no haber propuesto parte alguna
ningn medio
523
probatorio, habr de contener dicha declaracin, si bien, en este ltimo caso,

circunscrita al examen de la prueba documental.
Tal y como se ver posteriormente, la declaracin de hechos probados reviste
una singular importancia, desde el punto de vista de la motivacin de la
Sentencia, y del xito de los recursos por error de hecho en la apreciacin de
la prueba, ya que la inexistencia de dicha declaracin o su ausencia de
motivacin pueden erigirse en un supuesto de Sentencia manipulativa.
Por todas estas razones, pensamos que, en la lnea preconizada (ciertamente
en un obiter dictum) por la STS de 20 de noviembre de 2002 -2002M0091-,
debiera el TS revisar su doctrina, conforme a la cual en las sentencias
civiles no hay obligacin de un relato autnomo de hechos probados (SSTS
de 3 de marzo de 2004 -2004M989-, 29 de enero, 21 de junio y 24 de
diciembre de
2003 -2003\569, 5848 y 2004/348-, 26 marzo -2002\2479- y 20 noviembre de
2002 -2002M0091-, STSJ Catalua, de 16 de octubre de 2003 -2003\8210-...).
C) Los Fundamentos de derecho

En los fundamentos de derecho se expresarn, en prrafos separados y numerados, los
puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones
controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con
expresin concreta de las normas jurdicas aplicables al caso. (art. 209.3).
En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, de un lado, los puntos de
hecho y de Derecho (si bien la STS de 6 de febrero de 2004 -2004V398estima que no es necesario en la Sentencia analizar una por una las
expresiones constitutivas de la lesin del derecho al honor, siendo suficiente
tratarlas en su conjunto) y, de otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la
jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho que fundan la
pretensin y su resistencia. Dentro de tales fundamentos jurdicos reviste
tambin esencial importancia la ratio decidendi o argumentos jurdicos
esenciales que justifican el fallo.
Debiera desterrarse, pues, la prctica forense, consistente en mezclar la
declaracin de hechos probados con los fundamentos jurdicos, la cual, si
bien era lcita tras la vigencia del art. 248.3 LOPJ, hoy contraviene la
literalidad del art. 209.3 LEC.
Pero la Fundamentacin jurdica no tiene necesariamente que basarse en las
alegaciones de las partes, porque iura novit Curia (SSTS de 31 de enero de
2000 -2000\228-, 29 de junio de 1999 -1999\4561-).
D) El fallo
El fallo, que se acomodar a lo previsto en los artculos 216 y siguientes, contendr,
numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las par-
524
jfc-
tes, aunque la estimacin o desestimacin de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera

deducirse de los fundamentos jurdicos, as como el pronunciamiento sobre las costas.
Tambin determinar, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse
su determinacin para la ejecucin de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
219 de esta Ley. (art. 209.4).
En el fallo se determinan las consecuencias jurdicas del silogismo judicial,

que encierra una Sentencia, en cuya premisa menor se determinan los
hechos, en la mayor, el Derecho aplicable y, en el fallo, los efectos o
consecuencias jurdicas que las normas asocian al cumplimiento de su
presupuesto fctico. El fallo determina tambin los lmites objetivos de la
cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la medida en que lo que se
ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los positivos o excluyentes
de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
En el fallo o parte dispositiva de la Sentencia se inadmite, estima (total o
parcialmente) o desestima la pretensin, debiendo ser congruente con la
misma, sin perjuicio de que pudiera existir una congruencia implcita en los
fundamentos jurdicos. Han de pronunciarse tantos fallos, cuantas
pretensiones se hayan deducido en el proceso (tanto en la demanda, cuanto
en la reconvencin), debindose reflejar en prrafos separados y numerados
cada uno de ellos (art. 218.3), incluido el pronunciamiento en costas y, en su
caso, la irrogacin de una multa por infraccin de la buena fe procesal (art.
247). ,
Tambin el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradicto-i rios
(SSTS de 26 de noviembre de 2001 -2009525-, 9 de febrero de 1998
-1998\611-, 28 de abril de 1997 -1997V3406-).
in. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS

Bajo la rbrica de los requisitos internos de la Sentencia y de sus efectos
contempla la Seccin 2a del Captulo VIH0 del Ttulo Vo de la LEC, junto con
otras impertinentes materias (principio dispositivo, carga de la prueba...), los
requisitos materiales de la Sentencia, los cuales vienen determinados por las
obligaciones judiciales de motivacin y congruencia de las Sentencias.
1. LA OBLIGACIN JUDICIAL DE MOTIVACIN
Tal y como pusimos de relieve en la Leccin 16, epgrafe 2.C), de nuestra
Introduccin (epgrafe 2.C.d), constituye una exigencia constitucional
derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la obligacin
procesal de motivacin de las Sentencias, tanto en la determinacin de los
hechos probados y su valoracin, cuanto en la aplicacin del Derecho,
...pues tanto
525
VICENTE IMENO SEORA
si la aplicacin de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere

arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podra
considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicacin de la legalidad
sera tan slo una mera apariencia (SSTC 23/1987; 119/1998, 2219/1993,
153 y 162/1995; 32 y 112/1996, 514/1997, 162/1998 y 88/2000).
Por esta razn el art. 218.2 LEC dispone que las sentencias se motivarn
expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la
apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e
interpretacin del derecho. La motivacin deber incidir en los distintos
elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados individualmente y en
conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn.
As, pues, la Sentencia, en primer lugar, debiera (algo que no siempre ocurre,
como consecuencia del relajamiento de la jurisprudencia del TS, que, como
se ha dicho, ni siquiera considera necesario la determinacin de los hechos
probados) razonar la prueba, lo que implica, no slo desterrar una afirmacin
apodctica de los hechos probados, sino la obligacin de plasmar en ella el
iter formativo de la conviccin, determinando los resultados probatorios y
medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados
hechos como probados con expresin del razonamiento lgico que lleva a la
conviccin. Y en segundo, y en el caso de las presunciones, ha de
evidenciarse la prueba del hecho indiciario y el razonamiento lgico que
permite al Tribunal inferir la conclusin (art. 386.1 .II). A lo anterior se opone,
sin embargo, la doctrina sobre la valoracin de la prueba en su conjunto,
que ha llevado a que el TS proclame que no sea necesaria una detalladsima
labor de investigacin de las pruebas (SSTS de 14 de abril de 2003
-2003X3592-, de 9 de junio -1998X4283- y 24 de julio de 1998 -1998X6141-).
Junto al razonamiento de la prueba tambin la Sentencia ha de motivar o
razonar la aplicacin del Derecho, pues, como se ha dicho, si la
argumentacin es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la parte
gravada podr impugnarla, en ltimo trmino, mediante el recurso
constitucional de amparo.
Pero la motivacin puede ser escueta, siempre y cuando las partes puedan
conocer el motivo de la decisin a efectos de su posible impugnacin ante los
rganos jurisdiccionales superiores (SSTS 30 de junio, 7, 8 y 22 de octubre de
2003 -2003X5751,7011, 7224 y 7405-, 184/1988, de 13 de octubre
-1988X184y 25/1990, de 19 de febrero -1990X25-). Incluso, aunque la
fundamentacin jurdica pueda estimarse discutible o respecto de ella
puedan formularse reparos (SSTS 23 de abril de 1990 -1990X74- y 14 de
enero de 1991 -1991X1, 15 de diciembre de 2003 -2004X73). Tampoco es
necesario que se de respuesta a todos y cada uno de los argumentos
jurdicos de las partes (SSTS 15 de diciembre de 2003 -2003X8791-, 6 de
noviembre de 2003 -2003X8267-, 16 de octubre de 2003 -2003X7391-, de 16
de mayo 2002 -2002X4446-, 11 de mayo
526
LFCCION 27. LA SENTENCIA
de 2001 -2001X6196-), ni plasmar las citas jurisprudenciales (STS de 30 de

diciembre y 17 de marzo de 2003 -2003X1281 y 2593-), sino exclusivamente
reflejar la ratio decidendi (SSTS de 7 de mayo, 4 de junio y 29 de
septiembre de
2003 -2003X3748, 5016 y 6447-, 12 junio 2000 -2000X5102-, 4 junio 2001
-2001X3878-, 1 febrero, 13 junio, 9 y 26 julio 2002, -2002X8550-), por lo que,
si viene a faltar, ha de estimarse infringido el precepto (STS de 23 de
diciembre de
2002 -2003/326). Y por ltimo, tambin el TS permite motivacin por
remisin de la Sentencia de 2a instancia a los Fundamentos Jurdicos
efectuados en la primera (STS 24 y 27 de febrero, 20 de marzo, 21 de junio y
2 de octubre de 2003 -2003X2144,2151, 3265, 5388 y 6452-, 20 de
diciembre de 2002 -2002X10932-).
2. LA CONGRUENCIA
A) Concepto y fundamento
La congruencia es una obligacin constitucional, surgida del ejercicio del
derecho fundamental a la tutela y fundada en el principio dispositivo,
conforme a la cual la Sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las
partes, sin que pueda el Tribunal otorgar ms de lo pedido por el actor,
menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la Sentencia en causas de
pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso.
Del referido concepto la primera nota que se infiere es la de que la
congruencia es una obligacin constitucional que surge como consecuencia
del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, una de
cuyas principales exigencias, tal y como tuvimos ocasin de examinar en la
Leccin
16, epgrafe 2.D) de nuestra Introduccin, consiste en que la Sentencia ha
de ser efectuar una respuesta adecuada a todas las pretensiones y
resistencias de las partes. El incumplimiento de dicha obligacin dejar
expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de impugnacin ordinario
contra la Sentencia y, en ltima instancia, el recurso de amparo, pues el TC
tiene declarado que el derecho a obtener del rgano jurisdiccional una
Sentencia congruente forma parte del contenido del derecho a la tutela (SSTC
11/1995, 88/1992, 69/1992,
142/1987, 177/1985, 14/1983, 20/1982, entre otras).
Pero la congruencia tambin encuentra su fundamento en la manifestacin
del principio dispositivo (STS 2 de julio de 2003 -2003X4461) o prohibicin de
que ne eat iudex ultra petita partium. En un proceso regido por el principio
dispositivo las partes, no son slo dueas de acudir o no al proceso para
dirimir su litigio, sino que tambin, y si as lo hicieran, les asiste el derecho a
recibir, en la Sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.
Finalmente, alguna manifestacin de la congruencia, como es el caso de la

omisiva, tambin se encuentra estrechamente relacionada con el derecho
527
de defensa, en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de

pedir, sin que pueda nada alegar sobre ellas la parte a la que le perjudica
dicha ampliacin le genera indefensin material.
B) Clases
Tal y como establece la jurisprudencia del TS no puede la sentencia otorgar
ms de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera
sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no
hubiera sido pretendido (SSTS de 27de marzo de 2003 -2003\2789- y 15 de
diciembre de 2003 -2003\8791-), de lo que se infiere que la congruencia
puede ser ultra petitum, infra o citra petitum y extra petitum, a
cuya relacin todava cabe incorporar una modalidad (impropia), cual es la
incona) Ultra petitum
La incongruencia ultra petita partium surge cuando la Sentencia otorga
ms de lo pedido por el actor o por el demandado reconviniente. Un ejemplo
de esta modalidad de incongruencia nos los proporciona la STS de 17 de julio
de 2003 -2003\6575-: .. .el actor cuantific en su demanda la indemnizacin
por das de curacin e incapacidad en 2.400.000 ptas., y la sentencia le
concede, por ese mismo concepto, 2.800.000 ptas.
Ua incongruencia ultra petita partium sucede, pues, cuando el fallo de la
Sentencia excede cuantitativamente a lo solicitado en el suplico de la
demanda.
b) Infra o citra petitum
La incongruencia infra petita sucede cuando la Sentencia otorga menos de
lo resistido por el demandado. As, si A pide al Juez que se le condene a B a
pagarle la cantidad de 100 y B reconoce la deuda de 50, el Tribunal no podr
condenar a B a pagarle a A menos de 50 (as, por ejemplo, 49), sino una
cantidad entre 50 y 100.
No se produce, sin embargo, incongruencia cuando el demandado niega la
totalidad de la pretensin y el Tribunal otorga menos de lo solicitado por el
actor (incluso en el supuesto de que no hubiera comparecido el demandado).
Tal y como seala la STS de 12 de noviembre de 2003 (2003\8299), la
concordancia, como record la sentencia de este Tribunal de 2 de noviembre
de
1993 (1993\8567) permite dar menos de lo pedido y es lo que han hecho las
resoluciones de instancia (en el mismo sentido, STS de 17 de julio de 2002
-2002\6252-).
528
c) Extra petitum
Existe incongruencia extra petita partium (fuera de lo pedido) cuando el
Tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve
algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes.
ste es el caso, por ejemplo, del supuesto contemplado en la STS de 15 de
diciembre de 2003 (2003\879), en el que, sin haber solicitado el actor la
condena solidaria de los demandados, el Tribunal efectu dicha declaracin,
pues en la concurrencia de deudores en una obligacin se presume la
mancomunidad, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, constituyendo la
solidaridad un aumento, un plus, de gravosidad, al poder ser exigido el
cumplimiento ntegramente a cualquiera de ellos, sin perjuicio de ulteriores
reclamaciones, conforme al artculo 1144. O el contemplado por la STS de
10 de octubre de
2002 (2002/9975) si se ejercita la accin extracontractual, ejercitando
invocado los artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil, no se puede alterar el
ncleo de la cuestin, para resolverla como si se hubiera ejercitado la accin
devenida del contrato o su incumplimiento; y lo mismo ha de acaecer un
planteamiento a la inversa. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de
14 de febrero de 1994 -1994M468- y la de 18 de octubre de 1995.
d) La incongruencia omisiva y la obligacin de exhaustividad de las
sentencias
En estrecha relacin con la incongruencia extra petitum ha surgido, por
obra de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia
omisiva, la cual puede ocurrir cuando la Sentencia omita alguna peticin o
algn elemento esencial de la pretensin.
Pero le asiste la razn a DE LA OLIVA cuando afirma que, en realidad, no
integra ste un supuesto de incongruencia, sino de incumplimiento de la
obligacin de exhaustividad de la Sentencia, requisito tambin exigido por los
nmeros primero (decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido
objeto del debate) y tercero (Cuando los puntos objeto del litigio hayan
sido varios, el Tribunal har con la debida separacin el pronunciamiento
correspondiente a cada uno de ellos) del art. 218.
Pero, tanto el TC, como el TS califican a este vicio procesal como
incongruencia omisiva. De este modo, es una doctrina consolidada del TC,
la de la prohibicin de la incongruencia omisiva, tambin llamada ex
silentio, que se producir cuando el rgano judicial deje sin contestar
alguna de las pretensiones sometidas a su consideracin por las partes
(SSTC 136/1998 y
113/1999), por lo que tambin se infringe el derecho a la tutela cuando la
resolucin impugnada guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las
pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestin
planteada a la consideracin del rgano judicial, aun estando motivada
529
VICENTE IMENO SEORA
(SSTC 155/2001, 53/1999, 68/1999, 74/1999, 94/1999, 96/1999 101/1999

113/1999, 181/1999, 193/1999, 215/1999, 100/2000, 212/2000, 253/2000,
271/2000, 1/2001, 31/2001), debindose distinguir, en esta materia de
incongruencia omisiva, las alegaciones aducidas por las partes para
argumentar sus pretensiones y las pretensiones en s mismas consideradas,
pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta
explcita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la
exigencia de rplica congruente se muestra con todo rigor, sin ms posible
excepcin que la apreciacin de que ha existido una desestimacin tcita
(SSTC 91/1995, 56/1996
85/1996, 26/1997, 16/1998, 82/1998 y 187/1998, ibid.; y SSTC 57/1997, FJ
2; 30/1998, FJ 4, y 136/1998, FJ 2). Para considerar, pues, que ha tenido lugar
una respuesta tcita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisin
contraria al art. 24.1 CE, es necesario que del conjunto de los razonamientos
contenidos en la resolucin judicial quepa deducir razonablemente no slo
que el rgano jurisdiccional ha valorado la pretensin formulada, sino
tambin la ratio decidendi o la razn que se erige en causa de la respuesta
tcita (SSTC 30/1998, 82/1998, 136/1998 y 187/1998, ibid.). (STC
212/2000).
Para que exista incongruencia omisiva es necesario que concurran los
siguientes requisitos: a) en primer lugar, que no se pronuncie la Sentencia
sobre una determinada pretensin o acto de disposicin del proceso (as, la
STS de
26 de diciembre de 2003 -2004\249-, consider incurso en estevicio la
omisin de la Sentencia sobre un allanamiento) o sobre su causa petendi
(STS
25 de noviembre de 2002 -2002U0276-; b) en segundo, que no haya
sucedido una contestacin implcita o desestimacin tcita (STS de 6 de
noviembre de 2003 -2003\8266-) de la pretensin o de su causa de pedir; c)
en tercero, que tampoco haya sucedido una contestacin por remisin a la
Sentencia de instancia o a la fundamentacin de la pretensin, y d)
finalmente que, como consecuencia de dicha omisin, se haya ocasionado
indefensin material a alguna de las partes, pues, si, de haber tomado en
consideracin el Tribunal la pretensin o su causa de pedir, el fallo de la
Sentencia hubiera sido el mismo, tampoco habra infraccin del derecho a la
tutela.
C) Requisitos
Los requisitos de la congruencia pueden sistematizarse en subjetivos y
objetivos:
a) Subjetivos
Para que prospere la alegacin de la incongruencia en casacin es necesario
que el recurrente ostente, de un lado, legitimacin y de, otro, que haya dado
ocasin, mediante la oportuna protesta, al rgano judicial de instancia a

restablecer dicho vicio de la sentencia.
530
De este modo, afirma el TS que no est legitimado el recurrente para

recurrir cualquier hipottica incongruencia omisiva de la demanda
reconvencional, ya que no es l el que la formul sino la reconviniente...
(STS de 17 de febrero de 2003 -2003M047) y que dicha legitimacin asiste
tan slo a la parte que hubiera solicitado en su momento el
pronunciamiento que se diga indebidamente omitido (SSTS de 31 de
diciembre de 2003 -2003\245-, 21 de junio de 1995 -1995\5178-, 9 de julio de
1999 -1999\5967-, 2 de junio de
2000 -2000Y3998- y 26 de diciembre de 2001 -2002Y3084-...). El fundamento
de esta segunda doctrina hay que encontrarlo en los arts. 459 y 469 LEC, as
como en el art. 44.1 .c LOTC que establecen la carga procesal del recurrente
de denunciar en la instancia tan pronto como sea posible la infraccin de los
vicios in procedendo.
b) Objetivos
No toda omisin de respuesta a las alegaciones de las partes ocasiona el
vicio de incongruencia, sino tan slo, y como regla general, a las peticiones
contenidas en el suplico de la demanda y la contestacin, pues la
congruencia ha de entenderse como correlacin, de un lado, entre el
petitum de la pretensin y, de otro, el fallo. As lo declara la STS de 21 de
julio de 2003: La esencia del concepto se halla en que la sentencia debe
resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en
relacin el fallo con el suplico de la demanda (as, SSTS de 8 de febrero de
2000 -2000\839 y 2000M235-, 11 de abril de 2000 -2000\2434-, 10 de abril
de 2002 -2002\3378-, 16 de mayo de
2002 -2002\6746-, 8 de noviembre de 2002 -2002U0015-, 28 de noviembre,
4, 12 y 22 de diciembre de 2003 -2003/11399, 1162, 1196, 1229, 2004/424y
9 de febrero de 2004 -2004/454, 8364-).
Pero las Sentencias desestimatorias y absolutorias de la parte demandada, y
salvo que alteren la causa de pedir o aprecien una excepcin no alegada por
el demandado, nunca pueden ser incongruentes (STS 28 de octubre de 2003
-2003Y7859-), toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y
debatidas (STS de 4 de noviembre de 2003 -2003\8013-, 6 de febrero de
2004 -2004\641-...).
Ahora bien, de esta regla de correlacin o armona entre las pretensiones de
las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la
sentencia (STS de 27 de marzo de 2003 -2003\2829-), cabe exceptuar la
doctrina sobre la incongruencia omisiva, en la que, como acabamos de
examinar, la correlacin ha de existir tambin con la causa petendi.
A este respecto conviene recordar la redaccin (un tanto confusa) del art.
218.1.2 (El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a
fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan
querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso,
aunque no
531
hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes), la cual no

implica que el Tribunal est vinculado por las alegaciones jurdicas de las
partes, pues, en la aplicacin del Derecho, iura novit Curia, sino en las
causas de pedir de la pretensin, entendiendo por tales motivos las
circunstancias de hecho con significacin jurdica o, como indica el Tribunal
Supremo, el componente fctico esencial de la accin ejercitada (STS de
25 de noviembre de 2002 -2002U0276-), es decir, los ttulos jurdicos
fundados en hechos expresamente alegados por las partes, cuya
modificacin ocasionara una mutacin esencial del objeto procesal (as, si el
demandante ha solicitado la rescisin de una compraventa por impago del
previo, incurrira el tribunal en incongruencia si declarara la nulidad de dicha
compraventa o, si, como indica la STS de 10 de octubre de 2002, se ejercita
una pretensin resarcitoria extracontractual, no puede el tribunal otorgar una
indemnizacin ex contractu).
IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL RECURSO DE

ACLARACIN
A la hora de examinar el tratamiento procesal de la infraccin de los
requisitos de la Sentencia, conviene diferenciar el de los formales o externos,
del de los internos.
1. VICIOS FORMALES O EXTERNOS

Los vicios externos de la Sentencia pueden y deben ser corregidos a travs
del denominado recurso de aclaracin de sentencias, previsto en los arts.
267 LOPJ y 214 LEC (si bien este ltimo precepto todava no ha entrado en
vigor, por obra de la DF 17a LECa). Si no prosperara dicha aclaracin, que
puede instarse por las partes o ser declarada de oficio por el Tribunal en el
plazo de dos das contados a partir de su publicacin, con la sola excepcin
de los errores materiales y aritmticos, que podrn ser rectificados en
cualquier momento, la parte gravada habr de obtener su subsanacin
mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarn a correr desde
la notificacin de la resolucin sobre la aclaracin (arts. 267.8 LOPJ y 448.2
LEC).
El recurrente tiene, pues, la carga procesal de ejercitar dicho recurso de
aclaracin para obtener la subsanacin de los defectos formales en los que
haya podido incurrir la Sentencia. Si no lo hace, corre el riesgo de ver
precluida esta alegacin ante los Tribunales Superiores (SSTS de 21 de junio
de 2002 -2002\258-, 26 de septiembre de 1998 -1998Y7071-, 8 de junio de
1995 -1995X4910-, STSJ de Navarra de 25 de junio de 2001 -2001/8972-...),
pues, al tratarse de un vicio formal o in procedendo, el art. 459 obliga a
denunciar oportunamente la infraccin y dicha oportunidad procesal
sucede mediante la utilizacin de este remedio de aclaracin.
532
Pero, de dicha regla general hay que exceptuar, como se ha dicho, los
errores materiales y aritmticos, los cuales pueden ser corregidos, sin
preclusin temporal alguna, en cualquier estadio del procedimiento: en la
instancia y con posterioridad al plazo de dos das, en la apelacin (SSTS 29
de noviembre de
2001 -2001X9532-, 27 de mayo de 1997 -1997\4324-...), en la casacin (SSTS
de 29 de noviembre de 2001 -2001\9532-, 27 de mayo de 1997 -1997V4324-,
22 de enero de 2004 -2004X206-, 24 de julio de 2003 -2003\5857-, 23 de
octubre de 2000 -2000\9198-, 13 de julio de 2000 -2000\6690-, 2 de
diciembre de
1999 -1999\9532-, 27 de mayo de 1997 -1997X4324-...) e incluso en el
proceso de ejecucin de sentencias (STS de 2 de diciembre de 1999
-1999\9478).
2. VICIOS INTERNOS
Distinto tratamiento procesal ha de tener el de los vicios internos de la
Sentencia, los cuales difcilmente pueden ser subsanados a travs del
recurso de aclaracin, ya que, de un lado, es propio de los recursos la
revocacin o modificacin, tanto del fallo como de su motivacin fctica y
jurdica y, de otro, subsiste el principio de la invariabilidad -sustentado por
el art. 214.1 LECo inmutabilidad de las Sentencias, que, en ltimo trmino,
tiene su fundamento en la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva,
conforme a la cual la va de aclaracin no puede utilizarse como remedio de
la falta de fundamentacin de la que adolece la resolucin judicial aclarada
(SSTC 138/1985 y
27/1994) ni tampoco corregir errores judiciales de calificacin jurdica (SSTC
119/1988 y 16/1991) o subvertir las conclusiones probatorias previamente
mantenidas (STC 231/1991) y en lo que aqu particularmente interesa, que
esta va aclaratoria es igualmente inadecuada para anular y sustituir una
resolucin judicial por otra de fallo contrario (SSTC 352/1993 y 19/1995),
salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste
o contradiccin patente e independiente de cualquier juicio valorativo o
apreciacin jurdica, entre la doctrina establecida en los fundamentos
jurdicos y el fallo de la resolucin judicial. Esto es, cuando es evidente que
el rgano judicial simplemente se equivoc al trasladar el resultado de su
juicio al fallo (STC 122/1996) (SSTC
180/1997, 208 y 122/1996...; SSTS de 20 de julio de 2001 -2001X8407-, 11,
18 de mayo y 6 de julio de 2001 -2001X6169, 6459 y 5147-...).
Por lo tanto, el problema de la utilizacin del recurso de aclaracin como va
para obtener la subsanacin de los defectos materiales de la Sentencia pasa
por determinar sus elementos esenciales, pues, tal y como declara la STS de
20 de julio de 2001 -2001X8407- el remedio de la aclaracin de resoluciones
judiciales no permite alterar los elementos esenciales de las mismas, esto es,
rectificar o modificar el sentido de su motivacin, sin infringir el artculo 24.1
de la Constitucin.
533
VICENTE IMENO SEORA
En principio, no se puede, pues, a travs de esta va y como regla general,

modificar el fallo, con la sola excepcin de las prestaciones accesorias (v.gr.:
el olvido acerca del pronunciamiento sobre las costas) y aquellas que han de
ser concedidas ex officio (as, por ejemplo, los intereses legales
sancionadores de la Ley del Seguro o los alimentos de los hijos, pero no la
pensin compensatoria del cnyuge), siempre y cuando se trate de un simple
error u omisin involuntaria que quepa inferir de la motivacin de la
Sentencia.
En segundo lugar, tal y como declara la STS de 11 de mayo de 2001 -2001 \
8407-, la figura de la aclaracin queda necesariamente sujeta a una
interpretacin restrictiva que, en todo caso, debe distinguir entre lo que sea
salvar un mero desajuste o contradiccin patente, al margen de todo juicio
de valor o apreciacin jurdica, entre la fundamentacin jurdica y el fallo de
la resolucin judicial (SSTC, entre otras, 111/2000 -2000/111-; 19/1995) y la
pretensin de remediar, por semejante va, la falta de fundamentacin de la
resolucin (23/1994, de 27 de enero -1994\237-; 138/1985, de 18 de octubre
-1985U38), o bien una errnea calificacin jurdica (SSTC 16/1991, 119/1988)
o, en fin, los hechos y conclusiones probatorias (SSTC 231/1991, 179/1999).
As, pues, por la va de la aclaracin no se puede, ni modificar el petiturn,
ni su causa petendi, es decir, los hechos probados y los Fundamentos
Jurdicos que lo fundamentan, sin perjuicio de que pueda subsanarse la
incongruencia omisiva, no causante de indefensin, y adicionar o modificar
aquellos elementos de la Sentencia que, sin afectar a su ratio decidendi,
no entraen una mutacin del fallo.
En caso de no resultar procedente el recurso de aclaracin o siendo ste
desestimado, habr el recurrente de combatir los requisitos externos o
internos de la Sentencia por la va de los recursos. El recurso de casacin, a
travs de la modalidad de infraccin procesal, se interpondr por el motivo
contemplado en el art. 469.1.2: infraccin de las normas procesales
reguladoras de la sentencia.
534
LECCIN 28. LA COSA JUZGADA

I. LA COSA JUZGADA
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL
Se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la
Sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto
positivos, como lo son su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales, como
negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la misma

pretensin entre las mismas partes o sus sucesores.
Genricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que
ocasiona una Sentencia. Pero la doctrina y la jurisprudencia distinguen la
cosa juzgada formal de la material. Siendo cosa juzgada formal -seala
la STS de 18 de noviembre de 1997 -1997Y7900-, el efecto de la Sentencia
que ha ganado firmeza, la cosa juzgada material es el estado jurdico de una
cuestin sobre la que ha recado la Sentencia firme (con autoridad de cosa
juzgada formal), que tiene la eficacia de vincular al rgano jurisdiccional en
otro proceso. Esta eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la
misma cuestin y en este otro proceso no se entra en el fondo por acogerse
la cosa juzgada como excepcin. Y la eficacia es positiva o prejudicial cuando
dicha cuestin no es el objeto nico del otro proceso, sino que forma parte de
ste, en cuyo caso la Sentencia que recaiga deber tener como punto de
partida y en ningn caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia.
Una Sentencia ostenta, pues, cosa juzgada formal cuando adquiere
firmeza, cuyo concepto nos lo proporciona el art. 207.2, que, con mejor
tcnica, reproduce el contenido del art. 245.3 LOPJ: Son resoluciones firmes
aqullas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley,
bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin
que ninguna de las partes lo hay a presentado. La cosa juzgada formal se
obtiene, pues: 1) cuando, contra ella, no cabe la interposicin de recurso
alguno, entendindose por tales recursos, tanto los ordinarios (reposicin y
apelacin, y exclusin hecha del denominado recurso de aclaracin), cuanto
el extraordinario de casacin, pero no los medios de rescisin de la cosa
juzgada (revisin y audiencia al rebelde), ni el incidente de nulidad de la
Sentencia; 2) aunque el precepto no lo diga, tambin se obtiene la firmeza,
cuando, habindose ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o
parcialmente la Sentencia impugnada, y 3) cuando, existiendo dicha
posibilidad de impugnacin, la parte gravada hubiera dejado transcurrir el
plazo legalmente previsto para su
535
interposicin y hubiere consentido su firmeza (SSTS 30 de enero de

2004 -2004\438, 10 de febrero y 24 de septiembre de 2003 -2003\936
y 6205, 18 de enero de 1999 -1999V2, 11 de junio de 1998
-1998V4682). Tales plazos de interposicin de los recursos, como se
ver en la Leccin 29.1.6 (epgrafe VI), empiezan a correr desde la
publicacin o notificacin de la Sentencia a las partes y no desde su
firma (STS 30 de enero de 2004 y 13 de octubre de 1965
-1965\5685-), la cual ocasiona su invariabilidad (art. 214), pero es
indiferente a efectos de su firmeza, ya que el dies a quo comienza a
computarse a partir de su publicacin.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, toda vez que
slo las resoluciones judiciales firmes pasan en autoridad de cosa
juzgada- (art. 207.3) y gozan, por tanto, de todos sus efectos
materiales, tanto positivos como negativos, es decir, se convierten en
inimpugnables (STS de 10 de febrero de 2003), posee su fallo plena
ejecutoriedad (STS de 18 de enero de
1999), sin que, una vez iniciada la ejecucin, pueda posteriormente el
Tribunal declararla inejecutable (supuesto contemplado en la STS del 1
de junio de
1998) e impiden volver a enjuiciar el mismo objeto procesal (STS 24
de septiembre de 2003).
El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo en el
derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva tambin el
derechq,a la ejecucin de las Sentencias en sus propios trminos o, lo
que es lo mismo, alcanza su fundamento en la puesta en relacin del
art. 24.1 con el art. 117.3 CE. Tal y como indica el TC, la
inmutabilidad integra el contenido del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), en una de sus diversas proyecciones:
el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia
propia que el ordenamiento les reconoce, pues, si as no fuera, el
derecho mismo a la jurisdiccin en todo su complejo contenido,
quedara, sin ms, privado de sentido. Manifestaciones de esta
exigencia constitucional son, de acuerdo con una constante doctrina
de este Tribunal, el derecho a que las resoluciones judiciales se
ejecuten en sus propios trminos (por todas, STC 67/1984) y
tambin, en lo que aqu ms importa, el respeto a la firmeza de
esas mismas resoluciones y a la intangibilidad de las
situaciones jurdicas en ellas declaradas, pues tambin si la
cosa juzgada (material, segn la ms arraigada expresin
doctrinal) fuese desconocida vendra a privarse de eficacia a lo
que se decidi con firmeza al cabo del proceso (SSTC 159/1987
y
12/1989) (SSTC 43/1998, 180/1997, 57/1995, 34/1993, STS de 23 de

julio de 2001 -2001 \8409-...).
Subsiste, por tanto, la obligacin de ejecutar las Sentencias en sus
propios trminos (art. 18.2 LOPJ), por lo que, si no se cumpliera con
dicha obligacin o se modificara una Sentencia por una va distinta a
la de los recursos preestablecidos, se infringira el derecho a la tutela y
la parte gravada tendra las puertas abiertas al recurso de amparo
(SSTC 180/1997 y 119/1988).
536
Por otra parte, tal y como establece la STS de 24 de junio de 2002

-2002\5260-, la cosa juzggada tiende a garantizar el principio
constitucional de seguridad jurdica (artt. 9.3 CE), en la medida en
que una Sentencia firme ocasiona la aplicacin defilnitiva e irrevocable
del Derecho a un determinado objeto procesa], sin que lass partes, ni
la sociedad puedan volver a suscitar el mismo litigio o conflicto.
No parece, sin embaargo, que pueda encontrarse dicho fundamento en el principio non bis in
idem (tal y ccomo preconizan, por ejemplo, las SSTS de 28 de junio de 2001 -2001 \1460-, 25
de septiembre de 2000 -2000\7528~), pues dicho principio que, segn doctrina del TC se
encuenntra implcito en el principio de legalidad del art 25 CE (SSTC
2/1981, 66/1986, 154/19900, 234/1991, 270/1994 y 204/1996), tan slo es reclamable en la
esfera del proceso penaal o del contencioso-administrativo sancionador, pero no en el
proceso civil. Asimismo, yy no obstante su similitud, tampoco debiera fundarse el instituto de
la cosa juzgada en esl principio constitucional de igualdad del art. 14 CE (tal y como afirma,
por ejemplo,!, la STS de 23 de diciembre de 2002 -2003\913-), pues dicho principio lo que
garantiza es la igualdad de todos los sujetos del Derecho en la aplicacin de la Ley por los
Triibunales, sin perjuicio de que los efectos prejudiciales de las Sentencias hayan de
garanitizar indirectamente este principio con respecto a las partes.
2. RESOLUCIONES
Tal y como se ha avanzaido, producen efectos de cosa juzgada las
Sentencias y resoluciones equivalemtes.
A) Las Sentencias definitivais firmes

Gozan de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Pero no toda
clase Sentencias, pues las absolutorias en la instancia, al dejar
imprejuzgado el objeto procesal, no producen los efectos materiales.
Tan slo ocasionan dichos efectos las Sentencias firmes y de fondo,
que, por solucionar definitivamente el conflicto material entre las
partes, son las nicas (mediante las expresiones estimatoras o
desestimaUorias) a las que se refiere el art. 222. 1 .
En segundo lugar, la plenitud de los efectos de cosa juzgada tan slo

se logra mediante Sentencias del nnismo orden jurisdiccional. Las
Sentencias dictadas por rganos jurisdicciomales pertenecientes a
distintos rdenes jurisdiccionales tan slo producen kos efectos
prejudiciales o reflejos, pues, tal y como afirma el TC, unos mismos
hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del
Estado (SSTC 77/1983, 62/1984, 158/1985, 30/1996,
30, 50, 91, 102/1996 y 255/20(00).
De la anterior regla general], tan slo cabe exceptuar los
pronunciamientos civiles de condena contenidos ien las Sentencias
penales, siempre y cuando se haya naturalmente acumulado la accin
civil al proceso penal (SSTS de 2 de
537
VICtN I h UlMbNO bbNDRA
LLCCION 28. LA COSA JUZUADA
julio de 2002 -2002\5776-, 20 de mayo, 12 de septiembre de 2003

-2003\4862, 6416-, 25 de septiembre de 2000 -2000Y7528-), la Sentencia no
sea absolutoria por falta de pruebas (SSTS 25 de septiembre y 16 de octubre
de 2000 -2000\7528 y 8045), y no se haya reservado (STS 16 de diciembre
de 2002 -2003M99-) o renunciado el ejercicio de la accin civil. En tales
supuestos, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con
plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. No los ocasionan, sin
embargo los autos de sobreseimiento provisional (STS 28 de abril de 1999
-1999W250-), ni siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun cuando
generen efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir
exclusivamente al mbito de la responsabilidad penal, pero no a los
derivados de un acto antijurdico, aunque no sea constitutivo de delito.
B) Resoluciones equivalentes
Como resoluciones que, sin ser Sentencias o carecer del calificativo de
definitivas, producen los efectos de la cosa juzgada pueden mencionarse
las siguientes:
a) Los laudos arbitrales: As lo declara el art. 43 de la Ley 60/2003, de
Arbitraje (El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo
cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes), proclama su ejecutoriedad
el art. 517.2.2 LEC y as lo confirma la jurisprudencia (SSTS de 19 de junio de
2002 -2002U02177 de abril de 1998 -1998M864-, 4 de octubre de 1997 -1997\6966-...).
b) Los actos de finalizacin del proceso mediante disposicin de la
pretensin, tales como la renuncia a la accin (STS de 17 de octubre de
1998 -1998\8377-), el allanamiento (STS de 9 de mayo de 2001
-2001Y7383-), la transaccin (STS 218 de septiembre de 1984
-1984V8377-) y lo convenido en el acto de conciliacin (STS de 16 de
diciembre de 1991 -1991\9715-). No en vano los arts. 20 y 21 LEC, al
referirse a las resoluciones que admitan la renuncia y el allanamiento, utiliza
el trmino de Sentencia y no el auto. En cuanto a la transaccin y la
conciliacin, es cierto que la LEC (arts. 19.2 y
415.1.II) se limita a afirmar que tales acuerdos sern homologados por el
Tribunal y que dicha resolucin, a la luz de lo dispuesto en el art. 206.2.2, ha
de revestir la forma de Auto; pero tampoco lo es menos que producen entre
las partes plenos efectos de cosa juzgada (arts. 1.816 CC y 517.2.3 LEC).
II. LA COSA JUZGADA MATERIAL

Las Sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los
dos efectos tpicos de la cosa juzgada material, tanto los positivos, como el
negativo o excluyente.
538
1. LOS EFECTOS POSITIVOS
Los efectos positivos son tambin dos: la ejecutoriedad y la prejudicialidad.
A) Ejecutoriedad
Las Sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que
aprueben u homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el
proceso son ttulos ejecutivos (art. 517.1-3) y, en cuanto tales, permiten la
apertura del proceso de ejecucin a fin de realizar lo establecido en su parte
dispositiva y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE).
Pero no todas las Sentencias firmes y de fondo permiten la apertura del
proceso de ejecucin, sino slo las de condena al cumplimiento de una
determinada prestacin, pues las declarativas y las constitutivas no son
susceptibles de ejecucin (art. 521.1), sin perjuicio de la pertinente
publicidad e inscripcin en los Registros que, con respecto a las constitutivas,
pueda acordar el rgano jurisdiccional a fin de garantizar sus efectos erga
omnes (arts. 521.2 y 522). Este efecto colateral de publicidad tambin se
puede obtener en las Sentencias de condena y de cesacin en defensa de
intereses colectivos y difusos (art. 221.2).
B) Prejudicialidad
Pero el efecto positivo por excelencia es el prejudicial, conforme al cual lo
resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto
fin a un proceso vincular al Tribunal de un proceso posterior cuando en ste
aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los
litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda
a ellos por disposicin legal (art. 222.4).
a) Elementos de la Sentencia: el fallo y su ratio decidendi
Ahora bien, este efecto de cosa juzgada lo produce la totalidad de la
Sentencia o determinados elementos de la misma? Por una respuesta
ampliamente positiva abonara la redaccin literal del art. 207.3 LEC,
conforme a la cual las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa
juzgada y, todo al contrario, por una negativa, se pronunciara la redaccin
del referido art. 222.4, de cuyo tenor literal (lo resuelto confuerzo de cosa
juzgada...) parece que slo el fallo de la Sentencia ocasionara tales efectos
prejudiciales.
Segn la redaccin del art. 222.4 es claro que un fallo declarativo vincula a
todos los Tribunales, cualesquiera que sean los rdenes jurisdiccionales a los
que pertenezcan y as lo confirma asimismo la jurisprudencia (SSTS de 10
539
y 17 de febrero de 2003 -2003\935 y 1166-...). Y tambin lo es que no lo

ocasionan, sin embargo, los obiter dicta (SSTS 17 de diciembre de 2003
2003\8792- y 11 de diciembre de 2001 -2001\9994-). Pero, junto al fallo,
tambin producen tales efectos prejudiciales las declaraciones jurdicas sobre
hechos que se erigen en la causa petendi de la pretensin o ratio
decidendi del fallo, siempre y cuando tales declaraciones jurdicas sean
idnticas (SSTS 14 de julio de 2003 -2003\4629, 24 de enero de 2002
-2002\25-, STSJ Navarra, de 13 de noviembre de 1995 -1995\8644-...)
idnticas sean las partes de un proceso ulterior y dicha declaracin se erija
en una autntica cuestin prejudicial de la sentencia en el segundo proceso
(vincular al Tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca
como antecedente lgico de lo que sea su objeto...). La STSJ de Navarra, de
22 de junio de 2000 -2000\8814- resume magistralmente la doctrina:
En relacin al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, este Tribunal, en
Sentencias de 27 de abril de 1991 y 13 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8644) declar que los
principios de seguridad jurdica y tutela judicial efectiva consagrados en los artculos 9.3 y
24.1 de la Constitucin vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la
Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto deforma contraria a la realidad de los
hechos enjuiciados, pues, tal como mantiene el Tribunal Constitucional, entre otras, en las
Sentencias 77/1983 (KTC 983\77), 67/1984 (RTC
1984*07), 189/1990 (RTC 1990\189) y 182/1994 (RTC 1994M82), no slo se vulneran los
mencionados principios cuando desconoce un rgano judicial Irresuelto por otro cuando
concurran las identidades propias de la cosa juzgada, conforme al artculo
1252 del Cdigo Civil, sino tambin cuando no se tiene en cuenta lo resuelto por
sentencia firme en el marco de procesos que guardan una relacin de estricta
dependencia, ya que la firmeza de la sentencia produce, junto al efecto negativo
de la cosa juzgada, preclusivo o excluyente de un nuevo pronunciamiento sobre el
tema, el prejudicial o positivo, que obliga al Juez del proceso ulterior a aceptar la
decisin del anterior en cuanto conexa con la pretensin ejercitada resolviendo las
cuestiones suscitadas en el mismo sentido con que lo fueron en el precedente, respetando
sus declaraciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1984 [RJ 984\1244],
9 de julio de 1988 [RJ 1988\10374], 20 de febrero de 1990 [RJ 199CW86], 3 de noviembre de
1993 [RJ 1993\8571] y 5 de julio de 1994 [RJ 1994\6428]), de tal suerte que, aun cuando la
cosa juzgada material radica en la conclusin decisoria y no en sus razonamientos
(Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1984 [RJ
1984M955] y 17 de julio de 1987 [RJ 987\58041), es de tener en cuenta que tal conclusin
queda integrada no slo por los explcitos pronunciamientos del fallo, sino tambin
por las decisiones implcitas en ellos (Sentencias de 28 de febrero de 1991 [RJ
1991M610] y 27 de noviembre de 992 [RJ 1992\9595]) y por las declaraciones que
constituyen presupuesto determinante o necesario complemento suyo, al definir la
cuestin definitivamente resuelta, es decir, la cosa realmente juzgada.
Precisamente, para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada

surgi la doctrina del TS sobre la litispendencia impropia (vase Leccin
8a, II.2.A).a.b) que, en la actualidad, carece de virtualidad ante la nueva
regulacin de las cuestiones prejudiciales civiles u homogneas (vase
Leccin 9, IV,ly2).
540
*
b) mbito de aplicacin: los procesos sumarios

A diferencia de los efectos negativos de la cosa juzgada que, como regla
general y como tendremos ocasin de examinar infra, ms detenidamente,
no los producen los procesos sumarios y as se encarga de disponerlo el art.
447.2-4, todas las Sentencias, incluso las dictadas en los procesos sumarios,
producen sus efectos prejudiciales. Y as, en la STS de 2 de julio de 2002
-2002U473- tuvo ocasin el Tribunal Supremo de afirmar que, aun cuando las
Sentencias recadas en los procesos sumarios interdctales o de recuperar
la posesin no produzcan efectos de cosa juzgada, s que ocasionan los
prejudiciales relativos a la declaracin de la existencia de un contrato de
arrendamiento en dicho proceso sumario con respecto a otro declarativo
posterior. Idntica declaracin de prejudicialidad realiz entre una Sentencia
dictada en un proceso de desahucio y un ulterior juicio declarativo (SSTS 9 de
junio de 2000 -2000\4405- y 29 de febrero de 2000 -572\2000). Y es que,
como se ha dicho ms arriba, es doctrina pacfica del TC la de que unos
mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del
Estado (SSTC 77/1983, 62/1984, 158/1985, 30/1996, 30, 50, 91, 102/1996 y
255/2000), y ello con independencia de que la Sentencia haya sido dictada
en un proceso sumario, especial u ordinario.
2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE. LIMITES SUBJETIVOS, OBJETIVOS Y
TEMPORALES
Junto a los referidos efectos positivos, tambin las Sentencias firmes y de
fondo producen los efectos negativos o excluyentes, a los que se refiere el
art.
222.1, segn el cual la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean
estimatorias o desestimatorias, excluir, conforme a la ley, un ulterior
proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo.
As, pues, una Sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto
material, consistente en que no pueda volverse a plantear el mismo objeto
procesal en ningn proceso posterior.
El problema interpretativo surge, sin embargo, a la hora de determinar
cundo el objeto procesal de la Sentencia y el del ulterior proceso es el
mismo o, dicho en otros trminos, cules son los limites subjetivos, objetivos
y temporales de la cosa juzgada material. Para ello, hay que acudir a la
doctrina jurisprudencial, nacida con ocasin de la interpretacin del hoy
derogado art.
1.251 CC y que, con otra redaccin, contemplan tambin los nmeros
segundo y tercero del art. 222 LEC:
2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la
reconvencin, as como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del
artculo 408 de esta Ley. 3. La cosa juzgada afectar a las partes del proceso
541
VICENTE IMENO SEORA

LLCUON 28. LA COSA JUZGADA
en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, as como a los sujetos,

no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de
las partes conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley.
Dicha doctrina jurisprudencial es conocida como la de las tres
identidades de personas, cosas y acciones. La STS de 13 de octubre de
2000 (2000\916) la resume con acierto:
para que prospere la excepcin de la cosa juzgada material, es doctrina jurisprudencial
constante, es preciso que se den los siguientes datos: a) La existencia de un litigio distinto a
aqul en que se alega, y b) La identidad de ambos litigios, la cual se determinar en una
triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones (por todas
las sentencias de 22 de junio de 1987 -1987\4545-, 18 de junio de 1990 -199CM764-, 26 de
noviembre de 1990 -199CW049-, 4 de octubre de
1997-1997\833...).
A) Identidad subjetiva
Para que se produzca este efecto negativo o excluyente, conforme al cual no
pueden las partes de un proceso suscitar otro con el mismo objeto procesal,
es necesario, en primer lugar, que exista una identidad entre ellas, ya que,
tal y como se ha adelantado, el art. 222.3 dispone que la cosa juzgada
afectar a las partes del proceso, por lo que no puede el demandante
ioerponer la misma pretensin, sobre la que ha recado una Sentencia
con fuerza de cosa juzgada, en un proceso ulterior y contra el mismo
demandado (SSTS de 24 de septiembre y 24 de marzo de 2003 -2003\6204
y 2920-). De lo dicho se infiere que el fundamento de esta identidad reside
en los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede
extender los efectos de una sentencia a quienes ni siquiera han sido odos en
el proceso del que aqulla trae causa.
Pero, por partes aqu no cabe entender exclusivamente a las formales, sino
tambin a las materiales, lo que incluye a los litisconsortes necesarios y
cuasinecesarios (vase Lee. 7, 1.2.B.c y II). De este modo, el TS tiene
declarado que la excepcin de cosa juzgada alcanza a los miembros de una
sociedad de gananciales (STS de 6 de noviembre de 2002 -2002\9638-) o a
los dems obligados solidarios, aunque no hayan sido demandados en el
primer proceso (SSTS de 26 de julio de 2001 -2001\8425-, 13 de octubre de
2000 -2000Y7727-), pues, aun cuando no hubiera existido identidad
subjetiva fsica, lo que exige el actual art. 222.3 LEC es que ha de
atenderse a que concurra identidad subjetiva jurdica (STS de 26 de julio
de 2001). La aplicacin de esta doctrina ha de ser, sin embargo, restrictiva,
ya que, en principio, el art. 222.3, de acorde con los postulados de los
derechos a la tutela y de defensa, restringe los lmites subjetivos a las
partes del proceso.
Por la misma razn, el precepto tambin extiende los efectos subjetivos de la
cosa juzgada a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fun-
542
damenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo
11 de esta Ley, es decir, a los consumidores en las acciones en defensa de
los intereses colectivos y difusos que tambin participan, por disposicin
legal, de una misma comunidad de suerte.
Finalmente, la norma ampla tambin dichos efectos subjetivos a sus
herederos y causahabientes o, lo que es lo mismo, a los sucesores
procesales de las partes formales, cuyo concepto estudiamos en la Leccin 7
(epgrafe IV), los cuales tampoco pueden ser demandados en un segundo
proceso (STS de 20 de diciembre de 2001 -2001 \9374-).
B) Identidad objetiva
No obstante el tenor literal del derogado art. 1.221 CC, que proclamaba la
exigibilidad de la identidad de las cosas y el de la propia jurisprudencia
que, dentro de su doctrina sobre la triple identidad de la cosa juzgada inclua
este concepto, con razn el art. 222.3 LEC lo ignora, pues un mismo bien
litigioso u objeto mediato de la pretensin es susceptible de mltiples
relaciones jurdicas (as, un inmueble puede ser objeto de reivindicacin de
su propiedad o de la constitucin, modificacin o extincin de sus derechos
reales) que, si son afirmadas por una Sentencia, generan cada una de ellas
los efectos de la cosa juzgada, por lo que, como regla general, ms que, de
identidad de las cosas, hay que reclamar la identidad de las peticiones y
causas de pedir sobre dichas cosas.
Pero, si el objeto de un segundo proceso se circunscribiera a la
determinacin, caractersticas de la cosa mueble o superficie del inmueble,
que hayan sido delimitados en un proceso anterior, habr de comprobarse la
identidad de la cosa. As lo proclama la STS de 10 de diciembre de 2002
-2002\6953-, en cuya virtud:
ha de entenderse como cosa el bien jurdico cuya proteccin o concesin se solicita del
juzgador, y por causa de pedir el hecho jurdico o ttulo que sirve de base al derecho
reclamado, es decir, el fundamento o razn de pedir. Y conviene hacer la puntualizaran
pues la cuestin relativa a si la finca que se reivindica por la recurrente alcanza o no la
superficie y los signos objetivos especficos y concretos que se tuvieron en consideracin
para delimitar la parcela reconocida en el juicio anterior como propiedad de don Jos C. P., es
una cuestin que incide en el identidad del objeto o cosa litigiosa y no en la causa
petendi.
C) La identidad de la causa de pedir

Tal y como se ha dicho anteriormente el art. 222.2 tambin exige la identidad
de pretensiones: La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda
y de la reconvencin....
543
Por pretensin hay que entender sus elementos materiales, cuales son, de un
lado, la peticin, petitum u objeto inmediato y, de otro, su causa de pedir
(SSTS de 17 de febrero y 31 de diciembre de 2003 -2003M166 y 641-, 23 de
enero y 12 de diciembre de 2002 -2002\22 y 381).
La peticin o declaracin de voluntad, por la que se solicita del rgano
jurisdiccional el reconocimiento de un derecho, situacin o relacin jurdica,
su constitucin, modificacin o extincin o la condena al deudor al
cumplimiento de una prestacin, si es satisfecha en el fallo de la Sentencia,
pasa en autoridad de cosa juzgada, bien haya sido planteada en la demanda
bien, en calidad de reconvencin, en el escrito de contestacin,
comprendindose tambin en ella, por obra de la remisin que el propio art.
222.2 efecta al art. 408.1 y
2, las peticiones de nulidad del negocio jurdico o la excepcin de
compensacin, en la medida en que este precepto asocia su rgimen legal al
de la reconvencin.
Tambin se extienden, si son aceptadas en los Fundamentos Jurdicos de la
Sentencia, los efectos materiales de la cosa juzgada sobre la causa de pedir,
tanto de la pretensin, como de la contestacin a la demanda (STS 15 de
noviembre de 2001 -2001\9457-), debindose entender por tal las defensas o
excepciones materiales y no las procesales que, como se ha reiterado,
debido a la circunstancia de que se limitan a denunciar el incumplimiento de
los presupuestos procesales, de ser estimadas, originan sentencias
absolfrtorias en la instancia.
Pero no todo fundamento de la pretensin o de su resistencia integra la
causa de pedir y, de ser apreciado en la Sentencia, se erige en objeto de la
cosa juzgada, sino tan slo los hechos con significacin jurdica decisivos,
concretos y relevantes que se erigen en el ttulo del derecho reclamado y
avalan la tutela judicial que se postula (SSTS de 10 de abril, 12 de julio y 24
de septiembre -2003\2981, 5834 y 6205-, 15 de noviembre de 2001 -2001 \
9457-) o, como sealan la SSTS de 31 de diciembre de 2003 y 27 de octubre
de 2000
2000\8487-, la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos
en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes
del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y
apoyo a la nueva accin (pretensin, diramos nosotros).
En tales trminos hay que entender la prohibicin contenida en el art.
218.2, segn la cual, el tribunal ha de respetar en la Sentencia y no puede
modificar la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de
Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, si bien ha
de aplicar el Derecho reclamable al caso, lo que implica que no pueda el
rgano judicial modificar los ttulos jurdicos invocados por las partes (as, si
se ha solicitado nicamente la rescisin de un contrato por incumplimiento,
no puede declarar su nulidad), aun cuando sea totalmente dueo, dentro de
tales lmites,
544
de aplicar las normas sustantivas correspondientes, aun cuando no hayan

sido citadas o lo hayan sido incorrectamente por las partes.
Por consiguiente, los lmites objetivos de la cosa juzgada se delimitan, de un
lado, por las peticiones y, de otro, por los hechos constitutivos de los
ttulos jurdicos que las fundamentan.
D) Los lmites temporales de la causa petendi

Como consecuencia de la obligacin de exhaustividad, que tiene el actor, a la
hora de reflejar en su escrito de demanda la totalidad de las causas de pedir
o ttulos jurdicos que fundan su pretensin, todo ello con la sancin procesal
de preclusin de su alegacin futura establecida por el art. 400, el art.
222.2.11 dispone que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, se
considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las
referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de los actos
de alegacin en el proceso en que aqullas se formularen.
De la puesta en relacin entre ambos preceptos se infiere claramente que los
efectos materiales de la cosa juzgada, no slo se extienden a los hechos o
ttulos jurdicos expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos
en la Sentencia del primer proceso, sino tambin a todos aquellos que,
siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y
debieron ser afirmados en la demanda. Por ello, el art. 400.2 extiende los
efectos excluyentes de la cosa juzgada a los hechos y ttulos jurdicos viejos,
que pudieron ser afirmados en la demanda del primer proceso, pero no a los
posteriores o nque surjan una vez finalizados los actos de alegacin de ese
primer proceso.
De este modo, los arts. 400 y 222.2.II LEC han puesto trmino a una
jurisprudencia del TS, cuyo paradigma lo constitua la STS de 20 de marzo de
1998 -1998U711-, segn la cual el principio dispositivo que informa al
proceso civil, hace factible que cualquier titular de derechos pueda
ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, o sea, solicitar todas o parte de
las consecuencias de tal ejercicio. En la actualidad, la doctrina aplicable es
justamente la contraria, es decir la de que la cosa juzgada se extiende
incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en
el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada
impidiendo su reproduccin en ulterior proceso (SSTS de 31 de diciembre de
2003 -2003\641-, 7 de noviembre de 2003 -2003Y393-, 15 de noviembre de
2001 -2001X9457-...), por lo que el actor habr de observar su obligacin de
exhaustividad en el planteamiento de la totalidad de los ttulos jurdicos o
causas de pedir que funden su pretensin, ya que los referidos arts. 400.2 y
222.2.II LEC le impiden trocear dichas causas de pedir y plantear sucesivos
procesos con la misma peticin, lo que resulta antieconmico para el Estado
y fuente de inseguridad jurdica para la contraparte. Antes al contrario, los

efectos materiales de la cosa juzgada se
545
extendern necesariamente sobre la totalidad de los hechos y ttulos

jurdicos que en el momento de la interposicin de la demanda eran
conocidos por el actor, tanto si los hubiera alegado expresamente, como si
hubiera omitido alguno de ellos.
Pero, de esta regla general, como se ha dicho, excluye con razn el art.
400.2 los nova reperta o, lo que es lo mismo, los hechos posteriores o
desconocidos en el momento preclusivo de aportacin de documentos que
pudieran fundar una nueva causa de pedir, ya que, en tal supuesto, en
realidad nos encontramos ante una nueva pretensin.
E) mbito de aplicacin: exclusin de los procesos

sumarios y los actos de la jurisdiccin voluntaria
A diferencia de los efectos prejudiciales, que hemos estudiado con
anterioridad, las Sentencias dictadas en los procesos sumarios no producen
los efectos materiales de la cosa juzgada. As se encarga de establecerlo el
art.
447, en cuya virtud
2. No producirn efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios
verbales sobre tutela sumaria de la posesin, las que decidan sobre la pretensin de
desahucio o recuperacin de finca, rstica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de
la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que tita Ley califique como sumaria.
3. Carecern tambin de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios
verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se
opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de ttulo inscrito.
Debido a la circunstancia de que los procesos sumarios poseen una cognicin

limitada a determinados aspectos de la relacin jurdico material debatida,
los efectos materiales de la cosa juzgada se circunscriben a la res in
iudicium deduca o lo que es lo mismo, se cien a tales aspectos de dicha
relacin, sin que se extiendan a la totalidad de la relacin jurdico material, a
diferencia de lo que acontece con las Sentencias recadas en los procesos
ordinarios.
Por esta razn, y aunque la regla general siga siendo la de que las Sentencias
dictadas en los procesos sumarios no ocasionan los efectos materiales de la
cosa juzgada (y, as, la STS de 29 de julio de 1993 -1993\6395- afirma que
es un paradigma procesal que las Sentencias en los Juicios Interdctales,
carecen de la eficacia de cosa juzgada..., las STS de 29 de febrero de 2000
-2000U301- y STJ de Aragn, de 24 de septiembre de 2003 -2003Y7666declaran que los juicios de desahucio no producen los efectos de la cosa
juzgada... la STS de 29 de febrero de 2000 -2000M301 que por razn de la
naturaleza especial y sumaria del juicio de desahucio por precario, el mismo
no puede producir, en principio, erecto de cosa juzgada y la STS, de 12 de
diciembre de 2003 -2003\8660- niega tales efectos a las Sentencias dictadas
en
546
LFCCION 28. LA COSA JUZGADA
juicios de tercera), se hace necesario someter a contraste el objeto procesal

examinado en la Sentencia del proceso sumario y el deducido en el escrito de
demanda del segundo proceso en orden a comprobar su identidad, pues, si el
objeto fuera el mismo, habr de prosperar la excepcin de cosa juzgada y no,
en el supuesto contrario.
De este modo, si por las razones que fuera, se hubiera examinado, en el
proceso sumario, con toda su plenitud la relacin jurdico material, existir
cosa juzgada en el declarativo ulterior (estas sentencias -las de desahucios lo producen en cuanto se haya examinado a fondo, con plenitud el ttulo
arrendaticio o la razn jurdica invocada como justificante de la ocupacin:
SSTS de 23 de marzo de 1996 -1996\2236-, de 27 de noviembre de 1998
-1998\8781-, 29 de febrero y 9 de junio de 2000 -2000U301 y 4405). Tambin
sucedern tales efectos si ambos objetos litigiosos (el del proceso sumario y
el del declarativo) fueran idnticos (STS de 29 de febrero de 2000
-2000M301-). Finalmente, la cosa juzgada se extiende tambin a las
excepciones planteadas en el juicio ejecutivo (as la de pago o de falta de
provisin de fondos: SSTS de 29 de octubre y 11 de marzo de 2003
-2003\7952 y
2570-) y, en general, a todas las cuestiones con posibilidad de
planteamiento en el juicio ejecutivo (STS de 1 1 de marzo, cit.) con
independencia de que hayan sido o no suscitadas (STS de 12 de marzo y 18
de julio de 2002 -2002V2475 y 6263-, 20 y 26 de noviembre de 2001
-2001\9374 y 9526-).
Con independencia de las Sentencias recadas en los procesos sumarios, el
art. 447.4 LEC tambin niega los referidos efectos materiales a las que, en
casos determinados, las leyes nieguen esos efectos, lo que sucede en las
Sentencias declarativas de particin judicial de herencia (art.787.5.II, SSTS 3
de octubre de 2003 -2003\2207, 22 de junio de 2001 -2001V4976- y 27 de
octubre de 2000 -2000\8554-) y, en general, ante todos los actos de la
jurisdiccin voluntaria.
El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, segn se trate de los
efectos positivos o prejudiciales, de los negativos o excluyentes.
En el primer caso, una vez constatada la prejudicialidad de una Sentencia
con respecto al objeto procesal de un segundo proceso, dispone el art. 421. 1
.11 que no por esta causa se sobreseer el proceso, debiendo dicha primera
Sentencia ser tomada en consideracin por el Tribunal, a travs del rgimen
de las cuestiones prejudiciales (arts. 40-43) a la hora de dictar la Sentencia
en el segundo proceso.
Pero, tratndose de los efectos materiales negativos la existencia de cosa
juzgada puede ser denunciada por el demandado en su escrito de
contestacin
547
a la demanda y dilucidada en la comparecencia previa o ser examinada de

oficio por el propio Tribunal (SSTS 3 de septiembre de 2004 -2004\670-, 3 de
junio y 23 de diciembre de 2003 -2003\4909 y 913, 23 de junio de 20012001\8410...) en la mencionada audiencia preliminar.
Por lo dems, y debido a la circunstancia de que la litispendencia participa de
la misma naturaleza que la cosa juzgada, nos remitimos al tratamiento de
aquel presupuesto procesal que aqu reputamos tambin enteramente
aplicable (vase Leccin 8, II.4).
548
OCTAVA PARTE
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN
LECCIN 29. LOS RECURSOS.

I. DISPOSICIONES GENERALES
I. DISPOSICIONES GENERALES
El Ttulo IVo del Libro no de la LEC aparece dividido en siete captulos, de los
cuales el primero no sin razn se intitula >e los recursos: Disposiciones
generales, porque, en efecto, sus arts. 448 a 450 contemplan toda una serie
de presupuestos y requisitos para recurrir, que son reclamables en cualquier
tipo de medio de impugnacin, por lo que permiten a la doctrina elaborar una
Parte General de los medios de impugnacin, de la que nos vamos a
ocupar a continuacin.
Bajo el trmino de recursos cabe entender el conjunto de actos de
postulacin, a travs de los cuales la parte perjudicada por una determinada
resolucin judicial, impugnable y que no haya adquirido firmeza, puede
obtener su revisin, bien por el mismo rgano judicial autor de la misma,
bien por otro superior con la finalidad de garantizar, en general, que todas
las resoluciones judiciales se ajusten al Derecho y, en particular, que la
Sentencia sea respetuosa con las exigencias del derecho a la tutela judicial
efectiva o derecho a la obtencin de una Sentencia motivada, razonada en la
prueba, fundada en el Derecho aplicable al objeto procesal y congruente.
Su fundamento descansa en la falibilidad del rgano judicial y en la
necesidad de evitar que la certeza, implcita en toda resolucin judicial,
alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime desacertada,
para lo cual el ordenamiento procesal le otorga la posibilidad de la
impugnacin, que el recurso supone. Esta misma razn justifica la limitacin
del sistema de recursos, tanto en cuanto a la existencia de recurso contra
concretas resoluciones, como en cuanto a la exigencia de determinados
requisitos o presupuestos para recurrir, limitacin a travs de la cual se
pretende cohonestar la segundad y certeza de las resoluciones judiciales con
la evitacin de la dilacin que el ejercicio de todo medio de impugnacin
siempre supone.
Por esta razn, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de conceptuar el
derecho fundamental a los recursos, que se encuentra implcito en el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, como un derecho de
configuracin legal en el sentido de que el Poder Legislativo es dueo de
determinar, tanto el nmero e ndole de los recursos (con la sola excepcin
del proceso penal y ello como consecuencia de la vigencia del art. 14.5 del
P1DCP y
551
2.1 del Protocolo nm. 7 al CEDH), como los requisitos que, en un recurso
concreto, determinan su admisibilidad, por lo que su ejercicio se encuentra
condicionado al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, cuya
concurrencia debe ser valorada en exclusiva por el rgano judicial (SSTC
58/1995, 149/1995, 142/1996, 211/1996, 76/1997, 10/1999 y 221/1999,
entre otras; ATS de 28 de diciembre de 2001 -2001 \23978-), quedando el
sistema de recursos incorporado al derecho a la tutela judicial en la
configuracin que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos
rdenes jurisdiccionales (STC 160/1996), de tal modo que el derecho de
acceso a los recursos contra resoluciones judiciales en el proceso civil no
nace ex Constitutione, como el acceso a la jurisdiccin, sino de lo que en
cada momento hayan dispuesto las leyes procesales, sin que ni siquiera
exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnacin,
siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo,
como se ha dicho, en el proceso penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 9-1-1997,
entre otras).
2. CLASES
Los medios de impugnacin pueden ser sistematizados con arreglo a las
siguientes categoras doctrinales:
A) Remedios y recursos
Atendiendo al carcter devolutivo o no del medio de impugnacin, se ha
pretendido en la doctrina la utilizacin diferenciada de los trminos
remedios y recursos (PAIREN), segn se trate de impugnar resoluciones
ante el mismo rgano judicial que las dict, con el propsito de remediar
anomalas procesales o ante otro jerrquicamente superior, con el propsito
de anular una resolucin que se estima injusta. En la primera categora
doctrinal se encuadrara los recursos de reposicin, queja y el extraordinario
de nulidad de la Sentencia y, en la segunda, todos los dems. Aunque bien se
pudiera calificar como remedio, adems de los mencionados, el
denominado recurso de aclaracin de sentencias (arts. 214 y 215), la
tradicional imposibilidad de modificar, a travs de l, la parte dispositiva de
las resoluciones sobre las que opera impedira siquiera configurarlo como un
autntico medio de impugnacin (SSTC 30/2003, 103/1998, 180/1997...).
Tampoco merecen la calificacin de recursos el de audiencia al rebelde y el
de revisin que constituyen, en realidad, unos medios de rescisin de la cosa
juzgada o procesos autnomos de anulacin de Sentencias firmes.
Pero esta diferenciacin terminolgica, la de remedios y recursos, no ha sido
acogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que emplea el trmino recurso
para designar a todos los medios de impugnacin, incluidos los de reposicin
y al de queja.
552
LECCIN 29. LOS RECURSOS I DISPOSICIONES GENERALES
B) Recursos y medios de rescisin de la cosa juzgada

Son recursos todos los medios de impugnacin que se puedan interponer
contra resoluciones judiciales que no hayan adquirido firmeza o, lo que es lo
mismo, que no posean los efectos de la cosa juzgada, en tanto que los
medios de rescisin de la cosa juzgada, como su nombre indica, presuponen
una resolucin que goza de dichos efectos y, ello no obstante, debido a que
se encuentran en las causas tasadas por la LEC, pueden, a travs de dichos
medios, ser anuladas. Tales medios de rescisin vienen integrados por los
denominados recursos de revisin, de audiencia al rebelde y de nulidad de
la Sentencia cuando se interponga dentro del plazo de cinco aos, mientras
que son recursos todos los dems.
C) Ordinarios y extraordinarios
Segn se puedan interponer ante cualquier resolucin impugnable y por
cualquier motivo (recursos ordinarios) o slo frente a determinadas
resoluciones y por determinados y concretos motivos (recursos
extraordinarios), admitidos como tales por la ley; correspondiendo al primero
grupo los recursos de reposicin, apelacin y queja y al segundo, los de
casacin, por infraccin procesal y constitucional de amparo. En tanto que los
recursos ordinarios posibilitan una plena revisin del objeto procesal, a travs
de los recursos extraordinarios no se puede obtener una modificacin de los
hechos probados, ni de su valoracin (funciones que corresponden en
exclusiva a los Tribunales de instancia), sino tan slo de la aplicacin e
interpretacin de la Ley, tanto sustantiva como procesal.
D) Devolutivos y no devolutivos
Tambin denominados verticales y horizontales. Los primeros son aqullos en
los que del recurso conoce un rgano judicial distinto, denominado rgano
adquem, que es el superior jerrquico del que dict la resolucin
impugnada u rgano a quo, y los segundos son aqullos de los que conoce
el mismo rgano que dict la resolucin; pertenecen al primer grupo, el
recurso de reposicin y el de nulidad de sentencias y, al segundo, todos los
dems.
E) Plenos y limitados
En atencin a la amplitud de conocimiento del rgano ad quem, distincin
que viene a coincidir con la de recursos ordinarios, los cuales tienen una
cognicin plena, y extraordinarios que la poseen limitada, por ser tambin
limitados los motivos de impugnacin.
553
; UHV1E1NU StNDKA
3. NOTAS ESENCIALES
No obstante la distinta tipologa de los medios de impugnacin, de su
rgimen procesal, cabe extraer las siguientes notas esenciales:
a) Como regla general slo la parte perjudicada por la resolucin
ostenta legitimacin para recurrira, esto es, slo en ella concurre el
inters para recurrir. Dicha legitimacin, procedente del gravamen que
genera la resolucin impugnada, suele coincidir con quien ostenta el
derecho de conduccin procesal (que no cabe confundir con la capacidad
de conduccin procesal a la que nos referimos en la Leccin 5a, 3), es decir,
la parte formal gravada por la resolucin, si bien el ordenamiento puede
conferir tambin, como veremos, legitimacin a quien no ostente este ltimo
requisito.
b) La interposicin de un recurso no afecta a la subsistencia de los efectos
procesales de la litis, permaneciendo durante su tramitacin los efectos de la
litispendencia. Pero, si el recurso es devolutivo, la jurisdiccin pasa a
ostentarla el Tribunal ad quem, con independencia de que el a quo
pueda mantener su competencia para la adopcin de determinadas medidas
provisionales.
c) La posibilidad de utilizacin de los recursos es independiente de la
posicin que las partes ostenten en el litigio, pudiendo ser recurrente, tanto
el demandante, como el demandado, siempre y cuando, como se ha dchqv
experimenten un gravamen por la resolucin impugnada.
d) A travs de los recursos no cabe alterar los elementos esenciales del
objeto procesal que queda delimitado en los escritos de alegaciones.
e) Los recursos han de ser interpuestos en los plazos y con las formalidades
en cada caso contemplados en la Ley. Si un determinado recurso se
interpusiera fuera del plazo preestablecido, la resolucin adquirir firmeza
y gozar de plenos efectos de cosa juzgada, pudindose instar su ejecucin
definitiva.
4. PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales de los recursos pueden ser clasificados, en una
primera sistematizacin, en comunes o de inexcusable observancia en todo
tipo de recursos y especiales o especficos de determinados medios de
impugnacin. En tanto que los primeros se contemplan en el art. 448, de los
segundos se ocupa el art. 449.
A) Comunes
De conformidad con lo dispuesto en el art. 448 son dos los presupuestos

procesales que ha de cumplir el recurrente y que le legitiman para la
interposicin de los recursos: el gravamen y la conduccin procesal.
a) El gravamen
a) La legitimacin para recurrir se identifica con la existencia de un
gravamen o perjuicio que ha de sufrir la parte por la resolucin, cuya
impugnacin se pretende. A l se refiere el art. 448.1 bajo la expresin que
les afecten desfavorablemente, de la que se infiere que slo podr
interponer un recurso quien haya sufrido un gravamen por la resolucin
impugnada, bien porque no le otorgue la tutela judicial de sus derechos o
intereses materiales, bien porque no la otorgue en la medida solicitada, con
lo que el presupuesto del gravamen como habilitante del recurso es lo que
hace nacer el inters en la eliminacin o sustitucin del contenido de la
resolucin que se impugna.
Por consiguiente, sin gravamen no existe legitimacin para recurrir,
gravamen que adems ha de ser propio de Ja parte que pretende recurrir,
dado que no es lcito invocar el perjuicio causado a otra de las partes. As lo
declara expresamente la STS de 2 de febrero de 2000 cuando afirma que la
posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolucin
corresponde nicamente a quien ocupa la posicin de parte agraviada o,
siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que sin
gravamen no existe legitimacin para recurrir y tampoco est permitido a un
litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisin de que se trate.
De esta manera, por no ostentar gravamen, tampoco un codemandado
puede recurrir contra la absolucin de otro codemandado, ni a travs del
recurso postular la condena para el codemandado absuelto, cuyo
procedimiento absolutorio haya sido consentido al no recurrir los nicos
legitimados para impugnar la decisin -las partes demandantes-, lo que se
entiende sin perjuicio de las reclamaciones que contra aqullos se puedan
formular en el juicio correspondiente (SSTS 9 de mayo de 2001 -2001Y7383,
20 de octubre de 1997...).
La misma exigencia de gravamen o perjuicio hay que reclamar con respecto
a los intervinientes y, en general, a todos los litisconsortes, los cuales, en su
calidad de parte principal, pueden interponer los recursos procedentes contra
la Sentencia, siempre y cuando Jes proporcione gravamen. As lo confirma el
art. 13.3.III, cuando en su ltimo prrafo afirma que el interviniente podr,
asimismo, utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que
estime perjudiciales a su inters, aunque las consienta su litisconsorte.
b) Para atender a la existencia de gravamen como presupuesto habilitante
para recurrir, se ha de acudir a la parte dispositiva de la resolucin, y no a su
fundamentacin, aun cuando de la misma se pudiera derivar incongruencia,
pues los recursos slo proceden contra el fallo (STS 22 de julio de 1993) o,
como indica la STS de 17 de junio de 1987, es principio cardinal de nuestro
sistema procesal el que proclama que los recursos se dan contra el fallo;
son los pronunciamientos del fallo los que determinan la prohibicin de
reformar en peor, si se consienten. As lo afirma tambin la STS 28 de julio de
1998, que re-
554
555
produce la doctrina sustentada en la STS de 29 de julio de 1999, doctrina

reiterada y uniforme, segn la cual no cabe estimar el recurso (o el motivo
correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el
pronunciamiento o fallo de la Sentencia recurrida, aunque a l deban
aplicarse otros fundamentos jurdicos, distintos de los que sta tuvo en
cuenta (SSTS de 20 de diciembre de 1988,
22 de diciembre de 1989, 9 de septiembre de 1991, 11 de julio de 1992, 9 de
mayo de 1994, 24 de octubre de 1995, 24 de julio de 1998, entre otras
muchas).
b) El derecho de conduccin procesal
Como segunda exigencia de los presupuestos comunes que condicionan la
admisibilidad de los recursos, debe tambin la parte cumplir con la exigencia
del derecho de conduccin procesal (die Prozessfrungrecht, en la
terminologa alemana, de donde deriva el concepto), que el art. 448.1
contempla en su remisin al concepto de partes. De lo que se infiere que
slo quines sean partes personadas en el proceso, independientemente de
la posicin que ocupen en el mismo, pueden hacer uso de los recursos
previstos; concepto ste de parte, que ha de interpretarse en sentido
formal y referido, tanto a las partes iniciales, como a los intervinientes
originariamente no demandantes ni demandados, contemplados en el art.
13, a los que, como veamos, expresamente se les reconoce el derecho a
recurrir. ,
La anterior exigencia encuentra su fundamento en el estmulo que, para los
sujetos de Derecho, implica la comparecencia y la actuacin en un proceso,
cuya resolucin no podrn recurrir, si previamente no han ocupado el estatus
de parte procesal. Mas, cabe indicar que la jurisprudencia ha admitido la
posibilidad de impugnacin por un tercero, cuando la resolucin o, por mejor
decir, los efectos materiales de la cosa juzgada que la misma pueda producir,
le puedan alcanzar (SSTS 2 de febrero de 2000 y 29 de octubre de 1990).
Esta ampliacin jurisprudencial adquiere su fundamento en la Ley al amparo
del lo dispuesto en el art. 13, que permite la personacin de tercero como
demandante o demandado, momento desde el cual deja de ser tercero y se
encuentra expresamente habilitado para recurrir, debiendo entenderse que
no adquiere legitimacin para recurrir quien previamente no se haya
personado. Precisamente a fin de posibilitar la interposicin por los terceros
de los recursos, el art. 150 obliga al Tribunal a notificar la pendencia del
proceso a las personas que, segn los mismos autos, puedan verse afectadas
por la Sentencia que en su momento se dictare o cuando advierta indicios de
que las partes estn utilizando el proceso con fines fraudulentos, o en
aquellos casos en que lo prevea la Ley; notificacin que, obviamente, abre la
va de la impugnacin, previa la personacin del tercero notificado.
Pero, no obstante la generosidad de la legitimacin para recurrir que el art.
13.3.1I otorga a todo interviniente que ostente un inters directo y legti-
556
LECCIN 29. LOS RECURSOS I. DISPOSICIONES GENERALES
mo (art. 13.1), debiera la jurisprudencia diferenciar entre el rgimen del

interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante, que slo tiene un mero
inters en el triunfo de la pretensin de la parte a la que coadyuva, y el del
interviniente litisconsorcial que, por ser cotitular de la relacin jurdico
material debatida, tiene un poder de disposicin sobre la misma. Al
coadyuvante, en tanto que mera parte secundaria o subordinada a la
principal, no debieran los Tribunales conferirle aptitud para impugnar, con
independencia de la parte principal, una resolucin que ha sido consentida
por ella, mientras que esta facultad hay que reconocerla expresamente al
litisconsorte, quien goza de todo el estatus de parte principal.
Tratndose, pues, de un litisconsorte, aun cuando no se haya constituido en
parte formal en el proceso, a l se le debe notificar la resolucin (art. 150) y,
contra ella, no obstante su ausencia de derecho de conduccin procesal, se le
debe reconocer su derecho a impugnar la resolucin con independencia de
que los dems litisconsortes, que hayan comparecido en el proceso, decidan
aquietarse y hacer dejacin de sus derecho a los recursos.
B) Especiales
Junto a los referidos presupuestos procesales comunes, en determinados
procesos especiales, el legislador exige adems el cumplimiento de
determinados presupuestos especficos que el art. 449 concreta en el pago o
prestacin de caucin suficiente para garantizar las rentas vencidas en los
procesos de desahucio, los pagos a la comunidad de propietarios en los
procedimientos de la Ley de Propiedad Horizontal o las indemnizaciones
derivadas de los contratos de seguro.
El establecimiento por el legislador de estas cauciones, que no pueden ser
reclamadas para quien goza del beneficio de la justicia gratuita (STC
71/1999), no resulta en modo alguno inconstitucional, pues, de conformidad
con la doctrina del TC, iniciada con la STC 37/1995 y de la que nos hicimos
eco en nuestra Introduccin (Leccin 16.2.A.d), hay que distinguir el
acceso de los ciudadanos a la primera instancia, del de las dems. En la fase
declarativa, como regla general, resulta inconstitucional, por contrario al
derecho a la tutela, establecer obstculos o condicionamientos econmicos
que limiten el libre acceso de los ciudadanos a sus tribunales; pero, en las
dems, el legislador es libre de condicionar dicho acceso al pago de las
rentas e indemnizaciones o al establecimiento de depsitos o cauciones,
tendentes a garantizar su seriedad, a evitar recursos con meros fines
dilatorios y a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de quien ha
ganado el proceso en la instancia (SSTC 59/1984,
29/1985, 90/1986, 113/1986, 46/1989, 31/1992326/1994, 90/1989, 16/1986).
En cuanto a la forma de efectuar la caucin el nm. 5 del art. 449, permite la
constitucin del depsito o consignacin mediante aval solidario de dura-
557
cin indefinida y pagadero a primer requerimiento o primera solicitud,

constituido por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca; lo que
viene a constituir la exigencia de aval dotado de las mximas garantas, en
atencin a que tal tipo de aval, denominado tambin a primera solicitud o
a primera demanda o de garanta independiente, cumple una funcin
garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario
frente al incumplimiento del deudor ordenante de la garanta.
En el nm. 6 del art. 449 se contempla la posibilidad de subsanacin de la
falta o irregularidad de los requisitos que se contemplan en el mismo
precepto, remitindose a lo dispuesto en el art. 231, conforme al cual el
Tribunal cuidar de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran
los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiere
manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley.
El precedente de la subsanacin hay que encontrarlo en la doctrina del TC
ms arriba reseada, de la que se infiere que la aplicacin de las causas de
inadmisibilidad de los recursos habr de inspirarse en criterios de
proporcionalidad, que atiendan a la repercusin del defecto apreciado en
relacin con la finalidad de las normas configuradoras de los requisitos y
presupuestos procesales (SSTC de 17 de diciembre de 1986 y 7 de noviembre
de 1983) pues, aun reconociendo su inexcusable cumplimiento, no siempre
su infraccin o desconocimiento habr de dar lugar, sin posibilidad de
subsanacin, aIa inadmisin del recurso; esta doctrina se reitera en la STC
17/1995, que cita la 64/1992, la cual adems hace indicacin de que los
Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que conviertan los cauces
procesales en obstculos que, en s mismos, impidan prestar una tutela
judicial efectiva, pero indicando, al propio tiempo, que los rganos judiciales
deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los
requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los
recursos en garanta de los derechos de todas la partes, tanto los de la parte
recurrente, como los de la recurrida (SSTC
185/1987, 157/1989 7 y 133/1991).
5. RESOLUCIONES RECURRIBLES
Expresamente seala el art. 448 que los recursos posibles son los previstos
en la ley, de lo que se infiere que el derecho fundamental a los recursos es,
como ya se ha indicado, un derecho de configuracin legal, que en la
regulacin actual permite extraer estas dos conclusiones: primera, que no
existen otros recursos, sino los que la Ley contempla; y segunda, que slo
son recurribles aquellas resoluciones con respecto a las cuales la LEC admita
su posibilidad de impugnacin, prohibicin que requiere una matizacin, en
el sentido inverso al expuesto, esto es, que, frente a toda resolucin no
excluida por la
558
LECCIN 29. LOS RECURSOS I DISPOSICIONES GENERALES ***
LEC expresamente de recurso, cabe la interposicin de los que en atencin a

la naturaleza de la misma vengan previstos y, por ello, la propia Ley, a travs
de su articulado, recoge expresamente los supuestos en que la resolucin es
firme por naturaleza, esto es, no recurrible.
Por lo tanto, son resoluciones susceptibles de ser impugnadas todas las que,
por razones de economa procesal y por no causar indefensin a las partes
(que podrn interponer los recursos contra la resolucin definitiva), los
preceptos correspondientes de la LEC a lo largo de su articulado no declaran
expresamente firmes o sin posibilidad de interposicin de recurso alguno. Si
una resolucin no contiene una disposicin expresa en la LEC que prohiba su
impugnacin y no es definitiva o, lo que es lo mismo, se trata de una
resolucin interlocutoria, podr ser impugnada a travs del recurso ordinario
de reposicin (art. 451) y, si fuera definitiva, mediante el recurso ordinario de
apelacin (art. 455.1). Los recursos extraordinarios slo son procedentes
contra resoluciones con respecto a las cuales expresamente la LEC admite su
posibilidad de impugnacin, lo que acontece exclusivamente con las
Sentencias dimanantes de las Audiencias Provinciales (art. 466).
A fin de posibilitar por la parte gravada el ejercicio del derecho a los recursos,
los arts. 248.4 LOPJ y 208.4 LEC obligan al rgano jurisdiccional a indicar, si,
por no caber contra ella recurso alguno, es firme o, si por el contrario, existe
algn medio de impugnacin, informacin que, en la prctica forense, se
efecta al pi de la resolucin. En este ltimo supuesto, el rgano judicial
indicar el recurso ordinario o extraordinario previsto por el ordenamiento
(reposicin, apelacin o casacin), del rgano ante el que deba interponerse
y del plazo para recurrir. Pero la omisin o error en la determinacin de los
recursos, en los que pudiera incurrir el rgano judicial en esta obligacin de
informacin, no provoca, sin ms, la nulidad del acto, toda vez que, a travs
de la aclaracin de Sentencias puede el Tribunal, de oficio o a instancia de
parte subsanar dicho vicio advertido (arts. 214 y 215 LEC, 243.3 LOPJ). Ahora
bien, si como consecuencia de dicha informacin errnea, se produjera
indebidamente la firmeza de la resolucin recurrida, hay que distinguir el
supuesto de que el recurrente est asistido de Abogado, de aquellos casos,
en los que, por no ser preceptiva dicha intervencin, la parte material ha
ejercitado personalmente la postulacin. En el primer supuesto, debido a la
inexistencia de indefensin material (pues, el Abogado, que es profesional en
el Derecho, tiene la obligacin de conocer el rgimen de recursos
preestablecido e interponer, en su caso, el de aclaracin), no hay infraccin
del derecho fundamental a los recursos, en tanto que s lo hay -y, por tanto,
la infraccin puede ser reparada, en ltimo trmino, mediante el recurso de
amparo-, en el segundo supuesto, en el que se ha podido ocasionar una
indefensin material (SSTC 65/2002 y 128/1998).
559

6. PLAZOS PARA LA INTERPOSICIN DE LOS RECURSOS

Los plazos para la interposicin de los recursos son distintos de conformidad
con su naturaleza, por lo que hay que acudir a los preceptos especficos de la
LEC que los contemplan, si bien la LEC vigente unific buena parte de ellos,
de tal suerte que hoy puede afirmarse que, como regla general, el plazo es
de cinco das para la interposicin de los recursos ordinarios de reposicin
(art. 452), apelacin (art. 457.1), queja (art. 495.1) y extraordinarios de
infraccin procesal (art. 470.1) y de casacin (art. 479.1). Sin embargo,
poseen plazos ms amplios el recurso extraordinario en inters de Ley (1
ao: art. 492.1) y los medios de rescisin de la cosa juzgada, tales como el
incidente de nulidad de actuaciones (veinte das: art. 241.1.IILOPJ), el recurso
de audiencia al rebelde (20 das, si se le notifica personalmente la Sentencia,
o 4 meses, si se publicara mediante edictos: art. 502.1.1 y 2) y el recurso de
revisin (5 aos o, en supuestos especiales, 3 meses: art. 512.1 y 2).
Dicho plazo para recurrir ha de computarse desde el da siguiente al de la
notificacin de la resolucin que se recurra (arts. 448.2 y 133.1). Del
cmputo de dicho plazo se excluirn los inhbiles, que son los del mes de
agosto, Domingos y festivos (art. 133.2 LEC), a cuya relacin el art. 182.1
LOPJ, con arreglo a la redaccin operada por la LO 19/2003, ha incorporado
los Sbados, los das 24 y 31 de diciembre, los das de fiesta nacional y los
festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autnoma o
localidad.
La determinacin del dies a quo para el cmputo de tales plazos es
distinta, segn se haya o no interpuesto un recurso de aclaracin: a) si se
hubiere solicitado aclaracin de la resolucin recurrida, el da inicial del
cmputo ser el de la notificacin de la aclaracin o de su denegacin (arts.
448.2 y 215.4), lo que confiere a la parte gravada un mecanismo para alargar
el plazo para recurrir y, as, dilatar la firmeza de la resolucin impugnada (y
de aqu que este precepto no se aplique en el cmputo del plazo de veinte
das para la interposicin del recurso de amparo ante el TC); b) si no se
hubiere solicitado dicha aclaracin, se contarn desde el da siguiente a la
notificacin de la resolucin que se recurra (art. 448.2). El dies ad quem
viene determinado por el del vencimiento del plazo para recurrir, que
expirar a las veinticuatro horas (art. 133.1), debindose entender
prorrogados hasta el da siguiente hbil, si finalizaran en un da inhbil (art.
133.4), pudindose extender, en ltimo trmino, hasta las quince horas del
da hbil siguiente al del vencimiento del plazo, si se presentara en la
Secretara del Tribunal (art. 135.1; ATS de 10 de abril de 2003 -2003\3855-).
En cuanto a la naturaleza de los plazos en cada caso establecidos para
recurrir, y habida cuenta de que afectan a la firmeza o cosa juzgada formal
de la resolucin recurrida, la jurisprudencia ha tenido ocasin de proclamar
que se trata de plazos de caducidad, de inexorable e insalvable
cumplimiento, sin que
560
sean susceptibles de prorroga alguna (art. 134.1), ni de interrupcin o
suspensin. En tal sentido la STC de 29 de abril de 1992 seala que resulta
palmario que la presentacin extempornea de un recurso constituye un
obstculo insalvable para su admisin salvo que la propia norma que fija el
plazo inatendido fuera constitucionahneine ilegtima (SSTC 41/1985, f. j. 2;
25/1986, f. j. 3 y
36/1989, f. j. 2). El art. 24.1 CE no deja los plazos legales al arbitrio de as
partes, ni somete a la Ibre disposicin de stas su prrroga ni, ms en
general el tiempo en que han de ser cumplidos (SSTC 65/1983, f. j. 4. B, y
1/1989, f j. 3), sin que sea posible subsanar la extemporaneidad o
incumplimiento de un plazo (STC 117/1986, f. j. 3), el cual se agota una vez
llega a su trmino (SSTC 39/1981, f. j. 3; 53/1987, f. j. 3, y 157/1989, f. j.
3.d).
7. EL DESISTIMIENTO DE LOS RECURSOS
A) Fundamento
Dispone el art. 450.1 que todo recurrente podr desistir del recurso antes
de que sobre l recaiga resolucin, precepto que viene a recoger una
manifestacin del principio dispositivo o de plena disponibilidad de las
pretensiones impugnatorias, claramente relacionado con lo dispuesto en el
art. 19 (derecho de disposicin de los litigantes), que expresamente faculta
a los litigantes para disponer del objeto del proceso y, consecuentemente,
para desistir del procedimiento, permitiendo que este acto de disposicin se
realice en cualquier momento de a primera instancia o de la de los recursos.
Ha de repararse en ia inexistencia de trmite de traslado del escrito de
desistimiento a la parte recurrida para que manifieste su conformidad, a
diferencia de lo que se prev eij ia instancia (art. 20), lo que se ha de estimar
acertado, si se tiene en cuenta el significado y efectos del desistimiento en
los recursos que opera sobre la firmeza de la resolucin objeto de los
mismos, con lo cual ningn inters ha de mediar en los recurridos para la
prosecucin del recurso, a diferencia de lo que acontece en la fase
declarativa, en la que el desistimiento, en sta producido, deja imprejuzgado
el fondo del asunto, sin efectos materiales de cosa juzgada, lo que unido a la
difamatio iuditialis que toda demanda reporta al demandado k legitima
para oponerse al desistimiento.
B) Forma
Conforme a lo pre\enido en el art. 25.2-1 LEC el Procurador precisa de poder
especial para des stir.
El Abogado del Estado, segn lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 52/1997, de
Asistencia Jurdica \ Estado e Instituciones Pblicas, precisa autorizacin
561
expresa de la Direccin del Servicio Jurdico del Estado que deber,

previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o
entidad pblica correspondiente.
C) Lmites subjetivos
Cuando sean varios los recurrentes con pretensiones independientes, el
desistimiento de uno slo afectara a la propia pretensin impugnatoria,
siempre que la misma fuere exclusiva de quien la desiste, sucedindose la
firmeza de la resolucin impugnada. Mas, en el caso de que no exista tal
independencia, no se produce dicho efecto, sino que, por el contrario, habr
de continuarse en el conocimiento del recurso mantenido por el recurrente
que no ha desistido, pudiendo incluso la resolucin final afectar
favorablemente al recurrente que haya desistido, en inaplicacin de la
doctrina jurisprudencial, conforme al cual en la segunda instancia no cabe
favorecer la situacin de quien no apela ni se adhiere a la apelacin, o
desiste, ni es dable entrar a conocer cuestiones consentidas por los
litigantes, la cual quiebra en los supuestos en que los pronunciamientos
deban ser absolutos e indivisibles por su naturaleza y en aquellos otros de
litisconsorcio necesario o solidaridad procesal al ejercitarse conjuntamente la
misma accin frente a varias personas colocadas en idntica situacin
procesal, nacida de unos mismos hecho*, con invocacin de los mismos
fundamentos legales y apoyada en alegaciones que hacen idntica la
condicin de los litigantes, bastando, por tanto, el recurso de uno de ellos
para que el Tribunal de apelacin pueda conocer el problema en toda su
amplitud (SSTS 29 de noviembre de 1960, 29 de marzo de 1980, 26 de
octubre de 1984 y 29 de junio de 1990...).
En materia de costas existe una laguna legal, que ha de ser colmada
mediante una aplicacin analgica de los arts. 396 y 398, conforme a la cual
procede hacer expresa imposicin de las costas devengadas en el recurso a
la parte que manifiesta su desistimiento.
II. LOS RECURSOS ORDINARIOS

En nuestro ordenamiento procesal son dos los recursos ordinarios, el de
reposicin y el de apelacin, si bien el primero de ellos integra, en realidad,
un remedio, ya que no se transfiere la competencia funcional para el
conocimiento del recurso a Tribunal superior alguno, sino que es el propio
rgano judicial que ha dictado la resolucin quien, al menos en teora (en la
prctica no suele reformarse ninguna), puede revocar la resolucin que la
parte recurrente estima contraria a Derecho.
Nos encontramos ante dos recursos ordinarios, porque, tal y como hemos
tenido ocasin de examinar, no exigen ningn motivo especfico para su
inter-
562
>
posicin, la cual puede suceder, tanto por infraccin de normas procesales,

como materiales, aunque, debido a la circunstancia de que el recurso de
reposicin tan slo resulta procedente, como veremos, frente a las
resoluciones interlocutorias, en la prctica forense, la inmensa mayora de
estos remedios suele fundarse en la vulneracin de preceptos procesales.
1. EL RECURSO DE REPOSICIN. CONCEPTO
El recurso de reposicin es un medio de impugnacin ordinario, no
devolutivo, que se interpone contra resoluciones interlocutorias y ante el
mismo rgano judicial que la ha dictado, con la finalidad de que dicho rgano
la enmiende o remedie.
Desde tal definicin se extrae su consideracin de medio de impugnacin en
sentido estricto, esto es, dirigido a remediar o corregir vicios de la actividad
y, de aqu, que un sector de la doctrina lo califique de remedio, antes que
de recurso en sentido propio, entre otras razones, porque se plantea y se
resuelve por el mismo rgano que dict la resolucin recurrida. En la
precedente lnea, el TC lo ha calificado como remedio procesal e, incluso, en
trminos ms estrictos, procedimental, es decir, procesal, de mero trmite o
de ordenacin material del proceso (as, entre otras, en STC de 13 de
diciembre de 1999).
A diferencia de la LEC de 1881, que contemplaba dos tipos de remedios
procesales, el de reposicin y el de splica, cuya nica distincin consista en
la naturaleza del rgano que haba de resolverlos (el de reposicin, los
Juzgados y el de splica los Tribunales colegiados: arts. 376 a 379 LEC/1881
en cuanto al primero y art. 402 en cuanto al segundo), la LEC de 2000 ha
unificado ambos recursos bajo la misma denominacin del recurso de
reposicin, que, tal y como dispone el art. 451, es procedente contra todas
las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier Tribunal civil.
2. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y EFECTOS
A) Tal y como se acaba de indicar, este remedio procesal es procedente
contra todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier
Tribunal civil (art. 451). En el art. 207.1 encontramos la interpretacin
autntica, a sensu contrario, de lo que haya de entenderse por providencia
y autos no definitivos, ya que, si la citada norma dispone que son
resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que
decidan los recursos interpuestos frente a ellas, por no definitivas hay que
entender las que no ponen fin a la primera instancia, ni decidan recursos
contra ellas, esto es, las denominadas resoluciones interlocutorias o
procedimentales, que el precepto concreta en las providencias y autos,
debiendo estarse a cuando proce-
563
VICENTE 1MENO SEORA
2, respectida una u otro tipo de resolucin a lo prevenido en los nms. 1 y vamente,

del nm. 2 del art. 206.
B) De dicha regla general hay que exceptuar las resoluciones, con respecto a
las cuales la LEC confiere su impugnacin directa a travs del recurso de
apelacin, tal y como acontece con el auto que acuerda la suspensin del
procedimiento por prejudicialidad penal (art. 41.2) o el que decide sobre la
aplicacin de la caucin respecto de diligencias preliminares (art. 262.1
prrafo 2). Ello es debido a la circunstancia de que el auto que resuelve el
recurso de reposicin es irrecurrible, tal y como determina el art. 454, al
afirmar que contra el auto que resuelva el recurso de reposicin, salvo que
proceda el de queja, no cabr recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la
cuestin objeto de la reposicin al recurrir, si fuere procedente, la resolucin
definitiva. Por tanto, cuando la LEC reconoce expresamente la posibilidad de
interponer un recurso de apelacin contra un Auto determinado, si la parte
utiliza el de reposicin (que tericamente es factible contra toda resolucin
interlocutoria), pierde la ocasin de utilizar el de apelacin, pues no podr
recurrir en apelacin la resolucin del recurso de reposicin, que, como
dispone el art. 454, es irrecurrible. Dicho en otras palabras, en el rgimen
vigente de los recursos ordinarios, la posibilidad de utilizar la apelacin
y la reposicin contra un mismo Auto resulta incompatible, debiendo
el recurrente de optar tan slo por uno de ellos.
Si la parte gravada utilizara el recurso de reposicin, la irrecurVibilidad de su
resolucin no impedir reproducir la cuestin mediante la interposicin del
recurso de apelacin contra la Sentencia definitiva, en cuyo caso tiene el
recurrente la carga de anunciar en el escrito de preparacin la cuestin que
fue objeto de la reposicin previa (art. 457.2) a fin de que pueda el Tribunal
ad quem entrar a conocer del contenido del recurso de reposicin.
C) Dispone el ltimo inciso del art. 451 que, sin perjuicio del cual (de la
interposicin de la reposicin) se llevar a efecto lo acordado, de lo que se
infiere que el recurso de reposicin se tramita mediante el efecto no
suspensivo, lo que ocasiona la ejecutoriedad inmediata de la resolucin
impugnada.
3. PROCEDIMIENTO
El recurso de reposicin se ha de interponer por la parte gravada dentro del
plazo de cinco das, contados a partir de la notificacin de la resolucin,
cuya reforma se pretende. Asimismo, habr de determinarse la infraccin
en la que la resolucin hubiera incurrido ajuicio del recurrente (art. 452.1),
infraccin que puede ser, tanto procesal, como material, debindose reflejar
las pertinentes citas de las normas supuestamente vulneradas. Ambos
requisitos se configuran como presupuestos de su admisibilidad, esto es,
como de inadmisin del recurso y sin posibilidad de ulterior impugnacin. As

lo corrobora
564
*
el prrafo 2a del propio art. 452: si no se cumplieren estos dos requisitos,

se inadmitir, mediante providencia, la reposicin, sin ulterior recurso. La
invocacin de los preceptos ha de ser, sin embargo, la adecuada, de tal
suerte que no cabe inadmitir un recurso de reposicin por la sola ausencia de
cita de normas procesales infringidas, si su fundamentacin se sustenta
exclusivamente en la de preceptos sustantivos (SSTC 139/2003, 62/2002,
133/2001, 9 y 205/2000, 100, 213 y 221/1999...).
Con carcter previo a la interposicin del recurso, la parte gravada habr de
remitir copia del mismo a la parte contraria (art. 276), todo ello bajo sancin
de inadmisin (art. 277) y sin posibilidad alguna de subsanacin (ATS de
3 de febrero de 2004 -2004\852, 19 de noviembre, 28 de mayo y 24 de
septiembre de 2002 -2002X116, 678 y 5820-).
Una vez admitido el recurso, se conceder a las dems partes personadas el
plazo comn de cinco das para su impugnacin o contestacin y,
transcurrido dicho plazo, hayanse o no presentado escritos, se resolver,
mediante auto, en el plazo de cinco das (art. 453). Auto contra el que, como
hemos visto, no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder reproducir la
cuestin objeto de la reposicin al recurrir, si fuere procedente, la Sentencia
definitiva.
4. LA IMPUGNACIN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIN
Dicha impugnacin se contempla expresamente en el art. 224 que, al regular
la revisin de las diligencias de ordenacin (definidas en el art. 223:
corresponde a los Secretarios Judiciales dictar las diligencias de ordenacin,
a travs de las cuales se dar a los autos el curso que la ley establezca),
establece que: 7. Son nulas de pleno derecho las diligencias de ordenacin
que decidan cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por
medio de providencia, auto o Sentencia. 2. Fuera de los casos a que se
refiere el apartado anterior, las diligencias de ordenacin tambin podrn
seranuladas, a instancia de la parte a la que causen perjuicio, cuando
infrinjan algn precepto legal o resuelvan cuestiones que, conforme a lo
dispuesto en esta Ley, deban ser decididas por el Tribunal mediante
providencia. 3. La impugnacin a que se refiere el prrafo anterior (esto es,
diligencias de ordenacin que no sean nulas de pleno derecho) se tramitar y
resolver de conformidad con lo previsto para el recurso de reposicin.
De la exgesis de este precepto se infiere que distingue el texto legal entre
diligencias de ordenacin nulas de pleno derecho (que son aquellas que
decidan cuestiones que, de conformidad a la ley, hayan de ser resueltas por
medio de providencia, auto o Sentencia), y anulables, que son todas las

dems, ya que tambin dispone la norma que podrn ser anuladas a
instancia de la parte a la que causen perjuicio, cuando infrinjan algn
precepto legal o resuel565
VICENTE IMENO SEORA
van cuestiones que, conforme a lo dispuesto en esta Ley, deban ser

decididas por el Tribunal mediante providencia.
En la Comisin de Justicia del Congreso de los Diputados se produjo la modificacin del nm.
1 al aadir el trmino providencias, sin que se adecuara su nmero 2, que sigue
manteniendo la anulacin cuando se resolviere por diligencia de ordenacin lo que debi ser
resuelto por providencia; lo que deja sin contemplar la anulacin a instancia de parte de los
dems supuestos contemplados en el nm. 1, esto es, cuando se resuelva por diligencia de
ordenacin lo que debi ser resuelto por auto o Sentencia, siendo as que cabe entender que
las diligencias de ordenacin nulas de pleno Derecho habrn de ser revisadas de oficio por el
Tribunal, estndose, por ahora, para ello a lo que dispone el art. 240.2 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y al art. 225 de la Ley, encuadrado en el Captulo IX del Ttulo V del Libro I
(Disposiciones Generales), relativo a la declaracin de nulidad, cuando se proceda a la
reforma de aquella (disposicin final decimosptima).
De la precedente regulacin se extrae la contradiccin o falta de cumplimiento de lo
dispuesto en el art. 289 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, conforme al cual Las
diligencias de ordenacin sern revisables por el Juez o el Ponente, de oficio o a instancia de
parte, en los casos y forma previstos en las leyes procesales, o del art. 227 de la Ley que
contempla la nulidad de pleno derecho, tanto de oficio, como a instancia de parte, por cuanto
la Ley atiende a la distincin entre diligencias de ordenacin nulas de pleno derecho, para las
que no establece recurso alguno, slo la revisin de oficio, y las anulables, para las que prev
su revisin a instancia de parte por los trmites del recurso de reposicin. Esta regulacin de
la revisin de las diligencias de ordenacin hay que reputarla como muy defectuosa, si se
tiene en cuenta que la revisifta instancia de parte ha de poder referirse tambin a las
llamadas nulas de pleno derecho, como as lo establece el art. 240.1 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y el art. 227 de la Ley, con carcter general, para las actuaciones procesales.
5. LA REPOSICIN ORAL
Como consecuencia de la introduccin tarda (en el dictamen de la Comisin
de Justicia del Congreso) del principio de oralidad en nuestro proceso civil,
junto a la clsica tramitacin escrita del recurso de reposicin, contempla
tambin la LEC una doble regulacin, no exenta de contradicciones: en
primer lugar, una tramitacin oral comn de la reposicin verbal de las
resoluciones judiciales que puedan recaer en las audiencias, previa y
principal y, en segundo, otra especfica para los actos de inadmisin de la
prueba.
A) Tramitacin comn
La regulacin comn de la reposicin oral se encuentra prevista en el art.
210, en cuya virtud el Tribunal puede dictar resoluciones verbales (art.
210.1); en tal supuesto, preguntar a las partes, si se aquietan ante ellas o
manifiestan su intencin de recurrir (art. 210.2). Si manifestaran dicha
intencin, debe el Tribunal documentar su resolucin oral, ha de redactar por
escrito el corres566
pondiente auto, que habr de estar fundamentado (art. 247 LOPJ), y
notificarlo a las partes, en cuyo caso, dispone el art. 2 10.2. II que el plazo
para recurrir comenzar a contar desde la notificacin de la resolucin

debidamente redactada, por lo que el recurso de reposicin se interpondr
con arreglo a su tramitacin comn y escrita, contenida en los arts. 451 y
siguientes.
B) Especfica: la reposicin oral de las resoluciones

inadmisorias de la prueba
Pero, si se tratara de la inadmisin de un determinado medio probatorio,
dispone el art. 285.2 que contra esa resolucin (la de admisin o inadmisin
de un medio o acto de prueba) slo cabr recurso de reposicin, que se
sustanciar y resolver en el acto, y si se desestimare, la parte podr
formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda
instancia.
Recordemos al lector que la decisin sobre la admisin o inadmisin de los
distintos medios probatorios se efecta siempre oralmente, al trmino de la
comparecencia previa, en el juicio ordinario (art. 429) o, al inicio de la vista,
en el juicio verbal (art. 443.4).
As, pues, cuando el Juez, en alguna de las referidas vistas inadmita algn
medio de prueba o admita alguno que la parte contraria pueda reputar
improcedente (as, por ejemplo, un supuesto de prueba prohibida), el
Tribunal habr de preguntar a las partes si manifiestan su no intencin de
recurrir (art.
210.2.1). Pero, si manifestaran su decisin de interponer la reposicin, no
deben esperar, ex art. 210.2.II, a la comunicacin escrita de esta
resolucin inadmisoria, por cuanto el art. 285.2 establece una regulacin
especfica verbal de este recurso de reposicin, conforme a la cual ha de
sustanciarse y resolverse en el acto. La parte gravada habr, pues, de
fundar oralmente su recurso en alguna norma infringida (art. 452.1) y el
Tribunal conceder la palabra a la parte contraria para que, en el mismo acto,
pueda impugnarlo (art.
453.1). Una vez finalizadas tales alegaciones orales, el Tribunal resolver
tambin en el acto lo que estime procedente (art. 453.2). Si se desestimara
su recurso verbal, la parte gravada podr formular protesta al efecto de
hacer valer sus derechos en la segunda instancia.
Por consiguiente estimamos que, en tal supuesto, no debe la parte gravada
esperar a que el Tribunal le notifique la resolucin escrita, ya que, como se
ha indicado, esta regulacin especfica de la reposicin oral impide la
aplicacin de la norma comn contenida en el art. 210, con lo que, no slo
perdera la posibilidad de recurrir la resolucin en reposicin, sino que
tambin vera vedada su posibilidad de denunciar la infraccin en la
apelacin, por cuanto el art. 459, en perfecta sintona con el art. 285.2 in
fine, determina, como requisito previo, que la infraccin sea oportunamente
denunciada en la primera instancia tan pronto como tuvo oportunidad
procesal para ello (art. 459).
567
VICbN I h C5IMENO SEORA
Este mismo presupuesto rige tambin para la casacin por infraccin de

norma procesal (art. 469.2). Sorprende, sin embargo, que esta denuncia de la
infraccin tenga que efectuarse dos veces: primera, en la interposicin oral
del recurso de reposicin y, segunda, mediante la protesta contemplada en
el segundo apartado del art. 285.2, que cabe estimar redundante, puesto que
el Juez ya ha tenido ocasin de remediar el defecto procesal advertido
mediante el recurso de reposicin.
568
LECCIN 30. LOS RECURSOS. II. EL RECURSO DE

APELACIN
I. CONCEPTO Y CARACTERES ESENCIALES
El recurso de apelacin es un medio de impugnacin ordinario, devolutivo y,
por lo general, suspensivo, por el que la parte, que se crea perjudicada por
una Sentencia o auto, por lo general, definitivo, lleva a conocimiento de otro
rgano judicial, jerrquicamente superior, la cuestin o cuestiones de orden
procesal o material, surgidas en el proceso anterior y resueltas en la
resolucin recurrida, con el objeto de que dicho rgano ad quem examine
la adecuacin de la resolucin impugnada al Derecho, confirmando o
revocndola, en todo o en parte, por otra que le sea ms favorable y
delimitada por el contenido del propio recurso y del objeto de la primera
instancia.
1. LA APELACIN COMO REVISIN DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA
Ha sido una constante, en la Historia y en el Derecho comparado, la
determinacin del mbito de la segunda instancia abierta por el recurso de
apelacin, ligada en ntima conexin a la consideracin de la misma como
novum iudicium o como revisio prioris instantiae. En el primer caso,
vigente en la mayora de los pases europeos y conocido tambin por sistema
de apelacin amplia, el Tribunal de segundo grado se hallara investido de
los mismos poderes que el de primero, tanto en cuanto a la decisin, como
en lo relativo a la formacin del material instructorio, referido no slo al
aportado en la primer instancia, sino tambin en cuanto al aportado y
probado en la segunda. En el segundo, denominado sistema de apelacin
restringida, que permanece vigente en Austria y Espaa, se parte de la
consideracin del rgano de apelacin como fiscalizador, con la misin de
examinar slo las cuestiones ya planteadas en la primera instancia, razn por
la cual la prctica de la prueba en la segunda instancia es excepcional,
limitndose al ius novorum.
La vigente LEC, al igual que la de 1881, consagra este ltimo sistema de
apelacin restringida, la cual parte del acogimiento de la tesis que concibe a
este recurso como revisio prioris instantiae (y, as, se extrae del contenido
del art. 456, cuando despus de sealar que en virtud del recurso de
apelacin podr perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de
Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera
instancia, que se revoque un auto, sentencia..., permite la aportacin en
supuestos limitados y concretos de nuevos hechos a travs de la prueba, art.
460.2-3), de lo que se extrae que,
569
-.fcN 1 t UlMtlNU ^
en la segunda instancia, se ha de respetar la posicin en la que las partes se

colocaron en la primera y actuarse, como regla general, sobre el material
probatorio aportado en la primera instancia, aunque, claro est, con
posibilidad plena de valoracin por el Tribunal de apelacin, de modo tal que
puede aceptarse, en principio y como regla general, la frase sintetizadora de
CHIOVENDA que indica que el rgano de apelacin se encuentra frente a la
demanda en la misma posicin que se encontrara el de primera instancia en
el momento de fallar o, como indica CARNELUTTI, la apelacin reconstruye,
no constituye, siquiera para hacerlo se valga de los mismos materiales, salvo
las excepciones derivadas del ius novorum.
El Tribunal Supremo, aunque en ocasiones ha obviado entrar en la diferenciacin o matizacin
al respecto, como lo manifiesta cuando afirma que la apelacin, ya se configure como un
nuevo juicio, ya se conciba como una revisin del proceso anterior, est orientada a depurar
los resultados del mismo (STS 4 de julio de 1981), en la inmensa mayora de las decisiones,
se ha pronunciado concibindolo como una simple revisin del proceso primitivo anterior (STS
16 de febrero de 1983), por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestin
debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posicin que tuvo el juez originario,
tanto en la cuestin de hecho como en la de derecho (SSTS de 23 de octubre de 2003
-2003Y7763, 28 de marzo de 2003 -2003Y3038-, 21 de noviembre de 2002 -2002\ 10267- de
22 de junio de 1983 -1983\3650-). o limitando su mbito conforme al principio de la revisio
prioris instantia (SSTC 212/2000 y 152/1998; SSTS 6 de febrero de 2004 2004\398, 15 de
marzo de 2002 -2002\2842-, 7 de diciembre de 2001 -2001 \9936-, 21 desuni de
1983...) o indicando que el recurso de apelacin (es) el que revisa las apreciaciones de
hecho y la aplicacin del Derecho, misma lnea en la que se manifiesta la STS de
11 de julio de 1990 al sealar que es doctrina reiterada la de que nuestra Ley de
Enjuiciamiento Civil (concibe) al recurso de apelacin como simple revisin del procedimiento
primitivo anterior.. El recurso de apelacin -seala la STS de 8 de febrero de
2002 -2002\3278- confiere plenas facultades al rgano ad quem, permitiendo un novum
iudicium, da lugar a un nuevo examen completo de la cuestin litigiosa y una revisin de la
sentencia dictada en primera instancia, extendindose a todo el objeto de sta y es un
recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitucin por entender
la parte apelante que ha mediado un error en el juicio.
2. LOS LMITES DE LA APELACIN

La cognicin del rgano judicial de apelacin tiene, a su vez, otro lmite, cual
es el de que el rgano ad quem no puede entrar a conocer sino de aquellas
cuestiones que hayan sido expresamente objeto de recurso, segn resulte del
escrito de interposicin y, en su caso, de impugnacin, lo que se refleja en el
aforismo tantum devolutum, quantum appellatum, que integra una
manifestacin del principio dispositivo, expresamente recogido en el nm. 4
del art. 465 (la Sentencia que se dicte en apelacin deber pronunciarse
exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en
su caso, en los escritos de oposicin o impugnacin).
570
I
LECCIN 30. LOS RECURSOS. II. EL RECURSO DE APELACIN
En segundo lugar, y como consecuencia tambin de la vigencia del principio

dispositivo, subsiste la prohibicin de la reformatio in peius, esto es, de
agravar los trminos de la Sentencia de primera instancia en perjuicio de la
parte apelante, salvo que haya mediado impugnacin de la parte contraria,
adhesin, ya que, de mediar sta, ocasiona el surgimiento de un nuevo
recurso o de un nuevo apelante, lo que tambin expresamente se recoge en
el citado nm. 4 del art. 465 (la Sentencia no podr perjudicar al apelante,
salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnacin de la resolucin
de que se trate, formulada por el inicialmente apelado) (SSTC 212/2000 y
152/1998, STS de 6 de febrero de 2004 -2004\398-).
Finalmente, cabe sealar tambin como nota esencial igualmente del recurso
de apelacin, la aplicacin a dicho recurso ordinario del aforismo pendente
aplellatione, nihil innovetur, el cual nos indica que este recurso ordinario no
inicia un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las
planteadas en la primera instancia, lo que, a su vez, es manifestacin de la
prohibicin de mutatio libelli, esto es de la prohibicin de modificacin
esencia] de las pretensiones que se ejercitaron en la primera instancia y
naturalmente de introduccin de nuevas pretensiones.
3. LA EXISTENCIA DE UN NICO RECURSO
En la actualidad, los arts. 455-465 efectan una regulacin unificadora del
recurso de apelacin, frente a la dispersin contenida en la Ley de 1881, que,
con independencia de las normas generales (contenidas en los artculos
382 a 397 y de las disposiciones generales de la segunda instancia
establecidas en los arts. 840 a 853), contemplaba procedimientos distintos,
segn se tratara de apelaciones de Sentencias definitivas dictadas en pleitos
de mayor cuanta (antiguos arts. 855 a 886), apelaciones de las Sentencias y
autos dictados en incidentes y en los juicios que no sean de mayor cuanta
(arts. 887 a
901), apelaciones de Sentencias dictadas enjuicio de menor cuanta (arts.
702 a 714), de Sentencias dictadas en verbal y de cognicin (arts. 732 a 736
y art.
62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952). En esta regulacin unificadora,
igual para todos los recursos de apelacin, sea cual fuere el tipo de
procedimiento en que hubiere recado la resolucin recurrida, no se sigue, en
puridad, ninguno de los sistemas precedentes, crendose, pues, un sistema
ex novo, aunque no por ello se prescinda de los principios que venan
inspirando a la apelacin en la LEC de 1881.
4. SU UNIVERSALIDAD. RESOLUCIONES RECURRIBLES
Finalmente, cabe destacar la universalidad del recurso, en el sentido de que

no hay Sentencia ni auto definitivo excluido del recurso, sea cual fuere el
571
tipo de procedimiento en que hubieren recado, siempre y cuando lo sean en

la primera instancia (de esta manera es irrecurrible un Auto de ejecucin
provisional, dictado por la Audiencia Provincial, supuesto contemplado por el
ATS de 4 de febrero de 2003 -2003X27334-), ni por razn del objeto, ni en
atencin a la summa gravaminis, cual se contemplaba en el art. 732 de la
Ley de 1881, segn redaccin dada por Ley 10/1992, de 30 de abril.
Pero esta regla general conoce de determinadas excepciones por defecto y
por exceso. De entre las primeras se encuentran las contempladas en los
arts.
207.1, 34.2111, 246.3, 250.10 y 11, 505.1, 408.2, 516.3, que contemplan
todo un conjunto de autos que, siendo definitivos, ello no obstante, carecen
de recurso alguno y, de entre las segundas cabe mencionar los Autos,
previstos en los arts. 455, 41.2, 43.2, 262.1.II, que, aun cuando no sean
definitivos, sin embargo, son recurribles en apelacin.
II. PLAZO
Establece el art. 455.1, como plazo para recurrir, el comn de cinco das,
que, obviamente, ha de entenderse referido a la interposicin, debiendo
estar en cuanto a su cmputo a lo contemplado en el art. 448.2, integrado en
las disposiciones generales a los recursos.
*
El transcurso de dicho plazo sin la interposicin del recurso de apelacin

provocar la firmeza de la resolucin, salvedad hecha de que se interponga
el recurso de aclaracin, en cuyo caso, tal y como examinamos en la Leccin
anterior, su cmputo se iniciar a partir de la notificacin de dicha aclaracin
(art. 448.2).
in. COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL

En los nms. 1 y 2 del nm. 2 del art. 455 se determina la competencia
funcional para el conocimiento del recurso de apelacin, debiendo
entenderse referido el trmino conocer en el sentido de decidir, ya que una
parte de la tramitacin se realiza ante el Juez a quo. El mencionado
precepto difiere aquella competencia a los Juzgados de Primera Instancia
cuando se trate de un recurso interpuesto contra resoluciones apelables de
los Juzgados de Paz y, a las Audiencias Provinciales, en los dems casos, es
decir, cuando se trate de la impugnacin de resoluciones dimanantes de los
Juzgados de Primera Instancia (STS de 24 de noviembre de 2003
-2003X8087-).
La competencia territorial se delimita por derivacin, esto es, en atencin a
la del Juzgado de Paz o de Primera Instancia; as los de Primera Instancia
conocern de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de Paz
572
I
LECCIN 30. LOS RECURSOS II EL RECURSO DE APELACIN
de su partido y las Audiencias de las de los Juzgados de Primera Instancia de

su circunscripcin.
Existen supuestos que, por afectar al derecho fundamental a la tutela en su
primera manifestacin de libre acceso a los Tribunales, han de gozar de
tramitacin preferente, los cuales aparecen determinados en el nm. tercero
del art.
455, conforme al cual gozarn de dicha tramitacin los recursos interpuestos
contra autos que inadmitan demandas por falta de los requisitos que, en
casos especiales, vengan exigidos, cuales son los contemplados en los arts.
266 en relacin con el art. 403 y 439 y tambin, por extensin, el
contemplado en el art. 41.2, cuando la inadmisin de la demanda obedezca a
la estimacin de una cuestin prejudicial devolutiva. Asimismo, la propia Ley
en otros preceptos recoge tambin dicho carcter preferente, como es el
caso del recurso contra el auto denegatorio de medidas cautelares (art. 736).
IV. OBJETO PROCESAL

El objeto procesal de la apelacin se delimita mediante la puesta en relacin
del art. 456 con el art. 465, de cuyo rgimen interesa destacar que, si bien la
apelacin, en tanto que recurso ordinario, permite el examen, tanto de las
cuestiones procesales, cuanto de las materiales, salvo supuestos de
conformidad, allanamiento y prohibicin de reformado in peius (STS de 14
de mayo de 2002 -2002X4062-), su objeto queda constreido a las
alegaciones de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el
Tribunal de primera instancia, lo que viene a suponer una clara expresin de
que, en la apelacin, rige tambin la prohibicin de la mutatio libelli, lo
que vena siendo afirmado como principio general por la jurisprudencia, al
sealar que el recurso de apelacin, aun cuando permita al Tribunal de
segundo grado examinar en su integridad el objeto litigioso, no constituye un
nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los
planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio
general de Derecho pendente appellatione nihil innovetur (SSTS 2 de
diciembre de 2003 -2003X8367-, 5 de febrero de 2001 -2001X3960-, 28 de
noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 20 de mayo de
1986, entre otras).
Tal y como tuvimos ocasin de examinar en las Lecciones relativas al objeto
procesal y a la cosa juzgada (vide Lee. 9, II.2.B) y Lee. 28, II.l.B), el objeto del
proceso civil viene determinado por la peticin y los hechos constitutivos de

los ttulos jurdicos que la fundamentan, debindose distinguir, tal y como
precepta el art. 218.1.II, entre los fundamentos de Derecho y los
fundamentos legales, toda vez que el precepto prohibe al Tribunal que, en la
Sentencia, se aparte de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de
hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer
valer; pero al propio tiempo permite resolver conforme a las normas
aplicables al caso,
573
aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes,

precepto con el que se acogen los principios iura novit curia o da mihi
facturn, dabo tibi ius, que sancionan la teora de la sustanciacin.
Por tanto, el objeto de la apelacin viene determinado por los hechos que
fundamentan la pretensin; pero tales hechos han de ser los jurdicos,
por lo que no hay que excluir la posibilidad de que pueda generarse
indefensin como consecuencia de un cambio repentino, en la apelacin, de
la calificacin jurdica, no sustentado en la primera instancia, sobre todo,
cuando dicha mutacin de los fundamentos jurdicos, cual acontece en las
pretensiones constitutivas, integra un claro supuesto de mutatio libelli.
De aqu que deban los Tribunales examinar, caso por caso, los supuestos en
que una mutacin repentina y sorpresiva de la calificacin jurdica de la
pretensin o de la defensa en la segunda instancia, y con respecto a las tesis
jurdicas mantenidas en la primera, podra generar indefensin material, sin
que, a este respecto, puedan sustentarse reglas absolutas. sta parece ser la
doctrina mantenida por la jurisprudencia; y, as, seala la STS de 7 de abril
de 2000:
...con el debido respeto al componente jurdico de la accin y al soporte Tctico ofrecido por
los litigantes, el Juzgador est facultado para establecer su juicio crtico de la manera que
entienda ms ajustada, y de ah que, en atencin al principio iura novit curia, en conexin
con el de da mihi factum, dabo tibi ius, pueda aplicar normas distintas e, incluso, no
invocadas por los sujetos del pleito, a la situaciflreal establecida por los mismos, pero la
observancia de esta mxima nunca se efectuar de forma libre e ilimitada, pues siempre ha
de condicionarse al componente fctico esencial de la accin ejercitada, constituido por los
hechos alegados por los litigantes, as como a la inalterabilidad de la causa petendi, ya que
lo contrario vulnerara el principio de contradiccin y, por ende, el derecho de defensa, lo que
ha sido ratificado reiteradamente por esta Sala, aparte de otras, en Sentencias de 30 de junio
de 1983, 10 de mayo de
1986, 7 de octubre de 1987 y 9 de febrero de 1988 (SSTS de 18 de febrero de 2000,
31 de diciembre de 1999..).
As lo exigen adems los principios de rogacin (SSTS 15 de diciembre de

1984, 4 de julio 1986, 14 mayo 1987, 18 mayo y 20 septiembre 1996, 11
junio
1997), y de contradiccin (SSTS. 30 enero 1990 y 15 abril 1991), una de
cuyas consecuencias estriba en que el fallo haya de adecuarse a las
pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla
iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium (SSTS 2 de
diciembre de 2003 -2003\8367-, 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que
quepa modificar los trminos de la demanda (prohibicin de la mutatio
libelli, S. 26 diciembre
1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente
apellatione nihil innovetur, SSTS 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio
1997); de ah que resulte irrelevante que, como consecuencia de un
razonamiento incongruente de la Sentencia de primera instancia, se hayan
debatido en la apelacin cuestiones que no formaban parte del pleito. La
alteracin de los trminos objetivos del proceso genera una mutacin de la
causa petendi, y determina in574
LECC.ON30. LOS RECURSOS U EL RECURSO DE APELACIN
congruencia extra petita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de

pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), sin que quepa objetar
la aplicacin del principio iura novit curia, cuyos mrgenes no permiten la
mutacin del objeto del proceso, o la extralimitacin en la causa de pedir
(SSTS 8 junio 1993, 7 octubre 1994, 24 octubre 1995 y 3 noviembre 1998), ni
autoriza, como seala la Sentencia 25 mayo 1995, la resolucin de
problemas distintos de los propiamente controvertidos. Tal y como, en suma,
seala la STS de 22 de julio de 2003 -2003\6580- las cuestiones nuevas
alteran el objeto de la controversia, atenan a los principios de preclusin e
igualdad de partes (SSTS de 11 de abril [RJ 1994\2786] y 4 de junio de 1994
[RJ 1994W583], 1 de junio [RJ 1999\4094] y 22 de noviembre de 1999 [RJ
1999\8223]) y producen indefensin para la parte adversa (SSTS de 22 de
julio [RJ 1994\6575] y 20 de septiembre de 1994 [RJ 1994\6979J y 20 de
enero de 2001 [RJ 2001\513]).
Desde la precedente doctrina cabe entender que el art. 456 delimita el
mbito del recurso de apelacin a los hechos jurdicos que fundamentan
la pretensin planteada en la primera instancia.
V. FINALIDAD
El propio art. 456.1 determina la finalidad ltima del recurso, cual es la
revocacin del auto o Sentencia a que se contraiga, con emisin de otro u
otra favorable al recurrente, lo que se encuentra implcito en el propio
concepto y en el requisito del perjuicio o gravamen habilitante del recurso,
como tambin lo est que esa resolucin que, a travs del recurso se
postula, se haya de producir a travs de un nuevo examen de las actuaciones
ya realizadas por el Tribunal de primera instancia, nuevo examen que, como
antes se ha dicho, no constituye un nuevo juicio, sino una revisio pioris
instantiae, rigiendo el principio de preclusin, tanto en cuanto a la
aportacin de hechos, como en la de fundamentos jurdicos, en los trminos
antes vistos, si bien con la excepcin que se presenta en todo lo referente a
los hechos nuevos (nova produca) y en a los hechos pasados pero
desconocidos para la parte que los invoque (nova reperta), sobre los que el
art. 460.3 permite articular prueba en el recurso y consecuentemente
alegaciones para, en orden a los mismos, fundamenlar la pretensin.
En el nm. 2 del art. 456 se contiene un precepto vaco de contenido, toda
vez que viene a establecer que la apelacin, contra Sentencias
deseslimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al proceso,
carecer de efectos suspensivos, sin que, en ningn caso, proceda actuar en
sentido contrario a lo que se hubiese resuelto. Decimos vaco de contenido,
por cuanto, al ser la Sentencia o auto recurridos absolutoria o poner fin al
proceso, respectivamente, nada habra que ejecutar o, en su relacin,
realizar actividad alguna y consecuentemente tampoco se podra actuar en
sentido contrario a lo resuelto; no
575
cabe entender que tal expresin admite interpretacin a sensu contrario,

esto es, que, en los dems, el recurso produce efectos suspensivos, pues ello
lo excluye precisamente el nm. 3 del mismo artculo, que prev
expresamente los casos no contemplados en el nm. 2, con remisin a las
normas de la ejecucin provisional, de lo que se extrae que, en puridad, el
recurso no produce efecto suspensivo, slo el devolutivo, en la terminologa
hasta ahora aceptada, pues la ejecucin propiamente dicha slo se produce
en las Sentencia de condena firme (art. 517.2-1).
Ello no obstante, cabe sealar que, pese a ser el efecto suspensivo el propio
de apelacin, se han de tener en cuenta los supuestos concretos en que la
Ley le atribuye a tal recurso el efecto no suspensivo, cuales son los
siguientes:
- Art. 716, al auto que fija en ejecucin la cantidad que debe abonarse por el
acreedor al deudor como daos y perjuicios, cuya apelacin lo es sin efectos
suspensivos.
- Art. 774, recurso contra Sentencia recada en procedimiento sobre
separacin, divorcio o nulidad, en cuanto no suspende la eficacia de las
medidas que se hubieren acordado en la misma Sentencia. ^
- Art. 778, recurso contra el auto que acuerde alguna medida apartndose de
los trminos del convenio, en los procesos de separacin o divorcio
solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el
consentimiento del otro.
- Art. 735.2, recurso contra el auto que acuerda medidas cautelares, previa
audiencia del demandado.
- Art. 741.3, recurso contra el auto que decide sobre la oposicin a cautelares
acordadas sin previa audiencia del demandado y en trmite de oposicin.
VI. LA PREPARACIN DEL RECURSO

La fase preparatoria del recurso transcurre ante el Tribunal a quo, que ha
dictado la resolucin, cuya impugnacin se pretende. Ante dicho rgano
jurisdiccional, la parte, que ha experimentado gravamen por la resolucin
recurrida (STS de 8 de febrero de 2002 -2002\2713-), ha de presentar, dentro
del plazo de cinco das, contados a partir de la notificacin de la resolucin
o de su aclaracin (art. 448.2 y 215.4), el escrito de preparacin del recurso
de apelacin (art. 457.1).
Naturalmente el escrito ha de presentarse en la Secretara del Juzgado a
quo. Ello no obstante, si se presentara mediante correo certificado y llegara
al Tribunal dentro del referido plazo de cinco das, proceder tambin su
admisin (SSTEDH de 28 de mayo de 1998, caso Prez Rada Cavanillas c.
Espaa; y de 11 de octubre de 2001 [TEDH 2001X595], caso Rodrguez Valn

c. Espaa; SSTC 223/2002, 90/2002, 41/2001...)
576
1. CONTENIDO DEL ESCRITO DE PREPARACIN

El escrito de preparacin ha de determinar la resolucin a la que se contrae
el recurso, con manifestacin de la voluntad de recurrir y expresin de los
pronunciamientos que se impugnan (art. 457.1). De los tres precedentes
requisitos, cobra especial consideracin el tercero, por cuanto esa expresin
de los pronunciamientos que se impugnan, delimita ya el mbito u objeto del
recurso, conforme al principio tantum devolutum, quantum apellattum y se
ha de considerar el momento de la preparacin como preclusivo a tal efecto,
puesto que, en momento posterior, ya no se podr ampliar el mbito del
recurso o los pronunciamientos objeto de impugnacin, debiendo precisarse
que, dado que lo que se recurre es el fallo o parte dispositiva de la
resolucin, a los pronunciamientos en ste contenidos se habr de contraer
la impugnacin.
2. EXAMEN DEL JUEZ
De la diccin del nm. 3 del art. 457 cabra extraer la precipitada conclusin
de que el examen del Juez a quo (o ante el que se prepara el recurso), ha
de limitarse exclusivamente al de la naturaleza impugnable de la resolucin y
al cumplimiento del plazo, pues slo a estos dos extremos hace referencia el
precepto, disponiendo que, si concurren positivamente ambos requisitos,
tendr por preparado el recurso. Olvida, sin embargo, esta norma el
contenido del art. 449 (derecho a recurrir en casos especiales) que, en sus
nms. 1, 3 y 4, al contemplar los requisitos que respectivamente exigen para
recurrir, reconduce su cumplimiento al tiempo de la preparacin del recurso,
y precisamente el nm. 6 del mismo artculo, al disponer la subsanabilidad
de la falta de aquellos requisitos, la remite al momento anterior a su rechazo,
por lo que ha de entenderse que tambin el Juez a quo habr de examinar
la concurrencia de la realizacin del pago o caucin exigible para recurrir en
casos especiales, pudiendo tambin inadmitir el recurso por dicha causa, en
cuyo caso la parte apelante podr interponer, contra dicha resolucin
denegatoria, el recurso de queja; asimismo, en caso de indebida admisin, la
parte contraria podr alegar, en trmite de oposicin, las causas de
inadmisin, la cuales habr de resolver el Tribunal competente para conocer
del recurso.
3. ADMISIN
Si fuera admitido el recurso, se emplazar a la parte por veinte das, para
que lo interponga ante el propio Tribunal a quo. Contra la providencia que
tenga por preparada la apelacin no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la
alegacin que pueda realizar la parte apelada en el momento anteriormente

indicado (art. 457.3).
577
LECCIN 30.
i. LOS RECURSOS II EL RECURSO PE ^
Si el rgano a quo, por estimar el incumplimiento de los requisitos que lo

condicionan, inadmitiera la apelacin, dictar auto denegndola, contra el
cual el recurrente podr interponer recurso de queja (art. 457.4).
No se puede inadmitir un recurso de apelacin por la nica causa de
confusin del recurrente entre el acto de preparacin y el de interposicin. Si
lo hubiera interpuesto y no preparado, como quiera que en el escrito de
interposicin consta, tanto la resolucin impugnada, como la voluntad de
recurrira, vulnerara el derecho a la tutela, si el rgano a quo inadmitiera
el recurso, efectuando una interpretacin excesivamente formalista (STC
225/2003).
VIL LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

No slo el escrito de preparacin, sino tambin el de interposicin ha de
formalizarse ante el mismo Tribunal que dict la resolucin recurrida (arts.
457.3 y 458.1).
1. PLAZO
La interposicin ha de efectuarse dentro del plazo de veinte das,
computados en la forma que determinan los artculos 133 y siguientes,
debiendo tenerse en cuenta lo prevenido en el art. 135 en orden a su
presentacin. Ha de recordarse, a este respecto, que no se admitir la
presentacin de escritos n el Juzgado que preste el servicio de guardia, pero
s podr efectuarse, hasta las quince horas del da hbil siguiente al del
vencimiento del plazo, en la Secretara del Tribunal o, caso de existir, en la
oficina o servicio del registro central que se haya establecido. La ausencia de
presentacin o presentacin extempornea del escrito de interposicin
conlleva la declaracin de tener por desierto el recurso (art.
458.2), con la consecuente firmeza de la resolucin recurrida, obviamente si
se trata de recurso nico, ya que, de ser varios los recurrentes, slo se
tendr por desierto el recurso preparado y no interpuesto, con imposicin de
las costas, si las hubiere, al apelante que no haya interpuesto la apelacin.
2. FORMA
El recurso de apelacin ha de formalizarse por escrito en el que han de
concentrarse todas las alegaciones, ya que, como veremos, al permitir,
en la prctica, el art. 464 la supresin de la vista oral, lo ms probable es que
no tendr el apelante ocasin posterior de volver a formular alegacin
alguna.
3. CONTENIDO
Debido a la circunstancia de que la apelacin es un recurso ordinario, no

existen motivos tasados, y, consecuentemente, se pueden realizar
alegaciones
578
impugnatorias de la resolucin recurrida, tanto de orden fctico, c111
J
, co, de Derecho material o de Derecho procesal, sin ms limitacin 4
que han de guardar conexin, como veamos, con los fundamentos de ,.
,
de Derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia, ^ estar
relacionadas con los pronunciamientos de la resolucin recurrid1 el
escrito de preparacin, se hayan sealado como objeto de la impug1
Aunque no haya expresa exigencia legal, se ha de hacer constar l
en el escrito de interposicin, la concreta peticin revocatoria de la feT,
impugnada, que se formula al Tribunal de apelacin y que, a travs ^ so, se
pretende, pues, no slo dicho Tribunal ha de conocer de maneft1 concreta la
pretensin de la parte recurrente, sino tambin la parte c) ya que, en
cualquier otro caso, se producira indefensin.
Como regla general no se precisa ningn requisito especial en c
, ,
contenido de las alegaciones de derecho material o fcticas. Mas, en
referente a las alegaciones por infracciones de normas o garantas V
sales, el art. 459 viene a establecer una serie de requisitos, cuales -s^ .,
cita de las normas procesales que se consideren infringidas; b) la a6^jenun_
en su caso, de la indefensin producida, y c) la acreditacin de que se ci
oportunamente dicha infraccin, si en la primera instancia hubiera el
recurrente oportunidad para ello.
Tales requisitos se han de estimar como de admisibilidad de la aP^
, por
infraccin de normas o garantas procesales, de tal modo que, si fi1 ^.7r
guno de ellos en el escrito de interposicin, el Tribunal de apelacin r&c de
plano el recurso por esa sola causa.
/~lc pY-
De la expresin en su caso, en relacin con la indefensin, se na. ,-f .

traer que dicho estndar no siempre ha de concurrir como requisito hat>
,
del recurso por infraccin de normas o garantas procesales, lo que es
.
rente con lo establecido en el art. 227 que contempla la nulidad de act
,
nes y pretensiones de anulacin de actuaciones procesales y la defectos de
forma en Jos actos procesales que impliquen ausencia de > quisitos
indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva inde6
contemplando, pues, dos diversos supuestos, tal y como se infiere del us v

esta ltima norma, de la disyuntiva o.
Ha de recordarse en esta materia que el prrafo 2 del nm. 2 del ^ art. 227
dispone que en ningn caso podr el Tribunal, con ocasin de ^ . curso,
decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido s ^ncja da

en el mismo, salvo que apreciara la falta de jurisdiccin o de compet fec_
objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidacin que tare
a ese Tribunal; lo que supone llevar casi a sus mximas consecuen^1 ^
contenido del principio tantum devolutum, quantum appellatum, sl cabe
sealar que el citado art. 227, al igual que todos los relativos a la nu
579

de actuaciones (arts. 235 a 230) y por aplicacin de la disposicin final

decimosptima, no alcanzar su vigencia hasta que se reforme la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
VIII. LA PETICIN DE PRUEBA

1. LA SOLICITUD DEL RECIBIMIENTO A PRUEBA
Dicha solicitud se ha de efectuar necesariamente en el escrito de
interposicin, que determina el momento preclusivo para ello.
La prueba slo es admisible en los casos tasados y contemplados en los nm.
2 del art. 466, precepto que reproduce prcticamente el contenido del art.
862 de la Ley de 1881 y con l el carcter excepcional y limitado de las
pruebas a practicar en la segunda instancia, pues, de conformidad con
nuestro clsico sistema de apelacin restringida, la prueba ha de
practicarse en su totalidad en la primera instancia (STC 131/95, que
reproduce la 149/85); siendo de sealar, tal y como establece la STC
37/2000, que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a
que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues
slo procede la admisin de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma,
sean lcitas, tiles y,pertinentes al caso (SSTC 89/96, 149/87, 2/1990,
87/1992, y 94/92, entre otras), correspondiendo el juicio de pertinencia y la
decisin sobre la admisin de las pruebas propuestas a los rganos
judiciales, al ser esta una materia propia de la potestad jurisdiccional que el
art. 117.3 CE confiere en exclusiva a los Jueces y Tribunales, lo que ocasiona
que sus decisiones no sean revisables por el Tribunal Constitucional, salvo
cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivacin o sea
arbitraria y genere indefensin material (SSTC
89/1995, FJ 6, 131/1995, FJ 3, 52/1989, FJ 2, 65/1992, FJ 3, 94/1992, de 11 de
junio, FJ 3, 233/1992, FJ 2, 1/1996, FJ 2).
2. DOCUMENTOS QUE PUEDEN ACOMPAARSE AL ESCRITO DE
INTERPOSICIN
El art. 460.1 contempla los documentos que pueden acompaarse al escrito
de interposicin del recurso. Efecta, a tal efecto, una remisin a los que se
encuentren en algunos de los casos previstos en el art. 270 (1, ser de fecha
posterior a la demanda o contestacin o, en su caso, a la audiencia previa, y
no haberse podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos
momentos procesales; 2, Los anteriores a la demanda o contestacin o, en
su caso, a la audiencia previa al juicio, respecto de los cuales la parte que los
presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia y 3,
los que no
580
I
haya sido posible adqquirir con anterioridad por causa que no sean
imputables a la parte, siempre quae haya hecho la oportuna designacin a
que se refiere el prrafo 2 del art. 265>5, y los dictmenes periciales, en
que las partes apoyen sus pretensiones, cuanndo alguna de ellas goce del
beneficio de justicia gratuita, caso en el que baststa anunciar el dictamen de
acuerdo con lo que prev el art. 339, por remisin i al nm. 4 del apartado
1 del artculo 265.), documentos todos ellos que exctcepcionalmente
pueden aportarse despus de la demanda y la contestacin 0.0, cuando
proceda, con posterioridad a la audiencia previa, y que han de refeferirse
al fondo del asunto y no han de poder haber sido aportados en la i
primera instancia, tal y como establece el art. 270, al que se remite dicho
prrecepto.
De la expresin qujue utiliza el mencionado art. 460.1 slo podrn
acompaarse al escrito de it interposicin, referido a los documentos que se
encuentren en alguno de los ddel art. 270, se hace obligado concluir en que,
no slo establece la norma un pblazo preclusivo para la aportacin de tales
documentos, sino que tambin se lintmitan los documentos que se pueden
acompaar.
3. LA PETICIN DE I PRUEBA EN LA SEGUNDA INSTANCIA
De conformidad ccon la clsica prohibicin del ius novorum en nuestra
apelacin, el art. 460.22 tan slo autoriza la peticin de prctica en la
segunda instancia de las siguieantes pruebas:
/ Las que h hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que
se hublbiere intentado la reposicin de la resolucin denegatoria o se hubiere formulado la a
oportuna protesta en la vista.
Este supuesto exigige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) en

primer lugar, es precise so que la parte, que insta en el recurso la prueba al
amparo de dicha circunstatancia, sea la que la haya solicitado en la primera
instancia, no pudiendo ampamrarse en este caso aquella parte que no
hubiere solicitado la prueba de que se e trate en la primera, pues, si as
fuera, no puede estimarse que hubiera sufriddo indefensin (STS 18 de
octubre de 1988); b) y, en segundo, es necesario t tambin que, denegada
en la instancia, contra la resolucin denegatoria haya a interpuesto la parte
gravada el recurso de reposicin y, contra la desestimaciin de sta, haya
formulado la pertinente protesta, cual exige el art. 285.2, si b bien la
concurrencia de este redundante requisito ha de entenderse matizado p<por
lo previsto en el 446, referido al juicio verbal, que, frente a la inadmisin a de
prueba, slo contempla la protesta a efectos de hacerla valer en la segunoida

instancia, de lo que se extrae la conclusin del distinto tratamiento de eststa
denuncia de la infraccin con respecto al juicio ordinario, en el que, como 3
se ha dicho, se precisa reposicin y frente a la desestimacin protesta, a
difeierencia del juicio verbal, en el que slo basta la protesta
581
frente a la denegacin; c) finalmente, y en cualquier caso, el medio

probatorio propuesto ha de ser pertinente y til.
2a. Las propuesta}, y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no
imputable al que las hubiera solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como
diligencias finales.
Respecto a este supuesto hay que indicar que slo habilita para su solicitud a
la parte que haya propuesto la prueba en la primera instancia y exige como
presupuesto que la prueba o pruebas, de que se trate, hayan sido admitidas
en la primera instancia y no practicadas, sin que esta imposibilidad obedezca
a la falta de la indispensable diligencia en el proponente (SSTS de 28 de
noviembre de 1967, 26 de marzo de 1968, 9 de abril de 1985, entre otras),
indicando el TC en la STC 167/88 que el derecho a la prctica de prueba,
como derecho potestativo del litigante, dado en su beneficio -con lo que ello
entraa de carga procesal, no de obligacin o deber para la parte, ni
tampoco para el Juez, pues a ste le afecta el principio dispositivo y no el de
ex officio, en materia civil- implica que es a la parte a quien compete la
realizacin de la oportuna reclamacin o exigencia de efectividad, as como
su activa colaboracin (no hay un inters pblico, sino privado en disputa) en
orden a que la prueba se practique, una vez admitida por el Juez o Tribunal.
Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que la prueba caja 1a instancia
no se haya podido practicar por causa no imputable a la parte (art.
862.2) y, por esta misma causa, resulta obligado afirmar que no cabe hablar
de indefensin cuando la propia parte ha contribuido a ella, en el supuesto de
que exista, naturalmente. Para que pueda estimarse la vulneracin del
derecho a la tutela, en su manifestacin de derecho a la prueba, es necesario
que exista un juicio de reproche del Juez o Tribunal, bien porque haya
inadmitido una prueba de inters relevante para la decisin, sin justificar su
inadmisin de modo razonable, es decir, arbitrariamente, bien porque la
prctica de la diligencia de prueba no se haya realizado por actos
directamente imputables al rgano judicial y, de haberse efectuado su
prctica, en cambio, se habra alterado o podido producir una solucin
distinta en la Sentencia, casos todos ellos en los que se producira la
necesaria indefensin, en cuanto se le habra negado al litigante una
respuesta judicial correcta y adecuada, consecuente con el principio de
justicia al que alude el art. 1 CE.
De este modo, ha de estimarse imputable a la parte la falta de prctica de
prueba y, por tanto, ha de negarse la posibilidad alguna de reproducir la
solicitud en la segunda instancia: cuando la propuso en primera instancia
fuera del tiempo hbil para que pudiera llevarse a efecto (STS de 7 de
febrero de 1986), cuando se incurre en negligencia en la gestin del
cumplimiento de los exhortes librados (SSTS 11 de diciembre de 1968 y 9 de
abril de 1985) o no ha efectuado peticin de segunda citacin para la
prctica de la confesin, si la
582
parte contraria no hubiere comparecido a la primera (STS 30 de junio de

1987), sin que las deficiencias que pudieran haber en un informe pericial
equivalgan a su falta de prueba (STS 26 de septiembre de 1987) y sin que, al
amparo de dicho precepto, de similar tenor al 862-2 LEC 1881, quepa
ampliar la prueba ya practicada en la primera instancia por entenderla
insuficiente en su resultado (STS 28 de octubre de 1989).
Presenta novedad el supuesto, al exigir tambin como requisito que esa o
esas pruebas, en la apelacin solicitadas, no hayan podido practicarse ni
siquiera como diligencias finales. Obviamente esta exigencia se circunscribe
al juicio ordinario, nico en el que tales diligencias vienen contempladas (art.
435), siendo uno de los supuestos de admisibilidad de las mismas, la relativa
a aquellas pruebas que, por causas ajenas a la parte que las hubiere
propuesto, no se hubieran podido practicar.
3 Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisin del pleito ocurridos despus
del comienzo del plazo para dictar Sentencia en la primera instancia o antes de dicho trmino
siempre que, en este ltimo caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con
posterioridad.
Contempla este supuesto los nova produca y nova reperta, viniendo a

refundir, en un solo nmero, lo que en el art. 862 de la LEC 1881 se
corresponda con los nms. 3 y 4, si bien respondiendo a un mismo fin,
pero con relevantes matizaciones: as, en cuanto a los nova produca o
hecho nuevos, exige el precepto la ocurrencia de tales hechos en el momento
posterior al comienzo del plazo para dictar Sentencia, obviamente en la
primera instancia, plazo que, en el juicio ordinario, se abre una vez finalizada
la audiencia principal (art. 434) y, si se acordare la prctica de diligencias
finales, aquel plazo queda en suspenso (nm. 2 del mismo art. 434), por lo
que los hechos nuevos ocurridos en ese perodo, se habran de comprender
tambin en el caso de que tratamos.
En cuanto a los nova reperta o hechos de nuevo conocimiento, han de
tratarse de hechos ocurridos con anterioridad al comienzo del plazo para
dictar Sentencia, siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento
de los mismos con posterioridad al comienzo de dicho plazo. En este ltimo
supuesto se cambia el juramento del desconocimiento, que contena el nm.
4 del art. 862 de la LEC/1881, por su justificacin, que ha de aportarse en el
mismo escrito de interposicin.
Tanto los hechos nuevos, como los de nuevo conocimiento, es necesario que
sean de relevancia para la decisin del objeto procesal, relevancia,
obviamente, a valorar por el Tribunal de apelacin, siendo preciso que la
parte proponente de la prueba, en relacin con tales hechos, realice
alegaciones en orden a acreditar la concurrencia de dicha relevancia, con
exposicin del o los hechos que se traten de justificar y su integracin en la
causa de pedir, sin confundir el hecho mismo con su prueba. A este respecto,
cabe citar como
583
doctrina jurisprudencial la recogida en la STS de 26 de junio de 1999

que viene a establecer que,
...tanto los hechos nuevos (nova produca) producidos despus del trmino
concedido para proponer prueba en primera instancia, como los hechos ignorados
que hubieren llegado a conocimiento de la parte despus de dicho trmino
preclusivo (nova reperta), han de consistir en un evento fctico que se integre en la
causa petendi de la pretensin principal ejercitada, sin que pueda confundirse ese
evento con su prueba, que es lo que, en el supuesto contemplado por dicha
Sentencia, hizo la parte recurrente, al pretender alegar como hechos nuevos o
antiguos por ella ignorados, las pruebas que adujo sobre su inicial oposicin
fundada desde su inicio en los hechos a que se referan esas pretendidas
probanzas... Asimismo, afirma la citada Sentencia que, tal y como declara la de 22
de octubre de 1971, ...no cabe confundir la existencia de un hecho con Jas
manifestaciones concernientes al mismo que se atribuyen a terceros extraos al
pleito, cuando despus de haber sido aqul reconocido o negado en la primera
instancia se pretenda traer a declarar sobre el mismo nuevos testigos, por muy
importantes o calificados que stos sean, ya que es de creer que si la parte se
hubiera producido diligentemente poda haber suministrado en tiempo oportuno
esos nuevos testimonios favorables a la tesis por ella mantenida....
4 Contempla finalmente el art. 460.3 la posibilidad de que el demandado declarado en
rebelda por cualquier causa que no le sea imputable y que se hubiera personado en los autos
despus del plazo concedido para proponer prueba en primera instancia, pueda pedir en la
segunda que se practique toda la que convenga a su derecho.
Destaca como novedad el precepto, frente al contenido en el nm. 5

del art. 862 LEC 1881, que esa rebelda debe ser involuntaria, lo que
se revela en el trmino por causa que no le sea imputable, con lo
que se pretende suprimir la rebelda que se vena denominando como
tctica, la cual suceda cuando el demando, de manera voluntaria y
consciente, se colocaba en situacin de rebelda, a sabiendas de que
tal situacin le abrira la posibilidad de proposicin de prueba en la
segunda instancia en los mismos trminos que si en la primera se
hallare, lo que ahora la norma restringe slo a los supuestos en que la
rebelda no haya sido imputable al demandado que se haya personado
en los autos despus del trmino para la proposicin de prueba.
El precepto ofrece la dificultad de valoracin por el Tribunal ad
quem de la imputabilidad de la rebelda, para lo cual el demandado,
apelante, habr de realizar las oportunas alegaciones con
presentacin de justificacin, en el sentido de aportar prueba al
respecto, quedando, consecuentemente, tal extremo de ausencia de
imputabilidad de la rebelda, a la racional valoracin del Tribunal.
La admisin de prueba incondicionada, en el supuesto del demandado
en rebelda, colocara al demandante-apelado en situacin de
desequilibrio procesal, con rotura de la igualdad de armas, por cuanto
el demandado rebelde se encontrara con la posibilidad de articular
prueba, una vez conocido el resultado de la propuesta y practicada a

instancia de la parte contraria, a la que no se le concede la facultad de
proposicin de prueba para contrarrestar, en la se-
584
LECCIN 30. LOS RECURSOS. II EL RECURSO DE APELACIN
gunda instancia, la que en la misma proponga la demandada rebelde,

pues la posibilidad de proposicin del apelado se ve constreida slo a
los dems supuestos del art. 460. Esta posibilidad hay que desecharla
en aplicacin de la doctrina contenida en la STS de 22 de mayo de
1995 que, contemplando un supuesto en que el demandado se
persona en la primera instancia para interponer recurso de apelacin,
seala que dicha situacin obsta a que la sustanciacin del pleito
pueda retroceder en ningn caso, lo cual lleva aparejado que, si bien
la situacin de rebelda no implica allanamiento a la demanda, ni
libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que
reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud, si
el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que
estuvo en rebelda utilizar excepciones tardamente alegadas, ni
suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es
donde quedaron definitivamente fijados los trminos de la cuestin
litigiosa, al no existir cuestin que se le opusiere, lo que veda que el
demandado en rebelda pueda introducir en la litis, a travs de la
apelacin, la cuestin no alegada en su momento procesal oportuno,
por lo que la prueba que pretenda introducirse en orden a justificar la
concurrencia de hechos extintivos, impeditivos o excluyentes no sera
admisible, por cuanto no se contrae a hechos debatidos en la primera
instancia, y por exigirlo as el principio de preclusin y de igualdad de
partes; lo contrario supondra vulnerar el derecho de defensa en su
manifestacin de derecho a la prueba.
Destaquemos, finalmente, que el art. 460 contempla la totalidad de
los supuestos de prctica de la prueba en la segunda instancia, sin
que le sea dado al Tribunal permitir otra prctica, ni siquiera por el
cauce de las antiguas diligencias para mejor proveer, hoy
diligencias finales, que la nueva LEC circunscribe slo a la primera
instancia y dentro del juicio ordinario.
IX. LA OPOSICIN-IMPGNACIN DE LA PARTE

APELADA
Del indicado escrito de interposicin con los documentos, en su caso,
acompaados, dispone el art. 461.1 que el Juez de instancia habr de
dar traslado automtico a las dems partes.
Dicho traslado se habr de producir con emplazamiento para

presentacin, ante el mismo Tribunal que conoci en primera
instancia, del escrito de oposicin al recurso o, en su caso, de
impugnacin de la resolucin apelada en lo que le resulte
desfavorable.
1. CONCEPTO Y REQUISITOS ESENCIALES

As, pues, contempla el precepto dos posibles posiciones de la parte
apelada, una, la mera oposicin y otra, la impugnacin: a) la
oposicin, consiste
585
en formular el apelado alegaciones o argumentaciones tendentes a solicitar

la desestimacin del recurso, quedando as en la mera posicin de apelado; y
b) la impugnacin, con esta expresin se viene a sustituir el trmino
tradicional de adhesin, que, en la exposicin de motivos, se dice
generador de equvocos y que perfila y precisa el posible papel de quien, a la
vista de la apelacin de otra parte, y siendo inicialmente apelado, no slo se
opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o Sentencia ya apelado,
pidiendo sus revocacin y sustitucin por otro que le sea ms favorable.
No obstante esa clara manifestacin de la exposicin de motivos, el trmino
adhesin se sigue conservando en el articulado (as, por ejemplo, en el art.
527). La ahora llamada impugnacin, antes adhesin, supone un medio de
impugnacin autnomo (STS de 24 de octubre de 2001 -2001 \8132-),
formulado por quien inicialmente prestaba conformidad con la asuncin del
gravamen que la resolucin le supone, pero siempre que el mismo no se
viera agravado por el recurso de contrario, y ante ste aprovecha la ocasin
que la Ley le brinda para convertirse, tambin, en impugnante, sin que tenga
en el orden jurisdiccional civil la consideracin de adhesin o de apoyo. Dicha
impugnacin no se debe considerar, ni tan siquiera, accesoria de la apelacin
principal, por cuanto ha de entenderse que, aun en el supuesto de que el
apelante principal desista de su recurso, habr de continuar la tramitacin
para el conocimiento del formulado por va de adhesin, razn por la cual
puede considerarse como un recurso de apelacin para el que se concede un
tardo plazo de interposicin.
Los requisitos de la impugnacin, en general, son los mismos que los que
regulan la apelacin principal. El plazo para su interposicin, que en este
caso es directa, esto es, sin fase de preparacin, es tambin preclusivo (STS
de 9 de junio de 2003 -2003W296-); plazo que coincide con el concedido para
la oposicin al recurso de contrario. La impugnacin habr de formularse en
el mismo escrito que el de oposicin, si bien de forma diferenciada, debiendo
redactarse con arreglo a lo establecido para el escrito de interposicin, lo que
implica que, al igual que el mismo, habr de motivarse (STS de 24 de julio de
2001 -2001 \7527-) y determinarse, con claridad y precisin, los extremos del
fallo que se impugnan (STS de 13 de marzo de 2001 -2001Y3978-).
El efecto principal de la impugnacin consiste en ampliar el mbito de
conocimiento del Tribunal ad quem a extremos que, de no plantearse,
permaneceran consentidos, razn por la cual supone una alteracin del
principio de la prohibicin de la reformado in peius, en relacin con el
apelante principal (STC 23/2003).
Al tratarse, la impugnacin, de un recurso autnomo, interpuesto por la parte
apelada, es preciso que quien la formula cumpla con el presupuesto de todo
recurso, cual es que haya sufrido un perjuicio o gravamen por la resolu586
cin recurrida, tal y como dispone el art. 461.1, cuando la refiere a .lo que
resulte desfavorable.
En los referidos escritos de oposicin y, en su caso, de impugnacin, se
podrn acompaar los mismos documentos que pueden adjuntarse al escrito
de interposicin del recurso principal, as como tambin puede la parte
apelada solicitar las pruebas en los mismos casos que se autorizan al
apelante principal.
En dicho escrito, la parte apelada podr realizar las alegaciones que estime
oportunas en orden a la improcedencia de tener por preparado o a la
admisibilidad del recurso formulado de contrario, as como en orden a la de
los documentos aportados y la de las pruebas propuestas por la parte
apelante.
2. EL TRASLADO DEL ESCRITO DE IMPUGNACIN
Del escrito de impugnacin, si lo hubiere, se dar traslado al apelante
principal, por plazo de diez das, a fin de que alegue lo que tenga por
conveniente (art. 461.4), ya que es doctrina del TC, la de que la inadmisin
de la contestacin a la impugnacin conculca el derecho a la tutela judicial
(STC
110/2001, 16 y 212/2000).
Tales alegaciones habrn de contraerse a la impugnacin o adhesin, con las
mismas facultades que las concedidas al apelado, al formular oposicin, esto
es, con independencia de la oposicin a la impugnacin en s misma, podr
tambin realizar alegaciones en orden a la procedencia de admisin de los
documentos acompaados, en su caso, a la impugnacin y, en general, a la
de las pruebas propuestas, si as se hiciere por el impugnante, debiendo
entenderse, a tenor de lo prevenido en el art. 527, que tambin el apelante
principal podr pedir la ejecucin provisional de la Sentencia en la parte que
le favorezca; obviamente, si no se ha formulado impugnacin y slo
oposicin, no se dar traslado de sta al apelante para su contestacin, pues
ello implicara una especie de rplica que incrementara indebidamente sus
posibilidades de alegacin con merma del principio de igualdad de armas.
3. REMISIN DE AUTOS Y EJECUCIN PROVISIONAL
Presentados los escritos de oposicin o transcurrido el plazo concedido para
ello, el Juez a quo habr de remitir los autos al rgano ad quem. Pero, si
se hubiere formulado impugnacin, dicha remisin se producir una vez
contestada la misma por el apelante principal o una vez transcurrido el plazo
concedido para ello (art. 463.1).
En cualquier caso, cuando se hubiere solicitado ejecucin provisional, desde
la notificacin de la providencia teniendo por preparado recurso de apelacin
o, en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado
587
adhirindose al recurso ex art. 527, el Juez a quo habr de dejar

testimonio de lo necesario para la prctica de dicha ejecucin. Cuando la
ejecucin provisional fuere solicitada en momento posterior a los actos
anteriormente indicados, y, consecuentemente, una vez remitidos los autos
al tribunal ad quem, la parte que inste la ejecucin provisional deber
obtener de ste, previamente, testimonio de lo que sea necesario para dicha
ejecucin.
El art. 462, con una deficiente terminologa referente a la prdida de
jurisdiccin, contempla la prdida de competencia, durante la sustanciacin
de la apelacin, del Juez que conoci del asunto, salvo en lo relativo a las
actuaciones relativas a la ejecucin provisional, regulada en los arts. 524 a
537. Tampoco parece acertada la indicacin de prdida de la competencia
durante la sustanciacin del recurso, por cuanto dicha tramitacin comienza
con la preparacin del recurso (art. 457) y, desde ese momento hasta al de
remisin de los autos al Tribunal ad quem, sigue conociendo del recurso,
en su aspecto procedimental, el mismo Juez que tramit la primera instancia.
X. PRCTICA DE LA PRUEBA
Tal y como se ha adelantado, se trata de una fase contingente, pues su
apertura, excepcional en nuestro sistema de apelacin restringida, depende
de que se haya solicitado por alguna de las partes y el Tribunal de apelacin
as lo acuerde, debiendo ste decidir, en el plazo de diez das, contados a
partir del de recepcin de los autos, sobre la admisin de la prueba solicitada
o de los nuevos documentos aportados con el escrito de interposicin del
recurso o, en su caso, con el de impugnacin (art. 464). Contra el auto que
deniegue toda o parte de la prueba solicitada, cabe nicamente recurso de
reposicin.
Si se admitiere alguno o algunos de los documentos acompaados al escrito
de interposicin del recurso o, en su caso, al de impugnacin o se admitiere
alguna de las pruebas propuestas, se sealar da para la vista del recurso.
XI. LA VISTA
Ser preceptiva en los supuestos, antes indicados, de admisin de
documentos o de prueba, y en el mismo auto que acuerde la admisin de
aquellos habr de sealarse da para la celebracin de la vista, la cual se
efectuar dentro del mes siguiente, conteniendo el art. 464.1 in fine una
remisin al juicio verbal en cuanto a la celebracin de la vista de la
apelacin, remisin de difcil comprensin, ya que el juicio verbal, en tanto
que proceso ordinario, contiene algo ms que una vista, pero es que, ni
teniendo por hecha esa remisin al precepto que regula de forma concreta el
desarrollo de la vista, el mismo se adeca a lo que por esencia y naturaleza
ha de ser la vista de un recur-
588
so, debiendo entenderse, conforme a la ms elemental lgica dentro del

sistema y de acuerdo con lo prevenido en el prrafo 2 del art. 443, que la
vista habr de comenzar con la prctica de las pruebas admitidas y, una vez
realizada, se habr de or a las partes para que hagan la valoracin de su
resultado en relacin con las alegaciones mantenidas en sus respectivos
escritos de interposicin, oposicin y, en su caso, de impugnacin y oposicin
a sta; adems habrn de tenerse en cuenta, en todo lo referente a la
celebracin de la vista, las normas contenidas en los arts. 182 a 193.
En el supuesto de que se practique la vista, el Tribunal habr de resolver
sobre el recurso de apelacin dentro de los diez das siguientes a su
terminacin (art. 465.1).
Indicbamos antes los que casos en que es preceptiva siempre la realizacin
de la vista, lo cual no excluye que el Tribunal pueda acordarla de oficio en
otros casos, si la considera necesaria, o a instancia de alguna de las partes,
interpretacin que se sustenta en la expresin que utiliza el art. 464.2
(podr acordarse) referida, tanto al supuesto en que el Tribunal la estime
necesaria, como a los de solicitud de parte, sirviendo tambin en el orden
interpretativo, para mantener lo indicado, que, cuando el legislador ha
querido establecer la obligatoriedad de la vista, sometindola a la previa
solicitud de todas las partes, as lo ha recogido expresamente, cual acontece
en el art. 486.2, referido al recurso de casacin.
En la prctica forense, y excepcin hecha de los supuestos de prctica de
prueba, en los que la celebracin de la vista deviene necesaria, ha
desaparecido la oralidad en la segunda instancia (y de aqu la necesidad de
concentrar todas las alegaciones en los escritos de interposicin, oposicin,
impugnacin y de contestacin a la impugnacin), lo que, si bien desde un
punto de vista estrictamente tcnico nada hay que objetar -pues la oralidad
tan slo ha de resultar preceptiva all donde haya que practicar prueba-, en
la prctica, supone una merma de garantas en unas Audiencias Provinciales
que se encuentran sobresaturadas de recursos y en las que pueden primar
los criterios de efectividad y de divisin del trabajo, frente a los de
inmediacin y deliberacin conjunta de la Sentencia (consustanciales a la
realizacin de la vista), mxime despus de que el Tribunal Constitucional, en
su STC 116/1998 (con un voto particular mo y de JIMNEZ DE PARGA)
legitimara las Sentencias de apelacin de programa informtico o de
fundamento jurdico nico, en las que se suele confirmar la Sentencia de
instancia sin efectuar respuesta alguna individualizada a las alegaciones
escritas de las partes.
El objeto de la vista ha de contraerse a una informacin oral de las
alegaciones escritas, sin que se pueda, en dicho trmite ampliar su objeto
procesal (STS de 22 de julio de 2003 -2003\6580-).
589
VICENTE GIMEN SEORA
XII. DECISIN
Si no se ha celebrado vista, el Tribunal de apelacin habr de dictar
Sentencia. Dicha Sentencia habr de dictarse en el plazo (frecuentemente
incumplido) de diez das siguientes a la realizacin de la vista o en el de un
mes, a contar desde el da siguiente a aqul en que se hubieren recibido los
autos en el Tribunal ad quem (art. 465.1).
El artculo 465 hace una prolija regulacin del contenido de la Sentencia,
debiendo entenderse efectuada, en cuanto a su forma, una remisin implcita
a los artculos 208 y 209, relativos, respectivamente, a la forma de las
resoluciones y reglas especiales sobre forma y contenido de las Sentencias.
En cuanto al contenido previsto de la Sentencia, cabe sealar, en primer
lugar, que se habr de contraer exclusivamente a los puntos y cuestiones
planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposicin o
impugnacin, a lo que (se debe aadir) o de contestacin a sta ltima, art.
465.4. En esta materia, rige, pues, el principio tantum devolutum quantum
appellatum, del que se ha hecho eco la doctrina jurisprudencial (as en las
SSTS de 21 de marzo de 1998, 17 de julio de 1996 y 7 de octubre de 1992,
entre otras), esto es, la imposibilidad de que la Sentencia de apelacin entre
a conocer de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnacin;
principio que la LEC lleva casi a sus ltimas consecuencias, tal y como se
extrae de S limitacin contenida en el art. 227.2 prrafo 2, en la medida en
que impide al rgano de apelacin decretar de oficio una nulidad de
actuaciones no solicitada en el mismo, salvo la falta de jurisdiccin, de
competencia objetiva o funcional o cuando se hubiere producido violencia o
intimidacin que afectare al Tribunal de que se trate.
El mismo precepto expresamente prohibe tambin la reformado in peius,
garanta procesal del rgimen de los recursos que encuentra encaje en el
principio dispositivo y en la interdiccin de la indefensin que consagra el art.
24.1 CE (STC 23/2003), conforme al cual no puede el Tribunal ad quem
dictar una resolucin peyorativa o perjudicial al apelante, en caso de ser este
nico o de no haberse formulado impugnacin o adhesin a la apelacin.
Como indica la STS de 19 de mayo de 2003 -2003\4762~ el recurso de
apelacin concede al Tribunal, que ha de entender del mismo, plena
competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes, sin
otros lmites que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in
peius y no est vinculada por los pronunciamientos de la sentencia apelada
y por ello cabe revocar, adicionar, suplir y enmendar la misma en razn a la
funcin procesal de dictar los pronunciamientos que procedan respecto a
todas las cuestiones debatidas, salvo aquellas en las que se hubiera dado
conformidad o allanamiento de las partes (Sentencias de 19-11-1991 [RJ
1991\8411], 21-4 [RJ 1993X3111] y 4-6-1993 [RJ
1993X4479], 14-3-1995 [RJ 1995\2429] y 11-3-2000 [RJ 2000X1520]).
590
LECCIN 30. LOS RECURSOS. II. EL RECURSO DE APELACIN
Con independencia de las pretensiones de los recurrentes, el art. 48.2

impone al Tribunal ad quem el control de la competencia objetiva del
tribunal a quo y, si la estimare, decretar la nulidad de todo lo actuado,
dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar su derecho de accin ante
la clase de Tribunal que corresponda, previa audiencia, por trmino de diez
das, de las partes y del Ministerio Fiscal y con indicacin de la clase de
Tribunal al que corresponda el conocimiento del asunto. Asimismo, ha de
efectuar el examen de su competencia funcional (art. 62.1), dando lugar a la
inadmisin, si no se estimare competente funcionalmente; pero, si fuera
admitido el recurso y el Tribunal estimara que carece de dicha competencia,
as lo declarar mediante auto, previa audiencia de las parte por trmino de
diez das; en este caso y, una vez notificado el pertinente auto, los litigantes
dispondrn de una plazo de cinco das para la correcta interposicin o
anuncio del recurso, que se incorporar al plazo legalmente previsto para
dicho trmite.
Establece la Ley un tratamiento distinto segn la naturaleza de los motivos
esgrimidos por el o los apelantes. De este modo, si tales motivos se contraen
al fondo del asunto, ningn problema plantear la Sentencia, pues, sobre l,
habr de resolver de conformidad con los principios hasta ahora indicados,
propios del recurso de apelacin, habiendo de resolver en el fondo y ello,
aunque la Sentencia de instancia fuera absolutoria por haber apreciado una
excepcin procesal, si el Tribunal ad quem la desestima, debe entrar en el
fondo, sin que, por dicha causa, se produzca incongruencia (SSTS 21 de
diciembre y 24 de julio de 2001 -2002X387 y 8417-, 30 de noviembre de
2000 -2000\9305-...); asimismo, no se encuentra vinculado el Tribunal ad
quem por la valoracin de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia,
con respecto a la cual tambin l es soberano (SSTC 21/2003, 152/1998 y
STS de 17 de mayo de 2001 -2001\6221-).
Pero, si se ha esgrimido infraccin de normas o garantas procesales en la
primera instancia y se hubiere dado cumplimiento en el escrito de
interposicin a lo prevenido en el art. 459, hay que contemplar diversos
supuestos:
a) Que la infraccin procesal alegada se hubiera cometido al dictar Sentencia
en la primera instancia. En este caso, si el Tribunal de apelacin la estimare,
tras revocar la Sentencia apelada, resolver sobre la cuestin o cuestiones
que fueren objeto del proceso; es decir, en este supuesto no se produce el
reenvo de las actuaciones, lo que se presenta de evidente lgica, en funcin
de que ninguna utilidad presentara tal declaracin de nulidad y consiguiente
reenvo. Idntica solucin hay que secundar en aquellos supuestos en que,
estimada en la instancia una excepcin de carcter procesal, dicha excepcin
fuere desestimada, por revocacin, en la alzada, lo que habr de llevar al
Tribunal de apelacin a, acto seguido a aquella desestimacin, entrar a
conocer del fondo del asunto, sin necesidad de reenvo. Esta solucin se
manifiesta coherente con la propia naturaleza de recurso ordinario de la

apelacin, en la que el Tribunal ad quem adquiere plena competencia, con
idntico poder y
591
amplitud de conocimiento al Tribunal de instancia, para conocer y

resolver sobre las pretensiones de las partes, sin ms lmites que la
prohibicin de la reformado in peius y el derivado del principio
tantum devolutum quantum appellatum, que, en el supuesto
contemplado, viene determinado por la propia desestimacin de la
excepcin de carcter procesal, que conlleva implcita la pretensin de
que se entre a conocer del fondo del asunto. Esta ausencia de reenvo
viene adems aconsejada por indeclinables razones de economa
procesal, ya que el Tribunal de apelacin pasa a ejercer toda su
jurisdiccin, negativa y positiva y puede dictar, tras el procedimiento
rescindente, el rescisorio, sin que se pueda argir que, con ello, se
contrara el sistema de la doble instancia, entendido como mera
posibilidad de que la contienda entre partes pueda pasar por el doble
grado jurisdiccional, pues tal principio, con independencia de que
habr de entenderse en los trminos recogidos en los comentarios de
carcter general a los recursos, no implica que el Tribunal de instancia
y el de apelacin tengan que decidir sobre la totalidad de los puntos
inicialmente planteados en el litigio. En este sentido se ha venido
pronunciando la doctrina jurisprudencial (SSTS 21 de junio de 1983 y
12 de junio de 1989, entre otras).
b) Cuando no fuere aplicable lo anterior y la infraccin procesal fuere
de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de
ellas, el Tribunal lo declarar as mediante providencia, reponiendo las
actuaciones al estado en que se hallaban cuando la infraccin se
cometi. Llama poderosamente la atencin que la norma establezca la
declaracin de nulidad radical de actuaciones o de parte de ellas
mediante providencia, y ello, porque, de conformidad con lo
establecido en los arts. 206.2 y 208.1, debiera revestir la forma de
auto motivado.
Para atender a la existencia de esa nulidad radical se habr de estar al
contenido del art. 225, una vez reformada la Ley Orgnica del Poder
Judicial y, en tanto ello no se produzca, a lo dispuesto en el art. 238 de
dicha Ley Orgnica, segn se establece en la Disposicin Final
decimosptima de aqulla; siendo en todo caso preciso que el vicio o
defecto procesal que motive dicha nulidad no pueda ser subsanado en
la segunda instancia.
c) Apreciacin de vicio o defecto procesal subsanable en la segunda
instancia. En este supuesto, cabe distinguir:
a) que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable
en el acto, en cuyo caso, seala el precepto, que una vez subsanado y,
en su caso, odas las partes y practicada la prueba admisible, se

dictar Sentencia sobre la cuestin o cuestiones objeto del pleito.
b) que el vicio o defecto fuere subsanable en la segunda instancia,
pero no en el acto de la vista. En este caso, nos indica la norma que el
Tribunal conceder un plazo, por tiempo no superior a diez das, para
la subsanacin la
592
*
que, una vez producida, se proceder del mismo modo que en el

supuesto anterior.
En relacin con la precedente regulacin, cabe sealar cmo a lo largo
de la substanciacin de la apelacin no se concede al rgano ad
quem otro momento procesal para el examen y valoracin de las
actuaciones, remitidas por el Juez de instancia, que el de la conclusin
para Sentencia, salvo que se hayan presentado documentos con la
interposicin, impugnacin u oposicin a uno u otra o se haya
solicitado el recibimiento a prueba en los mismos escritos. Es entonces
cuando el Tribunal habr de examinar acerca de la concurrencia o no
de la alegada infraccin de norma o garanta procesal; pero, si no
fuera alegada, no cabe examen por el Tribunal, tal como prohibe el
art. 227.2 prrafo 2 (cuando entre en vigor) y es, en ese momento,
en el que la norma remite a la providencia para la declaracin de
nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas; providencia, por
lo dems, no excluida de recurso de reposicin, lo que presenta una
evidente contradiccin con el propio anunciado del precepto
(Sentencia de apelacin).
Tanto haya mediado vista, como si no, cabe apreciar la nulidad radical
y la subsanable, con el mismo efecto: providencia, en el primer caso,
ordenando, bien reponer las actuaciones al estado en que se hallaren
cuando se cometi la infraccin, bien concediendo plazo para
subsanacin, en el segundo, y, en este caso, cuando hubiere mediado
vista, una vez subsanado el vicio o defecto procesal, con continuacin
de la vista y, cuando no hubiere mediado vista, con traslado a las
partes para alegacin por escrito.
Si el defecto fuere subsanado, se dictar Sentencia, con previa vista y
prctica de la prueba en su momento admitida; en los supuestos que
no mediara vista, sin ms trmite se dictar Sentencia, despus de la
audiencia escrita de las partes.
Llama la atencin la expresin del art. 465.3.II si el vicio fuere puesto

de manifiesto en el acto de la vista, vicio que, como es obvio, se est
refiriendo a la primera instancia, por lo que su denuncia tiene un
momento preclusivo, cual es su anuncio en la solicitud de preparacin
y formulacin en la interposicin del recurso, lo que parece que viene
a contradecir aquella expresin, por lo que cabe entender que la Sala
habr de decretar la inadmisibilidad de tal puesta de manifiesto en el
acto de la vista ya que, en cualquier otro caso, se quebrantara el
principio de contradiccin al sorprender a la contraparte con esa
alegacin con respecto a la cual ya se tuvo la oportunidad de anunciar
y fundamentar en los momentos antes sealados.
En cuanto al pronunciamiento relativo a costas, ha de tenerse en
cuenta lo previsto en el art. 398, con su remisin al art. 394; en todo
lo referente a la tramitacin lo previsto en los artculos 182 y
siguientes, relativos al rgimen de las vistas y lo dispuesto en los
artculos 194 y siguientes referentes a la vo593
tacin y fallo de los asuntos. Rige, por tanto, el criterio del vencimiento,
salvedad hecha de que el Tribunal mantenga dudas sobre la fundamentacin
del recurso (STS de 4 de diciembre de 2000 -2000\9324-). Pero la condena en
costas ha de limitarse a la segunda instancia con la nica excepcin de que
no se haya solicitado la revocacin de las de la primera; si el Tribunal
impusiera tambin las costas de la primera instancia, sin haberlas recurrido
ninguna de las partes, infringira la prohibicin de la reformado in peius
(STS de 9 de marzo de 2001 -2001\2601-).
594
LECCIN 31. LOS RECURSOS in. LOS RECURSOS

EXTRAORDINARIOS
I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS: CONCEPTO Y
FUNDAMENTO
Tal y como se adelant en la Leccin 30 (epgrafe 1.2), los recursos
extraordinarios se caracterizan por la limitacin de las resoluciones
recurribles y, sobre todo, de los motivos de impugnacin, los cuales vienen
tasados por el legisladorr y se circunscriben a posibilitar la anulacin de la
resolucin impugnada nic;a y exclusivamente cuando infrinjan una norma,
material o procesal, pero, sin que permitan al rgano ad quem la
determinacin de los hechos probados y su valoracin probatoria, la cual
incumbe exclusivamente a los Tribunale:s de primera y de segunda instancia.
Del expresado concepto se infiere que los recursos extraordinarios,
existentes en muestro ordenamiento procesal, vienen determinados por los
siguientes medios de impugnacin: a) Remedios: el incidente de nulidad de
actuaciones del artt. 241 LOPJ; b) Recursos: los recursos extraordinarios de
infraccin procesal, cde casacin y el recurso constitucional de amparo.
1. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES (REMISIN A OTRO ] LUGAR)
El incidente de nulidad de la Sentencia, contemplado en los arts. 241 LOPJ y
22^8 LEC (si bien este precepto, que reproduce el anterior de la LOPJ, al
igual quie los que integran los arts. 225-231, segn la Disposicin Adicional
17a LEC yy Disposicin Final 2a de la LO 19/2003 de modificacin de la LOPJ,
no centrar en vigor hasta que se armonice con la LOPJ) merece la
calificacin de? remedio extraordinario, porque, de un lado, no opera con
carcter devolutiivo, sino que es el propio rgano que dict la resolucin
impugnada quien ha dde conocer de l (art. 241.1.II LOPJ) y, de otro, tiene
tasadas, tanto las resoluciiones recurribles, que se circunscriben a las
resoluciones definitivas dictadas em nica instancia o producidas en la
segunda, siempre y cuando contra la Scentencia no quepa la posibilidad de
interponer, ante el TS, el recurso por infraaccin procesal, cuanto los motivos
de impugnacin, los cuales han de fundarsee en la vulneracin de normas

procesales que hayan causado indefensin o) en la incongruencia del fallo
(art. 241.1).
Ahora I bien, la circunstancia de que este incidente pueda suscitarse, no slo
dentro > del plazo de veinte das, contados desde la notificacin de la
resolucin, cuya impugnacin se pretende, sino tambin dentro de los
cinco aos
595
posteriores a dicha notificacin, si se caus una efectiva indefensin, obliga a

reputar, en este ultimo supuesto, a dicho incidente de nulidad como un
medio de rescisin de la cosa juzgada, tal y como lo viene
configurando nuestra doctrina (DLA OLIVA, MONTERO, LOPEZ-FRAGOSO...).
Pero, en la prctica forense, no se suele utilizar, por el demandado ausente,
este incidente dentro de dicho plazo extraordinario de cinco aos, ya que
siempre ofrece mayores garantas la utilizacin del recurso de audiencia al
rebelde contemplado en los arts. 509 y ss. LEC. Por el contrario, cuando no
existe, contra la resolucin, la posibilidad de interposicin de recurso
ordinario o extraordinario alguno (art. 241.1), la parte, que considera que se
le ha producido una indefensin o que la resolucin definitiva incurre en
incongruencia, acude, en la prctica, a la interposicin, dentro del referido
plazo de veinte das, de este incidente de nulidad de actuaciones, en cuyo
caso debiera ser configurado este medio de impugnacin como un remedio
extraordinario.
De este incidente de nulidad de actuaciones nos hemos ocupado en la
Leccin 21.3.C) de nuestra Introduccin (epgrafe 9), a cuyo estudio
remitimos al lector. Sea suficiente recordar aqu que, de conformidad con la
actual doctrina del TC, si dicho incidente se revela til para restablecer los
derechos fundamentales para cuyo restablecimiento fue diseado, esto es, el
derecho a la tutela en su doble manifestacin, bien de infraccin del derecho
al libre acceso al proceso, bien a la obtencin de una Sentencia
congrunte, no se considerar agotada la va judicial ordinaria, previa al
amparo (art. 44.1.a LOTC), por lo que el recurso de amparo podr ser
inadmitido por incumplimiento de este presupuesto procesal.
2. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIN DE LEY Y DE
CASACIN
Pero el recurso extraordinario por excelencia es el de casacin en sus dos
tradicionales modalidades contempladas en la LEC de 1881, es decir, por
infraccin de Ley (material) y por quebrantamiento de forma (o vulneracin
de la Ley procesal), que, derogado por la reforma parcial a la LEC de 1984, la
vigente ha revitalizado, bajo las denominaciones recurso extraordinario por
infraccin procesal (arts. 466-476) y recurso de casacin (arts. 477-489) o
material. Es un recurso extraordinario, porque tiene limitadas, tanto las
resoluciones recurribles (las cuales se circunscriben a las Sentencias dictadas
en segunda instancia por las Audiencias Provinciales: art. 466.1), como los
motivos de impugnacin (arts. 4659 y 477).
Tradicionalmente la funcin esencial de este recurso de casacin ha sido y
sigue siendo la nomofilctica o garantizadora de la aplicacin de las
Leyes promulgadas por el Parlamento, que el art. 123.1 CE confa al Tribunal
Supremo.
596
LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS jfc
Precisamente para garantizar la aplicacin de la Ley por todos los Tribunales, los
revolucionarios franceses transformaron el Consejo Real (Comed du Ro) y crearon la Corte
de Casacin o Tribunal Supremo a quien se le confin expresamente la facultad de poder
romper (el trmino casacin deriva del verbo francs caser) o anular las Sentencias
dictadas por los Tribunales inferiores, que infringieran la Ley, a fin de obligarlos a aplicar las
Leyes promulgadas por el Parlamento.
Pero, junto a dicha funcin de garante de la aplicacin de la Ley, tambin

incumbe al Tribunal Supremo la de interpretarla de una manera uniforme, a
travs de su jurisprudencia constante o doctrina legal ordinaria, plasmada en
sus Sentencias. Mediante esta labor de interpretacin de la Ley, con respecto
a la cual ostenta el TS la ltima palabra, tambin la casacin garantiza los
principios constitucionales de igualdad en la aplicacin de la Ley (art.
14 CE) y de seguridad jurdica (art. 9.3 CE), pues, si los dems Tribunales
ordinarios, no secundaran la doctrina legal del TS tambin se puede, por
dicho motivo, obtener la anulacin de las Sentencias civiles.
Lgicamente para poder cumplir con esta segunda funcin de asegurar la aplicacin uniforme
de la Ley, es necesario que pueda ser trasladado todo el Derecho material y procesal al TS, lo
que no siempre ocurre ante la sobrecarga de trabajo de este rgano jurisdiccional, pues,
como veremos, existen no pocas materias (fundamentalmente las que dilucidan las
Sentencias recadas en los procesos sumarios y especiales) sobre las que el TS no puede
emitir su necesaria doctrina legal, lo que se traduce, en la prctica, en un incremento de
recursos de amparo ante el TC por infraccin del principio de igualdad del art 14 CE
3. EL RECURSO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

Previsto en los arts. 53.2, 161.l.b y 162.l.b de la CE, el recurso de amparo se
rige por los arts. 41-58 de la LO 2/1979 del Tribunal Constitucional (LOTC).
Tambin el amparo constitucional merece ser encuadrado dentro de la
categora de los recursos extraordinarios, puesto que no en vano KELSEN,
quien dise el primer Tribunal Constitucional y el primer recurso de amparo
en la Constitucin austraca de la primera posguerra mundial, para asegurar
la vigencia del ius constitutionis, se inspir en la casacin francesa.
En efecto, al igual que los recursos extraordinarios, tambin el recurso de
amparo presenta tasadas las resoluciones recurribles, las cuales, salvedad
hecha de las resoluciones de los Parlamentos, nacional y autonmicos, se
circunscriben a las resoluciones definitivas de los rganos judiciales, una vez
agotadas contra ellas los recursos ordinarios y extraordinarios que no hayan
restablecido los derechos fundamentales infringidos (arts. 53.2 CE 43.1 y
44.1.a LOTC) y tan slo se puede interponer por un nico y tasado motivo: la
vulneracin, a travs de algn acto de los poderes pblicos y
excepcionalmen597
te de los particulares, de alguna de las normas constitucionales que

consagran los derechos fundamentales (arts. 14 a 30.2, segn el art.
53.2 CE).
As, pues, el TC es el guardin e intrprete supremo de la Constitucin
(art. 1.1 LOTC), a quien le incumbe, a travs del recurso de amparo,
tanto la funcin nomofilctica de obligar a todos los poderes
pblicos del Estado a respetar y aplicar la Constitucin, como Ja de
asegurar su aplicacin e interpretacin uniforme mediante la creacin,
a travs de sus Sentencias recadas en los amparos, de la doctrina
legal constitucional.
II. EL SISTEMA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN

LA LEC: RGIMEN PROYECTADO Y RGIMEN VIGENTE
Establecen los artculos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil un sistema de recursos extraordinarios que, sin embargo, y por
los avalares propios del juego parlamentario, no pudo entrar en vigor.
Para entender lo sucedido debe tenerse en cuenta el condicionante
legal, con el que se encuentra en esta materia el legislador del ao
2000.
Los redactores de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985,
previendo la posibilidad de que la legislacin procesal contemplara o
pudiera, contemplar en el futuro nuevos recursos extraordinarios
distintos al tradicional de la casacin, decidieron encomendar la
resolucin de los mismos a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,
haciendo expresa mencin a ello en el 56.1 de la referida Ley
Orgnica a cuyo tenor dicho Alto Tribunal conocer De Jos recursos
de casacin, revisin y otros extraordinarios en materia civil que
establezca la Ley. Quince aos ms tarde, sin embargo, la voluntad
poltica en materia de recursos era otra muy distinta. El Gobierno
pretenda introducir junto a la casacin civil un recurso extraordinario
que, al menos en su denominacin (recurso extraordinario por
infraccin procesal), resultaba extrao a nuestra tradicin procesal y
atribuir su conocimiento a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia, en vez de a la Sala Primera del Tribunal
Supremo. Pero para hacer efectiva tal voluntad poltica se deba
salvar, con carcter previo, el escollo que supona la previsin
normativa efectuada en 1985; era preciso, pues, modificar la LOPJ e
introducir en ella la correspondiente norma atributiva de competencia
funcional en favor de los Tribunales Superiores de Justicia, y a tal fn,
fundamentalmente, fue presentado en el Parlamento el Proyecto de
Ley Orgnica de reforma de la LOPJ. Dicho Proyecto acompa al de la
nueva LEC, pero corri una suerte parlamentaria distinta, ya que la
falta de consenso entre los distintos Grupos Parlamentarios hizo
imposible obtener la mayora cualificada necesaria y la reforma de la

LOPJ no fue finalmente aprobada.
598
-* LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
A fn de salvar esta complicada situacin, se introdujo in extremis,

ya en las postrimeras de la tramitacin parlamentaria del
Proyecto de LEC, concretamente mediante la aprobacin de la
enmienda 306 del Grupo Popular en el Senado, un rgimen
transitorio en materia de recursos extraordinarios, que es el
actualmente vigente, y que, afortunadamente, tal y como veremos
despus, difiere sustancialmente del proyectado inicialmente. sta es
la causa que explica el hecho de que la nueva LEC contemple un
doble sistema de recursos extraordinarios: el non nato,
previsto en los artculos 466 y siguientes de la LEC para
cuando se lleve a efecto la anunciada reforma de la LOPJ, y el
provisional, pero vigente, mientras dicha reforma no
acontezca, regulado en la Disposicin final decimosexta de la
LEC.
in. EL RGIMEN PROYECTADO DE RECURSOS: EL NON

NATO RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE LOS
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
Tal y como se ha adelantado, el recurso extraordinario por infraccin
procesal de la competencia de los TSJ se encuentra previsto, aunque
no est vigente hasta tanto no se reforme la LOPJ, en los arts. 466-476
de la LEC, lo que nos obliga a informar al lector sobre el rgimen
proyectado.
1. PRESUPUESTOS Y RESOLUCIONES RECURRIBLES
Sern y son impugnables, mediante este recurso extraordinario, todas
las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, si bien con una
importante particularidad y es la de que, al propio tiempo, caso de
aprobarse la reforma de la LOPJ, tales sentencias tambin podrn ser
directamente impugnadas ante el Tribunal Supremo mediante la

interposicin del recurso de casacin (arts. 477 y ss).
La utilizacin, ello no obstante, de ambas vas, casacin y amparo, no
podr ser simultnea (art. 466.2), pues la LEC, partiendo de una
escisin de los vicios de infraccin de Ley en materiales y procesales,
ha reservado el conocimiento de estos ltimos a dichas Salas del TSJ
(art. 468), en tanto que la casacin quedara limitada exclusivamente
al conocimiento de la infraccin de normas de carcter sustantivo (art.
477.1).
De conformidad con esta escisin y la naturaleza del vicio invocado, la
parte gravada por una Sentencia emanada de la AP, habr de optar,
pues, entre la interposicin, ante el TSJ, de un recurso de amparo por
vicios in procedendo o la de un recurso de casacin, ante el TS, por
vicios in iudicando.
599
Lo que no podr el recurrente es articular simultneamente ambos

recursos, pues, en tal caso, dispone el art. 466.2 que se tendr por
inadmitido el recurso de casacin, razn por la cual el recurso habr
de quedar circunscrito, a travs de este medio de impugnacin al
conocimiento de los vicios in procedendo.
Esta prohibicin obligar al recurrente a sacrificar uno de los
dos grupos de motivos, ya que, cuando una Sentencia incurra en
ambos vicios, procesales y materiales, la parte gravada habr de
verse obligada a renunciar necesariamente a la impugnacin de los
vicios procesales, si opta por la casacin, o la de los materiales, si
decidiera ejercitar el recurso extraordinario. Dicha prohibicin
legislativa podra vulnerar en el derecho a la tutela, en su
manifestacin de derecho a los recursos, ya que, aun cuando el TC
haya declarado que es un derecho de configuracin legal, cabe
reputar a dicha prohibicin de irracional o arbitraria.
Algo similar acontecer cuando la acumulacin de recursos sea
exclusivamente subjetiva. De este modo, dispone el art. 466.3 que si, ante
una pluralidad de recurrentes, unos interpusieran la casacin material y otros
este recurso procesal se estar a lo dispuesto en el art. 488, conforme al
cual el que se funde en infraccin procesal se sustanciar por el Tribunal
competente (es decir, el TSJ) con preferencia al de casacin, cuya
tramitacin, sin embargo, ser iniciada y continuar hasta que se decida su
admisin, quedando despus en suspenso. Si se dictara sentencia totalmente
desestimatoria del recurso por infraccin procesal, se comunicar de
inmediato al Tribunal competente para la casacin, se alzar de inmediato su
suspensin y se tramitar el recurso con arreglo a lo dispuesto en el
presente Captulo. Si se estimare el recurso extraordinario por infraccin
procesal, el recurso de casacin presentado quedar sin efecto, sin perjuicio
de lo previsto en el art. 467 de la presente Ley.
La anterior solucin, de ser llevada a la prctica, podr inducir a ios

Abogados de los demandados chicanosos a aconsejar a los
litisconsortes a que presenten cada uno de ellos un recurso
extraordinario diferente, generando las correspondientes dilaciones
indebidas.
2. MOTIVOS DE IMPUGNACIN
As, pues, y siempre de ser aprobada esta polmica reforma, habr de
corresponder a las Salas de lo Civil de los TSJ la importante misin de
pronunciar su doctrina legal procesal, pues, tal y como se ha
adelantado, el recurso extraordinario procesal tan slo es procedente
para el conocimiento de los vicios in procedendo en Jos que
pudieran incurrir las Sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales.
En efecto, no obstante su denominacin, el otrora llamado por el

primer Anteproyecto LEC recurso de amparo judicial, y ahora, en la
LEC vigente,
600
^ LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
recurso extraordinario por infraccin procesal, no es, en realidad, un

amparo judicial ordinario, sino un recurso de casacin por
quebrantamiento de forma, toda vez que, a travs de los tasados
motivos de este recurso extraordinario solo podrn conocerse la
infraccin de presupuestos procesales, tales como la jurisdiccin y la
competencia (art. 469.1.1), de los requisitos de la sentencia y de otras
normas procesales (art. 469.1.2), infraccin de las normas de los actos
procesales que generen nulidad con indefensin (art. 469.1.3) y la
vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en al art. 24
de la Constitucin (art. 469.1.4).
En particular, no corresponder a los TSJ conocer de la infraccin de otros
derechos fundamentales distintos a los de incidencia procesal contenidos en
el art. 24 CE, pues el art. 477.1 se encarga de subrayar esta prohibicin al
afirmar que sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en
segunda instancia por las AP, en los casos siguientes: 1. Cuando se hayan
dictado para la tutela judicial de los derechos fundamentales, excepto los
que reconoce el art. 24 de la Constitucin.
As, pues, en materia de proteccin de los derechos fundamentales,

este recurso extraordinario extender nicamente su mbito de
aplicacin a los derechos integrados en el derecho fundamental al
proceso debido o justo, y no a todos ellos, sino exclusivamente a los
contenidos en el art. 24 CE que sean reclamables en el proceso civil,
pues, como es sabido, muchos de ellos (v.gr.: el derecho al silencio, a
la asistencia de Abogado, a no confesarse culpable, etc.) tan slo
pueden predicarse en la esfera del proceso penal; lo que, en
particular, acontece tambin en el caso de la presuncin de inocencia,
con respecto a la cual, aun cuando el TC en una primera jurisprudencia
aplic dicha garanta constitucional en la esfera del proceso civil, en la
actualidad, la doctrina unnime es la contraria.
Por consiguiente, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4, tan slo
se podrn hacer valer la infraccin de todas las manifestaciones del
derecho a la tutela judicial efectiva (el derecho de acceso, a la
prueba, a la obtencin de una sentencia motivada, razonada y
congruente, a los recursos y a la ejecucin de las sentencias) y la del
derecho a un proceso con todas las garantas que, como es sabido,
constituye una especie de cajn de sastre en donde el TC encuadra

todas las violaciones de las garantas procesales civiles que no tienen
encaje en su doctrina sobre el derecho a la tutela (as, la violacin de
los principios dispositivo, de igualdad de armas, el derecho a la
prueba, etc.).
Las vulneraciones, sin embargo, en el curso de un proceso civil de las
normas constitucionales de naturaleza material, tales como el
conflicto entre derechos de la personalidad (el derecho al honor, a la
intimidad personal o a la propia imagen del art. 18 CE) y las libertades
de expresin e informacin del art. 20, el derecho de asociacin que
puede vulnerarse en los procesos civiles de nulidad de personas
jurdicas, la inviolabilidad del domicilio o la del secre601
VICENTE CSIMENO SENDRA
to de las comunicaciones que pueden dar lugar a una prueba de valoracin

prohibida, etc., integran todos ellos supuestos de infraccin de normas
constitucionales con respecto a los cuales tan slo puede obtenerse su
restablecimiento a travs del recurso de casacin y nunca mediante esta
especie de amparo judicial (arts. 469.1.4 y 477.1).
En la prctica forense, y de aprobarse la pertinente reforma de la LOPJ, esta
distincin, empero, no estar exenta de reas de conflicto, pues, en muchas
ocasiones la infraccin de derechos fundamentales sustantivos en la esfera
de un proceso precisa ser restablecida por el cauce de alguno de los
derechos del art. 24. Ello es lo que sucede, por ejemplo, en materia de
prueba prohibida. Si la prueba se obtiene con la violacin de alguna norma
exclusivamente procesal no hay problema alguno, pues, tratndose de un
supuesto de prueba ilcita, su cauce adecuado es el del nmero 3a del art.
469.1. Pero, si de lo que se trata es de la vulneracin de una norma
constitucional de contenido material (as, por ejemplo, la violacin del
derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE a travs de una
escucha ilegal), la cuestin ya no parece tan sencilla, toda vez que el
motivo adecuado para obtener la prohibicin de la valoracin de ese
resultado probatorio es la presuncin de inocencia (si bien a partir de la
Sentencia del Pleno del TC, 80/1998, de 2 de abril y resoluciones posteriores
subsumen esta violacin en el derecho a un proceso con todas las
garantas) con respecto a la cual, ya se ha indieado que no es reclamable en
el proceso civil, por lo que el particular no le restar otra solucin diferente a
la de articular el pertinente recurso de casacin por infraccin de precepto
constitucional y no el de amparo.
As, pues, los nicos derechos fundamentales, que podrn invocarse a travs
de este extrao recurso ante los TSJ son los derechos a la tutela judicial
efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantas.
3. REPERCUSIONES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO EN LA DOCTRINA LEGAL
DEL TRIBUNAL SUPREMO
De ser aprobada, pues, por el Parlamento la oportuna reforma a la LOPJ, los
Tribunales Superiores de Justicia conocern en ltima instancia de
las infracciones por motivos procesales que cometan las sentencias
emanadas de las Audiencias Provinciales.
La atribucin de esta competencia a las Salas de lo Civil de los TSJ (todava
bastante descongestionadas, por cierto) no pasara de lo anecdtico si no
fuera por la circunstancia de que dicha competencia, en la prctica, se le
va a detraer de la de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que
perder su potestad de declaracin de doctrina procesal con
carcter vinculante.
602
LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS _*i
En efecto, una cosa es que se articule un recurso ante el TSJ similar, por
ejemplo, al del denominado recurso de apelacin contra las Sentencias del
Tribunal del Jurado, en el que tales Salas pueden conocer, tanto de los vicios
in iudicando, como in procedendo y con la posibilidad de que la parte
gravada pueda impugnar tales Sentencias de los TSJ ante el Tribunal
Supremo, y otra muy distinta es que el conocimiento de tales motivos
procesales se efecte por los TSJ con carcter irrevocable y definitivo, lo
que, sin duda alguna, suceder en la prctica, de ser aprobada la reforma a
la LOPJ, ya que, contra las sentencias emanadas de los TSJ, no prev recurso
alguno, reservando su art. 466 el recurso de casacin exclusivamente a la
impugnacin de las sentencias emanadas de las Audiencias Provinciales.
En la configuracin de los recursos extraordinarios que realiza la LEC no es
que el TS no podr emitir su doctrina legal procesal, que lo podr efectuar a
travs del recurso en inters de Ley contemplado en los arts. 490-493. El
problema es que, con independencia de que la experiencia nos dice que no
cabe albergar muchas dudas sobre la nula utilizacin, en la prctica, de este
recurso abstracto de casacin y que, sobre todo, el recurso en inters de
la Ley no garantiza que el TS pueda seguir emitiendo su doctrina
legal procesal con carcter vinculante para todo el territorio
nacional, y ello porque, al no afectar a las situaciones jurdicas individuales
(art. 493) o, lo que es lo mismo, al no poder casar las sentencias de los TSJ
recadas en los recursos extraordinarios procesales, su doctrina va a
coexistir, a modo de crculos concntricos situados en un mismo
plano jerrquico, con la de los diecisiete TSJ, con respecto a los cuales
la doctrina legal procesal del TS permanecer a un mero nivel admonitivo.
En particular, como se ha dicho, de nada servir la doctrina procesal que
pueda surgir de los escasos recursos en inters de la Ley que puedan
interponerse, y ello por mucho que se pretenda ampliar Ja legitimacin activa
a determinadas Corporaciones de Derecho Pblico (art. 491). Al no afectar
este recurso a las situaciones jurdicas particulares derivadas de las
sentencias alegadas (art. 493), ni siquiera el particular se tomar la
molestia de poner su caso en conocimiento de tales personas jurdicas de
Derecho pblico.
Por lo dems, la escasa doctrina legal procesal que el TS podra emanar a
travs de esta autntica joya de museo de los medios de impugnacin
nunca podra afectar a las sentencias dictadas por los TSJ que pasaran
a ostentar la ltima palabra en la interpretacin de la LEC.
4. RECUSO EXTRAORDINARIO PROCESAL Y CONSTITUCIN
Esta nueva regulacin de los TSJ como Tribunales de casacin en su funcin
de aplicar e interpretar de una manera definitiva e irrevocable la Ley de
603
Enjuiciamiento Civil puede provocar importantes dudas de constitucionalidad

habida cuenta de la naturaleza que, del Estado espaol, en general, y del TS
en particular, efecta nuestra Constitucin.
La primera de ellas es la de que la articulacin de un recurso de casacin por
quebrantamiento de forma en los Tribunales Superiores de Justicia tan slo
puede legitimarse en un Estado Federal en el que (como es el caso, por
ejemplo, de la Repblica Argentina) la Constitucin otorgue a los poderes
legislativos autonmicos competencia para promulgar Cdigos Procesales
Civiles con un mbito de aplicacin circunscrito al mbito de cada Estado
federado. Pero esta solucin, en modo alguno se cohonesta con la
configuracin que efecta la Constitucin de nuestro Estado, que, aunque
descentralizado, mantiene una forma unitaria. En especial, y en lo que
respecta a la organizacin del Poder judicial y a la capacidad normativa de
las CCAA, cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el art.
149.1.5a y 6a de la CE, la Administracin de Justicia y la legislacin
procesal son competencias exclusivas del Estado.
Dentro de la configuracin que nuestra Ley Fundamental efecta del Poder
Judicial, que es nico dentro de la organizacin del Estado (art. 117.3 CE y
STC 56/1990), es claro que tan slo al Tribunal Supremo le corresponde el
conocimiento de todos los motivos de los recursos de casacin. En tales
trminos debiera ser interpretado el art. 123 CE cuando afirma qif este alto
Tribunal es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes
jurisdiccionales, sin que quepa concebir dicha superioridad como gubernativa
-la cual, en nuestro sistema de autogobierno, corresponde al Consejo General
del Poder Judicial (art. 120 CE)-, sino como jurisdiccional; lo que el art. 123
viene a disponer es que tan slo al TS le corresponde con exclusividad la
funcin nomofilctica y la de ostentar, a travs de su doctrina legal, la
ltima palabra en la interpretacin de todas las Leyes ordinarias, tanto las
materiales, como, en particular, la de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Finalmente, cabe sealar que la atribucin a los TSJ de una supuesta funcin
consistente en emitir doctrina legal procesal en sus diez y siete respectivas
demarcaciones judiciales provocara, en la prctica, la vulneracin del art. 14
CE en su manifestacin de igualdad en la aplicacin de la Ley, ya que,
excepcin hecha del motivo consistente en la infraccin del art. 24 CE (art.
469.1.4) con respecto al cual la doctrina del TC mantendra su carcter
vinculante (ante la posibilidad de reaccionar la parte gravada mediante el
recurso constitucional de amparo contra la sentencia dimanante del TSJ), el
examen de los dems vicios in procedendo contenidos en el art. 469 de la
LEC por las distintas Salas de los TSJ, podra provocar, a medio plazo, una
disparidad en la interpretacin de los presupuestos y requisitos procesales,
cuyo conocimiento puede ser desconocido por los litigantes forneos a la
demarcacin judicial concernida, lo que, sin duda, incrementara los recur604
I
LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
sos de amparo ante el TC por violacin de esta manifestacin del

art. 14
CE, cuya competencia material, en realidad, no le corresponde, pues,
precisamente, para garantizar la igualitaria o uniforme aplicacin de la Ley
en todo el territorio nacional, naci la casacin que, en su doble carcter,
material y procesal, debe seguir siendo concebida como una potestad
exclusiva del Tribunal Supremo, nico rgano jurisdiccional superior en
todos los
1^
rdenes.
IV. EL RGIMEN VIGENTE DE RECURSOS: EL

RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE EL TRIBUNAL
SUPREMO
Como consecuencia de la no aprobacin del Proyecto de Ley Orgnica de
reforma de la LOPJ, que haba de redefinir la competencia objetiva del TS y
de los TSJ, se plante en el Senado Ja alternativa consistente, bien en
mantener la vieja casacin de la LEC de 1881, bien yuxtaponer el recurso
extraordinario al de casacin y conferir el conocimiento de ambos al TS.
Esta ltima solucin, la de ensamblar ambos recursos, es la que prosper y,
en consecuencia, se introdujo en la LEC (Disposicin Final decimosexta) un
rgimen transitorio (que est permaneciendo y posiblemente permanecer
vigente durante muchos aos: no en vano la LOPJ de 1870 se autodenomin
provisional y dur ms de un siglo) en materia de recursos extraordinarios
que est llamado a regir hasta tanto no se confiera a Jos Tribunales
Superiores de Justicia la competencia para el conocimiento del recurso
extraordinario por infraccin procesal, lo que resulta ser un propsito
bastante ingenuo, pues el Poder Legislativo no tiene otro lmite que la
Constitucin y no puede auto vincularse pro futuro. Es ms, lo deseable es
que no acometa la proyectada reforma de la LOPJ ante las importantes dudas
de inconstitucionalidad que suscita, tal y como se ha expuesto en el epgrafe
precedente.
EUo no obstante, Ja referida falta de aprobacin del Proyecto de reforma de
la LOPJ ha permitido que continen en vigor varios preceptos, cuya reforma
tambin se postulaba; concretamente, por lo que aqu interesa, el artculo
5.4 LOPJ, que permite fundamentar el recurso de casacin en la infraccin de

precepto constitucional, y los artculos 238 y siguientes del mismo texto
legal, que regulan la nuJidad de actuaciones en todo tipo de procesos.
Aunque resulte paradjico, la combinacin de Jos preceptos que acaban de
citarse (Disposicin adicional decimosexta, art. 5.4 y arts. 238 y ss. LOPJ)
logra enmendar los desatinos del sistema de recursos previsto
originariamente, creando otro nuevo que resulta preferible al primero, por
cuanto, salvo determinadas excepciones, es plenamente respetuoso con las
exigencias constitucionales en materia de recursos.
605
mjm
I
1. COMPETENCIA FUNCIONAL
En el rgimen provisional, en el que nos encontramos, las Salas de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia no son ya las llamadas a
conocer del recurso extraordinario por infraccin procesal. La competencia
funcional para decidir los recursos extraordinarios por infraccin procesal la
ostenta en exclusiva la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que es la nica,
como se dijo en su momento, a la que, tanto el art. 123 CE, como la actual
LOPJ permite atribuir el conocimiento de recursos extraordinarios (art. 56.1).
Casacin procesal y material o, si se prefiere, secundando la deficiente
terminologa de la LEC, recurso extraordinario por infraccin procesal y
recurso de casacin son, pues (y esperamos que sigan siendo)
competencia exclusiva de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El
conocimiento de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia, como suceda en la regulacin anterior y como no puede ser de otra
manera (pues dichas Salas, en lo que a casacin se refiere, estn diseadas
para el control de la legalidad autonmica y foral), queda reducido
nicamente a la casacin foral, esto es, aquella fundada, exclusivamente o
junto a otros motivos, en infraccin de normas de Derecho civil, foral o
especial propio de la Comunidad Autnoma (art. 478.1.II LEC). Si bien,
incomprensiblemente (MORENO CATENA), el legislador permite en la
Disposicin Final decimosexta (regla 1a) acumular al recurso de casacin
foral el recurso extraordinario por infraccin procesal, otorgando, en tales
casos, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia
una competencia funcional que, no slo no se halla prevista de forma
explcita en la LOPJ (v. art. 73) sino que, adems, resulta contraria a lo
dispuesto expresamente en el 56.1 LOPJ.
Aunque la DE 16a.2 ha declarado inaplicable, en el rgimen transitorio, lo
dispuesto en el art. 466, conforme al cual las Sentencias dictadas por las
Audiencias Provinciales son susceptibles de ser recurridas en casacin
material y procesal, el prrafo primero del nmero primero de la misma
Disposicin permite alcanzar similar resultado al disponer que el recurso
extraordinario ser procedente contra las resoluciones contempladas en el
art. 477 y por los motivos previstos en el art. 469; luego las resoluciones
recurribles son las mismas que las mismas que posibilitan el recurso de
casacin (ATS 28 de enero de 2003 -2003\816-).
El art. 477.2 permite recurrir en casacin las sentencias dictadas en

segunda instancia por las Audiencias Provinciales, luego tales resoluciones,
en principio, pueden ser tambin impugnadas a travs del recurso
extraordinario por infraccin procesal, si bien, como veremos, la articulacin
exclusiva de este recurso exige cumplir con la suma de gravamen de de los
150.000 eu606
LECCIN M. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS **-
ros (equivalentes a las antiguas 25.000.000 ptas.), a salvo de que se

fundamente nicamente en la infraccin del art. 24.1 (DE 16a. 1.2a).
No son, pues, recurribles los Autos dictados en segunda instancia,
con
respecto a los cuales existe ya una copiosa jurisprudencia.
De este modo, no son recurribles en casacin: los resolutorios del recurso de queja (AATS 2
de diciembre de 2003 -2004V728, 12 de febrero y 17 de diciembre de 2002 -2002\61693 y
120020- y 14 de octubre de 2003 -20034\21275-), dictados en incidentes (ATS 20 de marzo
de 2002 -2002V5365-), por inadmisin de la apelacin (AATS de 12 de noviembre de 2002
-2002\578-y 13 de noviembre de 2001 -2002U771-), los Autos de sobreseimiento dictados en
la comparecencia previa (ATS de 28 de octubre de 2003 -2004\587-, que estima la caducidad
de la accin), de medidas provisionales (ATS 29 de abril de 2003 -2003\3870-), los autos
recados en ejecucin de Sentencia (ATS 1 de julio y 14 de octubre y 11 de noviembre de 2003
-2004V201660, 720 y
725-, incluida la tercera de dominio, que es un incidente de la ejecucin: AATS de 7 y
14 de octubre de 2003 -2003\8687 y 2004Y718-), los dictados en el procedimiento de jura de
cuentas (ATS 14 de enero de 2003 -2003\785~) o los que debieron revestir dicha forma
(AATS de 31 de julio y 16 de diciembre de 2003 -2003Y7261 y 9196-, 7 de mayo de 2002
-2002V5591...) e incluso las resoluciones sobre costas (AATS 21 de enero, 1 de abril, 25 de
mayo, 7 y 14 de octubre de 2003 -2003Y797, 3663, 3807, 8678 y 2004Y719- y 16 de
septiembre de 2003 -2003Y7263-).
Igualmente no son recurribles las Sentencias dictadas en nica instancia por

las Audiencias Provinciales, tal y como aconteca con los recursos de
anulacin de laudos arbitrales (AATS 30 de septiembre de 2003 -2003\8449y 5 de febrero de 2002 -2002\3105-).
Tampoco son recurribles los que no alcancen dicha suma de gravamen de los
150.000 euros, para lo cual ha de fijarse dicha cuanta en el escrito de
demanda, sin que sea suficiente determinar el valor del bien litigioso como
de cuanta indeterminada (AATS 27 de mayo y 14 de octubre de 2003
-2004Y4276 y 717-, de 17 de septiembre de 2002, -2002\229263-, de 24 de
septiembre de
2002 -2002Y238655-, y de 1 de octubre de 2002 -2002Y249269-).
No son recurribles por este cauce de infraccin procesal las resoluciones de
recursos en materia de reconocimiento y ejecucin de sentencias
extranjeras, al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968
y de los arts. 37.2 y 41 del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de
1988, las cuales slo pueden ser impugnadas a travs del recurso de
casacin y por la va del inters casacional del art. 477.2.3; pero no, por
la de infraccin procesal (AATS 21 de enero de 2003 -2003Y796 y 12 de
marzo de 2002 -2002\3409-).
3. MOTIVOS DE IMPUGNACIN
Pero, en realidad, como se ha dicho, no toda Sentencia de una AP puede ser
impugnada por los motivos del recurso extraordinario contemplados en el
607
art. 469, pues, de un lado, la DF 16M, al conectar dicho precepto con lo

dispuesto en el art. 477, y la misma DF 1.2a, al exigir, de otro, que este
recurso extraordinario tan slo es procedente por los motivos previstos en los
nmeros
1 y 2 de dicho art. 477, reducen su mbito de aplicacin, toda vez que el
recurso extraordinario habr de cumplir con dos de los presupuestos de
acceso a la casacin material, estos es, la infraccin por la Sentencia
impugnada del art. 24 CE o el cumplimiento de la suma de gravamen de los
150.000 euros (equivalentes a las antiguas 25.000.000 ptas.), sin que pueda
plantearse de forma nica un recurso extraordinario por la sola existencia de
inters casacional que, s que es viable, en cambio, a travs del recurso de
casacin material. Ello obliga a diferenciar entre los motivos comunes a los
dos recursos (casacin y extraordinario), de los especficos o nicamente
reclamables en el recurso extraordinario por infraccin procesal.
A) Motivos comunes
Tal y como se ha indicado, son motivos comunes a ambos recursos de
casacin, material y procesal, los que se contemplan en el art. 477.2: la
infraccin de un derecho fundamental, el cumplimiento de la suma de
gravamen o la existencia de inters casacional (pero, en este ltimo caso,
tan solo si se acumula la casacin procesal a la material y se admite esta
41tima: DF
16M.5a.II). A diferencia del rgimen definitivo, en el que sera suficiente la
existencia de una Sentencia de la AP para poderla impugnar por los motivos
del art. 469, en el presente rgimen provisional, es necesario, pues,
tambin cumplir con los presupuestos trazados por el art. 477.2.
a) Infraccin del art. 24 CE

El art. 477.2.1 permite el acceso a la casacin de aquellas Sentencias de las
AP que se hayan dictado para la tutela judicial civil de derechos
fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitucin.
Naturalmente, tratndose de la interposicin de un recurso extraordinario,
este presupuesto/motivo hay que estimarlo cumplido por la exclusiva
infraccin del art. 24 CE, ya que el art. 469.1.4 precisamente autoriza el
recurso extraordinario por vulneracin, en el proceso civil, de los derechos
fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitucin, lo que permite,
en materia de derechos fundamentales, distinguir, de conformidad con la
naturaleza del derecho fundamental vulnerado, un doble cauce de acceso a
la casacin: a) si se trata de una norma constitucional material (as, por
ejemplo, la violacin del derecho a la intimidad o al honor del art. 18 o la de
la libertad de expresin del art. 20), habr de interponerse un recurso de
casacin al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.1; b) pero, si lo que ha
sucedido es que la
608
LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS f-
Sentencia de la A.P. ha infringido un derecho fundamental procesal de los

previstos en el art. 24 CE, habr que interponer un recurso extraordinario por
infraccin procesal por el cauce del art. 477.2.1 en relacin con el art.
469.1.4.
La vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en el artculo
24 CE podr hacerse valer en el recurso extraordinario por infraccin
procesal, pero no est claro si cabe hacerlo contra cualquier Sentencia
dictada por las Audiencias Provinciales en apelacin o slo respecto de
algunas de ellas (aqullas que pongan fin a los procesos civiles de amparo
ordinario o a los procesos de cuanta superior a 25.000.000 ptas.), pues la
remisin genrica al artculo 477 crea unos problemas hermenuticos de
difcil solucin. Pero, como sucediera con la nulidad de actuaciones, otro
precepto al que no ha podido alcanzar la derogacin por falta de la mayora
parlamentaria necesaria, podra salvar la situacin. Se trata del artculo 5.4
LOPJ, a tenor del cual en todos los casos en que, segn la Ley, proceda
recurso de casacin, ser suficiente para fundamentarlo la infraccin de
precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el
recurso corresponder siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sean la
materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.
Si se pretende, pues, fuera de los procesos civiles de amparo, denunciar la
vulneracin por la Sentencia de alguno de los derechos fundamentales de
incidencia procesal reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin, la
prudencia aconseja preparar recurso de casacin con fundamento en el
artculo 5.4 LOPJ, en vez de arriesgarse a articular, con ese mismo
fundamento, recurso extraordinario por infraccin procesal.
A esta conclusin cabe llegar como consecuencia de la promulgacin del
Acuerdo de la Junta General de la Sala 1a del TS, de 12 de diciembre de
2000, conforme al cual el art. 477.2.1 hay que ponerlo en relacin con el art.
249.1.2 para extraer la restrictiva tesis de que tan slo el amparo judicial
ordinario, y excepcin hecha del derecho de rectificacin, tendra acceso a la
casacin. Esta interpretacin (efectuada en una norma reglamentaria -dada
la naturaleza gubernativa del citado Acuerdo-, pero integradora de lo
dispuesto en los arts. 469 y ss. de la LEC), ello no obstante, no debiera ser
reclamada para el recurso extraordinario, aunque s lo podra ser para el de
casacin material, y ello, porque, a travs de aqul recurso extraordinario,
slo se puede invocar violaciones del art. 24 y no las de carcter material,
como lo son las de los arts. 18 y 20 CE o, en general, las que puedan
fundamentar el amparo ordinario. La inseguridad interpretativa que provoca,
en esta materia, el citado Acuerdo del TS, aconseja, como se ha dicho,
denunciar la vulneracin del art.
24 CE por la indicada va del art. 5.4 LOPJ y no por la de la D.F. 16M en
relacin con los arts. 477.2.1 y 469.1.4.
609
b) Cumplimiento de la suma de gravamen

La LEC 1/2000, secundando el criterio inaugurado por la reforma de 1992 a la
LJCA, ha incrementado la summa gravaminis de 6.000.0000 (art.
1.687.1 LEC/1881) a 150.000 euros (equivalentes a las antiguas 25.000.000
ptas.). As, pues, en principio, todo procedimiento, cuyo bien litigioso tenga
un valor, determinado en los escritos de alegaciones, superior a la indicada
cifra de 150.000 euros debiera tener acceso a la casacin y ello, aun cuando
dicha cantidad se alcance mediante la suma del valor de la pretensin y el de
la reconvencin (ATS de 4 de noviembre de 2003 -2004\590-), pero no
cuando se reduzca la suma por debajo de dicho lmite en la segunda
instancia (ATS 9 de diciembre de 2003 -2003\9186-). Por tanto, si no se
tratara de la tutela de los derechos fundamentales (art. 4772.1) y no se
cumpliera con la indicada suma de gravamen, los procesos suscitados por
razn de la cuanta, no tendrn acceso a la casacin, ni siquiera por la va del
inters casacional (AATS 4 de noviembre y 23 de diciembre de 2003
-2003\591 y 9208-, de 23 y de 30 de septiembre y 7 de octubre de 2003
-2003\253434 y 8678-, 3 de diciembre de2002-2002\10967-).
Pero la Junta de Gobierno de la Sala 1a del TS, en su indicado Acuerdo, de
12 diciembre 2000, ha efectuado tambin una interpretacin restrictiva de
esta norma, no exenta de crtica. De este modo, en primer lugar excluye de
la casacin los asuntos de cuanta indeterminada, que, en la anterior LEC**
tena acceso a la misma (AATS de 14 de octubre de 2003 -2004Y717, 17 de
septiembre de 2002 -2002\229263-, de 24 de septiembre de 2002
-2002\238655-, y de 1 de octubre de 2002 -2002\249269-); en segundo,
tambin excluye las Sentencias recadas por razn de la cuanta en el juicio
verbal (AATS 28 de octubre de 2003 -2004\588-, de 10, 17 y 24 de junio y 1
de julio de 2003), siendo as que ratione materiae las materias previstas
en el nmero primero del art. 250 y tramitados con arreglo a este
procedimiento pueden exceder dicha suma de gravamen; finalmente tambin
niega la casacin por este motivo, es decir, como afirma el TS, por razn de
la materia (ATS de 29 de octubre de 2002 -2003\571-), a todas las
relaciones jurdicas contempladas en el nmero primero, tanto del art. 249,
como del 250, as como las previstas en el Libro IV LEC, esto es, todos los
procedimientos especiales y sumarios, tpicos y atpleos, con respecto a los
cuales, no cabe la posibilidad de que accedan a la casacin procesal, ni
siquiera aun cuando cumplan con la suma de gravamen de los 150.000
euros, por vedarlo la DF 16a. 1.2a, lo que, sin duda, es censurable, por
cuanto no podr el TS, de secundar esta tesis, emitir su necesaria doctrina
legal sobre tales relevantes materias, a salvo, claro est, que, en este mbito
de los procedimientos especiales, se interpongan ambos recursos,
extraordinario y de casacin y se admita este ltimo (D.F.
16M.5M).
610
LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS *.
B) Motivos especfica
Como motivos especficos de este recurso extraordinario por infraccin

procesal prev el art. 469.1 la infraccin de las normas sobre jurisdiccin y
competencia objetiva f funcional, la de las normas reguladoras de la
Sentencia, la vulneracin de las normas legales que rigen los actos y
garantas del proceso cuando la infraccin determinare la nulidad conforme a
la Ley o hubiere podido producir jidefensin y la violacin del art. 24 CE.
a) Infraccin de la jurisdiccin y de la competencia objetiva y funcional
Al amparo de este motivo puede denunciarse la infraccin de las normas que
disciplinan la competencia de la Jurisdiccin espaola (as, por ejemplo,
cuando no hubiera prosperado la excepcin de litispendencia internacional) o
la competencia objetive y funcional. Si la vulneracin de tales presupuestos
procesales incidiera adems en la independencia judicial (por ejemplo, la
manipulacin en el reparto de los asuntos a fin de que conozca un Juez
determinado por la sola circunstancia de que habra de dictar una sentencia
de predeterminado contenido), el motivo adecuado no ser ya el nm.
primero (que adems exige el cumplimiento del presupuesto comn de la
suma de gravamen), sino el nm. 4 dsl art. 469 por violacin del derecho
fundamental al Juez legal o predeterminado por la Ley del art. 24.2 CE que
no requiere la concurrencia de la suma de gravamen.
Ntese que el precepto no contempla la infraccin de la competencia
territorial en sus dos manifestaciones, dispositiva e imperativa. Este motivo
habr de plantearse, pues, por el cauce del nm. tercero del art. 469 previo
cumplimiento de sus requisitos especficos (previa denuncia del vicio, nulidad
e indefensin).
b) Vulneracin de los requisitos de la sentencia

Por infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia cabe
entender, tanto la vulneracin de sus requisitos externos contemplados en el
art. 209, como la de los internos previstos en el art. 218 (AATS de 21 de
octubre de 2003 -2003\8681, de 16 de septiembre de 2003 [JUR
2003\226560], de 23 de septiembre de 2003 [JUR 2003V253336] y de 30 de
septiembre de
2003[JUR2003\253416]).
Pero si el vicio denunciado consiste en la violacin de la congruencia, ha de
tenerse en cuenta que, s>i tuviera, al propio tiempo, contenido
constitucional (lo que acontece con la incongruencia omisiva), puede
tambin evidenciarse a travs del nmero 4 que no exige la concurrencia
del presupuesto comn de la suma de gravamen.
611
c) Nulidad de las actuaciones

Por el motivo del nmero tercero del art. 469.1 puede denunciarse la
infraccin de los arts. 238-243 LOPJ sobre nulidad de actuaciones que,
hasta que se acometa la reforma de la LOPJ, son los aplicables en esta
materia y no los arts. 225-230 LEC (aunque s el art. 231), todo ello de
conformidad con lo dispuesto en la D.F. 17a.
Al igual que en el motivo anterior, deben deslindarse los motivos de
nulidad que, por atentar al derecho a la tutela o de defensa, pueden
plantearse por el cauce del nm. 4 del art. 469.1 o ex art. 5.4 LOPJ,
precepto que la LEC no ha derogado.
Pero, si se utilizara este motivo tercero del art. 469.1, el recurrente
habr de haber cumplido con el presupuesto de la denuncia, mediante
la oportuna protesta en la pertinente instancia, del vicio procesal
causante de indefensin material (art. 469.2), ya que el art. 470.3
faculta al Tribunal a quo a inadmitr el recurso por esta causa (AATS
5 de marzo, 23 de abril, 17 de septiembre,
29 de octubre y 11 de diciembre de 2000 -2002\89899, 146413,
229245, y
23875-, 2003\573-, 29 de octubre de 2002 -2003\573-, 14 de octubre y
18 de noviembre de 2003 -2004\721 y 9389-).
d) Vulneracin del art. 24 CE

Sobre la violacin de este precepto constitucional, que no excluye Ja
invocacin del motivo contemplado en el art. 5.4 LOPJ, nos remitimos
a lo ya dicho supra. IV.3.A).a).
4. PROCEDIMIENTO
Debido a la circunstancia de que la LEC, al introducir el recurso
extraordinario por infraccin procesal no ha hecho algo distinto a
desenterrar la vieja casacin por quebrantamiento de forma que,
desde 1881 hasta la reforma parcial a la LEC de 1984, permaneci
vigente en nuestro ordenamiento, la importante Disposicin Final 16a.l
.3a permite la interposicin nica o yuxtapuesta de este recurso
extraordinario al de casacin, y ello en un solo escrito, Jo que permite
superar las dudas de inconstitucionalidad, por violacin del derecho a
la tutela, que suscita el suspendido art. 466 LEC que, de entrar en
vigor, obligara al recurrente a sacrificar, bien la casacin procesal,
bien la material.
Si el recurrente (como ser lo habitual) decidiera acumular el recurso

extraordinario al de casacin, dispone la DF 16a. 1.4 que se
tramitarn ambos en un solo procedimiento.
La tramitacin, conjunta o separada, es la misma que la del recurso de
casacin, a cuyo estudio remitimos al lector (vase Lee 32) y que muy
resumida612
LECCIN 31. LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
mente expuesto es el siguiente: a) el recurso, en el que es necesario

que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la
debida extensin cul es la falta o defecto denunciado, en qu
momento del procedimiento se ha producido, de qu modo ha sido
denunciado por el recurrente y en qu momento, y, en su caso, de qu
manera ha pretendido su subsanacin (AATS de 30 de septiembre de
2003 -2003\8444- y 26 de febrero de 2002 -2002\3405-), ha de
anunciarse o prepararse, previa notificacin de la copia a la
contraparte (ATS de 19 de noviembre de 2002 -2002\116-), dentro de
los cinco das siguientes a la notificacin de la Sentencia o la de su
aclaracin (art. 448.2), presentndose dicho escrito de preparacin
ante la Seccin de la AP que ha dictado la sentencia cuya impugnacin
se pretende (art. 479); b) dicha Audiencia Provincial resolver sobre
dicho escrito y, si lo declara bien preparado, remitir las actuaciones a
la Sala 1a del TS, con emplazamiento de las partes por trmino de
treinta das (art. 472 redactado por la Ley 22/2003), quien decidir
sobre su admisin (arts. 483-484); c) el recurrente habr de
interponerlo o formalizarlo ante la misma en el referido plazo de
veinte das (art. 481); d) el recurso puede ser inadmitido, no slo por
incumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 469, sino
tambin (y a diferencia del de casacin, que no puede inadmitirse por
razones de fondo) por falta manifiesta de fundamento (art. 473.2) y,
como despus se dir, por inadmitirse el recurso de casacin; e) si es
admitido, a continuacin emplazar a las partes recurridas a fin de
que formulen su oposicin en el plazo de veinte das (art. 474.1), y f)
practicada, en su caso, la vista, dictar sentencia (arts. 486-487).
Como innovacin de este recurso extraordinario (pues no estaba
permitida, ni siquiera en la vieja casacin por quebrantamiento de
forma), presntese en forma nica o conjunta, permite el art. 475.2
solicitar en el escrito de interposicin o en el de oposicin la prctica
de alguna prueba, que adems puede el TS practicar de oficio, en
cuyos respectivos casos se acordar que se celebre vista, en la que
informar primero el recurrente y despus las partes recurridas,
rigindose la prctica de la prueba por las normas de los juicios
verbales (art. 475.3). Ello no obstante, no creemos que, dado el

carcter desafortunado de esta norma (pues el TS no es un rgano de
instancia, sino de casacin), el TS disponga la prctica de prueba
alguna: si aprecia este motivo, casar o anular la sentencia y
reenviar el asunto al rgano causante de la infraccin a fin de que
practique la prueba denegada, omitida o no practicada.
Junto a dicha tramitacin comn, la reiterada DF 16a prev
determinadas especialidades, que no estn exentas de determinadas
crticas, como lo son el carcter subordinado del recurso
extraordinario con respecto al de casacin en la fase de admisin y
paradjicamente, todo al contrario, la subordinacin del de casacin al
extraordinario en la fase de estimacin.
613
LECC
ION 31 LOS RECURSOS in LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
A) La subordinacin de la casacin procesal a la material

en la fase
^ de admisin
De este modo, la DF 16a. 1.5a dispone que, en el caso de acumulacin de
ambos recursos, la Sala examinar, en primer lugar, si la resolucin
recurrida es susceptible de recurso de casacin, y si no fuere as, acordar la
inadmisin del recurso por infraccin procesal.
Esta disposicin, que tiene a su favor razones de economa y de

justicia material, no puede ser llevada hasta sus ltimas
consecuencias prcticas. Pinsese, por ejemplo, en la existencia de
una vulneracin del art. 24 CE (art. 469.1.4): la inadmisin, en este
supuesto, tanto del recurso de casacin, como automticamente la del
extraordinario, conllevara una denegacin del derecho a la tutela
contraria a lo dispuesto en el art. 53.2 CE, conforme al cual deben los
Tribunales ordinarios siempre restablecer los derechos fundamentales
y, .en su caso, es decir, tan slo si no lo remedian, es cuando el TC
ha de conocer del amparo.
Este mismo carcter accesorio o secundario del recurso extraordinario
se observa tambin en el tratamiento del inters casacional, al que
se refiere el prrafo segundo de dicha DF 16a. 1.5a, en cuya virtud si
acordare la inadmisin del recurso de casacin, se inadmitir, sin ms
trmites, el recurso por infraccin procesal, con lo que la doctrina
legal procesal, frente a la material, pasa a ocupar un segundo plano.
Tngase en cuenta, a est^/especto, que, tal y como se ha adelantado,
de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo del TS de 12 de
diciembre de 2000, todos los procedimientos especiales no tienen
acceso a la casacin por cumplimiento de la suma de gravamen y s
por la causa de inters casacional. Pero, si la Sala no apreciara dicho
inters casacional material, no puede entrar en el conocimiento del
procesal (AATS 6 de mayo y 23 de diciembre de 2003 -2003U712 y
9209-, 12 de febrero de
2002 -2002\3192- y 2 de octubre y 27 de noviembre de 2001 -2001 \
1409 y
241-), con lo que esta prohibicin puede contribuir a incrementar los
cotos o lagunas de infraccin del principio de igualdad en la
aplicacin de la Ley en los que las AP tendrn siempre la veda
abierta, tal y como por desgracia ha venido ocurriendo con la vieja
LEC.
Aqu, al contrario de lo establecido en la fase de admisin, la
infraccin procesal es preponderante y definitiva, lo que desde un
punto de vista estrictamente tcnico o procesal es inobjetable, pues, si

es la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales la que
autoriza al Tribunal a emitir un examen vlido del fondo del asunto,
parece lgico que, si se comprueba la ausencia de alguno de ellos,
deba anularse la sentencia por esta sola causa y reenviarse el asunto
al Tribunal a quo a fm de que restablezca la infraccin procesal y
pueda entrar a conocer vlidamente de la relacin jurdico material
debatida.
Pero, la lgica del Derecho Procesal no siempre es buena compaera
del sentido comn o de la sana crtica. As, examinada esta prohibicin
desde la ptica del justiciable, no parece muy cabal que, despus de
haber transcurrido tres instancias e invertido en pleitos (...y ls
anes!) cerca de diez anos el TS tenga que dictar una sentencia
absolutoria en la instancia por la sola razn de haber apreciado el
incumplimiento de un requisito procesal y vuelta a empezar..., todo
ello cuando ha tenido la ocasin, por conocer la cuestin de fondo, de
aplicar el Derecho material y de zanjar definitivamente el litigio. Este
tratamiento prejudicial del recurso extraordinario frente al de casacin
se ha de revelar, pues, en la prctica, injusto, por antieconmico,
pues, lo que, en una maana poda solucionar el TS, bajo el rgimen
de la LEC anterior, ahora puede ocasionar considerables dilaciones
indebidas.
B) La subordinacin de la casacin material a la procesal

en la fase de estimacin
Pero todo este valor preponderante de la casacin material, frente a la
procesal, se subvierte inexplicablemente en la fase de estimacin, en la que
la DF
16a.6a establece que admitidos los recursos... se resolver siempre en
primer lugar el recurso extraordinario por infraccin procesal y, slo cuando
ste se desestime, se examinar el recurso de casacin.
614
615
LECCIN 32. LOS RECURSOS IV. LA CASACIN

I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL RECURSO DE
* CASACIN
El recurso de casacin civil cabe conceptuarlo como un medio de

impugnacin extraordinario que puede interponer, contra la Sentencia
dictada en era do de apelacin por la Audiencia Provincial, quien haya
sido perjudicado por ella, por el que se solicita de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo y en su caso, de las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia que anule el fallo y resuelva la
controversia conforme a Derecho, todo ello con fundamento, bien en
la vulneracin de ciertos derechos fundamentales bien en la comisin
de un error en la aplicacin del Derecho causante de contradiccin
jurisprudencial, o en la mera existencia de un error en la aplicacin del
Derecho, siempre que se trate, en este ltimo caso, de procesos cuya
cuanta exceda de 150.000 euros (equivalentes a las antiguas
25.000.000 ptas.).
De la enunciada definicin se infieren las siguientes notas
caractersticas: A) El recurso de casacin sigue siendo un medio de
impugnacin No es un medio de gravamen o, si se prefiere, no es
una instancia ms -la trceradel proceso en la que se pueda obtener
un nuevo enjuiciamiento fctico o jurdico, del objeto procesal que
venga a sustituir al juicio dado en apelacin por la Audiencia
Provincial, sino un recurso dirigido exclusiva y directamente a anular
dicha Sentencia, dictada en segunda instancia por la AP y ello por
haberse cometido en su elaboracin alguno de los errores in iudicando
in iure que permiten legalmente fundamentar el recurso.
Esta naturaleza jurdica de la casacin, que la separa
fundamentalmente de la apelacin, viene siendo declarada por una
reiterada y uniforme jurisprudencia al sealar que el recurso de
casacin no es una nueva instancia del pleito en la que esta Sala
pueda volver a valorar segn su criterio todo el material probatorio
(STS 24 de febrero de 2000) o, dicho de otro modo, no es una tercera
instancia, sino un mero remedio procesal encaminado a examinar si a
la vista de unos determinados hechos- inclumes en casacin en
cuanto no sean eficientemente desvirtuados, es correcta la
apreciacin jurdica y solucin contenida en la sentencia recurrida
(SSTS 8 de marzo de 1989, 18 de julio de W7, 29 de julio de 1998 y 20
de marzo de 2000, entre otras muchas).
B) Los vicios que el recurrente puede alegar en casacin son tasados.
Ello significa que la fundamentacin del recurso no es libre, sino
vinculada a los motivos previstos legalmente. En la actualidad, habida
cuenta que los defectos Procesales tendrn que hacerse valer a travs
del recurso extraordinario por infraccin procesal, la LEC reduce a tino

los motivos de casacin: la infraccin
617
de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso
(art.
477.1). Pero, en realidad, bajo tan genrica formulacin se encierran dos
tipos de vicios que merecen ser tratados separadamente: a) la infraccin
de normas jurdico-materiales e incluso algunas procesales, de
naturaleza ordinaria, y b) la vulneracin de derechos constitucionales
sustantivos; siempre que, en ambos casos, tales normas jurdicas resulten
aplicables a las cuestiones debatidas en la segunda instancia.
Debe tenerse en cuenta, tambin, que el vicio alegado por el recurrente en el
propio escrito de preparacin del recurso constituye la causa petendi de la
pretensin casacional y a l, en virtud del principio de congruencia, debe
limitar su respuesta el rgano de casacin, excepcin hecha nicamente de
aquellos vicios que, por recaer sobre normas de orden pblico, hayan de ser
apreciados de oficio por el rgano judicial.
C) Es un recurso extraordinario que tiene, por tanto tasados, tanto los
motivos de impugnacin, como las resoluciones recurribles (slo las
Sentencias de las AP, dictadas en grado de apelacin), ya que la casacin
slo es procedente por los tasados motivos contemplados en el art. 477.
De otro lado, desaparecido el denominado recurso de casacin per salturn,
puede afirmarse ya, sin excepcin alguna, que la Sentencia de segunda
instancia, en la medida en que al ser dictada sustituye a la de primera
instancia, es la nica existente y, como tal, la nica que podr ser recurrida
en casacin (v. STS 8 de marzo de 2000 y 26 de abril de 2000, por todas).
Ms concretamente su fallo, pues es reiterada la jurisprudencia que el
recurso de casacin se interpone contra el fallo de la sentencia impugnada y
no contra todos y cada uno de sus argumentos o razonamientos (STS 30 de
marzo de
2000), de ah tambin que cuando el fallo que vaya a recaer como
consecuencia de la estimacin del recurso sea el mismo que el que se
contiene en la sentencia recurrida, por razones de economa procesal no
debe estimarse el recurso (STS 20 de febrero de 1995).
D) Se trata, en cuarto lugar, de un medio de impugnacin limitado a las
solas cuestiones de Derecho, pues los hechos, en cuanto tales, son
incensurables en casacin. La Sala Primera del Tribunal Supremo (o la de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia) no puede, por tanto,
efectuar en la va casacional una revisin, ni de los hechos declarados
probados ni de la valoracin probatoria que hayan efectuado los Tribunales
de instancia, debiendo limitarse en su actuacin a controlar slo la
aplicacin de las fuentes del Derecho apropiadas para solucionar
jurdicamente la controversia (STS
19 de abril de 2000).
Con esta exclusin, la LEC no se hace sino seguir el camino trazado en su da por la reforma
procesal del ao 1992 al suprimir, como motivo de casacin, el tradicional error en la
apreciacin de la prueba, basado en documentos que obren en autos que
618
LECCIN 32. LOS RECURSOS IV LA CASACIN jt-
demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos
probatorios.
De otra parte, la nueva regulacin excluye los vicios de la actividad (in

pmcedendo), que han de hacerse valer, como se ha visto en la Leccin
anterior, a travs del recurso extraordinario por infraccin procesal,
quedando reducido el mbito de la casacin, con la matizacin que ms
adelante se dir, a los solos errores in iudicando in iure.
E) A travs del conocimiento del recurso de casacin, la Sala Primera del
Tribunal Supremo asume, no slo la funcin negativa de la casacin,
consistente en la anulacin de la Sentencia impugnada (iudicium
rescindens), sino tambin aquella otra positiva de enjuiciamiento del fondo
del litigio (iudicium rescissorium), debido a la inexistencia -tradicional en
nuestra casacin por infraccin de Ley- de la tcnica del reenvo, tan utilizada
en otro tiempo, sin embargo, en pases como Francia, Italia, e incluso
Alemania, y hoy venida a menos tambin en estos ordenamientos
procesales.
F) Por ltimo, la nueva regulacin del recurso de casacin potencia
decididamente la funcin uniformadora de la jurisprudencia, en detrimento
de la funcin nomofilctica y de la salvaguardia del ius litigatoris,
seguramente en la acertada creencia de que las dos ltimas no son, desde el
punto de vista institucional, funciones esenciales del recurso de casacin, ni
para su satisfaccin se requieren necesariamente los servicios de un nico
rgano jurisdiccional situado en la cspide de la organizacin judicial, cuya
competencia se extienda a todo el territorio nacional.
Prueba de la hegemona de la labor uniformadora es que la LEC, salvo en el caso del nmero
2 del artculo 477 2, slo permite el acceso a casacin cuando la sentencia impugnada haya
interpretado y aplicado la Ley material de manera contraria a como lo han hecho
anteriormente otros tribunales -Tribunal Supremo o Audiencias Provinciales-, y provocado, en
consecuencia, la existencia de una pluralidad simultnea de interpretaciones discordantes
que viene a destruir la uniformidad de la jurisprudencia (una limitacin similar a sta se
prevea ya, segn informa CALAMANDREI, en el proyecto para la reforma de la Revisin
alemana presentado en 1913 por SCHUL/).
Lo anterior no obsta a que la casacin, desde el punto de vista procesal, siga siendo un
instrumento jurdico al servicio del control de la legalidad de las resoluciones impugnadas y
del inters del recurrente. No cabe duda que la apertura de la casacin prevista en el nmero
2 del artculo 477.2 responde nicamente a tales objetivos, pues muy poco o nada tiene que
ver con la funcin uniformadora. Pero aparte de ello, no cabe desconocer, de un lado, que la
funcin uniformadora no se ejercita por el Tribunal Supremo en abstracto, sino en funcin de
un concreto recurso, interpuesto contra una determinada sentencia, cuyo fundamento ha de
ser necesariamente la comisin por sta de una infraccin de la legalidad en la resolucin del
litigio, lo cual, obviamente, obliga a efectuar al Tribunal de casacin una labor nomofilctica Y
de otro, que la posibilidad de obtener mediante el recurso de casacin la anulacin de la
resolucin judicial que la parte recurrente estima perjudicial y contraria a Derecho, favorece o
tiende a salvaguardar el tus htigatori!,.
619
_EIN l E 01MENU btNURA
LECCIN 32. LOS RECURSOS IV LA CASACIN
II. COMPETENCIA FUNCIONAL

Varios son los rganos jurisdiccionales con competencia funcional en
relacin al recurso de casacin civil, pudiendo diferenciarse, de un
lado, el rgano competente para decidir el recurso, que ser, con
carcter general, la Sala Primera del Tribunal Supremo, y,
eventualmente, en los supuestos que despus se dirn, las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, y de otro, el
rgano competente para la instruccin del recurso, que ha de ser
siempre, sea cual sea el rgano llamado a decidir el recurso, la
Audiencia Provincial, cuya resolucin judicial se pretenda impugnar en
casacin.
1. DECISIN DEL RECURSO DE CASACIN
La Sala Primera del Tribunal Supremo es el rgano
funcionalmente competente para conocer de la resolucin del
recurso de casacin civil.
As lo disponen expresamente, en nuestro derecho vigente, los
artculos 56.1 LOPJ y 478.1 LEC que no hacen, en este particular, sino
respetar una tradicin normativa que dura ya ms de ciento sesenta
aos.
Excepcionalmente, sin embargo, y limitado al conocimiento de la que
ha dado en llamarse casacin foral o autonmica, esto es, aquella
fundada, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infraccin de
las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad
Autnoma, la competencia funcional ser asumida por las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de aquellas
Comunidades Autnomas cuyo Estatuto de Autonoma haya previsto
esta atribucin (arts. 73.1, a) LOPJ y 478.1.II LEC).
La competencia funcional entre ambos Tribunales se distribuye, pues,
atendiendo al criterio material de cul sea el tipo de norma jurdica
cuya infraccin sirve de fundamento al recurso de casacin: si el
recurso se fundamenta nicamente en la infraccin de normas
de Derecho civil comn o mercantil, la competencia para
decidir el recurso de casacin corresponde a la Sala Primera
del Tribunal Supremo; si, por el contrario, se basa en la
infraccin de normas de Derecho civil foral o especial
exclusivamente, o de forma conjunta con la infraccin de
normas de Derecho civil comn o mercantil, la competencia
viene atribuida a las Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales

Superiores de Justicia. (ATS de 24 de junio de 2003 -2003\5381-),
aun cuando dos distintos recurrentes hayan interpuesto el recurso en
el TS y en el TSJ (ATS de 1 de abril de 2003 -2003V3664-).
Por ltimo, a tenor de lo prescrito en el artculo 5.4 LOPJ, precepto que
todava permanece en vigor a pesar del intento frustrado de su
derogacin, si el recurso de casacin civil se fundamenta -sola o
conjuntamente con otras normas- en la infraccin de precepto
constitucional la competencia para
620
I
decidir el recurso corresponde, en todo caso, a la Sala Primera
del Tribunal Supremo.
2. INSTRUCCIN DEL RECURSO DE CASACIN
El hecho de tener encomendado la Sala Primera del Tribunal Supremo
o, en su caso, las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, el conocimiento
del recurso de casacin no significa necesariamente que ste haya de
sustanciarse en todos y cada uno de sus trmites ante dicho Tribunal,
sino nicamente que su resolucin o decisin final ha de venir, en todo
caso, encomendada al mismo. Por este motivo, resulta plenamente
ajustado a Derecho que la competencia funcional para entender
de la fase inicial del recurso de casacin, comprensiva a su vez de una
serie de subfases, tales como la preparacin, interposicin y
remisin de los autos originales, no la ostente el rgano
jurisdiccional llamado a decidir el recurso sino, por conveniencia
prctica, corresponde al mismo tribunal -Audiencia Provincial
necesariamente (art.
477.2)- que ha dictado la sentencia impugnada (art. 479.1, 481.1
y 482.1).
Al igual que sucede con las normas de competencia objetiva y, en
ciertos casos, cada vez ms numerosos, con las normas de
competencia territorial, tambin las que regulan la competencia
funcional son normas de ius cogens o derecho necesario y, por tanto,

indisponibles por las partes. Prueba de ello es que el artculo 238.1
LOPJ, todava en vigor (v. Disposicin final 17a LEC), sanciona con la
nulidad de pleno derecho a todos aquellos actos judiciales que se
produzcan con manifiesta falta de competencia funcional.
En coherencia con dicha naturaleza jurdica, tanto el rgano
jurisdiccional que conoce de la instruccin, como el llamado a decidir
el recurso, debern controlar de oficio su propia competencia
funcional. La ausencia de sta, apreciada por el Tribunal, llevar
consigo la inadmisin del recurso, tal y como establece, con carcter
general, el artculo 62.1 y, en especial, respecto al recurso de casacin
civil, los artculos 480.1 y 483.4, en relacin este ltimo con el nmero
1 del apartado 2 del mismo precepto. Salvo en un supuesto, pues, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 484.1, cuando sea el rgano
competente para la decisin del recurso quien no se considere
competente para su resolucin, habr de acordar, previa audiencia de
las partes por plazo de diez das, no la inadmisin del recurso, sino la
remisin de las actuaciones y el emplazamiento de las partes para que
comparezcan ante la Sala que se estime competente en el plazo de
diez das.
Adems del examen de oficio, el respeto a las normas de la
competencia funcional puede ser, como es lgico, controlado tambin
a instancia de parte.
621
El recurrente que vea denegada la preparacin del recurso de casacin por

falta de competencia funcional, podr denunciar la infraccin de las normas
sobre competencia funcional mediante el recurso de queja, que es posible
interponer contra el auto de inadmisin (art. 480.1). En cambio, la parte
recurrida no podr recurrir la providencia en que se tenga por preparado el
recurso de casacin, aun cuando entienda que falta el presupuesto procesal
de la competencia funcional, al impedirlo expresamente el artculo 480.2,
debiendo esperar al trmite de oposicin, donde podr alegar en el
correspondiente escrito cuantas causas de inadmisin considere existentes y,
entre ellas, obviamente, la consistente en la falta de competencia funcional.
in. EL MOTIVO DE CASACIN

1. LA EXCLUSIN DE LOS ERRORES IN PROCEDENDO
La pretensin impugnatoria que el recurrente formula en casacin, como
pretensin procesal que es, aparte de los subjetivos, est formada por dos
elementos objetivos: el petitum y la causa pelendi. El petitum o peticin se
identifica en la casacin con la solicitud de anulacin de la Sentencia
recurrida, mientras que la causa petendi o causa de pedir viene dada en este
recurso por el vicio o vicios que integran el supuesto de hecho al que la Ley
vincula la casacin o anulacin de la resolucin judicial. Precisamente este
supuesto o supuestos de hecho (vicios o errores abstractamente
considerados), a cuya concurrencia condiciona la LEC el efecto extintivo
propio de la Sentencia estimatoria del recurso de casacin, es lo que
tradicionalmente se ha venido denominando como motivo o motivos de
casacin.
Suele coincidir la doctrina en sealar que los vicios de los que las
resoluciones judiciales, en cuanto actos jurdicos, puede estar afectadas,
pueden ser de dos grandes tipos: vicios de actividad y vicios de juicio
(CALAMANDREI, PAIREN...). Los primeros consisten en los errores formales en
que haya podido incurrir el Juez en los actos externos que componen la
Sentencia o en el curso del proceso de declaracin que le antecede (vicios o
errores in procedendo), los segundos, en cambio, son defectos cometidos en
la labor lgica que el Juez desarrolla para dictar la resolucin de fondo,
consistente en la aplicacin de la Ley -material o procesal- al caso concreto
que se le ha planteado (vicios o errores in indicando).
Ambos tipos de vicios, fiscalizables desde siempre en casacin, han
permitido distinguir tradicionalmente entre motivos de casacin por
infraccin de Ley (in indicando) y por quebrantamiento de forma (in
procedencia). La nueva LEC, sin embargo, se aparta de esta tradicin,
excluye, como se ha dicho, de la casacin el quebrantamiento de forma -con
todos los vicios in pro622
cedendo que lo integran- y lo incorpora como motivo de un recurso que crea

ex novo y al que denomina recurso extraordinario por infraccin procesal.
De este modo, el recurso de casacin queda reducido a un nico motivo,
cuyo supuesto de hecho viene integrado exclusivamente por aquellos vicios
cometidos por el Juez en la Sentencia al determinar, interpretar o aplicar la
norma material al supuesto fctico en cuestin (vicios in indicando in iure).
No obstante, debe tenerse en cuenta, tal y como se ha reiterado, que este
rgimen jurdico, diseado inicialmente en la LEC, se encuentra actualmente
en suspenso al no haber sido aprobado el Proyecto de Ley Orgnica de
reforma de la LOPJ que acompaaba al Proyecto de LEC, por lo que los vicios
in procedendo habrn de alegarse y sern conocidos por el TS a travs del
cauce del recurso extraordinario de casacin, a cuyo estudio remitimos al
lector.
2. LA RELEVANCIA DE LA NORMA APLICABLE O JUICIO DE RELEVANCIA
Dispone el art. 477.1 que el recurso de casacin ha de fundarse en la
infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso. Por dicho concepto normas, est haciendo alusin el precepto a
la infraccin de normas materiales, que son las nicas que pueden
fundamentar la pretensin y su resistencia y que, por tanto, pueden resolver
las cuestiones objeto del proceso. Por tales cuestiones hay que
entender, pues, las pretensiones, tanto principales, como las acumuladas o
conexas; pero tambin ha de extenderse a las cuestiones prejudiciales,
siempre y cuando de su resolucin dependa un determinado contenido del
objeto procesal.
De lo dicho se infiere que el art. 471 se refiere principalmente a la infraccin
de normas sustantivas, aunque tampoco quepa excluir radicalmente que la
infraccin de una norma procedimental no tenga nunca acceso al TS por este
cauce del recurso de casacin. La solucin afirmativa podra reclamarse, por
ejemplo, en las pretensiones constitutivas fundadas en tales normas (as, una
impugnacin de un acuerdo social con base en la vulneracin de las normas
mercantiles sobre quorum de votacin en los rganos deliberantes de las
sociedades).
En cualquier caso, debe el recurrente reflejar en su escrito de
preparacin y, en cualquier caso, en el de interposicin del recurso
el juicio de relevancia de las normas que se denuncian infringidas o, lo
que es lo mismo, en qu medida la infraccin de tales normas ha incidido en
el fallo de la sentencia impugnada y generado un gravamen para recurrir. La
omisin de este requisito podra ocasionar que la Sala de lo Civil del TS
importara de la Sala de lo Contencioso-Administrativo la doctrina, conforme a
la cual la omisin de
623
dicho requisito podra ocasionar la inadmisin, por esa sola causa, del
recurso de casacin ex art. 483.1.2.
i-
3. INFRACCIN DE LA LEGALIDAD ORDINARIA

La misma idea con la que hemos terminado el anterior apartado la expresa el
artculo 477.1 LEC cuando seala que El recurso de casacin habr de
fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables para
resolver las cuestiones objeto del proceso.
La labor lgica que el Juez desarrolla y que luego plasma en su Sentencia
implica al menos la elaboracin de un juicio de hecho, a fin de fijar el
supuesto fctico sobre el que se va a trabajar jurdicamente, y de un juicio de
Derecho, al objeto de determinar, interpretar y aplicar la norma jurdica dicho
supuesto fctico. Qu duda cabe que el Juez, falible como todo ser humano,
puede errar al construir uno u otro tipo juicio; en el primer caso comete un
error in iudicando infacto y en el segundo un error in indicando in iure. El
primer tipo de errores no es controlable en casacin desde la reforma
procesal de 1992, limitndose el recurso, desde esa fecha, al segundo tipo de
errores, esto es, a la infraccin de normas jurdicas, materiales o procesales,
de aplicacin en el fallo. El error in indicando in iure se cometer
normalmente aljnterpretar o aplicar equivocadamente al supuesto
controvertido una norma jurdica sustantiva de naturaleza ordinaria (Ley,
costumbre y principios generales del Derecho) o constitucional (normalmente
un derecho fundamental). Pero, aunque resulte menos frecuente, tambin las
normas procesales pueden resultar infringidas al interpretarlas y aplicarlas en
la resolucin del conflicto, por lo que debe entenderse que tambin, en tales
casos, resulta admisible la interposicin del recurso de casacin.
4. NORMAS JURDICO-MATERIALES
En los albores de la casacin, la Ley material -tambin la procesal- era la
nica norma jurdica cuya violacin permita abrir el recurso; pero no tard
mucho tiempo en ampliarse el mbito normativo de la casacin. En la
actualidad, la jurisprudencia entiende que el mbito de lo deducble en
casacin coincide con el contenido del nmero uno del artculo primero del
Cdigo Civil, esto es, con las fuentes del derecho que el rgano judicial haya
aplicado -o dejado de aplicar- para resolver el litigio, lo que abarca no slo la
Ley, sino tambin la costumbre y los principios generales del derecho (STS de
7 de abril de 2000, y las que all se citan).
Por Ley, a efectos de la casacin, debe entenderse la Constitucin -aunque
sobre ella se tratar despus-, los Estatutos de Autonoma y las dems
624
__. ^j neuUKSOS IV LA CASACIN
Leyes Orgnicas, las Leyes ordinarias y disposiciones normativas del Estado

con fuerza de Ley (Decreto Legislativo y Decreto-Ley), las normas de Derecho
Comunitario, tanto el originario (Reglamentos) como el derivado (Directivas),
los Tratados internacionales, y las Leyes y disposiciones normativas con
fuerza de Ley de las Comunidades Autnomas.
La errnea interpretacin o aplicacin de una costumbre puede, en cuanto
fuente del derecho, fundamentar un recurso de casacin, pero ser
necesario, segn el articulo 1.3 del Cdigo Civil, que se pruebe su existencia
(salvo que las partes estn de acuerdo: art. 281.2 LEC) y que se alegue en
defecto de Ley aplicable (STS 2 de abril de 1993).
Por ltimo, se podr alegar la infraccin de los principios generales del
derecho pero siempre que estn reconocidos como tales en Ja Ley o en la
jurisprudencia, que debe ser citada expresamente, como exigencia ineludible
para que pueda ser tenido en cuenta (STS de 12 de junio de 1980).
Quedan al margen, pues, de la casacin, segn reiterada jurisprudencia, las
disposiciones normativas de rango inferior a la Ley (tales como los
Reglamentos, las ordenanzas municipales, etc.), susceptibles de ser
impugnadas ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y las normas
nacidas de la voluntad privada, a salvo que infrinjan las normas del CC sobre
la interpretacin de los contratos o la Ley expresamente autorice su control
jurisdiccional (as, la inaplicacin de Reglamentos ilegales o la impugnacin
de acuerdos antiestatutarios de los rganos deliberantes de las sociedades
mercantiles).
5. NORMAC rim-
5. NORMAS JURDICO-PROCESALES
Tal i -~
. _/JLJlJ
Tal y como se ha reiterado, la infraccin de las normas procesales, incluidas

las que rigen la distribucin de la carga de la prueba o el valor de la prueba
(AATS de 18 y 25 de marzo y 21 de octubre de 2003 -2003\4150, 4157 y
8681), ha de hacerse valer siempre a travs del recurso extraordinario de
infraccin procesal, bien de manera nica (siempre y cuando se funde en
infraccin del art. 24 CE o se cumpla con la suma de gravamen de los
150.000 euros: DF 15a!.2a), bien yuxtapuesta a la casacin material, en cuyo
caso puede fundarse tambin en el inters casacional, del que luego nos
ocuparemos. La alegacin de vulneracin de tales normas procesales por la
va de la casacin ha de provocar la inadmisin del recurso (AATS 9 de
diciembre de 2003,
16 de septiembre de 2003 -2003\7263-, 1, 8 y 31 de julio de 2003
-2003\5893, 5934 y 7259-, J8 y 25 de junio -JUR 2002\179711-, 2, 9, 16 y
31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 1, 8, 15, 22 y 29 de octubre, 5, 12, 19 y
26 de noviembre, 3, 10, 17 y 30 de diciembre de 2002, 21 y 28 de enero
~2003\821-, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 4, 11, 18 y 25 de marzo, 1, 8, 22 y 29

de abril, 6, 13, 20 y 27 de mayo, 3, 10, 17 y 24 de junio, 18 -2003\5935-, 15
625
y 31 de julio, 16, 23 y 30 de septiembre y 7 -JUR 2003\266152-, 14 -JUR

2003\261671- y 21 de octubre de 2003 -JUR 2003\253636-).
6. INFRACCIN DE LA LEGALIDAD CONSTITUCIONAL
El recurso de casacin constituye una va judicial de amparo ordinario, previa
al recurso de amparo constitucional, a la que es posible acudir, cuando el
tribunal de segunda instancia (o el de primera, si la Audiencia Provincial no la
remedia), al juzgar sobre el fondo del recurso de apelacin, haya vulnerado
alguno de los derechos fundamentales contemplados en el artculo 53.2 de la
Constitucin, esto es, alguno de los derechos fundamentales reconocidos en
los artculos 14 a 29 y 30.2 de la Norma Fundamental, con la nica excepcin
de los previstos en el artculo 24 CE, cuya lesin ha de ser invocada a travs
del recurso extraordinario por infraccin procesal (art. 469.1.4 LEC), pero no
mediante el de casacin, al impedirlo expresamente el artculo 477.2.1 LEC.
La falta de precisin de la LEC deja abierta a la discusin, ello no obstante, la
cuestin de si la tutela casacional puede solicitarse tan slo frente a
vulneraciones de derechos fundamentales de ndole sustantiva, ocasionadas
por un particular o, por el contrario, es extensible tambin a las que tienen
su origen inmediato y directo en el rgano judicial de segunda instancia.
Inclinarse por la interpretacin ms restrictiva, que es la expuesta en primer

lugar, supone limitar la casacin a la tutela de los derechos fundamentales
de naturaleza sustantiva que hayan constituido precisamente el objeto
mediato del proceso civil de declaracin del que dimana el recurso de
casacin. De defenderse esta tesis, pues, el derecho fundamental al honor, a
la intimidad y a la propia imagen, y, en general, cualquier derecho
fundamental de carcter sustantivo slo podr invocarse en casacin cuando
sta traiga causa de un juicio ordinario incoado precisamente para la tutela
de alguno de esos derechos fundamentales (art. 249.1.2 LEC). Si, en
cambio, la lesin no ha podido dar lugar a un proceso civil autnomo, al
provenir no de un particular, sino del propio rgano judicial al resolver la
cuestin de fondo, planteada en apelacin, esos mismos derechos
fundamentales sustantivos quedan privados de cualquier tutela judicial
previa al recurso de amparo constitucional, al no poder constituir el objeto
del recurso extraordinario por infraccin procesal (art.
469.1.4 LEC), ni tampoco, por lo expuesto, del recurso de casacin. La tesis
restrictiva produce, por tanto, una merma del principio de subsidiaridad que
debe informar el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, para cuya
preservacin, precisamente, ha sido atribuida al Tribunal Supremo la
competencia para conocer en materia de amparo ordinario, por lo que, en
aras de salvaguardar dicho principio, resulta preferible acoger una
interpretacin ms amplia que permita alegar en casacin las vulneraciones
de derechos fundamentales de naturaleza sustantiva (cualquiera que esta
sea, civil, laboral...)
626
I
-_~,, L/MÂSACION
que tengan su causa inmediata o, por el contrario, mediata, en la sentencia

del rgano de apelacin, ya sea por haber lesionado sta directamente
alguno de tales derechos, ya sea por haberlo hecho, indirectamente, al no
restablecer el derecho fundamental lesionado por un particular para cuya
tutela precisamente se inici el proceso civil de declaracin de que dimana el
recurso de casacin, en cuyo caso, y de conformidad con la doctrina de la
mitelbare Dritwirkung o eficacia mediata de los derechos fundamentales,
puede estimarse tambin vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva
que se podra hacer valer a travs del recurso extraordinario (art. 469.1.4).
La anterior solucin la avala, adems, el art. 5.4 LOPJ, en cuya virtud en
todos los casos en que, segn la Ley, proceda recurso de casacin, ser
suficiente para fundamentarlo la infraccin de precepto constitucional, por
lo que es suficiente que la Sentencia de la AP haya infringido una norma
constitucional (y no slo tuteladora de los derechos fundamentales) o haya
confirmado dicha infraccin producida por el Tribunal de instancia para que,
siempre y cuando la vulneracin de dicha norma sea relevante para el
contenido del fallo, proceda el recurso de casacin.
Pero el Acuerdo de la Junta General de la Sala Primera del TS, de 12 de
diciembre de 2000, partiendo de una interpretacin gramatical del art.
477.2.1 (cuando la sentencia se dictara para la tutela judicial civil de los
derechos fundamentales), puesto en relacin con el art. 249.1.2, ha
llegado a la conclusin de que tan solo tan slo el amparo judicial ordinario, y
excepcin hecha del derecho de rectificacin, ha de tener acceso a la
casacin (AATS de 21 de octubre de 2003 -2003\8680- y 24 de septiembre de
2002 -2002\884J-), quedando, pues, excluidos los supuestos en los que la
lesin del derecho fundamental la cometen los propios rganos judiciales
(ATS de 30 de diciembre de ,2003 -2004\620-, que, adems, declara inviable este motivo para denunciar
la infraccin del principio de igualdad en la aplicacin de la Ley del art. 14
CE). Para evitar esta interpretacin restrictiva efectuada por e) referido
Acuerdo, se habr de acudir a fundar el recurso de casacin ex art. 5.4
LOPJ que permite Ja motivacin del recurso por la sola infraccin de un
precepto constitucional. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la nueva
LEC ha escindido en dos el nico motivo de infraccin de precepto
constitucional contemplado por dicho art. 5.4 LOPJ: la vulneracin del art. 24
CE, de un lado, que ha de ocasionar la interposicin de un recurso
extraordinario por infraccin procesal por el cauce del art. 469].4 y la
violacin de derechos fundamentales distintos a los mencionados en el
referido art. 24, que habrn de hacerse valer por el cauce del recurso de
casacin previsto en el art. 477.2.1.
Esta escisin de la casacin constitucional en infraccin de derechos fundamentales

materiales y procesales o del art. 24 CE no estar exenta de determinados problemas
prcticos, pues, de conformidad con la doctrina del TC la infraccin de los primeros ha de
trasladarse al TC mediante la vulneracin tambin por el rgano judicial del segundo, es
decir, de algn derecho contemplado en el art. 24. As, por citar slo un ejemplo, la violacin
de la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones del art. 18.2 y 3 ha de
tener un reflejo en la prueba de valoracin prohibida y
627
servir para dictar un fallo adverso al recurrente, quien, adems invocar ante el TC la
infraccin de la presuncin de inocencia o del derecho a un proceso con todas las garantas
del art. 24, la cual se convertir, en la prctica, en el objeto exclusivo del amparo, pues al
recurrente poco le importa el restablecimiento de su derecho fundamental sustantivo
infringido (la cual slo podra remediarse mediante una pretensin resarcitoria), sino la del
art. 24 mediante la anulacin por el TC de su sentencia desfavorable.
Las anteriores consideraciones abonan, a efectos prcticos y hasta tanto el TS y el TC no
generen la pertinente doctrina, que, en tales casos, el recurso de casacin se sustancie, tanto
por infraccin de norma constitucional material, cuanto por procesal, es decir, que se
yuxtaponga el recurso extraordinario, al de casacin.
IV. RESOLUCIONES RECURRIBLES

1. LA GENERALIZACIN DEL RECURSO DE CASACIN
El legislador ha sido consciente de que, para hacer posible que la casacin
cumpliera el cometido esencial de unificar el Derecho privado a nivel
interpretativo, era necesario ordenar el sistema de recursos, de tal modo que
cualquier materia civil o mercantil pudiera, en abstracto, ser objeto de un
pronunciamiento por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Apartndose a tal fin de la regulacin anterior, la LEC generaliza,
inicialmente, la segunda instancia, extendiendo la apelacin a todas las
sentencias definitivas que pongan trmino al proceso de declaracin,
cualquiera que ste sea, en primera instancia (art. 455.1), y despus hace lo
mismo con la casacin, abriendo sta a todas las sentencias de las
Audiencias Provinciales dictadas en apelacin (art. 477.2). Los autos de
las AP, sin embargo, permanecen irrecurribles, al igual como acontece con
las resoluciones impugnables del recurso extraordinario por infraccin
procesal, a cuyo estudio nos remitimos (vide Leccin anterior, epgrafe IV.2).
Ningn mbito del derecho civil o mercantil queda excluido a priori de
unificacin. Tericamente y en abstracto todas las Sentencias de las
Audiencias Provinciales recadas en apelacin son susceptibles de ser
impugnadas en casacin. Cosa distinta ser determinar, en el caso concreto,
si una precisa Sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia
Provincial es o no susceptible de ser recurrida en casacin. Ello depender,
como seguidamente se dir, del motivo en que el recurrente fundamente el
recurso y de la existencia o inexistencia, en el supuesto en cuestin, del
denominado por la Ley inters casacional; pero lo que no cabe duda es
que, en principio, cualquier Sentencia dictada en apelacin por las Audiencias
Provinciales puede tener acceso a la casacin.
Ahora bien, los tres motivos contemplados en los ordinales 1 a 3 del art.
477.2 no son concurrentes, sino distintos y en funcin de la naturaleza del
ob628
LECCIN 32. LOS RECURSOS IV LA CASACIN jfc-
jeto litigioso (por razn de la materia o de la cuanta) son excluyentes, de tal

suerte que, incumplida la suma de gravamen del art. 477.2.2, los asuntos
por razn de la materia, distintos al amparo judicial ordinario, han de
justificar el inters casacional (AATS de 30 de septiembre de 2003
-2003\8447- y jurisprudencia que all se cita).
2. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASO DE VULNERACIN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
Tal y como se acaba de sealar, el Acuerdo de la Junta General de la Sala
Primera del TS, de 12 de diciembre de 2000 restringe estas resoluciones
recurribles a las Sentencias dictadas en segunda instancia y recadas en los
procesos de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales (AATS de 23
y 30 de septiembre de 2003 -2003\7703 y 8444-).
3. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASO DE INFRACCIN * DE LEY
MATERIAL
De conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, si el recurso de casacin no
se fundara en la infraccin de una norma material tuteladora de los derechos
fundamentales, sino en la infraccin de la Ley sustantiva, no cabe, sin ms y
por esta sola causa el acceso a la casacin, sino que adems el objeto
litigioso, bien habr de cumplir con la suma de gravamen exigida por el art.
477.2.2, bien habr de ostentar el inters casacional, requerido por el
nmero tercero de su prrafo segundo y delimitado en su prrafo tercero.
Pero, tratndose de resoluciones de recursos en materia de reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras, al amparo del Convenio de Bruselas de
27 de diciembre de 1968 y de los arts. 37.2 y 41 del Convenio de Lugano de
16 de septiembre de 1988 (Acuerdo de la Junta General de la Sala Primera
del TS, de 12 de diciembre de 2000), tan slo podr articularse el recurso por
la va del inters casacional del art. 477.2.3 (AATS 21 de enero de 2003
-2003Y796 y 12 de marzo de 2002 -2002\34Q9-).
A) Cumplimiento de la suma de gravamen

De conformidad con lo establecido en el art. 4772.2 han de tener acceso a la
casacin todos los asuntos, cuyo valor del bien litigioso determinado en la
instancia supere la cifra de 150.000 euros (25.000.000 de ptas.).
Pero, tal y como se ha avanzado en la Leccin anterior, el Acuerdo, de 12 de
diciembre de 2000 de la Junta de Gobierno de la Sala 1a del TS ha restringido
este presupuesto a los asuntos de cuanta determinada que excedan
de
629
dicha cifra y que se hayan dilucidado a travs del juicio ordinario.

No pueden, pues, por este cauce del art. 477.2.2., interponerse
recursos de casacin contra sentencias sobre cuanta inestimable,
recadas en juicios verbales o en procedimientos especiales o
sumarios, materias todas ellas que tan slo pueden trasladarse al TS por la
va del nm. tercero del art. 477.2 o, lo que es lo mismo, si ofrecen inters
casacional.
Si se acumularan dos pretensiones, subsumibles una en un objeto litigioso
por razn de la materia y la otra, por razn de la cuanta, y los dos motivos
de impugnacin por cumplimiento de la suma de gravamen y por inters
casacional, habr de estarse a la prejudicialidad de cada una de ellas, de
manera que, si la de por razn de la cuanta es la principal, se habr de estar
al cumplimiento de la suma de gravamen, dictndose auto de inadmisin
para las dos pretensiones y por los dos motivos, si no se alcanzara la expresa
cifra de los
150.000 euros (ATS de 11 de noviembre de 2003 -2004Y723-).
B) Inters casacional
Por consiguiente, si no se tratara de la violacin del art. 24 CE, ni alcanzara
el objeto litigioso la referida suma de gravamen de los 150.000 euros, o se
impugnara la Sentencia recada en un juicio verbal o en un procedimiento
especial, tan slo la Sentencia de la AP podr ser impugnada mediante el
recuso de casacin, si su objeto presentara un inters casacional,
consistente, bien en haber causado la Sentencia impugnada la infraccin de
la doctrina procesal del Tribunal Supremo o quebrado la unidad de la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, bien en tratarse de una
vulneracin de normas con menos de cinco aos de vigor (art. 477.2.3 y 3).
a) La unificacin de doctrina ,
La infraccin por la Sentencia impugnada de la doctrina legal del TS o la
creacin de una jurisprudencia contradictoria de las AP no supone otra cosa,
sino la generalizacin del recurso para unificacin de doctrina que,
inaugurado por la LJCA, fue exportado a la LPL de 1980 y ahora a la nueva
LEC.
La mera infraccin de la Ley que no genere disparidad jurisprudencial est
excluida, en principio, del recurso de casacin, y as parece que deba ser, si
se desea reservar el Tribunal Supremo bsicamente para aquello que slo l
puede lograr: la unidad del Derecho, material y procesal, a nivel
interpretativo. Por ello, ya en el escrito de preparacin del recurso debe
citarse tanto la norma infringida, cuanto la jurisprudencia de contraste
vulnerada (art. 479.4), adems de mostrar el inters casacional del objeto
litigioso (ATS 30 de septiembre de 2003 -2003\8448-).
630
> LECCIN 32. LOS RECURSOS IV LA CASACIN
La unificacin de la doctrina jurisprudencial a la que se refiere el art. 477.3 es

la del Tribunal Supremo y no la del Tribuna] Constitucional, razn por Ja cual
los AATS, de 29 de enero de 2002 -2002\3101- y 7 octubre 2003 -2003\8574-,
afirman que .. .por lo que respecta a la cita de sentencias del Tribunal
Constitucional, ha de sealarse que esta Sala ha declarado que la doctrina
del Tribunal Constitucional no constituye jurisprudencia, en el sentido
que contempla el art. 1.6 del Cdigo Civil y no se ha previsto que su
vulneracin constituya inters casacional, siendo ajeno a la Ley de
Enjuiciamiento Civil el inters constitucional que se alega por la parte
recurrente en queja, de manera que, al menos como regla general, la cita de
Sentencias del Tribunal Constitucional no permite cumplir con el presupuesto
que el inters casacional comporta, segn ya se ha puesto de relieve en
Autos de esta Sala, entre otros, de 8-2-2001, 28-12-2001 (JUR
2002\23983), 29-1-2002 (RJ 2002\3101), 12-3-2002, 28-5-2002, 11-6-2002, 272002, 17-9-2002 (JUR 2002\229246), 15-10-2002 (JUR 2002\ 258472) y 15-72003 (JUR 2003\202152), en recursos 2041/2002, 2398/2001, 2268/2001,
42/2002, 266/2002, 364/2002, 552/2002, 419/2002, 781/2002 y 327/2003.
En nuestra opinin la anterior doctrina jurisprudencial debiera diferenciar la jurisprudencia
del TC, nacida con ocasin de la interpretacin de los derechos fundamentales, de la que
pudiera dictar en aplicacin de la legalidad ordinaria. En tanto que, en este ltimo supuesto,
la jurisprudencia del TS citada se manifiesta acorde con la distribucin de competencias
entrte el TC y el TS, no lo est en el primero, en el que la interpretacin gramatical del art.
477.3 LEC debiera ceder en favor de otra sistemtica, que, partiendo de la hegemona de la
doctrina constitucional del TC y de su valor vinculante, incluso para el TS (art. 5.1 LOPJ),
reconociera la aptitud de dicha jurisprudencia para fundar el recurso de casacin por este
motivo, puesto que, de secundar la interpretacin contraria, se provocara el surgimiento de
innecesarios recursos de amparo.
Dentro de este puro recurso de unificacin de doctrina por la existencia de

jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no aclara la
norma si las sentencias de contraste tienen que emanar exclusivamente de
distintas Audiencias o pueden serlo tambin entre distintas Secciones de una
misma AP. La interpretacin restrictiva posibilitara las ms burdas
infracciones del principio de igualdad en la aplicacin de la Ley, razn por la
cual el TS no la ha secundado (Acuerdo TS, 12 diciembre 2000, cit.; ATS, de 7
octubre 2003 -2003\8574-), debiendo circunscribirse a dos Sentencias de una
misma Audiencia o Seccin orgnica (el ATS de 16 de diciembre de 2003
-2003\9195todava matiza ms este concepto: ...debern ser dos de un
mismo rgano jurisdiccional y otras dos de otro rgano diferente, siendo
rechazable la enumeracin masiva de resoluciones...) o a un criterio dispar
entre distintas Audiencias Provinciales (ATS de 9 de diciembre de 2003
-2003\9188-).
En lo que s mantiene el TS una interpretacin restrictiva es, como se ha
dicho, en materia de procedimientos especiales, tanto tpicos (es decir, los
contemplados en el Libro IV LEC), como atpicos (los previstos en el mm.
primero de los arts. 249 y 250). De conformidad con el referido Acuerdo del
631
TS, de 12 de diciembre de 2000, todos estos objetos litigiosos habrn de

revestir siempre inters casacional, lo que parece contradecir lo dispuesto en
el art. 477.2.2, conforme al cual todo asunto con una cuanta superior a los
25.000.000 de ptas. debe tener acceso a la casacin por ese slo motivo y no
por el inters casacional, que debiera exigirse exclusivamente cuando el bien
litigioso no alcance la referida suma.
En cualquier caso, deben determinarse, ya en el escrito de
preparacin del recurso, y naturalmente tambin en el de interposicin,
las Sentencias firmes del TS o de las AP, de contraste, que permiten
inferir, bien la infraccin de la doctrina del TS, bien la de la unidad de la
jurisprudencia de las AP o de sus Secciones, as como, en este ltimo
supuesto, justificar que se trata de controversias sustancialmente iguales,
efectuando el pertinente razonamiento demostrativo de ambas infracciones.
As, pues, en el escrito de preparacin del recurso hay que determinar la
identidad de los supuestos de hecho entre las Sentencias de contraste y la
que motiva el recurso, reflejar la ratio decidendi de aquellas y demostrar
su contradiccin con la que se impugna y determinar los puntos o cuestiones
sobre los que existe dicha contradiccin jurisprudencial y, como sealan los
ATS de 11 de noviembre y 30 de diciembre de 2003 -2004Y725- y 765 o el de
7 de octubre de 2003 citado, que han de ser tambin dos (las Sentencias)
de un mismo rgano de segunda instancia, Audiencia o Seccin, y otras dos
de diferente rgano, por cada punto o cuestin sobre la que se alegue esa
contradiccin, que deber ser explicada, exponiendo por ello el contenido de
las sentencias y razonando de qu modo se produce la contraposicin
jurisprudencial (AATS, entre los ms recientes, de 246-2003, recurso 310/2003 [RJ 2003\5380] y 560/2003 [JUR 2003U64446], y
1-7-2003, recursos 204/2003 y 421/2003 [JUR 2003\201675]). La omisin de
todos estos extremos en el escrito de preparacin constituye la infraccin de
un requisito de imposible subsanacin, ya que, segn la jurisprudencia del
TS, ha de efectuarse dentro del plazo de formalizacin de dicho escrito de
anuncio o preparacin del recurso de casacin, es decir, dentro de dentro de
los cinco das siguientes a la notificacin de la Sentencia impugnada (art.
479.1). (AATS, 23 y 30 de septiembre, 9 de diciembre de 2003 -2003Y710 y
1018 y 9326, 22 enero 2002 -2002M904-...).
b) Leyes que no lleven ms de cinco aos en vigor

Como tercer presupuesto/motivo que posibilitara el recurso de casacin
prev el art. 477.3 la impugnacin de sentencias fundadas en normas que
no lleven ms de cinco aos en vigor. Por tales normas hay que entender,
en primer lugar, preceptos incluidos en disposiciones con rango o fuerza de
Ley, pues la casacin no est diseada para garantizar el cumplimiento del
principio de legalidad y de jerarqua normativa de las disposiciones
reglamentarias; en segundo, tales normas no han de tener una antigedad
superior a los cinco
632
LECCIN 32. LOS RECURSOS IV LA CASACIN +.
aos, debiendo computarse, como dies a quo el de la entrada en vigor de

la Ley o promulgacin en el BOE y como dies ad quem el de la fecha de
publicacin de la sentencia (de primera instancia, si por vez primera aplica la
disposicin o, en otro caso, la de la AP) (ATS 23 de septiembre de 2003
-2003V7702-); en tercero, dicha Ley nueva ha de constituir la ratio
decidendi del fallo o, lo que es lo mismo, el contenido de la parte dispositiva
de la sentencia ha de ser producto de la aplicacin de dicha norma;
finalmente, no ha de existir doctrina jurisprudencial del TS sobre el objeto
que se le pretende deferir (art. 477.3 in fine) y ello, porque el indicado
motivo tiende a paliar el efecto conservador del anterior motivo de
unificacin de doctrina que, por s solo, impedira que las normas nuevas
pudieran ser trasladadas al TS.
En los recursos de casacin de la competencia de los Tribunales Superiores
de Justicia, se aade a los anteriores un cuarto supuesto, al entender la LEC
que tambin existe inters casacional cuando la sentencia recurrida se
oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal
Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autnoma
correspondiente (art. 477.3.II).
En consecuencia, para que la casacin ordinaria y la autonmica puedan
ser admitidas con fundamento en la existencia de un error in indicando in
iure es preciso que el recurso se dirija contra una sentencia dictada en
segunda instancia por una Audiencia Provincial y, adems, que exista un
inters casacional, ya sea por oponerse la sentencia a la doctrina
jurisprudencial del TS o contradecir la de otras Audiencias Provinciales, ya
sea por no llevar vigente la norma que se pretende infringida ms de cinco
aos siempre que, en este caso, no exista doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Si falta este inters casacional no ser posible recurrir la sentencia en
casacin alegando la mera comisin de una infraccin de la legalidad
ordinaria, a menos que -y esta es la nica excepcin permitida- el recurso de
apelacin en que dicha resolucin haya sido dictada dimane de un juicio
ordinario cuya cuanta exceda de 150.000 euros (art. 477.2.2).
633
I
LECCIN 33. LOS RECURSOS V. EL PROCEDIMIENTO DE
LA CASACIN Y LOS RECURSOS EN INTERS DE LEY Y
QUEJA
I. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE CASACIN
La serie o sucesin de actos en que el procedimiento de casacin
consiste se estructura en torno a las seis etapas siguientes: a)
preparacin; b) interposicin; c) remisin de los autos; d) oposicin; e)
vista (contingente), y f) decisin. Las tres primeras integran la fase
inicial de instruccin del recurso (arts.
479-482), y las tres ltimas la final de sustanciacin y decisin del
mismo (arts. 483 a 487).
1. LA PREPARACIN DEL RECURSO
s
A) rgano competente
La competencia funcional corresponde, como se ha dicho, a la
Audiencia Provincia] -o la Seccin de sta, si hay varias- que haya
dictado la sentencia impugnada.
B) Forma
El recurso de casacin se prepara mediante un acto de parte que,
segn el artculo 479.1, ha de adoptar la forma escrita. Del escrito de
preparacin se le ha de entregar copia previa a la contraparte (ATS de
19 de noviembre de 2002 -2002M16-).
C) Contenido
Aun cuando no exista en casacin una norma similar a la prevista en
el artculo 457.2 para la apelacin, es evidente que tambin en
casacin el recurrente habr de identificar en el escrito de preparacin

la Sentencia que recurre -lo que implica ya una voluntad de impugnary los pronunciamientos de ella impugnados. Asimismo, habr de
reflejar el juicio de relevancia de la norma supuestamente infringida o,
lo que es lo mismo, habr de demostrar en qu medida la infraccin
de la referida norma ha provocado un fallo con un contenido adverso
para el recurrente.
635
Junto a este contenido comn, el escrito habr de contener otro especfico

que depender de cul sea la Sentencia impugnada y el vicio que se le
impute As, cuando, al amparo del artculo 477.2.1, se pretenda recurrir una
Sentencia por vulneracin de algn derecho fundamental, el apartado 2 del
artculo 479 exige que en el escrito de preparacin se exponga
sucintamente la vulneracin de derecho fundamental que se considere
cometida, por lo que ser suficiente la invocacin de la norma fundamental
vulnerada en el escrito de interposicin del recurso (AATS dlo de septiembre
de 2003 -2003\7264- y 17 de junio de 2003 -2003\5377). Cuando, al amparo
del artculo 477.2.2, se recurra una Sentencia dimanante de un proceso
donde la cuanta del asuntoexceda de
25 millones de pesetas, el escrito de preparacin habr de indicar la
infraccin legal cometida (art. 479.3). En cambio, si el recurso se pretende
interponer con fundamento en el nmero 3 del artculo 477.2 deber
prepararse mediante escrito en el que se expresar adems de la infraccin
legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la
doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el
inters casadonal que se alegue (art. 479.4) (ATS 30 de septiembre de 2003
-2003\8448-)
Por ltimo, el contenido del escrito de preparacin deber acomodarse a lo
dispuesto en los distintos apartados del artculo 449, siempre que sea el
demandado quien pretenda interponer el recurso de casacin en alguno de
los
tres procesos especiales que dicho precepto menciona.
Tratndose de procesos que llevan aparejado el lanzamiento, el demandado que ha esiiltado

condenado deber manifestar en el escrito de preparacin del recurso tener sa tisfechas las
rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas y acreditar tal
extremo acompaando a dicho escrito el documento justificativo del pago En el caso de
procesos en que se hubiese pretendido la condena a indemnizar los daos y perjuicios
derivados de la circulacin de vehculos a motor, el condenado deber ma infestar y acreditar
al preparar su lecurso haber constituido depsito (o aval) por el mi porte de la condena ms
los intereses y recargos exigibles. Por ltimo en los procesos en que se pretenda la condena al
pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, el condenado
habr de manifestar y acreditar al preparar su re curso tener satisfecha o consignada (o
avalada en su caso) la cantidad lquida a que se contrae la sentencia condenatoria. La falta de
manifestacin de la voluntad de abonar consignar, depositar o avalar las cantidades
correspondientes, al preparar el recurso d casacin, se considera un defecto no subsanable,
por lo que, una vez constatada su au sencia, proceder inadmitn sin ms trmites el lecurso.
Por el contrario la LEC entiende que la sola ausencia de la acreditacin documental de tales
hechos es subsanable or lo que, de acuerdo al artculo 231, se haba de conceder a la parte
recurrente en tal aso un plazo de subsanacin, y slo cuando haya transcurrido el mismo sin
que dicha aciedita cin se haya producido a satisfaccin del Tribunal, proceder acordar su
inadmisin
D) Documentos que han de acompaarse al escrito de

preparacin
Por regla general, no habr de acompaarse al escrito de preparacin ms

documento que el justificante de haber dado traslado de la copia del escrito
de
636
LECCIN 33. LOS RECURSOS V EL PROCEDIMIENTO DE LA CASACIN Y LOS RECURSOS
preparacin a los Procuradores de las partes contrarias, al que se refiere el

artculo 276.2, requisito, cuya omisin (salvedad hecha de que el propio
Tribunal induzca a su incumplimiento) origina la inadmisin del escrito sin
posibilidad de subsanacin alguna (AATS de 19 de noviembre, 28 de mayo y
24 de septiembre de 2002 -2002M16, 678 y 5820-).
Tngase en cuenta, de otro lado, que de haberse comparecido al recurso de
apelacin mediante la representacin tcnica de Procurador, constar sta
acreditada ya en el rollo de apelacin, por lo que no resultar necesario
justificarla de nuevo en la preparacin del recurso de casacin ante la misma
Audiencia Provincial. Conclusin sta que cabe extender tambin a los
supuestos de representacin legal y a los de representacin necesaria (arts.
7 y 8).
En conclusin, salvo supuestos excepcionales (v.gr. sucesin procesal en el
plazo de preparacin), nicamente ser necesario acompaar, junto al
escrito de preparacin, el justificante mencionado en el artculo 276.2,
cuando todas las partes estuvieren representadas por Procurador, y aquellos
documentos acreditativos de haber pagado, consignado, depositado o
avalado, en los casos especiales a que hace referencia el tambin
mencionado artculo 449, requisito que posee naturaleza subsanable (ATS de
11 de noviembre de 2003 -2004Y722-).
E) Plazo
El escrito de preparacin deber presentarse ante el Tribunal que hubiere
dictado la sentencia impugnada dentro de los cinco das siguientes a su
notificacin (art. 479.1).
Esta regla general se ve excepcionada nicamente en aquellos casos en que se hubiese
solicitado la aclaracin de la sentencia dictada en apelacin al amparo de lo dispuesto en el
artculo 214 LEC o, mientras dicho precepto no entre en vigor (Disposicin final 17a), del
artculo 267 LOPJ, pues, en tal caso, el plazo se ver ampliado ya que los cinco das de que
habla el artculo 479.1 comenzarn a contarse a partir de la f notificacin de f,u aclaracin o
de la denegacin de sta (art 448.2). Por lo dems, en cuanto al cmputo del plazo habr de
tenerse en cuenta lo dispuesto al efecto en los artculos 133 a 139, a cuyos comentarios
remitimos al lector.
F) Examen por la Audiencia Provincial

Presentado el escrito de preparacin y analizada la concurrencia o no de los
presupuestos del recurso de casacin, el Tribunal a quo dictar, en el
primer caso, providencia teniendo por preparado el recurso y, en el segundo,
auto acordando su inadmisin. A tal objeto, la Audiencia Provincial habr de

examinar su propia competencia funcional, el cumplimiento del plazo, la
recurribilidad de la resolucin impugnada, la postulacin, la mencin exigida
por los apartados 2, 3 y 4 del artculo 479 y, en los casos especiales del
artcu637
Sl
lo 449, la acreditacin documental de haberse pago, consignado, depositado

o avalado, segn el supuesto de que se trate, las cantidades
correspondientes. Todos estos presupuestos procesales, salvo el de la
postulacin, son requisitos procesales insubsanables por lo que su falta
dar lugar a una resolucin judicial, de la misma naturaleza, rechazando el
recurso de casacin. Tericamente, esta inadmisin del recurso no impide
prepararlo de nuevo con el defecto ya corregido, pero el breve plazo de
caducidad, a que el artculo 479.1 somete tal preparacin, excluir en la
prctica dicha posibilidad.
Contra el auto de inadmisin del recurso nicamente podr interponerse
recurso de queja (art. 480.1), para lo cual habr de acomodarse el recurrente
a Jo previsto en los artculos 494 y 495.
G) Admisin del escrito de preparacin

Si el escrito de preparacin del recurso de casacin fuera admitido a trmite,
en la misma providencia se emplazar a la parte por veinte das para que lo
interponga.
Contra la providencia que tenga por preparado el recurso de casacin la
parte recurrida no podr interponer recurso alguno, sin perjuicio de que
pueda oponerse a la admisin al tiempo de personarse ante la Sala Primera
del Tribunal Supremo o, tratndose de una casacin autonmica, ante 4a
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
2. LA INTERPOSICIN DEL RECURSO A) rgano competente
La competencia funcional para conocer de esta actuacin procesal contina
correspondiendo al Tribunal a quo, de quien proviene adems la
providencia admitiendo a trmite el recurso de casacin, es decir, la
Audiencia Provincial.
B) Forma
El recurso de casacin se ha de interponer mediante un acto de la parte
recurrente que, segn el artculo 481.1, habr de adoptar la forma escrita.
C) Contenido
Si, en el escrito de preparacin, basta la mera cita de la infraccin de Ja
legalidad ordinaria o constitucional, que se imputa a la Sentencia impugnada,
638
I
LECCIN 33.
5nta que, para que el recur pueda 7

sea admisible, y, en s <s jurdica.1- >e ion que eJ recurso cumple
todos
a convencerle de que e\iste el
Descrito de m,...
mente in extenso dkrPoîon se exige, en cambio, que e reci]rrpnf
Pero, teniendo en cu? aJeâc]n- La LEC no dice Lcho
ciso, en primer lugar
que para <3ue el recur* pueda ser
Parece lgico quelas ^ Sea ad^sible. v. en scomdo In! ûmaa: es P&

ver al rgano de casa,
tos procesales y, de o
el escrito de preparac
n J1J. - ^<- SC
. Por ello, aun cuan,

cnto de interposicin
sea Preceptivo, ser conveniente in.i ente a los
REQUlS^f dej aPa^do relativo a los MorvoT Per en el mismo e bS
ANDAMENTOS PROCESAD ff an la adeudad ,TpJmiento de todos los
presupuestofqua f de rgano judicial, recurr ./ecurso de casacin:
competenciaS f^ne ( aegado en el modvo 3dad de ^ resolucin judta?
subsunctn d supuestamente .nfring*a meê Pristo y juicio de releva cade la
y observancia de las exl Jegtmacin del recurrente, postulacin C]on del
recurso de cas;60138 foales que para la prepara( S apartado 3 de
este ltim^ exigen Jos artculos My48l este en su escrito cu PrecePto exige
expresamente que ej ^ inexistencia de doctri? Se reflem al tiempo de Cenca
c infringa, obviamente 3 JUnsPdencial relativa a a norme numero 3 del
apartado 2^ndo ej recurso lo haya interpuesto
. La parte central del IartCUJ477-2aamentac,n material o dnt de
lnterposicin viene c0nstituida Dor ,
exponer anteriormente l7ndo del recurso de casacin. Como1cZ? J tuado
nnr i ^:i._
, d iDeraî^r, <*,.,
... j. . u dcabamos de
.
por el Tribunal < a qlperacin tonto del examen de Por el Tribunal ad
quem>> c de la revisin *>rismo e ^> o, para que prOSpere e] s u
req uisito necesario, pero no sufi^ ^s, que el Tribunal de cafc^ de casacin.
A tal efecto, es df C1 de fitndabiliaad-, > em^ ^ un juic,o de fondo
favoraW de la existencia del error ^.lo cua obviamente, deber estar nter^ //? ^ afirmado por]aparte
.,
de rr,0 nterP^-cin efr^ //? ^ afirmado por]ap
* la Sala de lo Civil dej T? destlô precisamente a provoc Tribunales
Superiores de Ju Ulal SuPre (o Sala de lo CrviJ curso; ara a es c
parte
destlô precisamente a provocar en e] uperores de Ju lal SuPre (o Sala de lo
CrviJ ; para cons ?a) esa convicddn que Hevea ,a
la a]lc Vldente
Ue mera
ac on d
cr o6; ? la aP]lcan de,Vldente Ûe basta la mera alegactn^S ento, a
diferencia deJ de PreWcho ^ P^ ello, Ja LECexlge que ,UnClnta
ctnde7ltar -Sênte^^ eSt Md ada ^ do adem
10 dd
o adem
recurso habr de ten/?8 deâSiado escuetos- que Ja fundarnel . . La
fundamentacin del re
exterlsin necesaria (art. 481 . 1). vicio o error que
haya sido ders de Casacin depender, en cada caso del
ociado, pero, debido a lapropia naturaleza ju-
639
, - ,1 , >i.S
rdica del recurso, las razones jurdicas que se ofrezcan debern respetar
siempre el relato de hechos sobre el que descansa la parte dispositiva de la
sentencia recurrida, que habr de permanecer inclume en casacin.
Por ltimo, si se tiene en cuenta que, de estimarse la pretensin de
impugnacin, corresponder a la Sala Primera del Tribunal Supremo (o a la de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente) pronunciarse
sobre el fondo del asunto, y si se repara en la inexistencia de un trmite
especfico para que las partes puedan informar sobre el particular, no parece
que le quede a la parte recurrente ms alternativa de alegacin que el escrito
de interposicin, mxime cuando la vista es, conforme al artculo 486, un
acto procesal no necesario. Debe admitirse, pues, para salvaguardar el
derecho de defensa de las partes, que el recurrente pueda en su escrito de
interposicin, y la parte recurrida en el de oposicin, alegar y solicitar, de
forma eventual, para el caso de que el recurso fuera estimado, cuanto
estimen conveniente en orden a la cuestin litigiosa debatida en ambas
instancias.
D) Plazo
El escrito de interposicin deber presentarse ante el tribunal -Audiencia
Provincial- que hubiere dictado la Sentencia impugnada, dentro de los veinte
das siguientes a aqul en que se haya tenido por preparado el recurso de
casacin (art. 481.1). Deber tenerse en cuenta, para el cmputo del plazo,
lo prevenido en los artculos 133 y siguientes, y para la presentacin del
escrito, de un lado, la posibilidad que ofrece el artculo 135 de efectuarla
hasta las quince horas del da hbil siguiente al del vencimiento del plazo,
en la Secretara del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro
central, y de otro, la exigencia recogida en el artculo 276.2 de dar traslado
previo a los Procuradores de las partes contrarias de copia del escrito de
preparacin y documentos que le acompaen, toda vez que, segn el artculo
277 no se admitir la presentacin de escritos y documentos si no consta
que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las dems
partes personadas.
Siendo el plazo para interponer el recurso de caducidad y su observancia, por
tanto, ineludible para todos los sujetos del proceso, una vez que el mismo
finaliza sin que se haya presentado el correspondiente escrito se declarar
desierto y se impondrn al recurrente las costas causadas, si las hubiere
(art. 481.4).
E) Documentos que han de acompaarse al escrito de

interposicin
El correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere, en este caso, que el
tribunal de casacin pueda examinar la motivacin y el fallo de la Sentencia
impugnada, pues slo as podr decidir si sta es recurrible y, en caso
640
de responder afirmativamente a esta cuestin, si incurre o no en la causa de

ilegalidad alegada por el recurrente.
No debiera extraar por ello que el artculo 481.2 exija que al escrito de
interposicin se acompae certificacin de la sentencia impugnada, si no
fuera porque dicha sentencia -la original- constar en el rollo de apelacin
que necesariamente habr remitir de oficio al rgano de casacin el propio
tribunal a quo (art. 482.1). Por la misma razn, no se entiende bien la
drstica consecuencia jurdica que deriva, segn el artculo 482.2, de la
negativa o resistencia a expedir la certificacin, salvo que la misma se limite,
como parece preferible, a los supuestos en que lo negado, no sea la
certificacin de la sentencia impugnada, sino la de las Sentencias que, al
amparo del artculo
477.2.3, se hayan aducido por el recurrente como fundamento del inters
casacional (art. 481.2), pues stas s que no podrn ser facilitadas de oficio al
Tribunal casacin, al no constar en los autos de los que dimana el recurso de
casacin, que son, como es natural y seala el artculo 482, los nicos que
habr de remitir el Tribunal a quo.
Junto a esta certificacin, comn a todos los recursos de casacin, el artculo
481.2 exige acompaar tambin el texto de las sentencias que se aduzcan
como fundamento del inters casacional cuando sea procedente, esto es,
en aquellos casos en que el recurso se ha interpuesto al amparo del nmero
3 del apartado segundo de artculo 477.
Si por causa no imputable a la parte, hubiera sido imposible obtener la
certificacin de una u otras sentencias, el artculo 482 prev la posibilidad de
que la Sala de casacin las reclame del Tribunal o Tribunales que deban
expedirlas, lo que parece habr de solicitar el recurrente en el propio escrito
de interposicin.
Asimismo, y en el supuesto de personas jurdicas que deban liquidar la tasa
judicial, habr de aportarse el documento justificativo de dicha
autoliquidacin (apartado siete, punto 2, del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30
de diciembre y apartado tres del artculo sexto de la Orden del Ministerio de
Hacienda 661/2003, de 24 de marzo).
3. LA REMISIN DE LOS AUTOS
Presentado el escrito de interposicin, dentro de los cinco das siguientes, la
Audiencia Provincial dictar una providencia acordando remitir todos los
autos originales al Tribunal competente para decidir el recurso, que ser,
como ya conocemos, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se trata de
un recurso de casacin ordinario, o la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia que corresponda, en el supuesto de que lo interpuesto

haya sido un recurso de casacin autonmico. Asimismo, ante la omisin
641
VICENTE IMENO SENDRA .,.* i
original de la LEC de un trmite de emplazamiento, que provoc no pocos

problemas prcticos, la Ley 22/2003 incorpor al art. 482.1 un ltimo inciso,
conforme al cual la Audiencia ha de efectuar tambin un emplazamiento a
las partes ante l (el TS o el TSJ) por trmino de treinta das.
La remisin alcanza, como es natural, a los autos -o rollo- de apelacin en los
que constar, adems de la segunda instancia, la tramitacin de la
instruccin del recurso de casacin, pero hay que entender que incluye
tambin los autos de la primera instancia, pues el artculo 482 se refiere, en
general, a todos los autos, sin excepcin alguna. Esta circunstancia, por lo
dems, encuentra su lgica explicacin en la doble funcin que est llamado
a desempear el rgano de casacin, quien habr de actuar, primero, como
Tribunal de casacin en sentido estricto, al resolver sobre el motivo de
casacin alegado, y despus, si el recurso es estimado, como rgano de
instancia, debiendo pronunciarse entonces sobre las cuestiones de fondo que
fueron objeto del proceso. La funcin estrictamente casacional requerir
tener a la vista el rollo de apelacin, pero la de Tribunal de instancia no podr
desempearse sin examinar todo lo actuado en la primera instancia, tal y
como consta en autos (quod non est in actis, non est in mundo).
Con la remisin de los autos al Tribunal competente para decidir el recurso y
el emplazamiento de las partes termina la fase de instruccin y con ella la
competencia funcional de la Audiencia Provincial. **
4. RECEPCIN DE LOS AUTOS Y DESIGNACIN DE MAGISTRADO PONENTE
La fase decisoria del recurso de casacin principiar mediante la providencia
que ha de dictar la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, por la que acusar recibo
de la remisin por la Audiencia Provincial de todos los autos con el
correspondiente oficio (art. 483.1). Dicha providencia servir, de un lado,
para dejar constancia -esta finalidad podr cumplirse tambin mediante
diligencia- de la referida recepcin y, de otro, en la medida en que ambos
tribunales son rganos colegiados, para designar al Magistrado ponente de
entre quienes integran la Sala.
El derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley
reconocido en el artculo 24.2 CE exige que, para hacer la designacin de
Magistrado ponente, se siga el turno establecido previamente al principio del
ao judicial (art. 180.1); tambin que se notifique a las partes, que habrn
comparecido como consecuencia del emplazamiento efectuado, el nombre
del Magistrado designado a efectos de una eventual recusacin (art. 180.2),
lo que habr de hacerse, a travs del Procurador.
642
UCCION 33 LCOS RECURSOS V EL PROCEDIMIENTO DE LA CASACIN Y LOS RECURSOS
En la misma proovidencia que designe al Magistrado ponente, se ordenar

pasar a ste todas laas actuaciones, al objeto, como seala el artculo 483,
de que se instruya y sonmeta a â deliberacin de la Sala lo que haya de
resolverse sobre la admisin o i inmisin del recurso de casacin.
5. LA FASE DE ADMISIN
El artculo 483 2^ establece las causas de inadmisin del recurso de
casacin. Con relacin a â regulacin de la anterior LEC se observan dos
modificaciones esenciales. â Prmera es <ue no figura, entre ellas, y al
menos en todo lo referente al rn10 de a <<summa gravaminis del art.
477.2.2a, ninguna de las dos causas de inadmisin por razones de fondo
que prevea el antiuo artculo 1710 1 3^ de a LEC/1881, de lo que resulta
que, en la actualidad, y a diferencia de la irinadmisin del recurso
extraordinario por infraccin procesal (art. 473 2 2) n no sera Psit>le
inadmitir el recurso de casacin por carecer manifiestamente c de
fundamento, ni tampoco por haberse desestimado en el fondo otros
recursrsos sustancialmente iguales (art. 1710.1.3a LEC/1881). Las causas de
inadmi^s^n son Pues estrictamente procesales, en la medida en que
atienden no al ot33Jeto material del recurso, a lo que sera el fondo
ofundabilidad de la casacin, smo tan so^ a sus componentes subjetivos y
formales, esto es a los sujet^tos Que en ^ intervienen -rgano judicial y
partes- y a la actividad que en l se e desarrolla -lugar, tiempo y forma-, es
decir, a los clsicos requisitos de admfsbilidad del recurso.
A) Incompetencia fU]uncionaI
La segunda modif ^lcac^n afCta a 1a competencia funcional del Tribunal de
casacin. Sabido eses clue â inadmisin del recurso viene a tener en la
prctica el mismo efecto Que su desestimacin de fondo, pues el breve
plazo de caducidad que la Lev ^ seala para preparar el recurso de casacin
impedir su formulacin posterior >r dotando a la Sentencia impugnada de
la plenitud de efectos de la cosa iuzJ&d<â- âra evitar este efecto
perverso, y habida cuenta la naturaleza subsanable <? de defecto, la LEC ha
excluido la falta de competencia funcional del Tribunal a^ de casacin como
causa de inadmisin y, en su lugar, ha establecido en el ai-ttrtculo ^84 un
trmite de subsanacin que habr de utilizar de oficio la Sala cn-^116 no se
considere competente, consistente en acordar, previa audiencia de las is
Partes Por plazo de diez, la remisin de las actuaciones y emplazamiento de
laâs Partes Para Q116 comparezcan ante la Sala que se estime competente
en el plPlazo de diez das (apartado 1).
De ese modo una Ia vez recibidas las actuaciones y personadas las partes
ante el tribunal compete3161116 Pdr continuar con toda normalidad la
sustanciacin del recurso ante el el Tribunal de casacin competente, desde
el trmite de
643
admisin (apartado 2). El apartado 3 del artculo 484 aade todava una
precisin ms: Las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia no podrn
declinar su competencia para conocer de los recursos de casacin que les
hayan sido remitidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo.
B) Causas de inadmisin ; r
Hechas estas dos precisiones, se prevn por el art. 483.2 de la LEC las
siguientes causas de inadmisin:
1a. Si, pese a haber tenido por preparado el recurso, ste fuere improcedente, por no ser re
urrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiese
incurrido en la preparacin.
Aun cuando la diccin de esta disposicin no es lo concluyente que sera de

desear, debe entenderse que la Sala 1a del Tribunal Supremo (o a la Sala de
lo Civil y Penal de los TSJ) podr dictar auto de inadmisin por los mismos
motivos que la Audiencia Provincial tuvo legalmente a su disposicin en la
fase de preparacin. En funcin del precepto comentado, el rgano de
casacin deber examinar, por tanto, la concurrencia de los siguientes
presupuestos: competencia funcional del rgano judicial que ha instruido el
recurso de casacin, recurribilidad de la resolucin judicial, subsuncin dl
vicio alegado en el motivo legalmente previsto, legitimacin del recurrente,
postulacin, en >u caso, y observancia de las exigencias formales que para
la preparacin del recurso de casacin exige el artculo 479.
2a. Si el escrito de interposicin no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos
casos, en esta Ley.
Tampoco la redaccin de esta norma es enteramente satisfactoria, pues se

refiere exclusivamente al escrito de interposicin, cuando; en realidad, los
requisitos de obligada observancia en la fase de interposicin van ms all
de la forma y contenido del escrito, y alcanzan a otros extremos. Uno de ellos
es el plazo de caducidad de veinte das que marca el artculo 481.1 para su
presentacin. Otro el de la omisin del juicio de relevancia para el fallo de la
norma infringida (art. 477.1). Y recurdese que otro hace referencia a la
necesidad de acompaar al escrito de interposicin certificacin de la
Sentencia impugnada v en su caso, de las que se aduzcan como fundamento
del inters casacional; es cierto que el artculo 482.2 permite a la Sala de
casacin reclamarlas del Tribunal o Tribunales que deban expedirlas, por lo
que cabe la posibilidad de no acompaar tales certificaciones al escrito de
interposicin; pero tampoco lo es menos que la aplicacin de este precepto
se limita a los casos de negativa o resistencia a su expedicin, lo cual slo
podr suceder si previamente se ha solicitado sta por la parte interesada,
de ah que, al menos, exista siem-
644
*
pre el requisito procesal de alegar en el escrito de interposicin -y justificar

cumplidamente- que se ha solicitado infructuosamente del rgano judicial el
libramiento de tales certificaciones.
3a. Si el asunto no alcanzase la cuanta requerida, o no existiese inters casacional por
inexistencia de oposicin a doctrina jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria
o si la norma que se pretende infringida llevase vigente ms de cinco aos o, ajuicio de la
Sala, existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra
anterior de contenido igual o similar.
Esta disposicin normativa est en relacin directa con los requisitos que el
artculo 477.2 impone a las sentencias para ser recurribles, por lo que viene a
coincidir con la causa de inadmisin prevista en el nmero 1 del art. 483.2
para aquellos casos en los que el recurso sea improcedente por no ser
recurrible la sentencia. Ilustra ms por lo que no dice, que por lo que dice.
En efecto, de los tres supuestos que recoge el artculo 477.2 el precepto
objeto de anlisis slo se hace referencia a efectos de la inadmisin a dos de
ellos: nmeros 2 y al 3, guardando silencio respecto al nmero 1, lo que
viene a corroborar, como en su momento se expuso, que cualquier sentencia
dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial puede ser
recurrida en casacin por vulneracin de derechos fundamentales y no slo
las dimanantes de procesos civiles especiales cuyo objeto lo constituya
precisamente la tutela de tales derechos sustantivos.
Si el recurrente, por error, utiliz la va del inters casacional (art. 477.2.3) y
no la de la suma de gravamen (art. 477.2.2.), siendo as que cumpli dicho
presupuesto para recurrir, ha de proceder la admisin del recurso (ATS de 1
de abril de 2003 -2003\3665).
C) El auto de inadmisin
Si la Sala de casacin entendiese que concurre alguna de las causas de
inadmisin, y siempre que sta no sea subsanable al amparo del artculo
231, dictar auto declarando la inadmisin del recurso de casacin y la
firmeza de la resolucin recurrida. Contra dicho auto no cabe recurso alguno
(art. 483.4), a excepcin obviamente del recurso de amparo constitucional.
En aquellos supuestos, en los que la parte recurrente haya alegado varias
infracciones legales y exista, por tanto, una acumulacin de pretensiones de
impugnacin, el Tribunal habr de pronunciase sobre la admisin o
inadmisin de cada una de ellas, razn por la cual el ltimo inciso del artculo
483.4 hace la siguiente advertencia: Si la causa de inadmisin no afectara
ms que a alguna de las infracciones alegadas, resolver tambin mediante
auto la admisin del recurso respecto de las dems que el recurso
denuncie.
645
VICENTE GIMENO SEORA <
* .
Con todo, al objeto de salvaguardar el derecho fundamental a los

recursos y de posibilitar, en su caso, la subsanacin de defectos
procesales, el artculo
483.3 establece como trmite preceptivo, previo al pronunciamiento
sobre la inadmisin, la audiencia de las partes personadas, a quienes
la Sala les pondr de manifiesto mediante providencia la posible causa
de inadmisin pudiendo stas, en el plazo de diez das, formular las
alegaciones que estimen procedentes y, en su caso, efectuar
directamente o solicitar del rgano judicial la concesin de un plazo
para subsanar el defecto procesal advertido.
Habr de utilizarse este trmite para subsanar el defecto de la falta de
liquidacin de la tasa judicial de las personas jurdicas, que, de
conformidad con la doctrina del TS, integra siempre un requisito
subsanable (ATS de 16 de diciembre de 2003 -2004Y730-).
6. EL ESCRITO DE OPOSICIN
El respeto al principio de contradiccin exige otorgar a la parte o

partes recurridas la oportunidad de contestar a la pretensin de
impugnacin, formulada de contrario con anterioridad a que el recurso
sea finalmente resuelto. Consciente de ello, el legislador establece
que, una vez admitido el recurso de casacin, se dar traslado del
escrito de interposicin, con sus documentos adjuntos, a la parte o
partes recurridas, para que formalicerSu oposicin por escrito en el
plazo de veinte das... (art. 485).
s
A) rgano competente
El mismo Tribunal que est conocimiento de la sustanciacin del
recurso de casacin, sea ste -como es lo normal- la Sala Primera del
Tribunal Supremo o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia.
B) Forma
La oposicin es un acto de postulacin de la parte recurrida que,
segn dispone el artculo 485, habr de adoptar la forma escrita.
C) Contenido
El trmino oposicin hace referencia, en la nueva LEC, a la misma
realidad que en la anterior vena denotada por el vocablo
impugnacin. Con l se designa el acto por el que la parte recurrida

formula su resistencia a la pretensin impugnatoria y solicita del
rgano de casacin la desestimacin del recurso, con la consiguiente
confirmacin de la sentencia impugnada. En la
646
mpHiHa pn n,,p rlp Primar el recurso (juicio rescindente),
corresponde tamtn el[Tribunal de casaCn reS1Vr Sbre el fnd dd aSUt
(JUC resci. , ,
. , e oposicin podr la parte recurrida
aadir, ad cauteson). en el escrito^
i i .*_
ji
i ^
. .,
ntual, y solicitar del mismo un pronunciamiento de fonlam,
una peticin eve11
, , , ., . . ^ ,
,
, el solo caso de que la casacin interpuesta de contrario
do determinado para ei M v
fuera estimada.
ni <- vedado es utilizar este trmite de oposicin para, directa o
Pero lo que esta ve .
, ,
., , .
. 1flr aquellos pronunciamientos de la Sentencia que perm-
veladamente, impugnw , , . .,
,. ,
T..^,
.^
mrtuno recurso de casacin. La oposicin, en conclusin,
tiempo y forma el op)U

, ,.,.
r j
t rrida y que esta consinti, al no preparar o interponer en
oican a la parte recui . .,

,- ,
. -i
. , A <-T
JQ nara impugnar el recurso de casacin o, por utilizar la
no puede ser utilizad?1 F. ~F fe ... /
. , x , ,
tprior LbC, para adherirse al interpuesto de
contrario, terminologa de la antlc
T ,ia nuede oponerse al recurso alegando razones de fondo.
La parte recurrid14 F , /-,.,,. . . , ,
Pero tambin aducier^0 la falta de ^ K?UlSlt Procesa1 PUS Seg el^
<. i /tono it -.te de^^ oposicin es el adecuado para oponerse a La
admiticulo 480.2, el tramilie F , ., , , F .,
.x
,,,
^mnarecer ante el Inbunal de casacin,
swn del recurso al ce >
T
..
.,
, Sentencia de alguna causa de inadmisin debera
llevar, La estimacin enJ
,. . . , ,
,
. , , , itos, a dictar una sentencia meramente procesal, de inaden puridad de concer1
. .,
,.
, 111
, , nne de ara este impreiuzgado. Sin embargo, es probable
misin del recurso el

i o i r>
Hel Tribunal Supremo contine en su -censurablelnea que la Sala Primera r , ,, ,
.A A
7 ...
inad-
, .,
mdo que aquello que inicialmente era una causa de
tradicional, considera111
f u u- t A A
. ,
,.
,
ntencia se transforma -no se sabe muy bien en
virtud de misin en fase de ser11 , ,
.
., , ,
3
.
CCTC ~ A
jn una causa de desestimacin del recurso (v. SSIS 26 de que
circunstancia- er1 u , onrin
, . ., ,
, .
H 1 QQfi 9 H febrero de 2000, y las que estas citan remontndose
hasta
1 OTO n j J!P 1 919). La cuestin tendra su importancia, si no fuera
la STS 17 de lunio die ,, ., , , , _ , F ,
11 i
-i de caducidad que la Ley seala para preparar el recurso
poroue el breve plazu r

, ., .
r r
, el resultado en la prctica, si se dicta una sentencia de
de casacin hace que , .
,. t
.,
^ ., ,
nrio, sea el mismo que si se dicta otra de

contenido absocontemdo desestimatr1 , M ... . .
,
.
un
. . .a pues, en ambos casos, no sera posible interponer
lutono en la mstancra *,
,
. *.,.*.... r
acin contra la misma resolucin udicial. nuevo recurso de casr
, ,
, .Scrito de oposicin es el acto procesal oportuno para que
ue otro lado, el e^
i -i
,t
.,
...
,.rite la celebracin de vista, si creyere que esta actuacin
la parte recurrida soli^ . ,

i
.,-.
t rici a conviene a su derecho (art. 485).
oral previa a la senter1
D) Plazo
.-bunal de casacin da trasladado a la parte recurrida del
.. L , . .
-ion sta cuenta, segn dispone el artculo 485, con un
escrito de intcroosici
,
,
. . j,
nafa formalizar su oposicin, que se habr de
computar plazo de veinte das V ^ M ,
^^
. ,,
*n
tr\rtr\
,f0rmidad con lo establecido en los artculos 133 y sir>ocr\ Ho
/^/~nii-^-
en todo caso de con1
guenles.
647
VICENTE GIMENO SEORA - < . , j
7. VISTA
Se haya presentado o no escrito de oposicin en el plazo sealado
anteriormente, una vez transcurrido el mismo, la Sala, a travs de su
Presidente (art. 182), sealar mediante providencia, dentro de los treinta
das siguientes, da y hora para la celebracin de vista o, en su caso, para la
votacin y fallo del recurso de casacin (art. 486.1).
La vista ser preceptiva cuando la hayan solicitado todas las partes en sus
respectivos escritos de interposicin y oposicin. En caso contrario, esto es,
si alguna de las partes, o todas ellas, hubieran dejado de pedirla el Tribunal
decidir en cuanto a su celebracin lo que estime conveniente para la mejor
imparticin de la justicia. Si optase por la vista, sealar da y hora para su
celebracin, debiendo mediar entre el sealamiento y la celebracin de la
vista, al menos diez das hbiles (art. 184.2).
Constituido vlidamente el Tribunal en el da y hora sealados, el Presidente
abrir la sesin, mandar dar cuenta del recurso al Sr. Secretario y,
seguidamente, dar la palabra a los abogados de las partes -o a stas
mismas en su caso- para informe (art. 185. 1 y 2). Primero informar la parte
o partes recurrentes, segn el orden de interposicin de los recursos,
despus lo har la parte o partes recurridas, siguiendo en este caso el orden
de sus respectivas comparecencias (art.
586.2), todo ello bajo la direccin del Presidente del tribunal (art. 186).
Por lo que se refiere a la documentacin de la vista, el artculo 187.1 exige
que el desarrollo de la misma se registre, salvo que fuera imposible, en
soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen.
Finalmente, debe tenerse en cuenta para el recurso de casacin lo previsto
con carcter general en los artculos 183 (solicitud de nuevo sealamiento de
vista), 188 (suspensin de las vistas) y 193 (interrupcin de las vistas).
8. LA SENTENCIA
A) Plazo
El Tribunal de casacin dispone, de conformidad con el artculo 487, de un
plazo de veinte das para dictar Sentencia, que empezar a computarse
desde el da sealado para votacin y fallo o, en su caso, desde la
finalizacin de la vista.
a) El deber de congruencia
Como toda Sentencia, tambin la que se dicte en casacin habr de ser
congruente con la pretensin de impugnacin. Ello implica, en relacin a los
648
?*-.
elementos objetivos, que el Tribunal de casacin debe adecuar su actividad

de control jurdico a lo pedido por la parte recurrente -al peitum, tanto a su
objeto inmediato como al mediato- y a los hechos en que ste fundamenta su
peticin -a la causa petendi-, so pena de vulnerar en caso contrario el
derecho fundamenta] a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE, en su
vertiente de derecho de las pairtes procesales a obtener una Sentencia
congruente.
El deber de congruencia, en relacin a la peticin, obliga a extender la
fiscalizacin judicial en casacin exclusivamente al pronunciamiento o
pronunciamientos de la Sentencia de segunda instancia cuya anulacin fue
solicitada expresamente por lai parte recurrente, pues los pronunciamientos,
que no hayan sido objeto de recurso, han de entenderse que gozan de la
firmeza que el consentimiento de lias partes les presta (por todas, SSTS 24
de febrero de
1983 y 10 de marzo de 1965). Por lo que se refiere a la causa de pedir, el
deber de congruencia exige que el Tribunal de casacin limite su cognicin a
la concreta infraccin -o infracciones- de la legalidad material que, con apoyo
en el motivo nico previsto en el artculo 477.1, anunci el recurrente en su
escrito de preparacin y fundament ms tarde en el de interposicin del
recurso. La mera formulacin del recurso de casacin no habilita, pues, a la
Sala Primera del Triibunal Supremo (o, en su caso, a la Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia) a examinar en toda su extensin el aspecto
jurdico-material del conflicto, sino nicamente el vicio alegado de forma
expresa por el recurrente. Cuestin sta que ha servido tradicionalmente
para diferenciar nuestro reciurso de casacin -tambin el francs o el
italiano-, considerado ontolgicamente como un medio de impugnacin
limitado a los motivos hechos valer po>r el recurrente, de la Revisin
germnica, concebida como un verdadero y propio medio de gravamen, si
bien que parcial, por cuanto constituye un instrumento hbil capaz de
provocar una tercera instancia in iure antes de qiue se forme definitivamente
el fallo (CALAMANDREI).
:b) El deber de motivacin
Tal y como se ha reiterado a lo largo de esta obra, el Tribunal Constitucional
viene declarando,, aunque ciertamente no hasta sus ltimas consecuencias,
que el derecho a la tntela judicial efectiva exige que las Sentencias estn
siempre motivadas. Esta (doctrina, formulada con carcter general para
cualquier orden jurisdiccional, ise recoge en el artculo 218 LEC para las
Sentencias que se pronuncien en el mbito del proceso civil, entre las cuales,
obviamente, se encuentran aquellas qjue ponen fin al recurso de casacin. El
esfuerzo de motivacin, no obstante, (debe ser an mayor si cabe en materia
casacional, en la medida en que crea (doctrina legal, constituyendo la
motivacin el vehculo formal a travs del cmal debe conseguir persuadir el
Tribunal de casacin al resto de rganos judiciales de que la interpretacin

por l elegida, y no otra, es
649
la ms correcta o la ms justa interpretacin de la norma jurdica,

facilitando con ello la consecucin de una jurisprudencia uniforme sobre la
misma.
B) Contenido y efectos de la sentencia

El contenido de la Sentencia que ponga fin al recurso puede ser de tres tipos:
de inadmisin, de estimacin o de desestimacin.
La Sala Primera del Tribunal Supremo (o, en su caso, la de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia) puede, sin entrar en el fondo del recurso,
inadmitirlo siempre que concurra una causa legal de inadmisin. La
circunstancia de haber sido declarado admitido el recurso en el trmite
procesal oportuno, no supone obstculo alguno al ser sta una cuestin
apreciable de oficio por afectar a normas de contenido imperativo (STS 26 de
enero de 1996). Ahora bien, debe tenerse en cuenta, tal y como se expuso
con anterioridad, que es doctrina consolidada -y tcnicamente desacertadade la Sala Primera del Tribunal Supremo que la apreciacin de una causa de
inadmisin se transforma, en fase de Sentencia, en causa de desestimacin
del recurso, por lo que de mantenerse en esta tesis tradicional la Sentencia
en tales casos no ser meramente procesal, de inadmisin del recurso, sino
desestimatoria de fondo.
Si no concurre causa alguna de inadmisin, el Tribunal de casacin habr de
pronunciarse sobre la pretensin de impugnacin y, lgicamente, estimarla o
desestimarla.
Si el recurso de casacin es estimado, la tradicional y afortunada ausencia de
reenvo en nuestro modelo casacional -desde 1855, en la casacin civil, y
desde 1870 en la penal-, hace que la Sala del Tribunal Supremo asuma la
doble funcin de Tribunal de casacin y de Tribunal de apelacin: la labor
propiamente casacional, que es la nica que interesa al fin uniformador, la
llevar a cabo casando o anulando la resolucin judicial recurrida; la de
Tribunal de instancia, en cambio, resolviendo el fondo del litigio mediante la
aplicacin de la Ley, con el sentido y alcance que el mismo Tribunal le ha
dado al realizar el autntico cometido casacional. Ambas funciones, aun
cuando se realicen en una sola sentencia, son, en esencia, distintas, y no
deben por ello confundirse. Ninguna duda exista al respecto cuando el
rgano de casacin estaba obligado a dictar en tales casos dos sentencias,
una para casar y otra para resolver el fondo (arts. 1060, de la LEC de 1855, y
1745 de la LEC de 1881); pero desde que la reforma procesal llevada a cabo
por la Ley de 6 de agosto de 1984 modificara este punto y ordenara que
ambas funciones se efectuaran en una sola sentencia (art. 1715
LEC/1881), disminuy la claridad conceptual del sistema originario. No
obstante, el hecho de que se ejerciten en una misma sentencia no altera la
naturaleza de ambas funciones, que siguen siendo, por esencia, diferentes.
650
LECCIN 33. LOS RECURSOS V EL PROCEDIMIENTO HE LA CASACIN Y LOS RECURSOS .
Por su parte, la desestimacin del recurso de casacin ocasiona la

confirmacin de la sentencia impugnada, que adquirir firmeza, al no estar
previsto por la Ley recurso alguno contra ella ante los Tribunales del orden
jurisdiccional civil (art. 208.2).
El artculo 398 establece los criterios a tener en cuenta para la imposicin de
las costas causadas en el recurso de casacin. En caso de desestimacin, se
aplicar para la imposicin de las costas causadas en el recurso el mismo
criterio que el artculo 394 establece para la primera instancia. En caso de
estimacin parcial o total, no se impondrn las costas del recurso de
casacin a ninguna de las partes procesales.
Contra la sentencia dictada resolviendo el recurso de casacin no cabe
recurso alguno (regla 8a del apartado 1 de la Disposicin final decimosexta),
a excepcin, en su caso, del recurso de amparo constitucional.
II. EL RECURSO EN INTERS DE LEY

Se entiende por recurso en inters de Ley un medio de impugnacin
extraordinario de carcter abstracto que puede interponer el Ministerio
Pblico ante el Tribunal Supremo contra Sentencias recadas en la segunda
instancia, que no tengan acceso a la casacin, y con la nica finalidad de que
el TS pueda emitir su definitiva doctrina legal que ha de vincular pro futuro a
todo el Poder Judicial.
Son caractersticas esenciales de este recurso extraordinario: a) su
legitimacin restringida a los defensores de la legalidad; b) su carcter
abstracto, * en la medida en que se encuentra dirigido a garantizar: las
funciones nomofilctica y de unidad de la doctrina jurisprudencial, y c) la
inexistencia de efectos de cosa juzgada de las resoluciones en ellos dictadas,
ya que, al no tutelar este recurso el ius litigatoris, la decisin del mismo no
afecta a las situaciones contempladas por la sentencia de instancia.
De todas estas caractersticas participa el recurso en inters de Ley, previsto
en los arts. 490 y ss., si bien, debido a la frustrada instauracin del recurso
extraordinario procesal de la competencia de los TSJ, la DF 16a.2 ha
deferido su entrada en vigor a la anunciada reforma de la LOPJ, al
propio tiempo que los arts. 490 y ss. han acentuado su funcin uniformadora
de la doctrina procesal ante la previsible ruptura de la unidad de la
jurisprudencia, que se ocasionara como consecuencia de la previsin
legislativa de que diez y siete TSJ emitan su jurisprudencia procesal que, a
modo de crculos concntricos, coexistiran con la del TS y provocaran no
pocas infracciones al principio de igualdad en la aplicacin de la Ley del art.
14 CE.
651
VICENTE GJMENO SENDRA
2. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y MOTIVOS
A) Resoluciones
De conformidad con lo dispuesto en el art. 490 este medio de impugnacin
slo est diseado para impugnar las sentencias, que dicten los TSJ con
ocasin de la resolucin de los recursos extraordinarios por infraccin
procesal y ello con la finalidad de que el TS pueda unificar la doctrina
jurisprudencial, evitando las referidas violaciones del principio constitucional
de igualdad en la aplicacin de la Ley.
Por esta razn, el nmero segundo del art. 490, declara improcedente el
recurso, cuando la sentencia se recurra en amparo (hayase o no admitido el
recurso?: el art. 492.2.2 permite concluir en que es suficiente la
interposicin para que sea improcedente este recurso); prohibicin, en
nuestra opinin, absurda, pues, si bien el TC, en tales casos, puede anular la
Sentencia por infraccin del principio de igualdad, lo que no puede hacer es
emanar la necesaria doctrina legal ordinaria, que haya de devolver la
seguridad jurdica, pues, en tal caso, invadira las competencias que el art.
123 CE confiere al TS en exclusiva.
B) Motivos
Este medio de impugnacin aparece diseado, ms como recurso para la
unificacin de la jurisprudencia, que como un autntico recurso en inters de
Ley destinado a salvaguardar la unidad de la doctrina legal del TS.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 490.1, este recurso tan
slo es procedente cuando las Salas de lo Civil de los TSJ mantengan
criterios discrepantes sobre la interpretacin de las normas procesales,
razn por la cual el art. 492.2.1 exige que se incorpore, al escrito de
interposicin, testimonio de las resoluciones discrepantes.
La puesta en relacin de tales preceptos ha de llevar a la conclusin de que
este recurso no es procedente, ni para la unificacin de la doctrina legal
sustantiva, cuya funcin es asumida exclusivamente mediante el recurso de
casacin, ni siquiera para la infraccin, por los TSJ, de la doctrina, material o
procesal, del propio Tribunal Supremo, sino nica y exclusivamente para
evitar sentencias de contenido procesal y contradictorias que puedan dictar
los TSJ o, lo que es lo mismo, para la unificacin de la doctrina jurisprudencial
de los TSJ.
3. LEGITIMACIN ACTIVA
Pero este deseo del legislador, consistente en garantizar la unidad de la
doctrina jurisprudencial, de ser instaurado el diseo definitivo del recurso ex-
652
LECCIN 33.
LOS RECURSOS V EL PROCEDIMIENTO DE LA CASACIN Y LOS RECURSOS
traordinario por infraccin procesal, se malograr ante las necesarias

restricciones en materia de legitimacin activa.
De este modo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 491, slo pueden
ejercitar este recurso el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y las
personas jurdico pblicas que ostenten inters legtimo.
En particular, no ostenta, pues, legitimacin alguna la parte gravada
por la Sentencia del TSJ y ello, porque, como se ha dicho, este recurso no
tutela el ius litigatoris, sino el ius constitutionis. Y aqu ya se puede
observar una de las fallas de la finalidad pretendida por el legislador,
consistente en uniformar la jurisprudencia. De la misma manera que fracas
el primitivo recurso de casacin francs, anterior a la instauracin de la
Chambre de requtes, como consecuencia de que el MF no era diligente en
la interposicin de este recurso y, por esta razn, los revolucionarios
franceses se vieron obligados a ampliar la casacin a los particulares, no
creemos que el MF espaol (ni mucho menos el Defensor del Pueblo)
permanecer vigilante en el estudio e impugnacin de los cientos o miles de
sentencias que al ao dictarn los TSJ en la resolucin de los recursos
extraordinarios. Todo apunta, pues, que este recurso en inters de Ley, al
igual como ha acontecido con la LEC de 1881, permanecer como una joya
de museo por falta de inters del MF.
En cuanto a la intervencin del Defensor del Pueblo tampoco cabe abrigar
muchas expectativas, pues, de conformidad con su estatuto, no est
diseado para defender en abstracto la legalidad, sino los derechos
subjetivos de los ciudadanos y, no de todos ellos, sino esencialmente de los
fundamentales.
Finalmente, la legitimacin corporativa, tampoco alcanzar demasiada
virtualidad, pues la exigencia de que las personas jurdico pblicas (concepto
ste bastante amplio que permitira la intervencin, no slo de las
Corporaciones de Derecho Pblico, sino tambin, en general, de todas las
Administraciones) ostenten inters legtimo en la cuestin procesal, objeto
del recurso, les va a apartar de este medio de impugnacin extraordinario, ya
que, en el proceso civil, no suele ser parte la Administracin Pblica.
4. PROCEDIMIENTO
A) Interposicin
De conformidad con lo dispuesto en el art. 492.1 este recurso extraordinario
ha de interponerse en el plazo de un ao desde la publicacin de la
sentenCIa ms moderna del TSJ ante la Sala de lo Civil del TS.
Recordemos al lector que el dies a quo de dicho plazo se computa desde

da de la notificacin de la resolucin del recurso de aclaracin (art. 448.2).
653
VICENTE IMENO SEORA
Al escrito de interposicin del recurso, en el que se han de concentrar todas

las alegaciones (pues no tiene fase de preparacin), se han de adjuntar las
certificaciones contempladas en el art. 492.2, a saber: a) testimonio, tanto de
la sentencia impugnada, como de las de contraste, que permitan inferir la
infraccin de la unidad de la jurisprudencia, y b) certificacin del TC
acreditativa de que no se ha interpuesto, dentro del plazo de veinte das,
recurso de amparo ante el TC. Este ltimo requisito se comprende ante la
prohibicin contenida en el art. 490.2.
B) Oposicin
A diferencia de los recursos extraordinario y de casacin, este medio de
impugnacin no tiene fase de admisin, por lo que, una vez presentado el
recurso ante el TS, el art. 492.2 le obliga a dar traslado a las dems partes
personadas a fin de que, en un plazo de veinte das, aleguen sobre la
estimacin o no del recurso.
Transcurrido el plazo de alegacin, y ante la imprevisin del plazo para dictar
sentencia, debe emanarse sin dilacin en aplicacin de lo dispuesto en el
art. 132.2.
5. SENTENCIA
Caracterstica esencial de este recurso, de conformidad con su naturaleza
abstracta de proteccin del ius litigatoris, es la inexistencia de efectos
materiales de cosa juzgada, por cuanto, tal y como dispone el art. 493,
respetar las situaciones jurdicas particulares derivadas de las sentencias
alegadas. La Sentencia no puede, pues, anular ninguna de las de los TSJ
impugnadas.
El nico efecto de estas sentencias es el prejudicial: todos los rganos del
Poder Judicial estarn vinculados por la doctrina que fije el TS, cuya sentencia
se insertar en el BOE.
La inexistencia, sin embargo, de un efectivo recurso de casacin ante el TS
contra las Sentencias emanadas de los TSJ en la resolucin de los recursos
extraordinarios, puede convertir a esta doctrina en admonitiva, pues el TSJ
condenado doctrnalmente puede permanecer en el futuro con su
equivocada doctrina, sin que el TS pueda anular sus sentencias, ya que los
TSJ, al resolver estos recursos extraordinarios, pasan a ostentar la ultima
palabra en la creacin de la doctrina legal procesal, lo que subvierte la
naturaleza de Tribunal de Casacin que, en la aplicacin e interpretacin de
la legislacin del Estado, el art. 123 CE le confiere en monopolio al TS.
654
in. EL RECURSO DE QUEJA

1. CONCEPTO
Por recurso de queja cabe entender el medio de impugnacin a travs del
cuai se pretende corregir el error padecido por el Tribunal a quo,
consistenaeclarar indebidamente inadmisible un recurso, que ante l se
prepara, para su resolucin por el superior jerrquico.
nm ^ ^^f^ concepto se infiere que dicho medio de impugnacin no es
procedente en Jos supuestos de inadmisin de un recurso no devolutivo,
como es ei caso del recurso de reposicin. Su fundamento descansa en la
necesidad ue evitar que el rgano, que haya dictado la resolucin, cuya
impugnacin se pretende, adquiera plena facultad en orden a la inadmisin
del recurso, con lo que veaana al superior jerrquico toda posibilidad de
conocimiento del asun1V HH tC SU ejercicio se le confiere, pues, al Tribunal ad quem la
posibiiiuaa ae controlar la aplicacin de los requisitos de admisibilidad del
recurso efectuada por el rgano a quo.
Nos encontramos, pues, ante un recurso accesorio o instrumental de otro
recurso principal, por cuanto su existencia no tiene sentido independiente,
sino en cuanto subordinado a la inadmisin de otro recurso, de apelacin o
de casacin, cuyos presupuestos y requisitos que condicionan su
admisibilidad viene a garantizar, permitiendo su control judicial por el
Tribunal superior.
Tras la abolicin por la LEC 1/2000 del recurso de suplica, efecta dicha Ley,
como innovacin ms relevante, una regulacin unificadora y propia del
recurso de queja, tanto cuando se interponga como consecuencia de la
inadmisin del recurso de apelacin, como la del recurso por infraccin
procesal y del de casacin.
Asi se encarga de establecerlo el art. 494, en cuya virtud este recurso resulta
procedente contra toda resolucin inadmisoria de un recurso de apelacin,
extraordinario por infraccin procesal o de casacin, en el bien entendido
que, hasta tanto no se efecte la necesaria reforma de la LOPJ que residencie
en las adas de lo Civil de los TSJ el conocimiento de los recursos
extraordinarios por mrraccion procesal, el recurso de queja solo ser
procedente contra las resoluciones madmisorias de las Audiencias
Provinciales que tengan por indebidamente preparado los recursos
extraordinarios ante el Tribunal Supremo: tanto por inrraccion procesal, como
por violacin de norma sustantiva, siempre y cuando naturalmente dichas
resoluciones inadmisorias recaigan sobre resoluciones susceptibles de
interposicin de tales recursos extraordinarios, es decir,
655
sobre Sentencias definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales y

no contra los autos (ATS 9 de diciembre de 1998 -1998M0544-).
Por el contrario, tal y como se ha avanzado, no son susceptibles de
recurso de queja las resoluciones denegatorias del recurso de
reposicin.
3. PROCEDIMIENTO
De conformidad con la regulacin del procedimiento, que efecta
el art.
495, cabe distinguir las siguientes fases:
A) Preparacin
La preparacin del recurso de queja se habr de realizar mediante la
interposicin de recurso de reposicin contra la resolucin que
deniegue la preparacin del recurso de apelacin, por infraccin
procesal o casacin; reposicin que se regir por las normas propias
de este recurso, de entre las que cabe recordar que habr de
interponerse en el plazo de cinco das (arts. 451 a
454) con la particularidad de que. en el escrito de interposicin de
este remedio, habr de indicarse la finalidad de dicha reposicin y,
consecuentemente, habr de efectuarse la expresa peticin de que,
de no estimarse este recurso no devolutivo, se expida testimonio del
auto que deniega la preparacin del recurso de que se trate y del que
desestima la reposicin.
Si fuera estimada Ja reposicin, carece de sentido la interposicin del
estricto recurso de queja, pues, a travs de aquella estimacin, se
ocasionar la admisin del recurso concernido. Por lo tanto,
presupuesto ineludible del recurso de queja es la interposicin
y desestimacin de Ja reposicin y de aqu que, producida la
desestimacin de la reposicin, el art. 495.2 disponga que, en la
misma resolucin que as lo acuerde, se habr de mandar que, en el
plazo de cinco das, se haga entrega a la parte recurrente de
testimonio del auto que no tuvo por preparado el recurso y del que
resuelve la reposicin; en dichos testimonios el Secretario habr de
hacer constar la fecha de su entrega.
Ahora bien, si, como consecuencia de una informacin defectuosa
efectuada por el rgano judicial en el sentido de ilustrar que, contra su
resolucin, slo cabe la interposicin del recurso de queja con omisin
de la previa reposicin, el recurrente interpusiera directamente el
recurso de queja, no, por dicha causa, se le inadmitir la queja (ATS de
12 de junio de 2001 -200 J \6579-).
B) Interposicin
La interposicin del recurso de queja habr de realizarse, con
aportacin del testimonio antes referido, y con formalizacin de las
alegaciones en justificacin de la procedencia de la admisin del
recurso de que se trate, todo ello
656
LECWN 33. LOS RECURSOS V EL PROCEDIMIENTO DE LA CASACIN Y LOS RECURSOS
en el plazo de los diez das siguientes al de la entrega del testimonio

y ante el rgano que fuere competente para conocer del recurso
inadmitido: si se tratara de una apelacin, la Audiencia Provincial o el
Juez de primera instancia cuando, en este ltimo caso, la resolucin
recurrida procediera de un juez de paz y, si el recurso inadmitido fuere
un recurso extraordinario de casacin material o de infraccin procesal
o de ambos motivos simultneos, el recurso de queja se interpondr
ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
C) Sustanciacin
Una vez interpuesto el recurso ante el rgano ad quem, dispone el
art.
495.4 que el Tribunal resolver en el plazo de cinco das; plazo, cuyo
dies a quo debiera computarse desde el da de la presentacin del
recurso ante dicho tribunal superior, mxime si se tiene en cuenta
que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 494 in fine, tales
recursos de queja se tramitarn y resolvern con carcter
preferente.
Esta escueta regulacin del procedimiento de sustanciacin del
recurso de queja cabe estimarla como muy defectuosa, por cuanto el
Tribunal encargado de resolver dicho recurso contar, para la decisin,
con slo los testimonios de los autos antes referidos y las alegaciones
de la recurrente, lo que parece insuficiente, mxime cuando tampoco
se prev audiencia de Jas dems partes procesales, salvo,
lgicamente, que comparezcan y aleguen en el trmite de la
reposicin, careciendo el Tribunal, que ha de resolver el recurso, de
elementos de valoracin directa sobre las propias actuaciones
procesales, por lo que puede encontrarse con manifestaciones
contradictorias o con resoluciones dictadas con incompleta o escasa
fundamentacin, que, en la prctica, ocasionarn que el tribunal
carezca de elementos suficiente para resolver.
En cualquier caso, en el momento de resolver el recurso de que queja,

habr de tenerse presente la doctrina general en orden a la
procedencia de los recursos, al cumplimiento de sus presupuestos y
requisitos, as como a la doctrina constitucional sobre su
subsanabilidad, que hemos tenido ocasin de examinar dentro de la
teora general de los recursos.
Contra la resolucin resolviendo el recurso de queja no cabe recurso
alguno (art. 495.5).
D) Efectos
Si se desestimare la queja, quedar confirmada la resolucin
inadmisoria, debindose poner en conocimiento dicha resolucin del
Tribunal a quo, a los simples efectos de que as conste en autos. Y,
si la queja fuera estimada y, consecuentemente, mal denegada la
inadmisin del recurso, se ordenar al Tribunal a quo que contine
con la tramitacin del recurso.
657
LECCIN 34. LOS MEDIOS DE RESCISIN DE LA

COSA JUZGADA. EL RECURSO DE AUDIENCIA AL
REBELDE Y EL DE RE VISIN
I. LOS MEDIOS DE RESCISIN DE LA COSA JUZGADA
Debido a que la justicia es un valor superior de nuestro
ordenamiento jurdico (art. 1 CE), el ordenamiento procesal no puede
permanecer impasible ante la posibilidad de existencia de Sentencias
firmes, que, bien sea por la circunstancia de que se han dictado
inaudita parte sin posibilidad de defensa por el demandado, bien
porque, con posterioridad a la publicacin de la Sentencia y como
consecuencia de la aparicin de nuevos hechos que evidencian la
equivocacin del juzgador, pueda existir la fundada sospecha de que
dichas Sentencias contravienen a dicho valor constitucional de la
justicia.
En tales supuestos, el principio constitucional de seguridad jurdica del
art. 9.3 CE, que, como vimos en la Lee. 28 garantiza la cosa juzgada,
ha de ceder a favor del valor superior de la justicia.
Para obtener este objetivo, surgen los medios de rescisin de la cosa
juzgada, los cuales, como su nombre indica, presuponen la existencia
de una Sentencia firme, que, en cuanto tal, goza de todos los efectos
de la cosa juzgada, estando dirigidos a conseguir la nulidad de la
Sentencia y, en su cado, a obtener la retroaccin de las actuaciones
procesales a fin de restablecer el vicio procesal causante de una
indefensin material.
De lo dicho se desprende que, a travs de tales medios, de lo que se
trata, en definitiva, es de restablecer determinados derechos
fundamentales contenidos en el derecho a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1, como lo son los derechos fundamentales de acceso al
proceso y de defensa, as como el derecho a la obtencin de una
resolucin ajustada a Derecho y congruente. As, pues, y en la medida
en que, a travs de tales medios de rescisin, se pueden restablecer
los referidos derechos fundamentales, tales procesos impugnativos
participan tambin de la naturaleza del amparo ordinario (art. 53.2
CE), si bien, en todo lo referente a la exigencia del agotamiento previo
de la va judicial para posibilitar la interposicin del recurso de amparo
(art. 44.1.a LOTC), el Tribunal Constitucional no los considera incluidos,
salvedad hecha del incidente de nulidad de actuaciones cuando se
revele til para el remedio de la lesin, lo que acontece
necesariamente en los supuestos de incongruencia omisiva (SSTC
126/1991,242/1991, 5 y 186/1997...).
Los medios de rescisin de la cosa juzgada vienen determinados por

los tradicionalmente denominados recursos de audiencia al
rebelde, de revi659
sin y el incidente de nulidad de actuaciones, cuando esta ltima

accin de nulidad no se interponga en el preclusivo plazo de veinte das, en
cuyo caso, tal y como tuvimos ocasin de examinar en la Leccin 31 (1.1) ha
de merecer la calificacin de remedio extraordinario.
Pero, no obstante su tradicional denominacin, ninguno de estos medios de
rescisin de la cosa juzgada constituye, tal y como se examinar ms
detenidamente, medio de impugnacin alguno, sino procesos autnomos
de anulacin de las Sentencias firmes. De aqu que la vigente LEC, con
buen criterio doctrinal, ya no los denomine como recursos, limitndose a
rotular los ttulos Vo y VIo de su Libro no con los epgrafes De la rebelda y
de la rescisin de las Sentencias firmes y De la revisin de las Sentencias
firmes, respectivamente.
1. EL RECURSO DE AUDIENCIA AL REBELDE
Previsto en los arts. 496-508 LEC, el denominado recurso de audiencia al
rebelde encierra una pretensin constitutiva de anulacin, interpuesta por el
demandado rebelde, contra la Sentencia, dictada en su ausencia, y fundada
en su imposibilidad de comparecencia al proceso o en el desconocimiento de
su existencia.
Tal y como se ha avanzado, el fundamento de este medio de rescisin de la
cosa juzgada reside en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1,
que ha de garantizar siempre el libre acceso de los ciudadanos al proceso, as
como en su derecho de defensa o a no ser condenados sin haber tenido la
posibilidad de haber sido odos. Mediante este recurso de lo que se trata es
de evitar que sea condenado quien no ha tenido siquiera la oportunidad
procesal de ejercitar su derecho de defensa (SSTC 185/1990, 186/1991, 8,
183, 310/1993, 186/1997 y 40/2001).
Pero, no obstante su denominacin, como se ha dicho, tal medio de rescisin
no integra recurso alguno, pues, si los recursos proceden contra resoluciones
judiciales que no hayan adquirido firmeza, este medio rescisorio presupone
precisamente la existencia de una Sentencia firme. Por esta razn, ms que
ante un recurso, nos encontramos ante una accin impugnatoria autnoma
(STS de 18 de enero de 1995 -1995\384-; SSTC 15/1996 y 181/1997), a travs
de cuyo ejercicio se interpone una pretensin constitutiva de anulacin
de una sentencia firme por las causas tasadas contempladas en la LEC.
B) Legitimacin
La legitimacin para la interposicin de este medio autnomo de rescisin de
la Sentencia incumbe exclusivamente al demandado ausente, declarado
en rebelda y que se haya visto impedido de comparecer en el juicio.
660
I
LECCIN 34. LOS MEDIOS DE RESCISIN DFE LA COSA JUZGADA i EL RECURSO DE AUDIENCIA
*.
Del expresado concepto, se infieren las siguientes notas o conclusiones

esenciales:
a) En primer lugar, la de que quien no ha sido parte en el proceso
carece
de legitimacin alguna (SSTS de 28 de noviembre de 1995 -1995\8360- y
22 de mayo de 1989 -1989\3876-). Aunque no constituya este medio de
rescisin de la Sentencia un recurso, quien pretenda la rescisin de la
Sentencia ha de cumplir con los presupuestos comunes de los medios de
impugnacin, como lo son el gravamen, de un lado, y el derecho de
conduccin procesal, de otro, ya que el legitimado activamente habr de
haber sido demandado en el proceso y declarado rebelde. A esta conclusin
cabe llegar si se repara en que, excepcin hecha de los sucesores mortis
causa de las partes formales, a quien no se le haya concedido la posibilidad
de ser parte formal, a quien ni ha sido demandado, ni declarado rebelde, no
le afectarn los efectos materiales de la Sentencia (art. 222.3), por lo que
carecera de legitimacin (y de sentido comn) que pretenda la rescisin de
una Sentencia que en nada le afecta.
b) En segundo, el demandante nunca puede ser objeto de dicha
declaracin, ni beneficiarse de este medio rescisorio, pues, a su
incomparecencia el ordenamiento procesal le asocia los efectos del
desistimiento de su pretensin, sobreseyndole el proceso (arts. 414.3 y
442.1). Al demandante le incumbe, pues, la carga de comparecer en el
proceso y sostener su pretensin; de otro modo, se expondr a una
Sentencia desfavorable.
c) Y en tercero, tampoco puede ejercitar esta pretensin de anulacin
el demandado que, habiendo comparecido en el proceso y, por tanto,
siendo conocedor de su existencia, se ausenta voluntariamente de l,
acusando el Juez su rebelda en la primera comparecencia (arts. 496 y
442.2), la cual no slo no impedir la continuacin del juicio (arts. 414.4 in
fine y 442.2), sino que se expondr tambin a una Sentencia desfavorable y
dictada inaudita parte. En virtud del principio de preclusin de los actos
procesales (art.
136), perder la posibilidad de realizar los actos en los que se ausente, sin
perjuicio de que pueda volver a comparecer en el proceso en el estadio en
que se encuentre, sin retroaccin de las actuaciones (art. 499). Al
demandado le asiste, pues, la carga procesal de comparecer en el
proceso y defenderse dentro de l, ya que, si no lo hace, se expone a una
Sentencia desfavorable.
Pero tambin le asiste al actor, precisamente para conjurar la posibilidad
de ejercicio por el demandado del recurso de audiencia al rebelde, la carga
procesal de determinar la identificacin y el domicilio real del
demandado (art. 155.2) (STS de 8 de mayo de 1995 -1995\3941-), ya que,
si el demandado es citado en su domicilio y hace caso omiso de la citacin
personal, no podr posteriormente ejercitar este medio de rescisin, que el
art. 501 reserva nicamente al demandado rebelde involuntario, es decir, a
aquel demandado que, adems de ser rebelde, no pudo comparecer al
proceso por fuerza mayor o por desconocimiento de su existencia. Si el
demandado, que
661
ha sido citado personalmente, no comparece, ese es su problema: se le

declarar en rebelda y el proceso transcurrir en su ausencia,
notificndosele a su domicilio dicha declaracin, as como la Sentencia que
se hubiera dictado en su ausencia (art. 497).
d) De lo anterior se infiere que el demandado rebelde, al que se le ha citado
personalmente, puede purgar su rebelda, compareciendo en el proceso en
cualquier estadio e instancia del procedimiento (art. 499). Es ms, si se le ha
notificado la Sentencia, tiene la carga procesal de impugnarla mediante los
recursos pertinentes (art. 500) (STS de 20 de junio de 1996 -1996\5076- y 8
de abril de 1992 -1992Y3027-). En particular, puede, en su caso, interponer
el recurso de apelacin en el que se le ha de autorizar al rebelde proponer
toda la prueba que estime pertinente para justificar su incomparecencia
(STC
122/1997); pero el ordenamiento no le autoriza a interponer el recurso de
audiencia al rebelde, cuya legitimacin, como se ha dicho, reserva tan slo a
los rebeldes involuntarios, esto es, a quienes no pudieron comparecer en
el proceso y nunca a los contumaces o a quienes, conociendo de la
existencia del proceso, decidieron libremente no comparecer o ausentarse de
l.
e) De aqu que los actos de notificacin cumplan un papel esencial en punto
a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Es doctrina uniforme del
TC, que la LEC ha secundado, la de que, para los actos de comparecencia de
las partes en el proceso, hay que utilizar la notificacin personal o en el
propio domicilio de la parte, sin que pueda acudirse a la notificacin edictal,
la cual ha de ser siempre subsidiaria de la personal (SSTC 126 y 242/1991,
29,186 y 187/1997, 126/1999, 39 y 268/2000...). Si dicha notificacin no se
ha efectuado, el demandado podr alegar su desconocimiento de la
existencia del proceso, al efecto de subsumir su conducta en el art. 501.2
3, e interponer esta pretensin anulatoria o incluso acudir, mediante el
recurso de amparo ante el TC por infraccin de la manifestacin del derecho
a la tutela, consistente en la infraccin del derecho al libre acceso a los
Tribunales.
Pero, ni el recurso de amparo, ni el de audiencia al rebelde pueden proteger
la falta de diligencia del demandado, las actuaciones obstruccionistas o
dirigidas a preconstituir una rebelda falsamente involuntaria del demandado
(SSTS 24 de noviembre y 18 de diciembre de 2003 -2003\8347 y 211-, 26 de
febrero de 2002 -2002\2417-. 6 de julio de 2000 ~2000\6011-, 25 de
noviembre de 1997 -1997\8398-, 31 de octubre y 23 de mayo de 1994
-1994\8006 y 3733-...) o promovida con mala fe procesal (SSTS de 22 de
septiembre de 1997 -1997\6707- y 15 de abril de 1996 -1996Y3087-), ya que
tambin es una obligacin procesal la que las partes tienen en punto a
colaborar con Jueces y Tribunales en el curso del proceso para una recta y
rpida Administracin de la Justicia (art. 118 CE), sin que la Constitucin
pueda amparar a quien deliberadamente no comparezca en el proceso o se
mueva, dentro de l, con conductas procesales sinuosas, con chicanas o

enredos (art. 11 LOPJ; SSTC 206/1991, 234/1994...).
662
LECCIN 34. LOS MEDIOS DE RESCISIN DFE LA COSA JUZOADA I EL RECURSO DE AUDIENCIA
As, pues, tan slo ostenta legitimacin activa, tal y como indica el art.
501-1 los demandados que hayan permanecido constantemente en
rebelda y que, adems justifiquen y prueben que se encuentran en la
situacin prevista en los motivos 1 a 3 contemplados en dicho precepto:
imposibilidad de cornparecer por fuerza mayor o desconocimiento del
proceso, bien porque nunca lleg a su poder la citacin personal, bien porque
estuvo ausente de la demarcacin judicial y de la Comunidad Autnoma o del
Estado en el que se public su citacin edictal.
i, C) Competencia
La competencia para el conocimiento de esta pretensin constitutiva de

anulacin de la Sentencia aparece dividida en las dos fases, en las que se
desdobla este procedimiento: la del juicio rescindente y la del juicio
rescisorio.
a) Juicio rescindente .- v. ..
De conformidad con lo dispuesto en el art. 501, la demanda de rescisin ha
de interponerse ante el Tribunal que hubiere dictado la Sentencia firme, cuya
rescisin se pretende, que podr ser el Tribunal Supremo, si la ltima
Sentencia la hubiere dictado este Tribunal de casacin mediante la utilizacin
del pertinente recurso extraordinario, la Sala de lo Civil del TSJ, si se ha
interpuesto una casacin foral o de Derecho Civil especial, o la Audiencia
Provincial o el Juzgado de 1a Instancia, si fueren estos rganos
jurisdiccionales quienes, a travs del recurso de apelacin, hubieran
pronunciado la Sentencia firme o incluso los rganos jurisdiccionales de
instancia, si no se hubiera impugnado la Sentencia.
>
,1
b) Juicio rescisorio
En el supuesto de que alguno de los citados Tribunales superiores hubieran
estimado la pretensin rescisoria, el juicio rescisorio se celebrar ante el
rgano jurisdiccional que conoci del proceso en primera instancia (art.
507.1).
D) Resoluciones anulables
Las nicas resoluciones susceptibles de anulacin son las Sentencias
firmes (STSJ Catalua, de 3 de julio de 1993 -1994\2850) y de condena (arts.
501 y 502) (STS de 19 de febrero de 1994 -1994M 100-), que gocen de los
Plenos efectos de la cosa juzgada (art. 503).
No son, pues, recurribles los autos definitivos (as, los de archivo o

sobreseimiento del proceso), ni las Sentencias absolutorias, las cuales no
ocasionan
663
gravamen alguno. Tampoco son susceptibles de rescisin las sentencias

firmes que, por disposicin legal, carezcan de efectos de cosa juzgada (art.
503), cuales son las recadas en los procesos sumarios y en los actos de la
jurisdiccin voluntaria (art. 447; vide Lee. 28, II.l.B.b).
E) Plazo para el ejercicio de la accin

Los plazos para el ejercicio de la accin son distintos en funcin de la ndole
de la notificacin de la Sentencia firme: a) si fuere personal el plazo es de
veinte das, y b) si la notificacin fuera edictal, el plazo es de cuatro
meses. Pero, en el caso de que la causa de la rebelda fuera la fuerza mayor,
dichos plazos pueden prolongarse, de conformidad con lo dispuesto en el art.
134.2, sin que puedan superar el de diecisis meses (art. 502).
En cuanto a la naturaleza de dicho plazo entendemos, con LPEZ-FRAGO so,
que se trata de un plazo de caducidad, habida cuenta de que no nos
encontramos ante un medio de impugnacin, sino ante un medio de rescisin
de la cosa juzgada que encierra una pretensin constitutiva. Sin embargo,
las SSTS de 25 de septiembre de 2001 -2001\8150- y 18 de enero de 1995
-1.885X384- estiman que posee naturaleza procesal.
F) El juicio rescindente
a) La demanda de rescisin
Aunque la LEC no lo diga de forma expresa, la naturaleza del objeto procesal
y la remisin que el art. 504.2 efecta al juicio ordinario, obligan a concluir
que el acto de postulacin, por el que se insta la rescisin de la Sentencia
firme, habr de revestir la forma de demanda ordinaria y cumplir con los
requisitos prevenidos en el art. 399.
La demanda, tal y como se ha dicho, hay que interponerla ante el rgano
jurisdiccional que dict la Sentencia firme y habr de fundarse en alguno de
los motivos contemplados en el art. 501, a saber: a) fuerza mayor
ininterrumpida, que impidi al rebelde comparecer en todo momento,
aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido diado o
emplazado en forma;
b) desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citacin o
emplazamiento se hubieren practicado por cdula, a tenor del artculo 161,
pero sta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que
no le sea imputable, y c) desconocimiento de la demanda y del pleito,
cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y
haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de
cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autnoma, en cuyos
Boletines Oficiales se hu664
LE
CCION 34. LOS MEDIOS DE RESCISIN DFE LA COSA JUZGADA I EL RECURSO DE AUDIENCIA
biesen publicado aqullos (SSTS de 27 de diciembre de 2003 -2003X8994-,

15 de abril de 1997 -1997X2883-, 6 de marzo de 1995 -1995X2146-...).
La admisin de la demanda no ocasiona, como regla general, la suspensin
de la ejecucin. Sin embargo, la remisin que el art. 504.1 efecta al art.
566 permite, como efecto especial de esta litispendencia, obtener dicha
suspensin, previa satisfaccin de la pertinente caucin. Una vez obtenida la
Sentencia rescisoria, previa peticin de parte, la suspensin de la ejecucin
devendr automtica (art. 505.2).
b) Alegaciones, comparecencia previa, prueba y sentencia
Ninguna especialidad procesal contempla la LEC con respecto a estos actos
procesales, que habrn de regirse por las normas del juicio ordinario (art.
504.2), lo que conllevar la necesidad de trmite de contestacin, audiencia
preliminar y vista principal, en la que habrn de practicarse los medios de
prueba pertinentes para justificar la concurrencia de alguno de los supuestos
contemplados en el art. 501 (art. 505.1) (STS de 27 de octubre de 1997
-1997X7339-). Si la Sentencia fuere desestimatoria, impondr las costas al
demandante y si fuere estimatoria no efectuar pronunciamiento alguno,
salvo que el tribunal apreciare temeridad en alguno de los litigantes (del
demandado, hay que entender el tenor literal del art. 506.2).
En cualquier caso, contra la Sentencia rescindente no cabe interposicin de
recurso alguno (art. 505.1).
G) El juicio rescisorio
El juicio rescisorio tiene lugar, como tambin se ha dicho, ante el Juez a
quo, que conoci de la fase declarativa y tiene por finalidad restablecer el
derecho de defensa del demandado rebelde.
Dispone, a tal efecto, el art. 507.1 que, una vez estimada la pretensin de
anulacin de la Sentencia, el tribunal remitir testimonio de la Sentencia
rescindente al referido Juez a quo, quien conceder al demandado un plazo
de diez das para que formalice la contestacin a la demanda. De dicho
escrito de contestacin se dar traslado a la parte contraria por otros diez
das, entendemos que para que formule alegaciones complementarias. En
adelante -dispone el art. 507.3- se seguirn los trmites del juicio declarativo
que corresponda, hasta dictar la sentencia que proceda, contra la que
podrn interponerse los recursos previstos en esta Ley.
As, pues, si el procedimiento, en el que se ocasion la rebelda hubiera sido
el juicio ordinario, el tribunal citar a las partes a la comparecencia previa y,
si fuere el juicio verbal, habr de citarlas a la prctica de la vista.
665
57 el demandado no formulase alegaciones y peticiones en el trmite a que

se refiere la regla primera del artculo anterior, se entender que renuncia a
ser odo y se dictar nueva sentencia en los mismos trminos que la
rescindida. Contra esta sentencia no se dar recurso alguno. (art. 508).
2. EL RECURSO DE REVISIN

Se entiende por recurso de revisin la accin de impugnacin, mediante la
cual la parte gravada interpone una pretensin constitutiva de anulacin de
una Sentencia firme, que reputa injusta por haberse fundado en el
desconocimiento por el juzgador de hechos relevantes que no pudieron
aportarse al proceso, en hechos declarados penalmente falsos o por haber
dictado el Juez la Sentencia bajo la influencia de determinados vicios del
consentimiento.
Al igual que el recurso de audiencia al rebelde, el tradicionalmente
denominado tambin recurso de revisin no encierra ejercicio de medio de
impugnacin alguno y, de aqu que la LEC no en vano haya deliberadamente
omitido esta calificacin jurdica. La revisin, en realidad, es un proceso
nuevo e independiente en el cual se ejercita una accin impugnativa
autnoma (CALVO SNCHEZ).
En dicho proceso, el actor interpone una pretensin constitutiva de
anulacin de una Sentencia firme, fundada en alguno de los motivos
contemplados en los nmeros 1 a 4 del art. 510, que estn arbitrados para
restablecer el valor constitucional de la justicia, que el art. 1 de la CE
proclama como valor superior.
Pero el fundamento, en ltimo trmino, de la revisin hay que encontrarlo en
la exigencia constitucional de que la tutela judicial sea efectiva y que, en
el actual proceso civil, se otorgue la razn a quien efectivamente la tiene,
dentro y fuera del proceso, y no a quien ha sabido moverse en l con malas
artes, insidias o enredos, es decir, en la exigencia de que los Tribunales
civiles impartan una justicia material y efectiva.
A los efectos del agotamiento de los recursos judiciales, como presupuesto
del recurso de amparo, el recurso de revisin no se encuentra incluido,
salvedad hecha de cuando ste (el recurso de amparo) hubiera de fundarse,
exclusivamente en alguno de los tasados motivos en que cabe articular aqul
y despus de que haya tenido lugar, cuando sea necesaria, la actividad o
resolucin previa en que se compruebe y declare la existencia de aquellos
motivos (STC 242/1991).
666
LEO
.CION 34. LOS MEDIOS DE RESCISIN DFE LA COSA JUZGADA I EL RECURSO DE AUDIENCIA
B) Legitimacin
Ostenta legitimacin activa la parte perjudicada por la Sentencia firme
cuya anulacin se pretende (art. 511). Al igual que en la audiencia al rebelde,
tan slo puede interponer la demanda de revisin quien haya sufrido
gravamen por la Sentencia firme y ostente el derecho de conduccin
procesal, o lo que es lo mismo, quien haya sido parte formal y
condenado en el proceso en el que se hubiere dictado la Sentencia firme.
C) Competencia
Dispone el art. 509 que la revisin de sentencias firmes se solicitar a la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o a las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgnica
del Poder Judicial.
La competencia objetiva para conocer de las demandas de revisin
corresponde, pues, a los Tribunales de casacin dentro de sus respectivas
competencias, es decir, al Tribunal Supremo (art. 56.1 LOPJ), cuando el
Derecho aplicable al objeto del proceso previo sea estatal, o al TSJ
correspondiente, cuando se haya aplicado Derecho civil, foral o especial,
propio de la Comunidad Autnoma, si el correspondiente Estatuto de
Autonoma ha previsto esta atribucin (art. 73.1 .b LOPJ).
A cada uno de estos dos rganos jurisdiccionales superiores, y dentro de la
esfera de sus correspondientes competencias, les corresponde la totalidad
del proceso de revisin, que, a diferencia del de audiencia al rebelde, no
conoce de las dos fases o juicios (rescindente y rescisorio), sino tan slo de
un nico procedimiento declarativo de rescisin (art. 516).
D) Resoluciones anulables
De conformidad con lo establecido en los arts. 509, 510 y 512 tan slo
pueden solicitarse en el proceso de revisin la anulacin de Sentencias
firmes, a lo que cabe aadir que adems dichas Sentencias han de producir
los efectos materiales de la cosa juzgada (art. 447.2.-4), pues, tratndose de
sentencias recadas en procesos sumarios, ningn perjuicio suficiente se le
depara al actor, quien siempre puede obtener la rescisin de los efectos de la
sentencia, suscitando el proceso declarativo correspondiente.
Por la misma razn, porque no producen efectos de cosa juzgada, tampoco
resulta procedente la obtencin, a travs de este proceso extraordinario, de
la revisin de Autos firmes de sobreseimiento o archivo del proceso.
667
1 C, OlMtlNU OtNl )KA
E) Plazo
El art. 512 contempla dos tipos de plazos, uno absoluto y relativo, el
segundo. De conformidad con el primero, el plazo mximo, en el que
hay que ejercitar la accin de revisin es de cinco aos (art. 512.1).
Pero el relativo es mucho ms corto, pues dentro de dicho plazo de
cinco aos, se podr interponer la demanda siempre que no hayan
transcurrido tres meses desde el da en que se descubrieren los
documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se
hubiere reconocido o declarado la falsedad (512.2).
De conformidad con el tenor literal de este precepto puede sostenerse
la tesis de que, cuando el motivo de revisin invocado se subsuma en
el nm. 3 del art.
510 (Si hubiere recado en virtud de prueba testifical o pericial, y los
testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio
dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia), el plazo ser de cinco aos, en tanto que lo ser de cinco
meses en los dems casos, ya que el art. 512.2 tan slo, en verdad, se
remite a los nmeros 1, 2 y del art. 512, pero no a su nmero
3. Pero esta interpretacin gramatical, que obedece a un lapsus del
legislador, debiera ceder a favor de otra sistemtica, pues no se
comprende razn alguna que abone por reclamar un plazo de cinco
aos en las condenas por el delito de falso testimonio y de tres meses
para las de falsedad documental.
Tanto el plazo de cinco, como el de tres meses, son plazos de
caducidad, (SSTS de 19 de enero de 2004 -2004U45-, 30 de
septiembre de 2002 -2002\8496-), por cuanto la pretensin de revisin
es, como se ha dicho, constitutiva y se hace necesario salvaguardar la
seguridad jurdica.
Pero el dies a quo del plazo absoluto y el del relativo es distinto. En
el primer caso, la accin de caducidad de los cinco aos hay que
computarla desde la fecha de publicacin de la sentencia (art.
515.1), que hay que entender como desde el da de la notificacin a la
parte gravada de la Sentencia, cuya revisin se insta; en tanto que el
relativo de tres meses, se contar desde el da en que se
descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el
fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad (art.
512.2).
En cualquier caso, incumbe siempre, bajo sancin de inadmisin de su
demanda por esa sola causa, al demandante la carga de probar que se
encuentra dentro del referido plazo de caducidad, para lo cual habr
de acreditar el dies a quo (SSTS de 18 de febrero de 2004

-2004V752, 19 de enero de 2004 -2004M45-, 9 de octubre de 2003
-2003Y7234-, 16 de octubre de 2002 -2002\8764-).
F) Demanda
Los arts. 510, 513 y 514 se ocupan de la demanda, de cuyo rgimen
interesa destacar las siguientes especialidades:
668
I
OS MEOIOS OH RESCISION
OPB LA COSA JUZGADA , EL RECURSO DE AUDIENCIA
a) Fundamentacin
en
s contenidos
de septiembre, 27 de mavo v 7^ InterPretacin restrictiva (SSTS 20
3190-, 1 demude ^TUu^T. ^ ^^ 3933 * y 16-1-2002 -2002U8-) el a j
H J 15 de abnl de 6 -1996\3088una Sentencia firme: Pne qUC <<habr Iu8ar a la rev^n de
de
cuyo favor se hubiere dictado

* i*** documentos decisivos, Oner Pr tuern mayor o por obra de la parte en
la solucin del objeto procesa Ta quo tales documentos t proeede la

anulacin de
Se -fiCre ^ P- lugar, tales
^^ 1 rdeVanteS para qU S1> de Va]rarSe Pr el ->uez <<a
?* ^ * ^^
20 de septiembre de 2003
es ocumentos t fal o
> -z <<a
roeede la anulacin de ^SeteSa ^ T?* ^ * ^^

2003\6822-) En seeundn
entencia (SSTS 20 de septiembre de
2003 declarativo, lo que eSe lofd ^ huhiere Pdldo disPon^> en el
proceso
archivos pblicos (SSTCV ^T^& antgUS que bren en Regist o
2002 -2002\8479- ATS de 30 d ~2003\2775- 24
y resoluciones judiaos (SS?S d
junio de 1995 -1995\530f JH d
poder del demandante (STS
nuevos del mblto dtl rls n
tos ya existentes en la fase de aê
la Sentencia (STS de 1 8 de fehl
bre de 2001 -2001 \ 1646^ Fi
?onn,nUnCa a ]S
4 ~2()04\752
documentos al proceso fc ^S V^ d& Ia

en cuyo favor se hubiere dictad^ ^decif WT T r
cin por las partes, debido a la Ton I/

aportao al incumpLiento, por el actor deToh,
mayr>>
6n la lmPslbllldad de
dlCha CaUSa * <<fUerZa
documentos y de probidad fST?i H bhgacion Procesal de exhibicin

de
be al actor la prueba dla Jman ^ de 23 -2003\535-)19 de enero de 2004 -
& OT SltUadn de fuerza
so
antgUS que bren en Regist o ~2003\2775- y 24 de septiembre de
H
23 -2003^266307-)- ^ Sentencias de noviembre de 2002
-2002M 0372-, 17de
e ^ ~] bren en
V^
documen^ fecha de de diciemde

Clrcunscnbirse a nUnCa a ]S Posteriores a ATS de ^
ba una de
larare despus pena
Ignora-
s fals* en un proceso penal, o cuya false-
t3mbin aqu los documentos habrn de

fal] (STSJ Aragn de 28 de <<VejS>> exstentes en el Prser
noviembre de
ceso declarativo e ignorada la e,7 ^ <<VejS>> exstentes en el
Prc ignorada Ja existencia de la Sentencia penal declarativa de la
669
VICENTE OIMENO SEORA >.!.;.!,.,,-.><,,/,
falsedad por la parte actora. Pero, adems, precisan haber sido declarados
falsos en un proceso penal, lo que acontece cuando el documento se
encuentra en alguno de los supuestos contemplados en los arts. 390 a 399
del CP, debindose tener muy en cuenta que el CP de 1995 procedi a
efectuar una parcial despenalizacin de la falsedad ideolgica cometida por
particulares (art. 392), de tal suerte que, con arreglo al jurisprudencia del TS,
tales falsedades slo son subsumibles en los nmeros 1 y 2 del art. 390 CP,
.. .cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se
haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el
trfico una relacin u operacin jurdica inexistente... (STS, 2a, de 3 de
febrero de 2003 -2002\2017-, 17 de enero de 2003 -2003\40-, 1302/2002, de
11 de julio...).
3 Si hubiere recado en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos
hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de
fundamento a la sentencia.
Tambin aqu la declaracin de los testigos o peritos, condenados por el

delito de falso testimonio de los contemplados en los arts. 458 y ss. CP han
de ser relevantes para haber fundado el fallo de la Sentencia impugnada.
4. Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinacin
fraudulenta.
Ha de tenerse en cuenta que el delito de cohecho de los arts. 419 y ss.

precisa, al igual que los dos supuestos anteriores, una Sentencia penal firme
que declare su existencia. La violencia es una causa de nulidad de la
Sentencia (art. 238.2 LOPJ), que puede ser impugnada tambin por la va del
incidente de nulidad de actuaciones y las maquinaciones fraudulentas son
actuaciones de la parte procesal que dolosamente colocan a la parte
contraria en una situacin de indefensin o, en su caso, provocan que el
Tribunal cometa un error, en su favor, el sentencia que pone fin al proceso
(LPEZ-FRAGOSo; STSJ Catalua, de 19 de junio de 2003 -2003\8838; SSTS
de 18 de junio, 14 de mayo y
12 de marzo de 2003 -2003\5053, 4754 y 2575-). La maquinacin
fraudulenta exige una irrefutable demostracin de que se ha llegado al falo
condenatorio del demandado por medio de argucias, artificios o ardides
encaminados a impedir la defensa del adversario, de suerte que existe nexo
causal eficiente entre el proceso malicioso y la resolucin judicial y ha de
resultar de hechos ajenos al pleito, pero no de los alegados y decididos en l
-sentencia de 5 de abril de 1989 (RJ 1989\2992) y ello se repetir en los de 8
de mayo (RJ 1989V3668) y 17 de julio de 1989 (RJ 1989X5711)-. En todo
caso, tal maniobra fraudulenta precisa de una prueba cumplida (STS de 26
de noviembre y 14 de enero de 2003 -2003\8356 y 2-).
670
I
LECCIN 34. LOS MEDIOS DE RESCISIN DFE LA COSA JUZGADA I EL RECURSO DE AUDIENCIA .
b) Depsito
Dispone el art. 513 obliga al actor a satisfacer un depsito de 300 euros bajo
la sancin de inadmisin de la demanda. No obstante el rigor de la norma, ha
de repararse en que, si la revisin no constituye medio de impugnacin
alguno, este supuesto es distinto al contemplado en el art. 449, que facultan
al Tribunal para establecer depsitos o cauciones para recurrir en casos
especiales, por lo que no resulta mecnicamente trasladable la doctrina del
TC que legitima dichas garantas legales de la seriedad de los recursos (SSTC
326/1994, 90/1989, 16/1986...). Ello no obstante, no nos parece
inconstitucional este requisito que intenta preservar la fundamentacin de
una demanda dirigida a impugnar una Sentencia que goza de la santidad de
la cosa juzgada; pero, tratndose de una limitacin al libre acceso de los
ciudadanos a los tribunales, la fianza habr de ser adecuada o proporcionada
al patrimonio del actor (cfr. art. 203 LOPJ y (SSTC 62/1983, 113/1984 y
202/1987), sin que se le deba exigir a quien litigue bajo el beneficio de la
justicia gratuita.
c) Litispendencia
Uno de los efectos especiales de la admisin de la demanda de revisin
consiste en la posibilidad, no obstante la prohibicin del art. 515, de suscitar
la suspensin de la ejecucin, previa satisfaccin de caucin, al amparo de lo
dispuesto en el art. 566.
G) Procedimiento
Una vez admitida la demanda, dispone el art. 514 que el Tribunal ordenar la
remisin de las actuaciones, emplazar a las dems partes y les conceder
un plazo de veinte das para formalizar su escrito de contestacin,
remitindose el procedimiento a las normas del juicio verbal, en el que habr
de comparecer e informar el MF en su calidad de garante de la pureza del
procedimiento.
Si se suscitara una cuestin prejudicial, habr de estarse a lo dispuesto en el
art. 40, lo que tan slo puede acontecer en el supuesto contemplado en el
nmero 2 del art. 510 (.. .cuya falsedad declarare despus penalmente),
en cuyo caso habr de suspenderse necesariamente el proceso de revisin
hasta tanto recaiga decisin en el proceso penal (art. 40.4), sin que opere el
plazo absoluto de caducidad al que se refiere el apartado 1 del art. 412 (art.
514).
H) Sentencia
Si se desestimare la demanda de revisin, el Tribunal condenar al pago de
las costas al actor, quien adems perder su depsito (art. 516.2).
671
Si, por el contrario, la demanda fuera estimada, el Tribunal ...lo declarar

as, y rescindir la sentencia impugnada. A continuacin mandar expedir
certificacin del fallo, y devolver los autos al Tribunal del que procedan para
que las partes usen de su derecho, segn les convenga, en el juicio
correspondiente.
Tal y como se ha adelantado, la sentencia estimatoria de la revisin carece
de juicio rescisorio y opera como una sentencia pura de casacin, ya que se
limita a declarar la nulidad de la Sentencia objeto del proceso de revisin, la
cual carecer de efecto material de la cosa juzgada alguno. Al destruir o
rescindir la Sentencia, las partes quedarn libres de ejercitar su derecho ante
el proceso correspondiente, sin que la sentencia anulada pueda servir de
fundamento a una excepcin de cosa juzgada.
La Sentencia estimatoria de la revisin goza adems del efecto prejudicial de
la cosa juzgada, por cuanto el art. 516.1.II establece que en este juicio,
habrn de tomarse como base y no podrn discutirse las declaraciones
hechas en la sentencia de revisin.
Contra la sentencia que dicte el Tribunal de revisin -dispone el art. 516.3- no se dar
recurso alguno.
672
NOVENA PARTE
LOS EFECTOS ECONMICOS
DEL PROCESO
I
I
1LECCIN 35. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL
PROCESO: LAS COSTAS Y LA MULTA POR MALA FE
PROCESAL
I. LAS COSTAS PROCESALES
1. CONCEPTO
Son costas procesales los gastos del proceso, que se determinan en el art.
24-1 LEC y comprensivos de los siguientes conceptos:
I) Honorarios de la defensa y de la representacin tcnica cuando sean preceptivas; 2)
Insercin de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del
proceso; 3) Depsitos necesarios para la presentacin de recursos; 4) Derechos de peritos y
dems abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso; 5)
Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos anlogos que hayan de solicitarse
conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos pblicos,
que sern gratuitos, y 6) Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de
actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso.
Del tenor literal del precepto, que no constituye numeras clausus alguno,
resulta, pues, claro que, dentro del derecho de crdito que conlleva el pago
de las costas han de incluirse necesariamente los siguientes conceptos:
A) Los honorarios del Abogado

Los honorarios de abogado formarn parte del concepto de costas tan slo
cuando su intervencin en el proceso fuera preceptiva (art. 241.1.1). Esta
norma debe conjugarse, sin embargo, con otras disposiciones legales que
vienen a matizar la anterior regla general y as, en este sentido, el art. 32.5
LEC regula determinados supuestos en los que, an siendo facultativa la

intervencin de letrado, sus honorarios pasarn igualmente en concepto de
costas. Se trata de aquellos casos en los que se apreciare temeridad en la
conducta del condenado al pago de las costas y de aquellos otros en los que
el domicilio de la parte representada y defendida estuviera en lugar distinto
de aqul en el que se tramite el juicio. En esta misma lnea, el art. 6.3. LAJG
prev la posibilidad de que el derecho a la asistencia jurdica gratuita cubra
los honorarios de abogado en los supuestos en los que, an no siendo
obligatoria su intervencin, sta haya sido requerida por el rgano judicial a
fin de garantizar la igualdad de las partes en el proceso.
675
B) Los derechos del Procurador

Impropiamente el art. 241.1.1 se refiere a los honorarios de la defensa y la
representacin tcnica cuando, en sentido estricto, debiera haberse referido
a los derechos y suplidos del procurador.
El hecho de que la retribucin de los procuradores venga fijada por un
arancel, que se aplicar con carcter vinculante (y no orientativo, como
sucede con las tablas de honorarios aprobadas por los Colegios de
Abogados), supone que la inclusin de sus derechos en la tasacin de costas
sea, por lo general, mucho menos controvertida que la relativa a los
honorarios de abogado. Existen, ello no obstante, conceptos de dudosa
inclusin que, finalmente la jurisprudencia ha optado por apartar de las
tasaciones y que se refieren, entre otros, a fotocopias (STS 30 de marzo de
1993), material de despacho, correo, telfono o locomocin (STS 4 de
noviembre de 1992) o gastos por desglose de poder (STS 23 de marzo de
1994).
C) Los depsitos necesarios para recurrir

De tales depsitos, que se encuentran regulados en el art. 449, nos hemos
ocupado en la Leccin 30. Sea suficiente recordar aqu que el depsito es un
desembolso econmico realizado por la parte recurrente, cuya finalidad
estriba en evitar la proliferacin de impugnaciones meramente dilatorias y
que sta recuperar si se estima su pretensin. En tales casos, el recurrente
que vea estimada su pretensin impugnatoria se encontrar con un doble
resarcimiento de un mismo desembolso; o, para ser ms exactos, con el
reembolso en concepto de costas de un gasto que, en realidad, no ha sufrido,
pues, si bien desembols la cantidad necesaria para recurrir, dicha cantidad
le fue reembolsada por la Administracin en primer lugar (no hay ya, pues,
gasto econmico en el sentido de merma patrimonial) y le ser reembolsada
de nuevo en concepto de costas por la parte condenada a su pago. El
fundamento de la catalogacin, en concepto de costas, de los depsitos
necesarios para recurrir no encuentra, por tanto, una satisfactoria
explicacin.
D) Los honorarios de los peritos

La inclusin de sus honorarios en la tasacin de costas viene impuesta por
disposicin legal (art. 24 1 . 1 .4) pero, como en todo caso sucede, para que
estos gastos sean reembolsados en concepto de costas, habr de tratarse de
actuaciones que respeten los lmites del art. 243.2; es decir, de actuaciones
que no sean intiles, superfinas o no autorizadas por la Ley. Junto a ello, se
exigir tambin que la parte que haya de satisfacerlos no tenga reconocido el
Derecho a la Asistencia Jurdica Gratuita (D.F. 15a por la que se modifica el
art. 6.6 LAJG).
676
LECCIN 35. LUb btEU 1 Ub bUJNUMIUUb DEL lKUCbbu LAb COb 1 AS Y LA MULTA POR
Recordemos que los peritos podrn ser designados por las partes (art.
336.1 LEC) o por el Juez (art. 339), si bien, en este ltimo caso, la
designacin podra ser instada por una de las partes (art. 339.2 LEC), por
ambas partes ab initio (art. 339.2.III) o consecuencia de alegaciones o
peticiones complementarias acaecidas durante el transcurso del
procedimiento (art. 339.3) o bien, por ltimo, de oficio por el propio Juez (art.
339.5 LEC).
Con la nica salvedad del ltimo de los supuestos enumerados (perito
designado de oficio por el rgano judicial), en todos los dems casos, los
honorarios de los peritos podrn pasar en concepto de costas siempre que la
actuacin no sea intil ni superflua. Y sucede al respecto que, en funcin de
uno u otro supuesto, se conocer a priori la correcta inclusin de dicha
partida en la tasacin, pues, en determinados casos, se hace necesario un
previo juicio sobre la pertinencia o utilidad de la prueba pericial. Obviamente,
en tales casos, la adecuacin de dicha partida a los requisitos del art. 243.2
est perfectamente justificada.
E) Auxilios e indemnizaciones a testigos

Los gastos satisfechos por las partes en concepto de auxilios o
indemnizaciones debidos a testigos no tienen un expreso reconocimiento
como costas; sin embargo su inclusin encontrara perfecta acogida en la
regla 4a del art.
241.1 que prev el reembolso de los dems abonos que tengan que
realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. Sin duda, y pese
a la indeterminacin legal del precepto, cabe incluir en l las
indemnizaciones a pagar a los testigos -como personas que intervienen en el
proceso, distintas de abogados, peritos, procuradores, notarios,
registradores..., que s encuentran un reconocimiento legal directo- recogidas
en el art. 375 LEC con las lgicas limitaciones impuestas por el art. 363 de
ese mismo cuerpo legal.
As, si, de un lado, el art. 375 obliga a la parte a cuya instancia comparece el
testigo al pago de los gastos y perjuicios que dicha comparecencia le genere
en la cuanta que se determine en el correspondiente auto judicial, el art.
363, de otro, establece que, si bien cada parte propondr los testigos que
estime pertinentes, los gastos de los que excedan de tres por cada hecho
discutido sern en todo caso de cuenta de la parte que los haya
presentado. De la expresada regulacin resulta que, de conformidad con lo
dispuesto en la LEC, tan slo pasarn en concepto de costas los auxilios o
indemnizaciones referidos a tres testigos por cada hecho controvertido.
F) Otros gastos legalmente previstos
a) Publicacin de anuncios o edictos

El art. 241.1 en su apartado 2 establece que se reputarn costas los gastos
originados por la publicacin de anuncios o edictos que la Ley haya previsto
677
deforma obligada. Segn ello, cuando el art. 164.2 LEC, tras establecer la
va oficial de comunicacin edictal, deja en manos de las partes -y a su
costala posibilidad de, adems, solicitar la insercin de los edictos en los
Boletines Oficiales de la Provincia, la Comunidad Autnoma o el Estado,
debe entenderse que resultar inviable -de una interpretacin conjunta de
ambos preceptos- incluir en la tasacin de costas los gastos originados por
esa segunda publicacin complementaria y voluntaria para las partes.
b) Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos anlogos
El art. 241.1.5 entiende que podrn pasar en concepto de costas los gastos
originados por las partes para la obtencin de copias, certificaciones, notas
testimonios y cualesquiera otros documentos anlogos, siempre que su
solicitud venga exigida por la Ley. Como bien puede observarse, no se trata
de una enumeracin taxativa, ni en cuanto al tipo de documentos (pues
termina la enumeracin haciendo referencia a documentos anlogos), ni
en cuanto al origen de stos (que no tendr, necesariamente, que ser
notarial o registral). El coste, por tanto, de cualesquiera documentos que, por
ministerio de la Ley, haya de aportarse al proceso, conformar el concepto
de costas ex art. 241.1.5. Se excluyen nicamente los gastos generados por
la obtencin de los documentos que el Tribunal reclame de Registros y
Protocolos Pblicos que, segn dispone el propio precepto, tendrn carcter
gratuito.
G) Otros gastos previstos fuera de la enumeracin del

artculo 241
Tal y como se ha adelantado, las partidas que pasarn en concepto de costas
y que aparecen relatadas en el art. 241 LEC no constituyen un numerus
clausus, toda vez que pueden existir otros gastos, previstos por la Ley fuera
del mencionado precepto y que, igualmente, tienen cabida en la tasacin. A
ttulo de ejemplo, es posible mencionar los siguientes:
a) Las tasas judiciales (cuya omisin constituye un requisito sanable,
segn el ATS de 16 de diciembre de 2003 -2004X730-), que han de satisfacer
las personas jurdicas, contempladas en el art. 35 de la Ley 53/2002, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y que las han
reinstaurado exclusivamente para las personas jurdicas y en los rdenes civil
y contencioso-administrativo, con lo que se plantea la duda interpretativa,
consistente en determinar, si una de las partes es persona fsica y, por tanto,
exonerada del pago de tales tasas (art. 35.Tres.2.c), ha de satisfacer dicho
pago cuando el titular de una condena en costas es una persona jurdica, a lo
que habra de contestarse, desde el punto de vista de la causalidad, de una
manera afirmativa.
b) Los gastos ocasionados por el transporte, conservacin, custodia,

exhibicin y administracin de los bienes objeto de depsito judicial (art. 628
LEC).
678
ri
LECCIN 35. IXOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA POR ..
c) Los gastos ocasionados como consecuencia el cotejo de documentos

pblicos pedido por 1 la parte contraria a la que los aporta al pleito en
aquellos supuestos en los que *< la impugnacin no prosperase (art. 320
LEC).
d) Los gastos qi|ue la insercin de los anuncios de subasta en medios de
difusin pblicos o privados pueda ocasionar en el ejecutante (art. 645 LEC).
2. LA IMPUTACIIN DE LAS COSTAS Y DE LOS GASTOS PROCESALES

Las costas processales no cubren la totalidad de los gastos que ocasiona un
proceso. As, los gastrtos dimanantes de un acto previo de conciliacin, de un
requerimiento notariaal, de la consulta a Registros pblicos, de investigacin
de antecedentes fctidcos, las dietas de un Abogado para trasladarse a la
sede del tribunal en el quee tenga que efectuar una intervencin profesional,
todos estos desembolsos, sidempre y cuando tengan su origen directo e
inmediato en la existencia del prroceso (art. 241.111) y no sean gastos
superfinos o intiles (art. 243.2; STS 111 de mayo de 1999) etc., son tambin
gastos procesales que, al igual que las < costas, en principio, han de ser
satisfechas por la parte material que contrata i los servicios de un Abogado y
de un Procurador (art.
241.1), excepcin heccha de quien haya obtenido el beneficio de justicia
gratuita, en cuyo caso loos arts. 241.1 LEC y 6 de la Ley 1/1996 de Asistencia
Gratuita exoneran a dflicho beneficiario del pago de las costas procesales,

que corrern a cargo del Bastado.
Pero, en el supuesCto de que la pretensin de la parte triunfara en un
proceso determinado y obteenga un fallo condenatorio en costas, tan slo
puede resarcirse, de la parte coontraria, de las costas procesales
determinadas en el art.
241, con respecto a lass cuales la jurisprudencia viene excluyendo
sistemticamente de la tasacin dde costas los conceptos relativos a
fotocopias, gastos de estancia y desplazamieento as como los gastos de
manutencin (SSTS 3 de julio de 1986; 6 de octubbre de 1986; 29 de junio de
1988; 25 de junio de 1992;
10 de marzo de 1993; 15 de marzo de 1993.. .entre otras). Por su parte, el
art.
35.2.2 LEC excluye taambin de la tasacin de costas los escritos de
personacin del litigante, de soolicitud de medidas urgentes con anterioridad
al juicio o de suspensin de vistass o actuaciones por estar todos ellos
exceptuados de firma letrada.
Las cosas procesadles sern satisfechas por la parte en la medida en que los
crditos determinaddos en el art. 241.1 vayan venciendo y sin esperar a la
finalizacin del procesco, sin perjuicio de que, producida una condena en
costas, la parte material ppueda resarcirse de ellas mediante el pago que ha
de efectuar la contraparte voluntariamente o a travs del procedimiento de
tasacin y exaccin de cosBtas contemplado en los arts. 242 y ss. Pero el
derecho
679
VICENTE GIMENO SEORA 4
que genera la condena en costas no es un derecho de repeticin que exija el

previo pago o reembolso de lo cobrado, por lo que basta con que presente
las correspondientes facturas de haberse devengado los honorarios o los
derechos durante el recurso (STS de 5 de febrero de 2004 -2004\638-).
II. LA CONDENA EN COSTAS

I. CRITERIOS DE IMPOSICIN
En materia de imposicin de costas, distingue el art. 394 dos criterios, que se
encuentran en funcin de la ndole de condena: si fuere total, rige el criterio
del vencimiento atenuado, en tanto que, si fuere parcial rige el proporcional,
conforme al cual cada parte sufragar las costas que haya causado.
A) La condena total y el vencimiento atenuado

Los arts. 394 y ss. LEC consagran, en materia de imposicin de las costas, el
criterio del vencimiento atenuado, conforme al cual se le impondrn las
costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,
siempre y cuando el caso no presente serias dudas de hecho o de Derecho
El criterio general de imposicin del art. 394 es, pues, el del vencimiento
atenuado que constituye el mximo exponente o indicador de la teora de
la causalidad en el proceso y, en tal contexto, cabe afirmar que el sistema
actualmente vigente del vencimiento atenuado (art. 394 LEC) viene a
consagrar una presuncin, segn la cual -en principio- quien resulta vencido
en juicio es quien, con su actitud, caus el proceso, careciendo de razones
para fundamentar su pretensin. Dicho criterio del vencimiento, tal y como
selale art. 394, ha de ser aplicado cuando se estime o desestime
ntegramente la demanda (STS de 22 de enero de 2004 -2004\389- y 16 de
julio de 2003 -2003\5143-).
Dicha regla general, como todas, admite excepciones que implican la
posibilidad de no condenar en costas al vencido. La clave para excepcionar la
aplicacin de la teora del vencimiento reside en que la relacin causa-efecto
(actitud de las partes como causante del proceso) no quede ntidamente
perfilada. As, surgieran dudas sobre si el litigante vencido caus el proceso
como consecuencia de una actitud poco diligente en la relacin jurdica
debatida y no se pudiera, por tanto, dilucidar con claridad si le es imputable
a l o no la propia existencia del proceso, la solucin que ofrece el
ordenamiento es la de no nacerle cargar con el pago de las costas de un
proceso, a cuya existencia, pese a resultar vencido en el mismo,
posiblemente se vio abocado. A esta excepcin de no imponer las costas a
aquella parte cuyas pretensiones se han visto totalmente desestimadas, se
refiere el art. 394 cuando dispone que salLECCION 35. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA POR
vo que el Tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias

dudas de hecho o de derecho.
En pureza, bajo la expresin dudas de hecho o de Derecho, no cabe sino
reconocer aquellas circunstancias que, por excepcionales, vienen
concediendo al juzgador la posibilidad de, pese al vencimiento, no imponer
las costas al vencido: fundamentalmente la complejidad de la causa (STS de
1 de febrero y 21 de mayo de 2002 -2002M586 y 4456-), la diversa
orientacin jurisprudencial sobre el tema (SSTS 4 de octubre de 1999, 14 de
abril de 1998,
20 de mayo de 1998, 28 de octubre de 1998, 17 de abril de 1998...) o las
dificultades probatorias (STS de 17 de junio de 2003 -2003\5646-), siendo la
jurisprudencia recada en el caso la que habr de integrar este estndar
jurdico (art. 394.1.II):
La Jurisprudencia, por su parte, ha tenido ocasin de pronunciarse sobre las
caractersticas de las actuales dudas de hecho o de derecho. As, se trata
en primer lugar, de cuestiones de hecho que han de apreciar
discrecionalmente los Tribunales de Instancia y que, por tanto, no son
revisables en casacin (SSTS 7 y 24 de febrero, 7 y 21 de abril, 17 de julio de
2003 -2003\858,
2143, 1895, 3720, 4783-, 4 de diciembre de 2001 -2001\9859-, 19 de junio
de 1997). En segundo lugar, establece igualmente la Jurisprudencia la
necesidad de que la apreciacin de tales circunstancias est debidamente
razonada (SSTS de 22 de enero de 2002 -2002\682- y 20 de noviembre de
1997), exigencia que ha sido expresamente recogida en el art. 394.1 LEC. Y,
en tercer y ltimo lugar, se trata de decisiones que, tal y como ha sostenido
el TC en su Sentencia 41/1994, no pueden ser revisadas en amparo por
pertenecer, de lleno, al mbito de la legalidad ordinaria.
B) La condena parcial y el criterio proporcional

Los supuestos de estimacin parcial de las pretensiones tienen como
consecuencia, a efectos de imposicin de costas, que cada parte pagar las
causadas a su instancia, corriendo por mitad el pago de los gastos comunes
(art.
394.2 LEC) (SSTS 14 de marzo, 12 de mayo, 23 de junio, 29 de septiembre,
20, 31 y 24 de octubre, 6 de noviembre y de 2 de diciembre de 2003
-2003\2746, 3901, 4253, 6399, 8089 y 7977, 2004\8247, 8266 y 99-), criterio
de justicia distributiva que puede calificarse de proporcional. El
fundamento de esta solucin que brinda el ordenamiento resulta tambin
claro desde la teora de la causalidad: se ha entablado un proceso cuya causa
no es, en principio, imputable a ninguna de las partes con carcter absoluto.
Ambas partes tuvieron que valerse del proceso para que se reconocieran sus
respectivas pretensiones -aunque slo fueran estimadas en parte-, sin que
dicho procedimiento hubiera podido ser total y fcilmente evitado por la
actitud extraprocesal de ninguna de las partes.
681
Pero la no aceptacin de pedimentos accesorios a la pretensin principal

deducida en la demanda no supone la exoneracin del pago de costas; en
este sentido, se entiende que la estimacin de la demanda es total cuando
sta se acepta en lo fundamental (STS de 21 de octubre de 2003
-2003\7403-). Del mismo modo, debe entenderse que no supone estimacin
parcial de las pretensiones la aceptacin en su integridad de las mismas,
aunque con una mnima diferencia de cuanta (SSTS de 17 de julio de 2003
-2003X4784- y 29 de octubre de 2002 -2002\9314-); en tales casos, se estar
ante un supuesto de estimacin total de la demanda (pese a la diferencia
entre lo solicitado y lo concedido) y, por tanto, cabr la condena en costas
del demandado ex art.
394.1 LEC.
Asimismo, para el supuesto en el que el actor plantee una pretensin y
subsidiariamente un segundo pedimento, previendo la posible desestimacin
de la principal, la estimacin de cualesquiera de las pretensiones
interpuestas -ya sea la principal, ya la subsidiaria- supondr el vencimiento
total del actor del actor frente al demandado que correr, por tanto, con el
pago de las costas causadas.
Idntica solucin se ofrece cuando la acumulacin de las pretensiones reviste
carcter alternativo: la estimacin de cualquiera de ellas supone el
vencimiento total del actor y la consiguiente imposicin de costgs al
demandado vencido.
Distintos son, sin embargo, los problemas que suscita la acumulacin
originaria de pretensiones, segn la cual un actor interpone frente a un
mismo demandado diversos pedimentos independientes. El vencimiento total
se producir cuando se estimen todas las pretensiones y, del mismo modo, la
desestimacin de todas ellas supondra la condena en costas del propio actor
que ser la parte vencida en juicio. La estimacin, sin embargo, de tan slo
alguna de las pretensiones interpuestas debe entenderse como un supuesto
de vencimiento parcial o estimacin parcial de pretensiones en consonancia
con el cual, cada parte debera correr con el pago de las costas causadas a
su instancia y de las comunes por mitad.
Conviene, en todo caso, tener presente la distincin entre el vencimiento
parcial -a que se acaba de hacer referencia- y el vencimiento mutuo o
recproco, que surgira en los procedimientos en los que el demandado
reconviene y se produce una estimacin parcial, tanto de la demanda del
actor, cuanto de la demanda reconvencional. En tales casos, a diferencia de
lo que sucede en los supuestos de vencimiento parcial, ser necesario contar
con un doble y se parado pronunciamiento judicial en materia de costas: uno,
en relacin con la demanda del actor y otro, en relacin con la demanda
reconvencional interpuesta por el demandado (STS de 25 de abril de 2002
-2002\6741-, 29 de septiembre de 2000 -2000X9182-).
682
LECCIN 35. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA POR
La regla general, segn la cual en los supuestos de vencimiento parcial no

habr expresa condena en costas en relacin con ninguna de las partes,
encuentra tambin una posible excepcin en aquellos supuestos en los
cuales el Juez aprecie que alguna de las partes litig con temeridad. En tal
supuesto, el art. 394.2 infine otorga al Juez la facultad de dirigir la condena
contra el litigante malicioso. Temeridad y mala fe (art. 394.3.II LEC)
reaparecen pues como criterios que, en determinadas circunstancias,
justificaran la condena en costas de alguno de los litigantes.
Por ltimo, la ausencia en la LEC de 2000 de tratamiento de las costas en los
supuestos litisconsorciales hace pensar que contina siendo aplicable el
rgimen establecido por la Jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de
1881. Segn ello, el codemandado condenado no correr con el pago de las
costas de los codemandados absueltos y las costas a sufragar por el
litisconsorte vencido sern las resultantes de dividir la cuanta total a que
stas ascienden entre el nmero total de litisconsortes. Lgicamente, esta
ser la solucin a adoptar en los supuestos de intervencin de tercero en
calidad de parte, para los cuales la LEC tampoco ha previsto un tratamiento
especfico en materia de costas.
C) El criterio de la temeridad
Del mismo modo y por las mismas causas que la teora del vencimiento lleva
a condenar al vencido al pago de las costas, conlleva tambin la no
imposicin de condena alguna cuando las pretensiones han sido tan slo
parcialmente estimadas. Sin embargo, es lo cierto que ambas reglas
generales admiten excepciones: la existencia de dudas de hecho o de
derecho para el caso del vencimiento total y la consiguiente condena en
costas al vencido (STS de
3 y 20 de octubre de 2003 -2003X7376 y 8242-) y la temeridad para el
caso de la estimacin parcial de pretensiones con la consiguiente ausencia
de condena al pago de las costas.
Es de destacar, aunque slo sea mediante una ligera anotacin, la evolucin experimentada
en relacin con la temeridad como criterio inspirador de la imposicin de las costas. Si bien,
en un momento determinado, dicho dato constitua el indicador fundamental sobre cuya base
haba de sustentarse la condena (sistema subjetivo de imposicin de costas segn el cual
stas se imponan al litigante en el que se apreciare temeridad o mala fe), posteriormente -a
raz de la reforma de la LEC de 1984- la temeridad pasa a ser tan slo una vlvula de escape
ms, un corrector de la rigidez con el que, en caso contrario, se presentara y aplicara la
teora del vencimiento objetivo La temeridad constituye, pues, uno de los criterios que el
legislador concede a los Tribunales (art. 394 LEC) a tin de que estos atenen el rigorismo con
el que el criterio del vencimiento objetivo impone las costas en los supuestos de
desestimacin parcial de pretensiones.
Al igual que acontece con las dudas de hecho, tambin la temeridad exige una
especfica motivacin el la Sentencia (SSTS 25 de abril de 2002 -2002X6741-,
683
VICENTE IMENO SEORA

LECCIN 35. 1 LOS EFECTOS Et GNMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA POR
25 de octubre de 2000 y 17 de enero de 2001 -2001X1316-). Pero, estando

motivada la temeridad, no es fiscalizable en casacin (SSTS de 14 de marzo
de 2002 -2002X5699-, 26 de noviembre de 2001 -2001X9516-), salvo
supuestos de arbitrariedad, error patente o irrazonabilidad (STS de 24 de julio
de 2000 -2000X6193)
El fundamento del criterio excepcional de la temeridad se encuentra, al igual
que sucede en relacin con las dudas de hecho o de derecho, en que, con
base en ella, la presuncin de que, al no haber en el proceso ni vencedores
ni vencidos, su origen -el del proceso- no es imputable con rotundidad a
ninguna de las dos partes. Efectivamente, si, pese a haber una
desestimacin parcial de las pretensiones, el Juez aprecia que una de las
partes litig con temeridad, s que sera posible entender que dicha parte,
con su actitud maliciosa, bien fue la que origin el proceso -si dicha actitud
se manifiesta desde los comienzos del mismo-, bien -si se manifestara a
posteriori- la que caus determinados gastos innecesarios durante su
tramitacin. La temeridad, de nuevo, no hace sino referencia a la causalidad
del proceso y de los gastos que ste genera; de modo tal que, cuando una
parte acta maliciosamente, es posible entender que es la causante de
gastos innecesarios o que se hubieran podido evitar con una actitud
procesalmente correcta.
Ahora bien, la temeridad a que se refiere el art. 394.3 apartado 2 no es
tanto un criterio de imposicin de costas cuanto una circunstancia
agravante de la cuanta en la que stas han de ser satisfechas. No se
trata**de imponer las costas sobre una base subjetiva que atienda al
comportamiento de las partes en el proceso; se trata tan slo de agravar la
cuanta a satisfacer en concepto de costas por profesionales no sometidos a
tarifa o arancel, la cual, en principio, aparece limitada a -como mximo- la
tercera parte de la cuanta del proceso. En este contexto, cabra plantearse si
en realidad se trata de un supuesto de imposicin de costas en la que sta
presenta cierto carcter sancionador ajeno hoy a su propia naturaleza; sin
embargo, una observacin detenida del precepto lleva a concluir que ese
incremento de la cuanta a satisfacer nada tiene que ver con los criterios de
imposicin de costas sino, ms bien, con la obligacin de litigar sometidos al
principio de la buena fe procesal que consagra el art. 11.1 LOPJ y ahora
tambin el art. 247 LEC. No se trata, en suma, de imponer las costas como
sancin, sino de imponer una sancin econmica -consistente en no aplicar la
limitacin del art. 394.3, segn la cual no se satisfar en concepto de
profesionales no sometidos a tarifa o arancel una cantidad que exceda de la
tercera parte del proceso- a la parte que incumpli el deber general de litigar
sometida al principio de buena fe procesal, al que nos referiremos ms abajo.
2. REQUISITOS SUBJETIVOS
Tal y como dispone el art. 394.1, la condena al pago de las costas ha de

recaer, nica y exclusivamente, sobre las partes, entendindose por este
684
I
concepto quienas hiayan sido parte formal en el proceso y no sus
profesionales que los represefnten o defiendan (SSTS 6 de junio de 2001
-2001X5533-,
19 de enero y 6 dee abril de 2000 -2000X346 y 2346, 27 de marzo de 1999
-1999X2011-...; STTS, Navarra, de 22 de octubre de 2003 -2003X8691-) . Por
tanto, y con la nicica excepcin del Ministerio Fiscal (art. 394.4), todas las
personas fsicas y jurdicas, que hayan comparecido, en calidad de parte, en
el proceso, pueden serr condenadas al pago de las costas procesales.
Por ello, resultas evidente que, en los supuestos de representacin, ser el
representado y no < el representante quien, caso de ser condenado,
resultar obligado al pago dee las costas.
Mayores problerfmas suscitan, sin embargo, los casos de sucesin procesal.
El sucesor del actor o c del demandado entra en la posicin originaria que
estos ostentaban, de tal modcio que, si como consecuencia de la teora del
vencimiento resulta condenada en c costas, ser el sucesor el obligado a
satisfacerlas, puesto que, desde un punto de vivista material, el sucesor
asume todos los derechos y obligaciones del causante ( (art. 661 CC) y,
desde el procesal, asume tambin todos los derechos y obligacioffmes
procesales, posibilidades y cargas procesales, viniendo a ocupar la misma
posicin que el causante o transmitente (arts.16.1 y 17.1 LEC). As, pues, y
para el s supuesto de que se entendiera temeraria -y ello determinara la
condena en costas-s- alguna de las actuaciones de la parte originaria, el
obligado a su pago seguir siersndo la parte procesal condenada mediante
sentencia (esto es, el sucesor), sin perjuiuicio del derecho de repeticin que
ostente, en su caso, frente al anterior titular y pagarte procesal de la relacin
jurdica debatida.
La nica siWtuacin -al margen de la genrica relativa a la actuacin del Ministerio Fiscal- en
la queê podra cuestionarse la afirmacin de que las costas han de recaer tan slo sobre
quienenes ostentaron la posicin de parte en el proceso sera la recogida en el art 246 3 LEC
S Sobre la base de este precepto se posibilita la imposicin de las costas generadas como <3
consecuencia de la tramitacin del incidente de impugnacin de la tasacin, al abogacado o
perito cuyos honorarios resultaron excesivos. Sin embargo, no debe perderse dede vista que,
tanto el abogado, como el perito, cuyas minutas se han considerado excepesivas, han sido
partes directamente interesadas en el incidente de actuacin En realididad, y siguiendo con la
aplicacin de la teora de la causalidad como fundamento de la la imposicin de costas, son
ellos, con su actitud, quienes han originado la existencia di del incidente de impugnacin y,
con el, la de los gastos que ste conlleva, cualquier o otra solucin repugnara a la mas
elemental consideracin sobre un reparto justo de las is cargas o los gastos ocasionados
3. REQUISITOS FODRMALES
La configuracin>n que efecta art. 394 LEC sobre la condena en costas, en
tanto que norma de ius cogens, conlleva la imposicin de oficio de las
mismas, y ello, con indelependencia de que exista expresa solicitud o
instancia de la parte interesada (S(SSTS, entre otras!7 de julio de 1996 22 y
23 de marzo de 1997).
685
V1C tN 1 h (jlMENO SEORA
La condena en costas habr de venir impuesta mediante resolucin

judicial. El tipo de resolucin no se encuentra especificado en nuestra
legislacin de modo que, en principio, y aunque lo habitual es que la condena
se plasme en la parte dispositiva de la Sentencia, no se trata sta de la nica
forma posible. Las resoluciones judiciales susceptibles de contener la
condena en costas podrn ser las sentencias (ya sean de fondo o
absolutorias en la instancia), los autos resolutorios de incidentes, los que
resuelven recursos y los que ponen fin al asunto haciendo imposible su
normal terminacin. Tan slo las providencias se muestran ya, ab initio, como
resoluciones no susceptibles de contener la condena en costas por cuanto,
como es sabido, dicha condena debe estar motivada.
Este pronunciamiento sobre las costas, contenido en la correspondiente
resolucin judicial, genera un derecho de crdito y se convierte en un
verdadero ttulo de ejecucin entre los sujetos afectados por el mismo. Como
tal ttulo de ejecucin, el ordenamiento prev la posibilidad de la exaccin
forzosa de las costas ante el incumplimiento voluntario de la condena (art.
242) y, por supuesto, previa tasacin de las mismas (arts. 242 y ss LEC). No
debe olvidarse, a este respecto, que la condena al pago de las costas es una
condena al pago de cantidad ilquida y slo tras su tasacin o liquidacin se
proceder a la exaccin forzosa de las mismas cuando, efectivamente, se
trate de una cantidad firme lquida y exigible.
Por ltimo, ante la falta de pronunciamiento en materia de cestas, dos son
las posibles soluciones que brinda el ordenamiento: En primer lugar, la de
acudir al denominado recurso de aclaracin de Sentencias (art. 215 LEC) y,
en segundo, acudir, en su caso, ex art. 397 LEC al recurso de apelacin
-pues, aunque en principio dicho recurso est previsto para cuestiones de
fondo relativas a la imposicin o no imposicin de las costas, nada impedira
acudir al mismo ante un caso de omisin de pronunciamiento. Pero, si lo que
se pretende es la modificacin del fallo condenatorio en costas, la nica
solucin que le resta a la parte gravada es la de su impugnacin a travs del
recurso de apelacin, ya que, mediante la aclaracin, no se puede alterar la
parte dispositiva de la Sentencia.
4. EL ALLANAMIENTO
En caso de allanamiento del demandado a la pretensin del actor, 1 art.
395 distingue si este medio autocompositivo sucede con anterioridad o con
posterioridad a la contestacin a la demanda. En el primer caso, la regla
general es su no-imposicin y la excepcin, su condena, si el Tribunal
apreciare mala fe, en tanto que, en el segundo, la remisin que el art. 395.2
efecta al art. 394.1 permite concluir que rige el criterio del vencimiento
atenuado. Pero, para que rija el primer criterio, es necesario que el
allanamiento sea total, no parcial (STS de 16 de diciembre de 2003
-2003\8665-).
686
Tambin el fundamento de este criterio resulta perfectamente coherente con la

teora de la causalidad, ya que, sobre la base de la causalidad, es posible construir
una presuncin general, segn la cual, quien resulta vencido en un proceso, es el
causante, no slo de dicho proceso, sino tambin de los gastos ocasionados por el
mismo -salvo que concurran ciertas dudas de hecho o de derecho (circunstancias
excepcionales) en torno a dicha presuncin-- En principio, sr el allanamiento se
produce con posterioridad a la contestacin a la demanda, se supone que el
demandado est reconociendo que ha sido l, con su actitud, quien ha dado origen
al proceso, la imposicin a ste del pago de las costas est pues, perfectamente
justificada. Ahora bien, si el allanamiento se produce con anterioridad a la
contestacin a la demanda debe entenderse que, salvo mala te el desmandado
allanado ha hecho todo lo que ha estado en su mano para evitar la tramitacin de
un proceso, as como el desembolso de los gastos que ste genera; la solucin, por
tanto, de que no corra l con el pago de unos gastos que -en la medida de sus
posibilidades- ha tratado de evitar, entra dentro de los mnimos de lgica y
razonabilidad exigibles al legislador, que pretende estimular los medios de
autocomposicin intraprocesal del litigio.
El principal problema, que, desde siempre, se ha generado en torno a la

regulacin de las costas en el allanamiento, es el de la prueba de la mala
fe. se es el motivo, por el q ue el legislador de 2000 introdujo un apartado
segundo en el art. 395.1 en el que regula de manera definitiva la
concurrencia de determinadas circunstancias como prueba de la mala fe. As
se entender que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la
demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y
justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra l demanda de
conciliacin.
Efectivamente, la regulacin de tales criterios reduce en gran parte el problema,
aunque, indudablemente, no lo hace desaparecer. Debe tenerse presente que
pueden ser muchos otros los indicadores de mala fe, al margen de la existencia de
requerimientos fehacientes de p ago o demandas de conciliacin. La dificultad de la
prueba de la mala fe, en estos supuestos, se pone claramente de manifiesto si se
parte de la base de que, como el allanam iento se ha producido en estos momentos
iniciales del proceso, el Juez se vera en la tesitura de tener que decidir si dicho
estndar existi o no, tan slo sobre la base de la-S alegaciones del demandante.
Obviamente y habida cuenta que la buena fe se presume siempre (salvo si hubiera
habido requerimientos fehacientes o demanda de concil iacin), el actor deber
aportar un principio de prueba. Si el demandado no negara expresamente en su
escrito de allanamiento la circunstancias alegadas por el actor, el Juez tendr base
suficiente para entender que dichas afirmaciones son ciertas, pudie ndo por tanto,
condenar en costas al demandado. Si el actor presentara, pues, un principio de
prueba conjuntamente con la demanda, al demandado no le quedar, sino
introducir en el juzgador la duda sobre su veracidad; en caso contrario y pese a
sucede^r el allanamiento con anterioridad a la contestacin de la demanda, correr
con el pago de las costas causadas.
5. EL DESISTIMIENTO
Tratndose de un desistimiento, el art. 396 contempla dos distintas

soluciones, en funcin de su natruraleza: si no fuere consentido por el
demandado,
687
se impondrn las costas al actor y, si lo fuere, no se condenar en costas a

ninguno de los litigantes.
En principio, podra afirmarse que el desistimiento es tan slo un acto
procesal del demandante pero no debe olvidarse la importancia del concurso
de la voluntad del demandado, toda vez que cabe la posibilidad de que ste
tenga un inters legtimo en la obtencin de una resolucin de fondo a fin de
no verse sujeto a ulteriores procesos entablados por el mismo actor y con la
misma finalidad o reparar su difamatio iuditialis. Consciente de tal
realidad, el legislador regula el desistimiento como institucin de carcter
bilateral, an admitiendo la posibilidad de que, bajo la concurrencia de
determinadas circunstancias, no fuera estrictamente necesario el
consentimiento del demandado. As, el desistimiento podr tener carcter
unilateral cuando el demandado todava no haya sido emplazado o haya sido
declarado en rebelda (art. 20.3). En el resto de supuestos, el desistimiento
ostentar carcter bilateral y as, si el demandado hubiere sido emplazado,
se le dar traslado del escrito de desistimiento, concedindosele un plazo de
10 das para contestar. En cualquier caso, la oposicin del demandado frente
al desistimiento no vincula al Juez de tal modo que, ante dicha oposicin, ha
de resolver lo que estime pertinente sobre la continuacin o finalizacin del
procedimiento.
Si, pese a la oposicin del demandado frente al desistimiento, dicho acto se
estima, finalizando as el procedimiento, la nica solucin acoffle con la
teora de la causalidad pasa por entender que las costas corrern a cargo del
actor, que es quien origin el proceso y quien, en un determinado momento,
ha decidido abandonarlo.
Pero podra suceder que, como consecuencia de la voluntad del demandado
oponindose al desistimiento, el proceso contine hasta que llegar a dictar
una sentencia de fondo. La imposicin de las costas, en este supuesto, no
aparece expresamente regulada pero, en lgica consonancia con los criterios
generales de imposicin, debera entenderse aplicable al mismo la teora del
vencimiento objetivo, consagrada el art. 394 LEC.
En el recurso de casacin no es obligatoria la imposicin de las costas a
quien desiste del recurso (AATS de 11 de noviembre de 2002 -2003/576,
2002\8559, 2356\2002, 2032\2002, 1280\2002, 4058X2001 y 4098X2001-).
6. LOS RECURSOS
La imposicin de las costas ha de plasmarse en la correspondiente resolucin
judicial. Dicha resolucin -tal y como se ha dicho- podr adoptar la forma de
auto o de sentencia (no as la de providencia por la necesaria motivacin que
ha de efectuarse acerca de la condena), pero lo relevante es que, en
cualquiera de los dos casos, la resolucin judicial sobre costas podr ser
apelada.
688
LECCIN 35. LOS EFECTOS ECONMICOS OEL PROCESO. LAS COSTAS Y LA MULTA POR .
De conformidad con lo dispuesto en el art. 397 LEC a las costas derivadas de

la tramitacin de dicha apelacin le sern de aplicacin los mismos criterios
que para la primera instancia ha previsto el art. 394 (SSTS de 8 y 10 de julio
de 2003 -2003V4613 y 4627-, 14 de marzo de 2002 -2002X5699-, 7 de junio
y 17 de mayo de 2002 -2002X7929 y 6419).
La apelacin del pronunciamiento sobre las costas podr fundarse, bien en la
disconformidad del condenado en relacin con la condena, bien en la propia
ausencia de pronunciamiento; y, lgicamente, el recurso podr sustentarse
exclusivamente en esta causa o, por el contrario, podr acumularse a los
dems motivos de apelacin planteados. Naturalmente para que proceda la
condena en costas es necesario que la parte sostenga su pretensin en la
segunda instancia, por lo que no cabe imponerlas al apelado que no se
adhiere a la apelacin (STS 17 de mayo de 2002 -2002X5245-).
Es importante tener presente que la LEC regula la posible apelacin de la
condena en costas con independencia de cul haya sido el criterio de
imposicin; es decir, independientemente de si se han impuesto sobre la
base del vencimiento o si, precisamente, no se han impuesto las costas a
ninguna de las partes por concurrir cualesquiera circunstancias (dudas de
hecho o de derecho) que excluyeron la aplicacin de dicho criterio legal. As,
esta posibilidad de recurrir en apelacin la condena al pago de las costas (o
la no imposicin de las mismas), explica la necesaria argumentacin de las
circunstancias que excepcional! la aplicacin del criterio del vencimiento. De
lo contrario, la manifestacin contenida en el art. 397 sera meramente
programtica.
El art. 398 distingue claramente entre dos supuestos: el de la desestimacin
total del recurso -que supondr la imposicin de costas al vencido- y el de la
estimacin total o parcial del mismo -que supondr la no imposicin de
costas a ninguna de las partes-.
Para el primero de los supuestos enunciados (desestimacin total del
recurso) el art. 398 remite a los criterios de imposicin de costas del art. 394,
aceptando as la imposicin bajo el criterio del vencimiento objetivo
atenuado (STS de 22 de enero de 2004 -2004X389- y 21 de noviembre de
2002 -2002X10267-). La remisin, sin embargo, realizada al art. 394 no debe
entenderse hecha en su totalidad, por cuanto, para el supuesto de
estimacin parcial del recurso, el art. 398 contiene su propia regulacin. De
conformidad con ella, ante la estimacin total del recurso se aplicar el
apartado 1 del art.
394, en toda su extensin (es decir, imposicin de las costas al vencido,
salvo que concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no
imposicin, supuesto contemplado en las SSTS de 1 de febrero y 5 de
diciembre de
2002 -2002X1586 y 10431-) y, por supuesto, tanto la limitacin contenida en

el apartado 3 de dicho artculo, relativa al pago de no ms del tercio del
coste total del proceso en concepto de honorarios de loa abogados -salvo
temeri-
689
dad- (pues este apartado 3 se aplicar siempre como consecuencia de la

aplicacin del apartado 1), cuanto la referida en el apartado 4 en relacin
con la imposibilidad de imponer las costas al Ministerio Fiscal (pues este
supuesto se aplicar siempre y en todo caso, segn se desprende de su tenor
literal).
A diferencia de la descrita situacin, el art. 398 regula especficamente en su
apartado 2 cul sea el criterio de imposicin de costas ante la estimacin
total o parcial del recurso, estableciendo, para tal supuesto, la no imposicin
de las mismas, de tal modo que cada parte pagar las causadas a su
instancia y las comunes por mitad (STS de 9 de diciembre de 2003
-2004U79-).
La existencia de esta regulacin expresa en el art. 398, en lugar de la remisin al art. 394.2,
lleva a pensar que en materia de recursos, no cabr la posibilidad de apreciar mritos
suficientes que justifiquen la imposicin de las costas a alguna de las partes. Segn ello, la
temeridad o mala fe procesal, con la que pueda actuar alguno de los litigantes, ser
sancionada por la va del art. 247 LEC, pero no ser, en absoluto, determinante de la
imposicin de las costas. Por otra parte, la imposibilidad de dar cabida en este supuesto a las
dudas de hecho o de derecho, que excepcionen la aplicacin del criterio general, es
absolutamente evidente, si se tiene en cuenta que, como consecuencia de la apreciacin de
las mismas, lo que resulta es la no imposicin de las costas al vencido. El criterio del art.
398.2, ante la estimacin total o parcial del recurso consiste, precisamente, en la no
imposicin de las costas; plantearse si existen dudas de hecho o de derecho, no tiene cabida
en estos supuestos, por cuanto su concurrencia supondra la no imposicin de costas, criterio
ste adoptado ya por disposicin legal.*,
El hecho de no imponer la condena en costas al litigante vencido en fase de

recurso, cuando ste haya sido totalmente estimado, encuentra plena
justificacin si se piensa en que el recurrido-vencido contaba con una
sentencia anterior que le era favorable y avalaba su posicin. En absoluto ha
sido l, por tanto, el causante de la tramitacin de esa segunda instancia. Se
trata de una solucin acorde con el sistema de imposicin de costas sobre la
base de la causalidad del proceso y que se muestra perfectamente
respetuosa con la aplicacin del criterio del vencimiento objetivo atenuado.
Cuando fueran varios los recursos interpuestos contra una misma sentencia,
cada recurso habr de ser objeto de su correspondiente pronunciamiento en
lo que a las costas se refiere.
in. LAS MULTAS POR INFRACCIN DE LA BUENA FE

PROCESAL
Aunque no constituya directamente efecto econmico alguno del proceso, ni
hayan de imponerse necesariamente en una Sentencia (pues, tambin cabe
su inclusin, por ejemplo, en un Auto desestimatorio de un incidente
abusivo), puede el tribunal, si as lo apreciara fundadamente, no slo
imponer la condena en costas al litigante temerario, sino tambin imponerle
la sancin econ-
690
LECCIN 35. LOS EFFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO: LAS COSTAS Y LA MULTA POR .
mica prevista en el art. > 247, que contempla la infraccin de la obligacin

de las partes, consistente eien actuar en el proceso ajustndose a las reglas
de la buena fe (art. 247.1), sinn abuso de derecho y sin fraude de ley o
procesal (art.
247). El cumplimiento dide esta obligacin se garantiza con la posibilidad que
tiene el tribunal de impopner, a quien la infrinja, una multa de 180 a 6.000
euros -equivalentes a las anintiguas 30.000 a 1.000.000 de ptas.- (art.
247.3).
1. REQUISITOS
Pero, no toda infracciin de las mximas de la buena fe puede llevar
aparejada la sancin econmicica prevista en el art. 247.3, sino que es
necesario el cumplimiento de determirinados requisitos, subjetivos, formales
y materiales.
A) Subjetivos
En primer lugar, dichaia infraccin la han de cometer las partes formales o, lo
que es lo mismo, el actotor o el demandado. A diferencia de otras
obligaciones procesales, que, como o es el caso de la de inmediacin judicial
(art. 137) o la de obtencin de la exfohaustividad probatoria (art. 282,
306.1.II, 327.2 y
429.1), incumben exclusivamente al rgano jurisdiccional, o la de
colaboracin en la eficacia de la a<actividad probatoria (art. 261.5) que
puede asistir a terceros, es sta una obligacin cuyo sujeto pasivo lo son
exclusivamente las partes procesales. Aun cuaiando el art. 247.1 se refiera a
todos los intervinientes procesales, en tanto qique obligados a actuar de
buena fe, no cabe confundir este deber tico con la a autntica obligacin
procesal, conminada con multa, que tan solo es predicabible de las partes.
As se encarga de sealarlo el art.
247.3, en cuya virtud dichaia sancin econmica tan slo puede ser impuesta
a las partes (Si los tbunaleles estimaren que alguna de las partes...},
debiendo entenderse por partes; exclusivamente a las formales, pues, las
que no han comparecido, nunca puiueden haber infringido la buena fe
procesal. Por consiguiente, ni a las partesss materiales, que, como es el
caso de los litisconsortes inactivos, no comparerecieron en el proceso, ni a
los testigos o peritos se les puede imponer la referidla sancin econmica.
B) Formales
En segundo lugar, la inftfraccin de las reglas de la buena fe ha de ser
procesal y no material (arts.s. 6.4 y 7.1 y 2 CC), por lo que dicha vulneracin
ha de transcurrir dentro del p proceso, es decir, con ocasin de la realizacin
de actos procesales, los cuales t tienen lugar desde la interposicin de la
demanda hasta la obtencin de una serentencia firme. As se encarga de

disponerlo el art.
247.3 cuando se refiere a la ir infraccin de las reglas de la buena fe
procesal.
691
Ello no significa que la vulneracin de la buena fe material que ha de regir la

contratacin (arts. 1.255 y 1.275 CC), carezca de efectos procesales, pues
una demanda temeraria, como hemos visto, puede hacer acreedor al
demandante del pago de las costas procesales (art. 394.1 y 2). Pero, por la
sola circunstancia de plantear una demanda que, por el carcter manifiesto
de su ausencia de fundamentacin jurdico material, merezca la calificacin
de temeraria, no debiera irrogarse, sin ms, la imposicin de la multa
prevista en el art. 247.3. Para que pueda ordenarse esta sancin econmica
se hace preciso, adems, que la demanda temeraria suponga un manifiesto
abuso procesal del derecho a la tutela o se convierta en objeto material de
un fraude procesal.
C) Materiales
El precepto sanciona genricamente, en su nmero primero, la infraccin de
las reglas de la buena fe, en tanto que el segundo, que reproduce el
contenido del art. 11.2 LOPJ, faculta al rgano judicial a repeler las peticiones
e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entraen
fraude de ley o procesal.
El estndar buena fe es un concepto indeterminado y omnicomprensivo del
abuso del derecho y del fraude procesal (STS de 4 de mayo de 1998), lo que
no significa que todas las infracciones a aquel concepto gene*al abierto se
reconduzcan a estos dos ltimos, pues su contenido es, como vamos a ver
enseguida, muchos ms amplio.
a) La buena fe procesal
Por buena fe entiende la jurisprudencia la conducta tica significada por los
valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y
atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede
provocar en el mbito de la confianza ajena (SSTS 21 de septiembre de 1987,
8 de julio de 1981, 15 de abril de 1998, 29 de febrero de 2000).
Dentro de dicho estndar procesal, de carcter objetivo -por cuanto no
requiere la prueba de la culpabilidad de quien lo infringe (SSTS 12 de marzo
y
15 de abril de 1998)-, hay que estimar incluidos los deberes de veracidad,
probidad y lealtad procesal, en la medida en que no se puede calificar de
conducta honesta la de la parte procesal que intenta obtener el xito de su
pretensin mediante afirmaciones mendaces, -silenciando un rgimen de
separacin de bienes (STS de 19 de abril de 2000 -2000\2978-), replanteando
un objeto procesal sobre el que ya exista cosa juzgada (STS de 17 de octubre
de 1998 -1998\8377-) o introduciendo nuevos motivos de impugnacin (STS
de 11 de julio de 1998 -1998\6601-), con malas artes (por ej., con
cohechos en el Juzgado), con una conducta sinuosa (planteando, por
ejemplo, incidentes rna-
692
LECC
:ION 35. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA POR
nifiestamente improcedentes), tendente a impedir el surgimiento de la

verdad o a retrasar indebidamente en el tiempo la publicacin de la
sentencia o, como seala la doctrina alemana, actuando, en general, dentro
del proceso con chicanas o enredos. Tales actuaciones, en la medida en
que pueden conculcar los derechos fundamentales a un proceso sin
dilaciones indebidas y a que la tutela judicial sea efectiva del art. 24 CE,
han de merecer, sin duda, tambin un reproche constitucional.
Dentro de la infraccin a la buena fe procesal hay que entender incluido la
vulneracin del principio general del Derecho de que nadie puede ir contra
sus propios actos (STS de 5 de junio de 1999), lo que sucedera, si, una vez
obtenido una terminacin anormal del procedimiento, mediante alguno de los
actos contemplados en los arts. 19 y ss. (renuncia, allanamiento, etc.), sin
causa justificada alguna, pretendiera la parte, que manifest su
consentimiento a dicho acto de terminacin anormal, la reanudacin del
procedimiento; o el planteamiento de incidentes o recursos con sucesivo
desistimiento sin causa alguna que lo justifique (por ej. la realizacin de
gestiones amistosas) o la tergiversacin de las alegaciones o del objeto
procesal efectuada en un recurso devolutivo...
En cualquier caso, la regla general ha de ser la de la presuncin general de la
buena fe de las partes, por lo que la estimacin de la mala fe requiere una
determinada actividad probatoria por quien alega su infraccin (SSTS de 18
de noviembre de 2003 -2003\8078-, 14 de febrero de 2000) y, de aqu, que el
art. 247.3 exija que la imposicin de la sancin se efecte de forma
motivada o, lo que es lo mismo, mediante un acuerdo en el que habr de
declararse probada la mala fe. Pero, una vez declarada probada, su
valoracin pertenece a la soberana del juzgador de instancia (STS de 26 de
enero de 2000, 25 de octubre de 1999, 17 de julio de 1999, 30 de enero de
1999, 9 de octubre de
1997...), por lo que, como regla general, no puede ser trasladada al TS
mediante el recurso de casacin, si bien excepcionalmente, y debido a que
esta valoracin entraa tambin la infraccin de un estndar jurdico, dicha
valoracin, en la medida en que puede violentar las reglas de la lgica y de
la experiencia y erigirse en una resolucin arbitraria, irrazonable o incursa en
un error patente, puede ser revisada por el T.S. a travs del motivo de
casacin por infraccin de Derecho (STS de 4 de abril de 1998).
b) El abuso de derecho procesal

Una forma especfica de la infraccin de la buena fe consiste en la actuacin
mediante abuso de derechos procesales (posibilidades procesales,
diramos nosotros), conducta que, no solo faculta al Tribunal a la inadmisin
de oficio del pertinente escrito en el que se cometi tal abuso (art. 247.2),
sino que tambin le autoriza a la imposicin de la oportuna multa (art.

247.3),
693
pues, como se ha dicho, toda actuacin en abuso de derecho implica

necesariamente la vulneracin de la buena fe procesal.
Segn la jurisprudencia, el abuso del derecho exige como requisitos
esenciales, los siguientes: a) Una actuacin aparentemente correcta que
indique una extralimitacin y que por ello la ley la debe privar de proteccin,
b) Una actuacin extralimitada que produzca efectos dainos inmorales o
antisociales, c) Que dicha accin produzca una reaccin del sujeto pasivo
concretada en que pueda plantear una pretensin de cesacin y de
indemnizacin (SSTS de 18 de noviembre de 2003 -2003V8078-, 14 de
mayo, 13 de junio y 2 de julio de 2002 -2002V4441, 4898 y 5834-, 29 de
junio de 2001 -2002M469, 6 de febrero de 1999).
Empero, la traslacin de la doctrina civil del abuso de derecho al Derecho
Procesal no puede efectuarse de una manera mecnica. Pinsese, a este
respecto, que el abuso civil de derecho se realiza con un claro ejercicio
antisocial o, dicho en otras palabras, con un nimus nocendi (o animo de
fastidiar en su concepcin vulgar), sin que exista contraprestacin alguna
para el autor de dicho dao.
En la esfera procesal, esa contraprestacin siempre existe (y de aqu que
reputemos desafortunada la STS de 30 de junio de 1998 que no calific
incurso en abuso de derecho procesal la abusiva utilizacin de un interdicto
de obra nueva por esa sola causa). Por esta razn, y debido a que el art. 24.1
CE no permite la tutela judicial de intereses espurios, sino tan slo de los
legtimos (STS de 30 de mayo de 1998), el nimus nocendi debiera
sustituirse por la ausencia de inters legtimo para accionar o para
defenderse.
De aqu que deban calificarse conductas constitutivas de abuso de derecho
procesal el planteamiento de procedimientos, excepciones, incidentes,
recursos o motivos que no obedezcan al ejercicio de los derechos
fundamentales a la tutela o de defensa, sino que pretendan situaciones
indebidas de ventaja, tales como la injustificada adopcin de medidas
cautelares (el abuso del interdicto de obra nueva para chantajear a una
empresa constructora), provocar la confusin en el juzgador con una
manifiesta falta de economa procesal (vgr.: plantear decenas de motivos de
casacin, cuando tan slo exista uno o ninguno) o generar dilaciones
indebidas.
En cualquier caso, en esta materia de abuso del ius litigatoris conviene
diferenciar el acceso a la primera instancia, del ejercicio de los recursos, ya
que la doctrina del TC, a partir de las SSTC 37 y 58/1995, distingue, de un
lado, entre el derecho al libre acceso a la primera instancia, que ha de
garantizarse siempre, como regla general, y, de otro, el acceso a la instancia
legalmente preestablecida, que ha de quedar condicionado al cumplimiento
de determinados requisitos de admisibilidad y, frente al cual, se alza tambin
el no menor derecho fundamental de la parte recurrida a la pronta ejecucin

de la sentencia.
694
LECCIONES. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA POR
Partiendo, pues, de esta distincin, no debiera estimarse, como se ha dicho,

supuesto constitutivo de abuso de derecho alguno el planteamiento de
demandas o de contestaciones temerarias (por esta razn, el art. 247.2 LEC
ha omitido el trmino excepciones del art. 11.2 LOPJ, cuyo contenido
reproduce), ya que podra conculcarse el derecho fundamental a la tutela
judicial (STS de 17 de octubre de 1998) y, por el contrario, puede estimarse
dicho abuso en el planteamiento de recursos improcedentes.
De lo dicho no se infiere, sin embargo, que no pueda nunca una parte incurrir
en abuso de derecho procesal dentro de las fases declarativa y de ejecucin.
En este sentido, si el demandado utilizara, con nimo dilatorio, excepciones
claramente improcedentes (as la STS de 24 de mayo de 1997 estim abusiva
la de procedimiento inadecuado), planteara cuestiones prejudiciales
devolutivas y suspensivas injustificadas, conflictos de competencia o, en
general, incidentes abusivos o dilatorios, como sera el caso del
planteamiento de un improcedente incidente de nulidad de actuaciones (STS
de 25 de enero de 2000) o si el demandante planteara la misma demanda en
diversos juzgados o, en vez de acudir a un juicio ordinario, suscitara un
proceso sumario, como sera el interdicto de obra nueva, con la exclusiva
finalidad de obtener la indebida paralizacin de una obra nueva (si bien la
jurisprudencia es reacia: SSTS 28 de marzo de 1998, 10 de febrero de 1998 y
5 de febrero de 1997, 3 de julio de 1997), podra estimarse la comisin de un
abuso de derecho procesal en la fase declarativa. Lo mismo sucedera, en la
fase de ejecucin, si el ejecutado planteara injustificadas terceras con al
nimo de dilatar la realizacin del derecho de crdito.
Consecuente con aquella distincin constitucional de las dos manifestaciones
del derecho a la tutela (el acceso a la primera instancia y a los recursos),
mucho ms receptiva todava ha sido la jurisprudencia a la hora de estimar
incurso en abuso de derecho procesal a la parte que utiliza torticera o con
meros efectos dilatorios los medios de impugnacin. De este modo, ha
apreciado la concurrencia de dicha conducta en el recurrente que tergiversa
el objeto procesal (ATS de 22 de diciembre de 1998) o se contradice entre
sus alegaciones vertidas en la primera instancia y las efectuadas en el
recurso (STS de 30 de diciembre de 1997) o quien, por ausencia de motivo,
utiliza de una manera manifiestamente improcedente el recurso de casacin
(ATS de 8 de abril de 1999) o el de revisin (ATS 9 de octubre de 1998). Con
todo, debiera la jurisprudencia distinguir entre el ejercicio de los recursos
ordinarios, del de los extraordinarios, debiendo extremar su celo
fundamentalmente, en estos ltimos, dado el carcter tasado de los motivos
y la exigencia de un inters casacional, que nunca puede apreciarse, cuando
lo que se pretende es una mera revisin de la valoracin de los hechos
probados. Ello no obstante, la posibilidad que tiene el TS de inadmitir de
plano dichos recursos extraordinarios y la condena en costas a la parte

vencida, reclamable en todos los recursos (art.
695
398), constituyen ya de por s un freno notable al abuso del ejercicio del

derecho a los recursos, a la vez que se erigen en medidas ms
proporcionadas que la contemplada en el art. 247.3.
c) El fraude procesal
Finalmente, y como vicio todava ms lesivo de la buena fe procesal,
proscribe el art. 247.2, tanto el fraude de ley, como el procesal.
Ahora bien, en la medida en que el art. 247.3 tan solo sanciona la
vulneracin de las reglas de la buena fe procesal y debido a las exigencias
del principio de legalidad del art. 25 CE, reclamable en todo procedimiento
sancionador, una de las cuales es la de la tipicidad de la conducta (esto es,
la necesidad, no solo de la Lex praevia, sino tambin de la Lex certa),
tan slo el fraude procesal puede ser conminado con la multa prevista en
dicho precepto. La comisin de un fraude de ley material, como se ha dicho
ms arriba, puede llevar aparejada la condena en costas, pero no debiera,
como regla general, llevar tambin asociada la sancin econmica
establecida por el citado art. 247.3.
Sucede, sin embargo, que, en ocasiones, es muy difcil deslindar el fraude de
ley material, del procesal, y ello porque pueden concurrir simultneamente.
Esto es lo que sucede, por ejemplo, cuando se simula un arrendamiento para
posibilitar una accin de retracto (STS de 22 de diciembre de 1997) o cuando
se permuta al arrendador para evitar el derecho a la prrroga forzosa del
inquilino y facilitar, as, su desahucio (STS de 20 de febrero de 1998). En
tales supuestos, existe, en realidad, un fraude procesal.
Entiende la jurisprudencia que, para que exista fraude procesal, es necesario
la concurrencia de los siguientes requisitos: que el acto o actos sean
contrarios al fin prctico que la norma defraudada persigue y supongan, en
consecuencia, su violacin efectiva, y que la norma en que el acto pretende
apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a
protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio
de vulneracin de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros,
debiendo sealarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba
de la intencionalidad, siendo, pues, una manifestacin objetiva a apreciar por
la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. (STS de 23 de
enero de 1999).
Exige, pues, el fraude procesal que se efecte una actuacin, al amparo de
una norma procesal de cobertura, a travs de la cual se infrinja o se evite la
aplicacin de otra norma eludible o soslayable, ocasionando un determinado
perjuicio a alguna de las partes procesales (SSTS de 4 de octubre de 2001
-2001Y7541-,
23 de enero de 1999 -1999\318-, 30 de junio de 1993 -1993N5341-...).
De este modo, si, con manifiesta vulneracin de las reglas de la legitimacin

activa, alguno de los demandantes asume el indebido rol de parte de696
LECCIN 35. LOS t EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA
POR
mandada con el objeto, bien de intentar un indebido allanamiento, bien de

ejercitar el derecho a los recursos si la demandada fuere absuelta (supuesto
este ltimo contemplando y expresamente proscrito por la STS 15 de
diciembre de 1998), nos encontraramos ante un autntico fraude procesal,
pues, utilizando como normas de cobertura las que permiten la personacin
del demandado, se vulneran ] las que disciplinan la legitimacin activa o las
del gravamen en los recursos ccon claro perjuicio de la autntica parte
demandada. Lo mismo ocurrira, si se ccambia el domicilio con el fin de
manipular en la cornpetencia territorial (ATTS de 5 de febrero de 2004
-2004\745-) o si se desiste de una demanda ya t turnada para manipular
en el reparto de los asuntos (AJ, nm. 1 de PampLlona, de 11 de septiembre
de 2001 -2001 \2531-) si se pretendiera la nulidad de un procedimiento de
apremio con la finalidad de plantear indebida e intempestivamente, una
tercera de mejor derecho (STS de
25 de enero de 2000), ssi extemporneamente se introduce un documento,
sin posibilidad de contradioccin por la parte contraria y con la finalidad de
inducir a error al rgano jurrisdiccional (STS 25 de marzo de 2002
-2002\2301-), si se pretendiera eludir las garantas que ofrece una prueba
pericial, mediante sus sustitucin por otra i de informes (STS de 21 de junio
de 1999) o si, con la finalidad de extraer inddebidamente un crdito de la
masa de la quiebra, se planteara una demanda < contra el administrador de
la quebrada, oponindose a la acumulacin de autoss (STS de 4 de diciembre
de 1997).
2. LA SANCIN
De conformidad corn lo dispuesto en el art. 247.3, la vulneracin de la buena
fe procesal puede ocaasionar la imposicin de una multa de 180 hasta 6.000
euros.
Dicha sancin puedee imponerse, tal y como se ha reiterado, con
independencia de la condena en < costas (arts. 394 y ss.). Es ms, en la
prctica forense, lo normal es que se irroggue de una manera acumulativa,
pues, la infraccin de la buena fe procesal y la t temeridad material suelen
ser compaeras de viaje. Pero, podra ocurrir que : existiendo una, no
concurriera, sin embargo, la otra: as, una demanda puede; ser temeraria y el
actor moverse dentro del proceso con pleno cumplimiento) de sus deberes de
veracidad, probidad y lealtad procesales; y, viceversa, unaa demanda
fundada materialmente puede ocasionar la vulneracin de la buena fe
procesal, si el actor utiliza artimaas y males artes para conseguir el xito
dde su pretensin.
Lo que interesa destaacar es, como se ha reiterado, que lo que el art. 247.3
sanciona es exclusivameRnte la infraccin de la buena fe procesal. Cumplido
este presupuesto, puede eel rgano judicial imponer la sancin, si
concurrieran, adems, el requisito de la proporcionalidad, exigido por el
mismo precepto y
697
el de audiencia al interesado exigido por el procedimiento de las

correcciones disciplinarias (art. 453 LOPJ).
A) La proporcionalidad
Segn lo dispuesto en el art. 247.3 la multa ha de imponerse de forma
motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, lo que constituye
una autntica redundancia, pues el primer requisito formal de la doctrina
constitucional sobre la proporcionalidad consiste en que la resolucin
limitativa de un derecho fundamental (que, en nuestro caso, es el principio
de legalidad del art. 25 CE) ha de estar minuciosamente motivada, sin que
puedan utilizarse frmulas estampilladas o impresas.
Por esta razn, se hace conveniente, aunque sea de una manera somera,
recordar al lector dicha doctrina sobre la proporcionalidad. En tal sentido, y
de conformidad con la doctrina del TEDH (caso Handyside, s. 7 diciembre
1976; The Sunday Times S 26 abril 1979; Sporrong y Lohnroth, S 24
septiembre 1982; Bartoldt, S 25 marzo 1985) y jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (SS 62/1982, y 13/1985, 37/1989, 50/1995...), pueden
extraerse del principio de proporcionalidad, las siguientes notas esenciales:
a) toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho
fundamental ha de estar motivada (SSTC 62/1982; 37/1989); b) las
medidas limitadora^ habrn de ser necesarias para conseguir el fin
perseguido por la medida, el cual habr de estar constitucionalmente
protegido (SSTC 13/1985; 66/1989 17 abril), lo que ocurre, en nuestro caso,
ya que dicho inters constitucional estriba en el correcto funcionamiento de
la justicia (art. 118 CE); c) ha de existir una adecuacin o congruencia entre
la medida prevista o aplicada y la procuracin de dicho bien
constitucionalmente relevante y, d) la finalidad perseguida por la medida no
ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente
eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental o no debe poderse
comprobar ex post que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con
otro medio menos restrictivo (BVerfG 30,292 -316-; SSTC 66/1985;
178/1985; 19/1988; 37/1989; 215/1994, y SAP Cdiz de 17 mayo 1989).
As, pues, la imposicin de esta sancin ha de disponerse mediante auto
motivado, de tal suerte que han de plasmarse en l la declaracin de hechos
probados y la valoracin de la mala fe procesal del sujeto pasivo. La
necesidad de que la medida se obtenga previa la determinacin de dicha
conducta y constatacin que se ha infringido una obligacin que tiene su
fundamento en el art. 118 CE. Pero, adems es necesario que no exista
otra alternativa menos gravosa para dicho sujeto, de tal manera que,
si los fines de prevencin general procesal pueden alcanzarse a travs de
otras medidas (la repulsa de plano del escrito contrario a la buena fe o la
imposicin de costas), deben utilizarse stas, antes que la imposicin de la
multa.
698
LECCIN 35. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO LAS COSTAS Y LA MULTA POR .
De lo dicho se desprende que no cabe imponer automticamente la sancin

econmica contemplada en el art. 247.3, sino que ha de reservarse para las
infracciones ms graves a la buena fe procesal.
Asimismo, ha de ser tambin proporcionada la individualizacin de la
sancin. Para ello, impone la norma un requisito negativo y otro de carcter
positivo: de conformidad con el primero, contemplado en el ltimo apartado
del art. 247.3, la multa de 180 a 6.000 euros en ningn caso puede superar
la tercera parte de la cuanta del litigio y, si la infraccin de la buena fe se
efecta con la aportacin tarda de documentos, la multa no podr exceder
de
120 euros (art. 270.2), ni de 6000 euros, si por su culpa se ejecutara
intempestivamente una prueba admitida (art. 288.1); segn el segundo,
requerido por el art. 247.3.II, el rgano judicial, en la graduacin de la
cuanta, habr de considerar las circunstancias del hecho de que se trate,
as como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren
podido causar.
Por circunstancias del hecho, cabe entender la intensidad del dolo
procesal, de tal suerte que, a mayor dolo (por ej., si es constitutiva de un
fraude procesal) mayor graduacin de la sancin. Y por perjuicios al
procedimiento (aqu el legislador no ha estado muy afortunado con esta
metafsica frase, pues el procedimiento no tiene corpus, ni nimus
que pueda ser daado), puede entenderse la economa procesal: el proceso
es oneroso para el Estado (y, en ltimo trmino, para todos los ciudadanos)
y, por tanto, en la medida en que se hayan utilizado ms incidentes o
recursos abusivos, debe alcanzar la sancin una mayor cuanta a fin de que,
en la medida de lo posible, pueda el Estado resarcirse de tales daos.
B) La audiencia al interesado
En segundo trmino, y aunque la LEC no diga nada al respecto, debe el
rgano judicial observar el principio general del Derecho, conforme al cual
nadie puede ser condenado sin haber sido previamente odo.
Pero, tratndose de una correccin disciplinaria, no debe ser de aplicacin
el procedimiento sancionador contemplado en la LRJPAC, sino el previsto en
el art. 453 LOPJ, en cuya virtud cuando fuere procedente alguna de las
correcciones especiales previstas en las leyes procesales para casos
determinados (tal y como aqu acontece), se aplicar en cuanto al modo de
imponerla y recursos utilizables, los que establecen los dos artculos
anteriores.
Dispone, a este efecto, el art. 451.2 que la correccin podr imponerse en
los propios autos o en procedimiento aparte, si bien la necesidad de que el
Secretario efecte un acta en la que se contiene un autntico pliego de
cargos (...por el Secretario se har constar el hecho que motive la actuacin

correctora...) o la ausencia de razones de urgencia (al contrario de las medi-
699
das disciplinarias en la polica de vistas), aconsejan que se incoe la

oportuna pieza separada, en la que se dar traslado de dicho pliego al sujeto
pasivo (se harn constar... las alegaciones del implicado) para resolver el
rgano judicial mediante acuerdo.
Contra esta resolucin gubernativa podr interponer, en el plazo de tres das,
el sancionado el oportuno recurso de audiencia en justicia ante el propio
rgano judicial que ha irrogado la sancin y, contra dicho acuerdo resolutorio,
cabe recurso de alzada ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de
Justicia (art. 452 LOPJ).
Contra dicho acuerdo, y aun cuando, dada su naturaleza administrativa (art.
158.2 LOPJ), podra pensarse que cabe interponer recurso
contenciosoadministrativo; pero esta solucin fue desechada por la STC
190/1991, por lo que no cabe recurso alguno.
3. LA CORRECCIN DISCIPLINARIA AL ABOGADO O PROCURADOR
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, reza el art. 247.4 y si
los Tribunales entendieren que la actuacin contraria a las reglas de la buena
fe podra ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el
proceso, darn traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales
respectivos por si pudiera proceder la imposicin de algn tipo de sancin
disciplinaria.
La frase sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior puede suscitar
la duda, consistente en dilucidar, si, con independencia de la multa a la parte
material y de la remisin del oportuno testimonio al Colegio profesional
respectivo, puede el Tribunal irrogar la multa al Abogado o Procurador cuando
se demuestre que su impericia, ausencia de tica profesional u osada sean
las causantes de la vulneracin a las reglas de la buena fe procesal, tal y
como desgraciadamente, en ocasiones, acontece, en la prctica forense.
Por una respuesta afirmativa abonara, no slo dicha remisin legal de un
precepto a otro, sino tambin la redaccin del art. 448 LOPJ, conforme al cual
los Abogados y Procuradores que intervengan en los pleitos y causas,
cuando incumplan las obligaciones que les impone esta Ley o las leyes
procesales, podrn ser corregidos... Siendo as, que la LEC es una Ley
procesal que establece, en su art. 247, una obligacin procesal, que puede
ser incumplida por un profesional, parece que el Abogado o el Procurador
podran ser sujetos pasivos de la correccin disciplinaria prevista en el art.
247.3.
Esta interpretacin, sin embargo, no puede ser mantenida, por cuanto, tal y
como se ha reiterado, rige en materia sancionadora el principio de tipicidad
que obliga a que la conducta ilcita est expresamente descrita (Lex
praevia, escrita et escripia). Y lo que el art. 247.3 prev es
exclusivamente la con-
700
ducta de la parte material, que ha comparecido en el proceso y que infringe

la buena fe procesal, sin que erija en sujeto pasivo de dicha obligacin a
quienes ostentan la capacidad de postulacin. Asimismo, el art. 247.4 tan
solo contempla la remisin del oportuno testimonio al Colegio competente a
fin de que dicha Corporacin imponga la oportuna sancin disciplinaria. Por
otra parte, tampoco el art. 449 LOPJ contempla similar conducta (a salvo que,
por lesin a la buena fe, se pueda entender la incomparecencia o renuncia de
los profesionales -art. 449.3 y 4-, lo que parece bastante forzado). Por lo
tanto, no puede admitirse la posibilidad de que el tribunal imponga la multa,
prevista en el art. 247.3, a quienes ostentan la representacin procesal o
ejercen la defensa tcnica.
Lo dicho, sin embargo, no empece a que el cliente, a travs de un accin de
responsabilidad civil, pueda repercutir el coste de la multa en el Procurador o
Abogado o de que, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 247.4, ponga el
hecho tambin en conocimiento del Colegio competente a fin de que se
dilucide la oportuna responsabilidad disciplinaria.
701

Derecho Procesal Civil

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Derecho Procesal Civil

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

DERECHO PROCESAL CIVIL

I. EL PROCESO DE DECLARACIN. PARTE GENERAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

Vicente Gimeno Sendra

De las lecciones 12, 19 a 24 y 26 es coautor el Dr. Pablo Morenilla AHard

A Celia, Esther, David jnior, Jordi y VIL ente

3. Principios referentes a la formacin del material fctico: aportacin

a) A las partes les corresponde la introduccin de los hechos en

c) La proposicin y practica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes

4. Principios relativos a la valoracin de la prueba: Prueba libre y prueba tasada 46

2. Relativos a la forma de los actos procesales: oralidad y escritura . 50

B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad 52

C) El ordenamiento procesal: la vigente LEC del 2000

3. Referentes a la relacin entre el tribunal y el material fctico: inmediacinmediacin 54

4. Otros principios procedimentales: concentracin, preclusin y publicidad (la

DERECHO PROCESAL CIVIL EL PROCESO CIVIL DE DECLARACIN PARTE GENERAL

SEGUNDA PARTE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS

LECCIN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL RGANO

II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIN PROCESAL

DERECHO PROCESAL CIVIL EL PROCESO CIVIL DE DECLARACIN PARTE GENERAL

;> B) Las personas fsicas y jurdicas

b) Las personas jurdicas

C) Las masas patrimoniales

a) Las uniones sin personalidad jurdica

b) Las masas patrimoniales 105

E) Los grupos de consumidores y usuarios 108

d) La suplencia e integracin de la capacidad procesal 113

C) Las masas patrimoniales 117

LECCIN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (u)

B) Especficas del Procurador 129

d) Los procedimientos de jura de cuentas 129

Tratamiento procesal 129

A) La representacin procesal 130

LA CAPACIDAD DE CONDUCCIN PROCESAL 132

2. Supuestos y tratamiento procesal

A) Procesales genricos: el art. 266.2-5

C) Procesales especiales 137

LECCIN 6. LA LEGITIMACIN 141

1. Concepto, fundamento y naturaleza 141

b) La legitimacin representativa 148

a) La violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad

LECCIN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIN PROCESAL 155

2. El Litisconcorcio y sus clases 156

B) Voluntario, necesario y cuasinecesario 156

EL LITISCONSORCIO NECESARIO 158

B) Examen de oficio 161

Clases: voluntaria y provocada

2. Sucesin procesal por muerte .*... 172

3. Sucesin procesal por transmisin del objeto litigioso

LOS PRESUPUESTOS GENERALES

A) Concepto, naturaleza y fundamento

a) Jurisdiccin y competencia: la cional

b) Identidad o comunidad de orden jurisdiccional 182

5. La sumisin al arbitraje y el pendiente compromiso 189

6. Los actos de disposicin del Derecho subjetivo material

A) Concepto y jfundamento 191

7. El procedimiento adecuado 192

D) mbito de aplicacin del juicio verbal 195

LOS PRESUPUESTO^ ESPECIALES 197

A) La reclamado011 administrativa previa 198

DERECHO PROCESAL CIVIL EL PROCESO CIVIL DE DECLARACIN PARTE GENERAL

LA PRETENSIN Y SUS REQUISITOS

1. Formales: los presupuestos procesales