Professional Documents
Culture Documents
VITRIA DA CONQUISTA - BA
2014
VITRIA DA CONQUISTA - BA
2014
Banca Examinadora:
___________________________________________
Prof. Esp. Marta Cristina Nunes Almeida Orientadora
___________________________________________
Avaliador (a)
___________________________________________
Avaliador (a)
Vitria da Conquista,
de dezembro de 2014.
AGRADECIMENTOS
Querido Deus,
Muita obrigada por me conceder a oportunidade de escrever este trabalho! Sem sua
presena em minha vida, seria impossvel chegar at aqui!
Obrigada pelas ddivas Genilda e Rmulo, pais to maravilhosos e presentes, que
seguraram em minha mo durante essa longa jornada, no me deixaram desistir e sempre me
deram foras para seguir em frente!
Obrigada por ter permitido que minha amada vov Nilza dedicasse, com carinho,
grande parte do seu tempo em me introduzir no mundo do conhecimento, despertando em
mim o gosto pela leitura e pela escrita, indispensveis para a realizao da monografia!
Obrigada por no me deixar sozinha, presenteando-me com meu irmo Rmulo,
companheiro de todas as horas, compreensivo com minhas atitudes nem sempre razoveis,
especialmente durante a execuo deste trabalho!
Querido Deus, agradeo por colocar em minha jornada meu prncipe Juan,
companheiro amoroso, paciente e inseparvel, que leu todos os captulos deste texto e
contribuiu, com seu olhar de pesquisador nato, para sua adequao aos parmetros da
pesquisa cientfica!
Obrigada por me proporcionar conviver, dentro e fora da UESB, com a minha
orientadora, Prof. Marta Cristina. Professora, suas aulas sempre instigantes e sua orientao
impecvel direcionaram meu amor pelo direito processual civil e pelo tema aqui
desenvolvido!
Obrigada, Deus, por ter me colocado em companhia de Joo Pedro, Liliam e Rebeca,
que me escutaram, exaustivamente, tagarelar sobre o acesso justia e os negcios jurdicos
processuais e, como juristas competentes que so, opinaram para melhorar meu trabalho!
RESUMO
Com a promulgao da Constituio da Repblica em 1988, que alou o acesso justia
categoria de direito fundamental, surgiu a necessidade de adequao, das demais normas
componentes do ordenamento jurdico brasileiro, aos novos contornos constitucionais,
especialmente o Cdigo de Processo Civil, guardio das normas do processo judicial e
instrumento primordial para alcance do acesso ordem jurdica justa. Visando adequar as
regras processuais s exigncias da Carta Magna, tramita no Congresso Nacional o Projeto de
Lei n 8.046/2010, que visa instaurar o Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro e cuja parte
geral j foi aprovada. Os idealizadores do projeto, em conjunto com a sociedade civil,
buscaram conservar as caras garantias processuais abrigadas pelo CPC vigente e introduzir
novos mecanismos de aprimoramento da prestao jurisdicional como, por exemplo, a
possibilidade de celebrao de negcios jurdicos processuais por meio da clusula geral de
acordo do procedimento, prevista no artigo 191 do NCPC. Reportado instituto concede nova
dimenso participao das partes e do magistrado na formao do iter procedimental,
concedendo-lhes a oportunidade de adequar o procedimento em conformidade com o litgio
apresentado e com as peculiaridades dos litigantes, possibilitando, dessa forma, real
incidncia dos princpios da cooperao, participao, instrumentalidade, eficincia e durao
razovel do processo, contribuindo, significativamente, para a efetivao do acesso justia
nos termos constitucionais.
Palavras-chave: acesso justia; processo civil; Novo Cdigo de Processo Civil; negcios
jurdicos processuais; clusula geral de acordo do procedimento; cooperao; participao;
instrumentalidade; eficincia; durao razovel do processo.
ABSTRACT
With the promulgation of the Constitution in 1988, which lifted the access to justice to a
fundamental right, the need for adaptation emerged from the other components of Brazilian
law standards, the new constitutional contours, especially the Code of Civil Process, guardian
the rules of the judicial process and to reach the primary access to fair legal system
instrument. Procedural rules in order to adapt to the demands of the Magna Carta, the
National Congress the Draft Law No. 8.046 / 2010, which aims to establish the New Brazilian
Code of Civil Process and whose general part has already been approved. The creators of the
project, together with civil society, sought to keep the guys procedural safeguards sheltered by
the current CPC and introduce new mechanisms improving judicial performance, eg, the
possibility of concluding process legal business through general clause according to the
process laid down in Article 191 NCPC. Reported institute gives new dimension to the
participation of the parties and the magistrate in the formation of process iter, giving them the
opportunity to tailor the process in accordance with the dispute presented, and with the
peculiarities of the litigants, enabling thus the real incidence of the principles of cooperation,
participation, instrumentality, efficiency and reasonable duration of the process, significantly
contributing to the realization of access to justice in constitutional terms .
Keywords: access to justice; civil process; New Code of Civil Process; process legal
transactions; general clause according to the process; cooperation; participation;
instrumentality; efficiency; reasonable duration of the process.
SUMRIO
INTRODUO
1 AS NOVAS CONCEPES DE ACESSO JUSTIA E A NECESSIDADE DE
ADEQUAO
DO
PROCESSO
CIVIL
BRASILEIRO
AOS
DITAMES
DO
PROCESSO
CIVIL
BRASILEIRO
AOS
DITAMES
para que os conflitos individuais e coletivos que sejam submetidos apreciao do Estadojuiz tenham um desfecho que atenda legislao vigente e realidade e expectativa das
partes, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido na ausncia de
mecanismos para sua efetiva reivindicao (CAPPELLETTI, 1988, p. 11-12).
Nasceu, ento, a terceira concepo de acesso justia, pautada na preocupao com
o aprimoramento das instituies e dos mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para
processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas (CAPPELLETTI, 1988, p.
68). Essa nova concepo no visualiza apenas a edio de leis que abarquem direitos
individuais e sociais, mas tambm a forma de tutela desses direitos, que se d, precipuamente,
atravs do exerccio da jurisdio, definida, nas palavras do jurista Misael Montenegro Filho
como a
[...] funo atribuda ao Estado de eliminar o conflito estabelecido entre as
partes (na jurisdio contenciosa) ou os interessados (na jurisdio
voluntria) de uma relao jurdica, por meio de um processo preordenado
segundo as regras do procedimento [...]. (FILHO, 2010, p. 06).
[...] a expensas da justia para com os autores, que, em tal sistema, so geralmente as partes
individuais economicamente mais fracas e menos familiarizadas com os litgios.
(CAPPELLETTI, 1988, p. 89).
Por fim, os autores no esgotam as possibilidades de efetivao do acesso justia
atravs do aprimoramento do direito processual civil para que este entregue aos usurios do
Poder Judicirio solues realmente eficazes e em conformidade com suas expectativas;
Cappelletti e Garth advertem que o trabalho por eles desenvolvido apenas o comeo, e
precisa, para sua efetivao, ser adequado s diferentes realidades dos Estados que pretendem
adot-lo, sem abandonar o conjunto de valores do processo civil tradicional relacionados
preveno de arbitrariedades e injustias na prestao jurisdicional estatal. Em suma,
A operacionalizao de reformas cuidadosas, atentas aos perigos envolvidos,
com uma plena conscincia dos limites e potencialidades dos tribunais
regulares, do procedimento comum e dos procuradores o que realmente se
pretende com esse enfoque de acesso justia. A finalidade no fazer uma
justia mais pobre, mas torn-la acessvel a todos, inclusive aos pobres. E,
se verdade que a igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva no
apenas formal o ideal bsico de nossa poca, o enfoque de acesso
justia s poder conduzir a um produto jurdico de muito maior beleza
ou melhor qualidade do que aquele que dispomos atualmente.
(CAPPELLETTI, 1988, p. 165).
Ainda que os estudos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth acerca das novas
concepes de acesso justia tenham se iniciado no ano de 1978, no Brasil, somente na
dcada de 1980 os estudiosos do direito iniciaram a realizao de pesquisas sobre o tema, que
culminou, em 1988, com a promulgao da nova Constituio da Repblica e a elevao, no
texto constitucional, do acesso justia, compreendido conforme o terceiro enfoque de
Cappelletti e Garth, categoria de direito fundamental.
1.2 A ELEVAO DO ACESSO JUSTIA CATEGORIA DE DIREITO
FUNDAMENTAL PELA CONSTITUIO DA REPBLICA DO BRASIL DE 1988.
Durante a dcada de 1980, o interesse dos pesquisadores brasileiros acerca do tema
acesso justia restringia-se, como exemplifica Eliane Botelho Junqueira,
[...] necessidade de se expandirem para o conjunto da populao direitos
bsicos aos quais a maioria no tinha acesso tanto em funo da tradio
liberal-individualista do ordenamento jurdico brasileiro, como em razo da
histrica marginalizao socioeconmica dos setores subalternos e da
excluso poltico-jurdico provocada pelo regime ps-64. (JUNQUEIRA,
1996, p. 390).
3 Durante o ano de 1970, o professor portugus Boaventura de Sousa Santos residiu e analisou o discurso
jurdico de uma comunidade perifrica do Rio de Janeiro (Bairro do Jacarezinho), denominada por ele de
Pasrgada. Os resultados da pesquisa emprica realizada por Sousa Santos culminaram no trabalho intitulado
The law of the opressed: the construction and reproduction of legality in Pasargada, publicado no Brasil sob
a forma de artigo em 1989, no livro Direito e Justia: a funo social do Judicirio, organizado por Jos
Eduardo Faria.
Uma breve anlise do texto da Lei n 5.869/1973 deixa claro que as atuais normas
regulamentadoras do processo judicial priorizam a rigidez normativa, sem muito espao para
uma maior atuao dos litigantes e do prprio magistrado na adequao das regras
procedimentais a serem adotadas no caso concreto. No Cdigo de Processo Civil vigente,
vigora o enunciado do pesquisador Rudolf Wassermann (1978, p. apud MARINONI (2007, p.
542): [...] as circunstncias da vida das partes, em principio, no interessam, bem como o rol
social, no qual o conjunto das relaes sociais se forma. [...] O postulado da justia limita-se
igualdade de tratamento formal perante a lei.
Apesar das importantes garantias processuais introduzidas pelo atual CPC e suas
sucessivas reformas, o sistema processual brasileiro continua carente de mecanismos
procedimentais que auxiliem na superao do formalismo do processo, adequando-o nova
ordem constitucional, com especial ateno para o desenvolvimento dos princpios da
cooperao, da participao, da eficincia, da instrumentalidade (por meio da flexibilizao
de regras) e da durao razovel do processo. Mesmo com o advento da Constituio da
Repblica de 1988, que, como explicitado acima, alou o acesso justia categoria de
direito fundamental, os pressupostos processuais no foram modificados e adequados ao
proposto pela Carta Magna, permanecendo sob a gide do paradigma positivista.
Grande parte dos dispositivos legais elencados pelo CPC no outorgam aos litigantes e
aos magistrados a possibilidade de modificao de seus contedos a fim de adequ-los ao
caso concreto, pois os sujeitos processuais limitam-se a escolher entre praticar ou no o ato
descrito na lei, no havendo margem de discricionariedade na escolha dos efeitos do ato ;
acabam, muitas vezes, por impor solues que se apresentam injustas quele caso, e, destarte
estejam em conformidade com a legislao processual, no conseguem atender s
expectativas das partes; eivados de tecnicismo, pouco auxiliam no funcionamento (eficaz) da
justia.
No suficiente, por exemplo, colocar disposio dos usurios da tutela jurisdicional
a possibilidade de escolha entre o procedimento comum ordinrio e sumrio ou o
procedimento dos Juizados Especiais Cveis4 para a resoluo de suas demandas; o processo
civil necessita de instrumentos mais efetivos, a fim de que os procedimentos sejam adequados
resoluo dos litgios e aos anseios dos litigantes, dentro dos limites impostos pela
legislao.
Infelizmente, a Lei n 5.869/1973, no dispe de tais mecanismos, fazendo-se
necessria sua modificao, com a incorporao de regras flexveis, [...] voltadas para a
realidade, deixando claro que a ao pode ser construda conforme as necessidades do caso
conflitivo. (MARINONI, 2006, p. 292), para que o terceiro enfoque de acesso justia
possa, finalmente, alcanar concretizao no estado brasileiro.
Com o objetivo de transformar o Processo Civil Brasileiro em um verdadeiro
instrumento de acesso justia, o Senado Federal props, em 2010, o Projeto de Lei n 166,
que visa instituir no Brasil o Novo Cdigo de Processo Civil. A proposta do Senado Federal
culminou no Projeto de Lei n 8.046/2010, que traz benficas modificaes nas normas que
regulamentam o exerccio dos procedimentos da jurisdio brasileira.
1.4 O SURGIMENTO DE UM NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: O
PROCESSO COMO VERDADEIRO INSTRUMENTO DE ACESSO JUSTIA.
O processo um procedimento, no sentido de instrumento, mdulo legal ou
conduto com o qual se pretende alcanar um fim, legitimar uma atividade e
viabilizar uma atuao. O processo o instrumento atravs do qual a
jurisdio tutela os direitos na dimenso da Constituio. o mdulo legal
que legitima a atividade jurisdicional, e, atrelado participao, colabora
para a legitimidade da deciso. o conduto para a participao popular no
poder e na reivindicao de concretizao e de proteo dos direitos
4 Nesse sentido, vale ressaltar o artigo 3, 3 da Lei n 9.009/1995: Art. 3. O Juizado Especial
Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor
complexidade [...] 3. A opo pelo procedimento previsto nesta Lei importar em renncia ao crdito
excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hiptese de conciliao.
A partir da narrativa supracitada, que evoca um modelo de processo civil apto a tutelar
direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos de forma eficiente, com a utilizao de
regras procedimentais especficas para cada caso concreto, adequadas s peculiaridades das
demandas, o legislador brasileiro comeou a pensar em um novo de Cdigo de Processo Civil
afinado com os preceitos constitucionais, mais prximo da realidade de seus usurios e
despido de formalismos procrastinadores.
A construo do processo em conformidade com os ditames constitucionais de acesso
justia perpassa, obrigatoriamente, pela estruturao das normas dos procedimentos e pelos
papis desenvolvidos pelas partes e pelo juiz durante a marcha processual. Como j foi dito,
no basta apenas a instituio de regras preordenadas e inflexveis para que seja efetivado o
direito fundamental de acesso justia; preciso adequar o processo civil lei material,
realidade e expectativa dos litigantes.
Para a concretizao desse novo modelo de processo civil, deve-se considerar,
primeiramente, a participao dos conflitantes, em conjunto com o magistrado, no
desenvolvimento das normas do procedimento; tal influncia alm de garantir a legitimidade
da jurisdio, garantir tambm a legitimidade do procedimento, pois
A parte, alm de ter o direito de participar do processo, possui o direito ao
procedimento adequado tutela do direito material. Esse direito incide sobre
o legislador, obrigando-o a instituir procedimentos idneos, assim como
sobre o juiz, especialmente em razo das normas processuais abertas, que
do parte o poder de estruturar o procedimento segundo as necessidades do
direito material e do caso concreto. (MARINONI, 2007, p. 544).
direito so aquelas que traduzem conformidades com a ordem jurdica, que criam ou
modificam direitos e obrigaes. Essas aes so denominadas atos jurdicos lato sensu e
[...] abrangem as aes humanas, tanto aquelas que so meramente
obedientes ordem constituda, determinantes de consequncias jurdicas ex
lege, independentemente de serem ou no queridas como aquelas outras
declaraes de vontade, polarizadas no sentido de uma finalidade, hbeis a
produzir efeitos jurdicos queridos. A esta segunda categoria, constituda de
uma declarao de vontade dirigida no sentido de obteno de um resultado,
que a doutrina tradicional denominava ato jurdico (stricto sensu), e a
moderna denomina negcio jurdico. (PEREIRA, 2001, p. 303).
Da definio supracitada, constata-se, ento, que os atos jurdicos lato sensu podem
ser divididos em atos jurdicos em sentido estrito, negcios jurdicos e ato-fato jurdico. Para
o objetivo do presente estudo, no interessa o aprofundamento nas teorias acerca do ato
jurdico em sentido estrito e do ato-fato jurdico; interessa o aprofundamento nas teorias
acerca do negcio jurdico, que possui como essncia a preponderncia do autorregramento
da vontade do agente e constitui fundamento basilar para o conceito de negcio jurdico
processual e para a clusula geral dos acordos de procedimento prevista pelo artigo 191 do
NCPC.
Todavia, objetivando a melhor compreenso das concepes de negcio jurdico, fazse necessria a realizao de uma breve distino entre as reportadas categorias de atos
jurdicos lato sensu. Enquanto que nos atos jurdicos em sentido estrito, destarte o indivduo,
ao manifestar sua vontade, acabe por provocar a ocorrncia de efeitos jurdicos, este so
gerados de forma independente, posto j estarem predeterminados em lei; conforme lio do
professor civilista Carlos Roberto Gonalves, para a caracterizao de atos jurdicos em
sentido estrito,
A ao humana se baseia no numa vontade qualificada, mas em simples
inteno, como quando algum fisga um peixe, dele se tornando proprietrio
graas ao instituto da ocupao. O ato material desta captura no demanda a
vontade qualificada que se exige para a formao de um contrato. Por essa
razo, nem todos os princpios do negcio jurdico como os vcios de
consentimento e as regras sobre nulidade ou anulabilidade, aplicam-se aos
atos jurdicos em sentido estrito no provenientes de uma declarao de
vontade, mas de simples inteno. (GONALVES, 2012, p. ).
Quanto aos atos-fatos jurdicos, estes possuem interesse para o mundo do direito
apenas em relao aos resultados por eles produzidos, sem se considerar a vontade do
indivduo ao praticar tais atos, pois, muitas vezes, o praticante sequer tinha a inteno de
alcanar tais resultados; como exemplifica Gonalves (2012, p. ), o efeito do ato-fato jurdico
abarca, como exemplo de negcio, a hiptese de atos lcitos no negociais realizados por
algum que deseja exatamente os efeitos que a lei prev o que, nessa hiptese, configura um
ato de vontade lcito que visa produzir efeitos, sem que estejamos diante de um negcio
jurdico.
Da mesma forma, peca a teoria subjetivista ao no abranger a hiptese de celebrao
de negcios jurdicos sem a incidncia da vontade das partes, como, por exemplo, os atos
sob hipnose, coao absoluta, erro obstativo, reserva mental, etc. (AZEVEDO, 2002, p. 08);
quanto esses, salienta o pesquisador paulista que a alegao de que muitos deles so
negcios nulos no destri a objeo lgica quanto definio, j que um negcio mesmo
nulo ainda negcio jurdico (AZEVEDO, 2002, p. 08).
No que diz respeito definio do negcio jurdico pautada no dogma da vontade,
pondera Junqueira de Azevedo que tal definio parte exclusivamente de uma perspectiva
psicolgica e, de forma isolada, insuficiente para delimitar atos e comportamentos social e
juridicamente justos; dessa forma, no se pode considerar a vontade como elemento
necessrio para a existncia do negcio [...] tendo relevncia somente para a sua validade e
eficcia [...]; no fazendo ela parte da existncia do negcio, muito menos poder ser
elemento definidor ou caracterizador do negcio (AZEVEDO, 2002, p. 09).
Oposta teoria subjetivista, a teoria objetivista do negcio jurdico coloca a vontade
do agente em segundo plano e foca a definio do negcio jurdico no autorregramento de
interesses das partes que o celebram. O instituto ora estudado seria, ento, o ato pelo qual os
indivduos, no exerccio de sua autonomia, disciplinam seus interesses, constituindo, criando
ou extinguindo relaes jurdicas; embasando-se na teoria objetivista, Orlando Gomes (1995,
p. 269) prope a seguinte definio para os negcios jurdicos: o negcio jurdico seria o ato
de autonomia privada que vincula o sujeito, ou os sujeitos que praticam, a ter conduta
conforme o regulamento do interesse que traaram.
A teoria objetivista, assim como a teoria subjetivista, tambm sofreu variaes e
crticas. No campo das variaes, importante destacar a denominada teoria preceptiva, que
reconhece o negcio jurdico como um comando concreto ao qual o ordenamento jurdico
reconhece eficcia vinculante (AZEVEDO, 2002, p. 12). Em relao s crticas, estas se
baseiam, precipuamente, na hiptese de que, ao transformar o negcio jurdico em norma
jurdica concreta, a teorias objetivista e suas variaes concedem ao primeiro um status
incompatvel com suas caractersticas. Sobre o tema, o italiano Luigi Cariota Ferrara (s.d.,
apud JUNQUEIRA DE AZEVEDO, 2002, p. 12), afirma:
Ainda, da mesma forma que a teoria voluntarista, a teoria objetivista possui defeitos de
ordem lgica, j que sua definio no consegue abarcar os negcios jurdicos nulos, que
somente podem ser vistos, na percepo objetivista, como no-normas ou no-negcios,
simples fatos jurdicos. Contudo, esse posicionamento contradiz todo o sistema atual, no qual
o negcio nulo, ainda que sem os requisitos de validade (e tirando da sua nulidade), continua
a ser visto e classificado como negcio, seja na doutrina, seja na jurisprudncia (AZEVEDO,
2002, p. 14).
Diante das ineficincias na delimitao do conceito de negcio jurdico proposto pelas
teorias acima descritas, emergiu a necessidade de definio dessa categoria de atos jurdicos,
com maior foco no em seu surgimento ou em sua atuao, mas sim com foco no que ele
realmente . Perseguindo esse objetivo, surge a definio de negcio jurdico por sua
estrutura, que considera a declarao de vontade, o fato jurdico e a cincia do direito. Como
exemplo pioneiro de definio do negcio jurdico pela estrutura, pode-se citar a do italiano
Emilio Betti (s.d. apud JUNQUEIRA DE AZEVEDO 2002, p. 15): ato de autonomia
privada, que diz respeito ao nascimento, modificao ou extino da relao jurdica entre
os indivduos.
Conforme a delimitao dos negcios jurdicos pela estrutura, estes podem ser
definidos como categoria (fato jurdico abstrato) e como fato (fato jurdico concreto). Como
categoria, a concepo de negcio jurdico abarca a manifestao da vontade com vistas
obteno de efeitos jurdicos; como fato (in concreto), todo fato jurdico consistente em
declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos designados como
queridos, respeitados os pressupostos de existncia validade e eficcia impostos pela norma
jurdica que sobre ele incide (AZEVEDO, 2002, p. 16).
Das definies do negcio jurdico supratranscritas, percebe-se que aquela pautada no
fato a que melhor descreve o instituto, resolvendo, inclusive, o papel da vontade e o papel
da causa nos negcios jurdicos: ambas no fazem parte do negcio jurdico, mas incidem
como forma de correo do instituto, tanto em seus requisitos de validade quanto nos seus
fatores de eficcia. Para melhor compreenso acerca da definio de negcio jurdico in
concreto, necessria a anlise de seus planos de existncia, validade e eficcia; esse estudo,
do processo civil romano (per formulas, perodo histrico do imprio), possvel identificar
caracteres processuais contratuais na negociao da litiscontestao; chegando-se terceira
fase do processo civil (cognitio extra ordinem, que abarca os anos 200 a 565 A.C.), no se
vislumbra caractersticas contratuais durante o procedimento.
No Brasil, a figura dos negcios processuais apareceu timidamente durante o
Regulamento n 737 de 1850, considerado o primeiro Cdigo Processual Nacional; antes, na
vigncia nas Ordenaes do Reino (Ordenaes Affonsinas, Manoelinas e Filipinas), a rigidez
das normas procedimentais praticamente no permitia s partes a livre estipulao normativa,
com exceo da previso, nas Ordenaes Filipinas (1870, p. 579) em seu Livro III, Ttulo
XVI, da possibilidade das partes elegerem juzes rbitros para julgar a causa (e, podero as
partes tomar por seu Juiz arbitro o Juiz ordinrio, ou delegado).
Com o advento do Regulamento n 737 de 25 de novembro de 1850, inicialmente
regulador das normas processuais relativas s causas comerciais e posteriormente, estendidas
s causas cveis (por meio do Decreto n 763 de 1890), vrios atos ali previstos enquadravamse no instituto dos negcios jurdicos processuais, com destaque para a conveno para
estipulao do foro, prevista no artigo 62 (todavia obrigando-se a parte expressamente no
contrato a responder em logar certo, ahi ser demandada, salvo si o autor preferir o fro do
domicilio) e a estipulao de escolha do procedimento sumrio, constante no artigo 245
(esta frma de processo extensiva a qualquer aco, si as partes assim convencionarem
expressamente).
No Cdigo de Processo Civil Brasileiro vigente, mesmo que baseado nas ideias
positivistas, caracterizado pela rigidez normativa, possvel encontrar algum resqucio dos
negcios jurdicos processuais, sendo o mais relevante o artigo 158 da Lei n 5.869/1973, que
trata dos atos das partes como declaraes de vontade, capazes de constituir, modificar ou
extinguir direitos processuais (os atos das partes, consistentes em declaraes unilaterais ou
bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituio, a modificao ou a extino de
direitos processuais).
Ainda dentro do ordenamento jurdico processual atual, como citado alhures, os
negcios jurdicos processuais tambm esto presentes na possibilidade de escolha, pela parte
autora, do procedimento comum ordinrio e sumrio ou o procedimento dos Juizados
Especiais Cveis; todavia, a escolha dos reportados procedimentos deve obedecer algumas
regras previstas em lei, no sendo de toda faculdade do jurisdicionado e estando seus efeitos
previamente fixados em lei. Como exemplo, pode-se citar a obrigatoriedade de processamento
de alguns litgios pelo procedimento comum sumrio, elencados pelo artigo 275 do CPC, em
especial seu inciso II e suas respectivas alneas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
posto que os primeiros somente produziriam os efeitos queridos pela parte dentro dos limites
autorizados pela legislao.
Para complementar seu pensamento, Cndido Dinamarco acrescenta que os efeitos dos atos
processuais seriam sempre resultantes da lei e no da vontade (DINAMARCO, 2009, p.
484), o que inviabilizaria a celebrao dos negcios jurdicos processuais, j que referidos
atos estariam isentos dos efeitos do autorregramento de vontade, norteador dos negcios
jurdicos.
Complementando o quadro doutrinrio desfavorvel ao instituto dos negcios
jurdicos processuais, imperiosa a transcrio da lio de Ernico Tullio Liebman, lio que
influenciou diretamente a estrutura do Cdigo de Processo Civil ptrio vigente:
O formalismo, necessrio para assegurar o movimento regular e expedito do
processo e consequentemente a certeza e preciso dos atos em particular, que
se sucedem e sobrepem uns aos outros, no consente que se d qualquer
relevncia real vontade do sujeito. O cumprimento das prescries formais
estabelecidas em lei (entendidas em sentido amplo) confere ao ato, desde
logo, condies para operar os efeitos que lhe so prprios, sendo irrelevante
a inteno ntima do sujeito que o realiza e ficando excluda qualquer
investigao destinada a perquiri-la. (LIEBMAN, 1985, p. 226-227).
lei processual [...] e [...] a vontade para prtica de negcios processuais no tem a mesma
importncia que lhe reconhecida no direito privado [...] (CHIOVENDA, 1998, p. 26).
Ao dissertar acerca dos negcios jurdicos processuais, Francesco Carnelutti (2000)
sistematizou-os pelo gnero convenes processuais, que teria como espcie os acordos
processuais (por exemplo, o compromisso) e os contratos processuais (por exemplo, a
transao). Carnelutti , assim como Chiovenda, tambm enumerou caractersticas no negcio
processual: [...] ser um ato de exerccio de um poder cuja finalidade prtica consista em
determinar a conduta alheia por meio de seu efeito jurdico, sendo o poder jurdico exercitado
um direito subjetivo (CARNELUTTI, 2000, p. 122).
No Brasil, o reconhecimento da possibilidade de celebrao de negcios jurdicos no
direito processual se deu, inicialmente, no ramo do direito processual penal. Conforme citado
por NOGUEIRA (2011, p. 134), Hlio Tornaghi (1956, p. 16) deu visibilidade a esse instituto,
definindo-o como as manifestaes de vontade de que a lei faz depender a eficcia tcnica ou
o valor jurdico do processo, ex. o perdo, a retratao. Tamanha importncia foi dada aos
negcios jurdicos processuais por Tornaghi, que este chegou a inclu-los em seu Anteprojeto
de Cdigo de Processo Penal, de 1963, mas que no chegou a ser apresentado ao Poder
Legislativo: Art. 180. Negcio jurdico processual toda manifestao de vontade de que
resulta consequncia relevante para o processo.
No ramo do processo civil, dentre os estudos acerca dos negcios jurdicos processuais
pode-se destacar os pertencentes a Jos Carlos Barbosa Moreira e a Leonardo Greco. Barbosa
Moreira, destarte no tenha se utilizado da nomenclatura negcios jurdicos processuais,
adotando a expresso convenes processuais, argumenta que estas so atos constitudos
por duas declaraes de vontade com contedo igual (MOREIRA, 1984, p. 89) e enumera,
em seguida, alguns exemplos no CPC vigente (veja s!), de celebrao de convenes
processuais, como a eleio convencional do foro (arts. 111 e 112), a conveno de suspenso
do processo (art. 265, II), dentre tantos outros.
Leonardo Greco, assim como fez Barbosa Moreira, tratou dos negcios jurdicos
processuais utilizando outra nomenclatura, atos de disposio processual, definindo-os
como os
[...] atos praticados no curso do processo ou para nele produzirem efeitos, a
dispor sobre questes processuais subtraindo-as da apreciao judicial ou
condicionando o contedo de decises judiciais subsequentes. O que
caracteriza as convenes processuais ou a sede do ato ato integrante da
relao processual, praticado no processo -, ou a sua finalidade de produzir
efeitos em determinado processo, presente ou futuro. (GRECO, 2007, p. 08).
Nos dizeres da professora baiana Paula Sarno Braga (2007), os fatos jurdicos
processuais lcitos dividem-se em fato processual em sentido estrito, ato-fato processual
(materiais, indenizativos e caducificantes) e ato processual em sentido lato; este ltimo, por
sua vez, aglutina os atos processuais em sentido estrito e os negcios jurdicos processuais
(subdivididos, ainda, em discricionrios e vinculativos).
Conforme ensina a doutrina, o fato jurdico processual em sentido estrito definido
como o fato natural que sofrendo a incidncia de regra processual, tem o condo de provocar
consequncias jurdicas no processo (BRAGA, 2007, p. 21); como exemplo evidente de fato
jurdico processual em sentido estrito, tem-se a morte de uma ou de todas as partes litigantes,
fato que suspende o andamento do processo at que se d a sucesso processual legal.
O ato-fato processual, da mesma forma que o ato-fato jurdico, o ato da parte que
independe de sua vontade, interessando para o direito, apenas, o resultado ftico da advindo.
No obstante negue a existncia dos fatos jurdicos processuais em sentido estrito, o jurista
Calmon de Passos reconhece a figura do ato-fato jurdico, conceituando-o como o
ato que o direito trata como se de um mero fato (em sentido estrito) se
cuidasse [...]. So atos, por conseguinte suscetveis de consumao no
processo, mas tratados pelo legislador como se meros fatos eles fossem, por
abstrair, na espcie, toda e qualquer indagao a respeito da vontade do
agente que o consumou. Exemplo disso o pagamento do preparo. Se feito,
ser eficaz, pouco importando quem o fez e com que inteno praticou o ato.
(PASSOS, 2002, p. 67-68).
processual; aqui, o autorregramento de vontade limita-se a prtica do ato, sem atingir seus
efeitos, posto que estes j se encontram previamente fixados.
Com maior amplitude comparada aos atos processuais em sentido estrito, os negcios
jurdicos processuais permitem a incidncia tanto da determinao da categoria jurdica
quanto de seus resultados. O autorregramento da vontade reflete, portanto, na prtica do ato e
na produo dos resultados da advindos.
Citando as concepes de Marcos Bernardes de Mello, Paula Sarno Braga aponta que
os negcios jurdicos processuais podem ser regidos por normas cogentes, quando s resta a
escolha pela categoria eficacial (BRAGA, 2007, p. 24) e por normas dispositivas, quando
tambm possvel o regramento do contedo eficacial do negcio, sempre dentro de balizas
legais mnimas (BRAGA, 2007, p. 24). Como exemplo de negcio jurdico processual regido
por normas dispositivas, pode-se citar a clusula geral de acordo do procedimento elencada no
artigo 191 do Projeto de Lei n 8.046/2010.
Vale sublinhar a classificao dos negcios jurdicos processuais em discricionrios,
onde as partes emitem vontade acerca das extenses e condies do negcio (se inclui aqui
igualmente, a clusula geral de acordo de procedimento do NCPC) e vinculativos, cuja
definio semelhante quela das normas cogentes (os efeitos do negcio celebrado j so
definidos em lei). Ainda, os negcios jurdicos processuais podem ser declaraes de vontade
do tipo unilateral, bilateral ou plurilateral.
Faz-se necessrio, por fim, apontar o regime jurdico aplicvel aos negcios jurdicos
processuais. Segundo Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (2011), aps retida anlise do artigo
486 do Cdigo de Processo Civil (permite a resciso de alguns atos judiciais nos termos da lei
civil) e das teorias dos vcios de vontade, o negcio jurdico processual, por guardar estreita
ligao com o direito material, est submetido a um duplo regime jurdico: o substancial e o
processual, mormente em matria de invalidades.
Exposta sucintamente a teoria geral dos negcios jurdicos processuais que, diga-se,
muito se assemelha teoria geral dos negcios jurdicos no mbito do direito material,
preciso analisar esse instituto a luz dos seus planos de existncia, validade e eficcia.
A ampliao da utilizao das clusulas gerais pelo NCPC se deu, especialmente, com
a previso da denominada clusula geral de acordo do procedimento. Partindo-se do
pressuposto de que nem todas as demandas e seus respectivos protagonistas encaixam-se no
modelo preestabelecido de iter procedimental, para serem devidamente processadas e julgadas
dentro dos parmetros estabelecidos pela Constituio da Repblica e do ideal de justia por
ela vislumbrado, imperiosa a adequao do procedimento. Assim, o dispositivo constante no
artigo 191 do NCPC possibilita s partes, em conjunto com o juiz, adequar a marcha
processual, em conformidade com as especificidades da lide e dos litigantes:
Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposio,
lcito s partes plenamente capazes convencionar sobre os seus nus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
1 De comum acordo, o juiz e as partes podem estipular mudanas no
procedimento para ajust-lo s especificidades da causa, fixando calendrio
para prtica dos atos processuais, quando for o caso.
2 O calendrio vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos
somente sero modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.
3 Dispensa-se a intimao das partes para a prtica de ato processual ou a
realizao de audincia cujas datas tiverem sido designadas no calendrio.
4 De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade das
convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente nos
casos de nulidade ou insero abusiva em contrato de adeso ou no qual
qualquer parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.
Infere-se do texto de lei que, em se tratando de litgio cujo ncleo de disputa seja um
direito disponvel, que permite a autocomposio, podem as partes celebrar, no curso do
processo, ou at mesmo antes de sua instaurao, acordo regulamentador das normas que
vigoraro durante a marcha processual.Tem-se, por meio do autorregramento de vontade dos
litigantes, a possibilidade de modificao de regras procedimentais, mormente quelas
relacionadas aos nus, poderes, faculdades e deveres processuais. Resta evidenciado,
portanto, que o Projeto de Lei n 8.046/2010 sacramentou em seu texto a possibilidade de
celebrao de negcios jurdicos processuais bilaterais.
Conforme explicitado no Captulo 2, item 2.2.1, os negcios jurdicos processuais
conferem s partes o poder de estabelecer, dentro dos limites fixados no prprio ordenamento
jurdico, certas situaes jurdicas processuais.
REFERNCIAS
AZEVEDO. Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico: existncia, validade e eficcia. So
Paulo: Saraiva, 2002.
BEVILQUA, Clvis. Cdigo dos Estados Unidos do Brasil Comentado vol. 1, 4 Ed.
Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1931.
BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexes sobre uma teoria do Fato Jurdico Processual:
Plano de Existncia. In: Revista de Processo, n 148. So Paulo: Revista dos Tribunais, junho
de
2007.
Disponvel
em:
<
http://www.unifacs.br/REVISTAJURIDICA/ARQUIVO/edicao_maio2008/docente/doc2.doc
>. Acesso em 01 de agosto de 2014.
BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 19 de outubro de
2014.
BRASIL. Cdigo de Processo Civil, de 11 de janeiro de 1973. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em 28 de fevereiro
de 2014.
BRASIL. Congresso Nacional, Senado Federal. Projeto de Lei n 8.046/2010. Revoga a
Lei n 5.869 de 1973, Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: <
http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/comissoes/comissoestemporarias/especais/54a
-legislatura/8046-10-codigo-deprocessocivil. Acesso em 28 de fevereiro de 2014.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso
em 28 de fevereiro de 2014.
BRASIL. Decreto n 737 de 25 de novembro de 1850. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM737.htm>. Acesso em 20
de outubro de 2014.
BRASIL. Emenda Constitucional n 80/2014 de 04 de junho de 2014. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc80.htm>. Acesso em
28 de fevereiro de 2014.
BRASIL. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, de 02 de agosto de 1972.
Disponvel em <http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/177828>. Acesso em 01 de agosto
de 2014.
BRASIL. Lei n 1.060/1950, de 05 de fevereiro de 1950. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1060.htm>. Acesso em 28 de fevereiro de 2014.
BRASIL. Lei n 4.717/1965, de 29 de junho de 1965. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717.htm>. Acesso em 28 de fevereiro de 2014.