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Tema 18.
1. Las fuentes del derecho positivo
Principios, fundamentos u origen de las normas jurdicas, y en especial del
derecho positivo o vigente en determinado pas o poca. El derecho positivo de
cualquier estado, es decir, el derecho actual y vigente, tiene dos fuentes
principales, a saber: puede establecerlo la comunidad popular organizada , esto
es, el estado, en forma de legislacin (Ley), y puede tambin dimanar de la
colectividad popular no organizada, de la sociedad , en forma de habito
conscientes de los fines del derecho trata de cumplir (Costumbres), ambas se
llaman fuentes del derecho por ser los medios que hacen valer las reglas de ests
en cada momento de la vida.
Tenemos por fuente de derecho las distintas maneras, medios o procedimientos
por las cuales se elaboran las reglas del derecho positivo de acuerdo con la teora
pura del derecho, se le denomina de esta manera ya que es la manera ms
factible de hacerle frente a la problemtica de cmo se produce ese conjuntos de
normas que integran el ordenamiento jurdico. En efecto el estudio de las fuentes
del derecho lleva la preocupacin del jurista al anlisis de la forma como se
producen y manifiestan las normas que integran el ordenamiento jurdico.
EGAA, MANUEL SIMN, Notas de Introduccin al Derecho. 2004,
pg. 111.
2. Acepciones
a. Como fuentes de conocimiento o sentido histrico:
Cuando queremos expresar los vehculos a travs de los cuales palpamos la
existencia
de
las
normas.
La
norma,
entidad
espiritual,
cultural
los
preceptos
contenidos
en
las
normas,
adquiere
carcter
de
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Las fuentes formales del derecho es el derecho mismo, y es por eso que se dice
que son los sordos de expresin de derecho positivo. Son fuentes formales: la Ley,
la costumbre la jurisprudencia, la doctrina cientfica.
Las fuentes formales son las normas positivas de cualquier tipo que pueda ser
invocada por un organismo, con fundamento de validez de la norma que crea as,
es legislador invoca con fundamento de la Ley a la constitucin, el juez a la Ley
como fundamento de su sentencia, entonces la fuente formal sera una norma
superior donde se fundamenta, la validez de la norma que se crea.
EGAA, MANUEL SIMN, Notas de Introduccin al Derecho. 2004,
pg. 112.
Estas pueden ser:
La ley
4. Regla de conducta obligatoria
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Tema 19.
1. La Ley
El trmino Ley proviene de la voz romana Lex, que significa norma escrita, por
contraposicin a la norma consuetudinaria, formada a travs de la repeticin de
formas de conductas, denominadas Mores.
2. Acepciones
La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos:
En sentido amplsimo
Ley es toda norma jurdica obligatoria. Se incluir aqu toda clase de normas
jurdicas, las constituciones, leyes, reglamentos, convenios, entre otros. Incluso la
costumbre no escrita y los actos de autoridad.
En sentido amplio
Ley es toda norma jurdica obligatoria de origen estatal, forma escrita y en cierto
modo solemne.
La ley tomada en este sentido jurdico amplio se oponen: la costumbre (norma
jurdica no estatuaria y la precepcin autonoma que procede de un poder no
estatal), pero caben dentro de ellos actos que no proceden del poder legislativo.
Sentido restringido
Coincide, segn algunos, con la ley formal que estudiaremos mas adelante. En
este sentido ley es mandato de carcter general emanado del rgano del estado a
quien corresponde la funcin legislativa establecida en la constitucin
LUIS MARIA OLASO, Introduccin al Derecho. 2003, pg. 131.
3. Caracteres de la ley
Muchos caracteres de la ley coinciden con lo caracteres de la norma jurdica.
Distinguimos los caracteres en externos e internos.
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a. Caracteres externo
i. Generalidad y abstraccin:
Ley que no se dicta para casos particulares ni personas individualmente
considerados, sino que estn sometidos a ellas todos los que se encuentra en el
supuesto de hecho o hiptesis de la misma
ii.
Permanencia:
Legitimidad:
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5. Elementos
8. Codificacin
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Clases de derogacin
Interna
Se puede derogar por una causa interna de la misma ley. Esto ocurre cuando la
ley se ha dictado para un tiempo o se resuelve el caso, la ley queda
automticamente derogada.
Externa
La ley externamente puede ser derogada
a. Por otras leyes
b. Por la costumbre jurdica abrogatoria
11.
Abrogacin
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12.
Decretos
13.
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Tema 20
1. La jurisprudencia
Los romanos atendan al concepto etimolgico, y de all q sostuviera, que la
jurisprudencia era la ciencia de la sabidura del derecho.
En las instituciones de Justiniano, se define como: el conocimiento de las cosas
humanas y divinas, ciencia de lo justo y lo injusto. A eso se dedicaban
fundamentalmente los jurisconsultos o jurisprudencia; a interpretar las normas
jurdicas.
2. Moderno
En la actualidad, la fuente que nos ocupa, se entiende en su sentido amplio, como
el conjunto de fallos jurisprudencia, es decir, de las sentencias didcticas por los
jueces para resolver los casos concretos que se presentan, y en sentido
restringido: el conjunto de sentencias que, de una manera uniforme, deciden
casos similares. En este ultimo sentido, lo importante es pronunciarse de una
manera uniforme, es poder influir en los futuros fallos.
JOS RAFAEL HERNNDEZ GORDILS. INTRODUCCION AL DERECHO, 2001,
pg.289
3. ACEPCIONES
El vocablo jurisprudencia tiene tres acepciones usuales en derecho. La primera,
que es la clsica, deriva del latn "iuris" (derecho) y "prudentica" (sabidura), y
denomina en modo muy amplio y general a la ciencia del derecho.
La segunda acepcin alude al conjunto de pronunciamientos de carcter
jurisdiccional dictado por rganos judiciales y administrativos. Este constituye el
llamado "derecho judicial" en cuanto comprende a los fallos y sentencias
emanados de los jueces y tribunales judiciales, o bien el denominado "derecho
jurisprudencial administrativo", en cuanto involucra a las resoluciones finales de
los tribunales administrativos.
La tercera acepcin hace referencia al conjunto de sentencias dictadas en sentido
concordante acerca de una determinada materia. La coincidencia de sentido de
ciertos grupos de decisiones jurisdiccionales permite hablar, en estos casos, de
"jurisprudencia uniforme", lo cual, a su vez, traduce la unidad de criterio con que
en la prctica son resueltos los casos anlogos por los tribunales judiciales o
administrativos.
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4. Funciones de la Jurisprudencia
Se suele afirmar que las funciones bsicas de la jurisprudencia son:
Unificacin:
Esta funcin, se cumple de derecho en el sistema anglosajn, y solo de hecho en
el nuestro.
En efecto, el sistema anglosajn, reconoce la idea del precedente, esto es, las
sentencias cuando adquieren el carcter definitivamente firme, se convierten en
normas jurdicas generales, aplicables en forma obligatorias a los casos
semejantes, que se presente en el futuro, en la misma instancia y en las
inferiores.
Integracin y creacin:
Los jueces tienen una facultad amplsima de integrar y crear el derecho, en vista
de que l, va resolviendo casusticamente las situaciones especficas que se le
van presentando. Solo un segmento del ordenamiento jurdico, est conformado
por el derecho escrito. Lo dems, lo debe ir cubriendo el juez a travs de los
procedentes ya existentes, o mediantes las nuevas sentencias que vaya
produciendo.
Adaptacin:
Segn ella, el juez debe tratar de acoplar las leyes vigentes, a los nuevos casos q
se van presentando
Lo lento y engorroso del proceso de creacin de las normas, hace q esta funcin
se dificulte cada vez ms.
Interpretacin:
Indudablemente, es la funcin ms frecuente e importante, que cumple la
jurisprudencia.
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