Affaire Al-Khawaja Et Tahery C

GRANDE CHAMBRE
AFFAIRE AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

(Requtes nos 26766/05 et 22228/06)
ARRT
STRASBOURG
15 dcembre 2011
Cet arrt est dfinitif. Il peut subir des retouches de forme.
ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI
En laffaire Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni,

La Cour europenne des droits de lhomme, sigeant en une Grande
Chambre compose de :
Franoise Tulkens, prsidente,
Nicolas Bratza,
Jean-Paul Costa,
Christos Rozakis,
Peer Lorenzen,
Elisabet Fura,
Alvina Gyulumyan,
Danut Joien,
Dragoljub Popovi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Giorgio Malinverni,
Andrs Saj,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Il Karaka,
Neboja Vuini,
Kristina Pardalos, juges,
et de Michael OBoyle, greffier adjoint,
Aprs en avoir dlibr en chambre du conseil les 19 mai 2010 et
9 novembre 2011,
Rend larrt que voici, adopt cette dernire date :
PROCDURE
1. A lorigine de laffaire se trouvent deux requtes (nos 26766/05
et 22228/06) diriges contre le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et
dIrlande du Nord et dont un ressortissant de cet Etat, M. Imad Al-Khawaja
( le premier requrant ), et un ressortissant iranien, M. Ali Tahery ( le
second requrant ), ont saisi la Cour le 18 juillet 2005 et le 23 mai 2006
respectivement en vertu de larticle 34 de la Convention de sauvegarde des
droits de lhomme et des liberts fondamentales ( la Convention ).
2. Devant la Cour, le premier requrant a t reprsent par
Mes A. Burcombe et D. Wells, avocats membres du cabinet Wells Burcombe
LLP Solicitors, tabli Londres, assist de Me J. Bennathan Q.C., conseil.
Le second requrant a t reprsent par Me M. Fisher avocat membre du
cabinet Peter Kandler & Co. Solicitors, tabli Londres assist de
Me R. Trowler,
conseil.
Le
gouvernement
britannique
( le
Gouvernement ) a t reprsent par son agent, M. J. Grainger, du
ministre des Affaires trangres et du Commonwealth.
3. Dans sa requte, M. Al-Khawaja allguait que le procs dont il avait

fait lobjet pour agression sexuelle avait t inquitable en ce quil y avait
t donn lecture au jury de la dclaration que lune des plaignantes,
dcde avant louverture des dbats, avait faite la police. Pour sa part,
M. Tahery soutenait que le procs dont il avait fait lobjet pour coups et
blessures volontaires avait revtu un caractre inquitable en ce quil y avait
t donn lecture au jury de la dclaration dun tmoin charge que la peur
avait amen refuser de comparatre.
4. Les requtes furent attribues la quatrime section de la Cour
(article 52 1 du rglement). Le 20 janvier 2009, aprs une audience
portant tant sur les questions de recevabilit que sur les questions de fond
(article 54 3 du rglement), une chambre de ladite section, compose des
juges Casadevall, Bratza, Bonello, Traja, Mijovi, ikuta et Hirvel, ainsi
que de T.L. Early, greffier de section, dcida, lunanimit, de joindre les
requtes, de les dclarer toutes deux recevables et de conclure la violation
de larticle 6 3 de la Convention dans le chef de chacun des requrants.
5. Le 1er mars 2010, faisant droit une demande formule par le
Gouvernement le 16 avril 2009, le collge de la Grande Chambre a dcid
de renvoyer laffaire devant la Grande Chambre, en application de
larticle 43 de la Convention.
6. La composition de la Grande Chambre a t arrte conformment
larticle 27 2 et 3 de la Convention et larticle 24 du rglement. Aux
dernires dlibrations, Il Karaka, Kristina Pardalos et Neboja Vuini,
juges supplants, ont remplac Corneliu Brsan, Ireneu Cabral Barreto et
Sverre Erik Jebens, empchs (article 24 3 du rglement).
Jean-Paul Costa, Christos Rozakis et Giorgio Malinverni, dont les mandats
avaient expir au cours de la procdure, ont continu siger dans laffaire
(articles 23 7 de la Convention et 24 4 du rglement).
7. Tant les requrants que le Gouvernement ont dpos des observations
crites sur le fond de laffaire. Des observations ont galement t reues de
JUSTICE, une organisation non gouvernementale ayant son sige
Londres, que le prsident avait autorise intervenir dans la procdure
crite (articles 36 2 de la Convention et 44 2 du rglement). Les parties
ont rpondu ces observations (article 44 5 du rglement).
8. Une audience sest droule en public au Palais des droits de
lhomme, Strasbourg, le 19 mai 2010 (article 59 3 du rglement).
Ont comparu :
pour le Gouvernement
MM. J. GRAINGER,
D. PERRY QC,
L. MABLY,
me
M V. AILES,
agent,
conseils,
MM C. MUNRO,
N. GIBBS,
pour les requrants
Me J. BENNATHAN QC,
Me D. WELLS,
conseillers ;
conseil,
conseiller.
La Cour a entendu Me Bennathan et M. Perry en leurs plaidoiries et en

leurs rponses aux questions poses par la Cour.
EN FAIT
I. LES CIRCONSTANCES DES ESPECES
A. M. Al-Khawaja
9. Le requrant est n en 1956 et rside Brighton. Les faits lorigine
de la requte introduite par lui peuvent se rsumer comme suit.
10. Expert en mdecine rducative, M. Al-Khawaja fut accus davoir
agress sexuellement deux de ses patientes S.T. (premier chef
daccusation) et V.U. (second chef daccusation) aprs les avoir places
sous hypnose au cours de consultations donnes les 3 et 12 juin 2003
respectivement.
11. S.T. se suicida avant louverture du procs, pour des raisons
apparemment trangres lagression reproche au requrant. Elle avait
toutefois livr une dposition la police plusieurs mois aprs la survenance
des faits litigieux et confi deux amis B.F. et S.H. quelle avait subi
une agression sexuelle de la part de lintress.
12. Le 22 mars 2004 se tint une audience prliminaire sur la question de
savoir si la dclaration de S.T. pourrait tre lue au jury. La dfense indiqua
que les moyens quelle entendait opposer chacun des chefs daccusation
taient pour lessentiel identiques, et quils consistaient dmontrer que les
dclarations de S.T. et de V.U. taient entirement mensongres. Le juge
prsidant laudience dcida que la dclaration de S.T. pourrait tre lue aux
jurs. Il estima que le premier requrant aurait trs probablement le
sentiment que le seul moyen raliste qui soffrirait lui pour se dfendre
contre le second chef daccusation celui concernant V.U. consisterait
dposer. Il en conclut que la lecture de la dclaration de S.T. naurait pas
pour effet de rendre problmatique pour lintress une ventuelle absence
de dposition de sa part. Observant que lhypothse dune collusion entre

S.T. et V.U. navait pas t avance, il jugea que le contre-interrogatoire des
deux femmes sur ce point ne simposait pas.
13. Il releva en outre que la dclaration de S.T. tait capitale pour les
poursuites relatives au premier chef daccusation, car il ny avait aucune
autre preuve directe de ce qui stait pass lors de la consultation du 3 juin
2003. Il sexprima ainsi : pour dire les choses comme elles sont, pas de
dclaration, pas de premier chef daccusation . Estimant que la vritable
question qui se posait tait celle de savoir si laccus pourrait contester cette
dclaration dans des conditions quitables pour lui, il fit observer que
lintress pourrait sexpliquer sur ce qui stait pass au cours de la
consultation, que le ministre public avait lintention de faire citer
comparatre les amis de S.T. pour quils rapportent les propos quelle leur
avait tenus et que les incohrences entre leurs dclarations et celle de S.T.
offriraient au requrant un moyen de contester cette dernire. Il ajouta que
le ministre public entendait appeler un tmoin expert la barre pour
tmoigner sur les altrations de la perception provoques par lhypnose et
que la dfense pourrait lui faire subir un contre-interrogatoire en vue de jeter
le doute sur la crdibilit des dclarations de S.T.
14. Au cours du procs, la dclaration de S.T. fut lue aux jurs, qui
entendirent aussi celles des amis de S.T. B.F. et S.H. et du mdecin
traitant de S.T. Ce dernier tmoigna sur une lettre quil avait adresse aux
autorits hospitalires pour le compte de sa patiente et dans laquelle il avait
fait tat des allgations formules par elle contre le premier requrant. V.U.
et les policiers qui avaient enqut sur laffaire furent entendus sur le second
chef daccusation, celui relatif la personne de V.U. Deux autres femmes
furent appeles tmoigner. Elles dclarrent que le requrant leur avait fait
des propositions dplaces au cours de consultations dhypnose. Le
ministre public qualifia leurs dclarations de preuves de faits similaires
corroborant les dclarations de S.T. et de V.U. Il fit dposer un tmoin
expert sur les effets de lhypnose. La dfense put soumettre tous les tmoins
ayant comparu un contre-interrogatoire. Le requrant tmoigna pour sa
propre dfense et fit citer comparatre plusieurs tmoins de moralit.
15. Dans son rsum leur intention, le juge indiqua deux reprises aux
jurs comment ils devraient apprcier la dclaration de la plaignante
dcde dont il leur avait t donn lecture. Il leur adressa dabord les
instructions suivantes :
Lorsque vous examinerez la dclaration [de S.T.], vous devrez absolument garder
lesprit que vous ne lavez pas vue dposer et que vous navez pas entendu son
tmoignage ni le contre-interrogatoire de [lavocat de M. Al-Khawaja], qui lui aurait
srement pos des questions.
16. Il leur dclara ensuite :

(...) noubliez pas (...) quil vous a t donn lecture de cette dclaration. Laccus
nie en bloc les faits qui lui sont reprochs (...), ce dont vous devez tenir compte pour
apprcier ce tmoignage.
17. Renvoyant aux dpositions des amis de S.T., il rappela aux jurs
quil existait des divergences entre les dclarations respectives de S.T. et de
S.H., la premire ayant indiqu que le requrant lui avait touch le visage et
la bouche, tandis que la seconde avait dclar que S.T. stait elle-mme
touch le visage et la bouche. Il poursuivit ainsi :
Il vous appartient de dterminer dans quelle mesure les dpositions de [B.F.] et de
[S.H.] peuvent vous aider dcider si [S.T.] a dit la vrit dans sa dclaration. Mais
gardez lesprit que les dpositions de [B.F.] et [S.H.] rapportant les propos tenus par
[S.T.] ne constituent pas des preuves indpendantes de la vracit des allgations de
cette dernire.
18. Il indiqua galement aux jurs que, pour apprcier la vracit des
propos tenus par S.T., ils pourraient tenir compte de la dposition de V.U. et
des dclarations des deux autres femmes sur les propositions dplaces
imputes au requrant. Toutefois, il les invita dabord carter lhypothse
dune collusion entre les quatre femmes, puis se demander sil tait
raisonnable denvisager que quatre personnes ayant port sparment des
accusations analogues aient pu toutes mentir ou se tromper, ou avoir t
victimes dhallucinations similaires ou de faux souvenirs. Il leur prcisa
que, au cas o cette hypothse leur apparatrait invraisemblable, ils
pourraient se dclarer convaincus que S.T. et V.U. avaient dit la vrit. Il
ajouta que plus les dclarations des intresses leur paratraient se
ressembler et plus leur vracit serait probable. Il les invita se demander si
chacune de ces femmes avait pu tre influence, consciemment ou non, par
les allgations des autres.
19. Au cours de leurs dlibrations, les jurs sollicitrent deux reprises
des claircissements sur la dclaration de S.T. Le 30 novembre 2004, ils
dclarrent, lunanimit, M. Al-Khawaja coupable des deux chefs
dagression sexuelle retenus contre lui. Le requrant fut condamn deux
peines demprisonnement, de quinze et douze mois respectivement pour le
premier et pour le second chef daccusation, purger conscutivement.
20. Il interjeta appel de sa condamnation devant la Cour dappel,
critiquant principalement la dcision prjudicielle par laquelle la dclaration
de S.T. avait t dclare admissible. Il soutenait par ailleurs que, dans son
rsum leur intention, le juge navait pas suffisamment indiqu aux jurs
que cette dclaration tait de nature nuire ses intrts.
21. Lappel fut examin et rejet le 6 septembre 2005. Dans son arrt
crit, notifi le 3 novembre 2005, la Cour dappel conclut que le droit du
requrant un procs quitable navait pas t mconnu. En ce qui concerne
ladmission comme preuve de la dclaration de S.T., elle estima que celle-ci
ntait pas ncessairement incompatible avec larticle 6 1 et 3 d) de la
Convention. Sappuyant sur larrt Doorson c. Pays-Bas (26 mars 1996,

Recueil des arrts et dcisions 1996-II), elle dclara que la question de
ladmissibilit des preuves relevait au premier chef des rgles du droit
interne. Elle poursuivit ainsi :
25. Les lments importants en lespce peuvent se rsumer comme suit. S.T.
tant dcde, [le requrant] na pu la faire interroger. Elle tait lunique tmoin dont
la dclaration portait directement sur lagression sexuelle allgue. Si sa dclaration
avait t carte des dbats, le ministre public aurait d abandonner le premier chef
daccusation. Le [requrant] a eu la possibilit de contester lexactitude de la
dclaration de [S.T.] en exploitant les divergences quelle prsente avec celles des
tmoins [B.F.] et [S.H.] et le tmoignage de lexpert sur les altrations de la
perception cres par lhypnose. Les articles pertinents de la loi de 1988 [paragraphe
41 ci-dessous] contiennent des dispositions visant protger les accuss que le juge a
dment prises en considration avant de dclarer admissible la dclaration litigieuse.
Enfin, le juge du fait en loccurrence le jury peut et doit tenir compte des
difficults que ladmission dune dclaration est susceptible de causer laccus,
difficults qui doivent tre voques de faon pertinente dans les instructions aux
jurs.
26. Lorsque lunique tmoin dune infraction dcde aprs avoir fait une
dclaration que laccusation entend exploiter, il peut arriver quun intrt public
imprieux commande dautoriser ladmission de cet lment de preuve en vue du
maintien des poursuites. Tel tait le cas en lespce. Toutefois, cet intrt gnral ne
saurait prvaloir sur le droit de laccus un procs quitable. Comme nous lavons
indiqu dans larrt Sellick [voir paragraphe 48 ci-dessous], nous ne pensons pas que
la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme impose de conclure que
le procs est inquitable en pareilles circonstances. La clause de larticle 6 3 d)
reconnaissant laccus le droit de [faire] interroger les tmoins charge constitue un
aspect particulier du procs quitable. Mais lorsque laccus ne peut exercer ce droit,
il faut se demander si la procdure, envisage dans son ensemble, y compris le mode
de prsentation des moyens de preuve, a revtu un caractre quitable (Doorson,
paragraphe 19). En lespce, le tmoin navait pas refus de comparatre par peur ou
pour dautres raisons, il navait pas demand lanonymat et navait pas exerc son
droit de garder le silence. Son absence sexpliquait par sa mort, circonstance dont le
caractre irrversible appelle des considrations particulires, comme nous lavons
indiqu en dbut de paragraphe .
22. En ce qui concerne le rsum du juge lintention des jurs, la Cour

dappel sexprima ainsi :
Il aurait t prfrable que le juge indique explicitement aux jurs que la
non-comparution de [S.T.] tait susceptible de nuire [au requrant] et quil les invite
accorder moins de poids la dclaration de celle-ci en raison de limpossibilit de lui
faire subir un contre-interrogatoire et de la voir tmoigner. Cela dit, dans les
circonstances de lespce, les instructions donnes par le juge aux jurs ne pouvaient
recevoir de leur part une autre interprtation. Cest pourquoi nous estimons que le
juge a dment renseign le jury sur les consquences de ladmission de la dclaration
du tmoin non comparant [S.T.], et que cette circonstance nest pas de nature rendre
le procs [du requrant] inquitable et incompatible avec larticle 6. En outre, nous
tenons souligner que les preuves charge retenues contre [le requrant] sont dans
lensemble trs solides. Nous navons aucun doute quant au bien-fond du verdict.
23. La Cour dappel refusa au requrant lautorisation de saisir la

Chambre des lords mais reconnut que laffaire soulevait un point de droit
dintrt gnral.
24. Le 30 novembre 2005, lintress sollicita auprs de la Chambre des
lords lautorisation de lui soumettre le point de droit en question. La haute
juridiction rejeta cette demande le 7 fvrier 2005.
B. M. Tahery
25. Le deuxime requrant est n en 1975. Sa requte porte sur la
condamnation pour coups et blessures volontaires quil sest vu infliger
pour les faits exposs ci-dessous.
26. Le 19 mai 2004, S., un membre de la communaut iranienne de
Londres, se querella avec plusieurs Kurdes. Pour protger S., le requrant
sinterposa entre eux et lui. Le 20 mai 2004, au petit matin, S. et lintress
se rencontrrent nouveau aux abords dun restaurant iranien du quartier
dHammersmith (Londres). Le requrant invita S. lui parler et le conduisit
dans une ruelle proche. Les deux hommes commencrent discuter de
laltercation survenue la veille. Dans la dposition quil fit au procs de
M. Tahery, S. nia avoir frapp le premier, mais reconnut quil stait battu
avec lintress, que celui-ci lavait repouss et quil avait ressenti ce
moment-l une sensation de brlure dans le dos, qui se rvla avoir t
provoque par trois coups de couteau. Il dclara quil navait pas vu
M. Tahery le poignarder alors quils taient face face et quil ne se
souvenait pas que lintress se ft plac derrire lui ou let contourn pour
le frapper avec un couteau.
27. Plusieurs individus assistrent ces vnements, notamment les
Kurdes impliqus dans laltercation de la veille ainsi quun ami de S., un
autre membre de la communaut iranienne dnomm T., deux amis de ce
dernier et loncle du requrant. S. ne put prciser lesquels dentre eux se
trouvaient derrire lui ce moment-l.
28. S. avait vu un couteau sur le sol aprs avoir compris quil avait t
poignard. Au cours du procs de M. Tahery (paragraphe 32 ci-dessous), il
dclara quil avait tent de ramasser larme, mais que le requrant ou T.
lavait devanc et avait lanc le couteau vers le restaurant. Il indiqua quil
supposait que les coups lui avaient t ports par le requrant. Il prcisa que
celui-ci sen tait immdiatement dfendu, lui avait demand de sasseoir et
de sappuyer sur lui, avait tent dendiguer lhmorragie dans lattente
dune ambulance, puis, une fois celle-ci arrive, lavait accompagn
lhpital. L-bas, le requrant affirma la police quil avait vu deux
hommes noirs porter des coups de couteau S.
29. Aucun des tmoins interrogs sur les lieux de lincident ne dclara
avoir vu lintress poignarder S. Toutefois, T. indiqua deux jours plus tard
la police quil avait vu le requrant porter des coups de couteau S. Dans
sa dposition, il prcisa quil avait tent de sparer le requrant et S. au

moment o ceux-ci avaient commenc se battre dans une ruelle, puis quil
avait vu lintress attraper S. par le cou, se saisir dun couteau, et len
frapper deux reprises dans le dos. Il ajouta que le requrant avait tent de
le poignarder la gorge lorsquil stait approch de lui, puis quil avait
lch son arme et cri ne dis rien la police ! .
30. Le 3 novembre 2004, le requrant fut arrt et conduit au
commissariat dHammersmith. Lors de son interrogatoire, il nia avoir
poignard S., accusant nouveau deux hommes noirs. Il fut inculp de
coups et blessures volontaires ainsi que de tentative dentrave la justice
pour avoir indiqu la police, lhpital et au commissariat, quil avait vu
deux hommes noirs poignarder S.
31. Le 25 avril 2005, le procs du requrant souvrit devant la Crown
Court de Blackfriars. Lintress plaida coupable du chef de tentative
dentrave la justice, mais non coupable du chef de coups et blessures
volontaires.
32. S. tmoigna charge. Il expliqua comment il stait battu avec le
second requrant dans la ruelle, prcisant quil avait mis quelques instants
comprendre quil avait t bless au dos, mais quil navait pas vu qui
lavait poignard. Il indiqua que M. Tahery lavait aid sasseoir et avait
pos la main sur sa blessure. Il dclara quil lui avait demand qui tait
lauteur des coups de couteau et que lintress lui avait assur que ce
ntait pas lui. Au cours de son contre-interrogatoire, il admit quil navait
pas vu le requrant se placer derrire lui et quils se faisaient face. Il assura
en outre quil avait entendu quelquun crier dis-lui que ctaient les
noirs ! son intention et que la voix de cette personne ntait pas celle du
requrant.
33. Aprs la dposition de S., le ministre public sollicita lautorisation
de donner lecture au jury de la dposition de T. au titre de larticle 116
2 e) et 4 de la loi de 2003 sur la justice pnale (Criminal Justice Act 2003
la loi de 2003 ; paragraphes 43-45 ci-dessous), soutenant que T. avait
trop peur pour comparatre en personne devant le jury et que des mesures
particulires devaient tre prises son gard. Le juge recueillit la dposition
dun agent de police responsable de lenqute. Il en ressortait que la
communaut iranienne tait extrmement unie et que les craintes de T.
taient relles. Dissimul derrire un cran, T. dposa devant le juge, mais
non devant le jury. Il expliqua que ses craintes pour sa famille comme pour
lui provenaient de certaines visites et de certains appels tlphoniques quil
disait avoir reus. Il nimputa aucune de ces visites et aucun de ces appels
au requrant et ne rvla pas lidentit de leur auteur.
34. Le juge autorisa la lecture de la dposition de T. au jury. Il sen

expliqua ainsi :
Au vu des circonstances de lespce, et compte tenu des critres de la preuve en
matire pnale, je suis certain que la peur prouve par ce tmoin est relle. Cela
ressort non seulement de la dposition orale quil a faite, mais aussi du comportement
quil a adopt sur le banc des tmoins et que jai pu observer.
Ds lors, il mincombe de me pencher sur les questions que pose [larticle 116 4
de la loi de 2003]. Lalina a) du paragraphe 4 moblige tenir compte du contenu de
la dposition, ce que jai fait. La dfense met en doute la fiabilit des nonciations
quelle contient, faisant valoir quelles prsentent des incohrences avec celles
figurant dans la dposition de [S.].
Il y aura toujours des cas o les dpositions, quelles aient t faites oralement ou
lues, prsentent des incohrences. Il appartient en toute hypothse au jury dapprcier
la fiabilit des preuves au vu des conclusions des avocats et des dclarations livres
devant lui. Le moment venu, je lui donnerai les instructions ncessaires sur la manire
dont il devra sacquitter de cette tche.
Il est aussi soutenu que la dposition litigieuse revt une importance considrable en
ce quelle mane dune personne qui prtend avoir assist aux vnements, et quelle
porte donc sur le cur du sujet.
A mes yeux, le tmoin concern appartient prcisment la catgorie des personnes
susceptibles de recevoir des menaces, et cest sans doute cela que le lgislateur avait
lesprit lorsquil a adopt la disposition susmentionne.
Il est donc de mon devoir de rechercher, aprs avoir pris connaissance du contenu de
la dposition, si ladmission ou lexclusion de cette pice risque dentraner une
injustice pour une partie la procdure. Je suis persuad quil serait injuste de
lcarter des dbats, et tout aussi persuad que son admission naurait rien
dinquitable. Cette conviction se fonde sur le libell de [la loi de 2003], en particulier
sur la disposition voulant que soit prise en compte la difficult de contester une
dclaration dont lauteur refuse de dposer oralement.
Une dposition peut tre conteste par des moyens autres que le
contre-interrogatoire. Elle peut tre mise en doute par la contre-dposition de laccus
si celui-ci accepte de dposer , ou celle dun tiers qui tait prsent sur les lieux du
crime, et nous savons quil y en a plusieurs en lespce.
Dans ces conditions, je considre que les dclarations de laccus, sil accepte de
dposer, peuvent suffire combattre et rfuter les lments charge contenus dans
la dposition de T.
Jai aussi examin plusieurs autres lments pertinents, et jai propos T.,
dissimul derrire lcran install sur le banc des tmoins, de tmoigner dans les
mmes conditions. Il ma rpondu quil ne changerait pas davis et que la peur quil
prouvait lempchait de comparatre devant un jury.
Au vu de lensemble des circonstances de la cause, je considre que la prsente
affaire est de celles pour lesquelles le lgislateur a prvu que la lecture dune
dposition pouvait tre requise.
10
35. La dposition de T. fut lue aux jurs. Le mdecin qui avait soign S.
lhpital tmoigna sur la nature des blessures infliges celui-ci. Un
expert mdicolgal qui avait analys le sang trouv sur les vtements du
requrant confirma la barre quil correspondait au sang de S., mais sa
dposition ne permit pas daboutir des conclusions certaines sur la
manire dont ce sang tait parvenu sur les vtements de T. En outre, le
ministre public produisit le procs-verbal de linterrogatoire du requrant
par la police (paragraphe 30 ci-dessus).
36. Le requrant dposa lui aussi. Il dclara quil avait assist la
premire altercation avec les Kurdes. Il expliqua quil avait rencontr S. aux
abords du restaurant, quil lavait pris par le bras et lui avait propos de faire
un tour pour discuter, que S. avait alors commenc le frapper, et quil
avait rpliqu en le saisissant au cou et en le repoussant. Il indiqua que T.
avait ensuite essay dintervenir et que plusieurs autres membres de la
communaut iranienne avaient matris S., prcisant que T. se trouvait entre
S. et lui. Il ajouta quil avait remarqu quun couteau se trouvait sur le sol et
quil lavait ramass et lanc sans savoir ce moment-l que S. avait t
poignard. Il affirma que lorsque S. lavait accus de lavoir poignard, il
lui avait demand de sasseoir, tait parvenu le calmer et avait pos la
main sur sa blessure au dos. Il dclara que S. avait sembl par la suite
comprendre quil ntait pas lauteur des coups. Il reconnut quil avait dit
la police que S. avait t poignard par deux hommes noirs, ajoutant quil
avait agi ainsi sur le conseil de son oncle. Enfin, il signala quavant son
interrogatoire par la police T. lui avait dit quil savait quil navait pas
poignard S.
37. Dans son rsum lintention des jurs, le juge les avertit dans les
termes suivants des risques quil y avait ajouter foi la dposition de T. :
Comme vous le savez, cette dposition vous a t lue en application des rgles qui
autorisent cette mesure lorsquun tmoin prouve de la peur pas de la nervosit,
mais de la frayeur, de la crainte et vous devez lexaminer avec circonspection. La
dfense a justement soulign quelle avait t prive de la possibilit de soumettre
cette pice lpreuve dun contre-interrogatoire. Il est galement vrai que vous
navez pas pu observer le tmoin et ses ractions la barre. Vous navez pas eu
loccasion de lui faire repenser sa dposition et de lui faire dire, ce quet souhait
lavocat de la dfense, il est possible que jaie mal interprt ce que jai vu . En
dautres termes, vous ne devez jamais perdre de vue quil a pu associer des faits dont
il a t rellement tmoin tout en se trompant sur les conclusions quil en a tires.
Voil comment vous devez apprcier sa dposition. Vous devez vous demander si elle
vous parat fiable, convaincante. Vous ne pourrez vous y rfrer que si vous tes
certains que son contenu reflte fidlement ce qui sest pass cette nuit-l et ce que le
tmoin a vu. Cette rgle vaut pour tous les tmoignages. Vous ne devez vous fonder
sur cette pice que si elle vous semble convaincante. Cest pourquoi vous devrez
constamment vous interroger sur sa fiabilit.
Il importe galement de garder lesprit quil est reconnu et tabli que laccus nest
pas responsable de la peur prouve par le tmoin.
11
38. Le 29 avril 2005, lissue dun vote majoritaire, les jurs dclarrent
le requrant coupable de coups et blessures visant causer des lsions
corporelles graves. Lintress fut ultrieurement condamn une peine
demprisonnement de neuf ans, confondue avec une peine
demprisonnement de quinze mois pour tentative dentrave la justice, chef
daccusation pour lequel il avait plaid coupable.
39. Le requrant forma un recours devant la Cour dappel, allguant que
son droit un procs quitable avait t mconnu en ce quil navait pas pu
soumettre T. un contre-interrogatoire. La Cour dappel releva que le
ministre public avait reconnu que la dposition litigieuse tait importante
et probante relativement un point crucial de laffaire (...) et que, si elle
avait t carte des dbats, la perspective dune condamnation se serait
loigne et celle dun acquittement rapproche . Souscrivant au
raisonnement suivi par le juge de premire instance, elle dclara que la
possibilit offerte la dfense de contre-interroger les autres tmoins
charge et de faire tmoigner le requrant ainsi que les tiers ayant assist aux
vnements litigieux suffisait exclure tout risque dinjustice. Elle souligna
en outre que le juge avait donn aux jurs des instructions explicites et
prcises sur la mthode adopter pour apprcier la dposition litigieuse et
quil les avait dment renseigns sur la manire dont ils devaient en tenir
compte dans leur verdict. Bien que le requrant et argu que les
instructions du juge, aussi judicieuses eussent-elles t, ne pouvaient passer
pour avoir remdi linjustice quil dnonait, la Cour dappel jugea que
les jurs avaient dispos de toutes les informations requises pour rendre leur
verdit. Le 24 janvier 2006, le requrant se vit refuser lautorisation
dinterjeter appel de sa condamnation. En revanche, faisant droit lappel
form par lintress contre la peine quil stait vu infliger, la Cour dappel
ramena celle-ci de neuf sept ans demprisonnement.
II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS
A. Les principes de common law applicables chacune des deux

affaires
40. On entend par preuve par ou-dire toute dclaration de fait autre que
formule par une personne dposant oralement et rapportant des faits dont
elle a t personnellement tmoin (Lord Phillips au paragraphe 20 de larrt
R. v. Horncastle and others, rsum aux paragraphes 57-62 ci-dessous). En
principe, le ou-dire nest pas admissible en matire pnale, sauf disposition
contraire de la common law ou de la loi. Les rgles lgislatives pertinentes
applicables chacune des deux affaires ici examines sont exposes
ci-aprs. Sy ajoutent trois principes de common law, dont le premier
confre au juge le pouvoir dcarter toute preuve dont leffet prjudiciable
12
lemporterait sur la valeur probatoire. Ce principe est son tour complt

par larticle 78 de la loi de 1984 sur la police et les preuves en matire
pnale (Police and Criminal Evidence Act 1984), qui autorise les tribunaux
exclure des lments de preuve dont ladmission porterait atteinte
lquit du procs au point quils doivent tre carts. Le deuxime principe
exige que, ds lors quun ou-dire a t admis et que les jurs en ont pris
connaissance, le rsum du juge leur intention comporte une mise en
garde sur les dangers quil y a y ajouter foi. Le troisime veut que lon
avertisse les jurs quils ne peuvent dclarer laccus coupable que sils sont
convaincus de sa culpabilit au-del de tout doute raisonnable, instruction
classique en matire de charge de la preuve dans les procs avec jury.
B. La lgislation primaire
1. La lgislation primaire applicable en laffaire Al-Khawaja
41. Les dispositions lgislatives pertinentes applicables lpoque de la
tenue du procs de M. Al-Khawaja figuraient aux articles 23 28 de la loi
de 1988 sur la justice pnale. Larticle 23 rglementait ladmissibilit, en
matire pnale, des preuves par ou-dire documentaire direct dans les termes
suivants :
23. (...) en matire pnale, une dclaration contenue dans un document peut tre
admise comme preuve de tout fait dont son auteur aurait t admis apporter une
preuve orale directe lorsque
2. a) lauteur de la dclaration est dcd ou se trouve dans lincapacit de
comparatre en qualit de tmoin en raison de son tat de sant physique ou mentale
(...)
25. 1) Si, au vu de lensemble des circonstances,
a) la Crown Court
i. connaissant dun procs sur mise en accusation ;
ii. connaissant dun appel dune dcision rendue par une magistrates court ; ou
iii. connaissant dune requte fonde sur larticle 6 de la loi de 1987 sur la justice
pnale (requtes tendant au rejet dune accusation descroquerie auparavant de la
comptence des magistrates courts et dsormais de celle des Crown Courts) ; ou
b) la chambre criminelle de la Cour dappel ; ou
c) une magistrates court connaissant dun procs sur citation directe
13
estime que lintrt de la justice lexige, elle peut ordonner quune dclaration
admissible en vertu des articles 23 ou 24 ci-dessus soit carte des dbats.
2. Sans prjudice de lensemble du paragraphe 1) ci-dessus, la juridiction saisie doit
tenir compte
a) de la nature et de lorigine du document contenant la dclaration, de la
probabilit de son authenticit au regard de ces lments, et de toute autre
circonstance quelle estime pertinente ;
b) de la mesure dans laquelle la dclaration contient des lments de preuve
difficiles obtenir par dautres voies ;
c) de la pertinence des rponses que la dclaration semble pouvoir apporter
toute question susceptible de se poser dans linstance ; et
d) de linjustice que ladmission ou lexclusion de la dclaration pourrait entraner
pour laccus ou lun quelconque des accuss, en recherchant notamment sil serait
possible en pratique de la contester en cas de non-comparution de son auteur.
26. Lorsque la juridiction saisie estime quune dclaration admissible en matire
pnale en vertu des articles 23 et 24 ci-dessus a t recueillie (...) pour les besoins
a) dune procdure pnale pendante ou dont lintroduction est envisage ; ou
b) dune enqute pnale,
la dclaration en question ne doit pas tre admise dans une procdure pnale sans
son autorisation, quelle ne peut accorder que si elle considre que ladmission de
cette pice est dans lintrt de la justice. Pour se prononcer sur ce dernier point, elle
aura gard :
i. au contenu de la dclaration ;
ii. au risque que son admission ou son exclusion conduise une injustice pour
laccus ou lun quelconque des accuss, en tenant compte en particulier de la
question de savoir sil serait possible en pratique de contester la dclaration en cas de
non-comparution de son auteur ; et
iii. toute autre circonstance lui paraissant pertinente (...)
Lannexe 2 de la loi autorise ladmission de preuves relatives la

crdibilit et la cohrence de lauteur dune dclaration de ce genre dans
les cas o elles auraient t admissibles sil avait tmoign la barre et dans
ceux o il aurait pu tre interrog leur sujet dans le cadre dun contreinterrogatoire. Elle prvoit en outre que, pour dterminer le poids quil
convient ventuellement daccorder une telle dclaration, il faut avoir
gard toutes les circonstances sur lesquelles on peut raisonnablement se
fonder pour tirer des conclusions quant lexactitude de la dclaration en
question.
14
2. La lgislation primaire applicable en laffaire Tahery

a) Le rapport de la Commission des lois
42. Dans un rapport publi en avril 1997 sous le titre Evidence in

Criminal Proceedings: Hearsay and Related Topics, la Commission des lois
a prconis plusieurs modifications aux rgles rgissant la preuve par
ou-dire en Angleterre et au pays de Galles, notamment les dispositions de
la loi de 1988. Elle a dabord appel de ses vux une clarification des
conditions dadmissibilit des tmoignages (notamment dans les
circonstances dj envisages de dcs ou de crainte de leurs auteurs). Elle a
ensuite indiqu qu son sens les juges devaient se voir confrer un pouvoir
dapprciation limit leur permettant dadmettre un ou-dire ne relevant
daucune des exceptions prvues par la loi ou la common law
(recommandation no 28).
Dans son prcdent document dinformation publi en janvier 1995, la
Commission stait livre une analyse de la jurisprudence de la Cour sur
larticle 6 3 d), au terme de laquelle elle avait conclu quun verdict de
culpabilit fond uniquement sur une preuve par ou-dire risquait de se
heurter la Convention. Elle avait estim que ce risque tait suffisamment
srieux pour justifier que les juridictions de jugement soient invites
mettre fin aux procs dans lesquels la seule preuve de lun des lments
constitutifs de linfraction reposerait sur un ou-dire (paragraphe 9.5 du
document dinformation). Cette recommandation ayant suscit des critiques
(portant essentiellement sur son caractre exagrment circonspect et sur les
nombreuses difficults dordre pratique qui en auraient dcoul), la
Commission sabstint de la ritrer dans son rapport publi en 1997
(paragraphes 5.33-5.41 du rapport) et prfra conclure que les garanties
proposes par elle taient suffisamment protectrices, notamment celle
consistant confrer au juge le pouvoir de mettre fin au procs lorsque la
preuve par ou-dire ne lui semble pas convaincante (recommandation n o 47,
voir le paragraphe 45 ci-dessous).
b) La loi de 2003 sur la justice pnale
43. La partie 11 du chapitre 2 de la loi de 2003 sur la justice pnale,

entre en vigueur en avril 2005, visait rformer en profondeur les rgles
rgissant ladmissibilit du ou-dire en matire pnale sur la base des
propositions formules par la Commission des lois en vue de llaboration
dun texte de loi.
En vertu de larticle 114 de la loi de 2003, une preuve par ou-dire ne
peut tre admise au pnal que si elle relve de lune des drogations
prvues par la loi, notamment celle instaure par larticle 114 1 d),
disposition qui autorise ladmission dun ou-dire si la juridiction saisie
15
estime que lintrt de la justice lexige, mais qui na pas t invoque lors
du procs du requrant. Larticle 114 2 est ainsi libell :
Pour dterminer sil convient de dclarer admissible, en vertu du paragraphe 1 d)
[du prsent article], une dclaration nayant pas t faite sous la forme dune
dposition orale, le tribunal doit prendre en compte, outre les autres lments quil
estime pertinents,
a) la valeur probante de la dclaration pour autant que celle-ci soit vridique
lgard dune question en dbat ou son utilit pour la comprhension dautres
circonstances de la cause ;
b) les autres lments de preuve produits ou susceptibles de ltre relativement
la question ou aux circonstances mentionnes lalina a) ci-dessus ;
c) limportance de la question ou des circonstances mentionnes lalina a)
ci-dessus au regard de lensemble de laffaire ;
d) les conditions dans lesquelles la dclaration a t faite ;
e) la fiabilit apparente de lauteur de la dclaration ;
f) la fiabilit apparente des preuves des conditions dans lesquelles la dclaration a
t faite ;
g) la possibilit quil soit donn un tmoignage oral sur les nonciations
contenues dans la dclaration et, le cas chant, les raisons expliquant pourquoi cette
possibilit est exclue ;
h) la difficult quil y aurait contester la dclaration ;
i) les inconvnients que cette difficult pourrait entraner pour la partie qui y
serait confronte.
44. La drogation dont il a t fait application au procs du second

requrant est celle prvue larticle 116, qui autorise ladmission de
dclarations de tmoins absents. Les passages pertinents de cette disposition
sont ainsi libells :
1. En matire pnale, une dclaration nayant pas t recueillie sous la forme
dune dposition orale effectue dans le cadre de la procdure peut tre admise
comme preuve de toute nonciation quelle contient si :
a) une dposition orale faite par lauteur de la dclaration au cours de la procdure
aurait t admise comme preuve de cette nonciation ;
b) la juridiction saisie estime que lidentit de lauteur de la dclaration ( le
dclarant ) est suffisamment tablie ; et
c) lune des cinq conditions numres au paragraphe 2 ci-dessous se trouve
remplie.
16
2. Conditions :
a) le dclarant est dcd ;
b) le dclarant est inapte tmoigner en raison dune incapacit physique ou
mentale ;
c) le dclarant ne se trouve pas au Royaume-Uni et il nest pas raisonnablement
possible dassurer sa comparution ;
d) le dclarant demeure introuvable malgr les dmarches raisonnables entreprises
pour le localiser ;
e) le dclarant, sous leffet de la peur, refuse de dposer ou de continuer
dposer totalement ou seulement sur les points sur lesquels portait sa dclaration,
et la juridiction saisie accepte que sa dclaration soit produite titre de preuve.
3) Aux fins du paragraphe 2 e) ci-dessus, le terme crainte doit recevoir une
interprtation large. Il englobe notamment la crainte dune atteinte la vie ou
lintgrit physique dautrui, ou encore la crainte dune perte financire.
4) La juridiction saisie ne peut autoriser ladmission dune dclaration sur le
fondement du paragraphe 2 e) du prsent article que si elle estime que lintrt de la
justice lexige, aprs avoir tenu compte :
a) de la teneur de la dclaration ;
b) de linjustice que son admission ou son exclusion pourrait entraner lgard
de lune quelconque des parties la procdure (compte tenu notamment des
difficults que labsence de dposition orale du dclarant pourrait causer
quiconque entendrait contester sa dclaration) ;
c) le cas chant, du fait quune mesure pourrait tre prise lgard du dclarant
en application de larticle 19 de la loi de 1999 sur la justice pour mineurs et la
preuve en matire pnale ([(Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999)],
c. 23 (mesures particulires pour laudition des tmoins intimids, etc.)) ; et
d) de toute autre circonstance pertinente.
5) Lorsque lune des conditions prvues par lun des alinas du paragraphe 2
ci-dessus se trouve remplie, elle doit tre rpute non remplie sil apparat que les faits
dcrits dans cet alina ont t provoqus par :
a) la personne au profit de laquelle ladmission de la dclaration titre de preuve
est demande, ou ;
b) une personne agissant pour le compte de celle-ci ;
en vue dempcher le dclarant de dposer en personne au procs (soit totalement,
soit seulement sur les nonciations contenues dans sa dclaration).
17
45. Larticle 121 de la loi dispose que larticle 116 2 ne peut tre
invoqu que pour solliciter ladmission dun ou-dire de premire main, non
pour un ou-dire de seconde main.
En outre, larticle 124 permet la production en justice dlments propres
mettre en doute la crdibilit du tmoin non comparant, notamment ceux
tendant dmontrer son manque de probit (antcdents judiciaires,
propension au mensonge, etc.), et de dclarations incohrentes formules
par lui. Larticle 124 2 autorise ladmission de preuves visant contester
la crdibilit dun tmoin absent dans des conditions o ces preuves ne
seraient pas admissibles si elles concernaient un tmoin comparant, par
exemple lorsque les preuves en cause ont trait des questions sans rapport
direct avec laffaire.
Dans le cas o laccusation repose totalement ou partiellement sur un
ou-dire, larticle 125 oblige le juge mettre fin au procs en acquittant
laccus ou en ordonnant la dissolution du jury lorsque, compte tenu de
son importance au regard des accusations diriges contre laccus, le oudire apparat si peu concluant quune condamnation serait sujette caution.
Cette disposition met en uvre les prconisations contenues dans la
recommandation no 47 de la Commission des lois (paragraphe 42 ci-dessus).
Larticle 126 ne modifie en rien le pouvoir discrtionnaire que la
common law reconnat au juge et celui que larticle 78 de la loi de 1984 sur
la police et la justice pnale lui attribue en matire dexclusion de preuves
par ou-dire (paragraphe 40 ci-dessus). En outre, il lui confre celui
dcarter un ou-dire sil estime que les raisons de lexclure, notamment le
risque de perte de temps injustifie que son admission pourrait entraner,
lemportent largement sur les raisons de ladmettre, eu gard sa valeur
probatoire.
3. La loi de 2009 sur les coroners et la justice
46. Autrefois rglementes par la loi de 2008 sur la preuve en matire
pnale (tmoignages anonymes), qui avait t adopte la suite de larrt
rendu par la Chambre des lords en laffaire R v. Davis (paragraphes 49 et 50
ci-dessous), les conditions dans lesquelles des tmoins peuvent dposer
anonymement un procs pnal relvent dsormais de la loi de 2009 sur les
coroners et la justice, laquelle nonce quun tmoin ne peut dposer
anonymement quen vertu dune ordonnance doctroi de lanonymat
dlivre la demande du ministre public ou dun accus par le juge, lequel
doit tre inform de lidentit du tmoin, conformment larticle 87. La
dlivrance dune ordonnance doctroi de lanonymat est subordonne aux
conditions numres aux articles 88 2-6 et 89. Pour dterminer si elles
sont runies, le juge doit notamment rechercher si la dclaration dont
ladmission est demande pourrait constituer la preuve unique ou
dterminante incriminant laccus (article 89 2 c)).
18
4. La loi de 1998 sur les droits de lhomme

47. Larticle 2 de la loi de 1998 sur les droits de lhomme oblige les
cours et tribunaux appels statuer sur une question se rapportant un droit
garanti par la Convention tenir compte de la jurisprudence de la Cour pour
autant quelle leur parat pertinente pour laffaire dans laquelle la question
se pose. Larticle 6 1 de cette loi dispose quune autorit publique est dans
lillgalit lorsquelle agit de manire incompatible avec un droit consacr
par la Convention.
C. La jurisprudence pertinente des juridictions dAngleterre et du
pays de Galles
1. Laffaire R v. Sellick and Sellick
48. Pour statuer sur laffaire R. v. Sellick and Sellick ([2005] EWCA
Crim 651), la Cour dappel sest livre une analyse de larrt Luc c. Italie
rendu par la Cour europenne des droits de lhomme (no 33354/96, 40,
CEDH 2001-II). Dans ladite affaire tait en cause la dcision par laquelle un
juge avait ordonn que les dclarations de tmoins censs avoir fait lobjet
dintimidations de la part de deux accuss soient lues au jury. Les accuss
avaient contest cette dcision, argant que ladmission des dclarations
litigieuses emportait violation de larticle 6 1 combin avec larticle 6
3 d) de la Convention. La Cour dappel dbouta les intresss. Sarrtant
sur la jurisprudence de Strasbourg au paragraphe 50 de son arrt, elle
considra que les principes qui en dcoulaient pouvaient snoncer comme
suit :
i. La recevabilit des preuves relve au premier chef des rgles du droit interne ;
ii. Les lments de preuve doivent en principe tre produits en audience publique et,
en rgle gnrale, les paragraphes 1 et 3 d) de larticle 6 commandent daccorder
laccus une occasion adquate et suffisante de contester un tmoignage charge et
den interroger lauteur ;
iii. La lecture dune dclaration nest pas ncessairement incompatible avec
larticle 6 1 et 3 d), mme lorsque le tmoin na pu tre interrog aucun stade de
la procdure. Larticle 6 3 d) se borne fournir des exemples dlments prendre
en compte dans lapprciation du caractre quitable du procs. Lorsquil a t donn
lecture dune dclaration, les raisons pour lesquelles la juridiction saisie a estim
ncessaire dautoriser cette mesure et les procdures destines compenser les
inconvnients qui pourraient en rsulter pour la dfense doivent entrer en ligne de
compte aux fins de lapprciation du caractre quitable du procs.
iv. La qualit et la crdibilit intrinsque des preuves, ainsi que les prcautions
prises lors de leur utilisation, sont galement des lments pertinents pour ce qui est
de lquit du procs.
19
Elle poursuivit ainsi :

Se pose la question de savoir sil existe un cinquime principe en vertu duquel,
lorsque les circonstances justifieraient quil soit donn lecture de la dclaration, il est
interdit de procder de la sorte si laccusation est tout entire ou dans une mesure
dterminante fonde sur celle-ci et que laccus na eu loccasion dinterroger le
tmoin aucun stade de la procdure. Il est vrai que, de prime abord, le paragraphe 40
de larrt Luc parat impliquer que la lecture dune dclaration constituant le seul
lment de preuve ou llment dterminant emporte ncessairement violation de
larticle 6, quelles que soient les circonstances de la cause et les contreparties offertes
la dfense, et que cette interprtation trouve un appui dans certaines dcisions
rendues par le pass. Cela dit, la peur de comparatre prouve par un tmoin connu
de laccus ntait en cause ni dans laffaire Luc ni dans les prcdentes affaires,
mme si force est de reconnatre que les allusions aux organisations mafieuses et aux
poursuites diriges contre elles faites par la Cour au paragraphe 40 de son arrt
montrent quelle songeait en loccurrence des cas extrmes.
2. Laffaire R. v. Davis
49. Dans laffaire R. v. Davis ([2008] UKHL 36), la Chambre des lords
tait appele examiner un recours form par un individu reconnu coupable
de deux homicides par balles. Au cours du procs, celui-ci avait t identifi
comme tant lauteur des coups de feu par trois tmoins anonymes qui
avaient dpos devant le juge et le jury derrire un cran qui les dissimulait
la vue de laccus. La Chambre des lords accueillit lunanimit le
pourvoi de laccus.
Elle estima que les dpositions des tmoins portaient atteinte au principe
tabli de longue date dans la common law selon lequel, sous rserve de
quelques exceptions et tempraments, laccus dans un procs pnal doit
tre confront ses accusateurs afin de pouvoir les interroger et contester
leur tmoignage, principe dont elle prcisa quil remontait la Rome
antique (Lord Bingham, paragraphe 5). Elle ajouta que la Cour navait pas
interdit en toutes circonstances et de manire absolue ladmission de
tmoignages anonymes, mais quelle avait jug quune condamnation ne
pouvait se fonder uniquement ou dans une mesure dterminante sur des
tmoignages anonymes. Elle prcisa que la Cour aurait en tout tat de cause
conclu la violation de larticle 6 dans les circonstances de lespce car,
outre le fait que les tmoignages anonymes constituaient la preuve unique
ou dterminante de la culpabilit de laccus, celui-ci navait pas eu la
possibilit de contre-interroger les tmoins de manire effective.
50. Dans lopinion spare concordante quil joignit larrt de la
Chambre des lords, Lord Mance se livra une analyse de la jurisprudence
de la Cour sur larticle 6 qui le conduisit douter de lexistence dune rgle
interdisant de manire absolue ladmission dun tmoignage anonyme
constituant la preuve unique ou dterminante contre un accus et estimer
au contraire que la question de savoir dans quelle mesure un tmoignage de
ce genre tait dterminant pouvait ntre quun lment certes trs
20
important mettre dans la balance. Il ajouta que certaines dcisions,

notamment larrt rendu dans laffaire R. v. Sellick and Sellick, avaient
montr que lon devait se garder de considrer que la Convention et les
formules apparemment gnrales employes par la Cour nonaient des
rgles absolument inflexibles.
3. Laffaire R. v. Horncastle and others
51. Dans les dcisions rendues par elles dans laffaire R. v. Horncastle
and others, la Cour dappel et la Cour suprme du Royaume-Uni se sont
livres une analyse de larrt Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni rendu
par la chambre le 20 janvier 2009. Laffaire R. v. Horncastle and others
portait sur les recours forms par quatre justiciables condamns sur la base
de dclarations de victimes non comparantes dont il avait t donn lecture
laudience sur le fondement de larticle 116 de la loi de 2003. Deux
dentre eux avaient t reconnus coupables sur la foi dune dclaration dun
tmoin dcd avant la tenue du procs. Les deux autres avaient t
condamns sur la base des propos tenus par un individu que la peur avait
empch de comparatre. Leurs recours furent examins en mme temps que
celui dun cinquime accus, dnomm Carter, dont la condamnation tait
fonde sur des livres de comptes qui avaient t verss aux dbats.
a) Larrt de la Cour dappel
52. Le 22 mai 2009, la Cour dappel rejeta lunanimit les recours

forms par les quatre premiers accuss ([2009] EWCA Crim 964). Tout en
reconnaissant que larticle 6 3 d) constituait une norme part entire, elle
observa que celle-ci ne confrait pas laccus un droit absolu faire
interroger tous les tmoins et que ds lors la loi de 2003 mnageait un juste
quilibre, parfaitement respectueux de la Convention. Elle concda que
ladmission dune preuve par ou-dire comportait des risques bien rels et
que ce mode de preuve devait tre utilis avec une grande circonspection.
Toutefois, elle considra que la stricte application des garanties prvues par
la loi de 2003 permettait dviter quune condamnation fonde uniquement
ou dans une mesure dterminante sur un ou-dire nenfreigne larticle 6. Elle
jugea que lorsque la crdibilit dune preuve par ou-dire tait avre ou
pouvait tre dment contrle et vrifie, le respect des droits de la dfense
tait assur, les mesures compensatoires taient suffisantes et lquit du
procs tait garantie. Elle estima que ladoption dun principe voulant
quaucune mesure compensatoire ne puisse tre suffisante ds lors quune
preuve par ou-dire revt un caractre unique ou dterminant ne se justifiait
pas, prcisant que cette proposition avait t discute par la Commission des
lois et le Parlement et quelle avait t rejete lors de llaboration de la loi
de 2003.
53. Elle souligna que ladoption de la rgle de la preuve unique ou
dterminante soulverait aussi des difficults de principe et dordre
21
pratique. Sur les difficults de principe, elle fit observer que cette rgle
reposait sur lide quaucune preuve par ou-dire ne pouvait tre considre
comme fiable ds lors quelle ne pouvait tre discute en audience publique,
et quil sen dgageait par ailleurs que lon ne pouvait se fier au juge du fait
(par exemple au jury) pour apprcier la valeur des lments de preuve. Elle
estima quaucune des deux prmisses ne se justifiait. En ce qui concerne la
premire, elle cita des exemples de ou-dire fiable, tel celui dune victime
ayant livr le nom de son assassin avant de mourir. Quant la seconde, elle
considra que les jurs taient parfaitement capables dapprcier les limites
dune dclaration crite faite par un tmoin sur lequel ils auraient reu des
informations conformment larticle 124 de la loi de 2003 (paragraphe 45
ci-dessus), et que la circonstance que celle-ci reprsentait un maillon
essentiel de la chane des preuves charge ne changeait rien cet tat de
choses. A cet gard, elle observa que la dcouverte dune preuve
mdicolgale pouvait tre le fruit de travaux raliss par des laborantins
anonymes (raison pour laquelle pareille preuve pouvait selon elle tre
qualifie de ou-dire), et que lapprciation de la valeur probante de celle-ci
ne requrait pas laudition de tous ceux qui avaient contribu sa mise au
jour.
54. Par ailleurs, elle estima que ladoption de la rgle de la preuve
unique ou dterminante en tant que critre dadmissibilit de la preuve
poserait des problmes dordre pratique, et ce pour les motifs suivants :
Il ressort clairement de larrt Al-Khawaja c. Royaume-Uni que la CEDH a estim
que lerreur rsidait dans ladmission de la preuve par ou-dire mise en cause (voir, en
particulier, les paragraphes 37, 40, 42 et 46). Tout critre dadmissibilit des preuves
doit pouvoir tre appliqu avant quelles ne soient produites, et a fortiori avant lissue
du procs. Le procs ne serait gure plus quun processus abstrait si un critre
dadmissibilit ne trouvait sappliquer que de manire rtrospective, aprs son
dnouement. Le juge, les jurs et les parties se trouveraient alors engags dans un
combat dombres, car ils seraient dans lincapacit de prvoir si le rsultat formel du
procs ne pourrait pas tre dclar nul et non avenu au motif que, compte tenu de la
faon dont les choses ont tourn, les critres dadmissibilit nont pas t remplis. De
la mme manire, si un accus nest pas en mesure de dterminer quels sont les
lments de preuve favorables sa thse, il ne peut opter pour telle ou telle ligne de
dfense, ni mme savoir sil doit ou non plaider coupable.
Certes, il est souvent possible de dterminer lavance si dans une affaire la preuve
par ou-dire constitue lunique lment incriminant. Le cas topique est celui o il
nexiste quun seul tmoin oculaire, dont les dclarations ne sont corrobores par
aucun autre lment. Mais dans bien des cas, les choses ne sont pas demble aussi
claires. Il peut arriver que le ministre public produise des lments de preuve qui, au
cours du procs, se rvlent inoprants contre laccus ou se trouvent rfuts. A
linverse, il arrive quun lment pouvant passer de prime abord pour une preuve par
ou-dire isole se trouve corrobor par dautres lments au fur et mesure que les
preuves sont produites. Un tmoin peut apporter une prcision de grande importance
non mentionne auparavant. La porte dun lment connu depuis le dbut de la
procdure peut ntre dcouverte quaprs la production dune preuve apparemment
sans rapport avec lui. En tout tat de cause, lexprience dmontre en gnral que,
22
dans les affaires diriges contre plusieurs accuss, les dclarations de lun dentre eux
peuvent permettre la juridiction saisie den apprendre beaucoup sur la culpabilit ou
linnocence dun autre. Il en rsulte que la notion mme de preuve unique est
inoprante en tant que critre dadmissibilit.
Toutefois, les principales difficults risquent de provenir de la seconde branche du
critre propos. Nul ne peut savoir quel lment de preuve sera dterminant avant
lissue du processus dcisionnel. Il sera toujours impossible didentifier lavance,
cest--dire au stade de ladmissibilit, la preuve dterminante (...). Le critre en
question serait encore plus difficile appliquer si la porte du terme dterminant
devait tre tendue au point denglober tout lment en labsence duquel la
perspective dune condamnation se serait loigne et celle dun acquittement
rapproche (voir le paragraphe 21 de larrt Al-Khawaja). En effet, si le caractre
dterminant des preuves devait tre apprci laune de ce critre, presque toutes
mriteraient cette qualification. Les preuves qui, si elles sont acceptes par le jury,
sont inaptes rapprocher la perspective dune condamnation, doivent en principe tre
cartes pour dfaut de pertinence.
La Cour dappel releva en outre que le critre litigieux serait impossible

appliquer dans le cadre dun procs dirig contre deux ou plusieurs
accuss si lun dentre eux sollicitait lautorisation de produire un ou-dire
pour sa dfense, car le juge serait alors tenu de la lui accorder mme si cet
lment tait susceptible dincriminer un coaccus, voire de constituer
contre celui-ci une preuve dterminante.
55. La Cour dappel indiqua que le pouvoir confr au juge par
larticle 125 de la loi de 2003 de mettre un terme au procs devant le
caractre non concluant dun ou-dire (paragraphe 45 ci-dessus) reprsentait
une garantie propre assurer une apprciation quilibre de la fiabilit
de ce mode de preuve et que la justice naurait rien gagner ce que ce
pouvoir soit brid par une rgle imposant quil en soit fait usage chaque
fois que le ou-dire constitue la preuve unique ou dterminante de la
culpabilit dun accus. Elle expliqua quun ou-dire unique ou dterminant
pouvait tre parfaitement convaincant, de la mme manire quune preuve
ne possdant pas ces caractres pouvait influencer le jury au point de
conduire le juge estimer quune condamnation serait hasardeuse. Elle
ajouta quen prsence de raisons lgitimes de douter de la valeur probante
dun ou-dire important pour lissue dune affaire, il incombait au juge de se
forger sa propre conviction sur la solidit dune ventuelle condamnation en
portant une apprciation sur la fiabilit du ou-dire, sa place dans lensemble
des lments de preuve, les questions mises au jour dans laffaire et toutes
les autres circonstances propres celle-ci. Elle dclara que les autres
garanties prvues par la loi de 2003 taient rigoureusement appliques et
que les tribunaux avaient pleinement conscience des difficults auxquelles
les accuss taient confronts, prcisant que, loin dassimiler le ou-dire la
preuve directe, la loi imposait quil soit mani avec prudence.
56. La Cour dappel donna aussi des indications sur la manire
dapprcier lopportunit de ladmission dun ou-dire dans le cas dun
23
tmoin craignant de comparatre. A cet gard, elle releva que la

jurisprudence pertinente de la Cour nexigeait pas que laccus ft
lorigine de la crainte ressentie par le tmoin, et quil importait surtout de
sassurer que la non-comparution du tmoin tait fonde sur une raison
lgitime avre et que la crdibilit du ou-dire pouvait tre objectivement
contrle ou vritablement mise lpreuve et value. Elle ajouta :
Cela tant, il faut semployer autant que possible faire comparatre les tmoins.
Le droit la confrontation est un principe reconnu depuis longtemps par la common
law et consacr par larticle 6 3 d) de la Convention. Il ne peut y tre drog que
dans les cas limits et conditions prvus par [la loi de 2003]. Sil convient de fournir
aux tmoins toute lassistance possible, il faut aussi leur faire comprendre que leur
devoir civique revt une grande importance et que la violence et lintimidation
progresseront sils sy drobent, tandis quelles reculeront devant leur dtermination
laccomplir. Cest pourquoi il est capital de ne jamais promettre aux tmoins
potentiels que leurs dclarations seront lues. Ladmission dune dclaration crite sans
laccord de laccus ne peut tre autorise que par le juge, dans le respect des
conditions et exigences probatoires rigoureuses prvues par la [loi de 2003]. Une
indication et a fortiori une promesse aux termes de laquelle une telle dclaration
pourra tre admise ne peut manquer de susciter une attente en ce sens, et si la
dclaration vient tre admise sa valeur probatoire sen trouve amoindrie et les
difficults quelle est susceptible de causer laccus peuvent conduire ce quelle
soit en dfinitive carte.
Dans les premiers moments dune enqute sur un crime grave, il peut arriver que les
enquteurs aient besoin de recueillir des informations de manire confidentielle. Il
sagit l dune question de pratique policire qui ne relve pas de notre comptence.
Mais on ne doit jamais dire ni mme laisser entendre des informateurs susceptibles
de tmoigner que leurs dclarations seront lues. Tout au plus peut-on leur indiquer que
les tmoins doivent en principe comparatre, quil ne peut tre drog ce principe
que dans des cas exceptionnels, et que seul le juge peut en dcider ainsi, non la police.
Comme nous lavons prcis aux paragraphes 127 et 132, le juge ayant connu de
laffaire Marquis et Graham [deux des appelants] dont nous sommes aujourdhui
saisis a estim que linspecteur responsable de lenqute avait grandement contribu
effrayer un tmoin par ses multiples allusions une affaire qui avait fait grand bruit
dans la rgion, o des tmoins qui avaient dmnag avaient cependant t retrouvs
et assassins. Cette affaire avait certes eu un grand retentissement, mais elle prsentait
un caractre atypique et exceptionnel. Si le devoir de vigilance auquel les policiers
sont tenus envers les tmoins potentiels les oblige leur fournir des conseils aviss, ils
ne doivent pas pour autant les accabler de but en blanc dinformations aussi
effrayantes. Si la [loi de 2003] impose une interprtation large de la notion de crainte,
il ne faut pas en conclure que les apprhensions dun tmoin suscites par des
dclarations intempestives de la police peuvent suffire pour que sa dposition soit lue
et que la procdure se poursuive sur cette base devant les jurs. Si, comme cest
frquemment le cas, la dposition ne peut tre correctement apprcie par les jurs
que si ceux-ci peuvent voir le dposant, elle risque dtre dclare inadmissible. Si
elle est juge admissible et revt une importance centrale pour laffaire, le juge risque
fort de conclure, au terme du procs et en application de larticle 125, quune
condamnation fonde sur cette pice serait hasardeuse.
24
b) Larrt de la Cour suprme
57. Par un arrt du 9 dcembre 2009 ([2009] UKSC 14), la Cour

suprme du Royaume-Uni confirma lunanimit la dcision de la Cour
dappel. Dans cet arrt, quil lui revint de prononcer, Lord Phillips dclara
que, si la loi de 1998 sur les droits de lhomme imposait aux juridictions
internes de tenir compte de la jurisprudence de Strasbourg sagissant des
principes bien tablis, dans les rares cas o la Cour de Strasbourg pouvait
sembler ne pas avoir bien compris ou suffisamment pris en compte telle ou
telle particularit du droit anglais dans lun de ses arrts, il leur tait loisible
de ne pas se conformer la solution retenue par elle. Il considra que larrt
rendu par la Cour le 20 janvier 2009 relevait de ce cas de figure.
58. Il ajouta quun accus contre lequel il existait des preuves
accablantes et apparemment solides contenues dans une dclaration faite par
une personne entre-temps dcde ou dans lincapacit de comparatre ne
devait pas rester impuni. Il prcisa que lexamen de la jurisprudence de
Strasbourg sur larticle 6 3 d) lavait conduit conclure que la Cour avait
reconnu la ncessit dapporter certains tempraments la rigueur de cette
disposition, mais que les cas dans lesquels elle avait accept dy amnager
des exceptions formaient une jurisprudence manquant de clart. Il releva
que le critre de la preuve unique ou dterminante avait t nonc pour la
premire fois dans larrt Doorson (prcit) sans que son fondement et t
dbattu et sans que la question de savoir sil se justifiait de lriger en critre
impratif applicable tant aux pays de droit continental quaux pays de
common law et fait lobjet dun examen approfondi. Il ajouta quil lui
semblait que la raison pour laquelle ce critre avait t labor tenait ce
que la procdure pnale continentale ne possdait pas, en matire
dadmissibilit des moyens de preuve, un corpus de rgles lgislatives et
jurisprudentielles comparable celui de la common law.
59. A linstar de la Cour dappel, il jugea que lintroduction du critre de
la preuve unique ou dterminante dans la procdure pnale britannique
causerait de srieuses difficults dordre pratique. Il releva dabord que le
critre en question serait difficile appliquer en raison du manque de clart
du terme dterminant . A cet gard, il rappela que la procdure pnale
britannique interdisait ladmission dlments de preuve non susceptibles
demporter la conviction et que, en thorie, nimporte quel lment probant
pouvait faire toute la diffrence entre une condamnation et un acquittement.
Il observa ensuite que lapplication de ce critre prsenterait dj des
difficults pour les tribunaux de premire instance, mais que les juridictions
dappel nationales et la Cour suprme se trouveraient quant elles dans
limpossibilit de savoir dans une affaire donne si telle ou telle dclaration
constitue llment de preuve unique ou dterminant de la culpabilit de
laccus. Il en conclut que la seule manire dappliquer le critre en
question dans un procs avec jury consisterait carter tous les lments de
preuve par ou-dire.
25
60. Il poursuivit ainsi :

Le critre de la preuve unique ou dterminante aboutit un paradoxe : il autorise
le juge prendre en compte les lments de preuve charge accessoires pour la thse
du ministre public, mais non ceux qui prsentent pour celle-ci un caractre
dterminant. Autrement dit, plus la preuve est convaincante, moins elle peut tre
invoque. Il arrive certes frquemment que des dclarations de tmoins qui ne peuvent
tre cits comparatre soient insuffisamment crdibles ou solides pour fonder un
verdict de culpabilit. Mais dans dautres affaires, dont la Cour dappel a fourni
quelques exemples, la crdibilit de dclarations de ce genre peut tre dmontre. Je
nen donnerai ici quun seul exemple, inspir de lun de ceux cits par la Cour
dappel. Imaginons quun touriste de passage Londres soit tmoin dun accident de
la circulation lorigine de la mort dun cycliste et provoqu par un vhicule dont le
conducteur a pris la fuite. Dans sa dposition la police, ce tmoin indique le numro
dimmatriculation du vhicule, la marque et la couleur de celui-ci, et prcise que son
conducteur tait barbu. De retour dans son pays, il trouve la mort dans un accident de
la route. Par la suite, la police dcouvre que la marque et la couleur du vhicule
portant le numro dimmatriculation relev par le tmoin correspondent celles
indiques dans la dposition et que son propritaire est un homme portant la barbe.
Interrog, ce dernier refuse de dire o il se trouvait au moment de laccident. Dans ce
cas de figure, une rgle interdisant que le propritaire du vhicule soit condamn sur
la foi de la dposition du tmoin dcd ne peut gure se justifier. Pourtant, cest bien
l le rsultat auquel conduirait lapplication du critre de la preuve unique ou
dterminante.
61. Pour finir, Lord Phillips estima que lintroduction du critre de la

preuve unique ou dterminante dans la procdure pnale anglaise tait
inutile, dans la mesure o, si les dispositions de la loi de 2003 taient
respectes, il tait exclu quune condamnation mme fonde uniquement
ou dans une mesure dterminante sur une preuve par ou-dire pt tre
contraire larticle 6 3 d). A cet gard, il fit valoir titre principal que
toutes les dclarations de tmoins mises en cause dans les dcisions de
violation de larticle 6 1 et 3 d) rendues par la Cour contre dautres Etats
contractants et analyses dans lannexe 4 jointe larrt de la Cour suprme
auraient t rejetes en application de la loi de 2003 si les affaires avaient
t juges en Angleterre ou au pays de Galles, soit en raison de lanonymat
ou de la non-comparution des tmoins, soit en raison de linsuffisance des
efforts dploys par les juridictions concernes pour sassurer que la
non-comparution tait justifie. Il ajoute que si daventure les dclarations
litigieuses avaient t admises, les condamnations prononces auraient t
annules en appel.
62. Souscrivant aux conclusions de Lord Phillips, Lord Brown
sexprima ainsi :
La prsente affaire revt une importance capitale. Sil fallait considrer que la
jurisprudence de Strasbourg nonce un principe strict et inflexible selon lequel une
condamnation fonde uniquement ou dans une mesure dterminante sur la dclaration
dun tmoin non comparant ou anonyme est ncessairement inquitable et doit tre
annule pour violation de larticle 6 1 et 3 d) de la Convention, lensemble des
rgles internes visant garantir lquit du procs qui figurent dsormais dans la loi
de 2003 sur la justice pnale pour ce qui est de la preuve par ou-dire, et dans la loi de
26
2008 sur la preuve en matire pnale (tmoins anonymes) pour ce qui est du
tmoignage anonyme [paragraphe 46 ci-dessus] devraient tre remises en cause et
un grand nombre de condamns devraient tre remis en libert. On a peine
concevoir que la Cour de Strasbourg ait pu noncer un principe aussi absolu. Il semble
dailleurs quelle admette au moins une exception ce principe puisquelle reconnat
que ladmission dune dclaration dont lauteur refuse de comparatre en raison de la
crainte que lui inspire laccus revt un caractre quitable.
(...)
De la mme manire, il nest gure pensable que la Cour de Strasbourg ait eu
conscience des difficults pratiques et des inconvnients quun principe tel que celui
qui est ici en cause ne manquerait pas dengendrer, comme la Cour dappel la relev
aux paragraphes 61-63 et 68-71 de son arrt, sil revtait un caractre absolu. Il est
vident que le contrle exerc par la Cour pour sassurer du caractre quitable de la
production dun lment de preuve et de la fiabilit apparente de celui-ci doit tre
dautant plus rigoureux quil revt un caractre crucial pour la question de la
culpabilit de laccus. A cet gard, lexpression unique ou dterminante ne
prsente aucun inconvnient condition quelle soit utilise souplement, comme cest
le cas dans la loi de 2008 sur les tmoins anonymes ainsi quen matire dordonnances
de contrle, o elle sapplique plutt aux allgations formules contre les suspects
quaux preuves tayant ces allgations. En revanche, si cette notion devait tre
comprise et applique de manire inflexible, son interprtation prcise et son
application soulveraient des difficults insurmontables.
Dans ces conditions, il parat prfrable de considrer que la Cour na pas nonc un
principe absolu dans larrt quelle a rendu en laffaire Al-Khawaja et Tahery
c. Royaume-Uni (...) .
III. ELEMENTS PERTINENTS DE DROIT COMPARE

1. Ecosse
63. Sous rserve de certaines exceptions dfinies dans des lois, le droit
pnal cossais interdit quune personne soit reconnue coupable dun crime
ou dune autre infraction la loi sur le fondement du tmoignage non
corrobor dun tmoin, mme si ce tmoignage est crdible (voir Morton
v. HM Advocate 1938 JC 52, cit dans Campbell v. HM Advocate 2004
S.L.T. 135).
64. La preuve par ou-dire est rglemente par larticle 259 de la loi sur
la procdure pnale (cossaise) de 1995, disposition qui autorise
ladmission de ce mode de preuve dans certains cas bien dlimits, par
exemple lorsque lauteur dune dclaration est dcd. Larticle 259 4
permet la production dlments de preuve pertinents pour la question de la
crdibilit de la personne appele tmoigner. Dans laffaire N v. HM
Advocate (2003 S.L.T. 761), o elle sigeait en instance dappel, la High
Court of Justiciary a conclu, avec rticence, que larticle 259 privait la
juridiction saisie de la latitude dont elle jouissait auparavant sous lempire
27
de la common law pour carter une preuve de ce type lorsquelle la jugeait

non fiable. Le Lord Justice Clerk observa que, en dpit de larticle 259, les
risques depuis longtemps connus du ou-dire demeuraient entiers. Il ajouta
ceci :
Dans les situations o une disposition gnrale telle que larticle 259 trouve
sappliquer, il y aura toujours des cas prsentant des circonstances dans lesquelles la
preuve par ou-dire porterait ce point atteinte lquit du procs que la seule ligne
de conduite juste et approprie serait de la dclarer inadmissible. A mon avis, nous
nous trouvons ici devant lun de ces cas de figure.
Les trois garanties que le juge du procs a mentionnes (HM Advocate v N,
p. 437CE)) ne me convainquent pas. Lexigence de corroboration est une
considration inoprante. Il sagit l dune garantie qui sapplique toutes les
catgories de preuves charge. Je ne vois pas ce que le principe de corroboration peut
utilement garantir si la preuve principale que lon cherche corroborer est en soi
inquitable pour laccus. En outre, dans le cas o une dclaration manifestement
prjudiciable a t admise, la possibilit de produire des lments de nature jeter le
doute sur la crdibilit du dclarant ne peut avoir dautre effet que de limiter les
dgts. En ce qui concerne la garantie que constituent les instructions du juge, je
pense quil y a des cas o la preuve par ou-dire a des consquences si prjudiciables
quaucune instruction, aussi nergique soit-elle, ne peut suffisamment remdier
latteinte lquit dcoulant de son admission. (...)
Les rdacteurs des dispositions du droit anglais rgissant ladmissibilit des
dclarations faites par crit ont expressment confr au juge le pouvoir de les carter
sil considre que lintrt de la justice commande de refuser leur admission. A cet
gard, le juge doit notamment rechercher si ladmission de ces dclarations risque
dentraner une injustice pour laccus (loi de 1988 sur la justice pnale Criminal
Justice Act 1988, articles 25 1, 25 2 d) et 26 ii) ; voir R v Gokal). Il sagit l,
mon avis, de mesures avises. Si le juge du procs avait dispos de pareils pouvoirs en
lespce, il aurait pu en faire usage pour carter demble la preuve par ou-dire.
65. La High Court of Justiciary fut galement appele examiner la

compatibilit avec larticle 6 3 d) de ladmission dune dclaration faite
par un tmoin absent dans laffaire McKenna v. HM Advocate. Dans cette
affaire, qui portait sur un procs pnal, le ministre public avait sollicit
ladmission en preuve de dclarations faites la police par un coaccus
potentiel dcd avant laudience. Par une prcdente dcision avant dire
droit (2000 SLT 508), la High Court of Justiciary, sigeant en appel, avait
conclu quil tait exceptionnel quun accus pt juste titre prtendre, avant
louverture du procs, que ladmission dune preuve par ou-dire porterait
atteinte la perspective dun procs quitable au point que la juridiction
saisie pourrait prjuger laffaire. En consquence, elle avait autoris la tenue
du procs. Les dclarations avaient t produites au procs et laccus,
reconnu coupable, avait fait appel de sa condamnation. Dans son arrt
rejetant lappel (2003 SLT 508), la High Court of Justiciary conclut que, si
les dclarations constituaient des preuves importantes, on ne pouvait dire, eu
gard aux autres lments de preuve administrs dans le cadre du procs
(notamment des faits reconnus par laccus et des avis dexperts), que la
28
condamnation de lintress tait fonde dans une mesure dterminante sur

les dclarations en question. Elle jugea en outre que les instructions donnes
au jury sur la manire dapprcier les dclarations du tmoin absent avaient
t satisfaisantes et suffisantes. Elle parvint une conclusion analogue dans
laffaire HM Advocate v. M (2003 SLT 1151).
66. La High Court of Justiciary fut galement amene se prononcer sur
la question de la compatibilit de ladmission dune preuve par ou-dire
avec les exigences de larticle 6 3 d) dans son arrt Campbell v. HM
Advocate, prcit. Elle y considra que bon nombre des violations de cette
disposition constates par la Cour europenne des droits de lhomme dans
sa jurisprudence pertinente taient survenues dans des pays ignorant la rgle
de la corroboration applicable en droit cossais :
La plupart des situations dans lesquelles la Cour a conclu la violation de
larticle 6 1 et 3 d) nauraient pas pu survenir en Ecosse. Lexigence de
corroboration de tous les faits cruciaux exclut quune condamnation puisse tre
fonde exclusivement sur la dclaration dun tmoin unique, quil sagisse de ses
propres propos ou de propos rapports. La Cour a constat des violations de la
Convention dans des affaires o la prsence du principal tmoin charge navait pu
tre assure en vue dun contre-interrogatoire et dans des affaires o aucun des
principaux tmoins navait pu tre cit comparatre. Nous ne connaissons aucune
affaire o une violation aurait t constate dans des conditions o laccus aurait eu
la possibilit dinterroger ou de faire interroger le plaignant ou dautres tmoins
directs ou cruciaux et o il aurait exist dautres lments de preuve contenus dans des
dclarations. Telle quelle est employe dans la jurisprudence europenne,
lexpression dans une mesure dterminante semble se rattacher au poids dont peut
peser une preuve, non un principe excluant quune condamnation puisse tre fonde
sur une source de preuve unique. Le fait que le ou-dire doive satisfaire lexigence
de corroboration ne lui confre pas per se un caractre dterminant au sens de la
jurisprudence europenne.
En consquence, nous estimons que lon ne peut conclure la violation de larticle 6
1 et 3 d) dans toutes les affaires o une preuve par ou-dire constitue une pice
essentielle dans lventail des moyens de preuve corrobors la disposition du
ministre public. En revanche, il incombe au juge du procs dexaminer, la lumire
de lensemble des preuves disponibles, la porte de chaque preuve par ou-dire
invoque par le ministre public et de prendre des mesures propres garantir
labsence datteinte au droit de laccus un procs quitable.
67. La haute juridiction ajouta que, aux fins des instructions adresser
aux jurs, il convenait de garder lesprit la directive donne par le Lord
Justice Clerk dans larrt N v. HM Advocate, prcit. Elle accueillit le
recours du premier appelant dans laffaire Campbell au motif que les
instructions donnes au jury par le juge du procs avaient t inappropries.
En revanche, elle rejeta le moyen tir par le second appelant dune violation
allgue de larticle 6 de la Convention, considrant que le ou-dire navait
pas t dterminant et que la preuve charge dcisive manait dun tmoin
qui avait dpos la barre.
29
68. Les principes poss dans larrt Campbell furent mis en uvre dans
laffaire HM Advocate v. Johnston (2004 S.L.T. 1005) o, par une dcision
interlocutoire, le Lord Ordinary autorisa ladmission en preuve dune
dclaration quun tmoin dcd avant louverture du procs avait faite la
police, au motif notamment que la dclaration en question ne pouvait passer
pour dterminante . Dans laffaire Humphrey v. HM Advocate ([2008]
HCJAC 30), la High Court of Justiciary avoua ses grandes difficults
comprendre ce que pouvait signifier le terme dterminant dans le cadre
dune affaire fonde sur des preuves circonstancielles, mais que, dans
laffaire sous examen, la dposition faite la police par un tmoin
ultrieurement dcd ntait pas dterminante, mme de faon lointaine
et quil y avait suffisamment dautres preuves charge. Elle parvint des
conclusions similaires dans ses arrts Allison v. HM Advocate [2008]
HCJAC 63 et Harkins v. HM Advocate [2008] HCJAC 69.
2. Irlande
69. Dans un document de rflexion sur le ou-dire en matire civile et
pnale publi en mars 2010, la Commission irlandaise de rforme du droit
recommanda, titre provisoire, le maintien du principe dexclusion de la
preuve par ou-dire en matire pnale, avec les exceptions consacres par la
common law et par diverses dispositions lgales. Elle prconisa aussi,
galement titre provisoire, de nintroduire dans la loi aucune disposition
qui confrerait une certaine latitude pour admettre le ou-dire, prcisant que
les notions de fiabilit et de ncessit ne pouvaient servir de base une
reforme du rgime de la preuve par ou-dire parce quelles manquaient de
clart.
70. La Commission mit en outre les observations suivantes :
Larticle 38 1 de la Constitution dIrlande garantit le droit au
contre-interrogatoire. La libert de la preuve par ou-dire en matire pnale porterait
atteinte ce droit constitutionnellement protg. Ladmission de dclarations de
tmoins non-comparants comporte des dangers en ce quelle compromet le droit du
dfendeur un procs quitable, et lon ouvrirait la porte lerreur judiciaire si lon
dclarait admissibles les preuves manant :
dun tmoin dcd ( lexception des dclarations recueillies in extremis) ;
dun tmoin quune incapacit physique ou mentale empche de comparatre ;
dun tmoin ne relevant pas de la juridiction du pays ;
dun tmoin introuvable.
71. La Commission refusa de recommander son pays ladoption du

dispositif lgislatif applicable en Angleterre et au pays de Galles, en
particulier en ce qui concerne larticle 114 de la loi de 2003. A cet gard,
elle sexprima ainsi :
30
Ce modle de rforme assouplit le principe dexclusion du ou-dire au point de le

rendre potentiellement obsolte. Les catgories de ou-dire admissibles sy trouvent
largement tendues. A titre provisoire, la Commission estime que la protection
constitutionnelle accorde au droit dinterroger ou de faire interroger les tmoins se
trouverait compromise par ladmission dlments de preuve non vrifis manant de
tmoins intimids ou non disponibles. Elle rappelle avoir recommand, titre
provisoire, que les juridictions disposent dune certaine latitude pour interprter en
tant que de besoin le principe applicable la preuve par ou-dire.
Elle ajouta que, sous rserves des changements que pourrait

ventuellement apporter la dcision dfinitive intervenir dans laffaire
Al-Khawaja, la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme
apparaissait largement comparable lapproche adopte par les juridictions
irlandaises.
3. Australie
72. Les juridictions australiennes ont toujours eu une position stricte en
ce qui concerne la non-admissibilit des dclarations faites hors prtoire
(voir, par exemple, Bannon v. The Queen [(1995) 185 CLR 1]).
73. Les rgles gouvernant ladmissibilit du ou-dire dans les procdures
pnales fdrales figurent dsormais dans la loi sur la preuve de 1995.
Larticle 65 de ce texte autorise ladmission dlments de preuve
testimoniale notamment des dclarations extrajudiciaires donns par des
tmoins non disponibles pour dposer sur des faits allgus . Aux termes
de cette disposition, ce genre de preuve est admissible notamment i) lorsque
les tmoignages ont t recueillis concomitamment ou de manire
immdiatement postrieure la survenance du fait allgu, et dans des
conditions telles quil est peu probable quils constituent des faux (article 65
2 b)) ; ou ii) lorsquils ont t recueillis dans des conditions telles que leur
fiabilit est hautement probable (article 65 2 c)).
74. Dans larrt quelle a rendu en laffaire Williams v. The Queen
((2000) 119 A Crim R 490), la Cour fdrale dAustralie sest penche sur
la question de lutilisation de ces dispositions en vue de ladmission de la
dclaration dun tmoin dcd avant louverture du procs. Elle a jug que,
dans les circonstances de lespce, la dclaration en question ntait pas
suffisamment crdible, notamment en ce quelle manait dun tmoin qui
avait des raisons de dire aux policiers ce quils voulaient entendre. Dans
laffaire Harris v. The Queen [(2005) 158 A Crim R 454] la Cour suprme
de la Nouvelle-Galles du Sud, se basant sur des dispositions analogues, a
conclu que le tmoignage quavait livr lauteur dune plainte avant de
mourir tait suffisamment fiable pour tre admis en preuve, notamment
parce que lintress savait que la police allait interroger dautres tmoins.
31
4. Canada
75. Les rgles gouvernant le ou-dire au Canada ont t modifies la
suite de trois grands arrts par lesquels la Cour suprme du Canada a
impos une mthode fonde sur des principes pour le rglement de la
question de ladmissibilit de ce mode de preuve.
76. Le premier des arrts en question, rendu dans laffaire R v. Khan
([1990] 2 S.C.R. 531), conduisit la Cour suprme conclure que le juge du
procs avait refus tort la victime dune agression allgue, une fillette
de trois ans et demi qui disait avoir subi une agression sexuelle,
lautorisation de dposer sans prter serment, et quil avait galement eu tort
de rejeter la demande formule par le ministre public en vue de la
production de dclarations quelle avait faites sa mre un quart dheure
aprs lagression allgue. Pour se prononcer ainsi, la Cour suprme
observa que limpossibilit de faire dposer des tmoins non asserments
pouvait conduire ce que des infractions commises contre de trs jeunes
enfants restent jamais labri de poursuites. Quant aux dclarations faites
la mre de lenfant, la Cour suprme estima quil convenait dadopter une
approche de la preuve par ou-dire plus souple, fonde sur les principes
qui sous-tendent la rgle du ou-dire et que, bien que la prudence ft de
rigueur, la preuve par ou-dire pouvait tre reue ds lors que les deux
exigences gnrales de ncessit et de fiabilit taient respectes. Elle ajouta
que, pour se prononcer sur ladmissibilit de la preuve, le juge devait tenir
compte de la ncessit de sauvegarder les intrts de laccus, et que les
proccupations de celui-ci quant la crdibilit devaient tre traites au moyen
darguments quant la valeur accorder au tmoignage et quant la qualit
de toute preuve corroborante.
77. Le deuxime arrt de principe fut rendu dans laffaire R v. Smith
([1992] 2 S.C.R. 915), o la Cour confirma ladoption de la mthode
fonde sur des principes inaugure dans larrt Khan en jugeant que la
preuve de deux appels tlphoniques que la victime dun meurtre avait
passs sa mre peu avant sa mort tait admissible. En revanche, elle
estima que le tmoignage que cette dernire avait apport au sujet de la
teneur dune troisime conversation tlphonique naurait pas d tre admis,
car les conditions dans lesquelles cette dclaration avait t faite ne
prsentaient pas la garantie circonstancielle de fiabilit qui aurait justifi
son admission malgr limpossibilit dun contre-interrogatoire.
32
78. Dans larrt R. v. Rockey ([1996] 3 S.C.R. 829), la Cour suprme

maintint la position quelle avait adopte dans les arrts Khan et Smith.
Dans cette affaire, elle considra que tout juge raisonnable aurait estim
ncessaire dadmettre les dclarations extrajudiciaires formules par un
garon g de cinq ans au moment du procs et do il ressortait quil avait
subi une agression sexuelle. Souscrivant aux conclusions de la Cour, le juge
McLachlin releva que les accusations pesant sur laccus taient solides, car
les dclarations faites par lenfant, parfaitement cohrentes, taient en outre
corrobores notamment par des preuves mdicales, des changements dans
son comportement intervenus aprs lagression allgue et labsence de
toute explication plausible tayant lexistence dun autre agresseur que
laccus.
79. Le troisime et le plus important de cette srie darrts fut rendu
par la Cour suprme en laffaire R. v. Khewalon ([2006] 2 S.C.R. 787), o
elle inaugura une approche plus rigoureuse de lexigence de fiabilit.
Laffaire avait pour origine une plainte dun pensionnaire g dune maison
de retraite, qui avait accus lun des employs de celle-ci de mauvais
traitements. Le plaignant, un dnomm S., avait fait la police une
dclaration enregistre sur bande vido, mais sans avoir prt serment. Par
la suite, dautres pensionnaires de la maison de retraite se plaignirent leur
tour davoir t agresss par laccus. Au moment o souvrit le procs de
ce dernier, toutes les personnes ayant dpos taient mortes ou devenues
incapables de tmoigner, y compris S. Le juge du procs admit en preuve
certaines de leurs dclarations, en raison de leur similitude frappante. En
revanche, la cour dappel de lOntario les carta toutes et acquitta laccus.
Saisie son tour, la Cour suprme rejeta le pourvoi interjet par le ministre
public contre cette dcision et confirma lacquittement. A cette occasion,
elle clarifia sa jurisprudence antrieure sur lexigence de fiabilit, indiquant
quil tait en gnral possible dy satisfaire en dmontrant i) que, compte
tenu des conditions dans lesquelles la dclaration a t recueillie, la question
de sa vracit ne pose pas rellement problme ou ii) quaucun problme ne
se pose car la vracit et lexactitude de la dclaration peuvent tre
suffisamment vrifies autrement que par un contre-interrogatoire. Elle
ajouta que lapprciation prliminaire du seuil de fiabilit dune
dclaration relate incombait au juge du procs et que celui-ci devait laisser
aux juges des faits/aux jurs le soin den dterminer la valeur en dernier
ressort. Elle prcisa que le juge du procs devait prendre en considration
tous les facteurs pertinents, y compris, le cas chant, la prsence
dlments de preuve corroborants ou contradictoires. Dans larrt adopt
lunanimit quil lui revint de prononcer, la juge Charron sexprima
ainsi (paragraphe 49 de larrt) :
Dans certains cas, le contenu dune dclaration relate peut tre si fiable, en raison
des circonstances dans lesquelles elle a t recueillie, quil aurait t peu ou prou
inutile de contre-interroger le dclarant au moment prcis o il sest exprim. Dans
33
dautres cas, il arrive que la preuve propose ne soit pas aussi convaincante, mais que
les circonstances de la cause puissent permettre une vrification suffisante de sa
fiabilit par dautres moyens quun contre-interrogatoire contemporain des faits. En
pareil cas, ladmission de la preuve en question ne risque gure de porter atteinte
lquit procdurale. Cela tant, comme lquit procdurale peut englober des
considrations dpassant le strict examen de la ncessit et de la fiabilit, le juge du
procs doit se voir reconnatre le pouvoir discrtionnaire dexclure la preuve par
ou-dire lorsque leffet prjudiciable quelle pourrait avoir lemporte sur sa valeur
probante, mme dans les cas o ces deux exigences sont respectes.
80. La Cour conclut linadmissibilit des dclarations de S. Elle

observa que les accusations portes contre M. Khelawon relativement ce
plaignant reposaient entirement sur la vracit des allgations
contenues dans les dclarations de ce dernier (paragraphe 101 de larrt).
Elle jugea que limpossibilit de lui faire subir un contre-interrogatoire avait
une incidence sur la question de la fiabilit et constata quil ny avait pas
dautre moyen adquat de vrifier les dclarations en cause. Prcisant que
les exceptions raisonnes au principe dexclusion du ou-dire ne pouvaient
tre invoques pour fonder une condamnation sur la seule foi dune
dclaration enregistre par la police sur bande vido ou autrement
(paragraphe 106 de larrt), elle considra que la fiabilit intrinsque de la
dclaration litigieuse ne pouvait pas non plus suffire satisfaire lexigence
de fiabilit car, contrairement la dclaration en cause dans laffaire Khan,
la dclaration litigieuse navait pas une valeur probante telle quil et t
excessivement scrupuleux dinsister sur la ncessit den vrifier
lexactitude au moyen dun contre-interrogatoire. Elle releva que S. tait g
et faible au moment o il avait formul ses accusations, que ses facults
mentales posaient question, que les observations mdicales le concernant
indiquaient que ses blessures avaient pu rsulter dune chute et quil ntait
pas certain quil ait compris les consquences de sa dclaration pour
laccus. Elle en conclut que limpossibilit de contre-interroger S. avait
considrablement limit la capacit de laccus faire contrler la preuve
litigieuse et, par consquent, celle du juge en apprcier correctement la
valeur.
5. Hong Kong
81. Dans un rapport publi en novembre 2009, la Commission de
rvision du droit de Hong-Kong proposa dimportantes modifications aux
rgles dadmissibilit du ou-dire en matire pnale. Dans lune de ces
propositions, elle prconisait le maintien du principe dexclusion des
preuves de ce type tout en recommandant que les possibilits de les
admettre dans des circonstances prcises soient largies. Rejetant le modle
lgislatif anglais instaur par la loi de 2003, elle observa que Hong Kong ne
disposait daucun des mcanismes lgislatifs dexclusion du ou-dire
applicables en Angleterre et au pays de Galles, tels larticle 126 1 de la loi
de 2003 et larticle 78 de la PACE (paragraphes 40 et 45 ci-dessus). Elle
34
releva en outre que, bien quils eussent prsent un niveau de certitude et de

cohrence satisfaisant aux fins du processus dcisionnel, les motifs
dadmission du ou-dire numrs larticle 116 de la loi de 2003 avaient
une porte excessive en ce quils autorisaient ladmission dlments de
preuve de tous genres, y compris des ou-dire manquant de fiabilit
(paragraphe 8.25 du rapport).
La Commission proposa un modle de rforme fond sur lapproche
adopte par la Commission juridique no-zlandaise (paragraphe 82
ci-dessous) et par les juridictions canadiennes (depuis ladoption de larrt
Khewalon). Elle recommanda ladmission de la preuve par ou-dire
notamment dans le cas o la juridiction saisie estime que cette opration est
ncessaire et que la preuve est fiable . Elle indiqua que, pour
apprcier la fiabilit dune dclaration, le juge devrait notamment
rechercher si elle tait ou non corrobore par dautres lments de preuve
admissibles. Elle prconisa que, tout moment de la procdure pnale
postrieur ladmission dune preuve par ou-dire, la juridiction saisie pt
ordonner lacquittement de laccus dont la condamnation serait sujette
caution aux yeux du juge du procs et que, dans lexercice de ce pouvoir,
elle et notamment gard limportance de la preuve en question pour
laccusation. Elle estima que, grce ces recommandations, son modle de
rforme tait compatible avec larrt de chambre rendu dans la prsente
affaire.
6. Nouvelle-Zlande
82. Dans son rapport sur le droit de la preuve publi en 1999, la
Commission juridique no-zlandaise a recommand que ladmissibilit du
ou-dire soit conditionne par deux critres, savoir la fiabilit et la
ncessit. Cette recommandation fut mise en uvre dans la loi de 2006 sur
la preuve, entre en vigueur en 2007. Larticle 18 1 de ce texte se lit ainsi :
Une dclaration relate peut tre admise en preuve dans toute procdure, lorsque
a) les circonstances dans lesquelles elle a t recueillie offrent des garanties
raisonnables de sa fiabilit,
b) et que
i. lauteur de la dclaration nest pas disponible pour tmoigner ; ou que
ii. le juge considre que le faire citer comparatre en qualit de tmoin causerait
des frais ou des retards injustifis.
83. Larticle 16 1 prcise que, aux fins de cette disposition, le terme

circonstances englobe a) la nature de la dclaration ; b) la teneur de la
dclaration ; c) les circonstances dans lesquelles la dclaration a t faite ;
d) tout lment relatif la crdibilit du dclarant ; e) toute circonstance
ayant trait la prcision des observations faites par le dclarant.
35
84. Larticle 8 1 nonce quun lment de preuve doit tre cart

lorsque a) le risque quil porte atteinte lquit de la procdure excde sa
valeur probatoire, ou b) que son admission prolongerait inutilement la dure
du procs. Larticle 8 2 dispose que, pour dterminer si le risque datteinte
lquit de la procdure pnale excde la valeur probatoire de llment de
preuve, le juge doit prendre en compte le droit de laccus leffectivit de
sa dfense.
7. Afrique du Sud
85. Bien que lAfrique du Sud ait abandonn la procdure avec jury, elle
a procd dimportantes rformes du droit de la preuve par ou-dire. En
son article 3 4, la loi de 1988 portant modification du droit de la preuve
dfinit le ou-dire comme tant un tmoignage, crit ou oral, dont la valeur
probatoire dpend de la crdibilit dune personne autre que celle dont il
mane. Larticle 3 1 de la loi exclut ladmission des tmoignages de ce
genre moins que i) leur admission nait t accepte ; ou que ii) les
personnes dont leur crdibilit dpend ne dposent en justice ; ou encore
que iii) la juridiction saisie nestime que lintrt de la justice exige leur
admission. Larticle 3 1 c) nonce que, pour statuer sur ce dernier point, la
juridiction saisie doit avoir gard i) la nature de la procdure ; ii) la
nature du tmoignage dont ladmission est demande ; iii) au but poursuivi
par la production du tmoignage ; iv) la valeur probatoire du tmoignage ;
v) la raison expliquant la non-comparution de la personne dont dpend la
crdibilit du tmoignage et la valeur probatoire de celui-ci ; vi) au
prjudice que ladmission de ce tmoignage pourrait causer une partie ; et
vii) tout lment jug pertinent par la juridiction.
86. Dans larrt quelle a rendu en laffaire State v. Ramavhale ([1996]
ZASCA 14), la Cour suprme dAfrique du Sud a voqu la persistance
dune rticence instinctive accepter quune preuve non vrifie puisse tre
utilise contre un accus dans un procs pnal malgr le texte de larticle 3
1. Approuvant la jurisprudence qui invitait les juges hsiter
longuement , sauf raisons imprieuses, avant dadmettre ou de se fonder
sur une preuve par ou-dire jouant un rle dterminant ou important dans la
reconnaissance de la culpabilit dun accus, elle a estim quil convenait de
continuer tenir compte du critre de fiabilit aux fins de lapprciation de
ladmissibilit du ou-dire, malgr les changements apports par larticle 3
1. En outre, dans laffaire dont elle tait saisie, elle a jug que, pour se
prononcer sur la question de savoir si ladmission du ou-dire pouvait causer
laccus un quelconque prjudice, le juge du procs avait eu tort de se
fonder sur le fait quil pouvait contester cet lment de preuve par dautres
moyens, notamment en dposant personnellement. Pour la Cour suprme,
pareille approche aurait logiquement conduit reconnatre au ministre
public le pouvoir de contraindre laccus, par la production dune preuve
par ou-dire de mdiocre valeur , tmoigner dans des situations o les
36
preuves directes manquent au point que celui-ci aurait d tre autoris

garder le silence.
Dans laffaire State v. Ndhlovu and others ([2002] ZASCA 70), la Cour
suprme a estim que, malgr leur caractre dterminant, des preuves par
ou-dire devaient tre admises pour des raisons imprieuses, surtout parce
que leur fiabilit sappuyait sur des garanties solides et quelles taient
troitement associes aux autres lments de preuve disponibles. Elle a
ritr les rserves quelle avait exprimes dans laffaire Ramavhale quant
ladmission ou linvocation dlments de preuve par ou-dire jouant un
rle dterminant ou seulement important dans la condamnation dun accus
dans les affaires State v. Libazi and others ([2010] ZASCA 91), State
v. Mpungose and another ([2011] ZASCA 60), et State v. Mamushe ([2007]
ZASCA 58). Dans cette dernire affaire, la Cour suprme a dclar quil
allait de soi quun ou-dire cens servir uniquement complter un
faisceau de preuves pouvait plus facilement tre admis quun ou-dire
ayant vocation jouer un rle central pour la thse de laccusation.
8. Etats-Unis
87. Le sixime amendement la Constitution amricaine garantit tous
les accuss en matire pnale le droit dtre confronts aux tmoins charge
( droit la confrontation ). Dans larrt quelle a rendu en laffaire Ohio
v. Roberts (448 U.S. 56 (1980)), la Cour suprme des Etats-Unis a jug que
des lments de preuve prsentant des garanties particulires de fiabilit
pouvaient tre admissibles mme en labsence de confrontation. Cet arrt a
t remis en cause dans laffaire Crawford v. Washington (541 U.S. 36), o
la haute juridiction a jug que le droit la confrontation sappliquait toute
preuve de nature testimoniale et que le sixime amendement la
Constitution noffrait aucune base lgale pour ladmission de preuves sur le
seul fondement de leur fiabilit. Ajoutant que le seul critre de fiabilit
suffisant en matire de dclarations de tmoins tait celui prvu par la
Constitution, savoir la confrontation, elle a conclu que la preuve
testimoniale devait tre carte moins que le tmoin ne comparaisse
laudience ou, dfaut, que laccus ait eu loccasion de contre-interroger le
tmoin un stade antrieur de la procdure (voir aussi Melendez-Diaz
v. Massachusetts (129 S.Ct. 2527 (2009)) et Bullcoming v. New Mexico
(131 S. Ct. 2705 (2011)).
Elle a galement jug que laccus tait dchu de son droit une
confrontation ds lors quil tait tabli quil avait intimid le tmoin en vue
de le dissuader de tmoigner (Davis v. Washington (547 U. S. 813 (2006))
et Giles v. California (554 U.S. 353 (2008)).
37
EN DROIT
I. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE LARTICLE 6 1 ET 3 d) DE
LA CONVENTION
88. Les paragraphes 1 et 3 d) de larticle 6 de la Convention sont ainsi
libells :
1. Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement,
publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial,
tabli par la loi, qui dcidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de
caractre civil, soit du bien fond de toute accusation en matire pnale dirige contre
elle (...)
3. Tout accus a droit notamment :
(...)
d) interroger ou faire interroger les tmoins charge et obtenir la convocation et
linterrogation des tmoins dcharge dans les mmes conditions que les tmoins
charge.
A. Les conclusions de la chambre

89. La chambre a jug que les dispositions de lalina d) de larticle 6
3, comme toutes les clauses de larticle 6 3, traduisaient une exigence
minimale devant tre satisfaite lgard de tout accus. Elle a prcis que
ds lors quelles consacraient des droits minimums, les dispositions de
larticle 6 3 constituaient des garanties expresses que lon ne pouvait
considrer comme de simples exemples dlments prendre en compte
pour apprcier lquit dun procs.
90. Elle a ensuite prcis quindpendamment du motif lorigine de
limpossibilit pour un accus dinterroger un tmoin absence du tmoin,
non-divulgation de son identit ou combinaison des deux facteurs la Cour
devait examiner la question de lventuelle violation de larticle 6 1
et 3 d) en partant des principes noncs au paragraphe 40 de larrt Luc
(prcit) :
Si laccus a eu une occasion adquate et suffisante de contester pareilles
dpositions, au moment o elles [ont t] faites ou plus tard, leur utilisation ne se
heurte pas en soi larticle 6 1 et 3 d). Il sensuit, cependant, que les droits de la
dfense sont restreints de manire incompatible avec les garanties de larticle 6
lorsquune condamnation se fonde (...) uniquement ou dans une mesure dterminante
(...) sur des dpositions faites par une personne que laccus na pu interroger ou faire
interroger ni au stade de linstruction ni pendant les dbats [rfrences omises].
38
91. La chambre a relev quen lespce chacune des parties admettait

quil convenait dexaminer laffaire en partant du principe que les
condamnations prononces se fondaient exclusivement ou dans une mesure
dterminante sur les dpositions des deux tmoins concerns et elle a suivi
cette dmarche. Elle a ensuite apprci les lments compensateurs
invoqus par le Gouvernement dans les deux affaires. En premier lieu, elle
sest penche sur largument selon lequel, dans chaque affaire, le juge avait
correctement appliqu les critres lgaux pertinents et la Cour dappel avait
examin la solidit du verdict de culpabilit. Elle a estim toutefois que ces
considrations taient dun intrt limit ds lors que la question essentielle
dans chacune des affaires tait celle de savoir si le juge du premier degr et
la Cour dappel avaient respect larticle 6 1 et 3 d) de la Convention.
92. En ce qui concerne laffaire Al-Khawaja, la chambre sest exprime
comme suit :
41. La Cour observe que, daprs le Gouvernement, les difficults causes la
dfense ont t contrebalances par le fait qu elle seule la dposition de S.T.
nobligeait pas le requrant dposer, quil nexistait aucun indice de collusion entre
les plaignantes, que le contre-interrogatoire des autres tmoins aurait pu permettre
dapprofondir les contradictions entre leurs dpositions et celle de S.T., que la
crdibilit de celle-ci aurait pu tre mise en doute par la dfense, et que les jurs
avaient t invits se souvenir quils navaient [pas] t confronts S.T., quils ne
lavaient pas entendue dposer et que son tmoignage navait pas donn lieu un
contre-interrogatoire.
42. Aux yeux de la Cour, aucun de ces lments, considr isolment ou combin
avec les autres, ne saurait compenser les inconvnients causs la dfense par
ladmission de la dposition de S.T. Sil est exact que le requrant aurait pu tre
contraint de tmoigner pour se dfendre contre lautre accusation formule contre lui
mme si la dposition de S.T. navait pas t retenue, il est probable quil naurait t
poursuivi que pour ce second chef daccusation et que son tmoignage naurait port
que sur ce point. Les contradictions constates entre la dposition de S.T. et le rcit
que celle-ci avait livr deux tmoins paraissent ngligeables. La dfense nen a
relev quune, faisant valoir quil ressortait du tmoignage de S.T. que le requrant lui
avait touch le visage et la bouche au cours de lagression allgue, alors quelle avait
indiqu lun des tmoins que lintress lavait incite se toucher le visage. La
dfense avait certainement la possibilit de mettre en doute la crdibilit de S.T., mais
on voit mal sur quels lments elle aurait pu se fonder, notamment parce que les
dclarations de S.T. concordaient largement avec celles de la seconde plaignante et
que le juge (...) avait cart tout risque de collusion entre lune et lautre. Labsence
de collusion peut militer en faveur de ladmission dune dposition en droit interne,
mais elle ne saurait en lespce tre considre comme un lment compensateur aux
fins de larticle 6 1 combin avec larticle 6 3 d). Elle ne change rien la
conclusion de la Cour selon laquelle, une fois admise, la dposition constituait un
lment de preuve relatif au premier chef daccusation que le requrant ntait pas en
mesure de contester de manire effective. Quant la mise en garde adresse aux jurs
par le juge, la Cour dappel la estime insuffisante. Mme si tel navait pas t le cas,
la Cour nest pas convaincue quun avertissement, aussi judicieux soit-il, puisse
contrebalancer efficacement les effets dune dposition non discute qui constituait le
seul lment de preuve charge contre lintress.
39
La chambre a donc conclu la violation de larticle 6 1 combin avec

larticle 6 3 d) de la Convention dans le chef de M. Al Khawaja.
93. En ce qui concerne laffaire Tahery, la chambre sest exprime
comme suit :
45. Le Gouvernement invoque les lments compensateurs principaux suivants :
dautres mesures auraient t envisages par le juge, le requrant aurait eu la
possibilit de contester ou de rfuter la dposition litigieuse en tmoignant lui-mme
ou en faisant citer dautres tmoins comparatre, les jurs auraient t invits faire
preuve de circonspection dans leur examen de la dposition en question compte tenu
de labsence de son auteur, le juge leur aurait dit que laccus ntait pas responsable
de la peur prouve par T.
46. La Cour estime que ces facteurs, pris isolment ou combins entre eux,
ntaient pas de nature garantir lquit de la procdure ou compenser le grave
handicap que ladmission de la dposition de T. avait caus la dfense. Il est
lgitime que des juridictions internes devant lesquelles des tmoins ne se prsentent
pas ou requirent lanonymat recherchent si des mesures moins restrictives pour les
droits de la dfense que ladmission de leurs dpositions peuvent tre prises.
Toutefois, le fait quelles jugent ces mesures inadaptes ne les exonre pas de leur
responsabilit de sassurer quil nest pas port atteinte larticle 6 1 et 3 d)
lorsquelles dcident en dfinitive dautoriser la lecture de pareilles dpositions. Le
rejet de mesures moins restrictives leur impose au contraire un devoir accru de veiller
au respect des droits de la dfense. La Cour relve quil tait loisible au requrant de
contester la dposition litigieuse en faisant citer dautres tmoins, mais que, hormis T.,
personne ne semblait apte ou dispos rapporter ce quil avait vu, raison pour laquelle
les dclarations de T. ne pouvaient pas tre rellement rfutes. La Cour observe que
lintress a pu tmoigner en personne pour nier les accusations portes contre lui
dmarche laquelle ladmission de la dposition de T. ntait certainement pas
trangre mais estime que le droit pour un accus de tmoigner dcharge ne
saurait compenser une impossibilit pour lui dtre confront au seul tmoin oculaire
charge et de le soumettre un interrogatoire ou un contre-interrogatoire.
47. La Cour reconnat aussi que le juge avait adress aux jurs un avertissement
prcis formul en des termes soigneusement choisis. Elle rappelle avoir dclar, au
sujet des dpositions anonymes en cause dans laffaire Doorson, prcite, quil
convient de traiter avec une extrme prudence les dclarations obtenues de tmoins
dans des conditions telles que les droits de la dfense ne pouvaient tre garantis dans
la mesure normalement requise par la Convention ( 76 de larrt), et avoir conclu
au caractre appropri des mesures prises dans cette affaire au motif que la Cour
dappel avait expressment prcis quelle avait utilis les dpositions litigieuses
avec la prudence et la retenue requises . Toutefois, dans le cas dun tmoin absent,
ce qui tait le cas de T. dans laffaire sous examen, la Cour considre que, aussi claire
soit-elle, une mise en garde prcisant que laccus nest pas responsable de labsence
du tmoin en question ne saurait passer pour une compensation suffisante lorsque la
dposition non discute de ce tmoin constitue la seule preuve charge directe.
La chambre a donc conclu galement la violation de larticle 6 1

combin avec larticle 6 3 d) de la Convention dans le chef de M. Tahery.
40
B. Thses des parties

1. Le Gouvernement
a) Larrt de la chambre
94. Le Gouvernement considre que les dispositions de larticle 6

3 d) constituent certes des garanties expresses mais non une rgle absolue
laquelle il ne serait pas possible de droger : selon lui, limportant est la
procdure envisage dans son ensemble, les garanties dont dispose laccus,
la fiabilit des preuves et, dans les cas appropris, lintrt des tmoins ou
des victimes. Une rgle rigide de la preuve unique ou dterminante serait
incompatible avec linterprtation gnrale faite par la Cour de larticle 6
3 d).
95. La manire dont la Cour aurait appliqu et dvelopp cette rgle
manquerait de clart plusieurs gards : le principe sous-jacent naurait pas
fait lobjet dun dbat suffisant, la question de savoir si elle doit tre
applique de la mme manire aux pays de droit romain et ceux de
common law naurait jamais t pleinement examine, et on ne pourrait
discerner dans la jurisprudence de la Cour aucun critre fiable permettant de
dire quand une preuve doit passer pour dterminante ni, avant laffaire
A.M. c. Italie (no 37019/97, CEDH 1999-IX), aucun lment lappui de
lutilisation de la rgle en cas dabsence dun tmoin connu de la dfense.
96. Le Gouvernement argue galement que, tel que la applique la
chambre dans son arrt, la rgle de la preuve unique ou dterminante repose
sur la supposition errone que tout tmoignage par ou-dire crucial pour une
affaire doit tre considr soit comme sujet caution soit, en labsence dun
contre-interrogatoire du tmoin, comme impossible valuer correctement.
Selon lui, un ou-dire unique ou dterminant peut en fait tre
parfaitement digne de foi et le contre-interrogatoire peut ne contribuer en
rien ou que de manire trs marginale lvaluation de sa fiabilit. La rgle
pourrait en ralit produire des rsultats arbitraires et aboutir lexclusion
de certaines preuves pour la seule raison quelles sont importantes,
indpendamment du point de savoir si elles sont ou non convaincantes et
dignes de foi. La chambre naurait pas expliqu si la question de la fiabilit
est pertinente pour lapplication de cette rgle et, si oui, en quoi. Elle
naurait pas procd une analyse complte des garanties offertes en
Angleterre et au pays de Galles ni compris limportante diffrence existant,
de lavis du Gouvernement, entre les rgles gouvernant les procs pnaux
dans les pays de common law et celles en vigueur dans les autres Etats
contractants. De plus, elle naurait pas expliqu avec la prcision requise
partir de quel moment un tmoignage doit tre considr comme
suffisamment dterminant pour permettre une juridiction dappliquer la
rgle de la preuve unique ou dterminante en pratique et elle naurait pas
41
dment examin les problmes concrets susceptibles de rsulter de

lapplication de cette rgle en Angleterre et au pays de Galles.
97. La rgle de la preuve unique ou dterminante pourrait galement
inciter lintimidation des tmoins, notamment dans les cas o seul un
dentre eux aurait eu le courage de se prsenter. Elle aurait un impact
maximal dans les affaires dabus sexuels, o linfraction serait gnralement
commise en priv et o le tmoignage de la victime serait donc souvent la
preuve unique ou dterminante .
98. Aussi, le Gouvernement invite-t-il la Cour souscrire au
raisonnement tenu par la Cour suprme dans larrt Horncastle and others,
qui dmontrerait que la jurisprudence de la Cour permet une approche plus
souple que celle de la rgle apparemment inflexible de la preuve unique ou
dterminante applique par la chambre en lespce. Sappuyant sur le fait
que la Cour suprme a dclar dans larrt Horncastle que la rgle de la
preuve unique ou dterminante crerait en pratique des difficults
importantes si elle tait applique en Angleterre et au pays de Galles, le
Gouvernement invite la Cour dire sans ambigit que limportance dune
preuve non vrifie doit plutt tre considre comme un lment parmi
dautres prendre en compte pour lapprciation de lquit dune
procdure envisage dans son ensemble. A titre subsidiaire, il avance que la
rgle de la preuve unique ou dterminante ne devrait pas sappliquer lorsque
labsence dun tmoin est justifie par un motif valable tel que ceux viss
aux articles 23 de la loi de 1988 et 116 2 de la loi de 2003.
b) Le droit et la pratique internes pertinents
99. Le Gouvernement argue que des garanties gnrales protgent

laccus contre toute injustice pouvant rsulter de ladmission dun
tmoignage par ou-dire. Le juge aurait un rle de gardien du systme
judiciaire : il serait tenu par les rgles de common law et par larticle 78 de
la loi de 1984 sur la police et les preuves en matire pnale dempcher le
jury de recevoir des tmoignages dont leffet ngatif sur lquit de la
procdure serait tel quil conviendrait de ne pas les entendre. Avant
dadmettre un tmoignage par ou-dire il aurait lobligation de sassurer que
laccusation ne peut pas faire comparatre le tmoin, et il serait tenu dattirer
lattention des jurs sur les dangers quil peut y avoir se fier un tel
tmoignage. Les jurs devraient quant eux tre convaincus de la
culpabilit de laccus au-del de tout doute raisonnable, et lintress aurait
toujours la possibilit de saisir la Cour dappel, qui ferait droit son recours
dans lhypothse o le verdict de culpabilit ne reposerait pas sur des bases
solides.
100. Larticle 23 de la loi de 1988 disposerait quune dposition crite
est recevable dans certaines circonstances limitativement numres, et il
sappliquerait galement laccusation et la dfense. Le juge serait tenu
dexercer un contrle rigoureux sur la ncessit dadmettre une telle preuve.
42
Larticle 25 lui permettrait de refuser dadmettre la dposition dans

lhypothse o il estimerait ce refus ncessaire dans lintrt de la justice
(garantie de fiabilit et de respect des droits de la dfense). Larticle 26, qui
sappliquerait aux dclarations tablies aux fins dune procdure pnale,
imposerait au juge de tenir compte de la nature, de lorigine et de la teneur
de la dclaration, de la possibilit dexaminer dautres preuves, de la
pertinence de la dclaration et de linjustice que son admission pourrait
entraner pour laccus. Lannexe 2 la loi permettrait galement
ladmission de preuves relatives la crdibilit et la cohrence de lauteur
de la dclaration.
101. La loi de 2003 aurait quant elle t adopte aprs que la
Commission des lois eut procd un examen minutieux des rgles
relatives au ou-dire. La Commission aurait conclu que bon nombre des
suppositions sous-tendant lexclusion traditionnelle du ou-dire ntaient pas
justifies : par exemple, elle aurait estim que les tmoignages par ou-dire
ntaient pas ncessairement inexacts ou sujets caution et que, dans bien
des cas, le rejet du ou-dire avait conduit lexclusion arbitraire de preuves
convaincantes.
102. Comme la loi de 1989, celle de 2003 permettrait tant la dfense
qu laccusation de demander pouvoir produire des tmoignages par
ou-dire. Son article 116 2 e) aurait t adopt pour combattre la
criminalit par des mesures spciales de protection pour les tmoins ayant
des raisons lgitimes de craindre de subir des intimidations ou des
reprsailles. Pour accueillir une demande de tmoignage par ou-dire
motive par la peur de dposer du tmoin, le juge devrait avoir la conviction
que pareille dcision sert lintrt de la justice. De plus, contrairement aux
lgislations de bon nombre dautres tats membres du Conseil de lEurope,
la loi de 2003 ne permettrait pas ladmission de dpositions de tmoins la
fois absents et anonymes. Enfin, les articles 124 126 de la loi prvoiraient
diverses garanties supplmentaires (paragraphe 45 ci-dessus).
c) Les faits des deux affaires
103. En ce qui concerne laffaire de M. Al-Khawaja, le Gouvernement

indique que si S.T. navait pas t cite comparatre ctait pour une raison
valable (elle tait dcde). Le juge aurait conclu que ladmission de sa
dclaration servait lintrt de la justice et il aurait tenu compte cet gard
des inconvnients que sa dcision tait susceptible de causer au premier
requrant. La dfense aurait admis quelle serait en mesure de contester ce
tmoignage.
104. Par ailleurs, la dposition de S.T. naurait pas t la preuve unique
ou dterminante dans cette affaire : elle aurait t corrobore par dautres
lments, notamment par la preuve que lintresse avait dpos plainte
rapidement, par son comportement au moment du dpt de sa plainte et par
des allgations remarquablement semblables formules par dautres
43
femmes. Le premier requrant aurait eu la possibilit de contre-interroger

les autres tmoins, de prsenter des preuves dcharge et de contester
lui-mme devant le jury les lments charge. Le jury aurait t
soigneusement averti quant la nature de la dposition de S.T. et quant la
charge de la preuve. La loi de 1988 aurait t correctement applique et rien
ne permettrait de contredire lapprciation du juge de premire instance et
de la Cour dappel selon laquelle ladmission de cette dposition navait
rien dinquitable.
105. Dans laffaire de M. Tahery, la peur prouve par T. aurait
constitu une raison valable de ne pas le citer comparatre. Comme dans
laffaire de M. Al-Khawaja, le juge aurait conclu que ladmission de la
dclaration servait lintrt de la justice et il aurait tenu compte cet gard
des inconvnients que sa dcision tait susceptible de causer la dfense.
La dposition de T. naurait pas t la preuve unique ou dterminante dans
laffaire : elle aurait t corrobore par dautres lments, notamment par le
fait que le second requrant avait reconnu quil tait prsent au moment de
linfraction, quil avait eu entre les mains le couteau ayant servi
poignarder S., quil avait t ml une altercation avec lui et quil avait
menti la police. Le second requrant aurait eu la possibilit de contreinterroger les autres tmoins, de prsenter des preuves dcharge et de
contester lui-mme devant le jury les lments charge. Le jury aurait t
soigneusement averti quant la nature de la dposition de T. et quant la
charge de la preuve. La loi de 2003 aurait t correctement applique et rien
ne permettrait de contredire lapprciation du juge de premire instance et
de la Cour dappel selon laquelle ladmission de cette dposition navait
rien dinquitable.
2. Les requrants
a) Larrt de la chambre
106. Les requrants soutiennent que les termes de larticle 6 3 d) se

prtent trois interprtations. La premire serait celle, rigide et littrale,
adopte par la Cour suprme des Etats-Unis lorsquelle a eu interprter les
dispositions comparables du sixime amendement la Constitution. Les
requrants ne prconisent pas cette approche. La deuxime serait celle
adopte par la Cour, qui, sans considrer les termes de larticle 6 3 d)
comme inflexibles, les interprterait comme un noyau dquit minimum et
irrductible. Cette approche, qui reposerait sur la rgle de la preuve unique
ou dterminante, serait la bonne. La troisime interprtation serait celle
prconise tant par le Gouvernement que par la Cour suprme du
Royaume-Uni dans laffaire Horncastle and others. Elle sanalyserait en
une rduction des garanties offertes par larticle 6 3 des questions quil
ny aurait lieu dexaminer quau moment de dterminer si laccus a ou non
bnfici dun procs quitable.
44
Les requrants soutiennent ainsi que les juridictions internes et le

Gouvernement nont pas accord suffisamment de poids au droit de tout
accus interroger ou faire interroger les tmoins charge. On ne peut
daprs eux carter ce droit en prtextant de son caractre formel ou
dpass ; il y aurait toute une srie de raisons de considrer quun verdict de
culpabilit reposant en totalit ou de manire dterminante sur la dposition
dun tmoin absent est friable et inquitable. Par exemple, la prsence du
tmoin laudience permettrait au tribunal dobserver son attitude et de
sonder sa perception, sa mmoire ou sa sincrit ; en labsence de pareilles
possibilits de vrification, des erreurs, des exagrations ou des mensonges
dlibrs pourraient toujours passer inaperus. Faire en priv une
dclaration prjudiciable quelquun serait une chose, rpter cette
dclaration lors dun procs en serait une autre.
107. De plus, la justification de la rgle de la preuve unique ou
dterminante serait claire : pour apprcier si, lorsquun tmoignage par
ou-dire a t admis, les difficults ainsi causes la dfense ont t
suffisamment contrebalances dans le cadre de la procdure, il faudrait tenir
dment compte de la mesure dans laquelle ce tmoignage a t dterminant
pour le verdict de culpabilit rendu contre laccus. Plus le tmoignage
aurait t dterminant, plus le handicap subi par la dfense serait important.
Expose en termes clairs et simples dans laffaire Luc c. Italie
(no 33354/96, 40, CEDH 2001-II), cette rgle serait bien tablie dans la
jurisprudence de la Cour et elle correspondrait une interprtation sage,
pragmatique et raisonnable de larticle 6 3 d).
108. Le raisonnement tenu par la Cour suprme dans laffaire
Horncastle and others serait erron. La haute juridiction aurait eu tort
destimer que lapproche de la chambre tait de nature aboutir
lexclusion de preuves concluantes et manifestement fiables. Il serait
intrinsquement dangereux dadmettre des preuves premire vue
manifestement fiables mais impossibles vrifier : la jurisprudence
regorgerait de cas o des preuves au dpart apparemment fiables se seraient
par la suite effondres.
109. En ce qui concerne la thse de Lord Phillips selon laquelle
larticle 6 3 d) visait remdier une faiblesse des systmes de droit
romain, par opposition ceux de common law, les requrants soutiennent
que, indpendamment des racines historiques de cet article, le droit anglais
sest cart de la rgle interdisant la preuve par ou-dire quil avait toujours
applique auparavant. Ils ajoutent quil serait inadmissible que des normes
distinctes sappliquent aux diffrents ordres juridiques ; cela reviendrait
pour eux mconnatre la nature mme du systme de la Convention.
110. Les requrants considrent galement que cest tort que la Cour
suprme a estim que lapplication de la rgle de la preuve unique ou
dterminante en Angleterre et au pays de Galles poserait des problmes
pratiques. Une preuve dterminante serait par dfinition une preuve
45
dune importance cruciale pour laffaire et, dans son application de la rgle,
la Cour elle-mme aurait dmontr quil est possible de dterminer si une
preuve est unique ou dterminante. Devant la chambre, le Gouvernement
aurait reconnu sans difficult que dans chacune des deux affaires la
dposition du tmoin absent avait reprsent une preuve unique ou
dterminante. Ce serait le pain quotidien des juges britanniques que
dapprcier des circonstances factuelles complexes et de dterminer si des
critres juridiques tels que l quit ou le caractre suffisant des
preuves produites devant eux sont remplis. De plus, ce critre figurerait
dans la loi de 2009 sur les coroners et la justice pour le cas des tmoins
anonymes (paragraphe 46 ci-dessus). Les requrants ajoutent que la Cour
suprme sest employe avec insistance dmontrer que lissue des affaires
tranches par la Cour aurait t la mme si ces affaires avaient t juges sur
la base des lois de 1988 et de 2003. Le corollaire de cette affirmation serait
que lapplication de la rgle de la preuve unique ou dterminante aboutirait
dans bien des cas au rsultat obtenu dans les affaires tranches par les
juridictions internes avant lintroduction dudit critre.
b) Le droit et la pratique internes pertinents
111. Les requrants soutiennent galement que, contrairement ce

quavance le Gouvernement et ce qua estim la Cour suprme dans
laffaire Horncastle and others, la chambre a bien compris quelles taient
les garanties procdurales prvues par les lois de 1988 et 2003. Ils
considrent que ces garanties ne peuvent offrir une protection adquate que
dans le cadre dun systme intgrant les valeurs centrales de larticle 6, ce
qui supposerait que les juridictions internes tiennent dment compte du
droit de tout accus dinterroger les tmoins charge.
c) Les faits des deux affaires
112. Les requrants estiment que la nature unique ou dterminante des

tmoignages non vrifis partir desquels lun et lautre ont t condamns
implique quils ne pouvaient pas bnficier dun procs quitable sils
navaient pas la possibilit dinterroger les auteurs des tmoignages. Dans
laffaire du premier requrant, il se poserait dvidentes questions
auxquelles S.T. aurait d rpondre, en particulier celle de savoir si elle avait
entendu les allgations formules par V.U. avant de faire sa dposition et
pourquoi elle avait attendu prs de quatre mois avant daccomplir cette
dmarche. Dans laffaire du second requrant, les questions quil aurait
lvidence fallu poser T. seraient celles de savoir pourquoi il navait pas
parl la police le soir des faits, ce quil avait vu de cette scne trs rapide,
sil connaissait les autres protagonistes et sil navait pas une raison de les
protger. En labsence de contre-interrogatoire, les garanties procdurales
prvues par les lois de 1988 et 2003 seraient donc insuffisantes. Le fait que
le juge et dans lune et lautre affaire appliqu le critre de l intrt de la
46
justice napporterait pas de rponse la question examine : ce critre

devrait en effet tre appliqu dans le respect de larticle 6 et il appartiendrait
prcisment la Cour de trancher le point de savoir si cest bon droit que
les juges ont estim que ladmission des dpositions en cause tait dans
lintrt de la justice.
113. Il ne serait pas davantage pertinent que les requrants aient eu la
possibilit de prsenter des lments mettant en cause la crdibilit des
tmoins absents : pareils lments ne seraient pas disponibles pour tous les
tmoins, et les dispositions figurant dans les lois pertinentes nauraient pas
permis de contester la crdibilit ou la sincrit des tmoins quant aux
allgations cruciales de chacune des affaires. Par ailleurs, aucun
avertissement du juge ne pourrait compenser limpossibilit pour les jurs
de voir et dentendre des tmoins ce point capitaux ni supprimer le risque
quils accordent leurs dpositions une valeur probante indue. Quant au
droit de contester le verdict de culpabilit, il naurait t daucune utilit en
lespce, la Cour dappel ayant refus dans lune et lautre affaire
dappliquer la rgle de la preuve unique ou dterminante nonce dans
laffaire Luc prcite.
3. Le tiers intervenant
114. JUSTICE (paragraphe 7 ci-dessus) rappelle lanciennet du droit
dinterroger les tmoins. Ce droit se retrouverait tant dans le droit romain
que dans le traditionnel droit de confrontation de la common law. Ce dernier
serait une rponse aux risques, notamment de non-fiabilit, lis
ladmission de tmoignages par ou-dire. Ce serait partir de ces
considrations quauraient t labores les garanties du procs quitable
consacres dans le sixime amendement de la constitution amricaine, dans
la procdure pnale de tous les pays de common law et dans le droit
international des droits de lhomme. Le rgime du ou-dire serait certes
devenu trop rigide en droit anglais, mais il serait faux de dire, comme
laurait fait la Cour suprme dans laffaire Horncastle and others, que les
rformes proposes par la Commission des lois ont t largement
transcrites dans la loi de 2003. Par exemple, cette loi aurait prvu en son
article 114 une possibilit plus gnrale dadmettre les tmoignages par oudire dans les cas rpondant lintrt de la justice que ce que la
Commission des lois avait envisag (paragraphes 42 et 43 ci-dessus). De
plus, il serait peut-tre ncessaire de ramnager les rgles relatives au oudire, mais il ne le serait assurment pas de rformer le droit de confrontation
garanti en common law : ce droit consacrerait le principe selon lequel nul ne
peut tmoigner charge en matire pnale autrement que sous serment, face
laccus et en tant soumis un contre-interrogatoire.
115. Par ailleurs, ce serait tort que la Cour suprme aurait considr
quil ne se justifiait pas dimposer la rgle de la preuve unique ou
dterminante de la mme manire aux systmes de droit continental et
47
ceux de common law. Elle se serait par trop fie la possibilit dadopter
des mesures compensatoires pour contrebalancer le dfaut dquit
manifeste dun procs lissue duquel laccus serait dclar coupable
uniquement ou en grande partie sur la foi dun tmoignage non vrifi.
Lessence du droit de confrontation garanti en common law rsiderait dans
lide que le contre-interrogatoire est loutil le plus efficace pour tester la
fiabilit dun tmoignage. Il serait utile de se rappeler lavertissement du
juge Megarry (in John v. Rees [1970] Ch 345) selon lequel le chemin de la
justice est jonch dexemples de causes entendues qui bien y regarder
ntaient pas si videntes et daccusations accablantes auxquelles les faits
ont finalement donn tort . En outre, comme la observ le Lord Justice
Sedley dans laffaire Secretary of State for the Home Department v. AF and
others ([2008] EWCA Civ 1148), il serait dangereusement tentant, dans
une affaire o lon na entendu quune des parties, de conclure que les
arguments exposs par elle sont imparables . Pour cette raison, le paradoxe
voqu par Lord Phillips nen serait en fait pas un. Le fait quune preuve par
ou-dire soit le seul lment disponible pour prouver la culpabilit de
laccus, ou du moins un lment dterminant en ce sens, ne rendrait
nullement cette preuve plus concluante. Le fondement de la ncessit
dexclure les tmoignages par ou-dire apparemment dterminants serait
la crainte sculaire des juges de common law que les jurs ny accordent
trop de poids.
116. La rgle de la preuve unique ou dterminante ne serait pas difficile
appliquer dans les procs pnaux en Angleterre, les juges tant dj tenus
dexaminer les consquences potentielles de ladmission de telle ou telle
preuve en vertu de diffrents textes, dont plusieurs dispositions de la loi de
2003. Larticle 125 1 de cette loi, par exemple, obligerait le juge inviter
les jurs acquitter laccus lorsque les charges pesant sur lui reposent en
tout ou en partie sur un ou-dire non convaincant. Il faudrait certes
prciser ce que lon entend exactement par dterminant , mais ce critre
serait nanmoins utilisable et il serait mme appliqu en Angleterre et au
pays de Galles dans le contexte de loctroi de lanonymat aux tmoins (loi
de 2009 sur les coroners et la justice, paragraphe 46 ci-dessus). Dans le
contexte de la procdure pnale, il conviendrait dinterprter le mot
dterminant de manire troite : la signification lui donner ne serait
pas simplement de nature faire une diffrence mais plutt propre
faire basculer laffaire dans un sens ou dans lautre .
117. Enfin, lanalyse de droit compar faite par la Cour suprme serait
au mieux incomplte. A partir des lments disponibles (voir notamment les
paragraphes 63-87 ci-dessus), il ne serait tout simplement pas possible de
conclure, comme elle la fait, que dautres systmes de common law
considreraient un verdict de culpabilit pnale reposant de manire
exclusive ou dterminante sur un tmoignage par ou-dire comme
compatible avec le droit un procs quitable.
48
C. Apprciation de la Grande Chambre

1. Les principes gnraux
118. La Cour rappelle que les exigences du paragraphe 3 de larticle 6
reprsentent des aspects particuliers du droit un procs quitable garanti
par le paragraphe 1 de cette disposition, dont il faut tenir compte pour
apprcier lquit de la procdure. De plus, lorsquelle examine un grief tir
de larticle 6 1, la Cour doit essentiellement dterminer si la procdure
pnale a revtu, dans son ensemble, un caractre quitable (voir, parmi les
arrts rcents, Taxquet c. Belgique [GC], no 926/05, 84, 16 novembre
2010, avec les rfrences qui y sont cites). Pour ce faire, elle envisage la
procdure dans son ensemble et vrifie le respect non seulement des droits
de la dfense mais aussi de lintrt du public et des victimes ce que les
auteurs de linfraction soient dment poursuivis (Gfgen c. Allemagne
[GC], no 22978/05, 175, CEDH 2010-....) et, si ncessaire, des droits des
tmoins (voir, parmi bien dautres arrts, Doorson, prcit, 70). La Cour
rappelle galement dans ce contexte que la recevabilit des preuves relve
des rgles du droit interne et des juridictions nationales et que sa seule tche
consiste dterminer si la procdure a t quitable (Gfgen, prcit, 162,
avec les rfrences qui y sont cites).
Larticle 6 3 d) consacre le principe selon lequel, avant quun accus
puisse tre dclar coupable, tous les lments charge doivent en principe
tre produits devant lui en audience publique, en vue dun dbat
contradictoire. Ce principe ne va pas sans exceptions, mais on ne peut les
accepter que sous rserve des droits de la dfense ; en rgle gnrale,
ceux-ci commandent de donner laccus une possibilit adquate et
suffisante de contester les tmoignages charge et den interroger les
auteurs, soit au moment de leur dposition, soit un stade ultrieur (voir les
arrts Luc, prcit, 39, et Solakov c. lex-Rpublique yougoslave de
Macdoine , no 47023/99, 57, CEDH 2001-X).
Il existe dans la common law de lAngleterre et du pays de Galle un
principe semblable tabli de longue date (voir la remarque de Lord Bingham
au paragraphe 5 de larrt R. v. Davis, rsum au paragraphe 49 ci-dessus).
119. De ce principe gnral dcoulent, selon la jurisprudence de la Cour,
deux exigences : premirement, labsence dun tmoin doit tre justifie par
un motif srieux ; deuximement, lorsquune condamnation se fonde
uniquement ou dans une mesure dterminante sur des dpositions faites par
une personne que laccus na pu interroger ou faire interroger ni au stade
de linstruction ni pendant les dbats, les droits de la dfense peuvent se
trouver restreints dune manire incompatible avec les garanties de
larticle 6 (rgle de la preuve unique ou dterminante ). La Cour
examinera ci-dessous la question de savoir si cette rgle doit tre considre
comme une rgle absolue dont le non-respect rendrait automatiquement la
49
procdure inquitable et emporterait par consquent violation de larticle 6

1 de la Convention.
2. La justification de labsence des tmoins par un motif srieux
120. La question de savoir sil y avait de bonnes raisons dadmettre la
dposition dun tmoin absent est une question prliminaire quil faut
examiner avant de rechercher si le tmoignage en question sanalysait en
une preuve unique ou dterminante. Dans des affaires o la dposition du
tmoin absent navait pas revtu le caractre dune preuve unique ou
dterminante, la Cour a conclu la violation de larticle 6 1 et 3 d) au
motif quil navait pas t dmontr que limpossibilit faite la dfense
dinterroger le tmoin tait justifie par un motif srieux (voir par exemple
Ldi c. Suisse, 15 juin 1992, srie A no 238, Mild et Virtanen c. Finlande,
nos 39481/98 et 40227/98, 26 juillet 2005, Bonev c. Bulgarie, no 60018/00,
8 juin 2006, et Pello c. Estonie, no 11423/03, 12 avril 2007). En principe, en
effet, les tmoins doivent dposer au procs et toutes les mesures
raisonnables doivent tre prises pour assurer leur comparution. Ds lors, si
un tmoin ne se prsente pas pour dposer en personne, lautorit judiciaire
a le devoir de rechercher si cette absence est justifie. La non-comparution
dun tmoin un procs peut sexpliquer par diverses raisons, mais seules
sont pertinentes ici les absences pour cause de peur ou de dcs du tmoin.
121. Il est vident que lorsque le tmoin est dcd, son tmoignage ne
peut tre pris en compte que si sa dposition a t verse au dossier
(Ferrantelli et Santangelo c. Italie, 7 aot 1996, 52, Recueil 1996-III,
Mika c. Sude (dc.), no 31243/06, 27 janvier 2009).
122. Labsence due la peur appelle un examen plus pouss. Deux types
de peur sont envisageables : la peur imputable des menaces ou dautres
manuvres de laccus ou de personnes agissant pour son compte, et la peur
plus gnrale des consquences que pourrait avoir le fait de tmoigner au
procs.
123. Lorsque la peur du tmoin est imputable laccus ou des
personnes agissant pour son compte, on peut comprendre que le juge
autorise la lecture de sa dposition au procs sans le contraindre
comparatre ni permettre laccus ou ses reprsentants de le soumettre
un contre-interrogatoire, ce quand bien mme cette dposition constituerait
la preuve unique ou dterminante contre laccus. Permettre un accus
ayant cherch intimider des tmoins de tirer profit de ses manuvres serait
incompatible avec les droits des victimes et des tmoins. On ne saurait
attendre dun tribunal quil laisse pareils procds saper le processus
judiciaire. Par consquent, un accus qui a agi de la sorte doit tre rput
avoir renonc son droit garanti par larticle 6 3 d) dinterroger les
tmoins en question. Il faut en juger de mme lorsque les menaces ou
manuvres qui sont lorigine de la peur de comparatre du tmoin
50
proviennent de personnes agissant pour le compte, ou au su et avec

lapprobation, de laccus.
Dans larrt Horncastle and others, la Cour suprme a observ quil tait
minemment difficile pour un tribunal dapprcier la ralit de menaces
censes avoir t profres par un accus contre un tmoin. La Cour ne
sous-estime pas les difficults qui peuvent se poser au moment de
dterminer si, dans une affaire donne, un accus ou ses acolytes ont
menac un tmoin ou lont directement intimid. Laffaire Tahery ellemme
montre toutefois que, pourvu que des investigations appropries soient
menes, ces difficults ne sont pas insurmontables.
124. La jurisprudence de la Cour montre par ailleurs que, le plus
souvent, la peur quont les tmoins de venir dposer nest pas directement
imputable des menaces de laccus ou de personnes agissant pour son
compte. Dans bien des cas, par exemple, elle est due la notorit de
laccus ou de ses acolytes (voir, par exemple, Dzelili c. Allemagne (dc.),
no 15065/05, 29 septembre 2009). Il nest donc pas ncessaire pour que le
tmoin soit dispens de comparatre laudience que sa peur soit
directement due des menaces de laccus. En outre, la peur pour la vie ou
lintgrit physique dun tiers et la crainte dun prjudice matriel sont
galement des lments prendre en compte lorsquil sagit dapprcier
lopportunit de contraindre un tmoin comparatre. Pour autant, toute
peur subjective ressentie par le tmoin ne suffit pas le dispenser de
comparatre. Le juge doit mener les investigations appropries pour
dterminer, premirement, si cette peur est fonde sur des motifs objectifs
et, deuximement, si ces motifs objectifs reposent sur des lments concrets
(voir, par exemple, laffaire Krasniki c. Rpublique tchque (no 51277/99,
80-83, 28 fvrier 2006), dans laquelle la Cour a jug quil navait pas t
dmontr que les juridictions internes eussent recherch les raisons pour
lesquelles les tmoins avaient peur avant de leur accorder lanonymat).
125. Enfin, compte tenu de la mesure dans laquelle labsence dun
tmoin nuit aux droits de la dfense, la Cour tient souligner que lorsque le
tmoin na jamais t interrog aux stades antrieurs de la procdure, il ne
faut admettre sa dposition crite en lieu et place de sa prsence au procs
quen dernier recours. Avant de pouvoir dispenser un tmoin de comparatre
au motif quil craint de se prsenter au procs, le juge doit estimer tabli que
toutes les autres possibilits, telles que lanonymat ou dautres mesures
spciales, seraient inadaptes ou impossibles mettre en uvre.
3. La rgle de la preuve unique ou dterminante
a) Considrations gnrales
126. La Cour note que les prsentes affaires ne concernent que la lecture
donne lors des procs des requrants de dpositions de tmoins absents. Il
ne lui appartient pas dexaminer in abstracto lapplication de la rgle de
51
common law excluant la preuve par ou-dire ni le point de savoir si, dune
manire gnrale, les drogations cette rgle actuellement applicables en
droit pnal anglais sont compatibles avec la Convention. Ainsi quelle la
rappel au paragraphe 118 ci-dessus, larticle 6 ne rglemente pas
ladmissibilit des preuves en tant que telle, cette matire relevant au
premier chef du droit interne.
127. La Cour observe galement quil ne sagit pas ici de tmoignages
apports aux procs par des tmoins dont lidentit aurait t cache aux
accuss (tmoignages anonymes). Si les problmes que soulvent dune part
les dpositions de tmoins anonymes et dautre part celles de tmoins
absents ne sont pas identiques, les deux situations ne diffrent pas dans le
principe ds lors que, comme la reconnu la Cour suprme, les unes comme
les autres dpositions risquent de dsavantager laccus. Le principe
sous-jacent est que, dans un procs pnal, laccus doit avoir une possibilit
relle de contester les allgations dont il fait lobjet. Ce principe commande
non seulement que laccus connaisse lidentit de ses accusateurs, afin de
pouvoir contester leur probit et leur crdibilit, mais aussi quil puisse
mettre lpreuve la sincrit et la fiabilit de leur tmoignage, en les
faisant interroger oralement en sa prsence, soit au moment de la dposition
soit un stade ultrieur de la procdure.
128. La rgle de la preuve unique ou dterminante est apparue en germe
dans larrt Unterpertinger c. Autriche (24 novembre 1986, srie A no 110,
33), o lon trouve galement la raison pour laquelle elle doit sappliquer :
si la condamnation de laccus repose uniquement ou dans une mesure
dterminante sur des dpositions de tmoins qu aucun stade de la
procdure il na pu interroger, il est port atteinte aux droits de la dfense
dans une mesure excessive. Comme la soulign la Cour suprme, dans les
premires affaires de tmoins absents ou anonymes o la Cour a esquiss
cette rgle, le constat de violation de larticle 6 3 d) reposait au moins en
partie sur labsence de justification du fait que les tmoins navaient pas t
cits comparatre ou que leur identit navait pas t dvoile. Cest dans
larrt Doorson (prcit) que la Cour a dit pour la premire fois que mme
dans le cas dun dfaut de comparution justifi du tmoin, la condamnation
tait inquitable si elle reposait uniquement ou dans une mesure
dterminante sur un tel tmoignage.
b) Les critiques formules lgard de la rgle de la preuve unique ou
dterminante
129. Sappuyant sur larrt rendu par la Cour suprme dans laffaire
Horncastle and others, le Gouvernement conteste la rgle de la preuve
unique ou dterminante, ou du moins lapplication que la chambre en a faite
dans les prsentes espces. Il avance essentiellement quatre arguments.
52
Premirement, la common law, par ses rgles de preuve proscrivant

ladmission du ou-dire, qui seraient bien antrieures lentre en vigueur
de la Convention, protgerait laspect du procs quitable vis par larticle 6
3 d) sans quil soit besoin dappliquer une rgle de la preuve unique ou
dterminante. La prsence de semblables rgles de preuve ne correspondrait
pas, en revanche, une tradition dans les pays de droit romain. Aussi,
larticle 6 3 d) aurait-il t cens produire ses effets principalement
lgard des procdures en vigueur dans ces pays, qui permettaient
prcdemment la condamnation dun accus sur la foi de tmoignages
nayant pas pu tre contests par lintress.
Deuximement, lapplication de cette rgle serait source de difficults
pratiques. Dune part, la Cour naurait pas expliqu quand une preuve doit
passer pour dterminante avec suffisamment de prcision pour quun juge
puisse effectivement appliquer la rgle. Dautre part, elle naurait pas tenu
dment compte des problmes pratiques susceptibles de rsulter de
lapplication de la rgle dans un systme de common law tel que celui de
lAngleterre et du pays de Galles.
Troisimement, il naurait pas t suffisamment dbattu du principe
sous-tendant cette rgle, qui reposerait sur la supposition errone que tout
tmoignage par ou-dire crucial pour une affaire doit tre considr comme
sujet caution ou, en labsence dun contre-interrogatoire du tmoin,
comme impossible valuer correctement.
Quatrimement, enfin, la chambre aurait appliqu la rgle avec une
rigidit excessive et elle naurait pas procd une analyse complte des
garanties disponibles en Angleterre et au pays de Galles ni apprci
limportante diffrence qui existerait entre les procdures en vigueur dans
les pays de common law et celles en vigueur dans les autres Etats
contractants.
La Cour examinera ces arguments un par un.
130. En ce qui concerne le premier argument, la Cour admet que la rgle
de la preuve unique ou dterminante a pu tre labore dans un contexte o
un certain nombre dordres juridiques permettaient la condamnation dun
accus sur la foi de tmoignages nayant pu tre contests par lintress,
situation qui naurait pas exist si la rgle de common law excluant
strictement les tmoignages par ou-dire avait t dapplication. Elle note
toutefois que les affaires ici examines sont nes prcisment du fait que
lexclusion stricte du ou-dire a t abandonne en Angleterre et au pays de
Galles. La rgle y souffre dsormais des exceptions, introduites notamment
par les lois de 1988 et de 2003. Cest en vertu de ces exceptions quont t
admises les dpositions de S.T. dans laffaire Al-Khawaja et de T. dans
laffaire Tahery (paragraphes 41 et 44 ci-dessus). La Cour reconnat que
cette dilution de la rgle de lexclusion du ou-dire sest accompagne de
garanties lgales, et il sagit donc essentiellement de savoir, en lespce, si
lapplication de ces garanties a suffi assurer le respect, lgard des
53
requrants, des droits protgs par les paragraphes 1 et 3 d) de larticle 6.

Dans ce contexte, sil importe que la Cour tienne compte des diffrences
significatives qui peuvent exister entre les divers systmes juridiques et les
procdures quils prvoient, notamment quant la recevabilit des preuves
dans les procs pnaux, il reste que, lorsquelle examine la question du
respect ou non desdites clauses de la Convention dans une affaire donne,
elle doit appliquer les mmes critres dapprciation quel que soit lordre
juridique dont mane laffaire.
131. Pour ce qui est de limprcision allgue de la rgle, la Cour
observe que le mot unique , qui renvoie une preuve qui est la seule
peser contre un accus (voir par exemple Sadi c. France, 20 septembre
1993, srie A no 261-C), ne semble pas soulever de difficults, la principale
critique tant dirige contre le mot dterminante . Dans ce contexte,
dterminante (en anglais, decisive ) est plus fort que probante ,
cest--dire quil ne suffit pas quil soit constant que, sans la preuve, la
probabilit dune condamnation reculerait au profit de la probabilit dun
acquittement : comme la relev la Cour dappel dans laffaire Horncastle
and others (paragraphe 54 ci-dessus), pratiquement toutes les preuves
mriteraient alors cette qualification. En fait, le mot dterminante doit
tre pris dans un sens troit, comme dsignant une preuve dont limportance
est telle quelle est susceptible demporter la dcision sur laffaire. Si la
dposition dun tmoin nayant pas comparu au procs est corrobore par
dautres lments, lapprciation de son caractre dterminant dpendra de
la force probante de ces autres lments : plus elle sera importante, moins la
dposition du tmoin absent sera susceptible dtre considre comme
dterminante.
132. Le Gouvernement argue deuximement que la rgle de la preuve
unique ou dterminante ne peut tre applique dans un systme de common
law sans causer de difficults pratiques excessives. Il cite laffaire
Horncastle and others, dans laquelle la Cour suprme, observant quil tait
dj difficile pour un juge professionnel de respecter lobligation de ne pas
traiter une preuve donne comme dterminante, a estim que si la rgle
devait tre applique dans les procs avec jury, la seule manire en pratique
de le faire serait de la considrer comme une rgle de recevabilit : le juge
devrait alors exclure comme irrecevable tout tmoignage susceptible de se
rvler dterminant, ce qui ne serait pas chose aise. Il ajoute quil serait
souvent impossible pour la Cour dappel ou la Cour europenne de
dterminer si une dposition donne a t le fondement unique ou
dterminant dune condamnation, les jurys ne motivant pas leurs verdicts.
133. La Cour admet quil pourrait tre difficile pour un juge de
dterminer avant le procs, alors quil na pas encore examin et soupes la
totalit des lments verss au dossier, lesquels seront dterminants.
54
134. Cependant, une fois lensemble des lments charge prsents par
laccusation, limportance et le poids des dpositions des tmoins absents
peuvent tre apprcis par le juge la lumire des autres lments charge.
Dans les systmes de common law, il est frquent que les juges doivent, ce
stade, dterminer sil y a lieu de tenir un procs contre laccus. Il leur faut
souvent alors apprcier la force probante et la fiabilit des lments
charge. La Cour observe dailleurs que larticle 125 de la loi de 2003 oblige
expressment le juge mettre fin au procs si, au regard de son importance
pour laccusation, le ou-dire apparat si peu concluant quune
condamnation serait hasardeuse.
135. Par ailleurs, la Cour nest pas persuade quune juridiction dappel
dans un systme de common law, o les jurys ne motivent pas leurs verdicts,
ne soit pas en mesure de dire si un tmoignage livr par une personne
nayant pu tre contre-interroge a t le fondement unique ou dterminant
de la condamnation de laccus. Il est courant que les juges dappel aient
trancher le point de savoir si des preuves ont t indment admises au
procs et, dans cette hypothse, si la condamnation peut nanmoins tre
considre comme reposant sur des bases solides. Ce faisant, ils doivent
notamment examiner limportance pour laccusation des preuves litigieuses
et la mesure dans laquelle elles ont port atteinte aux droits de la dfense.
Les juridictions dappel sont donc bien places pour dire si un tmoignage
non soumis lpreuve du contre-interrogatoire peut tre considr comme
la preuve unique ou dterminante contre laccus et si la procdure dans son
ensemble a t quitable.
136. La Cour observe que les lments de droit compar dont elle
dispose appuient cette conclusion relativement lapplication de la rgle
dans diffrents pays de common law (voir les paragraphes 63-87 ci-dessus
et, en particulier, le raisonnement de la High Court of Justiciary cossaise).
137. La Cour relve aussi cet gard que dans laffaire R. v. Davis
(paragraphes 49 et 50 ci-dessus), la Chambre des lords na sembl entrevoir
aucune difficult dans lapplication de la rgle de la preuve unique ou
dterminante dans le contexte de tmoignages anonymes : Lord Bingham a
ainsi observ quun procs qui aboutirait une condamnation reposant
uniquement ou dans une mesure dterminante sur une dclaration ou un
tmoignage anonymes ne serait pas considr comme quitable et que
telle [tait] la conclusion traditionnellement retenue par la common law en
Angleterre (voir le paragraphe 25 de larrt Davis). Dans laffaire Davis,
la Chambre des lords a conclu non seulement que la dposition du tmoin
anonyme avait t le fondement unique ou dterminant de la condamnation
de laccus mais encore que la possibilit de procder un
contre-interrogatoire effectif stait trouve entrave. La dcision rendue
dans laffaire Davis a abouti lintroduction dans la loi de 2009 sur les
coroners et la justice de lobligation pour le juge, lorsquil examine
lopportunit daccorder lanonymat un tmoin, de tenir compte
55
notamment de la question de savoir si la dposition du tmoin concern

pourrait ou non constituer llment charge unique ou dterminant
(paragraphe 46 ci-dessus).
138. La Cour note encore cet gard quen ce qui concerne les cas o
laccus choisit de garder le silence, elle applique la rgle selon laquelle il
serait incompatible avec le droit au silence de fonder une condamnation
uniquement ou principalement sur le silence de laccus ou sur son refus de
rpondre des questions ou de tmoigner en personne (John Murray
c. Royaume-Uni, 8 fvrier 1996, 47, Recueil 1996-I ; Condron
c. Royaume-Uni, no 35718/97, 56, CEDH 2000-V).
139. La Cour ne peut davantage admettre le troisime argument du
Gouvernement, selon lequel la rgle de la preuve unique ou dterminante
repose sur la supposition que tout tmoignage par ou-dire crucial pour une
affaire doit tre considr comme sujet caution ou impossible valuer
correctement sil na pas t vrifi par un contre-interrogatoire. En fait, la
rgle repose plutt sur le principe selon lequel plus la preuve que constitue
le tmoignage est importante, plus grande est linjustice que risque de subir
laccus si lon permet au tmoin de rester anonyme ou de ne pas tre
prsent au procs, et plus grande est la ncessit de respecter des rgles
permettant de garantir que la fiabilit du tmoignage est dmontrable ou
quelle peut tre dment teste et apprcie.
140. Dans larrt Kostovski c. Pays-Bas (20 novembre 1989, srie A
o
n 166), o il avait t admis que la condamnation du requrant reposait
dans une mesure dterminante sur la dposition de deux tmoins anonymes,
la Cour a dclar ( 42) :
Un tmoignage ou dautres dclarations chargeant un accus peuvent fort bien
constituer un mensonge ou rsulter dune simple erreur ; la dfense ne peut gure le
dmontrer si elle ne possde pas les informations qui lui fourniraient le moyen de
contrler la crdibilit de lauteur ou de jeter le doute sur celle-ci. Les dangers
inhrents pareille situation tombent sous le sens.
Elle a ensuite observ que les juges avaient apprci les dclarations en
cause avec prudence mais estim que cette dmarche ne pouvait gure
passer pour remplacer une observation directe. Elle a donc conclu que
lutilisation de ces dclarations avait conduit restreindre les droits de la
dfense dune manire incompatible avec les garanties de larticle 6.
141. Dans son arrt Doorson (prcit) rendu ultrieurement, la Cour a
observ que lanonymat accord deux tmoins avait confront la dfense
des difficults qui ne devraient pas slever dans le cadre dun procs
pnal , mais elle a estim quaucune violation ne pouvait tre constate si
la procdure suivie avait suffisamment compens les obstacles crs la
dfense ( 72). Elle a considr que, la diffrence de ce qui stait pass
dans laffaire Kostovski, la dfense avait pu contester la fiabilit des tmoins
anonymes ( 73 et 75). De plus, mme aprs avoir dit quune
condamnation ne devait pas reposer uniquement ou dans une mesure
56
dterminante sur des tmoignages anonymes, elle a soulign que les

dclarations obtenues de tmoins dans des conditions telles que les droits de
la dfense ne pouvaient tre garantis dans la mesure normalement requise
par la Convention [devaient tre traites] avec une extrme prudence
( 76).
142. En ce qui concerne le quatrime et dernier argument du
Gouvernement, la Cour estime que les deux raisons sous-tendant la rgle de
la preuve unique ou dterminante qui ont t exposes dans larrt Doorson
demeurent valables. Pour ce qui est de la premire raison, elle considre
quil ny a pas lieu de scarter de la conclusion de larrt Kostovski selon
laquelle des dclarations chargeant un accus peuvent fort bien constituer
un mensonge ou rsulter dune simple erreur . De plus, des dpositions non
assermentes faites par des tmoins qui ne peuvent pas tre interrogs
apparaissent souvent premire vue concluantes et accablantes et, comme
la observ Lord Justice Sedley, il est dangereusement tentant den
conclure que laccus est indfendable (paragraphe 115 ci-dessus) ; or
lexprience montre que la fiabilit des preuves, y compris celles qui
semblent concluantes et convaincantes, peut apparatre bien diffrente
lorsque lon procde un examen attentif. Les risques inhrents
ladmission dun tmoignage par ou-dire non vrifi sont dautant plus
grands si ce tmoignage constitue la preuve unique ou dterminante contre
laccus. Quant la deuxime raison, laccus ne doit pas tre plac dans
une position o il se trouve de fait priv dune possibilit relle de se
dfendre parce quil ne peut pas contester les lments charge. Dans un
procs, la procdure doit garantir que les droits de la dfense protgs par
larticle 6 ne fassent pas lobjet de restrictions inacceptables et permettre
laccus de participer effectivement aux dbats (T. c. Royaume-Uni [GC],
no 24724/94, 83, 16 dcembre 1999, et Stanford c. Royaume-Uni,
23 fvrier 1994, 26, srie A no 282-A). La Cour ne peut apprcier lquit
dun procs pnal uniquement partir de la fiabilit apparente des lments
charge sil na pas t possible de contester ces lments aprs leur
admission.
143. Pour ces raisons, la Cour value dans chaque cas quelle incidence
peut avoir eue sur lquit globale du procs limpossibilit pour laccus
dinterroger un tmoin. Elle estime toujours ncessaire dexaminer
limportance du tmoignage non soumis lpreuve du contre-interrogatoire
pour dterminer si les droits de laccus ont ou non fait lobjet dune
restriction inacceptable (voir, parmi les premiers exemples, Unterpertinger,
prcit, Bricmont c. Belgique, 7 juillet 1989, srie A no 158, et, plus
rcemment, Kornev et Karpenko c. Ukraine, no 17444/04, 54-57,
21 octobre 2010, Caka c. Albanie, no 44023/02, 112-116, 8 dcembre
2009, Guilloury c. France, no 62236/00, 57-62, 22 juin 2006, et A.M.,
Krasniki, Luc, et Sadi, prcits).
57
La Commission avait dailleurs une jurisprudence analogue (voir, parmi

les premiers exemples, X. c. Autriche, no 4428/70, dcision du 1er juin 1972,
Collection 40, p. 1, X c. Belgique, no 8417/78, dcision du 4 mai 1979,
D.R. 16, p. 205, X. c. Rpublique fdrale dAllemagne, no 8414/78,
dcision du 4 juillet 1979, DR. 17, p. 231, et S. c. Rpublique fdrale
dAllemagne, no 8945/80, dcision du 13 dcembre 1983, D.R. 39, p. 43).
Cependant, pour apprcier le respect de larticle 6 3, la Cour examine
toujours lquit de la procdure dans son ensemble (voir, rcemment,
Salduz c. Turquie [GC], no 36391/02, 50, 27 novembre 2008).
144. Habituellement, lorsquelle considre des griefs tirs de larticle 6
1, la Cour apprcie lquit globale de la procdure en tenant compte de
facteurs tels que la manire dont les garanties lgales ont t appliques,
ltendue des possibilits offertes la dfense par la procdure pour
compenser les obstacles auxquels elle se trouvait confronte et la manire
dont le juge a men la procdure dans son ensemble (voir, par exemple,
John Murray c. Royaume-Uni, prcit).
145. De plus, dans les affaires o, pour protger les sources de la police,
on na pas laiss la dfense accder tous les lments, la Cour ne remet
pas en cause lapprciation porte par les juridictions internes quant au point
de savoir si les droits de la dfense devaient seffacer devant lintrt public,
et elle se borne vrifier si les procdures suivies par les autorits
judiciaires ont suffisamment compens ces restrictions par des garanties
appropries. Elle ne considre pas systmatiquement que le fait que la
dfense nait pas pu accder certains documents emporte violation de
larticle 6 1 (voir, par exemple, Rowe et Davis c. Royaume-Uni [GC],
no 28901/95, CEDH 2000-II). De mme, dans larrt Salduz prcit ( 50),
la Cour a rappel que le droit lassistance dun dfenseur nonc
larticle 6 3 c) constituait un lment parmi dautres de la notion de procs
quitable en matire pnale contenue larticle 6 1.
146. La Cour estime que la rgle de la preuve unique ou dterminante
doit tre applique de la mme manire. Il ne serait pas juste dexaminer
lquit dune procdure en appliquant cette rgle de manire rigide ou en
ignorant totalement les spcificits de lordre juridique concern et,
notamment, de ses rgles dadministration des preuves, mme si certains
arrts, par tel ou tel dictum, ont pu laisser croire le contraire (voir, par
exemple, Luc, prcit, 40). Ce serait faire de cette rgle un instrument
aveugle et inflexible nayant rien voir avec la manire dont la Cour
examine traditionnellement la question de lquit globale de la procdure,
savoir en mettant en balance les intrts concurrents de la dfense, de la
victime et des tmoins et lintrt public assurer une bonne administration
de la justice.
58
c) Conclusion gnrale sur la rgle de la preuve unique ou dterminante
147. En bref, si ladmission titre de preuve dun tmoignage par

ou-dire constituant llment charge unique ou dterminant nemporte pas
automatiquement violation de larticle 6 1, lorsquune condamnation
repose exclusivement ou dans une mesure dterminante sur les dpositions
de tmoins absents, la Cour doit soumettre la procdure lexamen le plus
rigoureux. Etant donn les risques inhrents aux tmoignages par ou-dire,
le caractre unique ou dterminant dune preuve de ce type admise dans une
affaire est, pour reprendre les mots de Lord Mance dans R. v. Davis
(paragraphe 50 ci-dessus), un facteur trs important prendre en compte
dans lapprciation de lquit globale de la procdure et il doit tre
contrebalanc par des lments suffisants, notamment par des garanties
procdurales solides. Dans chaque affaire o le problme de lquit de la
procdure se pose en rapport avec une dposition dun tmoin absent, il
sagit de savoir sil existe des lments suffisamment compensateurs des
inconvnients lis ladmission dune telle preuve pour permettre une
apprciation correcte et quitable de la fiabilit de celle-ci. Lexamen de
cette question permet de ne prononcer une condamnation que si la
dposition du tmoin absent est suffisamment fiable compte tenu de son
importance dans la cause.
d) Les garanties procdurales contenues dans les lois de 1988 et de 2003
148. La Cour examinera donc les mesures compensatoires qui existaient

dans le droit anglais lpoque pertinente. Elle observe quen vertu des lois
de 1988 et de 2003, labsence dun tmoin doit tre justifie et relever de
lun des diffrents cas de figure dfinis dans ces textes (voir les articles 23
de la loi de 1988 et 116 de la loi de 2003 aux paragraphes 41 et 44
ci-dessus). Par ailleurs, quelles que soient les raisons de labsence du
tmoin, sa dposition est irrecevable sil est galement anonyme.
De plus, en cas dabsence due la peur, la loi de 2003 ne permet au juge
dadmettre la dposition du tmoin que sil considre quelle sert lintrt de
la justice et sest assur quil ne serait pas possible de mettre en place des
mesures spciales propres permettre lintress de tmoigner en
personne. En pareil cas, le juge doit tenir compte de la difficult pour
laccus de contester un tmoignage dont lauteur nest pas cit
comparatre.
149. La loi de 2003 prvoit encore les garanties suivantes : quelle que
soit la raison de labsence du tmoin, les lments relatifs sa crdibilit ou
sa cohrence sont recevables mme dans lhypothse o ils ne lauraient
pas t sil avait dpos en personne ; le juge reste libre de refuser
dadmettre un tmoignage par ou-dire sil estime que les arguments en
faveur de son exclusion lemportent largement sur ceux militant pour son
admission ; enfin, lment particulirement important, il doit mettre fin au
procs sil lui parat, une fois tous les lments charge produits, que les
59
accusations reposent en tout ou en partie sur un tmoignage par ou-dire

admis en vertu de la loi de 2003 ds lors quil estime galement que ce
tmoignage est si peu concluant que, compte tenu de son importance par
rapport aux autres lments charge, une condamnation serait hasardeuse.
150. En plus des garanties contenues dans les deux lois il est prvu,
larticle 78 de la loi de 1984 sur la police et les preuves en matire pnale,
un pouvoir gnral dexclusion des tmoignages dont ladmission nuirait
par trop lquit du procs. Enfin, la common law impose au juge de
dlivrer aux jurs linstruction classique en matire de charge de la preuve
et de les mettre en garde contre les dangers du tmoignage par ou-dire.
151. La Cour considre que lesdites garanties celles contenues dans les
lois de 1988 et de 2003 et celles prvues par larticle 78 de la loi de 1984 et
par la common law sont, en principe, des garde-fous solides, propres
assurer lquit de la procdure. Il reste tudier comment ces garanties ont
t appliques dans chacune des deux affaires ici examines.
4. Les cas de lespce
152. Se tournant vers les affaires dont elle est saisie, la Cour observe
qu laudience la Grande Chambre a demand aux parties si elles
admettaient que le tmoignage de S.T. avait t la preuve unique ou
dterminante dans laffaire de M. Al-Khawaja et le tmoignage de T. la
preuve unique ou dterminante dans laffaire de M. Tahery. En rponse
cette question, le Gouvernement, revenant sur la position dfendue par lui
devant la chambre, a dclar que ni le tmoignage de S.T. ni celui de T.
navaient constitu une preuve unique ou dterminante (paragraphes 104
et 105 ci-dessus). La Cour examinera donc pour chacun des cas de lespce
les questions de savoir, premirement, sil tait ncessaire dadmettre le
tmoignage par ou-dire litigieux, deuximement, si ce tmoignage a
constitu le fondement unique ou dterminant de la condamnation et,
troisimement, si son admission a t contrebalance par des lments,
notamment des garanties procdurales solides, suffisants pour assurer
lquit, au regard de larticle 6 1 et 3 d), de la procdure examine dans
son ensemble.
a) Laffaire Al-Khawaja
153. La Cour observe quil nest pas contest que le dcs de S.T. a
rendu ncessaire aux fins de la prise en compte de son tmoignage
ladmission de sa dposition crite.
154. En ce qui concerne la thse du Gouvernement selon laquelle la
dposition de S.T. tait taye par dautres lments de preuve et ne peut
donc passer pour avoir constitu une preuve unique ou dterminante, elle
relve que le juge qui a admis la dposition de S.T. et qui tait bien plac
pour en valuer limportance a dclar trs clairement quen labsence de
cet lment le premier chef daccusation naurait pas t retenu
60
(paragraphe 13 ci-dessus). Il nappartient pas la Cour, si loigne du

procs, de contredire cette apprciation. En consquence, force lui est de
conclure que la dposition de S.T. a t dterminante.
155. Cependant, comme cela a t indiqu au paragraphe 147 ci-dessus,
ladmission de cette dposition doit tre considre non pas comme ayant
automatiquement rendu la procdure inquitable, mais comme un facteur
trs important mettre en balance avec les garanties procdurales
susmentionnes et les autres lments compensateurs prsents en lespce.
156. Il tait manifestement conforme lintrt de la justice dadmettre
la dposition de S.T., qui avait t enregistre par la police dans le respect
des formes. La fiabilit de cette dposition tait corrobore par les lments
suivants : S.T. stait plainte deux de ses amis, B.F. et S.H., peu aprs les
faits en question ; il nexistait que des divergences mineures entre sa
dposition et le rcit fait par elle ses deux amis, qui tmoignrent tous
deux au procs ; et, surtout, il existait des similitudes importantes entre la
description de lagression allgue faite par S.T. et celle faite par lautre
plaignante, V.U., avec laquelle rien nindiquait quil y et eu collusion.
Dans le cas dune agression sexuelle perptre par un mdecin sur une
patiente au cours dune consultation o il se trouvait seul avec elle, on voit
mal comment les lments produits pourraient tre plus convaincants et
concordants, dautant que tous les autres tmoins furent cits comparatre
au procs et que leur fiabilit fut mise lpreuve au travers dun contreinterrogatoire.
157. Il est vrai que la Cour dappel a estim que les recommandations
faites par le juge aux jurs avaient t dficientes, mais elle a galement
considr quelles avaient d nanmoins leur faire clairement comprendre
queu gard limpossibilit pour le requrant de soumettre S.T. un
contre-interrogatoire et au fait quils ne lavaient pas vue ni entendue, ils
devaient accorder moins de poids sa dposition (paragraphe 22 ci-dessus).
Compte tenu de cette indication et des lments prsents par laccusation
lappui de la dposition de S.T., la Cour considre que les jurs ont pu
apprcier correctement et quitablement la fiabilit des allgations portes
dans cette dposition lencontre du premier requrant.
158. Dans ces conditions, la Cour, considrant lquit du procs dans
son ensemble, estime que si des difficults ont t causes la dfense par
ladmission de la dposition de S.T. et sil y a des risques inhrents ce
type de preuve, il existait en lespce des lments compensateurs suffisants
pour faire conclure que cette circonstance na pas emport violation de
larticle 6 1 combin avec larticle 6 3 d) de la Convention.
b) Laffaire Tahery
159. La Cour considre que le juge a procd des investigations

appropries pour dterminer si la peur prouve par T. reposait sur des
motifs objectifs. Il a entendu cet gard tant lintress quun policier et il a
61
vrifi si ladoption de mesures spciales, telles que la comparution derrire

un cran, ne serait pas de nature apaiser les craintes de T. Mme sil a t
rvl dans le cadre du procs que lauteur de la dposition incriminante
tait T., la conclusion du juge selon laquelle celui-ci avait rellement peur
de venir tmoigner et ne se serait pas prsent laudience mme si des
mesures spciales avaient t mises en place constitue une justification
suffisante pour ladmission de sa dposition.
160. La Cour note que lorsque les personnes prsentes sur les lieux lors
de lagression de S. furent interroges pour la premire fois, aucune
naffirma avoir vu M. Tahery porter les coups de couteau, et S. lui-mme
dclara ne pas savoir qui lavait frapp, ajoutant quil avait suppos au
dpart que ctait M. Tahery. T. fit sa dposition incriminant le requrant
deux jours aprs les faits. Il tait le seul dire quil avait vu la scne. Son
tmoignage oculaire non corrobor tait donc, sinon la preuve unique, du
moins la preuve dterminante contre le requrant. Il sagissait clairement
dune preuve de poids sans laquelle la probabilit dune condamnation
aurait t bien moindre. Or, quelque cohrent et convaincant quil pouvait
apparatre au premier abord, ce tmoignage ne peut tre rang dans la
catgorie des preuves pouvant tre qualifies de manifestement fiables ,
comme pourrait ltre la dclaration dun mourant dsignant son assassin,
pour ne prendre que lun des exemples donns par la Cour dappel et la
Cour suprme dans leurs arrts respectifs concernant laffaire Horncastle
and others (paragraphes 53 et 60 ci-dessus).
161. Le caractre unique ou dterminant de pareille preuve non vrifie
pse lourd dans la balance et appelle des lments suffisamment
compensateurs des difficults que son admission fait subir la dfense. A
cet gard, le Gouvernement sappuie essentiellement sur deux lments : le
fait que le juge a conclu quil ne serait pas inquitable dadmettre la
dposition de T. ds lors que le requrant pouvait la contester ou la rfuter
en tmoignant lui-mme ou en faisant citer comparatre dautres tmoins
qui taient prsents, dont son oncle, et la mise en garde adresse par le juge
aux jurs et selon laquelle il fallait traiter avec prudence la dposition du
tmoin absent.
162. La Cour considre que ni lun quelconque de ces facteurs ni la
combinaison des deux ntaient aptes suffisamment compenser les
obstacles auxquels la dfense se trouvait confronte. Mme si le requrant a
dpos en personne et ni les faits, par la force des choses il na pas pu
contester la sincrit et la fiabilit de T. au moyen dun contreinterrogatoire. Le fait est que T. tait le seul tmoin apparemment dispos
ou apte rapporter ce quil avait vu. La dfense na pas pu appeler dautres
tmoins pour contredire son tmoignage par ou-dire.
163. Lautre tmoignage produit au procs est celui de la victime, S., qui
ne savait pas qui lavait poignard mais supposait que ctait le requrant.
Son tmoignage ne pouvait donc faire natre quune prsomption et, pour
62
lessentiel, le requrant ne le contesta pas. S. relata laltercation et les faits

et gestes du requrant aprs lincident (paragraphe 32 ci-dessus). Si ce
tmoignage corroborait certains dtails de la dposition de T., il ne pouvait
au mieux appuyer que de manire indirecte lallgation de celui-ci selon
laquelle lauteur des coups de couteau tait le requrant.
164. Il est vrai que les recommandations faites par le juge dans son
rsum lintention des jurs taient circonstancies et soigneusement
formules, appelant lattention sur le risque quil y avait se fier un
tmoignage livr par une personne nayant pu tre contre-interroge. La
Cour considre toutefois quune telle mise en garde, aussi claire et
nergique soit-elle, ne peut passer pour une compensation suffisante lorsque
la dposition non vrifie de lunique tmoin oculaire produit par
laccusation constitue la seule preuve charge directe.
165. En consquence, elle estime que le caractre dterminant du
tmoignage de T. en labsence dans le dossier de preuves solides aptes le
corroborer emporte la conclusion que les jurs nont pas pu apprcier
correctement et quitablement la fiabilit de ce tmoignage. Considrant
lquit de la procdure dans son ensemble, la Cour juge que les lments
censs compenser les difficults auxquelles la dfense sest trouve
confronte du fait de ladmission de la dposition de T. ntaient pas
suffisants. Partant, il y a eu violation de larticle 6 1 de la Convention
combin avec larticle 6 3 d) lgard de M. Tahery.
II. SUR LAPPLICATION DE LARTICLE 41 DE LA CONVENTION
166. Aux termes de larticle 41 de la Convention,
Si la Cour dclare quil y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et
si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet deffacer
quimparfaitement les consquences de cette violation, la Cour accorde la partie
lse, sil y a lieu, une satisfaction quitable.
167. Aucune violation nayant t constate lgard du premier

requrant, il ny a lieu dexaminer la question de la satisfaction quitable
qu lgard du second requrant.
A. Dommage
168. Comme il lavait fait devant la chambre, le second requrant plaide
quil naurait pas t reconnu coupable des infractions en question et
naurait pas t condamn de ce chef une peine demprisonnement sil ny
avait pas eu violation de la Convention, en quoi son affaire se distinguerait
de la plupart de celles portant sur larticle 6. Se fondant sur la dure de la
peine lui ayant t inflige et sur les montants des indemnits octroyes
dans des affaires internes comparables pour des dtentions injustifies, il
63
rclame 65 000 livres sterling (GBP), soit 83 830 euros (EUR) environ.
Reprenant les arguments dvelopps par lui devant la chambre, le
Gouvernement considre, premirement, quil nexiste aucun lien de
causalit entre la violation allgue de la Convention et la condamnation du
requrant, deuximement, que la jurisprudence nationale ne prsente gure
dintrt pour la question de la rparation et, troisimement, quun constat
de violation reprsenterait, le cas chant, une satisfaction quitable
suffisante. A titre subsidiaire, il estime que les requrants ne doivent pas se
voir accorder lintgralit de la somme quils demandent, mais une somme
bien moindre, de lordre des 6 000 EUR accords dans laffaire Visser
c. Pays-Bas (no 26668/95, 56, 14 fvrier 2002).
169. Dans son arrt, la chambre a admis que la jurisprudence des
juridictions internes ne prsentait gure dintrt pour la question de la
rparation du dommage moral cense tre tranche par elle. Elle a toutefois
estim que les poursuites dont le requrant avait fait lobjet navaient pas
satisfait aux exigences poses par la Convention, tout le moins pour les
accusations fondes sur la dposition de T., et que cela navait pu manquer
dinspirer lintress de la dtresse et de langoisse. Elle lui a accord la
somme de 6 000 EUR pour prjudice moral.
170. La Grande Chambre ne voit pas de raison de scarter de
lapprciation de la chambre et octroie donc la mme somme de 6 000 EUR.
B. Frais et dpens
171. Devant la chambre, le second requrant avait rclam pour frais et
dpens une somme totale de 7 995 GBP (9 079 EUR) pour, dune part,
lintervention de Me Trowler (quarante-cinq heures de travail, y compris la
comparution laudience devant la Cour et le dplacement Strasbourg,
soit au total 5 571,47 GBP, TVA comprise), et, dautre part, lintervention
de son solicitor (1 734,16 GBP dhonoraires pour quinze heures de travail et
689,40 GBP de frais, soit au total 2 423,56 GBP, TVA comprise).
172. Devant la Grande Chambre, lintress sollicite un montant total de
3 614,82 GBP pour le travail accompli par son solicitor devant la chambre
et devant la Grande Chambre. Il demande par ailleurs 3 643 GBP, TVA
incluse, pour un surcrot de trente-sept heures de travail de Me Trowler, dont
dix-sept heures pour sa comparution prvue laudience devant la Grande
Chambre et son dplacement Strasbourg. En fait, Me Trowler na pas pu se
librer pour venir assister laudience.
173. Le Gouvernement estime les taux horaires facturs trop levs.
174. La Cour juge que les demandes formules ne sont pas excessives au
regard de la complexit de laffaire. En consquence, lexception des
dix-sept heures comptes au titre de la comparution anticipe mais non
avenue de Me Trowler laudience devant la Grande Chambre et du
dplacement de lintress Strasbourg cette fin, elle considre quil y a
64
lieu daccueillir en entier le surplus de la demande de remboursement de ses

frais et dpens formule par le second requrant et lui accorde donc la
somme de 13 150 EUR, TVA comprise, moins les 1 150 EUR reus du
Conseil de lEurope au titre de lassistance judiciaire, convertir en livres
sterling la date du rglement.
C. Intrts moratoires
175. La Cour juge appropri de calquer le taux des intrts moratoires
sur le taux dintrt de la facilit de prt marginal de la Banque centrale
europenne major de trois points de pourcentage.
PAR CES MOTIFS, LA COUR

1. Dit, par quinze voix contre deux, quil ny a pas eu violation de
larticle 6 1 combin avec larticle 6 3 d) de la Convention lgard
de M. Al-Khawaja ;
2. Dit, lunanimit, quil y a eu violation de larticle 6 1 combin avec
larticle 6 3 d) de la Convention lgard de M. Tahery ;
3. Dit, lunanimit,
a) que lEtat dfendeur doit verser au second requrant, M. Tahery,
dans les trois mois, les sommes suivantes, convertir en livres sterling
au taux applicable la date du rglement :
i. 6 000 EUR (six mille euros), plus tout montant pouvant tre d
titre dimpt sur cette somme, pour dommage moral ;
ii. 12 000 EUR (douze mille euros), plus tout montant pouvant tre
d titre dimpt sur cette somme par le second requrant, pour
frais et dpens ;
b) qu compter de lexpiration dudit dlai et jusquau versement, ces
montants seront majorer dun intrt simple un taux gal celui de la
facilit de prt marginal de la Banque centrale europenne applicable
pendant cette priode, augment de trois points de pourcentage ;
4. Rejette, lunanimit, la demande de satisfaction quitable pour le
surplus.
65
Fait en franais et en anglais, puis prononc en audience publique au

Palais des Droits de lHomme, Strasbourg, le 15 dcembre 2011.
Michael OBoyle
Greffier adjoint
Franoise Tulkens
Prsidente
Au prsent arrt se trouve joint, conformment aux articles 45 2 de la

Convention et 74 2 du rglement, lexpos des opinions spares
suivantes :
opinion concordante du juge Bratza ;
opinion en partie dissidente et en partie concordante des juges Saj et
Karaka.
F.T.
M.O.B.
66
ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI OPINIONS SPARES
OPINION CONCORDANTE DU JUGE BRATZA

(Traduction)
1. Dans larrt R. v. Horncastle and others, quil lui revint de prononcer
et auquel souscrivirent les autres membres de la Cour suprme, Lord
Phillips refusa dcarter les dispositions pertinentes de la loi de 2003 sur la
justice pnale au profit du critre de la preuve unique ou dterminante
utilis par notre Cour. Pour en dcider ainsi, il jugea que les dispositions en
question mnageaient lquilibre voulu entre, dune part, lexigence dquit
du procs et, dautre part, lintrt des victimes en particulier, et celui de la
socit en gnral, ce quun criminel contre lequel il existerait des preuves
accablantes contenues dans une dclaration apparemment fiable dun tmoin
dcd ou incapable de comparatre pour une autre raison ne reste pas
impuni. Tout en indiquant quil tait parvenu cette dcision aprs avoir
dment tenu compte de la jurisprudence de la Cour, Lord Phillips dclara en
conclusion quil esprait que la Cour de Strasbourg pr[endrait] elle aussi
en compte, le moment venu, les raisons qui [lavaient] conduite carter le
critre de la preuve unique ou dterminante dans cette affaire (arrt
Horncastle, 108).
2. A mes yeux, la prsente affaire constitue un bon exemple du dialogue
judiciaire voqu par Lord Phillips entre les juridictions nationales et la
Cour europenne sur lapplication de la Convention. Laffaire Horncastle a
t juge par la Cour suprme aprs le prononc de larrt rendu dans la
prsente affaire par une chambre dans laquelle javais sig, et cest
notamment pour que les critiques formules contre cet arrt puissent tre
examines que le collge de la Grande Chambre a fait droit la demande de
renvoi devant celle-ci prsente par le gouvernement dfendeur.
3. En tant que juge lu au titre du Royaume-Uni dans une affaire dirige
contre cet Etat, jai eu le redoutable devoir, conformment la Convention,
de siger et de voter nouveau au sein de la Grande Chambre. Dans son
arrt, auquel je souscris, la Grande Chambre ne sest pas contente de tenir
compte du point de vue de la Cour suprme sur le critre de la preuve
unique ou dterminante et sur lapplication faite de celui-ci par la chambre.
Elle a rexamin les garanties contenues dans la loi de 2003 (et sa
devancire, la loi de 1998 sur la justice pnale) visant assurer lquit du
procs pnal en cas dadmission dun lment de preuve par ou-dire. Sil
ressort du prsent arrt que la Cour na pas souscrit toutes les critiques
adresses au critre en question, elle a tenu compte de ce qui apparaissait
comme lune des principales difficults signales par la Cour suprme,
savoir lapplication rigide de ce critre ou principe qui transparaissait dans
larrt de chambre Luc c. Italie et qui voulait quune condamnation fonde
uniquement ou dans une mesure dterminante sur des dclarations de
tmoins absents ft incompatible avec lexigence dquit inhrente
67
larticle 6, quelles que fussent les garanties procdurales compensatoires

ventuellement prvues par lordre interne. Je partage lavis de la majorit
selon lequel une application inflexible de la rgle en question, qui ignorerait
les spcificits de lordre juridique concern, serait contraire la manire
dont la Cour examine traditionnellement la question de lquit globale du
procs pnal dans dautres circonstances. Selon le nouveau principe formul
par la Cour, le fait quune condamnation soit fonde uniquement ou dans
une mesure dterminante sur des dpositions de tmoins absents est un
facteur trs important mettre dans la balance pour lapprciation de
lquit du procs et qui doit tre contrebalanc par des lments solides,
notamment par des garanties procdurales effectives, mais qui ne doit pas
automatiquement conduire un constat de violation de larticle 6 1 de la
Convention.
4. Aprs avoir rexamin les deux affaires la lumire des principes
prcits, je souscris aux conclusions de la majorit do il ressort que
larticle 6 1 na pas t viol dans laffaire Al-Khawaja, contrairement ce
que je pensais lorsque je sigeais la chambre, mais que cette disposition a
t enfreinte dans laffaire Tahery.
68
OPINION COMMUNE EN PARTIE DISSIDENTE

ET EN PARTIE CONCORDANTE DES JUGES
SAJ ET KARAKA
(Traduction)
La Cour suprme du Royaume-Uni nous a invits (R. v Horncastle and
others [2009] UKSC 14) clarifier les principes sous-tendant la rgle
dexclusion du ou-dire constitutif dune preuve unique ou dterminante.
Pareille demande, qui reflte une vritable proccupation lgard de notre
jurisprudence, o les juges nationaux ont cru relever des divergences,
appelle un examen soigneux permettant un dialogue de bonne foi1.
Apparemment, le point qui appelle des prcisions est celui de savoir si,
lorsquune condamnation repose uniquement ou dans une mesure
dterminante sur des dpositions faites par une personne que laccus na pu
interroger ou faire interroger ni au stade de linstruction ni pendant les
dbats, il faut considrer que les droits de la dfense sont restreints dune
manire incompatible avec les garanties de larticle 6 (rgle de la preuve
unique ou dterminante ). La question pose est alors celle de savoir si la
rgle de la preuve unique ou dterminante doit tre considre comme
une rgle absolue dont le non-respect rendrait automatiquement la
procdure inquitable et emporterait par consquent violation de larticle
6 1 de la Convention (paragraphe 119 de larrt). Or une problmatique
bien plus importante est en jeu : ce qui est en cause en ralit, cest la
relation entre les droits fondamentaux de laccus et lintrt lgitime de la
socit imposer une sanction, lissue dun procs quitable (lquit
impliquant galement que les innocents ne doivent pas tre punis). En fait, il
sagit de savoir dans quelle mesure le droit un procs quitable, qui est
1. Nous pouvons admettre que, comme la dit la Cour suprme, la notion de preuve
dterminante na peut-tre pas t suffisamment explicite. Cela dcoule de ce que, dune
part, la Cour examine les affaires au cas par cas afin de respecter la souverainet lgislative
et judiciaire des Etats et, dautre part, elle considre que les autorits nationales sont les
mieux places pour dfinir pareilles notions. Cette approche est conforme au principe de
subsidiarit. Cela tant, pour rpondre la demande du Gouvernement, la Cour nonce
dans le prsent arrt une dfinition de cette notion.
A notre avis, il est raisonnable de considrer quune preuve dterminante est une preuve
sans laquelle les autorits nauraient pas pu engager de poursuites. Un critre plus svre
aboutirait probablement une exclusion totale du ou-dire ; un critre moins svre se
prterait des abus. De plus, lorsque le tmoignage est tel que, sans lui, il ne pourrait y
avoir de poursuites et encore moins de condamnation le fait de ne pas laisser laccus
une possibilit suffisante de contre-interroger le tmoin restreint les droits de la dfense
dans une mesure bien plus importante que lorsque dautres preuves corroborent de manire
indpendante la thse de laccusation. Le critre de la preuve unique ou dterminante
fonctionne ici comme une scurit dans lapplication de larticle 6 3 d) : il vise garantir
que lexception naffaiblisse pas la rgle et quaucune condamnation ne repose
essentiellement ou exclusivement sur une preuve par ou-dire.
69
une proccupation institutionnelle et une question de juste quilibre entre les

intrts concurrents de laccus dune part et de ladministration de la
justice dautre part, peut absorber ou amoindrir des droits individuels
noncs dans la Convention en termes absolus et catgoriques.
Pour clarifier les principes en jeu en lespce, il faut partir de la
protection des droits de la dfense expressment nonce larticle 6 1
et 3 d).
Il convient de souligner que les dispositions de larticle 6 1 et 3 d)
sont lies un dsquilibre intrinsque entre la position de laccus et celle
de lEtat. Elles reposent sur le postulat que lintrt de la justice, lui seul,
napporte pas laccus une protection adquate contre le risque de faire
lobjet dun procs inquitable et dtre condamn tort. Le pouvoir
accusatoire tant sujet des abus ainsi qu la pression de la bureaucratie,
qui exige que lon trouve et punisse un coupable, la dfense ne doit pas tre
indment empche de contrer les allgations de lEtat. On dit parfois que
les droits de la dfense doivent tre mis en balance avec lintrt public
rendre la justice, et en particulier avec les droits au regard de la
Convention des victimes et des tmoins. Or la protection des droits de la
dfense, parmi lesquels figure celui dinterroger les tmoins charge, relve
dj au dpart de lintrt de ladministration de la justice en ce quelle est
un lment fondamental de lquit du procs. Le fait quune disposition
distincte de la Convention (le paragraphe 3 de larticle 6) soit consacre aux
droits fondamentaux de la dfense montre que ces droits sont ncessaires,
dans lintrt de lquit, pour contrebalancer le pouvoir dominant de
laccusation. Les soupeser une deuxime fois avec lintrt de
ladministration de la justice, comme le Gouvernement a voulu le faire dans
les affaires Al-Khawaja et Tahery, revient accorder un avantage manifeste
laccusation et lintrt dadministrer la justice (dans le sens
sanctionner ). La Cour na jamais dit que larticle 6 3 d) ne donnait que
des exemples de points prendre en compte pour juger de lquit dun
procs pnal comme la affirm Lord Justice Waller dans larrt R v Sellick
([2005] EWCA Crim 651, cit dans Horncastle, 79)2.
Au paragraphe 143 de larrt, la Cour dit ceci : Cependant, pour
apprcier le respect de larticle 6 3, la Cour examine toujours lquit de
la procdure dans son ensemble (voir, rcemment, Salduz c. Turquie [GC],
no 36391/02, 50, 27 novembre 2008) , (soulignement ajout). Lemploi
de lexpression dans son ensemble est nouveau dans le contexte de
larticle 6. Il est vrai que la Cour value dans chaque cas quelle incidence
peut avoir eue sur lquit de la procdure dans son ensemble
limpossibilit pour laccus dinterroger un tmoin. Elle a reconnu par le
pass quune ventuelle restriction dun lment de lun des droits de la
2. Les travaux prparatoires indiquent dailleurs que les paragraphes 1 et 3 ont t
examins sparment.
70
dfense pouvait tre compense par ailleurs, auquel cas le procs pouvait
tre quitable. Cependant, malgr lapproche holistique (appele dans le
prsent arrt dans son ensemble ) quelle applique pour vrifier lquit
du procs, elle na jamais dit que le procs pouvait tre quitable lorsque
lun des droits fondamentaux avait t vid de sa substance. En ce qui
concerne le droit de contre-interroger les tmoins et le principe plus large
mais li de lgalit des armes, elle a systmatiquement et constamment
pos une limite claire, quelle na jamais abandonne, et qui est la rgle de
la preuve unique ou dterminante. Aujourdhui, on fait tomber ce dernier
rempart du droit de se dfendre au nom dun examen dans son ensemble de
lquit du procs.
A la lumire de notre jurisprudence, il est indniable que, dans lexamen
de lquit dun procs, les droits viss larticle 6 3 sont sujets
interprtation. Rfrence a t faite cet gard laffaire Salduz (voir
paragraphe 143 de larrt). Or les diffrences de raisonnement entre la
prsente affaire et laffaire Salduz, qui sinscrit dans une jurisprudence bien
tablie, sont tout fait rvlatrices. Dans laffaire Salduz, il nest pas
question dun examen dans son ensemble . La Cour conclut la violation
de larticle 6 3 c) de la Convention combin avec larticle 6 1 3. Bien
sr, la terminologie en elle-mme nest pas particulirement rvlatrice ce
qui lest, cest le changement de terminologie.
La dmarche suivie par la Cour dans laffaire Salduz pour prciser la
nature de la relation lexamen en lespce, qui consistait partir de
larticle 6 1 pour interprter le droit un avocat (et qui peut tre applique
mutatis mutandis la prsente affaire compte tenu du caractre analogue de
la structure des droits garantis respectivement par les alinas c) et d) de
larticle 6 3), tait dicte par la ncessit dinterprter de manire
extensive le droit en jeu. La Convention garantit le droit dtre assist par un
avocat (le droit de se dfendre ), mais elle ne prcise pas quelle tape
de la procdure ce droit doit tre accord. On pourrait arguer quil ne
sapplique quau stade du procs. Or la Cour na pas accept une
interprtation aussi restrictive, et, analysant le droit un avocat au regard de
ses consquences sur lquit du procs, elle en a tendu la porte. Elle na
avanc ni dans laffaire Salduz ni dans aucune autre que le procs quitable
absorbait les droits spcifiques viss larticle 6 3.
Il existe sans conteste dans notre jurisprudence plusieurs arrts o la
Cour a jug que les garanties du procs quitable avaient t respectes en
interprtant de manire restrictive les droits viss larticle 6 3, dont celui
3. Quelques opinions concordantes utilisent lexpression Larticle 6 3 c), lu combin
avec larticle 6 1. La Cour utilise aussi frquemment la formule suivante : tant donn
que les exigences du paragraphe 3 de larticle 6 reprsentent des aspects particuliers du
droit un procs quitable garanti par le paragraphe 1, la Cour examinera le grief sous
langle de ces deux textes combins (voir par exemple Gossa c. Pologne, no 47986/99,
9 janvier 2007, 51).
71
dinterroger les tmoins. Larticle 6 1 a toujours t utilis comme une

solution de repli, en ce sens quon ne considrait pas que la restriction avait
rendu le procs inquitable lorsquelle avait t compense, au moins en
thorie, par une forme de contrepoids. Selon les cas, la restriction pouvait
avoir t dicte par la ncessit en pratique de garantir lefficacit de
lenqute et du procs (ncessit de ladministration de la justice) ou par des
conflits avec les droits de tiers au regard de la Convention (par exemple
dans des cas o il fallait protger le droit la vie dun tmoin). Dans tous
ces cas, des garanties supplmentaires ont t exiges et la Cour a toujours
vrifi quavait t respecte lessence du droit de contre-interroger le
tmoin conformment au principe de lgalit des armes (comme dans le cas
de lavocat spcial ou lorsque, aux fins de la protection de tmoins
vulnrables, des techniques spciales de confrontation avaient t
appliques).
La jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les droits de la dfense
dans le contexte de lquit du procs sarticule autour de quatre
propositions. Premirement, ces droits dcoulent des principes de lgalit
des armes et du caractre contradictoire de la procdure : la dfense ne doit
pas tre place en situation de dsavantage par rapport laccusation et
quiconque fait lobjet dune accusation pnale doit pouvoir mettre
lpreuve la fiabilit des lments charge. Deuximement, mme si lon
peut dans une certaine mesure droger aux droits de la dfense, tout cart
la rgle doit tre justifi et tre suffisamment compens par des garanties
procdurales. Troisimement, pour dterminer si le procs dans son
ensemble a t quitable, il faut tenir compte de la mesure dans laquelle la
dfense a t dsavantage. Enfin, lorsque le verdict de culpabilit repose
dans une mesure dterminante sur les dpositions de tmoins que la dfense
na eu la possibilit dinterroger ni avant ni pendant le procs, le
dsavantage est tel quil ne peut tre effectivement compens par aucune
garantie procdurale et quil constitue en lui-mme une violation de
larticle 6. Cest cette quatrime proposition que lon connat sous le nom de
rgle de la preuve unique ou dterminante. Or il est peut-tre plus judicieux,
comme nous le proposons ci-dessous, de comprendre comme un tout les
deuxime, troisime, et quatrime propositions et de considrer que,
ensemble, elles forment une exception trs limite linterdiction du oudire. Nous le rptons, il appartient aux Etats de dterminer quels types de
preuves sont recevables, et la Cour na jamais pos dinterdiction globale
cet gard. Toutefois, sa jurisprudence montre lvidence que le ou-dire
demeure un type de preuve problmatique qui, du fait de limpossibilit
gnrale den vrifier la fiabilit, appelle des prcautions particulires.
Comme la Cour la dit dans larrt Kostovski c. Pays-Bas (20 novembre
1989, 42, srie A no 166), les dangers inhrents pareille situation
tombent sous le sens . La Cour appelle certes faire preuve dune
72
extrme prcaution dans le traitement des tmoignages non vrifis,

mais la ralit est que soit une preuve est utilise, soit elle ne lest pas4.
La Convention ne prvoit pas de motifs permettant de restreindre les
droits de la dfense. Au contraire, on considre souvent quelle vise
expressment des droits qui, parce quils sont essentiels pour lquit,
doivent tre protgs pour que le procs soit quitable. Lorsque des
difficults pratiques surviennent, les mesures prises pour y remdier doivent
sapprcier en fonction de la question de savoir non pas si ces droits doivent
seffacer devant dautres intrts lgitimes mais sils ont t suffisamment
protgs. On ne saurait laisser prvaloir les intrts de laccusation sous
couvert de protger les tmoins ou simplement pour que laccus soit puni
(la sanction tant prsente comme lintrt primordial de la justice).
La Cour a rappel dans sa jurisprudence antrieure que la recevabilit des
preuves relve au premier chef des rgles du droit interne et quelle na pas
pour tche de se prononcer sur le point de savoir si une preuve donne a t
correctement admise, mais de rechercher si la procdure considre dans
son ensemble a revtu un caractre quitable (Kostovski, prcit, 39). Pour
vrifier quun procs a t quitable, elle doit nanmoins apprcier,
notamment, ladministration des tmoignages charge et dcharge. En
principe, larticle 6 3 d) exige, afin de garantir le caractre contradictoire
des dbats, que les tmoignages soient faits dans le cadre dune audience
publique et en prsence de laccus. En labsence de confrontation au
procs, un contre-interrogatoire au stade de linstruction peut toutefois tre
suffisant (Kostovski, prcit, 39). Les affaires dans lesquelles se pose un
problme au regard de larticle 6 3 d) sont principalement des affaires
comme celles de MM. Al Khawaja et Tahery, o la dfense na pas eu la
possibilit dinterroger les tmoins-clef soit avant soit pendant le procs. Le
point de dpart est donc que la dfense doit se voir offrir la possibilit de
contester le tmoignage au tribunal et, moins de raisons imprieuses, au
procs mme. Le fait que la Cour nexamine pas les questions de
recevabilit des preuves (sauf pour ce qui est des preuves obtenues par des
traitements contraires larticle 3) ne signifie pas quelle nest pas
consciente du problme.
Lexigence dun contre-interrogatoire est fonde, en particulier lorsque le
tmoignage est capital pour laccusation. La valeur dun tmoignage dpend
de la crdibilit du tmoin. Pour pouvoir contester cette crdibilit, il faut
connatre lidentit du tmoin. Le comportement du tmoin est galement
trs important, tout comme lest la possibilit pour le juge et les jurs
dentendre la dposition directement de sa bouche. Mme des juges
expriments peuvent accorder leur insu un poids quil ne mrite pas un
tmoignage dont la dfense na pas pu interroger lauteur. Ces
4. Voir la critique de Stefan Trechsel in Human Rights in Criminal Proceedings, OUP,
2005, 313.
73
considrations, a fortiori, sont plus importantes encore lorsque laccus est

jug par un jury : en effet, un magistrat professionnel est mieux plac quun
profane pour apprcier les informations obtenues par un autre juge ou en sa
prsence dans le cadre dune audition prliminaire. Demander des jurs
dapprcier une dposition dont lauteur na pas t contre-interrog requiert
des comptences judiciaires bien plus avances que de demander des juges
den apprcier la recevabilit au regard de sa valeur potentielle pour
laccusation. Aux fins du respect de larticle 6 3 d), il peut donc tre
ncessaire de prendre des prcautions particulires pour sassurer quun
tmoignage non vrifi ne sera pas prsent aux jurs sil est en soi
susceptible de dterminer lissue de laffaire. En lespce, la Cour doit donc
se demander a) si les prcautions prises dans lordre juridique de
lAngleterre et du pays de Galles ont t suffisantes ; ou b) si au contraire
les risques associs ladmission par ailleurs soigneusement contrebalance
dun ou-dire constituant la preuve unique ou dterminante sont tels quils
ont mis en pril les droits de la dfense et donc lquit du procs et ont
ainsi port atteinte leffectivit de la protection des droits de lhomme.
Une condamnation pnale reposant (de manire dterminante) sur un oudire est paradigmatique de linjustice appelant la protection ferme de
larticle 6 3 d). Dans ces conditions, il ny a pas se demander si le
tribunal estime par ailleurs que le tmoignage non vrifi est fiable. A cet
gard, le rappel la prudence du juge Scalia dans laffaire Crawford
c. Washington (541 U.S. 36, 62, 2004), est instructif : Dispensing with
confrontation because testimony is obviously reliable is akin to dispensing
with jury trial because a defendant is obviously guilty 5. Lapprciation
qua faite le Gouvernement du caractre convaincant et fiable des preuves
admises dans les affaires Al-Khawaja et Tahery est sujette caution pour la
raison mme que la manire dont il a t procd cette apprciation portait
atteinte au droit de la dfense dinterroger les tmoins cls.
5. Dans ses observations devant la Grande Chambre, le Gouvernement qualifie tort
larrt Crawford dabsolutiste et anachronique. La ralit est quau contraire, les rfrences
faites par le juge Scalia aux proccupations des Pres fondateurs lgard du procs de Sir
Walter Raleigh montrent le principe qui sous-tend la rgle. Sil applique des critres plus
exigeants que les ntres, larrt Crawford nest pas pour autant absolutiste. La rgle
dexclusion amricaine ne sapplique quaux tmoignages et reconnat des exceptions qui
taient dj bien connues au moment de la fondation de la Rpublique (voir Davis
c. Washington, 547 U.S. 813, 2003). Le fait quun tmoin ne soit pas disponible et quil ny
ait pas eu auparavant de possibilit de le soumettre un contre-interrogatoire suffit
satisfaire lexigence dune confrontation en droit positif amricain. Dans les affaires
Davis et Hammon, qui concernaient lune comme lautre des violences familiales, la Cour
suprme a expliqu ceci: [s]tatements are non-testimonial when made in the course of
police interrogation under circumstances objectively indicating that the [interrogations]
primary purpose ... is to enable police assistance to meet an ongoing emergency, [but they]
are testimonial when the circumstances objectively indicate that there is no such ongoing
emergency, and that the [interrogations] primary purpose is to establish or prove past
events potentially relevant to later criminal prosecution (547 U.S., 822).
74
A partir du moment o lon reconnat la relation de principe entre le

respect des droits de la dfense et lquit du procs, le critre de la preuve
unique ou dterminante apparat comme une exception linterdiction totale
du ou-dire prvue par une rgle distincte. En tant quexception, il doit
sinterprter de manire stricte et troite. Lorsque, par le pass, la Cour a
conclu quil ny avait pas eu de violation de larticle 6 3 d), elle a aussi
not la prsence de preuves corroborantes de nature justifier le verdict de
culpabilit (voir par exemple Ferrantelli et Santangelo c. Italie, 7 aot
1996, 52, Recueil des arrts et dcisions 1996-III, Doorson c. Pays-Bas,
26 mars 1996, 72, Recueil 1996-II, et Gossa c. Pologne, no 47986/99,
61, 9 janvier 2007).
Lapplication du droit anglais faite dans les affaires Al-Khawaja et
Tahery revient crer une exception ce qui est dj lexception. La
question laquelle la Cour doit rpondre est donc celle de savoir si les
principes sous-tendant larticle 6 1 et 3 d) peuvent rsister ce nouveau
recul des droits de la dfense. Le Gouvernement a affirm que les preuves
retenues dans ces affaires taient dignes de foi car le systme de la common
law permettait dapprcier la solidit des preuves en labsence de
confrontation et de protger les droits de la dfense indpendamment des
dispositions de la Convention. Ce raisonnement nest pas convaincant. Le
but mme de la Convention est de protger les individus de violations des
droits de lhomme commises par lEtat, notamment par des organes
judiciaires composs de juges des faits qui, quels que soient leur
professionnalisme et leur humanisme, sont malgr tout faillibles. Ce nest
pas un hasard si la mfiance lgard des tmoignages non soumis
confrontation reste la rgle dans les systmes de common law. Les opinions
exprimes par la Commission irlandaise pour la rforme du droit sont
particulirement instructives cet gard : Ladmission de dclarations de
tmoins non comparants comporte des dangers en ce quelle compromet le
droit du dfendeur un procs quitable, et lon ouvrirait la porte lerreur
judiciaire si lon dclarait admissibles les preuves manant de tmoins
apeurs ou introuvables. La Commission rappelle avoir recommand, titre
provisoire, que les juridictions disposent dune certaine latitude pour
interprter en tant que de besoin le principe applicable la preuve par oudire. ( 69-71 de larrt). Dans un contexte comparable celui de
laffaire Al-Khawaja, les dangers inhrents ladmission du ou-dire ont
conduit la Cour suprme du Canada restreindre la recevabilit des
tmoignages quil ntait pas possible de contester (affaire R. c. Khewalon
[2006] 2 S.C.R. 787). De mme, comme indiqu plus haut, les Etats-Unis,
qui ont un systme de common law parfaitement oprationnel, appliquent
une exigence de confrontation plus stricte que celle de la Convention
europenne des droits de lhomme. Plus important encore, lorsque le
Royaume-Uni a ratifi la Convention, il tait cens, comme les autres pays,
75
avoir un systme juridique conforme cet instrument. Or au moment de la

ratification, la rgle applicable en common law tait lexclusion du ou-dire6.
Dans le monde entier, le populisme, la police et laccusation font
pression sur les tribunaux pour quils ignorent les garanties fondamentales
de la procdure pnale. Parfois, les demandes sont lgitimement justifies
par des difficults pratiques, mais ce nest pas une raison suffisante pour
renoncer la protection des droits de laccus : ceux-ci sont cruciaux pour
lquit du procs et la bonne administration de la justice.
Les raisons de labsence ou de lanonymat du tmoin pouvant tre
diverses (dcs, intimidation, vulnrabilit en tant que victime de violences
familiales ou en tant que mineur ayant subi des abus sexuels ...), il faut se
garder de traiter les affaires lemporte-pice. La protection des tmoins
mineurs dun traumatisme supplmentaire, par exemple, requiert une
attention particulire. Cependant, mme dans ce type daffaires, la dfense
doit pouvoir faire poser des questions au tmoin dans le cadre soit dune
audition prliminaire soit dune enqute prliminaire. Les sances peuvent
tre enregistres sur un support vido pour permettre aussi la dfense de
contester la crdibilit du tmoin devant le jury (voir, par exemple, S.N.
c. Sude, no 34209/96, 52, CEDH 2002-V). En gnral, toute restriction
aux droits de la dfense doit tre traite avec une extrme prudence (S.N.
c. Sude, prcit, 53). L encore, la solution acceptable a t une forme
particulire de vrification de la dposition. Mais il y a bien eu vrification,
et la confiance na pas t accorde une dposition unique ou dterminante
dun tmoin sans en avoir prouv la fiabilit.
Dans les affaires Al-Khawaja et Tahery, il ny a eu aucune possibilit de
contre-interroger les tmoins avant le procs, et aucun intrt clair, hormis
ceux toujours prsents de la scurit publique et de la rpression des
infractions, na t avanc pour justifier lobstacle cr la dfense. Le
suicide de S.T. dans laffaire Al Khawaja et le refus de T. de tmoigner
laudience par peur de passer pour un indicateur dans sa communaut dans
laffaire Tahery se distinguent clairement des cas o il existe un besoin
exceptionnel de protger le tmoin contre laccus, tels ceux de tmoins
mineurs victimes dabus ou de tmoins harcels par des membres du crime
organis. Il est bien possible quil faille prendre des prcautions
6. Voir la dclaration de Lord Bingham : As my noble and learned friend Lord Rodger of
Earlsferry suggested ... the introduction of article 6(3)(d) will not have added anything of
significance to any requirements of English law for witnesses to give their evidence in the
presence of the accused. It may well be (this was not explored in argument) that the
inclusion of article 6(3)(d), guaranteeing to the defendant a right to examine or have
examined witnesses against him, reflected the influence of British negotiators. It is in any
event clear, as my noble and learned friend observed in the same case, para 11, that An
examination of the case law of the European Court of Human Rights tends to confirm that
much of the impact of article 6(3)(d) has been on the procedures of continental systems
which previously allowed an accused person to be convicted on the basis of evidence from
witnesses whom he had not had an opportunity to challenge (R v. Davis, paragraph 24).
76
particulires lorsque les tmoins-clef sont tus ou intimids du fait des

agissements de laccus. Cependant, cette situation ne sest produite ni dans
laffaire Al-Khawaja ni dans laffaire Tahery. Il nest donc pas ncessaire de
traiter cette question pour les rsoudre.
Nous comprenons la nature des difficults auxquelles est confronte
laccusation lorsque des tmoins cls dcdent ou refusent de comparatre
parce quils ont rellement peur, mais larticle 6 ne concerne que la
protection des droits de la dfense, il ne concerne pas les difficults
ventuelles des tmoins ou de laccusation. La tche de la Cour est de
protger laccus prcisment lorsque lEtat restreint ses droits garantis par
la Convention pour renforcer sa propre situation au procs. Lorsquils sont
strictement ncessaires, des mcanismes de contrepoids peuvent offrir
lEtat une certaine souplesse pour respecter les exigences de larticle 6
3 d). Cependant, notre application volutive du critre de la preuve unique
ou dterminante montre que lexception la rgle gnrale selon laquelle
laccus doit tre confront aux tmoins charge est elle-mme limite par
certains principes. En dfinitive, il appartient au ministre public dtayer
son dossier par des preuves corroborantes ne relevant pas du ou-dire. A
dfaut, de srieuses questions se posent quant au caractre adquat des
procdures nationales, et lEtat manque aux obligations qui lui incombent
en vertu de larticle 6 1 combin avec larticle 6 3 d).
Aujourdhui, la Cour sest carte de sa position antrieure selon
laquelle, lorsquun tmoin ne peut tre soumis un contre-interrogatoire et
que le verdict de culpabilit repose dans une mesure unique ou dterminante
sur une preuve par ou-dire, il y a violation des droits protgs par
larticle 6. Se rfrant des affaires o, pour protger les sources de la
police, on navait pas laiss la dfense accder tous les lments de preuve
(par exemple larrt Rowe et Davis c. Royaume-Uni [GC], no 28901/95,
CEDH 2000-II), elle dit dans le prsent arrt que dans sa jurisprudence, elle
ne remet pas en cause lapprciation porte par les juridictions internes
quant au point de savoir si les droits de la dfense devaient seffacer devant
lintrt public, et elle se borne vrifier si les procdures suivies par les
autorits judiciaires ont suffisamment compens ces restrictions par des
garanties appropries. Elle ne considre pas systmatiquement que le fait
que la dfense nait pas pu accder certains documents emporte violation
de larticle 6 1 (paragraphe 145 de larrt).
Ainsi, la Cour dit avoir dj admis que laccs aux preuves est une
question de juste quilibre entre les intrts publics et privs en jeu. Or il est
clair que larticle 6, contrairement aux articles 8 11, ne permet pas dans
son libell une telle mise en balance, et que celle-ci ne correspond pas non
plus la pratique gnrale de la Cour.
Nous ne voyons tout simplement pas comment lon peut sappuyer sur
pareilles affaires, qui ne concernent pas un tmoignage unique. Laffaire
Rowe et Davis portait sur le droit une divulgation des preuves pertinentes.
77
La Cour a conclu que ce droit ntait pas absolu : Dans une procdure
pnale donne, il peut y avoir des intrts concurrents tels que la scurit
nationale ou la ncessit de protger des tmoins risquant des reprsailles ou
de garder secrtes des mthodes policires de recherche des infractions
qui doivent tre mis en balance avec les droits de laccus (voir, par
exemple, larrt Doorson c. Pays-Bas, 26 mars 1996, 70, Recueil des
arrts et dcisions 1996-II) (Rowe et Davis, prcit, 61). Cest dans
larrt Doorson que la Cour a indiqu que la possibilit dappliquer des
mesures compensatoires ne sappliquait que lorsque la preuve ntait pas
unique ou dterminante (en particulier, comme en lespce, lorsquil
sagissait dune preuve par ou-dire). Les dmarches visant compenser une
atteinte un droit comportent le risque de ne pas arriver au niveau de
prcision et de fiabilit que lon attend dune rgle de droit7, et ce risque a
t jug trop lev et au-del de toute mesure compensatoire dans le cas des
preuves uniques ou dterminantes.
Hormis la rfrence lquit reposant sur une interprtation errone de
larrt Rowe et Davis, la Cour navance aucune raison pour scarter de
linterprtation catgorique de la rgle de la preuve unique ou
dterminante , si ce nest quelle exigera des lments compensateurs aptes
rsister un examen approfondi. Lincertitude et linsuffisance de la
protection des droits qui rsultent de cette approche est bien illustre dans
laffaire Al-Khawaja, o mme la Cour dappel a d admettre que les
instructions donnes par le juge avaient t insuffisantes, mais a nanmoins
considr que les jurs avaient t mme dapprcier sa juste valeur le
tmoignage non vrifi et de sappuyer sur les ressemblances frappantes
entre ce tmoignage et la plainte de lautre victime allgue de lagression.
Nous estimons que cette considration nest pas pertinente pour les raisons
exposes par la Cour suprme dans larrt Horncastle. Comme la dit la
haute juridiction, lun des thmes rcurrents dans la conception du procs
pnal quitable en common law est la rticence confier un tribunal
compos de profanes la tche daccorder le poids appropri aux preuves
qui lui sont prsentes ( 17). Or cest prcisment ce que la Cour permet
7. Trechsel, op cit. 313. En ce qui concerne la confiance faite au sens de la justice du juge
charg dapprcier la recevabilit dun ou-dire non vrifi, voir le libell de larticle 116 de
la loi de 2003 sur la justice pnale (partie 11, chapitre 2) :
...
4) La juridiction saisie ne peut autoriser ladmission dune dclaration sur le fondement du
paragraphe 2 e) du prsent article que si elle estime que lintrt de la justice lexige, aprs
avoir tenu compte :
a) de la teneur de la dclaration ;
b) de linjustice que son admission ou son exclusion pourrait entraner lgard de lune
quelconque des parties la procdure (compte tenu notamment des difficults que
labsence de dposition orale du dclarant pourrait causer quiconque entendrait contester
sa dclaration).
78
dans laffaire Al-Khawaja8. Ainsi, les garanties supposment offertes par le

systme du contrepoids prvu par la loi et appliqu par des juges
extrmement comptents forms dans la noble tradition de la common law
se sont rvles dfaillantes dans la premire affaire. Dans la deuxime
affaire (Tahery), la Cour elle-mme a d constater que le juge avait mal
appliqu la garantie prtendument infaillible.
En conclusion, pour les raisons exposes ci-dessus, nous sommes davis
quil y a eu violation de larticle 6 3 d) combin avec larticle 6 1 dans
laffaire Al Khawaja et cest pourquoi nous ne pouvons suivre la majorit
dans cette affaire. Dans laffaire Tahery, nous concluons comme la majorit
la violation, mais pour un motif diffrent, savoir le non-respect de la
rgle de la preuve unique ou dterminante.
La Cour, qui sefforce de rpondre aux exigences lgitimes en matire de
procs quitable, a systmatiquement et constamment pos en la matire
une limite claire, qui est la rgle de la preuve unique ou dterminante.
Aujourdhui, elle abandonne cette position au nom dun examen global de
lquit du procs, dans lespoir que lon pourra garantir cette quit en
exigeant des lments compensant les restrictions apportes au droit de la
dfense, des raisons trs strictes lappui de ces restrictions et une preuve
relle de lexistence des lments compensateurs. Mme si lon y parvient,
cela sera un piteux exploit, obtenu au prix du sacrifice dun droit
expressment garanti par la Convention. Lhistoire juridique montre que
bon nombre de condamnations reposant sur un ou-dire non vrifi se sont
rvles tre des erreurs judiciaires et que, en outre, cela peut tre un
instrument de choix pour les abus politiques. Certes, ce nest pas le cas de
lapproche du contrepoids actuellement applique en Angleterre et au pays
de Galles. Cependant, les affaires qui nous sont soumises aujourdhui, ainsi
que dautres mentionnes dans Horncastle, dmontrent les incertitudes
inhrentes lapproche du contrepoids, qui porte atteinte la scurit
juridique et la prvisibilit de la loi. Les dangers dune telle approche ont
t mis en vidence en 2008 encore, soit une anne avant larrt Horncastle.
Dans R v. Davis ( 8), Lord Bingham, dans un noble effort pour protger
les principes du procs quitable, a jug ncessaire de citer la Cour dappel
de Nouvelle-Zlande dans son arrt R v Hughes ([1986] 2 NZLR 129), o le
juge Richardson stait exprim ainsi (pp. 147) :
Clearly the accused cannot be assured of a true and full defence to the
charge unless he is supplied with sufficient information about his accuser in
order to decide on investigation whether his credibility should be
challenged.
Lord Bingham a cit en outre :
8. Voir ce qua dit le juge laudience prliminaire : pour dire les choses comme elles
sont, pas de dclaration, pas de premier chef daccusation . Voir galement ses
instructions lintention des jurs (paragraphes 15-16).
79
We would be on a slippery slope as a society if on a supposed

balancing of the interests of the State against those of the individual accused
the Courts were by judicial rule to allow limitations on the defence in
raising matters properly relevant to an issue in the trial. Today the claim is
that the name of the witness need not be given: tomorrow, and by the same
logic, it will be that the risk of physical identification of the witness must be
eliminated in the interests of justice in the detection and prosecution of
crime, either by allowing the witness to testify with anonymity, for example
from behind a screen, in which case his demeanour could not be observed,
or by removing the accused from the Court, or both. The right to confront
an adverse witness is basic to any civilised notion of a fair trial. That must
include the right for the defence to ascertain the true identity of an accuser
where questions of credibility are in issue (pp. 148-149)9.
La rgle de la preuve unique ou dterminante qui tait applique jusqu
prsent visait protger laccus contre le fruit de larbre empoisonn
(si la source de la preuve ( larbre ) est vicie, toute preuve ( le fruit )
issue de cette source lest aussi). En adoptant cette approche du contrepoids,
la Cour remplace une rgle qui visait protger les droits de lhomme par
les incertitudes de cette approche. A notre connaissance, cest l la premire
fois que, en labsence de raison nouvelle et imprieuse, elle abaisse le
niveau de protection. Cette volution est extrmement proccupante pour
lavenir de la protection judiciaire des droits de lhomme en Europe.
9. Dans un triste pilogue des efforts judiciaires pour assurer lquit, le Parlement a
autoris par une loi adopte 33 jours aprs larrt des Lords une mesure minemment
contraire la common law et aux principes du procs quitable, sur un sujet que les Lords
considraient comme rgl par la jurisprudence de la Cour europenne. Un an plus tard, la
Cour suprme sest dclare convaincue (dans un contexte diffrent et sur la base de lois
antrieures) que les principes raffirms par feu Lord Bingham taient respects dans un
contexte comparable avec des garanties moindres, nonobstant les proccupations que celuici et ses confrres avaient exprimes. Cest ainsi.

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AFFAIRE AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

En laffaire Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni,

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

3. Dans sa requte, M. Al-Khawaja allguait que le procs dont il avait

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

La Cour a entendu Me Bennathan et M. Perry en leurs plaidoiries et en

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de dposition de sa part. Observant que lhypothse dune collusion entre

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16. Il leur dclara ensuite :

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Convention. Sappuyant sur larrt Doorson c. Pays-Bas (26 mars 1996,

22. En ce qui concerne le rsum du juge lintention des jurs, la Cour

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23. La Cour dappel refusa au requrant lautorisation de saisir la

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sa dposition, il prcisa quil avait tent de sparer le requrant et S. au

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34. Le juge autorisa la lecture de la dposition de T. au jury. Il sen

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ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

A. Les principes de common law applicables chacune des deux

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

lemporterait sur la valeur probatoire. Ce principe est son tour complt

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

Lannexe 2 de la loi autorise ladmission de preuves relatives la

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2. La lgislation primaire applicable en laffaire Tahery

42. Dans un rapport publi en avril 1997 sous le titre Evidence in

43. La partie 11 du chapitre 2 de la loi de 2003 sur la justice pnale,

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

44. La drogation dont il a t fait application au procs du second

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

4. La loi de 1998 sur les droits de lhomme

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

Elle poursuivit ainsi :

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

important mettre dans la balance. Il ajouta que certaines dcisions,

52. Le 22 mai 2009, la Cour dappel rejeta lunanimit les recours

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

La Cour dappel releva en outre que le critre litigieux serait impossible

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tmoin craignant de comparatre. A cet gard, elle releva que la

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b) Larrt de la Cour suprme

57. Par un arrt du 9 dcembre 2009 ([2009] UKSC 14), la Cour

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60. Il poursuivit ainsi :

61. Pour finir, Lord Phillips estima que lintroduction du critre de la

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III. ELEMENTS PERTINENTS DE DROIT COMPARE

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de la common law pour carter une preuve de ce type lorsquelle la jugeait

65. La High Court of Justiciary fut galement appele examiner la

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condamnation de lintress tait fonde dans une mesure dterminante sur

ARRT AL-KHAWAJA ET TAHERY c. ROYAUME-UNI

71. La Commission refusa de recommander son pays ladoption du