RESUMEN JEAN PIERRE MATUS Comentario de Derecho Penal PDF

COMENTARIO PRELIMINAR AL
CODIGO PENAL
MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA1
1. Gnesis del Cdigo Penal. Despus que Chile se abri a la independencia y a la
historia, hasta muchos decenios ms tarde sigue rigiendo en l la legislacin de la antigua
metrpoli (formada por las Pragmticas, Cdulas, Decretos y Ordenanzas del Rey, la
Recopilacin de Indias' la Novsima Recopilacin, las Leyes de Estilo, el Fuero Real, el Fuero
juzgo y las Siete Partidas, segn Del Ro (1935: 304).
Es fcil comprender que, absorbidos por la empresa de afianzar y consolidar la
independencia y de organizar los nuevos Estados, los primeros gobernantes no pudieran
preocuparse de sustituir la legislacin. Sin embargo, es posible reconocer una etapa intermedia
-previa a la dictacin del CP- en la cual se dictaron leyes especiales sobre determinadas
materias penales, que, en defecto de las leyes espaolas o como suplemento de las mismas,
rigieron con preferencia a ellas, y conformaron la legislacin penal chilena de tal perodo (De
Rivacoba (1974:XIss), dem (1991:18ss).
Una serie de intentos fallidos precedi al CP, aunque, por diferentes motivos, ninguno de
ellos lleg a un final definitivo. La empresa de dotar al pas de un Cdigo Penal fue emprendida
en 1823 (mocin presentada al Congreso Constituyente por don Jos Alejo Eyzaguirre para
recopilar y codificar todas las leyes existentes), 1826 (propuesta de don Santiago Muoz
Bezanilla de constituir una comisin de cinco letrados para que en el plazo de dos aos
reformase todo el derecho civil y el criminal), 1828 (nueva propuesta de designacin de una
comisin para que sta presentara un proyecto de legislacin civil y criminal; recepcin por el
Gobierno de Chile del proyecto redactado por don Manuel Lorenzo de Vidaurre), 1831 (el
Senado faculta al Poder Ejecutivo 1 para a que designe a un encargado de formar los proyectos
de cdigo - legislativos), 1833 (don Manuel Camilo Vial presenta un contraproyecto para el
nombramiento de una comisin que extracte la parte dispositiva de las leyes existentes en un
lenguaje sencillo y conciso), 1840 (se crea una comisin de legislacin para la reforma y
codificacin de las leyes), 1846 (por decreto del Presidente Bulnes se nombra una comisin que
en seis meses deba preparar un proyecto de Cdigo Penal y otro de Procedimiento Criminal),
1852 (por ley (14.09.1852) se autoriza al Presidente de la Repblica para asignar una renta a
quienes comisionare para redactar los proyectos de cdigos), y, por ltimo, en el ao 1855 (don
Manuel Carvallo acomete el trabajo y llega a componer un proyecto que dej incompleto. El
Proyecto Carvallo es importante para comprender la influencia que el Gobierno pretendi
imprimir poco despus al proyecto del que habra de ser en definitiva el CP chileno y la huella
que hubo de dejar en l el Cdigo belga).
Finalmente, por Decreto de 17.01.1870, se constituye una nueva comisin -la Comisin
Redactora, CR-, encargndosele que redacte un proyecto de Cdigo Penal. Se nombra para
integrarla a don Alejandro Reyes (quien la presidi), Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres,
Jos Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo, a quienes
se aadi posteriormente don Adolfo Ibez. Fueron secretarios, sucesivamente, julio Prieto
Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo (Politoff I, 85).
La CR celebr en total ciento setenta y cuatro sesiones (Cfr. De Rivacoba, 1991:144s),
distribuidas irregularmente entre el da 08.03.1870, fecha en que se celebr su primera sesion
preparatoria, hasta el 22.10.1873, cuando se clausur su trabajo. De estas sesiones se
levantaron cuidadosamente las correspondientes actas, las cuales se publicaron en un volumen
ese mismo ao. De todas sus reuniones, hasta la nmero 114 inclusive (de 02.09.1872) fueron
1 Con la colaboracin de Roberto Navarro Dolmestch, Ayudante del Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de
Talca, quien realiz ntegramente las tablas de modificaciones que se agregan al final.
2
para componer el proyecto propiamente tal, y de la sesin 115 (de 12.03.1873) en adelante,
"para proceder a la revisin del proyecto formado ya" (Actas, sesin 32 de 24.03.1871). A juicio
de Etcheberry I, 47, "La comisin no estuvo integrada por juristas versados en la tcnica penal,
y en general las innovaciones introducidas reflejan la influencia de la crticas de Pacheco. Las
pocas que se deben a la originalidad de la CR no fueron muy felices" (cfr. Fuensalida I, X).
Al dar por terminado su trabajo la CR, acord pasarlo al Gobierno, acompaado de un corto
y poco expresivo mensaje que expusiera los puntos principales de aqul y las fuentes de donde
se haban tomado y que encarg redactar al seor Rengifo. Aceptados por el Gobierno el
proyecto y el mensaje, los remiti, a su vez, con las firmas del Presidente Errzuriz y del
Ministro Barcel, al Senado, el 29.10.1873.
Tanto, primero, en el Senado, como, luego, en la Cmara de Diputados, el proyecto tuvo
una revesada discusin marcada por las preocupaciones religiosas de la poca; las
controversias a que esto daba lugar apasionaron los nimos y explican "que la mayor parte de
las discusiones se centraran alrededor de las facultades de las autoridades eclesisticas frente
al poder civil y de la preeminencia que ste reclamaba para s" (Novoa I, 106). En el mes de
noviembre de 1874 se agot el debate parlamentario y el da 12 de ese mismo mes el
Presidente de la Repblica, don Federico Errzuriz, y el Ministro de justicia firmaron el decreto
promulgador del CP como ley de la Repblica. Finalizaba de esta forma el proceso de
formacin del CP.
2. Las fuentes del CP. El decreto que estableci la CR intent fijar la fuente legislativa del
trabajo de dicha comisin. El Cdigo que se redactase deba tomar como base al Cdigo belga,
criterio en el que insisti el Ministro de justicia en la sesin preparatoria "porque -seal-,
aunque un tanto deficiente, su precisin, claridad i sencillez lo hacan superior a cualquiera otro
para servir como base o punto de partida en la reforma de nuestra lejislacin penal" (Actas,
247). Sin embargo, el criterio oficial fue rechazado en esta misma sesin. El comisionado seor
Reyes estim que el texto que deba servir de base a la discusin deba ser el Cdigo Penal
espaol, "cuya divisin ms ljica que la del belga era mejor adecuada al objeto" (Actas, 247) y
ste es el criterio que prim en el trabajo de la CR, ya que a lo largo de las Actas se observa, en
la discusin y preparacin de la Parte General una influencia casi nica y constante del Cdigo
espaol, y, si bien en la de la Parte Especial se aduce numerosas veces al ejemplo belga y
prevalece ste en la distribucin de los ttulos, predomina tambin, en definitiva, para la
redaccin de los tipos, el espaol.
Ahora bien, se ha suscitado la cuestin de a qu texto o versin del Cdigo espaol se
atuvieron los autores del Cdigo chileno. Una parte de los autores que han tomado posicin en
esta discusin se inclina por afirmar que los comisionados se atuvieron al texto de 1850
(Fuensalida I, X, Cabieses, 1915:16); Jimnez de Asa, (1946:190); otros, en cambio, indican el
de 1848 (Fontecilla. 1932:7).
Ante esta discordia, un examen directo sobre los textos muestra paladinamente que los
comisionados trabajaban sobre el Cdigo de 1850, pero teniendo a la vista y tomando en
consideracin la redaccin original de 1848 (De Rivacoba, 1974:XIX), idem, 1991:48ss).
3. Intentos de reforma y modificaciones al CP vigente. El CP chileno cuenta con
bastante ms de ciento veinticinco aos de edad y ha debido regir en tres siglos diferentes. Su
largo pervivir supone un lapso considerable en la vida de los pueblos, y cuando los regmenes,
las legislaciones y las instituciones perduran, adaptndose a las vicisitudes y los cambios de un
pas en tan largo perodo. denotan en l civilidad y madurez.
Sin embargo, es natural que en esta larga vigencia y, sobre todo, en un ambiente de
intensa vida cientfica, se haya sentido insistentemente la necesidad de reemplazarlo por otro y
se haya puesto ms de una vez manos a la obra. De esta forma, han surgido una serie de
proyectos, con diferentes niveles de desarrollo. Tales intentos han sido: a) Proyecto
Erazo-Fontecilla (1929); b) Proyecto Ortiz-Von Bohlen (1929); c) Proyecto Silva-Labatut (1938);
3
d) Proyecto de 1946; y e) el Cdigo Penal tipo para Latinoamrica. Actualmente, el Ministerio de
justicia ha convocado al llamado Foro Penal, que se aboca a la discusin del contenido de una
reforma presuntamente sustancial de nuestro cdigo punitivo.
Aunque todos estos trabajos no se han transformado, en definitiva, en una sustitucin
orgnica del CP, claro es que su subsistencia no ha podido lograrse sin numerosas
modificaciones, que, por fortuna, no han alterado sus paredes maestras ni han tocado si
inspiracin.
Relacionar aqu todas las disposiciones que han modificado al CP y el alcance de cada
una, carecera de sentido, ya que tal tarea se asume a lo largo de esta obra.
A continuacin el lector encontrar dos tablas. La primera de ellas contiene una
recopilacin exhaustiva de las modificaciones que cada uno de los artculos del CP ha sufrido,
indicndose, en cada caso, la ley (decreto ley o decreto con fuerza de ley) que ha efectuado tal
modificacin y su fecha de publicacin en el Diario Oficial. La segunda de dichas tablas
contiene una ordenacin cronolgica de las modificaciones introducidas al CP, indicndose las
normas del Cdigo que fueron alteradas y el tipo de modificacin.
4. Bibliografa. De Rivacoba, Manuel: Estudio preliminar, en Actas, lXss; del mismo:
Evolucin histrica del derecho penal chileno, Valparaso, 1991.
Tabla de modificaciones al Codigo Penal
ordenadas por articulo
Libro Primero
Ttulo I
De los delitos y de las circunstancias que eximen de
responsabilidad criminal, la atenan o la agravan
Art. 10 N 1
Arts. 10 N 23 y 10 N 3
Ley N 18.857 (06.12.1989)

Ley N 4.447 (23.10.1928)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.164 (02.09.1992)
Ley N 19.164 (02.09.1992)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 4.447 (23.10.1928)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Art. 10 N 4
Art. 10 N 6
Art. 10 N 11
Art. 11 N 2
Ttulo II
De las personas responsables de los delitos
Art. 17 N 3
Ley N 19.077 (28.08,1991)

Ttulo III
De las penas
Art. 18
Art. 20 inc. 6
Art. 21
Ley N 17.727 (27.09.1972)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 15.123 (17.01.1963)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.047 (14.02.1991)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
4
Art. 22
Art. 25
Ley N 19.047 (14.02.1991)

Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1997)
Art. 27
Art. 32 bis
(06.06.2001)
Art. 38 N 4
Art. 46
(14.12.1977)
Art. 49
Ley N 19.047 (14.02.1991)

Ley N 19.450 (118.03.1996)
Ley N 19.501 (16.05.1997)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley
N
19.734
Ley N 17.902 (15.02.1973)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.501 (16.05.1997)
Ley N 10.309 (17.03.1952)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
(18.03.11996)
Art. 52
Art. 59
Art. 60
Art. 65
Art. 66
Art. 68
Art. 68 bis
Art. 70
Art. 72
Art. 75
Art. 77
Art. 80
Art. 81
Art. 82
Ley
19.450
Ley N 19.501 (16.05.1997)

Ley N 19.047 (14.02.1991)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.727 (27.09.1972)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 17.727 (27.09.1972)
Ley N 19.501 (16.05.1997)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.501 (16.05.1997)
Ley N 4.447 (23.10.1928)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 17.727 (27.09.1972)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 19.734 (04.06.2001)
Ley N 18.857 (06.12.1989)
Ley N 19.047 (14.02.1991)
Ley N 18.857 (06.12.1989)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Vigencia -16.05.1997- determinada por la Ley N 19.456 (16.05.1996).

5
Art. 83
Art. 84
Art. 85
Art. 86
Art. 87
Ley N 19.734 (06.06.2001)

Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 4.447 (23.10.1928)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Titulo IV
De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias y

los que durante una condena delinquen de nuevo
Art. 90
Ley N 13.303 (31.01.1959)

Ley N 15.123 (17.01.1963)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Ley N 19.047 (14,02.1991)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Art. 91
Ttulo V
De la extincin de la responsabilidad penal
Art. 94
Ley N 11.183 (10.06.1953)

Ley N 18.857 (06.12.1989)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 11. 183 (10.06.1953)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 19.047 (14.02.1991)
Art. 97
Art. 100
Libro Segundo
Ttulo I
Crmenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberana del Estado
Art. 106
Art. 107
Art. 108
Art. 109
Art. 114
(14.12.1977)
Ley N 17.266 (06.01.1970)

Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.029 (23.01.1991)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.029 (23.01.1991)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ttulo II
Crmenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado
Art. 124
(25.11.1925)
Decreto
ley
672
6
Ley N 6.026 (12.02.1937)
Decreto
ley
N
672
Art. 136
(25.11.1925)
Ley N 6.026 (12.02.1937)

Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ttulo III
De los crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantizados por la
Constitucin
Art. 139
(14.12.1977)
Art. 140
Decreto
ley
2.059
Ley N 17.266 (06.01.1970)

Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 141
Art 142
(10.11.1950)
Art. 142 bis

Art. 143
(14.12.1977)
Art. 144
Art. 146
Art. 147
(14.12.1977)
Art. 148
(14.12.1977)
Art. 150
Art. 150 A
Art. 150 B
Art. 152
Art. 156
(14.12.1977)
Art. 157
(14.12.1977)
Art. 158
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 18.222 (28.05.1983)
Ley N 19.241 (28.08.1993)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley
N
9.762
Ley N 18.222 (28.05.1983)
Ley N 19.029 (23.01.1991)
Ley N 19.241 (28.08.1993).
Ley N 19.241 (28.08.1993)
Decreto
ley
N2
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
D.F. L. N 3 (03.09.1992)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
D.F.L. N 3 (03.09.1992)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 161 A
Art. 161 B
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.423 (20.11.1995)
Ley N 19.423 (20.11.1995)
Ttulo IV
De los crmenes y simples delitos contra la fe pblica, de las
falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio
Art. 162
(14.12.1977)
Art. 163
(14.12.1977)
Art. 164
(14.12.1977)
Art. 165
(14.12,1977)
Art. 166
(14.12.1977)
Art. 168
(14.12.1977)
Art. 170
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto ley N 2 2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art 171
(03.09.1992)
Art. 172
(14.12.1977)
Art 173
(14.12.1977)
Art. 174
(14.12.1977)
Art. 176
(14.12.1977)
Art. 178
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.501 (15.05.1997)
D.FL.
N
3
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 181
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.501 (15.05.1997)
Decreto
ley
N
2.059
8
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 182
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N2
2.059
Art. 183
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

D. F. L. N 3 (03.09.1992)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 184
Art. 185
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 186
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 187
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 188
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 3.988 (20.10.1923)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 189
(14.12.1977)
Art. 190
(14.12.1977)
Art. 197
(14.12.1977)
Art. 200
(14.12.1977)
Art. 201
(14.12.1977)
Art. 202
Art. 203
(14.12.1977)
Art. 204
(14.12.1977)
Art. 206
(14.12.1977)
Art. 207
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.501 (15.05.1997)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N'
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
9
Art. 208
Art. 209
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 13.305 (06.04.1959)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 210
(14.12,1977)
Art. 211
(14.12.1977)
Art. 212
Art. 213
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.077 (28.08.1991)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
D. F L. N 3 (03.09.1992)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 214
Art. 215
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ttulo V
De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados
pblicos en el desempeo de sus cargos
Art. 216
(14.12.1977)
Art. 217
(14.12.1977)
Art. 218
Art. 219
(14.12.1977)
Art. 220
(14.12.1977)
Art. 223
Art. 225
(14.12.1977)
Art. 227
Art. 228
(14.12.1977)
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
D. F L. N 3 (03.09.1992)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
10
Art. 229
(14.12.1977)
Art. 230
(14.12.1977)
Art. 231
(14.12.1977)
Art. 232
(14.12.1977)
Art. 233
Art. 238
Art. 240
Art. 240 bis
Art. 241
Art. 242
(14.12.1977)
Art. 243
Art. 244
(14.12.1977)
Art. 246
(14.12.1977)
Art. 247
(14.12.1977)
Art. 247 bis
Art. 248
Art. 248 bis
Art. 249
Art. 250
Art. 250 bis
Art. 251
Art. 252
(14.12.1977)
Art. 253
(14.12.1977)
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 13.305 (06.04.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.501 (15.05.1997)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.501 (15.05.1997)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto ley N (14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Ley N 19.645 (11.12.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N2
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
11
Art. 254
(14.12.1977)
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 255
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 257
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 13.211 (21.11.1958)
Ley N 15.078 (18.12.1962)
Art. 258
Art. 259
Art. 260
Ttulo VI
De los crmenes y simples delitos contra el orden y seguridad

pblicos cometidos por particulares
Art. 262
(14.12.1977)
Art. 263
(14.12.1977)
Art. 265
(14.12.1977)
Art. 267
(14.12.1977)
Art. 268
(14.12.1977)
Art. 269 bis
(28.08.1991)
Art. 270
(14.12.1977)
Art. 271
(14.12.1977)
Art. 272
(14.12.1977)
Art. 273
Art. 274
Art. 276
(14.12.1977)
Art. 277
(14.12.1977)
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley
N
19.077
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N2
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
12
Art. 278
(14.12.1977)
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 13.303 (31.03.1959)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 280
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 281
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.501 (15.05.1997)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 284
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 285
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.798 (21.10.1972)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 288
(14.12.1977)
L. 11, T. VI, 9
Art. 289
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 290
Ley N 18.765 (09.12.1988)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
(14.12.1977)
Art. 291
Art. 292
Art. 294
(28.04.1979)
Art. 294 bis
(28.04.1979)
Art. 295
(28.04.1979)
Art. 295 bis
(28.04.1979)
Art. 296
Art. 297
L. II, T. VI, 13
Art. 305
Art. 306
Art. 307
Art. 308
Ley N 18.765 (09.12.1988)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 18.765 (09.12.1988)
Ley N 19.047 (14.02.1991)
Decreto
ley
N2
2.621
Decreto
ley
2.621
Decreto
ley
2.621
Decreto
ley
N2
2.621
Ley N 19.659 (27.12.1999)

Ley N 19.659 (27.12.1999)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
13
Decreto
ley
2.059
(14.12.1977)
Art. 309
Art. 310
Art. 311
Art. 312
L. II,T. VI, 14
Art. 313 a
Ley N 19.567 (01.07.1998)

Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.567 (01.07.1998)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 313 b
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 313 c
Art. 313 d
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 314
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 315
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 316
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 317
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
(14.12.1977)
Art. 318
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
Art. 319
Art. 319 a
Art. 319 b
Art. 319 c
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.934 (16.05.1973)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.934 (16.05.1973)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
14
Art. 319 d
Art. 319 e
Art. 319 f
Art. 319 g
Art. 320
(14.12.1977)
Art. 321
(14.12.1977)
Art. 322
(14.12.1977)
Art. 328
(14.12.1977)
Art. 329
(14.12.1977)
Art. 330
(14.12.1977)
Art. 331
Art. 333
(14.12.1977)
Art. 334
(14.12.1977)
Art. 335
(14.12.1977)
Art. 337
(14.12.1977)
Art. 339
(14.12.1977)
Ley N 17.934 (16.05.1973)

Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.934 (16.05.1973)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.934 (16.05.1973)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.934 (16.05.1973)
Ley N 17.155 (11.06.1969)
Ley N 17.934 (16.05.1973)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
Ley N 19.029 (23.01.1991)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ttulo VIIII
Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra
la moralidad pblica
Art. 353
Ley N 17.727 (27.09.1972)
15
Decreto
ley
2.059
(14.12.1977)
Art. 354
(14.12.1977)
Art. 356
(14.12.1977)
Art. 357
(14.12.1977)
Art. 358
Art. 359
Art. 360
Art. 361
Art. 362
Art. 363
Art. 364
Art. 365
Art. 366
Art. 366 bis
Art. 367
(14.12.1977)
Art. 367 ter
(12.07.1999)
Art. 367 quater
Art. 367
Art. 367 bis
Art. 368
Art. 369
Art. 369 bis
Art. 370
Art. 370 bis
Art. 371
Art. 372
Art. 372 bis
Art. 372 ter
Art. 374
(14.12.1977)
L. II,T. VII, 9
Art. 375
Art. 376
Art. 377
Art. 378
Art. 379
Art. 380
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 9.762 (10.11.1950)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 17.727 (27.09.1972)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley
19.617
Ley N 19.617 (12.07.1999)

Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.409 (07.09.1995)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07,1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
D.F.L. N 3 (03.09.1992)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.617 (12.07.1999)
Ley N 19.335 (23.09.1994)
Ley N 19.335 (23.09.1994)
Ley N 19.335 (23.09.1994)
Ley N 19.335 (23.09.1994)
Ley N 19.335 (23.09.1994)
16
Art. 381
Art. 382
(15.01.1884)
Art. 383
(14.12.1977)
Ley N 19.335 (23.09.1994)

Ley de Matrimonio Civil
Decreto
ley
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 386
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 387
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Art. 388
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ttulo VIIIIII
Crmenes y simples delitos contra las personas
Art. 390
Ley N 17.266 (06.01.1970)

Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 17.266 (06.01.1970)
D.FL. N 3 (03.09.1992)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 391
Art. 397
Art. 399
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.047 (14.02.1991)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 403 bis

Art. 406
(14.12.1977)
Art. 413
(14.12.1977)
Art. 414
Art. 418
Art. 419
(14.12.1977)
Ley N 19.450 (18.03.1996)

Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ttulo IX
Crmenes y simples delitos contra la propiedad
Art. 432
Art. 433
Art. 434
Ley N 6.873 (14.04.1941)

Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 19.029 (23.01.1991)
Ley N 19.734 (06.06.2001)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 19.029 (23.01.1991)
17
Art. 435
Art. 436
Ley N 11.625 (04.10.1954)

Ley N 3.988 (20.10.1923)
Decreto
ley
N
26
(16.06.1932)
Art. 437
Art. 440
Art. 441
Art. 442
Art. 443
Ley N 5.507 (09.11.1934)

Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 17.727 (27.09.1972)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 19.449 (08.03.1996)
Ley N 11.625 (04.10,1954)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 3.988 (20.10.1923)
Decreto
ley
N
26
(16.06.1932)
Art. 446
Ley N 5.507 (09.11.1934)

Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 18.699 (29.04.1988)
Ley N 3.988 (20.10.1923)
Decreto
ley
N
26
(16.06.1932)
Art. 447
Art. 448
Art. 449
Art. 450
Art. 450 bis

Art. 451
Art. 454
Art. 456
Ley N 5.507 (09.11.1934)

Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Ley N 17.472 (30.08.1971)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.501 (15.05,1997)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 3.988 (20.10.1923)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.501 (15.05.1997)
Ley N 5.507 (09.11.1934)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.727 (27.09.1972)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.727 (27.09.1972)
Ley N 19.449 (08.03.1996)
Ley N 19.449 (08.03.1996)
Ley N 19.501 (15.05.1997)
Ley N 6.873 (14.04.1941)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 19.413 (20.09.1995)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
18
Art. 456 bis
L. II,T. IX, 5 bis
Art. 456 bis A
Art. 457
(14.12.1977)
Art. 458
(14.12.1977)
Art. 459
(14.12.1977)
Art. 460
(14.12.1977)
Art. 461
Art. 462
(14.12.1977)
Art. 463
Art. 464
Art. 465
Art. 467
Art. 470
(02.07.1980)
Art. 471
(17.03.1925)
Ley N 11.625 (04.10.1954)

Ley N 19.413 (20.09.1995)
Ley N 19.413 (20.09.1995)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 18.119 (19.05.1982)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
D.F.L. N 3 (03.09.1992)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 4.558 (04.02.1929)
Ley N 4.558 (04.02.1929)
Ley N 4.558 (04.02.1929)
Ley N2 3.988 (20.10.1923)
Ley N 5.507 (09.11.1934)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Ley N 17.472 (30.08.1971)
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.501 (15.05.1997)
Decreto
ley
N
3.443
Decreto
ley
Decreto
ley
N
N
345
2.059
(14.12.1977)
Art. 472
Art. 473
(14.12.1977)
Art. 474
Art. 476
(08.04.1974)
Art. 477
Art. 478
Ley N 19.039 (25.01.1991)

Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 8.716 (04.01.1947)
Decreto
ley
N
2.059
Ley N 19.450 (18.03.1996)
Ley N 19.029 (23.01.1991)
Decreto
ley
N
400
Ley N 3.988 (20.10.1923)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Ley N 3.988 (20.10.1923)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
19
Art. 482
(14.12.1977)
Art. 483
Art. 483 a
Art. 483 b
Art. 485
Decreto
ley
2.059
Ley N 7.632 (06.11.1943)

Ley N 7.632 (06.11.1943)
Ley N 7.632 (06.11.1943)
Ley N 3.988 (20.10.1923)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Ley N 3.988 (20.10.1923)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Art. 486
Ttulo X
De los cuasidelitos
Art. 490 inc. 2
(14.12.1977)
Art. 492
Decreto
ley
2.059
Ley N 4.205 (03.01.1928)

Ley N 6.827 (28.02.1941)
Ley N 15.123 (17.01.1963)
Libro Tercero
Ttulo I
De las faltas
Art. 494
Ley N 3.301 (27.12.1917)

Ley N 3.988 (20.10.1923)
Ley N 5.507 (09.11.1934)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 495
Ley N 3.988 (20.10.1923)

Ley N 5.507 (09.11.1934)
Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Decreto
ley
N
2.059
Art. 496
Ley N 6.827 (28.02.1941)

Ley N 11.183 (10.06.1953)
Ley N 11.625 (04.10.1954)
Ley N 13.303 (31.03.1959)
Ley N 17.437 (09.06.1971)
Decreto
ley
N
2.059
(14.12.1977)
(14.12.1977)
(14.12.1977)
20
Art. 497
(14.12.1977)
Ley N 11.183 (10.06.1953)

Decreto
ley
N
2.059
TABLA CRONOLGICA DE MODIFICACIONES DEL CP
Norma
Fecha
Normas modificadas
Ley N 3.301
27.09.1917
Art. 494
Ley N 3.988
20.10.1923
Decreto ley N 345
17.03.1925
05.05.1925
(reproducid
o)
Art. 471[3]
Deroga
Decreto ley N 672
25.11.1925
Arts. 124, 136
Agrega
Ley N 4.205
03.01.1928
Art. 492
Agrega
Ley N 4.447
23.10.1928
Arts. 10.2, 10.3, 11.2, 72, 87
Sustituye
Ley N 4558
04.02.1929
Arts. 463, 464, 465
Deroga
Art. 443
Modifica
Art. 446
Sustituye
Art. 449 (restituye su vigencia)
Agrega
Arts. 436, 446, 467, 494.19, 495.21, 495.22
Modifica
Art. 443
Deroga
Decreto ley N 26
Ley N 5.507
16.06.1932
09.11.1934
Arts. 189, 436, 443, 446, 448, 467, 477,

478, 485, 486, 494.19, 495.21, 495.22
Tipo de
modificaci
n
Modifica
Modifica
Ley N 6.026
12.02.1937
Arts. 124, 136
Derogado
y N 6.827 111218
02,1941
Art. 496.5
Modifica
Norma
Fecha
Normas modificadas
Ley N 6.873
14.04.1941
Arts. 432[21, 454[2, 31
Tipo de
modifica
cin
Agrega
Ley N 7.632
06.11.1943
Arts. 483, 483a, 483b
Agrega
Ley N 8.716
04.01.1947
Art. 472
Sustituye
Ley N 9.762
10.11.1950
Arts. 142, 358[21
Sustituye
Ley N 10.309
17.03.1952
Art. 49[11
Sustituye
2
3
4
5
6
Ley N 11.183
Ley N 11. 625
Ley N 13.211
Arts. 449, 454

Arts. 10. 11, 11.2, 432[2], 497,2, 497,3
10.06,1953
Arts. 94, 97, 436.1, 436.2,436.3, 446.1,
446.2, 446.3, 448.1, 467.1, 467.2, 467.3, 478,
485[1], 486[2), 494[1], 494.19, 495[1], 495.21,
496[1], 497.1
Arts. 10.3, 72, 146.2, 449
Arts. 60, 70[2], 443, 450[1], 450[21, 456 bis
04.10.1954
Arts. 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311,
312, 435, 437, 440.4, 441, 496.5
21.11.1953
Arts. 10.4, 60[31, 440, 442, 454

Art. 433
Art. 260
Agrega
Deroga
Modifica
Sustituye
Agrega
Deroga
Modifica
Sustituye
Modifica
23
Norma
Fecha
Normas modificadas
Tipo de
Ley N2 13.303
21.01.1959
Arts. 238, 446, 467[final]

Arts. 447.1, 454.1
Arts. 25, 46, 49, 90, 483b, 189, 209, 233,
446,
448, 449[1], 450[21, 450[penltimo), 456,
467.1,
485, 486, 494.19, 495.21, 495.22, 477
modifica
cin
Agrega
Deroga
Modifica
Ley N 15.078
18.12.1962
Arts. 433.1, 433.2, 434

Art. 260
Sustituye
Sustituye
Ley N' 15.123
17.01.1963
Arts. 21, 90.8, 492[5, 6]
Agre a
11.06.1969
Art. 60[4]
8, T IV, L. II; arts. 213, 214
9, T V, L. 11; arts. 289, 290
Sustituye
1
2
Ley N 17.155
3
14, T V, L. 11
Ley N 17.266
06.01.1970
2
5
Ley N 17.437
09.06.1971
Arts. 20[61, 313a, 313b, 313c, 313d, 314,

315, 316,
317, 318, 319a, 319b, 319c, 319d, 319e,
319f, 319g
Arts. 21, 25, 66, 75, 87, 109.11, 140, 331,
390, 391.1
Arts. 68, 86, 87, 90.1, 91[21, 91[3], 106,
107, 108
Arts. 170, 178,189, 209, 233, 238, 446,
448, 467,
477, 478, 485, 486, 494.19,195.21,
195.22, 496.31
Agrega
Sustituye
Sustituye
Modifica
Norma
Fecha
Normas modificadas
Tipo de
Arts. 446, 467
modifica
cin
Modifica
Art. 18[2, 3]
Art. 449[21
Agrega
Deroga
Arts. 65, 68 bis, 72, 353, 365[2], 436.2,

450[1]
Art. 288
Modifica
Art. 38.4
Deroga
Arts. 319a, 319b, 319c, 319d, 319e, 319f,

319g
Art. 476.3
Deroga
Ley N2 17.472
6
2
Ley N 17.727
Ley N 17.798
Ley N 17.902
Ley N 17.934
Decreto ley N
400
8
9
0
1
3
2
Decreto ley N
2.059
30.08.197
1
27.09.197
2
21.10.197
2
15.02.197
3
16.05.197
3
08.04.197
4
14.12.197
7
Arts. 25, 46, 49, 90.5, 90.6, 114, 136, 139,

140,
143, 144, 147, 148, 156,157,158, 162,
163, 164,
165, 166, 168, 170, 172,173,174, 176,
178, 181,
182, 183, 185, 186, 187, 188, 189, 190,
197, 200,
201, 204, 206, 207, 209, 211, 213,
217,225, 228,
229, 230, 231, 232, 242.1, 242.2, 243,
244, 246,
247, 252, 253, 254, 255,257,262, 263,
265, 267,
268, 270, 271, 272, 273,274,276, 277,
278, 280,
281, 284, 285, 288, 289, 290, 308, 313a,
313b,
313d, 314, 315, 316, 317, 318, 320, 321,
322, 328,
Deroga
Agrega
Modifica
Norma
Fecha
Normas modificadas
3
3
3
Decreto ley N
2.621
Decreto ley N
3.443
Ley N 18.119
Ley N 18.222
Ley N 18.699
Ley N 18.765
4
5
6
7
8
Ley N 18.857
9
4
Ley N 19.029
0
4
1
Ley N 19.039
329, 330, 333, 334, 335, 337, 339, 353,

354, 356,
357,367,374,383,386,387,388,399,406,413.1,
413.2, 414.1, 414.2, 419, 457, 458, 459,
460, 462, 471, 473, 483b, 487, 490.2, 494,
495, 496, 497
28.04.197
Arts. 292, 294 bis, 295 bis
9
Arts. 294, 295
02.07.198
Art. 470.8
0
19.05.198
Art. 459
2
28.05.198
Arts. 141, 142
3
29.04.198
Art. 443[2]
8
09.12.198
Art. 289
8
Arts. 290, 291
Art. 10. 1 [2, 3]
06.12.198
Art. 80[3]
9
Arts. 81, 94[2)
23.01.199
Arts. 107 109, 331, 433.2, 434, 474[1, 21
1
Art. 142
25.01.199
Arts, 471.3 y 471[2)
1
Tipo de
modifica
cin
Agrega
Modifica
Agrega
Modifica
Sustituye
Agrega
Modifica
Sustituye
Deroga
Modifica
Sustituye
Modifica
Sustituye
Deroga
Norma
Fecha
Normas modificadas
Ley N 19.047
14.02.199
1
D.FL. N 3
Ley N 19.077
03.09.199
2
28.08.199
1
3
4
4
Ley N 19.164
Ley N 19.241
28.08.199
3
Ley N 19.335
Ley N 19.409
Ley N 19.413
Ley N 19.423
Ley N 19.449
23.09.199
4
07.09.199
5
20.09.199
5
20.11.199
5
08.03.199
6
7
8
9
0
1
02.09.199
2
Arts. 403 bis, 100[2]

Art. 292[21
Tipo de
modificaci
n
Agrega
Deroga
Arts. 21, 22, 25, 52, 80, 90.1, 90.

Arts. 152[2], 157[31, 171, 184, 212, 227.1,
360, 365,370,372,397,446,448,461,484
L. 111 1 V, 2 bis, art. 269 bis
Modifica
Modifica
Arts. 17.3, 210

Art. 10.6
Modifica
Agrega
Art. 10.4 (segundo prrafo)

Art. 142 bis
Art. 141
Deroga
Agrega
Modifica
Art. 142
Arts. 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381
Sustituye
Deroga
Art. 367 bis
Agrega
L. II, T. IX, 5 bis, art. 456 bis A
Agrega
Art. 454[4]
Deroga
Art. 450 bis
Agrega
Art. 440
Art. 450[31
Modifica
Sustituye
Agrega
TABLA CRONOLGICA DE MODIFICACIONES DEL
Norma
CP
Fecha
Normas modificadas
Tipo de
modific
acin
Ley N 19.450
Ley N 19.501
18.03.19
96
15.05.19
97
Arts. 46, 49, 114, 136, 140, 143, 144,

147, 156,
157, 158, 162, 163, 164, 165, 166, 168,
170, 172,
173, 174, 176, 178, 181, 182, 183, 185,
186, 187,
188, 189, 190, 197,200, 201, 202, 203,
204,206,
207, 208, 209, 210,213, 216, 217, 219,
220, 225,
228,229,230,231, 232, 238, 242, 243,
244, 252,
253, 254, 255,257,262, 263, 265, 267,
268,270,
271, 272, 273, 274,276, 277, 278, 280,
281, 284,
285, 288, 308[21, 313a, 313b, 313c,
313d, 314, 315,
316, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 328,
329, 330,
333, 334, 335, 337, 339, 353, 354, 356,
357, 370 bis,
383, 386, 387, 388, 399, 406, 413, 414,
418, 419,
448[11, 462, 473, 483b, 488, 494, 495,
496
Arts. 25.6, 25.7, 25.8, 233, 446, 467, 477
Arts. 25.6, 25.7, 25.8, 46, 49, 70[1], 170,
178,
189, 238, 281, 308[21, 448[11, 451[11,
483b, 485,
486[1], 494, 495, 496
Arts. 233, 446, 467, 477
Modifica
Sustituy
e
Modifica
Sustituy
e
5
4
Norma
Fecha
Normas modificadas
Ley N 19.567
01.07.19
98
Arts. 150A, 150B

L. ll, T VI, 13; arts. 305, 306, 307, 308,
309, 310, 311,312
Art. 150
Arts. 366 bis, 366 ter, 366 quater, 369
bis, 370 bis, 372 ter, 375
Tipo de
modific
acin
Agrega
Deroga
Sustituy
e
Agrega
28
5
Ley N 19.617
Ley N 19.645
Ley N 19.659
12.07.19
99
11.12.19
99
27.12.19
99
Arts. 358, 359, 360, 364
Deroga
259[1]; 259[21; 367; L. II, T VII,

Arts. 223.3; 258,
7; arts. 371[1], 372, 372 bis, 374
Arts. 361, 362, L. ll, T VII, 6, arts. 363,
365, 368,
369, 370, L. ll, 1 VII, 9
Arts. 240[4], 240 bis, 246[3], 247 bis, 248
bis, 250 bis
Arts. 216, 217, 218, 219
Modifica
Arts. 157[1], 240

Arts. 157[31, 220, 241, 248, 249, 250, 25
1
Art. 296 N 1
Modifica
Sustituy
e
Sustituy
e
Modifica
Art. 296 N 3
Art. 297
Norma
Fecha
Ley N 19.734
06.06.20
01
Normas modificadas
Arts. 21, 27, 66[21, 68[4], 75[2], 77[21,

91[2], 94, 97, 106[11, 141[5], 372 bis, [2] 390,
433.12
Art. 32 bis
Arts. 82, 83, 84 y 85
Sustituy
e
Agrega
Deroga
Sustituy
e
Tipo de
modifica
cin
Modifica
Agrega
Deroga
29
TITULO I
DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL,
LA ATENUAN 0 LA AGRAVAN
1. De los delitos
ARTCULOS 1 A 4
JUAN BUSTOS RAMREZ
Colaboracin de Felipe CABALLERO
COMENTARIO PRELIMINAR AL ARTCULO 1

1. Historia legislativa. De las diversas propuestas relativas a la definicin de delito que
surgieron al interior de la Comisin Redactora (sesin 311), ninguna de ellas logr imponerse
totalmente en el texto legal. Por un lado, Reyes plante, inspirndose en la correspondiente
definicin del Cdigo Penal del Brasil, que crimen o delito era toda accin u omisin contraria a
las leyes penales. Por su parte la posicin de Fabres sugera que delito es todo acto u omisin
ejecutada con intencin de daar y castigada por la ley penal. Mientras que Gandarillas propuso
una frmula muy similar a la espaola, pero agregando la prohibicin de retroactividad (delito o
falta es toda accin u omisin voluntaria prohibida por una ley penal con anterioridad a dicha
accin u omisin). De ah entonces pareciera que la definicin contenida en el CP espaol de
1848-50 fue la que permiti lograr el consenso de nuestros legisladores, ya que de sta ("Es
delito o falta toda accin u omisin voluntaria penada por la ley") fue copiada casi en su
integridad la nuestra.
Vale la pena sealar que el anteproyecto de Cdigo Penal (de 1939) preparado por
Gustavo Labatut Glena y Pedro Silva Fernndez contena una clusula relativa a la definicin
de delito que, segn Bunster (1996:52), indicaba: "Son punibles las acciones u omisiones ilcitas
y culpables expresamente previstas por la ley penal".
30
2. Generalidades. A partir de la definicin de delito contenida en el artculo 1 queda claro
que las dos formas que puede revestir el comportamiento punible son la accin y la omisin. A
su vez la gran parte de las figuras tpicas que contempla el Cdigo estn construidas en base a
comportamientos activos; siendo los tipos de omisin (propia) los menos. Pareciera que esta
definicin del Cdigo no englobara la omisin impropia y de ah toda la problemtica en cuanto
a la constitucionalidad de concebir este tipo de figuras.
Es cierto que la Constitucin en el artculo 1 no se refiere directamente a la omisin, pero
es innegable que la voz conducta all empleada permite abarcar tanto la accin como la
omisin. De todos modos podran surgir dudas en torno al reconocimiento normativo de la
omisin impropia.
Pero ello debe descartarse, ya que, como acertadamente sealan Garrido II, 181 y Cury II,
294, la referencia a la omisin en el artculo 1 debe entenderse complementada con el art. 492,
el cual refirindose a los cuasidelitos alude a los delitos de omisin en contra de las personas
en circunstancias que en el Ttulo VIII respectivo (del libro II) no se tipifica ningn delito de
omisin, por lo tanto la referencia necesariamente habra que entenderla dirigida a la omisin
impropia.
De este modo la sistemtica del Cdigo, tal como lo plantearan hace ms de 30 aos
Bustos, Flisfisch y Politoff (en RCP, t. XXV/3:171), permite acoger tambin las omisiones
(impropias) que no estn expresamente sealadas en la parte especial.
Esta posicin es la que en definitiva parece haber sido recogida por nuestra jurisprudencia;
as la CAS (GJ 102:69) ha sostenido que "el art. lo del CP, al prescribir que el delito es toda
accin u omisin voluntaria, reconoce una realidad incuestionable: la que el hombre puede
producir resultados a travs de comportamientos activos y de omisiones; se obtiene, de este
modo, la verdad normativa que donde se presenta la posibilidad que un hecho descrito como
ilcito por la ley se realice por un no hacer, debe ser sancionado en igual forma que cuando se
logra a travs de un hacer". A su vez la CS, ms recientemente (GJ 218:113), ha planteado
derechamente que "prescindiendo de algunas reservas sobre la constitucionalidad de hacerlo
-las cuales no deberan ser desodas en modo alguno por el legislador en relacin con una
reforma futura de la ley penal-, existe un amplio acuerdo en que los delitos comisivos -vale
decir, aquellos cuyo tipo los describe como una actividad usualmente pueden cometerse
tambin mediante una omisin. Ello es tanto mas asi cuanto que el artculo 1 inciso 1 del
Cdigo Penal deja establecido expresamente que los delitos pueden consistir tanto en una
accin como en una omisin, el inciso 2 insiste en ello y el artculo 2 declara que tanto los
delitos dolosos como los imprudentes (cuasidelitos) pueden ser ejecutados en cualquiera de
esas formas".
3. Derecho comparado. El Cdigo Penal colombiano (Ley N 599 de 2000), el cual entr
en vigencia el 24/07/2001, establece de modo expreso -y al igual que la definicin doctrinal los
requisitos que componen el delito. Requisitos que a su vez tambin son definidos legalmente
(arts. 10, 11 y 12). As el inc. 1 de su artculo 9 seala: "Para que la conducta sea punible se
requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la
imputacin jurdica del resultado". En el caso del Cdigo espaol de 1995, su artculo 10
dispone: "Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la
ley". El Cdigo Penal del Per seala en su art. 11: "Son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley ".
4. Poltica criminal. Resulta importante sealar que la relevancia poltico criminal que tiene
la definicin normativa de delito en general, y tambin aquella que es posible desprender de la
contenida en nuestro CP, en particular, reside en su dimensin garantista.
5. Bibliografa. Bunster, Alvaro: La Voluntad del Acto Delictivo, en RCP (1950XII) y Bases
para un Nuevo Cdigo Penal, sin publicar, Stgo., junio de 1996; Bustos Ramrez, Juan: El Delito
31
Culposo, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1995; Bustos, Flisfisch y Politoff. Omisin de
Socorro y Homicidio por Omisin, en RCP (1966-XXV/3); Bustos Ramrez, Juan, y Soto Kloss,
Eduardo: Voluntaria Significa Culpabilidad en Sentido Restringido, en RCP (1964-XXIII/3);
Cousio Mac-lver, Luis: El Dolo Eventual en la Dogmtica Chilena, en RCP (1 968-XXVII/ 2),
Cury Urza, Enrique: La Ausencia de Tipicidad en el Cdigo Penal, en RCP (1960-XIX/ l), Del
Ro C., Raimundo: Explicaciones de Derecho Penal, t. I, Generalidades, Ed. Nascimento,
Santiago, 1945; Fontecilla, Rafael: El Concepto Jurdico del Delito y sus Principales Problemas
Tcnicos, en RCP (1936-II), Mera Figueroa, Jorge: Derechos Humanos en el Derecho Penal
Chileno, Ed. jurdica Conosur, Stgo., 1998; Mir Puig, Santiago: La Imputacin en el Derecho
Penal de un Estado Social y Democrtico de Derecho Desarrollado, en Estudios jurdicos en
Memoria del Prof. Dr. Jos Ramn Casab Ruiz, VV. AA. Universitat de Valencia, Institut de
Criminologa, Valencia, 1997; Nquira Riveros, Jaime: Derecho Penal: Teora del Delito-I
McGraw-Hill, Santiago, 1998; Ortiz, Pedro: Nociones Generales de Derecho Penal, Santiago,
1933.
Art. 1. "Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la

ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la
pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta
de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en
consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente,
que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen".
1. Significado de "voluntaria". Pareciera que gran parte de la discusin doctrinal y
jurisprudencial que se ha desarrollado en torno al artculo 1 de nuestro Cdigo Penal ha girado
en torno al significado y real alcance que se le debe dar a la voz "voluntaria" all utilizada. Sin
embargo, la aludida discusin siempre ha ocultado o encubierto un problema que est ms all
de la sola praxis hermenutica, y que es resultado de la errnea tcnica legislativa utilizada en
el inciso 2 del art. 1. Porque, en definitiva, sea cual sea el contenido que se le quiera dar a la
voz "voluntaria", siempre se presumir su concurrencia, salvo que conste lo contrario, en todas
las conductas llevadas a cabo por el ser humano, debido al solo hecho de que las mismas se
encuentran penadas por la ley. De ah entonces que -por inclusin- siempre se estar
presumiendo un elemento del delito, con todos los problemas que ello genera hoy en da -a la
luz de la Constitucin y de los tratados internacionales sobre DD. HH.- en el campo procesal y
el debido respeto de la presuncin de inocencia.
No puede desconocerse que la evolucin sobre este tema en la doctrina nacional, tal vez
como en pocos, ha sido muy similar a la discusin que se desarroll en Espaa hasta 1983, ao
en que se modific la definicin de delito del CP. Y ello se explica por la recepcin que la
doctrina nacional hizo de las interpretaciones dogmticas propuestas por la doctrina espaola,
que trabajaba con un texto muy similar al de nuestro CP.
S ya a finales del siglo XIX, y siguiendo los comentarios de Pacheco al CP espaol de
1848-50, tanto Fuensalida I, 7s, como Fernndez I, 62, plantearon que el concepto de
"voluntaria" abarcaba las caractersticas de libertad, inteligencia e intencin; con lo cual se
haca una clara referencia al dolo; posicin compartida por nuestra doctrina mayoritaria
(Fontecilla (1936:50), Schweitzer (1935:198), Labatut I, 146s, Bunster (1950:12), Novoa I, 238,
Cousio (1968:124), Etcheberry I, 312s y Politoff, 449). De este modo el contenido del artculo
32
1 del CP slo hara alusin al delito doloso y el delito culposo tendra su reconocimiento en el
art. 2.
En una interpretacin diferente, Pedro Ortiz (1933:210) sostuvo que "voluntaria" no
implicaba una decisin determinada dirigida hacia algn objetivo concreto, sino tan slo una
alusin a que la realizacin haba sido propia del sujeto, libre y exenta de coaccin en su origen.
Con lo cual entenda que el artculo 1 no aluda ni al dolo ni a la culpa, ya que aquella variedad
de formas subjetivas recin era posible observarla en el art. 2. Por otra parte, Nquira
(1998:411) propone un concepto de voluntariedad entendido como culpabilidad en sentido
amplio, o sea, englobador de la imputabilidad, conciencia del injusto, y exigibilidad de la
conducta.
Desde el punto de vista de la doctrina finalista, se ha planteado tambin que la
"voluntariedad" a que hace referencia el art. 1, debe identificarse solamente con la conciencia
de la antijuridicidad (Cury 1, 298; Garrido II, 84), posicin a la que ahora adherimos,
entendiendo que el que el comportamiento sea voluntario presupone la capacidad real de
responder del modo que el deber normativo impone; e implica a su vez, pero previo a ello, un
juicio a la capacidad del sistema jurdico para exigir una respuesta determinada a la persona
(Bustos, 1995:99).
2. Importancia poltico-criminal del art. 1. Con independencia de la polmica suscitada
en torno al sentido de la expresin "voluntaria", la verdadera importancia de la definicin de
delito que contempla el artculo 1 ha de buscarse en la funcin de garanta que implica su
formulacin jurdico-positiva. A la formalizacin legal aludida ms que una connotacin
dogmtica, ha de otorgrsele una poltico-criminal. Y ello queda demostrado porque
evidentemente all no hay una alusin sistemtica a los elementos que conforman la inteligencia
dogmtica del delito. Pero tambin por la funcin de garanta que es posible comprender y
derivar a partir de la visualizacin del principio de culpabilidad y del principio de legalidad.
3. Principio de culpabilidad. Lo que en definitiva resulta relevante no son los conceptos
de voluntariedad y accin que se adopten, pues como acertadamente advierte Luzn Pea (p.
168), "...el que haya habido tantos conceptos de accin excesivamente exigentes y restringidos
y tanta discusin en torno al concepto mismo responde a una errnea sobrevaloracin de la
importancia sistemtica y de las funciones limitadoras que puede cumplir el elemento accin
dentro de la teora del delito...". Por eso lo trascendente del artculo 1 es su funcin limitadora y
su capacidad para destacar y demarcar con absoluta claridad los lmites que separan lo
penalmente relevante de lo irrelevante.
Y en este sentido, segn es posible desprender del acotamiento que hace el aludido
artculo a la accin o a la omisin (lo que a su vez est en consonancia con la voz "conducta"
utilizada en la Constitucin), nuestro sistema adhiere claramente a un derecho penal de acto
(en contraposicin a un derecho penal de autor). Que el delito se defina como accin u omisin
posee una vital importancia, ya que marca un primer lmite de ndole material entre lo punible y
lo no punible. De este modo la conducta se configura como el presupuesto indispensable para
las restantes exigencias del delito. As la accin u omisin constituyen el requisito mnimo para
la intervencin del derecho penal.
Consecuencia de lo anterior es la imposibilidad de considerar como delito los estados
peligrosos, la particular forma de ser, de desarrollar la vida, el carcter, la personalidad, etc., y
en
general
toda otra situacin que no conlleve una objetivacin externa con caractersticas de
alteridad. Se trata de un lmite cierto para el control penal, el cual slo puede ejercerse sobre el
ciudadano a partir de la repercusin social de su conducta y no de sus pensamientos, forma de
vida, deseos o sentimientos.
Adems, cualquiera sea el entendimiento de la voz "voluntaria", se exigir siempre prueba
legal de la voluntariedad (que puede consistir en la presuncin del art. 1, pero tambin
33
desvirtuarse por otros medios de prueba), como lmite material a la intervencin del Estado. As,
para nosotros, lo nico que la ley presume es que la actuacin conforme a la norma pueda ser
exigida, esto es, que el sujeto tiene conciencia de la licitud o ilicitud de sus comportamientos.
Otras interpretaciones -que estimamos menos acordes con el sentido garantista que se atribuye
a esta disposicin-, como la de Nquira Riveros (1998:411) admiten que la presuncin abarca la
culpabilidad en sentido amplio, ya que "el autor inculpado de un hecho tiene sobre s la
presuncin simplemente legal que lo califica o reputa de persona penalmente imputable, que
poda conocer el carcter antijurdico de su actuar, y que el contexto situacional en que obr era
normal y no excepcional" (cfr. Mera Figueroa (1998:183), para quien "los jueces deben presumir
-porque ello ser lo normal- que los imputados tenan el poder de comportarse conforme a
derecho. Quien sostenga lo contrario, esto es, que no le era exigible otra conducta, porque
careca, atendida su situacin, del poder de motivarse conforme a la norma, deber probarlo").
4. jurisprudencia reciente. La posibilidad de contrarrestar la presuncin meramente legal
del art. 1 CP ha sido tambin reconocida en el ltimo tiempo por nuestra jurisprudencia,
particularmente respecto a la operatividad del error de prohibicin, como excluyente de la
"voluntariedad" a que se referira el art. 1 CP. Veamos los siguientes fallos:
i) En la SCA de Stgo. de 18/01/1972 (RCP, vol. XXXI, N 1, 1972, pp. 42 y ss.) se
sostiene (consid. 3) que en la presuncin establecida en el inciso 22 del artculo 1 del CP
"...se comprende la antijuridicidad del acto punible; ms precisamente tal cognicin debe
considerarse cohonestada por el error que se viene estudiando: el yerro ha recado en la
significacin jurdica de los hechos y de ello deriva que en la conducta de Flores no se
encuentre presente la conciencia de la antijuridicidad, puesto que ha credo que estaba ante
una agresin inminente, ante la cual era legtimo defenderse".
ii) De modo ms explcito an la SCA de Stgo. de 02/07/ 1998, en GJ (217:151s),
establece en su considerando 2 "...que la culpabilidad es un elemento de la esencia de todo
juicio de reproche y que para su concurrencia es necesario se compruebe el conocimiento del
ilcito por parte de quien en l incurre y la voluntad de transgredir la norma que lo consagra,
ms precisamente la intencin de vulnerar el bien que ella ampara...". Y agrega, en su
considerando 4 , que "...el artculo 1 del Cdigo Penal describe el delito como accin
voluntaria, y al momento de interpretar la voz voluntaria no es posible prescindir de lo que
precepta el inciso sexto del N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, en orden a que la
ley no puede presumir la responsabilidad penal, de modo que la antedicha voluntariedad ha de
entenderse referida a la conciencia o intencin de actuar en contra del bien amparado por el
tipo...".
iii) Por su parte, y refirindose a la presuncin de voluntariedad establecida en el inciso
2 del art. 1 del CP, la SCS de 04/08/ 1998 -en GJ (218:96s)- seala en su considerando 7
que "...una accin slo puede considerarse voluntaria cuando ha sido ejecutada libremente por
el sujeto, esto es, cuando l ha tenido la posibilidad real de decidirse a comportarse en otra
forma; pero ello slo sucede si el autor, cuando obr, tena conciencia de que lo que haca era
contrario al derecho, ya que nicamente en esas circunstancias existir un motivo que lo impela
a abstenerse o a conducirse de cualquier otra forma diferente. Entonces, si slo realiza una
accin voluntaria quien la ejecuta conociendo su ilicitud, y si las acciones penadas por la ley
nicamente se reputan voluntarias a no ser que conste otra cosa, quiere decir que la cuestin
de si el autor de un hecho punible obr a conciencia de que lo que haca era injusto admite
prueba en contrario y constituye, a lo sumo, una presuncin puramente legal". Agrega este fallo
en su considerando 8: "Que lo expuesto en el considerando precedente est ahora
categricamente reafirmado por el artculo 19 N 3 inciso 6 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, el cual prohbe presumir de derecho la responsabilidad penal. En efecto, de acuerdo
con la mejor doctrina, la culpabilidad es un presupuesto indispensable de la responsabilidad
penal; y si, a su vez, la culpabilidad requiere la posibilidad de obrar en otra forma (libertad de
decisin), la cual, por su parte, presupone la conciencia de la ilicitud, resulta inconcuso que en
34
el presente se encuentra constitucionalmente prohibido presumir de derecho el conocimiento de
lo injusto".
iv) Ms reciente an es la SCS de 23/03/1999, rol 2133-98, la cual seala en su
considerando 99 "que la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la
voluntariedad exigida por el artculo 1 del Cdigo Penal como requisito del delito y, en
consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2 de dicho precepto, ella slo puede
presumirse legalmente, pues admite expresamente prueba en contrario; de suerte que, a este
respecto, no tiene cabida lo prescrito en el artculo 8 del Cdigo Civil...".
5. Principio de legalidad. Pero tambin surge del mismo artculo primero un segundo
lmite, ahora de ndole formal, y que se identifica con la reiteracin en el nivel legal del nullum
crimen nulla pena sine lege (principio de legalidad). Cuando el art. 1 agrega que, adems de
voluntaria, la accin u omisin ha de estar "penada por la ley", se refiere a que tanto la pena
como el delito han de estar previstos en la ley; previsin que es absolutamente concordante con
lo establecido en el artculo 19 N 3, inc. 7 de la Constitucin y el artculo 18 del Cdigo Penal.
Por ello entonces es posible afirmar -desde una perspectiva poltico-criminal- que de todas
las funciones susceptibles de surgir a partir de una determinada inteligencia del artculo 1 del
CP, la funcin de garanta, con su doble contenido (principio de culpabilidad y principio de
legalidad), aparezca como la ms relevante y consistente.
6. Error. El inciso 3 del art. 1 del CP establece la nica regla explcita relativa al error que
contempla nuestro ordenamiento jurdico penal. Los efectos y extensin de esta regla son
discutidos en la doctrina nacional.
As para autores como Novoa I, 582, Cury I, 304 y Politoff, 465, este inciso slo tendra
aplicabilidad en relacin con el error en la persona o en el objeto. Para los casos de aberratio
ictus o error en el golpe plantean la posibilidad de observar un concurso ideal entre un delito
doloso frustrado y uno culposo, el cual tendra su solucin de acuerdo al artculo 75 del CP.
Mientras que para Fuensalida I, 11, Labatut I, 175 y Garrido I, 98, el aludido inciso 3 tiene
aplicacin tanto para los problemas de error en la persona o en el objeto como para los de error
en el golpe.
Por su parte, en la jurisprudencia -cfr. Etcheberry (1987:291s)- pareciera que no hay ni
siquiera discusin en torno a considerar que la regla en cuestin abarca tanto los casos de error
en la persona o en el objeto como los de aberratio ictus.
En todo caso son de destacar las SCA San Miguel (GJ N 197:152s y GJ N 122:75s), que
contienen un voto disidente del abogado integrante y profesor de Derecho Penal Carlos
Knsemller L., el cual postula, siguiendo a Novoa, que el inc. 3 del art. 1 del CP "reglamenta
nicamente los casos de error sobre el sujeto pasivo del delito -error in persona- y no las
hiptesis de desviacin del curso causal iniciado por la accin final del agente".
En verdad, toda esta problemtica dice relacin con la imputacin objetiva del resultado y
en ese sentido este inciso tercero da una regla general de imputacin, pero que sin ella podra
dar origen a discusin en el caso concreto (as, por ejemplo, la madre sabiendo que a su hijo lo
espera un asesino a la salida de su casa, utiliza las vestimentas de aqul y la oscuridad de la
noche permite la confusin y que ella reciba la bala mortal) y en todo caso plantear cuestiones
de cierta responsabilidad objetiva. Ahora bien, en el caso del error en el golpe la problemtica
de la imputacin objetiva resulta todava ms fuerte y, por tanto, resulta difcil aplicar por
principio esta regla general y, por tanto, en el caso concreto ciertamente el resultado ser
imposible de imputar a un comportamiento doloso (ni aun con el llamado dolo eventual) y en
consecuencia salvo que se quiera abiertamente sostener la responsabilidad objetiva y prescindir
del artculo 2, necesariamente habr que considerar la posibilidad de aplicar el artculo 75, un
concurso ideal propio entre homicidio doloso frustrado y homicidio culposo, llegado el caso, y
aun podra darse el caso de un puro homicidio doloso frustrado.
35
Art. 2. "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o

malicia importaran un delito, constituyen cuasidelito si slo hay
culpa en el que las comete".
1. Importancia del art. 2. Este artculo no puede ser comprendido sin recurrir a la
conexin que posee con el artculo 1. Ambos, como se sealara anteriormente, conforman un
sistema que tiene por finalidad, primero, sealar que la tipicidad y voluntariedad son requisitos
de todo delito, y, segundo, que las nicas formas de imputacin de responsabilidad penal son el
dolo y la culpa.
De esta manera la importancia del art. 2 est en la descripcin que l hace de las dos
especies de realizaciones tpicas que existen: el comportamiento doloso y aquel culposo (cfr.
Bustos Soto, 1966:263).
As en Chile desde la dictacin del Cdigo Penal los delitos slo pueden ser dolosos o
culposos. Consecuencia de lo anterior es que el delito preterintencional y la responsabilidad
objetiva nunca han tenido existencia de acuerdo al sistema recogido por nuestro Cdigo Penal
(Bustos, 1995:92-94).
2. Concepto de dolo y culpa. El delito doloso siempre implica el conocer o querer de la
realizacin de aquello que la norma prohbe, o bien, el conocimiento de omitir la realizacin de
aquello que la norma ordena hacer. En el delito culposo no hay una abstencin o accin clara y
determinadamente exigida, sino tan slo pautas de comportamiento que conllevan modos o
formas de relacionarse con actividades inherentemente riesgosas que implican hacer aquello
que la norma prohbe o no hacer aquello que la norma ordena. Se trata que la realizacin de
ciertas actividades se lleva a cabo de acuerdo a formas especficas y parmetros normativos
prefijados a objeto de minimizar los riesgos que pueden surgir a partir del desarrollo de las
mismas.
Por eso no existe una culpa en s punible, sino que tan slo el delito culposo (Bustos,
1996:35). Ello significa que la culpa no es posible identificarla de modo abstracto sin recurrir a la
actividad y circunstancias concretas a la cual ella accede. De ah entonces que no sea difcil
entender la excepcionalidad de su punibilidad y el porqu de la regla general contenida en el
artculo 10 N 13 del Cdigo.
3. El delito preterintencional. En trminos generales el delito preterintencional (praeter
intentionem: ms all de la intencin) es aquel en que el resultado producido es de mayor
gravedad que el que pretenda la intencin del autor (p. ej., el que queriendo lesionar mata).
Las soluciones que nuestra jurisprudencia ha ensayado para sancionar esta clase de
hechos se han debatido entre diversas alternativas, sin que ninguna de ellas haya logrado
imponerse de modo categrico. Sobre el desarrollo y evolucin jurisprudencial en esta materia
vase Etcheberry I (1 987:267s).
Creemos que en materia de delito preterintencional tanto nuestra doctrina y jurisprudencia
han abordado errneamente el asunto, al pretender considerarlo como una totalidad autnoma
respecto de las infracciones que lo componen. Sin duda que esta manera de enfocar el
problema se explica por la recepcin que la doctrina nacional hizo de las construcciones
dogmticas propuestas por la doctrina espaola (y tambin italiana) para dar solucin a los
problemas que se suscitaban en las legislaciones de esos pases. Ello por cuanto el CP chileno
nunca contempl la circunstancia atenuante establecida en el N 4 del artculo 9 del antiguo
Cdigo Penal espaol ("no haber tenido intencin de causar un mal de tanta gravedad como el
que produjo"), la que junto a una definicin de delito en el artculo 1 (vigente hasta 1983 en
dicho Cdigo) que no estaba acotada con certeza por el dolo y la culpa y tambin a los antiguos
36
arts. 1 prr. 3 (se incurra en responsabilidad aunque el mal fuese distinto del propuesto), 8.8.
(necesidad de acto lcito para la operatividad del caso fortuito) y 50 (que estableca regla
especial de determinacin de la pena para los casos del art. 1 prr. 3), constituyeron las bases
legales que dieron origen en Espaa a la teora de la preterintencionalidad.
De ah entonces que en Chile conforme al CP los casos de preterintencionalidad
necesariamente deben analizarse separando el hecho querido (lesionar) del resultado
producido (muerte); y en la medida que este ltimo pueda ser atribuido a una falta de cuidado
(considerando para ello todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito culposo),
siempre estaremos frente a un problema de concurso ideal de delitos a solucionar segn el
artculo 75 del Cdigo Penal. As tambin lo ha sostenido nuestra jurisprudencia en numerosas
sentencias. Entre las ms recientes destacan la SCAS de 23.09.1993 en GJ (159:137). Entre
otras ms antiguas ver: RDJ LXII-4 (1965:471), RDJ LVII-4 (1960:60), RDJ LVI-4 (1959:285) y
RDJ L-4 (1953:160).
Si bien esta solucin es dogmticamente correcta en la generalidad de los casos, no puede
desconocerse que algunas situaciones excepcionalsimas -p. ej., lesiones del art. 494 N 5 CP
seguidas de muerte culposa- ella no operar. En tales casos el resultado culposo absorber el
hecho doloso debido a la insignificancia de este ltimo. En otras palabras, el caso en cuestin
ya no es un concurso ideal de delitos a solucionar de acuerdo al artculo 75 del Cdigo Penal,
sino que representa un concurso aparente de leyes penales a resolver por el principio de
consuncin.
Ahora bien, si respecto al resultado producido no es posible atribuir una falta de cuidado,
slo deber sancionarse por el hecho querido. Ver los siguientes fallos que se pronuncian en
este sentido: en RCP 1943-VI (1:341), RDJ L-4 (1953:125), RDJ LII-4 (1955:111) y RDJ LVI-4
(1959:146).
4. Inexistencia de responsabilidad objetiva. Por su parte negar la existencia de la
responsabilidad objetiva conforme al sistema del CP no significa desconocer que en la parte
especial de nuestro Cdigo haya algunos tipos que estructuren sus tipificaciones aludiendo a
los resultados producidos (p. ej., inciso 4 del art. 141, art. 317 y art. 474), con lo cual se facilita
su interpretacin como forma de responsabilidad objetiva. Pero ello claramente no es posible de
sostener sin vulnerar la debida correspondencia con la parte general del CP. Porque conforme a
ella estas figuras deben interpretarse siempre en el sentido de requerir para la imputacin del
resultado producido que la causacin del mismo se deba al menos a culpa, solucin que
tambin es defendida por Mera Figueroa (1998:190). De similar manera tambin lo entiende
Novoa 1, 596, quien exige al menos la previsibilidad respecto del resultado.
De este modo la culpa se constituye como el nivel mnimo de imputacin de
responsabilidad penal y adems conforme al artculo 10 N 13 como la excepcin en materia de
punibilidad. La importancia del art. 2 radica en formar parte de este sistema.
Otra consecuencia que es posible extraer a partir del art. 2 es que los delitos culposos
pueden ser de accin u omisin (Bustos, 1995:30), situacin que adems est reforzada
conforme a lo dispuesto en el art. 490 del Cdigo.
COMENTARIO PRELIMINAR A LOS 3 y 4

1. Historia legislativa. La clasificacin contenida en el artculo 3 se bas -como
acertadamente sealan Verdugo Marinkovic I (1986:36) y Politoff, 228- en el art. 6 del CP
espaol de 1848-50. Este recoga un sistema tripartito (delitos graves, delitos menos graves y
faltas) de divisin de los delitos, que tuvo aplicacin hasta la entrada en vigencia del Cdigo
espaol de 1932, el cual adopt un sistema bipartito a efectos de guardar la debida
correspondencia con la evolucin que haba experimentado el derecho procesal penal en dicho
37
pas. En contra se manifiestan Cury I, 231 y Etcheberry I, 172, quienes sostienen que el modelo
tripartito chileno habra sido recogido del CP belga, a su vez influido por el francs, y no del
espaol.
2. Generalidades. La clasificacin de los delitos establecida en los artculos 3 y 4 no
posee ningn fundamento de tipo material, sin perjuicio de las consecuencias que a partir de
ella pueden producirse en dicho aspecto. Se trata tan slo de subdividir los delitos en funcin de
la gravedad de la pena que tienen asignada.
3. Derecho comparado. En el CP alemn, actualmente, existe el sistema bipartito (antes
tripartito, vid. WeIzel, pp. 32s), para lo cual -conforme lo advierte Jakobs (1997:219s)- los delitos
se dividen en graves (lmite inferior de la pena igual o superior a un ao de privacin de libertad)
y menos graves (lmite inferior de la pena menor a un ao de privacin de libertad).
El CP francs hoy vigente (art. 111-1) mantiene la tradicin tripartita del CP de 1810,
dividiendo las infracciones penales en crmenes, delitos y contravenciones.
En Espaa ha existido una larga evolucin en este tema, as en el CP de 1848-50 se
adopt el sistema tripartito, para despus en el CP de 1932 cambiarlo al bipartito. En el actual
CP de 1995 se volvi al sistema tripartito (art. 13).
En el CP del Ecuador rige hoy un sistema bipartito. As el art. 10 seala: "Son infracciones
los actos imputables sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y
contravenciones, segn la naturaleza de la pena peculiar".
En Colombia rige actualmente (art. 18 del CP) el sistema bipartito: "Los hechos punibles se
dividen en delitos y contravenciones"; divisin que se mantiene en art. 19 del nuevo Cdigo
Penal que entr en vigencia el 24/07/2001.
4. Poltica criminal. Pareciera que la divisin tripartita no tiene mayores fundamentos
poltico-criminales. Resulta de una pura dimensin cuantitativa de la gravedad de la pena. Tal
vez el nico fundamento serio de la triparticin est en los requerimientos procesales, ya sean
orgnicos o funcionales (competencia y procedimiento).
En todo caso lo que no puede derivarse bajo ninguna circunstancia de la triparticin es la
exclusin de las garantas y principios materiales propios del derecho penal respecto de las
faltas o contravenciones menores. No debe olvidarse que dichas garantas y principios estn
establecidos respecto de todo delito con independencia de la gravedad del mismo.
5. Bibliografa. Bustos Ramrez, Juan: Manual de Derecho Penal Espaol, P. G., Ed. Ariel,
Barcelona, 1984; Del Villar Brito, Waldo: Manual de Derecho Penal. Parte General, Edeval,
Valparaso, 1985; Jakobs, Gnther: Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teora de la
Imputacin, 2 ed., traduccin de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano Gonzlez de Murillo,
Marcial Pons Ed., Madrid, 1997; Quintero Olivares, Gonzalo (Director): Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, VV-AA., Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996; Verdugo Marinkovic, Mario: Cdigo
Penal, Concordancias, Antecedentes Histricos, Doctrina y jurisprudencia, 3 tomos, 2 ed.,
Editorial jurdica Conosur, Stgo., 1986.
Art. 3. Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes,

simples delitos y faltas y se califican de tales segn la pena que les
est asignada en la escala general del artculo 21".
1. Pena que determina la clasificacin. Se plantea un problema interpretativo en torno a
la clasificacin: Es la pena asignada por ley en abstracto la que determina la clasificacin o la
pena impuesta? Por la primera alternativa se inclinan Cury I, 231, Politoff, 227s y Etcheberry I,
38
172; posicin que es recogida en uno de los pocos, si no el nico, pronunciamientos
jurisprudenciales sobre este tema: la SCS ct/Antonio Correa Correa, en GJ (138:67).
Creemos que, al igual que Bustos (1984:177), la determinacin de las diversas clases de
infracciones no puede surgir de otra fuente sino que a partir de la pena prevista en la ley. Esto
es, aquella que est planteada en abstracto para cada tipo legal y no la que resulte en cada
caso concreto despus de aplicar las reglas de determinacin de la pena. Ntese que lo
trascendente desde un punto de vista jurdico-penal es el tipo legal realizado, ah se encuentra
el ncleo de lo prohibido y la finalidad instructiva de la norma, de dar a conocer los modelos de
comportamiento prohibidos. Las circunstancias especficas que pueden influir en la
determinacin o modificacin de la pena no pueden alterar ese aspecto nuclear. Ya que de lo
contrario se produciran fuertes contradicciones dogmticas, donde aparecera como lo
fundamental lo accesorio; esto es, las circunstancias, las cuales obviamente que no forman
parte del objetivo al cual est dirigida la norma.
Cuando un mismo marco penal contiene diversas penas que pertenecen a distintas
categoras de las previstas en el artculo 21 del CP, la ms grave determinar la clasificacin
del delito (as tambin Cury I, 232). En el caso que el delito tuviere asignada una pena
compuesta, y extrapolando la regla dispuesta en el art. 94 del CP, la clasificacin debera
determinarse conforme a la pena privativa de libertad, y si no la hubiere, de acuerdo a la mayor.
Para determinar la clasificacin que pueda originar la pena de multa deber estarse a los
tramos que establece el art. 25, inciso 6 del CP.
2. Consecuencias dentro del CP. La consecuencia prctica de la clasificacin establecida
en el artculo 3 anterior tiene importancia con relacin a caractersticas particulares y reglas
especiales establecidas en el CP que slo se aplican a las faltas. As segn el art. 9 ellas slo
se castigan cuando se encuentran consumadas. Conforme al art. 17 no es posible el
encubrimiento respecto de faltas. El art. 498 establece una regla diversa de penalidad (a las
contenidas en los arts. 51, 52 y 53 del CP) para el cmplice de una falta. El comiso en el caso
de faltas es facultativo (arts. 31 y 500). En materia de prescripcin de la accin penal y de la
pena, la interrupcin no opera cuando el nuevo delito cometido es una falta (arts. 96 y 99). La
prescripcin gradual o semiprescripcin no opera en el caso de faltas (art. 103). La asociacin
ilcita para cometer faltas no es punible segn se desprende de los artculos 293 y ss.
3. Consecuencias procedimentales. A) Respecto de la competencia. Por regla general el
conocimiento en primera instancia de las causas por crimen o simple delito est entregado a los
juzgados de letras (art. 45, N 2 letra d) del COT). A su vez el conocimiento en primera instancia
de las faltas contenidas en el libro III del Cdigo Penal est radicado en los juzgados de polica
local (art. 12 de la Ley N 15.231). Los juzgados de letras slo conocen por excepcin de las
causas por faltas del Cdigo Penal que se cometen en la ciudad donde tenga asiento el tribunal,
siempre que en ella no exista juez de polica local abogado; y, especficamente, los jueces del
crimen de Santiago conocen de las faltas sancionadas en los artculos 494 Nos 5, 7, 12, 16, 19,
20 y 21; 495 N 3, 15, 21 y 22; 496 N 1, 8, 18, 31 y 33, y 497 del CP que se cometan dentro de
las comunas de Santiago, Quinta Normal, uoa, Providencia, Las Condes y La Reina (art. 45
N 2 letra e) del COT). B) Respecto al procedimiento. El conocimiento de los crmenes o
simples delitos posee un procedimiento ordinario, que es el establecido en el Libro II del Cdigo
de Procedimiento Penal. En cambio el conocimiento de las faltas queda entregado a un
procedimiento especial reglado en el Ttulo I del Libro III del mismo cuerpo legal, sin perjuicio
del procedimiento de juzgados de polica local. C) Conocimiento de las faltas en el nuevo
sistema procesal penal. Conforme al Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (NCPP) por la falta
de lesiones tipificada en el art. 494 N 5 del Cdigo Penal no puede procederse de oficio sin
que a lo menos el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio
pblico o a la polica (art. 54 NCPP). Asimismo, de acuerdo al art. 55 del NCPP la falta de
injurias descrita en el art. 496 N 11 del Cdigo Penal est concebida como delito de accin
39
privada. En el nuevo proceso penal el conocimiento y fallo de las faltas se efecta mediante un
Procedimiento Simplificado (arts. 388 y ss.) ante el juzgado de Garantas.
Art. 4. "La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos

que se califican y penan en los casos especiales que determina este
Cdigo".
La previsin general que hace el artculo 4 slo es aparente, ya que en concreto no es tan
as. Por una parte no hay falta culposa conforme a la clusula general del delito culposo
contemplada en el art. 490, la cual slo tiene operatividad respecto de los crmenes o simples
delitos. Constituyen excepcin a lo anterior la falta del art. 494 N 10 y la falta de daos
contemplada en el art. 495 N 2, la cual raya los lmites de la excentricidad, toda vez que el
delito de daos (arts. 484 y ss.) slo admite el dolo.
Y por otra parte no debe olvidarse que la mayora de los delitos culposos constituyen slo
simples delitos en razn de la pena que tienen asignada. Pareciera que ms all de la sancin
de inhabilitacin prevista en el art. 224 N 1 no es posible encontrar al interior del CP delitos
culposos con pena de crimen.
40
Ar tculos 5 a 9
SERGIO POLITOFF
JEAN PIERRE MA TUS
COMENTARIO PRELIMINAR A LOS ARTCULOS 5 y 6

Ambito de aplicacin de la ley penal
1. Historia legislativa. Los arts. 5 y 6 fueron redactados en la Se. 4 CR, tomando de
modelo lo dispuesto en el artculo 14 CC y 3s del CBelg, y as se mantienen hasta hoy en da
(Actas, 250).
2. Generalidades. Se regula aqu de manera muy limitada la materia que corresponde a la
aplicacin de la ley, pero slo en cuanto a las personas (art. 5 primera parte) y al espacio (arts.
5 segunda parte y 6), estableciendo respectivamente los principios de igualdad ante la ley y
territorialidad de la ley penal chilena, con una mnima alusin a los casos de aplicacin
extraterritorial de la ley penal chilena. Sin embargo, los alcances precisos de estas
disposiciones slo se determinan mediante su concordancia con las comprendidas en los arts.
58 y 76 CPR, 324 COT, y 297 y 298 CB, que delimitan la aplicacin del artculo 5 en relacin
con la inviolabilidad de los parlamentarios, la inmunidad de los miembros de la CS, y las
inmunidades con arreglo al derecho internacional; y las de los arts. 6 COT, 3 CJM y 302 CB,
que establecen la regulacin y los casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena,
con arreglo a los principios de personalidad (donde se encuentra comprometido un ciudadano
del Estado), real o de defensa (en que se encuentran comprometidos los intereses o valores
que el Estado considera de primordial importancia) y de universalidad (donde el Estado estara
obligado a proteger intereses que afectan a la comunidad internacional toda, o, como sostiene
Etcheberry I, 127: 'los derechos humanos, ms que las soberanas estatales"). Respecto a la
aplicacin de la ley en cuanto al tiempo, v. art. 18. Finalmente, por lo que toca a la aplicacin en
Chile de la ley y las sentencias extranjeras, y su vinculacin con el tema de la extradicin, su
regulacin general se encuentra en los artculos 32 y 635ss CPP, y 304ss CB (cfr. Politoff,
157ss; Etcheberry I, 127ss; Cury I, 197ss; Garrido I, 137ss. En detalle, Palma (1999:302ss).
3. Derecho comparado. Aunque en Espaa el tratamiento de esta materia no es parte del

CP 1995, sino que ha quedado entregada completamente al art. 23 de la Ley Orgnica del
Poderjudicial, tanto el CP italiano (arts. 3ss) como el alemn ( 3ss) y el holands (arts. 2ss) la
regulan detalladamente. La mayor parte de las legislaciones europeas citadas tienen en comn,
sin embargo, que han incorporado expresamente a su propio derecho nacional casos de
aplicacin extraterritorial de la ley penal basados en el principio de la universalidad, derivados
del que nuestra doctrina mayoritaria denomina derecho penal internacional (que tiene por
misin crear tipos penales internacionales, sancionables de preferencia por tribunales de la
misma especie, ej., los casos de genocidio cometidos en la ex Yugoslavia juzgados ante el
Tribunal Internacional de La Haya, cfr. Politoff, 137, quien habla de derecho internacional penal,
y por la doctrina mayoritaria, Etcheberry I, 129ss y Cury I, 206ss, con detalle) de la segunda
postguerra. As, p. ej., se encuentran expresamente contemplados como casos de aplicacin
extraterritorial de la ley penal nacional respectiva, los delitos de genocidio, terrorismo y tortura
(art. 23.4 LOPJ Espaa, 6 StGB, art. 4 CP holands). Adems, tambin por influencia del
derecho internacional y de las complejas relaciones entre los Estados modernos,
particularmente en el seno de la Unin Europea, delitos que tradicionalmente se consideraba
que afectaban slo al inters del Estado en que se cometan, han pasado a ser objeto de
persecucin internacional, por medio de los tribunales nacionales de los pases cuyas
legislaciones as lo establecen. Estos son los casos, p. ej., de la falsificacin de moneda
extranjera (art. 23.4 d) LOPJ Espaa) y del trfico ilcito de estupefacientes ( 6.5 StGB).
4. Poltica criminal. Actualmente no se encuentra en trmite legislativo ninguna reforma
sistemtica a la materia tratada por los arts. 5 y 6, y en particular al artculo 6 COT, aunque
sera aconsejable una evolucin de nuestra legislacin en el mismo sentido que el derecho
comparado antes citado, pues aunque el N 8 del art. 6 COT permite incorporar los casos
comprendidos en los tratados internacionales, como la trata de blancas, el genocidio y la tortura
(cfr. Politoff, 151), no deja de ser cierto que esta clase de remisiones sujeta la interpretacin a
una discusin poco provechosa, acerca de si efectivamente "el tratado internacional obliga al
Estado a la persecucin del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a
tipificarlo en la legislacin interna" (Politoff, 151s) o adecuar sta a un acuerdo de carcter
internacional, como lo que, respecto a si el principio de universalidad se extiende a los delitos
de trfico ilcito de estupefacientes, se plantea entre Palma (1999:293) y Etcheberry I, 127.
5. Bibliografia. Astrosa H., Renato: Cdigo de justicia Militar Comentado, 3 ed., Santiago,
1985; Gaete G., Enrique: La extradicin ante la doctrina y la jurisprudencia (1935-1965),
Santiago, 1972; Palma G., Carlos: El derecho internacional del trfico ilcito de estupefacientes
y los problemas de territorialidad y extraterritorialidad de la ley penal chilena, en Politoff/Matus:
Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 1999, pp. 265-460.
Art. 5. "La ley penal chilena es obligatoria para todos los

habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a
las prescripciones de este Cdigo".
1. Aplicacin de la ley en cuanto a las personas. Principio de igualdad. Como sostiene
Fuensalida I, 14, la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
porque "en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales",
como lo exige "su gobierno unitario y republicano" y lo consagra el art. 19 N 2 CPR. Respecto
de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren
42
bajo jurisdiccin chilena (cfr. Fernndez I, 69s, sobre las discusiones al respecto en el seno de
la CR), aunque su punibilidad en concreto puede depender en ocasiones de la presencia o no
del llamado error de prohibicin, sobre todo tratndose de delitos que no constituyen el ncleo
bsico de las legislaciones penales de nuestra rbita cultural o en que los tipos penales sufren
variaciones importantes respecto a edades o circunstancias especiales, como suele suceder
con ciertos atentados contra el orden de las familias y la moralidad pblica (cfr. Politoff 593ss;
con otra sistemtica: Cury II, 64ss; Garrido II, 229 y, sobre todo, Etcheberry I, 331ss). Es
unnime la doctrina que estima que no constituyen excepcin a este principio los
procedimientos especiales para hacer efectiva la responsabilidad criminal de ciertas
autoridades, como el desafuero de diputados y senadores, las querellas de captulos, el juicio
poltico, etc.
2. Inviolabilidad de los parlamentarios. Con arreglo al artculo 58 CPR, "los diputados y
senadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin". La doctrina predominante es
que no se trata aqu de una causa de exclusin de la antijuridicidad del hecho, sino de exclusin
personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilcito, se mantendra la
punibilidad de los dems partcipes no amparados por el privilegio.
3. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. El artculo 76 CPR entrega a la ley
la determinacin de "los casos y modo" de hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de
la
CS
por los delitos de "cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que
reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda
prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones". Sin embargo, el artculo 324
del COT dispone que no podr perseguirse criminalmente a los miembros de la CS por delitos
relativos a "la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la
denegacin ni a la torcida administracin de la justicia", quedando la previsin constitucional
reducida al delito de cohecho. A pesar del prcticamente unnime rechazo de la doctrina
nacional a esta disposicin, por entender que ella no cumple con el mandato de la previsin
constitucional (Oo, Garrido I, 121), una sala de la Corte Suprema (RDJ XXX, 1-76), resolviendo
un recurso de inaplicabilidad declar que el art. 324 COT estableca una "necesaria infalibilidad
convencional" de la CS (cfr. SC Santiago 1932, en RDJ XXIX, 2-104). En todo caso, se tratara
tambin de una causa personal de exclusin de la pena, que deja subsistente la
responsabilidad criminal de los terceros partcipes.
4. Las inmunidades con arreglo al derecho internacional. A pesar de su calidad de
habitantes de la Repblica, conforme dispone el art. 12 CPP 1906, quedan excluidos de la
jurisdiccin de los tribunales chilenos "los casos exceptuados por... tratados o convenciones
internacionales". Con arreglo a los arts. 297 y 298 CB -que consagran una costumbre
internacional-, son inmunes los jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el
territorio nacional, aunque no se trate de una visita oficial; y los agentes diplomticos de los
Estados extranjeros, sus familiares que vivan en su compaa, y sus empleados extranjeros (v.
art. 120). Se asimilan a los agentes diplomticos los funcionarios de las organizaciones
internacionales reconocidos por medio de tratados, tales como los representantes de los
miembros de las NU, de sus funcionarios y de sus peritos; representantes y miembros de los
organismos especializados de las NU (FAO, OIT, UNESCO, FMI, CEPAL, etc.); y los
representantes de los Gobiernos y otras autoridades de la OEA (cfr. Cousio I, 141ss). Los
agentes consulares slo gozan de esta inmunidad "por los actos ejecutados en el ejercicio de
sus funciones" (art. 43 N 1 Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, DOF 5.3.1968).
5. Aplicacin de la ley en cuanto al espacio. Principio de territorialidad. Este principio,

establecido tambin en la primera parte del art. 521 significa que la ley penal chilena se aplica a
cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin que sea obstculo para ello la
nacionalidad del hechor, de la vctima o de los bienes o derechos afectados por el delito, aun en
casos que el inters nacional pueda parecer enteramente ausente.
6. Concepto de territorio. El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar (incluyendo el
suelo y el subsuelo de ambos) y aire sujeto a la soberana del Estado, segn el derecho
internacional. Mar territorial o adyacente es el que baa nuestras costas "hasta la distancia de
doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base" (art. 593 CC). En cuanto a
la zona martima contigua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas,
medidas de la misma manera (art. 593 CC), la mayora de los autores estima que el Estado
tiene jurisdiccin para conocer de los delitos que el art. 593 CC seala, a saber: infracciones a
las leyes aduaneras, fiscales, de inmigracin y sanitarias (cfr. Etcheberry I, 118; Politoff, 139.
Oo., Palma (1999:273s), para quien en dicha zona slo existen las mismas facultades de polica
que en la anterior redaccin del CC). Espacio areo es el que se encuentra "sobre" el territorio
nacional, incluido el mar territorial (art. 12 Ley 18.916).
7. Territorio ficto. Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdiccin
respecto de los delitos cometidos por chilenos o extranjeros a bordo de un buque mercante
chileno en alta mar (art. 6 N 4 COT) o en aguas de otra jurisdiccin cuando se infringiere la
legislacin nacional y esas infracciones "pudieren quedar sin sancin" (art. 3 DL 2.222, cfr.
Etcheberry I, 121); o cuando los delitos se cometieran a bordo de un buque de guerra chileno
en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6 N 4 COT). Buque de guerra o nave
pblica es aquel al mando de un oficial de la Armada chilena, aunque no pertenezca a ella (art.
428 CJM). El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se
encuentren (art. 2 b) Cdigo Aeronutico), y al resto de las aeronaves chilenas mientras se
desplacen en el espacio areo no sujeto a soberana de ningn Estado o si el delito se
cometiere mientras se encuentran en el espacio areo de otra jurisdiccin y no hubiese sido
juzgado por los tribunales correspondientes (arts. 2 a) y 5 Cdigo Aeronutico). Tambin es
territorio ficto el ocupado militarmente por las armas chilenas (art. 3 N 1 CJM), en el cual la
jurisdiccin queda entregada a los Tribunales Militares, pero slo respecto de los delitos
militares (cfr. Garrido I, 131), aunque la jurisdiccin militar se ampla a voluntad del Comandante
en jefe por medio de los bandos (art. 77 CJM, cfr. Astrosa, 1985:21). No es territorio ficto
chileno ni extranjero, segn la doctrina nacional mayoritaria, el comprendido en el interior de las
sedes diplomticas o consulares.
8. Delitos cometidos dentro del territorio chileno. Lugar de la comisin del delito. No
existe en la legislacin chilena una disposicin que determine cundo un delito se ha cometido
dentro del territorio chileno, y, por ende, cundo es aplicable la ley nacional, segn el principio
de territorialidad. Aunque es claro que los hechos cuyo principio de ejecucin y cuya
consumacin ocurren al interior de nuestras fronteras no ofrecen dificultad al respecto, el
problema se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la accin se consuma en un
pas distinto de aquel en que se da inicio, como cuando se enva una bomba explosiva de
Espaa a Chile, y viceversa; y en los delitos de trnsito, en que el resultado definitivo se
produce en un pas distinto de aquel en que la accin se complet, como cuando un ciudadano
es herido en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena. La doctrina nacional mayoritaria
estima que en estos casos sera aplicable plenamente la ley chilena por el delito consumado
que se hubiese cometido, adhiriendo as a la llamada teora de la ubicuidad, adoptada por el 9
StGB y tambin por la Corte Permanente Internacional de justicia de La Haya (Politoff, 155),
segn la cual son plenamente competentes para conocer del delito consumado, tanto el pas
donde se dio comienzo a su ejecucin (o se debi ejecutar el hecho omitido) como aquel en que
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se dio trmino a sta o se produjo el resultado punible, y as tambin lo estim la SCS
14.09.1964 (RDJ 1964:363). Oo., Etcheberry II, 72, para quien debiera estarse en todo caso a la
teora de la actividad, considerando como lugar de comisin del delito aquel en que se dio
comienzo a su ejecucin, tal como lo establece para efectos del derecho interno el art. 157
COT. Una regulacin especial de esta materia se encuentra en el art. 302 CB, vlido
nicamente para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Segn esta
disposicin, "cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Estados
contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por
s solo un hecho punible. De lo contrario, se dar preferencia al derecho de la soberana local
en que el delito se haya consumado". A pesar de que el fraccionamiento impuesto por la regla
general, as como la adopcin subsidiaria de la teora del resultado, han sido objeto constante
de la crtica de nuestra doctrina, no puede desconocerse el carcter vinculante de esta
disposicin, al menos entre los Estados signatarios del CB (cfr. Politoff, 156s, quien ofrece el
siguiente ejemplo: si se enva una carta-bomba desde Guatemala a Santiago y sta produce la
muerte del destinatario, segn el CB el delito sera a lo ms tentativa de homicidio calificado en
Guatemala y homicidio calificado en Chile; pero como la tentativa no es punible cuando se
produce el resultado, si en Guatemala no existiese una figura de peligro como la de nuestro art.
405 bis, que sancionase el envo en s de la carta-bomba, entonces el hecho sera all impune y
el nico locus delicit sera Chile).
Art. 6. Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del

territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern
castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley".
1. Aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena. Casos determinados por la ley.
De entre los dispersos en nuestra legislacin, los ms relevantes estn previstos en los
artculos 6 del COT, 3 del CJM, 106 del CP, 1 de la Ley 5.478 y en el art. 27 1) de la Ley de
Seguridad del Estado, y se agrupan conforme a los principios de personalidad, real o de
defensa y de universalidad (v. comentario preliminar N' 3).
2. Casos relativos al principio de la personalidad o nacionalidad. De escasa aplicacin
prctica, este principio se encuentra limitado a los siguientes casos: a) art. 1 de la Ley 5.478,
de 14 de septiembre de 1934: "El chileno que, dentro del pas o en el exterior, prestare servicios
de orden militar a un estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra respecto
de la cual Chile se hubiese declarado neutral, sufrir las penas..."; b) art. 4, letra g) Ley 12.927
sobre Seguridad del Estado: "...los chilenos que, encontrndose fuera del pas, divulgaren en el
exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen
republicano y democrtico de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del
pas, el rgimen econmico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los
valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones" (Oo., Etcheberry I, 124, para
quien estos dos casos corresponden al principio real o de defensa); y c) art. 6, N 6 COT: los
crmenes y simples delitos "cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile
sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui" (Oo., Etcheberry I, 125, quien
trata este caso dentro del principio real o de defensa). En este ltimo caso, aunque el delito ha
de ser contra particulares, el ataque no se refiere exclusivamente a bienes de carcter personal
(vida, integridad corporal, honor, etc.), "ya que la ley no ha previsto una limitacin al respecto"
(Novoa I, 169); y la ley penal chilena slo opera con carcter subsidiario, a falta de un
enjuiciamiento (aunque no necesariamente de una condena) en el pas en que se delinqui.
Etcheberry I, 126, agrega el caso previsto en el art. 345 CB, nico que reconoce dentro de este
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principio, segn el cual Chile como Estado signatario no estara obligado a entregar a sus
nacionales cuando su extradicin le sea solicitada por otro Estado signatario, evento en el cual
"estar obligado a juzgarlo" segn su ley interna, aunque el hecho se hubiese cometido en el
extranjero.
3. Casos relativos al principio real o de defensa. La ley chilena se aplica, para proteger
los intereses que el Estado considera de primordial importancia, a hechos ocurridos en el
extranjero en las siguientes hiptesis: a) art. 6 N 1 COT: "crmenes y simples delitos...
cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica en el ejercicio de sus
funciones"; b) art. 6 N 2 COT: "La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones
ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho
cometidos por funcionarios pblicos o por extranjeros al servicio de la Repblica"; c) art. 6 N 3
COT: Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados
ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados" (v. tambin arts. 305 a 307 CB y art. 106
inc. 2 CP); d) art. 6 N 5 COT: "La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de
documentos de crdito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos pblicos,
cometida por chileno, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica" (Oo.,
Fontecilla I, p. 330, para quien en los cuatro casos anteriores la participacin de chilenos
importa la aplicacin del "principio de la personalidad o nacionalidad". Cfr., respecto del art. 6
N 3 COT, Politoff I, 149); e) art. 6 N 3 COT: "los contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI
del Libro II del Cdigo Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la
Repblica" . A estos casos hay que aadir los delitos de la Ley 19.366, sobre Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, cuyo art. 55 se remite a esta disposicin, pero slo
si dichos delitos ponen en peligro la salud de los habitantes (Etcheberry I, 124); f) art. 3 N 2
CJM: "delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del
servicio"; g) art. 3 N 3 CJM: "los asuntos de jurisdiccin militar... cuando se trate de delitos
contra la soberana del Estado y su seguridad exterior o interior" contemplados en el CJM; y h)
art. 3 N 4 CJM: cuando se trate de delitos contra la soberana del Estado y su seguridad
exterior o interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien
por civiles y militares conjuntamente".
4. Casos relativos al principio de universalidad. a) art. 6 N 7 COT: "La piratera"; y b)
art. 62 N 8 COT: "Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias". En este
ltimo caso se encuentra, en primer lugar, el art. 308 CB, que dispone: "La piratera, la trata de
negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables
submarinos y los dems delitos de la misma ndole contra el derecho internacional, cometidos
en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados an en Estados, se castigarn por el
captor de acuerdo con sus leyes penales". Adems, la jurisdiccin nacional se extiende por esta
norma a los delitos contemplados en la Convencin sobre Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio (1953), la Convencin de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos
crueles, inhumanos o degradantes (1984). En estos casos, aun si se trata de un delito que no
tiene su equivalente preciso en la legislacin nacional -como el genocidio-, "no podra
excusarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicacin
de tormentos, las lesiones corporales, el secuestro, y dems delitos comunes, comprendidos en
la definicin del genocidio, s estn previstos por la legislacin nacional, as como las reglas
aplicables para el concurso de delitos (...) lo decisivo es que el tratado internacional obligue al
Estado a la persecucin del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a
tipificarlo en la legislacin interna" (Politoff I, 152). Por lo mismo, queda excluido de este
principio el trfico ilcito de estupefacientes (cfr. Palma, 1999, 291s. Oo., Etcheberry I, 127).
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COMENTARIO PRELIMINAR A LOS ARTCULOS 7, 8 y 9
ITER CRIMINIS
1. Historia legislativa. El art. 7 fue redactado en las Ses. 4 y 117 de la CR tomando
como base los arts. 3 CEsp 1850 y 69 Napolitano, pero innovando sustancialmente en el texto
de los incisos segundo y tercero, cuya definicin de tentativa se elabor por Manuel Rengifo
(Actas, 250 y 460). El art. 8 (con pequeas variaciones en su inc. 3) y el 9 estn tomados
textualmente de los arts. 4 y 5 CEsp, respectivamente (Actas, 252 y 461). Ninguna de estas
disposiciones ha sufrido modificaciones posteriores.
2. Generalidades. Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas
hiptesis en que el sujeto trat de cometer el delito, pero ste no lleg a consumarse, a saber:
la proposicin, la conspiracin, la tentativa, y la frustracin, tratadas doctrinalmente bajo el ttulo
genrico de iter criminis (quedan excluidas las faltas, con arreglo al art. 9 y aquellas conductas
que, como los delitos culposos, conceptualmente no admiten la idea de tentativa). El CP reserva
para estas formas imperfectas de ejecucin, por su menor contenido de injusto, una penalidad
inferior a la del delito consumado (arts. 51ss), que es el que describen las figuras delictivas que
componen la Parte Especial (art. 50). Un delito est consumado nicamente cuando el autor
realiz con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurdico
objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del
respectivo tipo legal, por una lesin o puesta en peligro, aunque el agente no haya obtenido los
eventuales propsitos ulteriores que persegua con la perpetracin del delito (agotamiento del
delito). As, el delito de hurto (art. 432) se consuma con la accin de apoderamiento con nimo
de apropiacin (la desposesin del derecho habiente), tanto si el hechor sac el provecho que
buscaba de la cosa sustrada como si la extravi en su fuga. Se habla de tentativa en general o
conato cuando el autor que da principio de ejecucin al delito, aunque se lo proponga, no logra
consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible (que no muera la vctima, en el
caso del art. 391), o bien porque, cuando la ley no exige un resultado material, como sucede en
los llamados delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta punible
es fraccionable material e intelectualmente, y habindose dado comienzo a la actividad, sta no
ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedera cuando quien pretende
entrar en morada ajena sin permiso de su dueo, es repelido por ste, art. 144; o cuando
alguien es detenido justo en el momento que se dispone a vaciar sobre el surtidor de agua
potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provocar "muerte o grave dao a la
salud", art. 314). En todo caso, se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos
culposos en los preterintencionales y en los de omisin propios, discutindose en cambio si es
admisible en casos de dolo eventual y en los delitos de omisin impropia (cfr. Politoff, 1999:158
y 206ss). Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideacin
de un delito y la resolucin de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationis poenam
nemo patitur (Ulpiano, Dig. 48, 19, 18), y tina fase externa, donde se ubicaran en primer lugar
los actos preparatorios, impunes por regla general -salvo tratndose de delitos en que
participara ms de una persona, donde excepcionalmente son punibles la proposicin y la
conspiracin (v. art. 8)-, y slo en un momento posterior, los actos de ejecucin propiamente
punibles, esto es, la tentativa, la frustracin y el delito consumado.
a) La fase interna de la tentativa: cogitationis poenam nemo patitur. Aunque el
principio de que el pensamiento no delinque supone asimismo la libertad de expresin pblica
(Politoff, 1999:33), existe en nuestro ordenamiento una buena cantidad de disposiciones
penales que castigan la expresin de pensamientos, donde la palabra es el instrumento de
delitos tales como las amenazas (arts. 296 a 298), las calumnias e injurias (arts. 412ss) y el
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falso testimonio (arts. 206ss), la incitacin al crimen o la violencia, la apologa o la propaganda
de stos "corno medio para lograr cambios polticos, econmicos o sociales" (art. 6 letras c) a
f) Ley N 12.927), la induccin o promocin del consumo de estupefacientes (art. 5 Ley N
19.366), y el concitar por medio de la prensa el odio, la hostilidad o el menosprecio racial (art.
18 Ley N 16.634). En estos casos, la restriccin a la libertad de expresin (y de pensamiento)
parece compatible con los trminos de los tratados internacionales vigentes en Chile conforme
al art. 5 CPR, y su propsito fundamental "de proteger y garantizar la forma pluralista y
democrtica de vida" (Informe N 22/94 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos),
siempre que la comunicacin de que se trate "sea en s misma, por la manera en que tiene
lugar y por el contexto social en que acontece, constitutiva de un peligro cierto y grave para un
bien jurdico digno de tutela penal" (Politoff, 1999:35). En cambio, son incompatibles, al menos
con los trminos del art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, las leyes que
penalizan "la expresin que ofende, insulta o amenaza a un funcionario pblico en el
desempeo de sus funciones oficiales", entre las que se encuentran, segn el Informe del
Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin de 1999 (pp. 32 y 47), el art. 6 letra
b) de la Ley N 12.927, los arts. 263 a 265 CP, y el art. 284 CJM.
b) La fase externa: actos preparatorios impunes y actos preparatorios punibles.
Por regla general, los actos que no consisten en "dar comienzo a la ejecucin de un delito por
hechos directos", aunque estn encaminados a ello (comprar el arma para preparar un asalto,
verter el veneno en la copa que se pretende dar a la vctima, etc.), no son punibles. Su
determinacin concreta queda ligada a la definicin de tentativa (v. infra art. 7, 3). Slo son
punibles en esta fase excepcionalmente ciertos actos preparatorios de carcter colectivo, la
proposicin y la conspiracin (art. 8 en relacin con los arts. 106, 111, 125, art. 23 Ley 12.927,
art. 7 Ley 18.314 y art. 24 Ley 19.366), que representan una resolucin manifestada de
cometer un delito. Adems, la propia ley ha elevado a la categora de delitos autnomos
algunos hechos que de otra manera seran considerados meros actos preparatorios impunes, p.
ej., el porte de llaves falsas y ganzas del art. 445, o de explosivos del art. 481, las
asociaciones ilcitas del art. 292 y de los arts. 2.1 Ley 18.314 y 22 Ley 19.366. En estos
casos, son aplicables a estos hechos en cuanto anticipacin de la penalidad, las mismas reglas
relativas a los actos preparatorios punibles de los arts. 7 y 8 en cuanto a su carcter
subsidiario y de consuncin en el hecho preparado, no siendo admisible, adems, configurar a
su respecto tentativa u otras etapas anteriores punibles (Politoff, 1999: 50).
c) Tentativa inidnea y delito putativo. Entre los actos que aparentemente podran
considerarse de ejecucin de un delito, nuestra doctrina y jurisprudencia es prcticamente
unnime al considerar la tentativa absolutamente inidnea o delito imposible y el delito putativo
como hechos impunes, por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurdicos protegidos
penalmente (Oo., Cury, (1977:149ss), para quien no debe restarse la punibilidad a estos hechos
por la sola inidoneidad del objeto, el medio o el sujeto activo). Hay tentativa absolutamente
inidnea, en general, cuando mediante un juicio ex ante, colocndose el juzgador en el
momento de la accin y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos
que haban podido estar en conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho
concreto de que se trata, falta o es inexistente el objeto de la accin, el medio empleado es
absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una
caracterstica personal establecida en la ley: "un hombre que hiere a un muerto creyndolo
dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyndola venenosa; y un tercero que
intenta sustraer una especie de su patrimonio creyndola ajena, no pueden ser castigados
como reos de tentativa" (Fuensalida I, 21); del mismo modo, la SCS 13.9.95 (GJ 183, 100)
absolvi a quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocana a un reo, llevaba un polvo
inocuo; la SC Chilln de 23.05.43 (GT 1943, 293ss) absolvi a quien intent cometer el delito de
suplantacin de un ciudadano elector cuya inscripcin estaba cancelada; una SC Santiago de
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1963 estim imposible cometer aborto, si las manipulaciones se llevaron a cabo cuando el feto
estaba ya muerto (Etcheberry, Jurisprudencia I, 124ss); y otra de 1890 en que la Corte de
Santiago estim imposible cometer robo con violencia en las personas, si los actos de violencia
para apoderarse de unas prendas de vestir tuvieron lugar cuando la vctima, que los hechores
suponan viva, haba fallecido anteriormente (Etcheberry, Jurisprudencia I, 472). Hay delito
putativo cuando el autor cree punible una accin que no est prevista en la ley como delito (p.
ej., una mujer practica actos de lesbianismo suponindolos punibles; el procesado cree que su
falsa declaracin en el proceso est castigada). Su tratamiento es similar al de la tentativa
inidnea o delito imposible, por cuanto en ningn caso el autor que cree cometer un delito
inexistente pone en riesgo algn bien jurdico protegido.
d) Carcter subsidiario de los arts. 7 y 8. Conforme a las reglas del concurso
aparente de leyes, los estadios que preceden a la consumacin del delito y que estn
encaminados a su ejecucin slo son punibles en forma subsidiaria. La eventual punibilidad de
la tentativa y de los actos preparatorios punibles est subordinada, pues, a que el hechor no
haya consumado el hecho delictivo de que se trate, o al menos no haya dado comienzo a la
ejecucin de ste, respectivamente. Del mismo modo, pero conforme al principio de
consuncin, cuando a una tentativa fracasada de cometer un delito le sigue en un momento
posterior la consumacin del hecho perseguido por el autor, la tentativa se absorbe, como
hecho anterior copenado, en el delito cometido, como sera si despus de tres intentos fallidos
de dar muerte a una misma persona, finalmente ello se logra al cuarto intento. Lo mismo se
aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carcter de delitos autnomos hechos
constitutivos de actos preparatorios, tentativa o frustracin de un delito determinado, como
sucede entre los arts. 1 y 5 de la Ley 19.366, donde la elaboracin de estupefacientes ilegales
aparece como subsidiaria o consumida en la venta sin competente autorizacin de los mismos,
segn el caso que se trate (Matus, 1996: 216).
e) El agotamiento del delito. Por regla general, el agotamiento del delito no significa
una nueva clase de ilicitud o de daosidad social, ni se encuentra especialmente regulado en el
Cdigo, sino slo representa una intensificacin del hecho ilcito ya consumado, razn por la
cual ese segundo acto no sera punible independientemente y quedara consumido por el hecho
precedente, como sucede en el caso de la relacin entre la falsificacin de moneda de curso
legal y su puesta en circulacin (arts. 162ss CP y 64 Ley N 18.840), aunque en todo caso ha
de tomarse en cuenta a la hora de la determinacin de la indemnizacin civil, y si corresponde,
de la mayor o menor extensin del mal producido, conforme el art. 69 CP (obviamente, en un
delito contra la propiedad, para el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta la especie
sustrada a que se le informe que ella ha sido consumida o destruida por el autor del delito).
Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un delito,
los partcipes en el agotamiento responden por ste, pero no los autores del delito que se agota,
como sucede en el encubrimiento del art. 17 N 1 y en el delito de lavado de dinero del art. 12
de la Ley 19.366 (Politoff, 1999:18); a menos que el nuevo hecho no pueda considerarse
razonablemente como un "mero acompaante" "sin significacin autnoma" frente al delito que
se agota; caso este ltimo en que no opera la consuncin y el autor debe responder por todos
los hechos cometidos, como sera si "se ofende otro bien jurdico, con otro titular" (Etcheberry,
II, 69. Cfr. tambin Matus, (1996: 266). Oo., Garrido 11, 266, para quien "en nuestro sistema la
distincin entre delito consumado y agotado no ofrece importancia"). Por otra parte, como
recuerda Etcheberry II, 69, no es infrecuente que, en el propsito de prevenir un dao efectivo,
la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el delito est consumado, siempre que no est
agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor, como acontece con el arrepentimiento
eficaz en los arts. 129, 153, 192 y 295.
49
3. Derecho comparado. A) La proposicin y la conspiracin. Mientras en el derecho
italiano la proposicin y la conspiracin slo aparecen excepcionalmente previstas como delitos
de la parte especial del CP (cfr. Francesco Antolisei/Luigi Conti: Manual de Derecho penal, 8
ed., Bogot 1988, 341 pginas); tanto en el 30 del CP alemn como en el art. 46 del holands,
la proposicin y la conspiracin se conciben como formas de tentativa de participacin criminal
especialmente punibles (cfr. Garrido II, 315, quien parece favorecer tambin ese tratamiento
para el rgimen chileno), vinculadas a la idea de induccin fracasada (proposicin), y del
concierto para cometer crmenes. Por razones histricas (el "pargrafo Duchesne", cfr. Politoff
(1999:83ss), se castiga tambin en Alemania no slo la proposicin para cometer un crimen
(Verbrechen), sino tambin la manifestacin de estar dispuesto a aceptar una oferta (que no se
ha realizado) para cometer un crimen. El derecho espaol conserva en el art. 17 del CP 1995 la
descripcin clsica del CEsp 1850 para la proposicin y la conspiracin, ubicndola
inmediatamente despus de la descripcin de la tentativa (art. 16). Acerca de la Conspiracy en
el derecho anglosajn, cfr. Politoff (1999:79ss). B) La tentativa y la frustracin. La distincin
entre tentativa y frustracin ha desaparecido prcticamente en la mayor parte de la legislacin
europea ( 22 CP Alemania, art. 121-4 CP Francia, art. 16 del CP Espaa, art. 56 CP Italia),
pero se mantiene, para establecer las condiciones y efectos del desistimiento, una distincin
similar entre "tentativa acabada" o "dlit manqu" y la simple tentativa. En cambio, se
encuentran en pugna dos modelos acerca del fundamento de la punibilidad de la tentativa, en
general: el modelo subjetivo-objetivo, proveniente de la regulacin de los 22 y 24 CP alemn,
en donde se concibe que hay tentativa desde que, "segn la representacin del autor", ste se
pone directamente a ejecutar el delito, exigiendo para su punicin al menos la realizacin de un
elemento del tipo o que los actos ejecutados tiendan, objetivamente, en forma directa a la e
ejecucin del delito; y el modelo objetivo, dominante en Holanda, Espaa e Italia, donde sus
respectivos cdigos penales conciben la tentativa como la realizacin de "actos idneos,
dirigidos de modo inequvoco a cometer un delito" (art. 56 CP Italia) o de "actos que
objetivamente deberan producir el resultado" (art. 16 CP Espaa), con independencia de la
representacin del amor. En Francia, en cambio, el art. 121-5 CP 1992 slo exige un "comienzo
de ejecucin" no interrumpido voluntariamente por el autor, lo que ha llevado a la jurisprudencia
a admitir la tentativa con independencia de la idoneidad de los actos de ejecucin para producir
el resultado punible, en lo que podra denominarse un modelo subjetivo puro, como el
dominante en Alemania durante la mitad del siglo pasado (se castigan por tentativa de
homicidio incluso las violencias ejercidas contra un cadver que el autor cree vivo, cfr. Yves
Mayaud: Code Pnal, Pars 2000, art. 121-5, N 25ss), aunque se limita el castigo de la
tentativa a los graves crmenes, y respecto de los simples delitos, slo a los casos
expresamente previstos por la ley, del mismo modo que actualmente sucede en Alemania,
segn el 23.1 de su CP. Adems, en los pases de tradicin subjetiva, la pena de la tentativa
se asimila a la del delito consumado (art. 121-4 CP francs y 23.1 CP alemn, donde slo se
establece una atenuacin "facultativa").
4. Poltica criminal. Atendido que la regulacin de los arts. 72, 8 y 99 refleja la valiosa
tradicin jurdica liberal y democrtica que inspir nuestro CP, no parece necesaria una reforma
radical de sus disposiciones, salvo quizs en lo que respecta a aclarar las condiciones que
favorezcan el desistimiento en la tentativa y en la proposicin y la conspiracin (Politoff,
1999:92s, 103).
5. Bibliografia. Cury Urza, Enrique: Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del
delito), Santiago, 1977; Garrido Montt, Mario: Etapas de ejecucin del delito. Autora y
participacin, Santiago, 1984; Matus, Jean Pierre: Concurso (aparente) de leyes y concurso
entre especies de un mismo gnero en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, Tesis Doctoral,
U. Autnoma de Barcelona, 1996; Politoff L., Sergio: Los actos preparatorios del delito.
Tentativa y frustracin. Estudio de dogmtica penal y de derecho comparado, Santiago, 1999.
50
Art. 7. "Son punibles, no slo el crimen o simple delito

consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms
para su complemento".
1. Limitacin de la tentativa y la frustracin. Slo son punibles los crmenes y los
simples delitos frustrados o tentados. Crimen es un delito cuya pena sea superior a cinco aos
de presidio, reclusin, relegacin o extraamientos mayores, incluyendo las penas perpetuas y
la de muerte; o contemple la de inhabilitacin absoluta o especial para cargos y oficios pblicos,
derechos polticos y profesiones titulares (v. art. 21). Simple delito, aqul cuya pena es superior
a 61 das, pero inferior a cinco aos de presidio, reclusin, relegacin y destierro; o contemple
la suspensin de un cargo u oficio pblico o profesin titulares (v. art. 21).
2. Penalidad. Al autor, cmplice o encubridor de crimen o simple delito frustrado le
corresponde una pena inferior en un grado a la del autor, cmplice o encubridor del delito
consumado. Al autor, cmplice 6 encubridor de crimen o simple delito tentado le corresponde
una pena inferior en dos grados a la del autor, cmplice o encubridor del delito consumado (v.
arts. 51ss).
3. Tentativa. a) La tentativa como tipo legal dependiente. La tentativa no es un tipo
punible autnomo, sino una forma de aparicin de un delito al que falta la parte conclusiva, por
lo que no existe una tentativa "en s", sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, tentativa de
estafa, etc. La determinacin concreta de los casos de tentativa en cada delito es, por tanto,
una cuestin relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.
b) Faz objetiva de la tentativa: i) "Dar principio a la ejecucin de un crimen o simple
delito por hechos directos". Conforme al modelo objetivo-material dominante en nuestra
doctrina, se da principio de ejecucin a un crimen o simple delito cuando la realizacin
del plan del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurdico
concreto, ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idneos para
causar el resultado tpico (cfr., por todos, Politoff (1999:183, 199). Oo., Cury (1 977:64s),
para quien la idoneidad de los medios no es relevante a la hora de establecer si existe o
no tentativa, sino la representacin del autor). Por tanto, aunque no es necesaria la
realizacin de algn "elemento del tipo legal" para configurar la tentativa (modelo
objetivo formal), tampoco es suficiente la sola "representacin del autor" (modelo
subjetivo). ii) Que falten "uno o ms (hechos) para su complemento". Faltan hechos para el
complemento de un crimen o simple delito cuando no se han llevado a cabo todos los
actos que objetivamente conduciran a la realizacin del tipo legal, con independencia de
la representacin del autor y de sus posibilidades de accin.
51
c) Faz subjetiva: El dolo en la tentativa. En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo
ms (la consumacin del delito) que lo objetivamente realizado, por lo que no es solamente
integrante de la culpabilidad, sino adems, en cuanto cofundante de la antijuridicidad, constituye
un elemento subjetivo del tipo legal (Politoff, 1999:149).La posibilidad de admitir tentativa con
dolo eventual es discutida en la doctrina nacional, aunque Politoff, 1999:159ss) ofrece un par de
casos concretos en que parece difcil no admitirla, como el envo de una torta envenenada a
una familia, la representacin de la menor edad de la persona con que se pretende yacer en la
violacin impropia (art. 362) y la puesta de un artefacto explosivo en un transporte colectivo. En
cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos.
d) El desistimiento. i) Naturaleza. Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la
jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario "exime de toda pena" (Politoff
(1999:216s), con argumentos sistemticos). Ya Fuensalida I, 26, afirmaba que "las leyes y la
jurisprudencia de nuestros tribunales antes del Cdigo Penal no castigaban a la tentativa
cuando el culpable se arrepenta de su intento". Tambin es mayoritario el parecer de que el
desistimiento opera como causa de exclusin de la pena o excusa legal absolutoria y afecta
slo al que se desiste (cfr. Politoff (1999:227). ii) El factor objetivo del desistimiento. El
desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando poda hacerlo.
Para que el desistimiento sea efectivo, basta con que "el autor se abstenga de cualquier acto
ulterior que no est naturalmente unido con el hecho concreto de la naturaleza" (Politoff
(1999:230). Cfr. Cury II, 208. Oo., Garrido II, 283 y Novoa II, 433, para quienes no basta la
"suspensin del actuar", sino que se requiere de ste un carcter definitivo, referido a todo
ataque equivalente en contra del mismo objeto). No se discute que no hay desistimiento si los
actos hasta entonces realizados por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la accin
punible, slo pospuesta hasta mejor momento (p. ej., el ladrn que deja instalada una escalera
para entrar a un edificio la noche siguiente); o si el resultado se produce sin ulterior intervencin
del autor, como cuando despus de disparar contra otro el autor se arrepiente y se va, muriendo
la vctima posteriormente (cfr. Garrido II, 282). iii) El factor subjetivo en el desistimiento: la
voluntariedad. Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito ms caracterstico del
desistimiento (Cury 11, 206). Voluntario es el desistimiento si el autor, aunque considera el
resultado todava posible, por motivos propios (autnomos) no quiere ya alcanzar el resultado
que persegua, con independencia del juicio tico que pueda hacerse sobre dichos motivos. As,
el desistimiento surte efectos aun cuando est motivado por la sola conveniencia del autor -que
se ve reconocido por la vctima del delito, p. ej.-. Al contrario, no hay desistimiento si la
posibilidad de eleccin del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar su
delito. En este caso, el motivo para no seguir actuando es una causa independiente de su
voluntad (p. ej., huye porque es sorprendido en una redada policial al momento de iniciar una
venta de sustancias prohibidas). Tampoco hay desistimiento si el delito no se consuma por
inadvertencia del autor (p. ej., da vuelta la taza en que serva el veneno) o porque crea
errneamente que el delito se ha consumado (p. ej., al ver caer a su vctima, deja de disparar
creyndola muerta, aunque slo est herida levemente). iv) Efectos del desistimiento. Como
excusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos que constituyen la tentativa a quien
desiste, pero no a los partcipes en que no concurren. En caso de coparticipacin, el partcipe
que se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribucin anterior, si sta
puede seguir teniendo eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste (Oo.,
Novoa II, 163 y Garrido II, 282, quienes exigen del que se desiste, adems, la evitacin del
resultado buscado por quienes no se han desistido). La excusa no se extiende, sin embargo, a
los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada
tentativa "cualificada": el desistimiento de la violacin no obsta a la punibilidad de las lesiones
corporales ya causadas a la vctima para vencer su resistencia; el que se desiste del homicidio
no queda liberado de la pena por posesin ilegal del arma de fuego con que intentaba ultimar a
su vctima (Cfr. Labatut/Zenteno I, 187, con cita a SCA Santiago 22.06.1956). Esto se aplica
52
tanto a casos de concurso ideal como a casos de concurso aparente de leyes (cfr. Matus,
1996:223ss).
4. Frustracin. a) La frustracin como tipo legal dependiente. En lo esencial, los
elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente
tal, radicando su diferencia slo en el nmero de actos de ejecucin requeridos: en la tentativa,
parte de ellos; en la frustracin todos. Adems, la frustracin slo es concebible en los delitos
materiales y en todos aquellos que exijan un resultado, entendido como un evento separado de
los actos de ejecucin, que pueda o no verificarse despus de que el agente ha puesto todo lo
necesario de su parte para que el delito se consume.
b) Faz objetiva de la frustracin: Para que exista delito frustrado el agente debe haber
realizado todos los actos que abandonados a su curso natural daran como resultado la
consumacin del delito, de manera que a su amor "ya no le quede nada por hacer" (Etcheberry II,
65). As, en el ejemplo de Labatut/Zenteno I, el que apunta y no da en el blanco, comete slo
tentativa, pues falt en su actuar el hecho de apuntar con precisin (lo que hubiese desencadenado
el curso causal homicida); en cambio, en el que apunta y acierta, pero no mata, al ser repelido el
disparo por una reliquia metlica puesta sobre el pecho de la vctima, comete delito frustrado (Oo.
Cury, 1977:83, para quien es imposible distinguir entre tentativa y frustracin, atendiendo slo al
elemento objetivo). El resultado no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente,
como sera la eficaz intervencin mdica a la vctima de un envenenamiento.
c) Faz subjetiva: El dolo en la frustracin. En este caso, no hay diferencias sustanciales
con la tentativa (Politoff, 1999:247).
d) El desistimiento. i) Naturaleza. La exigencia del abandono activo. Al igual que en la
tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es una excusa legal absolutoria. Sin embargo, en
la frustracin, el simple "dejar de hacer" del agente no es suficiente para configurar la excusa
legal, desde el momento que esa pasividad desembocara en el resultado perseguido, toda vez
que el agente ha puesto todo lo necesario para que el delito se consume. Es necesaria, por
tanto, una actitud activa del autor, que se conoce como abandono activo o arrepentimiento, y
que nuestra jurisprudencia identifica como "anular o reparar voluntariamente los efectos del
hecho (iniciado)" " (cfr. Politoff, 1999:253). ii) El factor objetivo del desistimiento. Para que
sea efectivo el desistimiento en la frustracin, se requiere que el propio autor evite el resultado,
esto es, que la no consumacin sea el fruto exclusivo de la propia actividad del actor, sea que lo
haga por s mismo, sea que obtenga el concurso de terceros para ello (como cuando se provee
de auxilio mdico a la vctima). Pero si a pesar de sus esfuerzos, el resultado se produce, no
hay desistimiento, y a lo ms operar la atenuante del art. 11 N 7. iii) El factor subjetivo en el
desistimiento: la voluntariedad. Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el
resultado, realiza los esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos deben ser "serios,
firmes y decididos" (Politoff, 1999:254). iv) Efectos del desistimiento. De no producirse el
resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime de toda pena a ste, por los hechos
que constituyen la frustracin. En caso de coparticipacin, si todos participan en la evitacin del
resultado, a todos les favorece el desistimiento, el que se extiende tambin a quienes
simplemente estn de acuerdo con la evitacin y no la impiden. Pero quienes no estn de
acuerdo con la evitacin del resultado no son favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo.
Pero si la consumacin "se escapa de las manos" de quien se desiste, y para l es imposible
deshacer lo hecho con su sola voluntad y capacidades, podra todava gozar de la excusa legal
si denuncia el hecho a la autoridad, obteniendo de este modo la colaboracin de terceros para
53
su evitacin (pero si estos terceros no pueden evitar el resultado, operar de todos modos el
desistimiento a favor de quien hizo la denuncia, cfr. Politoff, 1999:255). En caso de tentativa
"cualificada" vale lo mismo que se dijo respecto de la tentativa.
Art. 8 "La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o

un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena
especialmente.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan
para la ejecucin del crimen o simple delito.
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un
crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras
personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para
cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin
de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pblica el plan y sus circunstancias".
1. Limitacin de la conspiracin y la proposicin. Slo son punibles la conspiracin y la
proposicin para cometer crmenes y simples delitos (v. art. 21), en los casos en que la ley las
pena especialmente. En el CP, siguiendo el criterio de la CR en el sentido de que "la
proposicin se castiga en casos muy graves y en que intervienen personas de importancia"
(Actas, Ses. 119), el castigo de estas formas de realizacin del delito se encuentra limitado a
determinados crmenes contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 111 en relacin con los
arts.
106
a
110)
y
a
los
crmenes
de
rebelin
(v.
art.
125
en relacin con los arts. 121, 122 y 124). Leyes posteriores han ampliado,
"lamentablemente" (Politoff, 1999:60), el mbito de aplicacin de esta clase de delitos: el CJM
castiga la proposicin y la conspiracin para cometer traicin, espionaje y otros delitos contra la
seguridad exterior del Estado (v. art. 250 CJM en relacin a los arts. 244 a 249 CJM); y para
cometer los delitos de sedicin y motn (v. art. 279 CJM en relacin con sus arts. 272 a 277).
Por su parte, el art. 23 de la Ley N12.927 sobre Seguridad del Estado, y el art. 7 de la Ley N
18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, amplan la penalidad de la
conspiracin y la proposicin a todos los delitos que en ellas se contemplan. Adems, por
discutibles razones preventivas, la penalidad de la conspiracin se ha ampliado fuera del mbito
de los delitos polticos a los delitos de trfico ilcito de estupefacientes, por disposicin del art.
24 de la Ley N 19.366, que regula la materia (cfr., un estudio detallado de este tema, en
Politoff, 1997:passim).
2. Penalidad. Esta se encuentra determinada en cada caso especial por la ley que
establece el castigo de la proposicin y la conspiracin. As, en el caso del art. 111 CP la
conspiracin se castiga con la pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito
consumado respectivo, y la proposicin, con la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados; en el del art. 125, en cambio, las penas son independientes de las de los delitos que se
proponen o para que se conspira, as la conspiracin se castiga con la pena de extraamiento
mayor en su grado medio, y la proposicin, con la de extraamiento menor en su grado medio.
En el CJM, las reglas son las siguientes: en el caso del art. 250 CJM, la conspiracin se castiga
54
con la pena inferior en dos grados a la sealada para el delito respectivo, y la proposicin, con
la inferior en tres grados; en cambio, en el caso del art. 278 CJM, la conspiracin para el delito
de sedicin o motn se castiga con la pena inferior en un grado a la que corresponda al delito, y
la proposicin con la inferior en dos grados. Otro criterio siguen los arts. 23 de la Ley N 12.927
sobre Seguridad del Estado, y 72 de la Ley N 18.314, que determina conductas terroristas y fija
su penalidad, que establecen la misma penalidad para la conspiracin y la proposicin,
entregando al tribunal la facultad de determinarla, al establecer que ellas "se castigarn con la
pena asignada al delito consumado, rebajada en uno o dos grados". Finalmente, el art. 24 de la
Ley N` 19.366, impone a la conspiracin para cometer los delitos previstos en dicha ley la pena
independiente de presidio menor en su grado medio y multa de cuarenta a doscientas unidades
tributarias mensuales.
3. Proposicin. a) La proposicin como induccin fracasada. Las vinculaciones entre
Proposicin y participacin criminal han sido reconocidas entre nosotros por Garrido 11, 315 y
Politoff, (1999:56), quien conceptualiza la proposicin como una induccin fracasada,
entendiendo esta ltima como una proposicin aceptada y realizada, que de acuerdo con las
reglas de la accesoriedad no estara, en principio, sometida a pena (es el caso del que propone
a otro cometer un robo en una casa determinada a la que nunca llega quien recibe la
proposicin), salvo que se trate de los casos expresamente sancionados por la ley (v. N l).
b) Faz objetiva de la proposicin: i) Resolucin de cometer un crimen o simple delito.

Quien realiza la proposicin debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito
determinado, por lo que no hay proposicin si se trata de explicaciones respecto de un hecho que
pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisin definitiva sobre la eventual
comisin de un delito. Tampoco hay proposicin si se trata de inducir a otro a cometer un delito
imposible (v. Comentario Preliminar N lb). ii) Proponer su ejecucin. Se trata de una
proposicin seria para que otro ejecute un delito determinado. Por lo tanto, no hay proposicin
en la simple provocacin genrica a cometer delitos, ni en los meros consejos, conversaciones,
consultas, divagaciones o actos de bravuconera. No hay proposicin tampoco en la invitacin a
participar en el delito que el invitante se propone cometer. iii) El fracaso de la proposicin. La
proposicin debe fracasar para no convertirse en induccin, que nuestro CP castiga a ttulo de
autora. Hay un fracaso en los siguientes casos: 1) Cuando el destinatario no acepta la proposicin;
2) Cuando, aunque la acepte, no va ms all de los actos materiales de preparacin, sin dar
comienzo a la ejecucin; y 3) Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecucin, se desiste
voluntariamente de sta (v. art. 72 Nos 3 d) y 4 d).
c) Faz subjetiva: El dolo en la proposicin. Como en la induccin, el proponente debe
haber formulado su proposicin delictiva con un doble dolo: el que acompaa al hecho mismo
de la proposicin y el que apunta a la ejecucin, "por otra u otras personas", del delito
propuesto. En los casos del denominado agente provocador, falta en ste este doble dolo, pues
no
pretende
que
el
delito
propuesto
se ejecute, sino al contrario, lo que persigue es su evitacin, que no pase ms all de la
fase de tentativa. Esta figura est expresamente reconocida en el art. 34 de la Ley N 19.366,
pero se discute su extensin a otras clases de delitos. No resulta discutible que esta figura se
rechace en los delitos polticos, para evitar la utilizacin de las personas como mero objeto de
provocacin estatal. Para los delitos comunes, en cambio, vale aqu la asentada jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que considera exento de pena a quien ha sido
"entrampado" por un agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no
mediar esa induccin. En la tentativa, y considera punible a quien se encontraba dispuesto a
55
cometer el delito de todas maneras, con independencia de la actuacin del agente estatal (cfr.,
con detalles, Politoff, Sergio: El agente encubierto y el informante infiltrado..., en GJ 203:7ss).
d) El desistimiento. i) Naturaleza. Al igual que en la tentativa y la frustracin, el
desistimiento es en la proposicin una excusa legal absolutoria a modo de "premio" que se
concede por razones de poltica criminal al proponente que se desiste (Oo., Cury II, 98 y Novoa
II, 155). ii) La exigencia de la denuncia del plan. Aunque el desistimiento en la tentativa
requiere del agente solamente que no siga actuando cuando poda hacerlo, el inc. final del art.
8 exige, para el proponente, adems, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias.
Ya Pacheco 1, 109s criticaba esta disposicin -existente tambin en el modelo espaol-, pues
equivale a decir 11 que se exigen ms condiciones para evitar la responsabilidad criminal en el
que se propuso o conspir para delinquir, que en el que empez a delinquir". Sin embargo, la
doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposicin no sera
admisible: as mientras para Etcheberry II, 65, el inc. final del art. 8 sera "prcticamente
inaplicable, pese a su texto, a la sola proposicin", para Garrido II, 286, 11 el desistimiento
posterior del que intervino en la conspiracin o proposicin podra liberarlo de la sancin por el
delito a perpetrar, pero no de la pena por la conspiracin o proposicin, que ya estaran
consumadas". Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposicin y a la vez concordante con
las exigencias que impone (que llevan implcita la idea de un arrepentimiento activo eficaz) y las
establecidas para el desistimiento en la tentativa, distingue Politoff, (1999:65s) entre stas los
casos en que la proposicin no se ha perfeccionado y aquellos en que s, de la siguiente forma:
A) Casos de proposicin no perfeccionada:
a) proposicin condicionada: si se propone, p. ej., un alzamiento militar en caso que
ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede
desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien se propuso el
alzamiento; b) proposicin no recibida: en tanto la proposicin no llegue a su destinatario (p.
ej., si se envi a travs de un emisario o por una carta), el proponente puede desistirse evitando
que la Proposicin llegue a destino, sin ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposicin no
"alcanza el mnimo de peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de
pena"; c) proposicin incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de
antecedentes en la proposicin, sta requiere una "comunicacin complementaria", al
proponente le basta con no realizar dicha comunicacin para desistir de la proposicin. B)
Casos de proposicin perfeccionada: a) desistimiento activo eficaz, antes de dar
comienzo a la ejecucin del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que
recibe la proposicin a desistir de la ejecucin del delito, antes de dar comienzo a sta, se
beneficia de la impunidad que resulta de no dar comienzo a la ejecucin del delito; b)
desistimiento activo eficaz, despus de dar comienzo a la ejecucin del delito propuesto.
El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposicin a desistir de la ejecucin del
delito despus de darse comienzo a sta, pero antes de su consumacin, tambin se beneficia
del desistimiento del delito tentado a que colabor; c) desistimiento activo eficaz, por medio
de la denuncia del inc. final del art. 8. Este es el caso en que el proponente no tiene medios
eficaces a su alcance para impedir con su solo arrepentimiento la ejecucin del delito
propuesto, esto es, ha perdido el dominio del hecho, porque el destinatario ha hecho suya
completamente la proposicin y est decidido a ejecutar el delito, o porque es un grupo
importante de personas a quienes no puede convencer en su totalidad de desistir; en esta
situacin, para ser eficaz su arrepentimiento, es necesaria la denuncia del plan y sus
circunstancias del inc. final del art. 8, nico modo de evitar la situacin de peligro que ha creado
y que le es imposible de conjurar con su solo arrepentimiento.
4. Conspiracin. a) La conspiracin como figura penal subordinada. La conspiracin
es en nuestro sistema penal una forma de desarrollo del delito, punible en los casos
especialsimos citados en el N 1, que se rige por las reglas de accesoriedad y subsidiariedad
correspondientes. Por tanto, no hay induccin a la conspiracin, complicidad, tentativa ni
56
encubrimiento de la misma; del mismo modo su pena es subsidiaria de la que corresponda al
hecho principal desde que haya principio de ejecucin del mismo (cfr. Politoff (1999:79ss), para
las diferencias entre este concepto y el de conspiracy, del derecho anglosajn, de relativa
importancia en el caso del art. 24 de la Ley N 19.366). La conspiracin requiere concierto para
la ejecucin de un delito, lo que significa que todos los partcipes en ella deben tomar parte en
la ejecucin del delito para que se conspira, excluyndose as la llamada "conspiracin en
cadena" y, particularmente la conspiracin para la induccin, puesto que la induccin no es un
acto de ejecucin y, adems, como conducta tambin accesoria, su punibilidad depende de que
al menos exista principio de ejecucin del hecho principal.
b) Requisitos de la conspiracin: i) Concierto de voluntades. Como seala Pacheco
I, 104, "ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es conspirar
para su comisin", se requiere "algo ms": un acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de
ejecutar un delito determinado y la decisin seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un
acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecucin. Por tanto, no hay
conspiracin si varias personas discuten acerca de la posibilidad de cometer un delito, sin llegar
a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo, o si para ello se encuentran "a la espera
de posibilidades", o difieren su ejecucin sine die. ii) Resolucin de cometer un crimen o
simple delito. La conspiracin supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o
simple delito, en el sentido del art. 15 N 1, lo que significa, bsicamente, divisin del trabajo
entre personas de igual rango. El acuerdo para cooperar en la comisin de un delito de manera
subordinada, en un sentido diferente al sealado, no constituye conspiracin (p. ej., solicitar a
otro que lo lleve al lugar donde se cometer el crimen, en cuya ejecucin ese otro no tomar
parte). iii) Seriedad de la resolucin. El acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas mentales
por parte de alguno de los partcipes y tan firme como se requiere en toda tentativa. Por esta
razn, y las expuestas supra 3c), no hay conspiracin en el concierto que tenga lugar con un
agente encubierto o con otra persona que tenga tambin el propsito de evitar el delito.
d) Desistimiento en la conspiracin. Vale aqu lo mismo dicho supra 3d) respecto del
desistimiento en la proposicin, lo que se resume en que si un conspirador se arrepiente de la
ejecucin del delito, su solo arrepentimiento no es suficiente para aceptar el desistimiento: debe
realizar los esfuerzos suficientes y eficaces, "en sentido contrario", para impedir que se d
comienzo a la ejecucin del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado comienzo a
la ejecucin del delito, pero an no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le ha "escapado de
las manos", denunciar el plan y sus circunstancias a la autoridad.
e) Conspiracin y asociacin icita. La asociacin criminal (que aparece en el art. 292
CP y en el art. 22 de la Ley N 19.366) es siempre ms que una mera conspiracin. Segn
nuestra jurisprudencia, mientras en la conspiracin los sujetos que han adoptado la resolucin
de cometer un delito "no han puesto en obra los actos materiales necesarios para llevar a cabo
su propsito", la asociacin ilcita requiere de una organizacin con cierta estructura jerrquica y
con un carcter permanente. Los requisitos que el fallo enuncia: Permanencia y estructura
jerrquica interna, ya haban sido expuestos en un fallo anterior de la Corte Suprema (SCS
19.07.1978, en FM 236:183; y SCA Punta Arenas 15.09.1993, en RDJ 93:228).
Art. 9 "Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas".
57
1. Limitada punibilidad de las faltas: slo se castigan en grado de consumadas. Sea
por razones prcticas, como las sealadas por Fernndez I, 84 ("para castigar la tentativa i la
falta frustrada habra sido necesario inventar otras penas que la prisin i la multa fijadas para
las consumadas"), o por simple conveniencia (el texto se adopt sin discusin por la CR en su
Se. 5 lo cierto es que esta disposicin recoge un sano criterio de poltica criminal -compartido
por la mayor parte de las legislaciones de nuestra rbita cultural, cfr. Politoff (1999:260)-, al no
exacerbar la punicin ms all de los hechos que causan verdadero dao a la sociedad. Las
crticas de Fuensalida I, 40, en el sentido que con ello se deja sin castigo hechos que "producen
alarma i un peligro social", como la tentativa de hurto, engao y defraudacin de escasa
cuanta, deben dirigirse a los hechos que se consideran como faltas (v. comentario al L. III) y no
al criterio orientador de esta disposicin.
58
2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad

criminal
Artculo 10
SERGIO POLITOFF LIMCHITZ
COMENTARIO PRELIMINAR AL ART. 10

1. Historia legislativa. A) La Comisin Redactora. El artculo 10 de nuestro Cdigo se
redact "tomando como base el artculo 82 del Cdigo espaol", segn se hizo constar
explcitamente en la sesin sexta de la Comisin Redactora. El artculo que sirvi de modelo (y
que daba forma al captulo 11 del Libro I de ese texto legal, bajo el epgrafe, que tambin se
adopt por los comisionados: De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal) dio
lugar a pocas innovaciones. Una de ellas, la ms extravagante, fue la introduccin por los
comisionados, que invocaron como fuente "las antiguas legislaciones espaolas", de un
precepto (que llev el nmero 11 del artculo) por el cual se exima de responsabilidad penal al
marido homicida por causa de adulterio flagrante. Aunque ya en la discusin parlamentaria esa
eximente tuvo vehementes impugnadores (Novoa I, 106), slo se derog en 1953, por la Ley
11.183. Las restantes diferencias con el modelo son de significacin limitada. As:
i)
Se situ, en el nmero 1, en igual condicin que al "loco o demente", al individuo
que, aunque sano mentalmente, "se halla privado totalmente de razn" (sesin quinta). En el
inciso 2 (relativo a las medidas de seguridad aplicables al "loco o demente") se opt por
distinguir (apartndose del modelo, que slo hablaba de "delito grave") si los hechos ejecutados
por el reo se calificaban por la ley de crimen o de (reiteracin de) simples delitos. Ese distingo
fue suprimido por la Ley 18.857, publicada el 6 de diciembre de 1989, junto con las dems
reglas contenidas en el Cdigo Penal sobre el tratamiento del "loco o demente", asunto que
qued confiado al CPP.
ii) Las edades que determinaban la ausencia de responsabilidad penal por minora de
edad, con arreglo a los nmeros 2 y 3 del artculo 10, fueron fijadas, en el texto primitivo de
nuestro Cdigo, en diez y diecisis aos, respectivamente (sesin 6), para "guardar ms
armona" con lo dispuesto por el Cdigo Civil, a diferencia del modelo espaol, que, para tales
casos, fijaba esos lmites en nueve y quince aos,
iii)En el nmero 71, relativo al estado de necesidad, respecto de la circunstancia primera, se

convino en aadir las palabras "o peligro inminente" a la exigencia de "realidad... del mal que se
trata de evitar", "porque ambos casos son iguales" (sesin 121).
iv) En el actual nmero 8, relativo al caso fortuito, se suprimieron "por redundantes", las
palabras "sin la menor intencin de causarlo'' (sesin 121).
v) En el modelo espaol estaban, la Fuerza irresistible" y "el miedo insuperable de un
mal mayor", en dos nmeros distintos del artculo 8 (9 y 10). Nuestros comisionados, en la
sesin sptima, influidos probablemente por la disposicin respectiva del Cdigo brasileo (art.
10, inciso 3), suprimieron, en la sesin 7, la expresin "mal mayor" y fusionaron en un solo
nmero ambas causales. Para quienes sostienen la opinin de que la expresin 'Tuerza
irresistible" slo puede entenderse referida a una Fuerza material extraa al individuo" (punto
de vista minoritario en nuestra doctrina), la Comisin Redactora habra decidido as "sin captar
el fundamento de la separacin" (Novoa I, 293).
59
vi) La exencin de responsabilidad, desaparecida del Cdigo espaol vigente, pero que
se contena en el modelo de 1850, para el que "obra en virtud de obediencia debida", que se
hallaba ubicada en ese Cdigo a continuacin del nmero que corresponde al N 10 de nuestro
artculo 10, se suprimi por la Comisin Redactora, en su sesin 7, por constituir "una repeticin
del inciso anterior".
vii) El criterio expresado por los comisionados en el sentido de castigar la culpa slo
cuando la ley expresamente as lo determine (sesiones 116, 120 y 121), signific alejarse del
modelo espaol que, entonces, consagraba la punibilidad de cualquier hecho "que si mediase
malicia constituira un delito grave", en caso de cometerse por imprudencia temeraria o por
simple imprudencia o negligencia con infraccin de reglamentos. El mandato del artculo 4 de
nuestro Cdigo, en el sentido que los cuasidelitos "se califican y penan en los casos especiales
que determina este Cdigo" hall su complemento en el N 13, agregado al elenco de
eximentes, para "el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por
la ley".
B) Las reformas. Modificaciones importantes se han introducido al artculo 10 por leyes
posteriores. En lo esencial, ellas han consistido:
i) En la sustitucin, mencionada ms arriba, del rgimen de medidas de seguridad para el
"loco o demente", antes previsto por el inciso 2 del N 1 del artculo 10, y confiado
enteramente ahora al CPP, en virtud de la Ley 18.857.
ii) En un criterio oscilante acerca de la responsabilidad penal de los menores: La Ley 4.447,
de 23 de octubre de 1928, haba dispuesto, en su artculo 38, que se reemplazaran las edades
a que se refieren los nmeros 2 y 3 del artculo 10, por diecisis aos y mayor de diecisis
aos y menor de veinte, respectivamente. Agreg que el Tribunal de Menores hara la
declaracin sobre la existencia de discernimiento para que pudiera procesarse al menor en el
segundo de los casos. Por su parte, la Ley 11.183, de 10 de junio de 1953 (la misma que
derog el antes referido N 119 del artculo 10), dispuso en su artculo 42, nmero 19, que se
cambiara en el nmero Y del artculo 10 la palabra veinte por dieciocho.
iii) En una extensin crecientemente desorbitada del alcance de la legtima defensa: La Ley
11.625, de 4 de octubre de 1954, sobre Estados Antisociales, dispuso, en su artculo 40, que se
intercalase en el inciso final del nmero 4 de este artculo 10, entre las palabras dependencias
y cualquiera, las siguientes: y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos
sealados en los artculos 433 y 436, y que se reemplazara en el mismo inciso la palabra
ocasione por ocasionen. Por su parte, la Ley 19.164, de 2 de septiembre de 1992, consagr en
el inciso segundo del N 6 del artculo 10, relativo a la defensa de extraos, la denominada
defensa privilegiada, esto es, una presuncin legal de que concurren las circunstancias
previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, "cualquiera que sea el dao
que se cause al agresor... ", respecto del que rechaza el escalamiento en determinados casos
que se sealan en la disposicin, y del que "impide o trata de impedir" la consumacin de
determinados delitos que el precepto enumera. Cabe tener presente, en lo que concierne a la
defensa de parientes, del N 5, que la hiptesis legal se debe leer en relacin con la Ley
19.585, de 26 de octubre de 1998, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en
materia de filiacin, con arreglo a la cual las categoras de parientes a que alcanzara esa
disposicin penal son el cnyuge y los parientes consanguneos y afines en toda la lnea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive.
2. Las clases de eximentes: causas de justificacin y causas de exculpacin. Al
introducir sus comentarios acerca del artculo 8 sobre las circunstancias eximentes de
responsabilidad criminal, explica Pacheco I, 128, que "ellas impedirn que sea delito lo que lo
hubiere sido sin ellas". Ese autor, que describa el delito como "una accin voluntaria, hija de la
libertad, de la inteligencia y de la intencin" (I, 166), explica, en un apndice a ese artculo (I,
179), que en hiptesis tales como las de los nmeros relativos a la locura o demencia, menor
60
edad o la violencia moral, faltan la inteligencia, el discernimiento o la libertad, mientras que en
las relativas a la legtima defensa, el estado de necesidad o el ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo, existe un "derecho contrario" o un "deber positivo", de donde se sigue
que la ausencia del carcter delictivo del hecho puede derivar "sea que se procediese sin
voluntad, sea que se procediese sin derecho" (I, 128). La doctrina penal en diversos pases
europeos pareca distinguir ya entonces entre causas internas y causas externas que eximen de
responsabilidad criminal y, ms tarde, entre la no punibilidad del acto y la no punibilidad del
hechor (diferencia que se hizo constar en el Cdigo de Procedimiento Penal de los Pases
Bajos de 1886, en su regulacin de las sentencias penales (Hazewinkel Suringa/Rernmelink,
Inleiding tot de studie por het Nederlandse Strafrecht, Arnhem, 1994, 263). Pero fue por
influencia de la doctrina alemana que se generaliz la distincin, ampliamente admitida en el
presente, tambin entre nosotros, entre causas de justificacin, que excluyen la antijuridicidad
del acto (por concurrir reglas permisivas que vuelven lcito el hecho) y causas de exculpacin,
que excluyen la culpabilidad del hechor.
3. La antijuridicidad (formal y material) y las causas de justificacin. En sentido formal
una conducta es antijurdica cuando est en contradiccin con los mandatos y prohibiciones del
orden jurdico, lo que se puede afirmar no tan slo por hallarse definida en un tipo legal (que es
nicamente un indicio de la antijuridicidad), sino adems por la ausencia de una causa de
justificacin. Aunque los autores coincidan en que una conducta o est prohibida o est
permitida, y que no existe, por ende, un terreno "neutral" o "intermedio", es notorio que no es lo
mismo tomarse un caf o matar un mosquito, que dar muerte a una persona en legtima
defensa o destruir un planto en un aterrizaje de emergencia, todas las cuales son conductas
permitidas. De ello se sigue que la afirmacin de la antijuridicidad es inseparable de la pregunta
acerca del porqu determinadas conductas, que realizan la lesin tpica de un bien jurdico (p.
ej., la vida, la integridad corporal o la propiedad de otro) pueden estar permitidas en
determinados casos y dar lugar a una causa de justificacin. Tal es la pregunta acerca de la
antijuridicidad material de una conducta, es decir, acerca de su daosidad social. En otros
trminos, esa conducta no es antijurdica por el simple hecho de estar prohibida, sino que est
prohibida porque es materialmente antijurdica. Generalmente la confrontacin entre la norma
prohibitiva o imperativa que resulta de la existencia de un tipo legal y el permiso excepcional
para realizar esa conducta lesiva de un bien jurdico tiene lugar porque sta realiza, en el caso
concreto, un resultado juzgado ms valioso por el orden jurdico, o, lo que es lo mismo, su
daosidad social es menor que el dao causado con la realizacin tpica ("lesser evil", se suele
decir en la literatura anglosajona). El dao causado para evitar un mal mayor no deja de ser una
lesin tpica de un bien jurdico, cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad
(Politoff, 218). La supresin de la pena de muerte no es sino una consecuente consideracin de
la antijuridicidad material. nunca la aplicacin de esa pena, que Baumann llama un "asesinato
disfrazado" (1977, 218), se puede considerar un "mal menor" respecto de otros intereses
perseguidos por la sociedad. La pesquisa sobre la antijuridicidad material y de las causas de
justificacin se extiende a la totalidad del orden jurdico, en sus diversas ramas. El derecho
penal no puede pretender un elenco completo de las causas de justificacin, ya que los
permisos (que, al decir del N 10 del artculo 10 del CP pueden consistir en "el cumplimiento de
un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo") significan que la
prohibicin que se infiere de la realizacin de un tipo legal puede aparecer permitida por otro
sector del ordenamiento legal.
4. Las causales de justificacin en el artculo 10 del Cdigo Penal. Fuentes
extrapenales de justificacin. De las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del
artculo 10 en comentario, son causales de justificacin las circunstancias previstas en los
nmeros 4, 5, 6, 7, 10 y en la primera parte del N 12 (omisin por causa legtima). Un caso
especial de estado de necesidad justificante se halla en el artculo 145, en que el bien jurdico
61
afectado es la "inviolabilidad de la morada" (Cury I, 330). La mayor parte de la doctrina nacional
conviene en que la formulacin amplia del N 10 (ejercicio legtimo de un derecho...) revela que
el catlogo de las causas de justificacin no se cierra nunca, ya que lo que est permitido por
otra rama del ordenamiento jurdico (civil, administrativo, etc.) no puede ser ilcito para el
derecho penal.
5. La culpabilidad y las causas de exculpacin. A) Alcances sistemticos. La idea de
culpabilidad, que no es exclusiva del derecho, se suele caracterizar como un reproche al que
poda obrar diversamente y opt Por la conducta prohibida. En la doctrina penal actual existen
diferencias sistemticas acerca del concepto y contenido de la culpabilidad como condicin
subjetiva para poder imponer pena en un caso concreto: hay escritores que afirman que el dolo
y la culpa son ingredientes positivos de la culpabilidad (formas de la culpabilidad), a los que se
aaden la imputabilidad y la exigibilidad, como juicio de valor de las circunstancias en que obr
la persona; hay quienes sostienen que el dolo y la culpa no pertenecen a la culpabilidad sino al
tipo de injusto, y que el juicio de culpabilidad es slo valorativo: consiste slo en el juicio de
reproche; hay quienes piensan que el dolo y la culpa pertenecen tanto al injusto como a la
culpabilidad ("doble funcin"); y hasta hay, en fin, quienes, como el jurista espaol Gimbernat
Ordeig, niegan la existencia de la culpabilidad, que consideran un prejuicio fundado en la idea
del libre albedro. Esas diferencias, resumidas en forma esquemtica, no obstan a que, entre
nosotros, cualquiera que sea su postura sistemtica -sea que se acepten o no el dolo y la culpa
como formas de la culpabilidad-, la mayora de los escritores coincidan en afirmar tres
exigencias que hallan su reverso en las causales de exculpacin: la inimputabilidad (como
correlato de la capacidad para ser culpable); el error de prohibicin, del que crea obrar
lcitamente (como correlato del conocimiento de la antijuridicidad); y la inexigibilidad de otra
conducta del que obr bajo el efecto de factores "con efecto avasallador sobre su voluntad"
(como correlato de la exigibilidad de una conducta conforme a derecho). Por qu razn se
suelen formular estos tres requisitos (las ms de las veces por la propia ley) en forma negativa,
como causales de exculpacin (inimputabilidad, error de prohibicin, exigibilidad)? Porque el
juez no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conoca la ilicitud de su
hecho y de que actu en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay
indicios de lo contrario.
B) La inimputabilidad. La ausencia de imputabilidad por enajenacin mental ("locura o
demencia") y por trastorno mental transitorio se enuncian en el N 12 y la exculpacin por
menor edad en los nmeros 2 y 32 del artculo 10 en comentario. El sistema penal parte del
supuesto de que lo corriente es que toda persona sea capaz de culpabilidad y responsable
(criterio de reglaexcepcin). Sin pronunciarse acerca de la pregunta sobre la autenticidad de la
voluntad libre, en sentido metafsico, se parte de la constatacin prctica de que la
comunicacin social presupone alguna forma de responsabilidad individual y de
autodeterminacin.
C) La inexigibilidad de otra conducta en el Cdigo Penal. La pregunta acerca de una
eventual causa general y supralegal de exculpacin. Por razones evidentes, nuestra ley, que no
ha regulado explcitamente un estado de necesidad exculpante (cuando exista un conflicto entre
males iguales), tampoco se refiere a la nocin de no exigibilidad, pero sta no ha encontrado
resistencia en la doctrina nacional. Ella se emplea por nuestros autores para referirse, en
general, a las causales de exculpacin que pueden invocarse en favor del que "haya actuado
en circunstancias extraordinarias o bajo estmulos anormales que hagan desaparecer la
exigibilidad (de otra conducta)" (Novoa I, 637). A juicio de algunos escritores, la eximente de
responsabilidad criminal del artculo 10, N 9 del Cdigo Penal (fuerza (moral) irresistible y
miedo insuperable), "por el hecho de admitir una interpretacin amplsima hace que esta causal
permita fundamentar legalmente la inexigibilidad de otra conducta" (Labatut/Zenteno I, 149). Los
casos de inexigibilidad contemplados en este artculo 10 seran:
62
a) Miedo insuperable. No se discute en la doctrina nacional que la eximente de la

segunda parte de este nmero 99 constituye una causal de exculpacin fundada en la
inexigibilidad de otra conducta para el sujeto que, por creerse enfrentado a un grave peligro o
amenaza, obra impulsado por un miedo que corresponda por su intensidad al sentido del
adjetivo insuperable. En el mbito de los hombres comunes, eljuez deber responder a la
pregunta acerca de si el sujeto, en las circunstancias concretas, atendidos su sexo, edad, grado
de instruccin, experiencia, fortaleza fsica y rasgos de personalidad, habra podido,
presumiblemente, superar el miedo. No hay duda, con todo, que al que ha elegido una funcin o
actividad que coloca al sujeto en constante relacin con el peligro, como es el militar de
profesin o el polica, se le imponen mayores exigencias, en razn de su vocacin y
entrenamiento especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo (Politoff, 650).
b) Fuerza irresistible. Admitido, con escasas excepciones, por la mayor parte de la
doctrina nacional y por la jurisprudencia, que la eximente por fuerza irresistible (del artculo 10,
N 9, primera parte) debe entenderse comprensiva de la vis moral y que no se halla, por otra
parte, sometida a las limitaciones de otros sistemas jurdicos en materia de estado de
necesidad exculpante (en materia de bienes jurdicos, del vnculo parental con los afectados por
el riesgo, etc.), podemos convenir en que se trata de un estmulo "de origen externo o interno"
(Cury II, 84), que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteracin
profunda de su capacidad de autodeterminacin. La presin psquica no anula enteramente la
libertad del hechor (l podra omitir la conducta ilcita, afrontando las consecuencias), pero ello
no le es exigible, ya que su capacidad de decisin libre est reducida a un mnimo.
c) Omisin por causa insuperable. Otra circunstancia eximente fundada en la
inexigibilidad es la del N 12 del artculo 10, respecto del que incurre en alguna omisin,
"hallndose impedido por causa... insuperable". Mientras la impedicin por "causa legtima"
corresponde a una causa de justificacin, la causa insuperable concierne a la exculpacin por
inexigibilidad. A diferencia de lo que acontece con la fuerza irresistible, que ha dado lugar en
nuestra doctrina a alguna discusin acerca de su eventual extensin a la fuerza moral, tambin
autores que han sostenido esa posicin minoritaria convienen en que el concepto de causa
insuperable comprende tambin la vis moral (Fuensalida 77, Novoa, I, 283). Es sintomtico que
la doctrina alemana, reacia a admitir una causa supralegal de exculpacin, basada en la no
exigibilidad de una conducta conforme a derecho, la reconozca mayoritariamente en los delitos
de omisin (y en los delitos culposos).
d) Otras causales de inexigibilidad no contempladas en el art. 10. La existencia,
adems, en nuestra legislacin, de otras eximentes con fundamento en la inexigibilidad (como
el encubrimiento de parientes, del artculo 17, inc. final del CP y los casos de obediencia debida
a que se refiere el art. 234 en relacin con el art. 335 del CJM) revela que hay una muy vasta y
comprensiva admisin de tal nocin en nuestro sistema penal, con un mbito ms extenso de
exculpacin que el de los Cdigos de otros pases, que han procurado regular el estado de
necesidad exculpante. Ello explica que en esos otros sistemas se suela recurrir, para casos
extremos no legislados, al concepto de causas supralegales de inexigibilidad, que en el derecho
chileno, segn la doctrina dominante, no pareciera indispensable o sera, a lo ms, de alcance
limitado para situaciones especialsimas de "roces fronterizos" con las eximentes formalmente
previstas, en que hubiera que aplicar una interpretacin analgica.
D) El error (inevitable) de prohibicin y el conocimiento de la antijuridicidad. Nuestro
Cdigo Penal, por razones histricamente explicables, no contiene disposiciones acerca del
error de prohibicin y, en general, contiene muy escasas referencias al error. Si el error esencial
(no puramente accidental, como p. ej., el error in persona, a que se refiere el art. 1, inc. 3) se
63
refiere a alguno de los elementos que componen la descripcin legal (error de tipo) y es
inevitable, no se discute que su presencia excluye el dolo. Si, en cambio, ese error era evitable
(o "vencible"), el dolo queda excluido, pero subsiste la culpa. Claro es que, como en el sistema
penal chileno la culpa se castiga por excepcin (art. 10, N 13) (no hay "crimen culpae" sino
crimina culposa"), el error de tipo, aunque evitable, conduce a que no haya un tipo legal
aplicable y, como consecuencia de ello, a la impunidad.
Una situacin especial se presenta cuando el error fctico, aunque esencial (en el sentido
de referirse a un aspecto relativo al injusto de la conducta), no concierne a algn elemento de la
descripcin legal, sino a circunstancias que, de haber concurrido realmente, habran originado
una causal de justificacin (tal es, p. ej., el caso de la defensa putativa: alguien toma por un
asaltante que quera robarle a un transente que en forma precipitada se le ha arrojado encima
con la intencin inocente de preguntarle la hora o la ruta y lo derriba de un disparo; o alguien
cree, por equivocacin, que ha estallado un incendio que lo obliga, para salvar a unas personas
que supone en peligro, a causar dao a la propiedad ajena). La doctrina alemana dominante (la
llamada "teora moderada de la culpabilidad"), a pesar de la discusin, que se ha llevado en ese
pas con "refinamiento escolstico" (Baumann, 408), da a esos casos de error invencibilis facti
(error invencible sobre los presupuestos fcticos de la justificacin) un tratamiento anlogo al
error de tipo (propiamente tal), es decir, se le reconoce el efecto de excluir el dolo. Esa
equiparacin al error de tipo, postulada por algunos (Etcheberry, I, 178; Politoff, 596;
Labatut/Zenteno, I, 102), tendra el efecto de dejar subsistente la culpa, si el error era evitable,
con el efecto antes sealado. Otra opinin (Cury II, 75), inspirada en la llamada "teora extrema
de la culpabilidad", postula la exclusin de la culpabilidad, en caso de error de prohibicin
inevitable (por desvanecerse la presuncin de voluntariedad del artculo lo del CP). Si, en
cambio, el error era evitable, "la ley no dispone el castigo a ttulo de culpa (cuasidelito), sino que
slo concede una atenuacin de la pena que corresponda al delito doloso del cual se trate"
(ibid). Esta segunda solucin es claramente ms severa para el que "no abri bien los ojos" y
crey, por un error de hecho vencible, que le estaba permitido actuar.
Por regla general el hechor (si no ha mediado error de hecho) tiene conciencia de la
antijuridicidad de su conducta. Con todo, para los casos de error jurdico inevitable sobre la
norma penal: sea que el sujeto no conozca la existencia de la norma penal misma (error directo
de prohibicin) o que crea errneamente que existe en la ley una causa de justificacin que no
existe (error indirecto de prohibicin), tiende a abrirse paso en la jurisprudencia (en especial por
el resuelto impulso dado por el Ministro de la Corte Suprema y profesor Enrique Cury), una
doctrina que reconoce, contra los antiguos prejuicios de que el error juris es ineficaz para excluir
la responsabilidad, el efecto excusante de ste, supuesto su carcter invencible (cfr. SCS
04.08.1998, GJ (218:96s) y SCS 23.03.1999, rol 2133-98). A despecho de las diferencias, aqu
irrelevantes, sobre el fundamento sistemtico (sea la interpretacin de la voz "voluntaria" del
artculo 1 del CP, sea una remisin por analoga al artculo 10, N 1, sea, en fin, el concepto
mismo de culpabilidad sobre el que ha de recaer la conviccin del juez, art. 456 bis del CPP), la
doctrina nacional coincide en que el mor de prohibicin inevitable debe conducir a la absolucin
por contradecir la esencia misma de, una culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo
que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente. Para el que "por negligencia no
conoca la antijuridicidad de su hecho", respecto del cual cabe, con todo, un reproche, puede
aplicarse una circunstancia atenuante, por aplicacin analgica del art. 11 N 1, en relacin
con el artculo 10 N 1, por la razn anotada.
64
Ar tculo 10 N 1
JAIME NQUIRA RIVEROS
Art. 10. "Estn exentos de responsabilidad criminal:

1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo
lcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razn".
1. Inimputabilidad por locura o demencia o trastorno mental transitorio. Naturaleza
jurdica. Para la doctrina y jurisprudencia nacional esta disposicin consagra dos causas de
inimputabilidad que eliminan la culpabilidad; una de carcter ms o menos permanente (locura
65
o demencia), y otra de tipo transitoria (privacin total de razn). Para su debida comprensin es
preciso considerar las principales caractersticas de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad
penal, a saber (cfr. Nquira, 346 ss):
A) Es una capacidad general que el legislador penal presume a partir de los 18 aos,
porque, sobre la base de un desarrollo biopsico-social normal, un hombre medio es capaz, por
regla general, de enjuiciar o valorar legalmente y en trminos generales una situacin o
conducta como lcita o ilcita (elemento intelectualvalorativo), o bien de autodeterminarse
conforme a valor o derecho (elemento volitivo o conativo).
B) La imputabilidad es una capacidad general de carcter virtual, es decir, implica la
existencia de una posibilidad cierta y razonable de que el sujeto en quien se presume puede, en
trminos generales, comprender el carcter injusto de cierto obrar, o bien de autocontrolarse
conforme a derecho. En consecuencia, no es necesario acreditar que el sujeto tuvo, en un caso
concreto,
real
y
efectivamente la representacin valorativa de lo ilcito general o bsico del que era portador
su actuar. Lo anterior tambin es aplicable al elemento volitivo que integra la imputabilidad y
que se expresa en la capacidad de autodeterminacin o autocontrol. Por ello, establecer la
inimputabilidad de un sujeto significa determinar si ste, habida consideracin de su capacidad
bio-psico-social, "poda", en trminos generales, conocer el injusto o ilcito base de su actuar, o
bien autodeterminarse conforme al sentido o valor jurdico.
C) Por tratarse de una capacidad presumida por el legislador penal, su objeto y
contenido no pueden ser sino de carcter general; en consecuencia, no puede estar referida
a un hecho o conducta concreta o especfica; de lo contrario, la presuncin sera carente de un
razonable fundamento fctico. En efecto, si la capacidad de culpabilidad o imputabilidad es un
presupuesto de condicin general y que responde a la imagen o idea rectora del hombre normal
o comn y corriente, nos parece ms acorde a dicha idea sostener que un sujeto es imputable
si, v. gr., comprende que est prohibida la apropiacin de cosas ajenas sin la voluntad de su
dueo (conocimiento general de la norma penal), a pesar de que no conozca el desvalor o
injusto que encierra el hecho tpico propio de un delito dado, v. gr., de apropiacin indebida
(conocimiento de las formas de ataque penalmente relevantes a la norma). Lo que el legislador
penal razonablemente puede presumir como contenido de la imputabilidad penal es que los
mayores de cierta edad poseen un cierto grado de conocimiento o informacin general de lo
bsico y esencial que tienen de comn ilicitudes pertenecientes a un determinado mbito penal
(v. gr., delito contra la propiedad o bien delitos sexuales). De ningn modo se podra presumir
que los mayores de cierta edad poseen una informacin especializada de lo extenso y detallado
de una determinada ilicitud concreta y especfica (v. gr., delito de apropiacin indebida). Por otro
lado, y por regla general, los sujetos que la ley declara inimputables (el loco o demente o los
menores de edad) son personas que por su estado se presume que, en forma general v de
manera ms o menos permanente, carecen de capacidad para discriminar entre lo lcito o ilcito,
o bien para determinarse conforme a sentido e inspirado en aquello.
2. Elementos que integran la imputabilidad penal. La imputabilidad penal se integra por
dos elementos copulativos y la no concurrencia de uno de ellos determina la inimputabilidad
(cfr. Nquira (1998:346ss): a) Elemento intelectual-valorativo: capacidad para comprender (o
tener conciencia sobre) el injusto base de su actuar perteneciente a un mbito jurdico-penal
determinado; b) Elemento volitivo: capacidad para autodeterminarse conforme a derecho.
3. Sistema legal chileno sobre inimputabilidad. La doctrina nacional dominante estima
que la ley penal chilena ha adoptado un sistema biolgico o psiquitrico (cfr. Labatut/Zenteno I,
135; Novoa I, 456; Politoff I, 556), segn el cual el legislador establece una presuncin de
66
derecho de inimputabilidad para aquellas personas que padecen, al momento de cometer el
delito, determinadas enfermedades o perturbaciones expresamente sealadas por la ley. No
obstante, esa misma doctrina, al desarrollar las ideas envueltas en la locura, demencia o
privacin total de razn, no vacila en afirmar que para que se configure una hiptesis de
inimputabilidad, es preciso que cualquiera de ellas conlleve un compromiso psquico de tal
envergadura que pueda sostenerse que el sujeto "no podra dirigir su conducta de acuerdo con
las exigencias ordinarias del derecho" (Etcheberry I, 280), o bien "se encontraba en la
imposibilidad de comprender su deber jurdico o de ajustar su conducta a la comprensin del
mismo" (Novoa I, 463). A nuestro entender, el sistema seguido por nuestro Cdigo es
psiquitricopsicolgico o mixto, en cuya virtud se crea una presuncin de inimputabilidad sobre
la base de un presupuesto psiquitrico de tipo permanente o transitorio, que a su vez ha
ocasionado un efecto psicolgico determinado (Nquira, 356ss). En este contexto, el perito
forense debe evaluar y el juez penal decidir, si la enfermedad o trastorno psquico es de tal
gravedad que permita presumir fundadamente que, por el compromiso psicolgico que implica,
la persona puede ser calificada de loca o demente, es decir, inimputable.
4. La locura o demencia en general. Un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional ha
sostenido que las expresiones "locura" y "demencia" se referiran a cierto tipo de entidades
psiquitricas; de esta forma, la primera de dichas expresiones estara relacionada con la
psicosis, y la segunda, con los estados demenciales (cfr. Labatut/ Zenteno I, 135: "la siquiatra
moderna aplica la voz locura a periodos de excitacin de ciertas enfermedades mentales, y la
palabra demencia a la prdida de facultades intelectuales que sobreviene en el curso de la
vida"). A nuestro juicio, las expresiones legales de "loco o demente" son dos trminos que el
legislador ha usado como sinnimos para denominar una misma idea, cual es la de una
persona que, ajuicio social, su desajuste o perturbacin psquica es de tal ndole de gravedad,
que carece de la capacidad general de culpabilidad o imputabilidad (SC Santiago 06.07.1949,
en GT 83:437). Esta interpretacin permite una adaptacin teleolgica-progresiva a la evolucin
de la ciencia o al cambio de su nomenclatura, todo lo cual es inevitable y, de esta forma, no se
obstaculiza la administracin de justicia en el diario vivir (Nquira, 358ss).
5. "Loco o demente": trminos jurdicos sinnimos que engloban todo trastorno,
perturbacin o enfermedad psquica grave que destruya, anule o desordene
psicopatolgicamente, en forma ms o menos permanente, las facultades o funciones psquicas
superiores (inteligencia, voluntad, conciencia) en grado tal que elimine en la persona su
imputabilidad (cfr. Nquira, 360ss); SC Santiago 11.07.1917, en GT 1917:596).
6. Elementos de la locura o demencia
A) Presupuesto psicopatolgico: enfermedad o perturbacin psquica grave que
determine un estado ms o menos permanente de enajenacin (v. gr., retardo mental o estados
demenciales). La doctrina est de acuerdo en que las expresiones "loco o demente" designan a
una persona cuyo estado psicolgico de vida cotidiano, ms o menos permanente, es la
enfermedad, es decir, se trata de una persona que "es" enferma, perturbada o trastornada (SC
Concepcin 07.07.1956, en RDJ 53:81; SC Concepcin 25.08.1908, en G 44:71).
B) Efecto psicolgico-jurdico: compromiso grave de la capacidad intelectualvalorativa
y/o volitiva de autodeterminacin (SC Santiago 23.10.1946, en GT 1946:430; SC Santiago
25.10.1945, en G 84:439; SC Chilln 24.04.1942, en G 43:308).
7. El problema de los intervalos lcidos. La ley penal chilena establece una excepcin a
la irresponsabilidad del loco o demente, la que tiene lugar cuando el enajenado ha cometido el
delito en un intervalo lcido. Un sector de la doctrina ha sostenido que, no obstante el texto
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expreso de la ley, la referencia a un intervalo lcido es algo que carece de sentido, toda vez que
no poseera un correlato en la Psicopatologa (cfr. Cury II, 41s). La afirmacin anterior es
legalmente rechazable, porque el legislador, acertada o equivocadamente, para bien o para
mal, estableci una excepcin; y, adems, es cientficamente discutible, porque siempre es
necesario investigar caso a caso, y en ese contexto, es factible encontrar fundamento emprico
a dicha excepcin (cfr. Etcheberry I, 282ss; SC Santiago 23.10.1946, en GT 1946:435).
8. La privacin total y transitoria de razn: "...y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn" (art. 10 N 1,
segunda parte). A) Concepto. Se encuentra privada totalmente de razn la persona imputable
que, al cometer el hecho delictivo y por causa de una enfermedad, perturbacin o trastorno
psicopatolgico normal o anormal, de carcter transitorio, estaba incapacitada para comprender
lo antijurdico de su actuar y/o autodeterminarse conforme a derecho (cfr. Nquira, Miss; SC
Temuco 28.11.1933, en JD 1933:690).
B) Elementos de la privacin total y transitoria de la razn:
a) Presupuesto psicopatolgico: trastorno mental transitorio por causa independiente
a la voluntad del actor (SC Valdivia 24.10.1938, en RCP 4:432). Este presupuesto puede ser
descompuesto y analizado en los siguientes factores: i) Condicin previa del actor: persona
imputable que, al tiempo de cometer el delito, se encontraba privada de razn (SC Santiago
1960, en RDJ 57:216); ii) Privacin total de razn sobreviniente de carcter transitorio (cfr.
Etcheberry 1, 285). Aunque no se habla aqu de "privacin temporaF', deducimos que esta
transitoriedad es necesaria, ya que si se trata de una perturbacin permanente, estamos en el
campo de la locura o demencia, o sea, en la eximente anterior (v. gr., brote psictico que remite
sin secuela, un estado crepuscular epilptico, reaccin impulsiva de un psicpata grave, o bien
un acto pasional o en cortocircuito).
b) Privacin total de razn por causa independiente de la voluntad del autor (SC
Chilln 25.04.1955, en RDJ 52:221). Esta exigencia se refiere directamente a los casos en que
una persona imputable protagonice un trastorno mental transitorio como consecuencia de haber
ingerido alcohol o droga. Para analizar sus efectos en la apreciacin de la eximente, es preciso
diferenciar diversas situaciones:
i) Intoxicacin preordenada: persona imputable que ingiere, dolosa o imprudentemente
alcohol o droga con la finalidad de caer en una enajenacin mental transitoria y, en ese estado,
perpetrar un delito: responde penalmente.
ii) Intoxicacin dolosa: persona imputable que lo nico que busca, en forma dolosa, es
caer en un estado de intoxicacin, aunque no pretende perpetrar en esa condicin delito alguno;
no obstante lo cual, ejecuta uno. Su tratamiento es similar al caso siguiente.
iii) Intoxicacin imprudente: persona imputable que de manera imprudente ingiere
alcohol o droga y, atendidas las circunstancias, puede prever que dicho consumo le puede
conducir a un estado de intoxicacin y, en ese estado, perpetrar un hecho delictivo. Para la
doctrina dominante, quien sobre la base de una intoxicacin dolosa o imprudente ha cometido
un delito, debera responder a ttulo de dolo, "con arreglo a la ley en vigor" (Cury 11, 52). A
nuestro entender, no basta establecer que la voluntad del actor "caus" un trastorno mental
transitorio para, sobre la base de un simple nexo de causalidad, sostener que dicho estado de
enajenacin fue dependiente de su voluntad. En efecto, las causales de exculpacin lo son
respecto de hechos tpicos (dolosos o imprudentes) y antijurdicos; en consecuencia, slo
podra existir imputabilidad penal, no obstante la presencia de un trastorno mental transitorio al
68
tiempo de ejecutarse el hecho delictivo, si dicho estado ha sido preordenado en forma dolosa o
imprudente (cfr. Garrido 11, 224ss; Nquira, 372ss) .
iv) Intoxicacin fortuita: persona imputable que de manera accidental y por
desconocimiento de sus caractersticas personales o de las propiedades intoxicantes de lo que
ingiere, no poda prever que caera en un estado de intoxicacin: no responde penalmente.
v) Intoxicacin patolgica: persona imputable que, por su especial constitucin
fisiolgica y/o perfil psicolgico, pequeas cantidades de alcohol o droga le ocasionan un
trastorno mental transitorio, lo cual, respecto del comn de los hombres, constituye una
autntica reaccin patolgica por su carcter desproporcionado o exagerado. La
responsabilidad penal depender de si dicha intoxicacin fue preordenada, dolosa, imprudente
o fortuita (SC Concepcin 10.05.1943, en G 77:396).
C) Efecto psicolgico-jurdico: compromiso grave de la capacidad intelectualvalorativa
y/o volitiva de autodeterminacin (cfr. Politoff I, 574: "Es claro que ella se debe interpretar
adecuadamente... y entenderse referida no solo a las facultades intelectuales, sino tambin a
las volitivas").
9. Criterio para determinar la inimputabilidad: personal-objetivo. Personal, porque es
necesario considerar el desarrollo bio-psicosocial de una persona determinada, as como de sus
carencias y limitaciones; adems, la imputabilidad es un factor integrante de la culpabilidad y
sta implica un juicio personal de reproche. Lo anterior impide acudir al criterio de un
hombre-medio. Objetivo, porque lo que es preciso establecer no es si el sujeto, al momento de
perpetrar el hecho delictivo, se represent o no el carcter prohibido de su actuar (criterio
subjetivo), sino si, atendidas sus condiciones personales de desarrollo o limitaciones, "poda"
haberse representado el significado ilcito general o bsico de su obrar (cfr. Nquira, 330ss).
69
Artculo 10 Nos 2 y 3
MIGUEL CILLERO BRUOL

2. El menor de diecisis aos (v. art. 10 N 32).
3. El mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, a no ser que
conste que ha obrado con discernimiento".
1. Historia legislativa. El sistema de responsabilidad condicionada al discernimiento es de
larga data en Chile. La siguiente tabla muestra su evolucin en el tiempo:
Leyes (ao)
Exencin
Discernimiento
Atenuacin pena
Cd. Penal, 1875

L. Menores, 1928
Ley 11.1831 1953
Menores 10
Menores 16
Menores 16
10-16
16-20
16-18
10-18
16-20
16-18
A) El Cdigo Penal que entr en vigencia en 1875 asumi, para tratar este tema, los
postulados de la denominada Escuela Clsica del Derecho Penal, consagr al discernimiento
como criterio de determinacin de la edad penal y constituy a la falta de discernimiento en una
causal de inimputabilidad penal. El Cdigo Penal no defini el concepto de discernimiento, por
lo que su significado hay que inferirlo de las orientaciones tericas en que se basaba y de los
antecedentes legislativos que sirvieron para su elaboracin. Segn Politoff I, 535, el
discernimiento es un concepto que se "contena en el Cdigo francs de 1810 y que de ese
cdigo pas al modelo espaol que influenci nuestro primer Cdigo Penal". La doctrina
dominante de la poca exiga -para poder dirigir una sancin contra el autor- la existencia de
inteligencia y voluntad en el sujeto, que permitieran un acto libre. Estas disposiciones no slo se
encontraban en el campo del derecho penal, sino tambin en las normas sobre responsabilidad
civil. Haba, adems, una correlacin entre las exigencias para el acto moral y el delito penal
(Carrara, 9-10). As, se establece que para poder hacer responsable a una persona de un delito,
es necesario que el acto haya sido "voluntario" y que esa voluntad deba haber sido "guiada por
la inteligencia y acompaada por la libertad". En sntesis, el discernimiento es, para los clsicos,
la "facultad de distinguir el bien del mal" y "obrar con discernimiento significa poner en vigor
aquella facultad en el acto que se realiza" (Carrara, 218-219). El Cdigo Penal de 1875 asume
que el menor de 10 aos no tiene discernimiento y por ello presume de derecho su
irresponsabilidad penal, considera dudosa la existencia de discernimiento entre los 10 y los 16,
por ello ordena un pronunciamiento judicial, si bien presume que no existe, y, finalmente, en el
perodo siguiente, entre 16 y 18, se presume su existencia, pero atenuada, por lo que se ordena
al juez rebajas sustanciales de pena. La razn para haber fijado los rangos de edad fue la
armonizacin con otras disposiciones vigentes a la poca provenientes del Cdigo Civil, segn
qued expresamente establecido en las actas de la comisin redactora.
B) El art. 370 del CPP de 1906. El hecho que el Cdigo Penal no definiera el
discernimiento y que para su determinacin era necesario construir un concepto a partir de la
doctrina, cambi con la promulgacin en el ao 1906 del Cdigo de Procedimiento Penal, que,
en su artculo 370, entregaba al juez una orientacin acerca de los elementos que deba
70
considerar para pronunciarse acerca del discernimiento: "si el procesado era mayor de diez y
menor de diecisis, el juez recibir informacin sumaria acerca del criterio del mismo y en
especial de su aptitud para apreciar la criminalidad del hecho que hubiere dado motivo a la
causa, siempre que del simple examen personal del juez no aparezca claramente de manifiesto
el discernimiento con que hubiere obrado". Esta disposicin, posteriormente derogada, otorgaba
algunos elementos objetivos u orientaciones para el juez que deba resolver sobre el
discernimiento. Los elementos son los clsicos, ya que dicen relacin con la facultad moral del
menor de distinguir el bien del mal y con la capacidad de conocer la caracterstica de criminal
(prohibido o antijurdico) del hecho.
C) La Ley 4.447 de 1928. Con esta ley se modifica radicalmente la orientacin terica de la
legislacin chilena, adhirindose -en parte- al enfoque de la Escuela Positiva. El estudio de la
discusin legislativa que precedi la promulgacin de esta ley permite aseverar que en ella
confluyen tres grandes orientaciones tericas: la humanitaria, que rechaza la aplicacin del
sistema penal -en particular las crceles- a los menores; la positivista, que elabora una nueva
teora del delito y del "delincuente" desplazando la idea de responsabilidad personal por la
responsabilidad social y, finalmente, se mantienen algunas ideas propias de la doctrina clsica.
En varios de los mltiples proyectos que se presentaron, se pretendi establecer un criterio de
responsabilidad basado en la "peligrosidad del menor" o en su "capacidad de readaptacin
social" y eliminar el criterio del discernimiento (Cillero, 1994:94). Pese a ello, la Ley 4.447
asume un criterio intermedio, ya que en gran parte asume la nueva doctrina, pero mantiene
importantes elementos provenientes del modelo clsico. Entre ellos destaca ntidamente el
haber conservado el criterio del discernimiento, aunque ahora en el tramo entre los diecisis y
los veinte aos. En otros pases al operarse el cambio y promulgarse por primera vez leyes
destinadas a la proteccin de menores, se termin con el sistema de discernimiento,
estableciendo un lmite de edad, bajo la cual se presuma de derecho la inimputabilidad. Hasta
antes de la Ley 4.447, el menor que era declarado sin discernimiento no tena sancin alguna.
Con la nueva Ley, si bien no se le sancionaba formalmente con una pena, quedaba sometido a
un rgimen de medidas de control social y proteccin estatal que pueden tener el carcter de
privativas de libertad, situacin que actualmente se mantiene inalterada. Esta evolucin explica
la multiplicidad de argumentos e interpretaciones que hasta hoy se encuentran en la doctrina y
jurisprudencia acerca del significado del discernimiento. Esta indefinicin se agrav porque el
artculo 42 derog, sin entrar en mayores fundamentos, el artculo 370 del Cdigo de
Procedimiento Penal. Las explicaciones acerca del significado de haber mantenido el
discernimiento son diversas; hay quienes sealan que se hizo "seguramente para no innovar en
los vocablos consagrados, y ya existentes en la legislacin", pero que "el discernimiento no
tiene ni debe tener la significacin que investa, de inimputabilidad basada en el conocimiento
que tiene el agente de lo lcito y de lo ilcito". Esta posicin pertenece a S. Gajardo, quien fuera
juez de menores de Santiago (Fuchslocher, 45) y es recogida textualmente por un fallo de la
Corte de Apelaciones de La Serena de 1956 (RDJ, t. Llll, sec. 411, p. 200). Este criterio se ir
haciendo eco en parte importante de la doctrina nacional vinculada al mbito de menores, y al
grupo de penalistas que en aquella poca adscriban a las ideas positivistas. Los proyectos
presentados y la historia de la promulgacin de la ley, debates, informes tenidos a la vista, y
estudios de jurisprudencia realizados en los juzgados de menores, muestran que si bien se
conserv el discernimiento, el enfoque clsico de responsabilidad penal era dejado de lado, al
menos en la prctica de los tribunales de menores.
D) La Ley de Menores N 11.183 de 1953. Esta ley es de gran importancia, ya que
estableci los rangos de edad que han permanecido hasta la actualidad. Esta reforma tuvo un
origen diverso a las anteriores modificaciones, ya que se hizo en el marco de una ley que
introdujo cambios en una serie de Cdigos del pas como resultado del trabajo de una Comisin
de Estudios Legislativos presidida por Arturo Alessandri Rodrguez. Se modific entonces el
71
Cdigo Penal y por consecuencia la Legislacin de Menores. La ley fue el resultado, en opinin
de Labatut, de un aumento de la "delincuencia juvenil" y de los malos resultados del sistema de
readaptacin social (Labatut, 286). Se pretendi entonces con ella aumentar el peso de la
intimidacin penal estableciendo como plenamente responsables y sin atenuante alguna a los
mayores de dieciocho aos.
2. La minora de edad como causal de exencin de responsabilidad penal.
Generalidades. La minora de edad del imputado es una causal de exencin de
responsabilidad penal que se encuentra contenida en la generalidad de las legislaciones
penales; sin embargo, pese a esta amplia consideracin, no es posible encontrar en la doctrina
y el derecho comparado posiciones uniformes acerca de los fundamentos y naturaleza jurdica
de la exencin de la responsabilidad penal de los menores de edad. De acuerdo a la doctrina
nacional y extranjera, actualmente existen dos grandes teoras para justificar la falta de
responsabilidad de las personas menores de edad. Las doctrinas de la imputabilidad en
sentido estricto o de incapacidad de culpabilidad, que asimilan al menor al enajenado
mental y fundan la exencin en que el menor no tiene capacidad de culpabilidad por carecer de
plenas facultades de comprender lo ilcito y actuar segn esa comprensin; y las doctrinas
poltico-criminales, que consideran la edad penal como una barrera o frontera poltico-criminal
entre dos sistemas de respuesta ante el delito: el de adultos y el de personas menores de edad.
Tambin han existido intentos desafortunados de alguna parte de la doctrina de equiparar estas
dos concepciones de la edad penal bajo el concepto de inimputabilidad, pretendiendo incorporar
las nuevas orientaciones poltico-criminales a las anteriores formulaciones legales. Uno de los
casos ms significativos de esta confusin es el intento de modificar el contenido clsico del
concepto de discernimiento -y por consecuencia el de imputabilidad- a travs de una
interpretacin que se adecuara a las finalidades protectoras y correccionales de la Ley 4.447 de
Proteccin de Menores, promulgada en 1928.
A) El sistema de la incapacidad de culpabilidad. Este sistema, conocido tambin como
"modelo del discernimiento" (Silva Snchez, 1997:165), encuentra sus races en la Escuela
Clsica del Derecho Penal. En ste, el criterio de incapacidad de culpabilidad se determinaba
preferentemente a travs de la declaracin previa acerca del discernimiento; si se declara la
inexistencia de discernimiento, el hecho carecer de consecuencias jurdicas. Durante el siglo
XX el modelo del discernimiento ha sido sustituido, en la mayor parte del mundo, por modelos
de proteccin o penales juveniles. En Chile, sin embargo, desde la promulgacin de las leyes
especiales de menores en 1928, se ha hecho coexistir el sistema de discernimiento con el de
proteccin aplicndoles a los menores carentes de discernimiento las medidas de proteccin
contempladas en la Ley de Menores N 16.618.
B) Los sistemas de "barrera poltico-criminal". Los sistemas penales que consideran la
edad penal como una barrera poltico-criminal se dividen en dos grupos: a) Los llamados
"modelos de proteccin" (Gimnez-Salinas Colomer, 1992:12) que declaran irresponsable al
menor y le asignan una medida de seguridad o de proteccin; y b) los que aplican a la persona
menor de edad un derecho penal especial de adolescentes o juvenil que contempla
sanciones especiales, ya que se les reconoce a los adolescentes una especial capacidad de
culpabilidad. A este modelo se le llama tambin "modelo de responsabilidad", ya que se
fundamenta precisamente en el reconocimiento del adolescente como un sujeto responsable
ante el derecho penal especial de los adolescentes (Gimnez-Salinas Colomer, 1992:21;
Cillero, 2000:11-3-122). En estricto rigor, algunos autores sostienen que el derecho penal
especial de adolescentes o juvenil y el modelo de proteccin no consideran a la edad como una
causal de incapacidad de culpabilidad, sino que la entenderan como una excepcin personal al
rgimen de derecho penal comn (Bacigalupo, 1994:157); Politoff I, 531); y en algn sentido
(Zaffaroni, 1991:109). Los sistemas de derecho penal juvenil o de adolescentes contemplan,
72
adems, la definicin de una edad por debajo de la cual no se aplicarn sus disposiciones, por
lo que en la prctica regulan la responsabilidad de una franja de los adolescentes que
generalmente se extiende desde los doce o catorce aos hasta los dieciocho. Es importante
considerar la existencia de estos distintos modelos, porque en Chile se encuentra en discusin
una refonna al Cdigo Penal que modificar radicalmente el actual sistema pasando de un
modelo de falta de capacidad penal y aplicacin de medidas de proteccin y de seguridad, a
otro, que se estructura a partir de la exencin de responsabilidad penal de adultos y la
aplicacin de sanciones a travs de un sistema de responsabilidad penal de adolescentes.
3. La minora de edad en el Cdigo Penal. El Cdigo sigue la tradicional distincin de los
Cdigos Penales decimonnicos que fijaban una edad bajo la cual la falta de capacidad de
culpabilidad es indudable (criterio cronolgico), que es seguida por una fase en que la falta de
capacidad es dudosa, por lo que es necesario investigarla a travs del examen sobre el
discernimiento (criterio psicolgico). Finalmente, hay una siguiente etapa en que puede
presumirse la existencia de discernimiento. Aplicando estas ideas el actual texto del Cdigo
Penal establece una presuncin de derecho de falta de capacidad de culpabilidad hasta los
diecisis aos (10 N 2); una presuncin simplemente legal respecto de los mayores de
diecisis y menores de dieciocho aos, que depende de la declaracin judicial acerca de si
actu con o sin discernimiento (10 N 3); y finalmente, sobre los dieciocho aos se presume de
derecho que la edad no afecta su capacidad de culpabilidad. A nuestro juicio correctamente, la
mayora de la doctrina nacional sostiene que al utilizar el discernimiento el Cdigo asume la
separacin de las personas mayores y menores segn la doctrina de la incapacidad de
culpabilidad. Cury II, 55 seala que "el hecho que el art. 10 N 3 haga depender del
discernimiento la responsabilidad del mayor de diecisis y menor de dieciocho aos, demuestra
que la ley vincula esa decisin precisamente a la capacidad de entender y querer", posicin que
es considerada acertada, entre otros, por Politoff I, 529; Novoa, 487s y Etcheberry I, 290.
4. El discernimiento. A) Evolucin jurisprudencial. Aunque la declaracin de
discernimiento es de carcter discrecional y no requiere fundamentacin (SC La Serena, 1956,
RDJ, t. Llll, sec. 44, p. 200), es posible encontrar en nuestra jurisprudencia dos lneas de
argumentacin acerca de la naturaleza del discernimiento: la "peligrosista" y la "clsica": a) El
discernimiento como "peligrosidad". Al igual que la ley y la doctrina, evoluciona a partir de
1928 en el sentido de reinterpretar el discernimiento en base a las ideas propias de la Escuela
Positiva, sealando que el juez resuelve "teniendo a la vista nicamente la peligrosidad del
agente y sus posibles aptitudes de educacin o reeducacin para readaptarse" (C. Apelaciones
de La Serena, 1956, RDJ, t. III, sec. 4, p. 200). La Corte de Apelaciones de Santiago dispuso
en una sentencia de 13 de enero de 1967 que "para decidir si un menor imputado de un delito
obr o no con discernimiento, atendido el espritu que inspir la Ley de Menores, es necesario
considerar, muy especialmente, entre otros factores, sus posibilidades de readaptacin, las
condiciones ambientales en que vive y si es ms conveniente para la sociedad y para su vida
futura someterlo a la accin protectora de la Ley de Menores o entregarlo a la justicia del
Crimen para su juzgamiento. En otros trminos, considerando estos factores el problema del
discernimiento debe ser resuelto con un criterio racional, humano y pedaggico y no atendiendo
simplemente a su aspecto jurdico" (RDJ, t. LXIV, sec. 4, p. 67). En 1985 la Corte Suprema
explicit que "en este tipo de resoluciones procuramos resguardar al menor, que por su sola
edad debe ser siempre una esperanza, pero hay un lmite exigido en este caso por la sociedad,
que mira a la indispensable reconduccin de aqul (Corte Suprema, 1985, RFM N 321, p.
525). De todas maneras, y a pesar de la existencia de fallos recientes que dejan de lado el
criterio peligrosista, los estudios de casos ms importantes realizados en Chile sobre el tema
demostraran -el condicional es necesario porque la fundamentacin de las resoluciones sobre
discernimiento es pobre- que en la prctica sostenida de los tribunales de menores primara en
la jurisprudencia la doctrina de reinterpretar el discernimiento desde una perspectiva de
73
peligrosidad y readaptacin social (Bascun, 1974, y Servicio Nacional de Menores, 1991) y
que estos fallos, en su mayora, son confirmados por los tribunales superiores. Asimismo,
Garrido II, 227, sostiene que "la praxis judicial mantiene una posicin mixta: considera la
capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurdica de su conducta,
como sus posibilidades de readaptacin"; b) El discernimiento como capacidad de
culpabilidad. Dos fallos de la Corte Suprema, en cambio, parecen seguir los criterios propios
de la escuela clsica: "el discernimiento de los menores se refiere, slo, a la madurez mental y
consiguiente imputabilidad penal que pueda afectar a stos por la comisin de hechos
delictuales" (C. Suprema, 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 411, p. 208). Un fallo posterior de 1983 de la
misma Corte reafirma la interpretacin disponiendo que "incurre en falta o abuso que debe
enmendarse por la va del recurso de queja la resolucin del juez de menores que declara sin
discernimiento al autor de un cuasidelito de lesiones, no obstante los informes de la asistente
social del juzgado; de aquel evacuado por la Unidad Sicolgica del Servicio Nacional de
Menores y de uno posterior, emanado del Centro de Diagnstico del Servicio de Menores, que
lo consideran "intelectual y emocionalmente normal capaz de analizar de forma realista los
hechos" con "un promedio de rendimiento sobre lo normal, excelente capacidad de sentido
comn y una madurez perceptual normal" (C. Suprema, 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4, p, 7). Una
aplicacin de los criterios clsicos hace tambin la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda al
revocar una sentencia de un juzgado de Menores debido a que "el discernimiento tiene un claro
contenido intelectivo, debiendo interpretarse como la posesin de la madurez necesaria para
comprender el carcter de ilcito de la propia conducta y la capacidad de autodeterminarse
conforme a tal comprensin en relacin con los mandatos y prohibiciones del derecho" (C. de
Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 14 de diciembre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 178).
B) El discernimiento en la doctrina nacional. En este mbito, en cambio, la
jurisprudencia de corte "peligrosista" y mayoritaria ha sido duramente criticada, por cuanto
significara forzar el texto legal de un modo absolutamente impropio. Novoa I, 487s, por
ejemplo, sostiene que "por estimarse errneo el tratamiento de los menores a base de la
antigua idea del discernimiento, se sigui el camino de deformar este concepto y de hacer servir
los textos anacrnicos a la nueva teora. Para ello, arbitrariamente, se asign al discernimiento
un significado que le es enteramente ajeno... un jurista no puede sino repudiar esa tentativa de
derogar la ley por va judicial... si la disposicin que rige no se ajusta a nuestra personal
doctrina sobre tratamiento de menores, impulsemos la modificacin de la Ley 4.447..., pero
mientras esa modificacin no se logre, aplquese lealmente la ley vigente". Esta interpretacin
es tambin expresamente asumida por Etcheberry I, 290, que seala "que es de rechazar el
criterio que liga el discernimiento a la capacidad de readaptacin del menor... que por
aconsejable que resulte socialmente, equivale a modificar la ley". Sin embargo, no slo hay
argumentos hermenuticos para oponerse a una interpretacin peligrosista positivista del
discernimiento. Hacer depender la responsabilidad penal del sujeto de condiciones sociales o
personales significa, en la prctica, legitimar un sistema de responsabilidad fundado en la
subjetividad o condiciones de vida del sujeto, es decir, un derecho penal de autor que no puede
ser aceptado en un estado de derecho democrtico que aspira a superar la discriminacin y
selectividad del sistema de control penal.
C) Concepto de discernimiento. Asumiendo la posicin mayoritaria de la doctrina y de
parte de la jurisprudencia, es posible sintetizar que en la actual formulacin del Cdigo Penal la
falta de discernimiento no puede ser entendida sino como el resultado de la inexistencia o
insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales (capacidad de comprender), morales o de
juicio (capacidad de valoracin) y volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y
comprensiones) y que debe descartarse toda consideracin a la peligrosidad del sujeto o de su
supuesta capacidad de readaptacin social.
74
D) Objeto de la resolucin sobre el discernimiento. Otro asunto que ha provocado
encontradas opiniones doctrinarias es si el pronunciamiento sobre el discernimiento debe recaer
sobre la capacidad con la que se actu en el hecho concreto o sobre la capacidad general del
sujeto. Cury II, 59, en oposicin a Etcheberry, se pronuncia a favor de que sera una capacidad
de culpabilidad en general. Otros autores entienden que al decir el artculo 10 N 3 "a no ser
que conste que ha obrado con discernimiento", el pronunciamiento judicial debera recaer sobre
el hecho punible en concreto. Una vez ms la evolucin histrica sirve para interpretar el
sentido de las normas vigentes. En un sentido clsico, obrar con discernimiento significa poner
en prctica esa capacidad, por lo que autores como Pizarro y De la Fuente sealan que el
Cdigo hace referencia a una capacidad concreta destacando que es posible tener capacidad
de discernimiento y, sin embargo, obrar sin l en un momento dado. Si bien ambas situaciones
generalmente coinciden en el individuo, hay situaciones especiales en que pueden no hacerlo,
Bascun (1974:204ss); Pizarro (1939:119). Para apoyar su postura cita la sentencia dictada
por el juzgado de Menores de Valparaso el 14 de noviembre de 1936, que dispone: ,,entre las
diferentes interpretaciones que puede el Tribunal de Menores dar a la expresin discernimiento,
la ms propiamente jurdica es aquella que consiste en decidir en un caso dado si el menor
inculpado actu o no con deliberacin consciente del hecho punible... esta interpretacin de
ndole jurdica es la que permite ver claramente cmo un individuo dotado en general de amplia
capacidad para discernir y decidirse entre lo permitido y lo prohibido, puede en caso dado
actuar sin hacer uso de esa facultad...". La Corte de Apelaciones de Santiago seal que "si el
reo fue condenado en cuanto autor de dos delitos de sodoma existiendo declaracin de
discernimiento slo respecto a uno de ellos, procede absolverlo de la acusacin de aqul en
que tal requisito fuera omitido" (RDJ, t. LXXXI, sec. 4, p. 113). En un sentido diverso la Corte
de Apelaciones de Concepcin dispuso que "no es necesario declarar previamente en la causa
que se sentencia, si el menor de dieciocho aos actu con discernimiento al cometer el delito de
hurto, por el que se le condena, si tal declaracin se haba realizado en dos causas anteriores
en que se investigaron hechos coetneos a este proceso" (Corte de Apelaciones de
Concepcin, 1967, RDJ, t. LXIV, sec. T, p. 358). Es difcil sostener un juicio definitivo sobre cul
de estas posiciones es la correcta. Si bien desde una perspectiva clsica el discernimiento
pareciera referirse a la situacin concreta, no es menos cierto que al ser un requisito de
procesabilidad y estar entregado a un tribunal diferente al que ha de juzgar los hechos,
declararse sobre el discernimiento con que se habra actuado constituira un prejuzgamiento
que atentara contra el principio de inocencia. Cury (Cury: 58) seala, con razn, lo "extrao" de
hacer depender la procesabilidad de la declaracin en concreto sobre el discernimiento cuando
en definitiva ser el propio procedimiento "el que podr echar luz sobre la cuestin de si, en el
caso dado, existi o no la posibilidad de conocer el injusto, y consiguientemente, de
autodeterminarse por esa circunstancia".
5. Efectos de la declaracin de discernimiento. Si se establece judicialmente que el
imputado mayor de diecisis pero menor de dieciocho aos actu con discernimiento, se lo
puede procesar y sancionar de acuerdo a las reglas generales aplicables a los adultos. Sin
embargo, para la determinacin de la pena se aplica una atenuante especial por ser menor de
edad al momento de cometer el crimen, simple delito o falta (art. 72 CP). A los menores de
diecisis aos y a los declarados judicialmente sin discernimiento se les impondrn medidas de
proteccin.
6. Aspectos procesales relevantes. En materia procesal la reforma de la Ley 18.857, del
6 de diciembre de 1989, estableci importantes modificaciones en cuanto establece un plazo
mximo de quince das para la declaracin acerca de si el menor ha obrado o no con
discernimiento, permite al juez resolver aunque no haya recibido los informes tcnicos
correspondientes y reconoce que la "internacin" a que se somete al menor durante el estudio
sobre el discernimiento se considera privacin de libertad para todos los efectos legales y no
75
impedir al juez del crimen otorgarle la excarcelacin si fuere procedente, de acuerdo a las
reglas generales" (CPP, art. 347 bis A). Esta reforma vino a establecer, por primera vez, dos
importantes garantas para los imputados menores de dieciocho aos: la existencia de un plazo
perentorio para resolver sobre el discernimiento y el reconocimiento de que se trata de una
privacin de libertad, por lo que es posible solicitar la excarcelacin de acuerdo a las reglas
generales. Hasta antes de esta disposicin, pese a que en los hechos se trataba de una
privacin de libertad, no exista una prctica uniforme respecto a la aplicacin de las reglas de
la libertad provisional contenidas en el Cdigo de Procedimiento Penal. Igualmente se relativiza
la obligacin perentoria de or al Consejo Tcnico de la Casa de Menores, que en la realidad se
cumple con la realizacin de informes tcnicos, que establece el artculo 28 de la Ley de
Menores N 16.618. El juez de menores debe ordenar que se practiquen, pero por expresa
disposicin de la ley deber resolver acerca del discernimiento a los quince das, aun cuando no
reciba los informes. Esta norma claramente tiene como fundamento impedir la prolongacin de
privacin de libertad del imputado respecto del cual es necesario resolucin previa sobre el
discernimiento, atendida la circunstancia que sta se produce antes del procesamiento, y que
existe jurisprudencia que seala que la declaracin sobre el discernimiento es independiente del
cumplimiento de los requisitos del artculo 274 para procesar (C. Suprema, 1985, FM N 321, p.
525), y, en la prctica, la declaracin sobre el discernimiento se solicita sin verificar previamente
la concurrencia de los requisitos para procesar al imputado. Si como afirm el pronunciamiento
sobre el discernimiento debilita la aplicacin del principio de presuncin de inocencia, las reglas
sobre privacin de libertad directamente atenan el derecho a la libertad personal, ya que se
autoriza legalmente que en el caso de las personas sometidas a examen sobre el
discernimiento una privacin de su libertad por tiempos ms prolongados que los que
corresponden a los imputados adultos, respecto de los cuales no se ha resuelto su
procesamiento. Estas conclusiones son particularmente graves considerando que la
Convencin Internacional sobre Derechos del Nio en su artculo 37 establece para todas las
personas menores de dieciocho aos que la privacin de libertad debe ser una medida de
ltimo recurso y por el menor tiempo que proceda.
7. Situacin de los menores de diecisis aos y de los declarados judicialmente sin
discernimiento. La Ley de Menores establece que en los casos de las personas menores de
diecisis aos y los declarados sin discernimiento el juez de menores aplicar alguna de las
medidas contenidas en el artculo 29 de este cuerpo legal. Las medidas de proteccin que
contempla la ley son:
"1 Devolver al menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa
amonestacin;
2 Someterlo al rgimen de libertad vigilada;
3 Confiarlo por el tiempo que estime necesario a los establecimientos especiales de
educacin que esta ley seala;
4 Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con
su familia".
Con relacin a los establecimientos que dispone esta ley, el artculo 51 establece que en
ellos habr dos secciones, una de las cuales se denomina Centro de Observacin y
Diagnstico, en que se cumplen las medidas privativas de libertad. En concreto, los centros
especiales de educacin son recintos privativos de libertad, que incluso excepcionalmente
pueden ser secciones especiales de recintos penitenciarios de adultos. El sistema de proteccin
de menores desde 1928 hasta la actual Ley N 16.618 tiene como presupuesto la autonoma
del derecho de menores y su alejamiento del derecho penal comn. Sin embargo, el anlisis de
sus disposiciones y prcticas demuestra que, si bien las medidas de proteccin de la Ley de
Menores no son denominadas penas, en los hechos, lo son, por lo que el llamado derecho
proteccional o correccional de menores se funda en una falsedad emprica: que la medida no es
76
pena. Toda la moderna doctrina al respecto denuncia esta situacin como un tpico ejemplo de
estafa o fraude de etiquetas (Gonzlez Zorrilla, 138). En consecuencia, la doctrina ha realizado
una fuerte crtica a los sistemas de proteccin de menores sealando que constituyen "sistemas
penales reforzados" (Ibez, 1986:209), porque se aplican sanciones de naturaleza punitiva sin
las garantas procesales y sustantivas que limitan su aplicacin. Sin embargo, no solo se trata
de que se impongan verdaderas penas sin respetar el principio de culpabilidad. El sistema de
menores al asimilar la infraccin a la ley penal con el peligro material o moral, permite aplicar
medidas de proteccin de claro carcter restrictivo de derechos por conductas o situaciones de
vida totalmente ajenas a un derecho penal garantista. En concreto, asimila peligro con
peligrosidad, y a aquellos que se encuentran en situacin de amenaza o vulneracin de
derechos, a los que genricamente se denomina menores en situacin irregular, con los
infractores de ley penal. Abandonado, irregular e infractor son equivalentes para la Ley de
Menores. En consecuencia, el derecho proteccional de menores no slo no reduce el control
penal, sino que lo ampla hacia lmites nunca aceptados para los adultos en una sociedad
democrtica, y lo hace bajo el pretexto de proteger a los nios y adolescentes. Para corregir las
graves vulneraciones de derechos que ocurren al amparo del sistema de proteccin de
menores, un primer paso fue promulgar la Ley N 19.343, del 31 de octubre de 1994, sobre
erradicacin de personas menores de dieciocho aos de crceles de adultos. Esta ley, entre
otras materias, prohbe el ingreso a secciones especiales de recintos penitenciarios de adultos
de nios y adolescentes que no han sido imputados de la comisin de un delito. Esta
prohibicin fue necesaria, ya que algo ms del 20% de los ingresos de menores a estos recintos
se fundamentaba en la "proteccin" de nios y adolescentes que ni siquiera haban sido
imputados de cometer un crimen, simple delito o falta. Sin embargo, an permanecen vigentes
normas como los artculos 30 y 32 de la Ley 16.618, que permiten la aplicacin de cualquier
medida de proteccin, incluidas las privativas de libertad, en los casos en que, aun cuando no
se impute al menor ningn delito, presente alguna "irregularidad".
8. Derecho comparado. La frmula actualmente vigente en el Cdigo Penal no est
exenta de problemas y es objeto de crticas por la inconsistencia, tanto de su orientacin
poltico-criminal como de la dogmtica jurdico-penal sobre la que se estructura. Las
orientaciones poltico-criminales dominantes sobre la materia se han desplazado hacia la
creacin de un derecho penal especial para los adolescentes que ya se aplica en los principales
pases de Europa y, recientemente, en la mayor parte de los pases de Amrica Latina (Beloff,
1998:92-103). Esta evolucin obedece tanto a razones poltico-criminales como a la evolucin
de la consideracin jurdica de las personas menores de edad. Asimismo, desde fines de la
dcada del setenta y especialmente a partir de 1990, el llamado "modelo protector de menores"
tambin entr en crisis, debido al cuestionamiento constitucional de sus procedimientos y
sanciones. Desde el caso Gault (Platt, 1982:173) en Estados Unidos, pasando por la
declaracin de inconstitucionalidad de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores en Espaa
(Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991 del 14 de febrero de 1991), se ha asentado el
criterio, ya sostenido por el Comit de Derechos Humanos (Sentencia 64/1979) de que
independientemente del nombre que se les adjudique en el derecho interno, todas aquellas
medidas que impliquen restriccin de derechos propias del poder punitivo del Estado, deben
respetar las garantas penales contenidas en la Constitucin, los instrumentos internacionales y
las leyes. En este sentido es posible sealar que los procedimientos y medidas establecidos en
la Ley de Menores para los menores inimputables son de dudosa constitucionalidad, situacin
que se ha acentuado desde la entrada en vigencia de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio (CIDN, 37 y 40), que establece expresamente garantas sustanciales y
procesales para todos los menores de dieciocho aos a quienes se les acuse o declare
responsables de infringir la Ley Penal (Cillero, 1996:544). A estas nuevas orientaciones
poltico-criminales se une una evolucin de la consideracin jurdica de las personas menores
de dieciocho aos que tiene su hito culminante con la aprobacin en 1990 de la Convencin
77
Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN). Hasta antes de la Convencin los nios eran
considerados jurdicamente con relacin a sus carencias respecto de los adultos. Las nuevas
doctrinas reconocen que el nio no es un adulto en pequeo o incompleto, sino una persona
humana dotada de particularidades a la que se le deben reconocer y proteger sus derechos
fundamentales que emanan, primero de su condicin de persona humana y luego de la
particularidad de ser nio. Al nio no se le definir ms por su falta de capacidad de
culpabilidad, sino que se le reconocer un grado propio (especial) de responsabilidad por los
actos ilcitos que cometa. La Convencin supera el paradigma de la incapacidad, al que
correspondan las ideas de inimputabilidad penal que equiparaban al menor de edad con el
enajenado mental y genera un nuevo enfoque centrado en el adolescente como sujeto de
derechos (Garca Mndez, 1998:65) y como sujeto responsable (Bustos, 1992:5). Una de las
caractersticas ms notorias de la infancia es que los nios son sujetos en constante evolucin
de sus facultades. Acogiendo esta condicin de sujetos en desarrollo en Amrica Latina se ha
consolidado legislativamente la distincin entre nios y adolescentes. Por nio se entiende a los
menores de 14 aos (en algunas legislaciones desde los 12 aos) y por adolescente a los
mayores de esa edad y menores de dieciocho (lmite superior contenido en artculo 1 de la
CIDN). Aplicando estos lmites al derecho penal, existiran dos sistemas de responsabilidad
penal diferentes: el de adultos para los mayores de dieciocho aos y el de adolescentes. De
acuerdo a la Convencin, es necesario fijar una "edad mnima antes de la cual se presumir
que los nios no tienen capacidad para infringir la ley penal" (CIDN, art. 40.3. a), bajo la cual
existira una irresponsabilidad absoluta. En consecuencia, se crea un "estatuto" (Nquira: 390)
especial de responsabilidad penal para los adolescentes y se establece la exencin de toda
forma de punibilidad para los nios. Este sistema especial de responsabilidad se estructura
sobre la base que el adolescente es titular de todos los derechos que se le reconocen a las
personas ante el sistema penal y, adems, de un conjunto de mecanismos adicionales de
restriccin del poder punitivo del Estado (Cillero, 1996:480).
9. Poltica criminal. A) Crticas al concepto clsico de discernimiento vigente en
Chile. La concepcin clsica del discernimiento, que es la dominante en nuestra doctrina,
tambin es susceptible de crticas desde un punto de vista poltico-criminal. En la prctica no es
posible que el juez, aun apoyado por tcnicas psicolgicas, pueda resolver con una razonable
seguridad jurdica sobre la capacidad de culpabilidad de los adolescentes entendida como
desarrollo del juicio moral. Desde un punto de vista emprico el discernimiento en sentido
clsico resulta ser una cualidad difusa de imposible determinacin, que se presta para
interpretaciones subjetivas del juzgador o de los peritos que apoyan su decisin. Por otra parte,
el sistema de discernimiento favorece una visin desmedrada de la capacidad del adolescente
para actuar en la vida social, que se expresa en una incapacidad cognitiva, moral y volitiva. En
ese sentido tiende a promover una visin del adolescente sin discernimiento como un sujeto
anormal convirtiendo el problema de la imputabilidad en un sistema clasificatorio y
estigmatizante y favoreciendo el trato del adolescente como un anormal que debe ser corregido,
curado y controlado. Por otra parte, el sistema del discernimiento tena tres pilares
fundamentales: "concepto retributivo de la pena, juicio de discernimiento para determinar la
culpabilidad que es entendida como poder actuar de otro modo, y ausencia de consecuencias
jurdico-penales distintas a la pena retributiva" (Silva Snchez, 1997:168). Estos tres pilares han
sido relativizados en la legislacin chilena con la introduccin de los postulados positivistas que
inspiraron la Ley 4.447, del 23 de octubre de 1928. Igualmente desde comienzos del siglo XX la
doctrina penal ha aceptado la existencia de fines preventivos de la pena como orientacin
poltico-criminal dominante, ha eliminado al discernimiento como elemento exclusivo para
atribuir consecuencias jurdicas a los actos ilcitos y se han incorporado al sistema jurdico
medidas de seguridad y de proteccin que sin ser pena en sentido retributivo s lo son en un
sentido material y encontraran su justificacin en la consecucin de finalidades preventivas. En
la prctica la legislacin chilena, al incorporar las medidas de proteccin o de seguridad para los
78
inimputables, rompi el entramado terico que la sustentaba, ya que incorpor los postulados
del positivismo naturalista propios de la Escuela Positiva de derecho penal. Sin embargo, en
una abierta inconsistencia, mantuvo la consideracin sobre el discernimiento, lo que ha
provocado, entre otros problemas, serias dificultades para la construccin de una dogmtica
consistente sobre la situacin de los adolescentes menores de diecisis aos y mayores de
dieciocho. Por otra parte, como sostiene Nquira, 390, "la actual legislacin de menores est,
sin duda alguna, en abierta pugna normativa con la normativa jurdica internacional". En un
sentido similar se pronuncia Politoff, 542, quien, luego de citar el artculo 40 de la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio, seala que "una concepcin que solamente apunte a
los aspectos tutelares y educativos (haciendo caso omiso de la ausencia o presencia de dolo o
culpa y de los criterios para excluir o medir la culpabilidad) significa una violacin de los
derechos del menor...".
B) Propuesta poltico-criminal. Como se puede apreciar, en nuestro estado actual de
legislacin sobre menores de edad, tanto la interpretacin del discernimiento en base a la
peligrosidad como la relativa a una falta de capacidad de culpabilidad que niegue toda
responsabilidad, es funcional a la incorporacin de los adolescentes que infringen la ley penal
en la categora de los anormales (De Leo, 1985:42); favorece la consideracin del delito juvenil
como patologa; y promueve la creacin de sistemas de consecuencias jurdicas concebidos
como tratamientos compulsivos en muchas ocasiones desarrollados en condiciones de
privacin de la libertad, de la vida familiar y de la vida social. Esta consecuencia no es ms que
el resultado de la "disolucin del principio de culpabilidad en el estril debate entre libre albedro
y determinismo (Ferrajoli, 1995:492-494). En sistemas como el chileno, en que el modelo de
exencin de responsabilidad por falta de discernimiento es complementado por un conjunto de
medidas de proteccin, el adolescente tendr dos posibilidades: o ser sancionado como adulto
entre los diecisis y dieciocho aos o "controlado y corregido" como anormal. Al juzgarlo como
adulto se desconoce su especial situacin jurdica frente al sistema penal reconocida por la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio. Al aplicarle penas -bajo el nombre de
medidas de proteccin- sin declaracin previa de la responsabilidad, se vulnera el principio de
culpabilidad. El resultado en ambos casos es la ampliacin antigarantista del control penal. La
superacin de los modelos de discernimiento debe conducir hacia sistemas que se
fundamenten en reconocer en el adolescente a un sujeto dotado de una responsabilidad acorde
con la evolucin de sus facultades y sancionado por una accin culpable. Es decir, se trata de
sistemas que reconozcan a los adolescentes todas las garantas propias de un derecho penal
limitado, tambin, por el principio de responsabilidad. Se trata de la constitucin de un derecho
penal mnimo para adolescentes, que incluso como dice Albrecht (1990:124), asuma una
"descriminalizacin amplia en el plano legal, sobre todo en consideracin de la criminalidad de
bagatela y de conflicto". Sistema que se aplica a una franja de adolescentes estrictamente
definida por la ley, que reconoce las garantas del debido proceso y el carcter de los
adolescentes como sujetos de derecho; modelo que se estructura sobre los principios de
legalidad y responsabilidad por el hecho y establece la privacin de libertad como un ltimo
recurso junto a un conjunto de consecuencias jurdicas no privativas de libertad que consideren
la situacin del adolescente como persona humana en desarrollo. En este sentido, el Ministerio
de justicia de Chile est estudiando la presentacin de una modificacin al Cdigo Penal y a la
Ley de Menores destinada a establecer un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal que regira entre los catorce y dieciocho aos y que se orientara por
los principios y garantas antes expuestos.
10. Bibliografa. Albrecht, Peter Alexis: El Derecho Penal de Menores, 1 edicin,
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79
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Salvadores del Nio o la Invencin de la Delincuencia, segunda edicin, Mxico, 1982; Silva
Snchez, Jess: El Nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997;
Zaffaroni, Ral: Manual de Derecho Penal, Parte General, B. Aires, 199 1.
80
Ar tculo 10 Nos 4 a 7
SERGIO POLITOFF
JEAN PIERRE MA TUS

4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende".
1. Legtima defensa. Generalidades.
A) Concepto. La legtima defensa es una causal de justificacin que atiende al criterio
del inters preponderante. El Cdigo Penal ha reglado esta justificante entre las eximentes de
responsabilidad criminal, en el art. 10, N 4 (defensa propia), 5 (de pariente) y 6 (de extrao),
una distincin arcaica que se recogi del modelo de 1848/50 y que ha desaparecido del Cdigo
espaol desde la reforma de 1983, donde qued reducido a la defensa propia o ajena, con los
mismos requisitos, lo que corresponde a la tcnica empleada por la mayora de las
legislaciones. Se conoce esta causa de justificacin desde los ms lejanos tiempos (en la
jurisprudencia medioeval bajo la denominacin moderadem inculpae tutela), y en ese sentido
tiene razn lo que dicen que no es que la legtima defensa se haya "conquistado un lugar" entre
las eximentes de responsabilidad criminal, sino que "lo ha mantenido". La definicin que, a
nuestro juicio, responde mejor a nuestra tradicin, es la de Jimnez de Asa IV, 26: "la repulsa
de la agresin ilegtima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para
impedirla o repelerla". Con todo, la rigidez de las definiciones las hace, en general, poco
recomendables y los lmites de la legtima defensa resultan mejor fijados a travs del examen
de sus requisitos.
B) Fundamentacin de la legtima defensa. Actualmente no se discute ya que la
legtima defensa se funda en el criterio de la necesidad racional, en cuanto la reaccin
autorizada por el ordenamiento jurdico es indispensable para salvar el inters del agredido y,
amparar al mismo tiempo al orden jurdico que lo protege. La proteccin de ese inters tiene un
valor superior al del agresor, por lo que falta en el hecho aquel dao social que justificara la
imposicin de la pena en otro caso.
81
C) Las restricciones tico-sociales a la legtima defensa: la proporcionalidad y la

subsidiariedad. Actualmente existe en la doctrina de Holanda, Italia y Francia, en un sector de
la doctrina espaola y tambin en algunos escritores de la moderna doctrina alemana (cfr.
Politoff, 361ss; Guzmn Dlbora, (1994:359) la tendencia a reducir la admisibilidad de la
defensa como causa de justificacin, en virtud de consideraciones tico-sociales que permiten
evitar el abuso del derecho de parte de quien recibe una agresin mnima o de escaso peligro,
afirmando por una parte que el inters daado por la defensa no debe ser mucho mayor que el
inters defendido, segn lo ensea el clsico ejemplo del campesino que padece de gota y que
slo con dificultad puede moverse de su silla no puede legtimamente disparar con su fusil
sobre los jvenes que roban las frutas de su huerto (criterio de proporcionalidad); y por otra,
que debe preferirse la elusin a la defensa, a lo menos si del agredido, por razones especiales
(p. ej., en casos en que resulte fcil eludir agresiones practicadas por sujetos plenamente
imputables o no -menores, enajenados, etc.- que no manifiesten propsitos de reiterarse), poda
exigirse otra conducta en vez de una rigurosa defensa (tales como valerse de subterfugios para
escaparse, llamar a la polica, limitarse a una reaccin de proteccin, etc.), sin renunciar a
intereses legtimos y cuando, por la naturaleza de la agresin, el orden jurdico no requera un
claro rechazo de la agresin (criterio de subsidiariedad). En nuestra doctrina, aunque el texto
del art. 10 N 4. al exigir una necesidad racional del medio empleado en impedir o repeler la
agresin permitira reconocer estas limitaciones (Politoff, 364), predominan los tradicionales
criterios de no exigir una huida "vergonzosa", con afirmaciones del estilo: "la legtima defensa
consiste en repeler la agresin, no en evitarla" (Garrido II, 133); y "ante el injusto de la agresin
nadie est obligado a ceder" (Cury I, 368). Por otra va, el criterio de proporcionalidad parece
recogerse tambin en la jurisprudencia que ha resuelto que una injuria leve no es suficiente
provocacin para rechazar la legtima defensa contra una agresin con arma de fuego (SCS
15.06.1955, RDJ, t. LII, 2 parte, sec. 41, p. 74).
2. Obrar en defensa de su persona o derechos. Los bienes defendibles. La formulacin
legal permite concluir que cualquier derecho de la persona es susceptible de ser defendido. Se
excluyen los bienes "extrapersonales", como el pueblo, la nacin o el Estado y se discute
acerca de si debe admitirse o no la defensa de bienes de carcter social, como el derecho "a
vivir en un ambiente libre de contaminacin" (reconocido por la Constitucin, en el artculo 19,
8), respecto del cual no se descarta que un peligro actual o inminente derivado de un acto
ilcito pueda legitimar un acto individual de evitacin (impedir que se vierta una sustancia
manifiestamente txica en un canal de regado, cuando no hay tiempo para requerir la
intervencin de la fuerza pblica). Sin embargo, todos los casos dudosos conciernen ms bien
no a la ndole de los bienes defendibles, sino a la proporcionalidad y subsidiariedad de la
reaccin defensiva (v. supra 1 C).
3. Los requisitos de la legtima defensa
A) Agresin ilegtima. La base de la legtima defensa es la existencia de una agresin
ilegtima. a) Agresin significa una conducta humana objetivamente idnea para lesionar o
poner en peligro un inters ajeno jurdicamente protegido. i) La voz conducta es comprensiva
tanto de una accin como de una (comisin por) omisin: clsico es el ejemplo de quien fuerza
al carcelero a liberarlo, cuando omite hacerlo una vez expirada la condena (cfr. Etcheberry I,
253. Oo., Garrido II, 130). ii) De la restriccin a una conducta humana se sigue que los
ataques de animales pueden ser repelidos, no en virtud de la legtima defensa, sino con arreglo
al estado de necesidad (v. art. 10 N 7). Pero si un animal (p. ej., un perro) es excitado para
que ataque a una persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del
animal estara en tal caso justificada por la legtima defensa, de la misma manera que lo
estara la destruccin, mediante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el
atacante. iii) Voluntariedad en la agresin. La agresin no presupone la existencia de dolo;
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bien puede haber una agresin culposa y aun enteramente inculpable, siempre que aparezca
como una amenaza a un bien jurdico tutelado (el ciclista que conduce con manifiesta torpeza y
a gran velocidad puede poner en peligro a otra persona, que de un golpe lo hace caer; (cfr.
Etcheberry I, 253. Oo., Garrido II, 130, para quien la agresin se limita a las acciones dolosas).
b) Carcter ilegtimo de la agresin. Agresin ilegtima significa antijurdica. No
necesita ser tpica (p. ej., procede legtima defensa frente a un "frtum usus'' -hurto de uso-, que
no puede subsumirse en el hurto, definido como apropiacin, en el artculo 432) ni mucho
menos culpable (en caso de ataques de inimputables o de imputables, v. supra 1 C).
c) Actualidad de la agresin. La agresin debe ser actual o inminente. No necesita
estar tcnicamente en el grado de tentativa ("principio de ejecucin"). En cambio, una tentativa
inidnea (delito imposible) no puede ser considerada como agresin ilegtima, ya que frente a
un peligro inexistente falta la necesidad de tutela. Es todava actual la agresin mientras la
lesin al bien jurdico no se haya agotado totalmente: de ah que cabe la justificante de legtima
defensa en el evento que la vctima persiga al ladrn que huye con el botn (en este caso, el
delito est consumado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de
recuperar los bienes arrebatados). Por inminente se entiende "que sea lgicamente previsible"
(v. abundante jurisprudencia citada por Labatut/Zenteno I, 95). Nuestra jurisprudencia tambin
ha admitido el carcter de legtima defensa respecto de aquellos mecanismos de defensa
(ofendculas) que sean ostensibles y anunciados, no acten sino cuando se produzca la
agresin y la gravedad de las consecuencias no sobrepasen los lmites de la necesidad (cfr.
Labatut/Zenteno I, 96).
d) Realidad de la agresin. La agresin debe ser, adems, real: el que se cree
agredido ilegtimamente y se defiende contra ese peligro imaginario (defensa putativa) puede
invocar en su favor la ausencia de dolo o el error de prohibicin (segn sea la preferencia
sistemtica de su abogado), pero no la existencia de la justificante de legtima defensa (v. infra
5).
B) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
a) El aspecto objetivo de la defensa: su necesidad racional. i) Criterios para
establecer la "necesidad" de la defensa. El criterio bsico para decidir si la defensa era
necesaria es un juicio ex Post, ya que el atenerse con carcter general a un juicio ex ante
"subjetivara" esta causa de justificacin y podra convertir en justificada una defensa putativa
(v. infra 5), contradiciendo la naturaleza principalmente objetiva de la ilicitud, lo que slo es
admisible, de manera general, si se sostiene un concepto "personal" del injusto. Una
"consideracin objetiva ex ante" es, sin embargo, ineludible cuando "la produccin del dao
inmediato, o en un momento posterior peligro continuado), aparece tan probable que,
razonablemente, hay que adoptar en seguida las medidas precisas para la proteccin del bien
jurdico amenazado" (Jescheck 1988, 324, cit. por Politoff, 371). ii) "Racionalidad" de la
defensa. La racionalidad del medio empleado en impedir o repeler la agresin no est
condicionada a la naturaleza del bien atacado o la forma de la agresin, pero debe respetar los
lmites de proporcionalidad y racionalidad sealados supra 1 C).
b) El aspecto subjetivo de la defensa. Para la existencia de una defensa, slo es
necesario en el que se defiende el conocimiento de la situacin de agresin, exigencia subjetiva
que puede coexistir con otros propsitos, que no sean los de enfrentar una situacin de
agresin, sin que ello obste a la aceptacin de la justificante en su forma completa. Sobre la
supuesta exigencia de un nimo de defensa como elemento subjetivo en esta justificante, v.
infra D).
c) La direccin de la defensa. La defensa debe estar dirigida en contra del agresor: "l
es el que debe soportar la reaccin defensiva que origina su agresin injusta y en contra de l la
permiten las normas jurdicas..." (Novoa I, 385). Con respecto a bienes pertenecientes a un
tercero podr operar, eventualmente, un estado de necesidad (v. art. 10 N 72) y aun un caso
fortuito (v. art. 10 N 81), como se declara en SCA Santiago 12.07.1943 (RCP, t. VI, 343).
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C) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. A este requisito
(que no debe consistir en una verdadera agresin, caso en el cual no sera agresor el
provocado, cfr. Novoa 1, 387) se lo ha llamado, desde Carrara 297, legitimidad en la causa.
Hay que renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente lo que debe
entenderse por suficiente, asunto que quedar entregado al criterio del juez en cada caso
concreto, pero es razonable pensar que no bastarn viejas rencillas y que la provocacin ha de
ser a lo menos prxima e inmediata y de una relativa gravedad (nuestra jurisprudencia ha
resuelto que una injuria leve no es suficiente provocacin para rechazar la legtima defensa
contra una agresin con arma de fuego (SCS 15.07.1955, RDJ, t. LII, T parte, sec. 41, p. 74). La
doctrina alemana y la mayora de los autores italianos no excluyen la posibilidad de legtima
defensa por el hecho de haber sido el agredido culpable del ataque. La exigencia taxativa de
nuestra ley obliga, en cambio, a buscar soluciones que correspondan al sentimiento de justicia y
al buen sentido. Es claro que el provocador (que ha llevado, por ejemplo, al agresor a un estado
de exasperacin) no est por ello obligado a que "soporte impvido el ataque contra su vida"
(Jimnez de Asa IV, 247). En tal caso, su defensa degradada por el exceso en la causa
-aunque no dara lugar a la justificante- puede conducir, no ya tan slo a la atenuante
privilegiada sino, eventualmente, segn sean los riesgos efectivos para la vida o integridad
fsica del provocador, a una exclusin completa de la culpabilidad por la va de la no exigibilidad
de otra conducta (v. infra 4 B).
D) La discusin acerca del requisito de un "nimo de defensa" como elemento
subjetivo de justificacin en la legtima defensa propia. Remisin. Aunque no hay en el
texto de este numeral una exigencia expresa en esta materia (cfr. Etcheberry I, 250), tanto la
doctrina nacional como la extranjera se encuentran divididas en torno a la exigencia de un
"nimo de defensa" como requisito subjetivo en la legtima defensa propia, admitido slo por
una parte de los autores que se adscriben a la teora final del injusto (cfr. Cousio II, 137ss;
Cury I, 358ss -aunque con matices-; Garrido II, 113ss), pero rechazado por los dems
(Etcheberry I, 250s; Novoa I, 373; Politoff, 335ss). Sin embargo, en esta discusin -que
involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto elemento subjetivo, el error, su
apreciacin en los delitos culposos y en la tentativa, as como los efectos de su ausencia-, tras
no pocas peripecias, la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de
justificacin va a parar, a lo menos en la dogmtica chilena, al igual que la doctrina opuesta,
pero por razones diferentes, a la impunidad del que realiza un hecho objetivamente justificado,
cualquiera que haya sido su intencin, finalidad o motivacin. Un estudio detallado del estado
de la cuestin puede verse en Politoff (1996: passim).
4. La legtima defensa incompleta y el exceso en la defensa. A) Legtima defensa
incompleta (atenuantes). La falta de uno o ms de los requisitos de la legtima defensa propia
dan lugar a la apreciacin de una legtima defensa incompleta, cuyos efectos atenuantes se
regulan por lo dispuesto en los arts. 11 N 1 y 73. Sin embargo, la aplicacin de estas
atenuaciones suponen necesariamente la presencia del requisito de existir agresin ilegtima,
que es de la esencia de la eximente, razn por la cual, en el caso de faltar, la supuesta defensa
sencillamente no existe. Concurriendo la agresin ilegtima, la necesidad racional del medio
empleado en impedirla o repelerla y la falta existencia de provocacin suficiente pueden dar
lugar a la aplicacin del art. 73, si concurre completamente al menos uno de dichos requisitos, o
a la atenuante de responsabilidad criminal del N 1 del art. 11, si su concurrencia es parcial o
inexistente. B) El exceso en la legtima defensa. Se excede en la defensa quien, una vez
terminada o repelida la agresin, ataca al agresor extemporneamente (exceso extensivo en la
defensa), como en el caso de quien lo golpea despus de haberlo dominado y desarmado; o
con el empleo de medios que van mucho ms all de los necesarios para impedirla o repelerla
(exceso intensivo en la defensa). Aunque en el segundo caso podra apreciarse una legtima
defensa incompleta, en el primero, al faltar la agresin, no hay legtima defensa completa
(eximente) ni incompleta (atenuante por eximente incompleta). En este caso (exceso extensivo),
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si los factores subjetivos que determinaron uno u otro exceso fueran de tal fuerza que pudieran
constituir una situacin de no exigibilidad de otra conducta por fuerza irresistible o miedo
insuperable (v. art. 10 N 92), no podra excluirse que se reconozca una causal de exculpacin.
Esa causal de exculpacin tambin debiera apreciarse si los mismos factores sicolgicos han
determinado un exceso en los medios empleados, ms all de las exigencias de la racionalidad
(exceso intensivo).
5. El error sobre los presupuestos objetivos de la legtima defensa ("justificante
putativa"). La exigencia de una agresin real significa que la necesidad de la defensa no puede
ser substituida por la "creencia" en la realidad de la agresin. La pregunta concierne a la
manera de tratar el caso en que el hechor se representa errneamente la presencia de una
agresin inexistente, la llamada defensa putativa: A cree equivocadamente que es vctima de
una agresin de parte de B, que, de haber existido realmente, autorizara una legtima defensa
(se trata, en realidad, de una broma inocente de B o del caso en que B, hijo de A, entra por la
ventana en la noche, para evitar ser descubierto en su embriaguez). En el sistema chileno, la
doctrina predominante tiende a orientarse en un sentido que, a nuestro modo de ver, responde
mejor al sentimiento de justicia: esto es, trata estos casos como si fueran un error de tipo que
excluye el dolo (la llamada teora moderada de la culpabilidad). De ellos se sigue que, si el error
es invencible, desaparece en todo caso la punibilidad; si el error era vencible, subsiste la
posibilidad de incriminar por culpa, en los casos que la ley admite la incriminacin a ese ttulo
(cfr. Novoa I, 629; Etcheberry I, 254; Labatut/Zenteno I, 102; Politoff I, 600; Soto P., 1999:253).
Este es tambin el parecer de la jurisprudencia y la doctrina dominante en Alemania, que ms
all de los escrpulos tcnicos que derivan de las diversas posiciones sistemticas y de la
enrevesada discusin acerca de este punto, han considerado tradicionalmente estos casos
como excluyentes del dolo (cfr. Politoff I, 456ss-595ss). No obstante, por influencia del finalismo
ortodoxo, algunos de nuestros autores optan por la llamada teora extrema de la culpabilidad,
segn la cual todos los casos de error sobre las causas de justificacin, es decir, no slo el error
jurdico sobre la existencia de una justificante, sino tambin el error sobre la apreciacin fctica
de su presencia, deben ser tratados como error de prohibicin (Cury II, 75; Garrido Montt II,
236; recientemente, adems, la SCS 04.08.1998, redactada por E. Cury (GJ 218:96ss), acoge
tambin la postura de su redactor). De ello se sigue una consecuencia poco compatible con el
sentimiento de justicia: el error evitable del que crea que disparaba sobre un pjaro y da muerte
a un hombre conduce a la exclusin del dolo y, por ende, el hecho slo es incriminable por
cuasidelito de homicidio; el error evitable del que crea ser vctima de una agresin ilegtima
lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, con -todo a lo ms una no muy clara (en
nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11, N 1?). Al fin y al
cabo, habra que estar dispuesto a que el reo sufra las consecuencias del constructivismo
terico de nuestros escritores en torno a "uno de los ms discutidos problemas de la teora del
error", lo que no logra convencernos. Sobre todo si se considera que los jueces alemanes -que
no se caracterizan por la indulgencia- prefirieron la teora moderada de la culpabilidad, que va a
parar, ya lo hemos dicho, a la tesis de la exclusin del dolo. Tratados tradicionalmente bajo el
ttulo de justificantes putativas, los mismos razonamientos pueden hacerse extensivos a otras
causas de justificacin: el padre que, para poner trmino al bullicio y violencia en que degener
la fiesta de cumpleaos, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era
ste; el hechor entra en morada ajena, venciendo la resistencia del morador, porque cree
equivocadamente que en ese lugar han encerrado a alguien contra su voluntad; Tartarn de
Tarascn, creyendo enfrentar a una temible fiera, mata de un disparo al len ciego, viejo y
desdentado, enteramente inofensivo, de propiedad de un mendigo y que ste llevaba consigo
para pedir limosna.
6. La legtima defensa privilegiada. Su regulacin, que nuestros comisionados tomaron
del Cdigo de Blgica (una presuncin que subsiste en el artculo 417 del Cdigo de ese pas),
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se encuentra en el inc. 2 del N 6 de este artculo y ha sido objeto de importantes crticas
doctrinarias por la desmesurada severidad que adquiri despus de su ltima modificacin (Ley
19.164, de 02.09.1992) (v. Cury I, 370; Etcheberry I, 260; Garrido II, 138). A) Efectos del
privilegio. Se trata de una presuncin simplemente legal que admite, por ende, prueba en
contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla y falta de provocacin suficiente y que el tercero no obr
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo, en el caso de defensa de
terceros (v. supra 3, y art. 10 N 6, l). Con buenos argumentos, Etcheberry I, 259s concluye
que la presuncin legal no alcanza al requisito de la agresin ilegtima, la que deber probarse
en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que
se defiende rechace un escalamiento o impida la comisin de los delitos que se sealan,
escalamiento y comisin que deben ser hechos efectivos y que, como tales, constituyen una
agresin actual o inminente cuya prueba no puede soslayarse.
B) Casos que comprende. a) El rechazo, de da o de noche, al escalamiento en una
casa, departamento u oficina habitados. Por escalamiento ha de entenderse lo dispuesto en
el art. 440 N2 1, segn la expresa disposicin legal, esto es, entrar por va no destinada al
efecto. El rechazo debe producirse al momento de iniciarse inequvocamente el escalamiento o
durante su ejecucin. Como la ley se refiere al rechazo del escalamiento, y no del agresor que
pretende escalar o ha escalado, no puede extenderse el privilegio a quien rechaza al que ya se
encuentra dentro del lugar que defiende (SCS 11.10.1967, RCP, t. XXVI, 308). Tampoco se
extiende a hechos que no pueden constituir escalamiento, pues el agresor no pretende entrar
(RAE: pasar de fuera adentro) al lugar, como sera el hecho de que alguien introduzca la mano
por un intersticio o con rompimiento de ventana, sin pasar de fuera adentro, o utilizara artificios
destinados a recoger cosas que estn dentro de una casa, departamento u oficina. Los lugares
a que se refiere el privilegio slo son los que la propia disposicin indica: casa (RAE: edificio
para habitar), departamento (RAE: vivienda compuesta de uno o ms aposentos... situada en
un edificio donde existen otras viviendas anlogas), u oficina (RAE: departamento donde
trabajan los empleados pblicos o particulares) habitados. Al incluir las oficinas -lugares donde
se trabaja, pero no necesariamente se moracomo lugares habitados, y no establecer
limitaciones en cuanto a si el rechazo al escalamiento ha de hacerse de da o de noche para
que proceda el privilegio, la ley parece entender aqu por casa, departamento u oficina
habitados, aqullos donde se encuentra a lo menos una persona en el momento de cometerse
el delito, aunque su funcin no sea servir de vivienda (Labatut/Zenteno II, 207. Sobre el sentido
de la expresin lugar habitado, asimilndolo a morada, v. art. 440). No procede el privilegio en
los lugares destinados a la habitacin, pero no habitados en el momento del escalamiento, esto
es, lugares donde no se encuentren moradores en peligro por el escalamiento; ni de da, en
locales comerciales o industriales, aunque estn habitados al momento del ataque (de noche, v.
infra b). Tampoco procede en las dependencias de los lugares a que la disposicin se refiere.
b) El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o industrial, est
o no habitado. El Cdigo, por una parte limita el privilegio, en la proteccin de los locales
comerciales o industriales, al rechazo del escalamiento realizado en la noche; pero por otro
lado, lo extiende a dichos lugares aunque no estn habitados, esto es, en el sentido de esta
disposicin, aunque en ellos no exista una persona al momento del escalamiento. Por noche ha
de entenderse el tiempo destinado para el reposo nocturno (Politoff 1, 378), "pues lo que
interesa en definitiva es establecer si se obr en la nocturnidad y durante el reposo [ya que] son
estas ltimas circunstancias las que facilitan la actividad delictiva" (Garrido II, 136). Ello deber
ser apreciado por el juez, segn las costumbres del lugar, la poca del ao y las circunstancias
de hecho que concurran. Por local comercial o industrial ha de entenderse un sitio cercado o
cerrado y cubierto (RAE), donde se desarrollan actividades comerciales o industriales. Puede
tratarse tambin de una dependencia de un edificio, casa u oficina que cumpla dichas
funciones.
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c) Impedir la consumacin, de noche, de alguno de los siguientes delitos:
secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio, robo con violencia o
intimidacin en las personas y robo por sorpresa. Las particularidades de cada una de
estas figuras, en cuanto a su grado de consumacin, corresponde a su estudio en los
respectivos artculos de la parte especial. En cuanto al concepto de noche, v. supra b).
7. Aspectos procesales relevantes. El art. 265 CPP 1906 establece un rgimen
excepcional de libertad provisional para quienes se encuentren aparentemente en un caso de
legtima defensa de los N 4, 5 y 6 del art. 10: ser resuelta de inmediato por eljuez de la
causa, aun verbalmente, de oficio o a peticin de parte, y con caucin o sin ella, cualquiera que
sea el dao causado al agresor, no requerir del trmite de consulta, ni ser necesario cumplir
con otro requisito ni rendir fianza, en su caso, y la apelacin se conceder en el solo efecto
devolutivo. Adems, tratndose de legtima defensa privilegiada, el art. 260 CPP 1906
establece que la del detenido por la polica en situacin de flagrancia en un caso en que pueda
configurarse el privilegio, lo ser en su casa o en la que seale dentro del trmino jurisdiccional
del tribunal competente.
8. Bibliografa. Sergio Politoff: El papel del factor subjetivo en las causas de justificacin...,
Santiago, 1996; Jos Luis Guzmn Dlbora: Dignidad humana" y "moderatio" en la legtima
defensa (notas sobre una interpretacin restrictiva de la institucin), en Revista de Derecho
Penal y Criminologa 4 (1994), 359; Soto Pieiro, Miguel: Una jurisprudencia histrica: hacia el
reconocimiento del "principio de culpabilidad" en el derecho penal chileno, en Rev. de Derecho
de la Universidad Finis Terrae. Ao III N 3 (1999), 233-253.
Art. 10 N 5. "El que obra en defensa de la persona o derechos de

su cnyuge, de sus parientes consanguneos legtimos en toda la
lnea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus
afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hi os naturales o ilegtimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias prescritas en el nmero anterior, y la de que, en caso
de haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere
participacin en ella el defensor".
1. Legtima defensa de parientes. A) Alcances. La Ley N 19.585, de 26.10.1998, que
modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin, facult al Presidente de
la Repblica, en su art. 8, para modificar todos los cuerpos legales que contemplen
parentescos y categoras de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o
hermanos legtimos, naturales e ilegtimos, y que hayan sido derogados expresa o tcitamente
al suprimirse la distincin entre parentesco legtimo e ilegtimo y la calidad de hijo natural.
Aunque el Presidente de la Repblica no ha hecho uso de esa facultad respecto del Cdigo
Penal, el articulado citado arriba debe entenderse restringido a las categoras de parientes
actualmente existentes en el Cdigo Civil, a saber: cnyuge y parientes consanguneos y afines
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive.
2. Particularidades. En cuanto a su alcance, existiendo la legtima defensa de extraos
(v. art. 10 N 6), la enumeracin de parientes que hace el Cdigo es manifiestamente absurda:
el defensor probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de
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parentesco. Pero el absurdo es doble, con relacin a la exigencia de que si ha existido
provocacin por parte del acometido, el defensor no tuviere participacin en ella: si el agredido
ha sido provocador, su defensa no est justificada, pero s lo est la defensa del pariente, segn
el clsico ejemplo de Jimnez de Asa IV, 249: Supngase que A profiere una injuria atroz
contra B, y que ste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante; si en esa actitud de
B, A le da un golpe con un bastn y le hiere en el brazo, esta lesin no estar justificada; pero s
lo estar si quien aplica el golpe a B es C, su pariente por afinidad. Aunque en el texto de esta
disposicin no se alude expresamente a la suficiencia de la provocacin, es claro que
tambin en ella se exige que "la provocacin en que el defensor no debe participar ha de ser
suficiente, porque la que no es bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la
justificacin incluso en el caso de la defensa propia" (Jimnez de Asa IV, 248). En lo dems,
se exigen los mismos requisitos (agresin ilegtima y necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla) que en la legtima defensa propia y valen a su respecto todos los
dems aspectos relevantes tratados a su propsito, a cuyo tratamiento nos remitimos (v. art. 10
N 4).
Art. 10 N 6. "El que obra en defensa de la persona y derechos de

un extrao, siempre que concurran las circunstancias expresadas en
el nmero anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
Se presumir legalmente que concurren las circunstancias
previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes,
cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor; respecto de
aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el
nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento
u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361,
365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo".
1. Legtima defensa de terceros. Particularidades. Al igual que la legtima defensa de
parientes, la de terceros requiere la existencia de una agresin ilegtima y de la necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla, ofreciendo en general la misma
problemtica que la legtima defensa propia (v. art. 10 N 4), salvo por tres particularidades: a)
la clase de bienes defendibles, donde mientras la doctrina admite la defensa de bienes
pertenecientes a personas jurdicas, incluso el Fisco (cfr. Etcheberry 1, 258; Politoff 1, 375), la
jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que slo es posible defender los
derechos de personas naturales (v. Etcheberry 1, 258); b) el requisito de que, de haber
provocacin, no hubiese participado en ella el defensor (v. art. 10 N 6, 2); y c) el requisito
adicional de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo. Este es el nico caso en que la ley exige expresamente una especial disposicin
subjetiva para admitir el efecto justificante de la legtima defensa (v. art. 10 Ni 4, 3 D). Su
sentido es exigir de parte del defensor que conozca el efecto salvador de su accin y que no
obre exclusivamente por un motivo ilegtimo Por tanto, slo no sera aplicable la justificante en
casos de defensas puramente "casuales"; ni en el de acciones cuyo exclusivo propsito fuera el
dar curso libre al odio o al resentimiento (Oo., Cousio II, quien exige para admitir la justificante
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la exclusin de toda otra motivacin que no sea la defensiva. Ms moderadamente, Cury I, 359,
slo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situacin en que [la justificante] consiste").
La existencia exclusiva de un motivo ilegtimo dara lugar a la atenuante de eximente
incompleta, privilegiada si el caso del art. 73, o simple del art. 11 N 1, aunque no existe
jurisprudencia en que, por faltar la exigencia subjetiva, la justificante de defensa no se haya
considerado aplicable.
2. Legtima defensa privilegiada. v. art. 10 N 4, 6.

7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao
en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitan
2. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.
1. Generalidades. El estado de necesidad justificante. A) Concepto. La idea del estado
de necesidad supone la existencia de un conflicto de intereses jurdicamente protegidos entre
uno que se encuentra en peligro y otro cuya violacin es el nico remedio para salvar al
primero. Cuando la accin salvadora del primero se encuentra aprobada por el ordenamiento
jurdico, estamos ante un estado de necesidad justificante, cual es el caso de este numeral 7
del art. 10, donde el orden jurdico considera el bien jurdico sacrificado de menor valor que el
bien salvado. Si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, entonces slo
podramos hablar de un estado de necesidad exculpante; son los famosos casos del alpinista
que corta la cuerda que amenaza romperse por no resistir el peso de dos personas y hace
precipitarse al abismo a su compaero de excursin, y del que, luchando por ganar la salida del
teatro en llamas, pisotea el cuerpo cado de otra persona. Nuestra ley no contiene una
regulacin especial de este estado de necesidad exculpante (como el 35 CP alemn),
aunque su casustica puede situarse en el mbito de las hiptesis de no exigibilidad de otra
conducta, que s contempla, como la vis compulsiva (fuerza moral irresistible) y el miedo
insuperable (v. art. 10 N 9), si -atendidas las circunstancias anormales que rodean el hechocualquiera -salvo personas de excepcin por su presencia de nimo, por su especial
adiestramiento, por su concepcin moral u otras razones- probablemente habra actuado de
manera parecida.
B) Fundamento. Al igual que la legtima defensa (v. art. 10 N 42, 1 B), tambin el
estado de necesidad tiene un origen que va ms all del derecho positivo (necesitas legem
non habet), pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer
su licitud. Cumplidas dichas condiciones, el orden jurdico aprueba el sacrificio de un bien
jurdico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el dao. Si el acto
realizado para salvar un bien jurdico se sale de los lmites fijados por el derecho, dicho deber
desaparece y el perjudicado puede oponer lcitamente resistencia al sacrificio de sus bienes.
C) Bienes sacrificables. Este artculo restringe los bienes que pueden ser sacrificados
en amparo de un bien de mayor valor a un dao en la propiedad ajena. La palabra dao no
est tomada aqu en el sentido de los arts. 432ss, sino en un sentido amplio, que incluye "todo
89
detrimento, perjuicio o menoscabo" (Novoa 1, 405). En la voz propiedad se comprenden todos
los derechos patrimoniales y no slo las cosas que son objeto del dominio. En cuanto al
estado de necesidad respecto de la inviolabilidad de la morada, v. art. 145.
D) Efectos del estado de necesidad. El deber de tolerar la accin de salvaguarda
("agresiva" o "defensiva"), derivado de un estado de necesidad justificado, se traduce,
adems, para el desventurado titular del bien menos valioso -de acuerdo con la doctrina
dominante- en la ausencia del derecho a indemnizacin por el dao sufrido, ya que, aunque l
es enteramente inocente, quien caus el dao no cometi un delito civil, fuente de la
responsabilidad extracontractual (cfr., por todos, Cury I, 374). Sin embargo, tiende a abrirse
paso la doctrina que admite, en determinados casos, la posibilidad de una indemnizacin a la
vctima sobre la base de la responsabilidad objetiva del causante del riesgo y en que el dao
queda cubierto, en general, por la prctica de los seguros. Se aducen no slo consideraciones
prcticas, sino razones de equidad y el principio de solidaridad humana. Hay, adems, a lo
menos ciertos terrenos en que la legislacin ha ido consagrando, tambin en Chile, ese tipo de
responsabilidad, p. ej., en materia de navegacin area (art. 155 del Cdigo Aeronutico) y en
materia de seguridad nuclear (art. 49 Ley 18.302).
2. Requisitos del estado de necesidad justificante. A) Realidad o peligro inminente
del mal que se trata de evitar. El mal amenazante debe ser real. Que sea inminente
significa un alto grado de probabilidad. La existencia de un peligro expresa un juicio sobre un
curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una
consideracin generalizadora ex post. No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la
polica cree equivocadamente que se est cometiendo un asalto y causa un dao en la
propiedad ajena, el hecho no est justificado, como no lo est el del que se apodera de un
automvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que haba simulado un
accidente (aunque seguramente falte el dolo o puedan concurrir causales de exculpacin). No
tiene importancia cul sea el origen del peligro: puede tratarse de fenmenos naturales
(avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una
agresin penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado: es
irrelevante si por culpa de ste (imprevisin, descuido, ignorancia) se ha originado la situacin
de necesidad. Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesin
del bien jurdico para superarlo, lo que impedira la admisin de la justificante.
B) Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de
proporcionalidad). La ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto no es aritmtica, pero
debe haber desde luego una indudable superioridad del bien que se trata de salvar. No slo
habr que considerar el valor y la magnitud de los daos, sino tambin el significado funcional
de los bienes en juego y la eventual irreparabilidad del dao causado, as como "el
merecimiento de proteccin de un bien concreto en una determinada situacin social" (cfr.
Garrido II, 144). As, la choza del campesino, que constituye su nico patrimonio, ser
seguramente ms valiosa que el costoso automvil del magnate (Cury I, 373).
C) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio
de subsidiariedad). El legislador acoge aqu explcitamente el principio de subsidiariedad en
materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impedir el mal que se trata de
evitar, la ley slo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se
puede practicar o poner en prctica) en las circunstancias concretas. Si existe otro medio
salvador practicable, aunque ms engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es
aplicable.
90
D) El llamado deber de aceptacin del peligro. Aunque en nuestra ley no se contiene
expresamente, algunos autores (cfr. Cousio II, 415, y Garrido II, 142) aaden este requisito
inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras. Es claro que hay determinadas
profesiones (mdicos, policas, etc.) que imponen la exposicin a riesgos (en ocasiones, como
es entre nosotros el caso de los bomberos, por decisin voluntaria), pero ello no puede
significar que deban autoinmolarse en defensa de la propiedad o de otros bienes jurdicos de
menor significacin cuando exista un riesgo, en que la propia muerte o un dao grave en la
salud amenacen con alta probabilidad. La afirmacin de Cousio II, 420s, en el sentido de que
los bomberos "no pueden ampararse en el estado de necesidad cuando realizan su actividad
protectora, la que se extiende a todos los riesgos inherentes a ella, incluso el propio sacrificio de
su vida" parece enteramente inaceptable.
3. Eximente incompleta. La atenuante general del art. 11 N 1 y privilegiada del art. 73
slo operan con relacin al estado de necesidad supuesta la concurrencia de la situacin de
necesidad, esto es, el mal que se trata de evitar, sin el cual las justificantes completa e
incompleta son impensables. Esta podra operar slo cuando falte alguno de los otros requisitos
de la justificante (p. ej., si el mal causado es igual o mayor que el que se pretende evitar, o si
exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo).
4. El elemento subjetivo del estado de necesidad y el estado de necesidad putativo.
Remisin. Respecto a la eventual exigencia de un elemento subjetivo de justificacin en el
estado de necesidad, sta debe rechazarse conforme lo que se seala supra art. 10 N 4, 3
D). En cuanto al estado de necesidad putativo, su tratamiento es idntico al que corresponde
a la legtima defensa putativa, v. art. 10 N 4, 6.
91
Ar tculo 10 Nos 8 y 9
JAIME NQUIRA RIVEROS

8. El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente".
1. El caso fortuito. Naturaleza jurdica. Para la doctrina nacional dominante, el caso
fortuito configura una causal de atipicidad (cfr. Cury (1992:345ss); Oo., Labatut, 1990:129ss).
Por no existir una relacin dolosa o imprudente respecto del resultado o mal producido, no hay
responsabilidad penal. En esta situacin, el legislador penal parte de la base que concurre una
conducta (por ello no puede ser causal de ausencia de accin) que ha ocasionado un resultado
o mal.
2. Concepto. Tiene lugar respecto de aquel hecho (resultado o mal) cuya existencia
aparece para un hombre medio ideal, de conformidad a su saber y experiencia general, como
algo objetivamente imprevisible que se puede derivar de la realizacin de un acto lcito y, por
ello, incontrolable (SCS Santiago 23.05.1983).
3. Requisitos
A) Causar un mal con ocasin de realizar un acto lcito (SCS 20.07.1962). En primer
lugar, la conducta del sujeto ha sido una condicin y simplemente coincidi y se mezcl con un
conjunto de variables previsibles o imprevisibles en un momento dado, lo cual determin en
definitiva la produccin del resultado disvalioso, aunque indeseado. El que la conducta del
sujeto se desplace en un contexto meramente ocasional permite derivar una caracterstica tpica
del caso fortuito, cual es su no previsibilidad. El caso fortuito es, desde una perspectiva objetiva,
el resultado de un proceso causal ciego, dentro del cual la conducta del sujeto fue, en un
contexto puramente ocasional, uno de los tantos factores que en forma casual concurrieron al
proceso causal que determin el resultado producido. Desde una perspectiva subjetiva, el caso
fortuito implica la negacin de una conducta dolosa o imprudente (cfr. Bustos, 1989:193;
Nquira, 1998:204). En segundo lugar, el caso fortuito al que la ley penal se refiere, supone la
participacin del hombre a travs de la realizacin de un acto lcito. En consecuencia no toda
situacin constitutiva de caso fortuito est considerada en la eximente objeto de estudio; sino
nica y exclusivamente aquella que procede de una actuacin licita del autor ejecutada con la
debida diligencia, lo cual implica ausencia de conducta dolosa o imprudente. A) Situacin del
autor que ha protagonizado un ilcito, y como consecuencia de ello ha causado un mal
por mero accidente. Una interpretacin sobre la base de una "exgesis de inversin del texto
del art. 10 N 8" (Rodrguez Mourullo) nos permite distinguir dos hiptesis: a) El autor ha
92
realizado un acto ilcito con la debida diligencia (cfr. Politoff I, 435ss): en este caso, slo
procede sancionar por el acto ilcito perpetrado, no siendo posible aplicar el art. 490 492 del
CP (SCA Santiago 22.10.1984), los cuales suponen ciertas modalidades de culpa o
imprudencia, las que en este supuesto estn ausentes (cfr. Cury I, 294ss; Novoa I, 551ss; Oo.,
Etcheberry I, 329ss; Labatut I, 172ss); b) El autor ha realizado un acto ilcito sin la debida
diligencia: en este caso procede sancionar por el acto ilcito ejecutado y aplicar el art. 490 o 492
del CP si se cumplen los requisitos tpicos contemplados (SCA San Miguel 02.10.1985; SCS
04.09.1969. cfr. Politoff I, 436ss; Novoa I, 551ss; Etcheberry I, 229ss; Garrido II, 150. Oo., Cury
I, 293ss).
B) Causar un mal a pesar de actuar con la debida diligencia. Qu sucede si el acto
lcito se ejecut sin la debida diligencia? Su respuesta debe necesariamente encontrarse en lo
dispuesto por el legislador en el art. 71 del CP: "Cuando no concurran todos los requisitos que
se exigen en el caso del nmero 8 del art. 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo
dispuesto en el artculo 490". En este caso, se derivan las siguientes consecuencias: a) El art.
71 supone la decisin del legislador en orden a impedir la aplicacin del art. 11 N 1 para el
supuesto que la causal contemplada en el art. 10 N 8 concurra en forma incompleta; b) El art.
71 establece que "se observar lo dispuesto en el art. 490". Ello slo significa "examinar la
posibilidad de aplicacin del art. 490" en la medida que en el caso en cuestin cumpla los
requisitos del tipo penal en l contemplado: que son la imprudencia temeraria, y adems que el
hecho constituya un crimen o simple delito contra las personas si hubiese sido perpetrado con
malicia (dolo) (cfr. Politoff I, 436ss; Cury I, 293ss; Novoa I, 551ss; Etcheberry I, 329ss; Labatut I,
130ss). De ningn modo la expresin "se observar lo dispuesto..." significa que el autor del
hecho que ha causado un mal debe necesariamente responder de dicho mal a ttulo de culpa y
con las penas contempladas en el art. 490.
C) Causar un mal por mero accidente (SCA Santiago 16.03.1983). El hecho de que el
caso fortuito sea algo aislado que no se ajusta a la regla, determina que la imprevisibilidad que
lo rodea sea de carcter objetivo y no subjetivo. Por lo tanto, lo previsible o imprevisible se debe
establecer conforme al criterio del hombre medio ideal y al saber y experiencia general, y no al
saber y experiencia particular del actor (cfr. Labatut I, 130. Oo., Cousio I, 554s). La conducta
del sujeto debe haber sido parte de la compleja cadena causal que determin la produccin del
"mal", que se comprende como un resultado valorado negativamente por suponer la lesin o
peligro de un bien jurdico protegido. El agente debe haber ocasionado o causado un mal "por
mero accidente", expresin que encierra la idea de que la conducta realizada por el actor,
normalmente o por regla general, no causa o produce el mal que, en el hecho, ha ocasionado.
Desde una perspectiva complementaria de lo anterior, se puede afirmar que lo accidental es
aquello que un hombre medio ideal, colocado en la situacin del actor, no podra
razonablemente prever y, por dicha razn, controlar.
9. "El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado

por un miedo insuperable".
1. Fuerza irresistible y miedo insuperable. Naturaleza jurdica. La "fuerza irresistible",
como vis compulsiva, y el "miedo insuperable" son, a juicio de la doctrina nacional, causales de
exculpacin por ausencia de un contexto situacional normal o exigibilidad (cfr. Labatut I, 149;
Novoa I, 603; Etcheberry I, 347ss; Garrido, 239; Cury II, 81; Politoff I, 642; Nquira I, 423ss).
Ambas causales presuponen un sujeto imputable al momento de perpetrar el hecho delictivo y
en donde el contexto situacional normal, escenario legal necesario en que el autor debe ejercer
93
o actualizar su imputabilidad, se encuentra alterado en grado tal que puede ser calificado de
anormal o excepcional. En dicha hiptesis, el derecho penal no puede exigir a la persona que,
no obstante ello, acte como lo hara un santo o un hroe.
2. Conceptos. A) Miedo insuperable: obra impulsado por un miedo insuperable quien,
sobre la base de un temor humanamente comprensible, realiza una conducta tpica y
antijurdica para evitar la concrecin de un peligro o mal grave (real o aparente) que amenaza a
l o a un tercero de forma inminente, lo cual jurdicopenalmente no est obligado a resistir. B)
Fuerza irresistible: obra violentado por una fuerza irresistible quien realiza una conducta tpica
y antijurdica para poner trmino a una violencia fsica o psicolgica grave de que es objeto ("vis
compulsiva actual"). La doctrina nacional discrepa respecto del contenido o amplitud que deba
darse a la expresin 'Tuerza irresistible", as para algunos slo se refiere a fuerza fsica (cfr.
Cousio I, 506), para otros, en cambio, comprende aquella de carcter fsico o moral (cfr.
Etcheberry I, 349), y otros la circunscriben slo al mbito moral (cfr. Cury II, 84). A nuestro
entender, la Fuerza irresistible" slo implica una "vis compulsiva" actual, fsica o psquica,
debido a que el art. 10 del CP supone la concurrencia de una conducta, y, adems, la expresin
"el que obra" implica la idea de actuacin (cfr. Cury II, 83). Quien es objeto de una "vis absoluta"
no obra, porque est reducido a la condicin de un mero instrumento u objeto, por tanto no
puede ser protagonista o actor de una conducta. Por otro lado, quien acta por la presin de
una amenaza, no puede decirse, en rigor, que obra "violentado", sino atemorizado de que se
concrete un mal o dao futuro.
3. Criterio para calificar al miedo de "insuperable" o la fuerza de "irresistible". Para un
sector de la doctrina, el criterio debe ser general-objetivo: El de un hombre-medio-ldeal
colocado "ex ante" en la situacin del actor (cfr. Labatut I, 150; Novoa I, 603; Etcheberry I,
348ss; Cury II, 85; Garrido, 243). Dicho criterio nos parece discutible si se considera que: a)
olvida que el contexto situacional normal o exigibilidad es un elemento de la culpabilidad, la que
se define comojuicio personal de reproche (cfr. Labatut I, 150; Novoa I, 603; Etcheberry I, 348;
Garrido, 195; Cury I, 85; Politoff I, 642; Nquira I, 425); b) olvida que el baremo o medida
empleada, por esa misma doctrina, para determinar la inimputabilidad o concurrencia de un
error de prohibicin inevitable es de carcter personal-objetivo. En efecto, de lo que se trata es
de saber si el autor (no un supuesto hombre-medio-ideal), en el caso concreto en que se
encontraba y al momento de cometer el hecho delictivo, era inimputable o careca de la
posibilidad de saber que su actuar era algo prohibido (SCS 1963, en RDJ 60:67); c) olvida que
la doctrina postula que el "miedo insuperable" es de carcter subjetivo (no objetivo); en
consecuencia, se debe estar a la vivencia subjetiva del actor que sufri el miedo y no a la que
hipotticamente experimentara como "insuperable" un hombre-medio-ideal. En consideracin a
lo anterior, somos de opinin que, en el mbito de la culpabilidad, por ser un elemento del delito
de carcter personal, el criterio para establecer la existencia o ausencia de alguna causal de
exculpacin debe ser siempre personal-objetivo (cfr. Politoff I, 645; Nquira I, 426): examinar, al
momento de perpetrar el hecho delictivo ("ex ante"), la capacidad real del actor.
4. Requisitos para configurar una causal de exculpacin. Considerando que ambas
causales tienen algunos requisitos semejantes, hemos preferido desarrollarlos en forma
conjunta y paralela. A) Existencia del miedo o temor: Temor a la concrecin de un peligro o
mal grave, real o aparente, que amenaza en forma inminente al actor o a un tercero, y que lo
determina a actuar contra el derecho (amenaza de "vis compulsiva" fsica o psquica) (cfr.
Politoff I, 647; Novoa I, 602; Garrido, 242; Nquira I, 423). El miedo no es sino el temor que
surge de la representacin que lleva a cabo el sujeto de un peligro o mal serio o grave, actual o
inminente, que lo amenaza a l o a un tercero, representacin que lo predispone a actuar contra
el derecho como una forma de salir de la situacin apremiante en que se encuentra (SCS
24.03.1992, en FM 400:46), SCS 24.09.1991 (en FM 394:479). El miedo es un estado psquico
94
personal (cfr. Crdoba Roda I, 336; SCS 23.03.1963 (en RDJ 66:263), razn por la que puede
estar o no acompaado de una reaccin angustiosa de tipo somtica y visceral anclada en el
sistema nervioso autnomo o de sntomas fsicos (v. gr., sudoracin, taquicardia, dolor de
estmago, opresin cardiaca, sequedad bucal, etc.). En el plano jurdico-penal, as como en el
psicolgico, lo esencial del miedo es la percepcin subjetiva de una amenaza, la cual determina
al sujeto a actuar en contra del derecho (SCS 1985, en RDJ 82:283), SCS 1970 (en RDJ
67:204). Por ello, es irrelevante fijar la atencin en la presencia de una sintomatologa
secundaria y eventual, elevndola a factor esencial del miedo, en especial si se demanda una
reaccin emocional angustiosa seria, intensa o profunda (cfr. Garrido, 242) o que el sujeto se
encuentre en un estado o condicin de pnico o terror (cfr. Cury II, 86), hiptesis en la cual
estaremos ante una causal de inimputabilidad por la concurrencia de un trastorno mental
transitorio. El miedo puede tener un fundamento real o imaginario, interno o externo, pero no
por ello deja de ser miedo y que coarta la autodeterminacin del sujeto que lo padece. Se debe
tener presente que la entidad del mal que amenaza al sujeto que acta antijurdicamente, o a un
tercero, no tiene necesariamente que ser igual o mayor al perpetrado para evitarlo, siendo
esencial que se trate de un mal grave. B) Existencia de la fuerza o violencia: Dolor o
sufrimiento que experimenta un sujeto ante la violencia fsica o psquica, seria o grave de que
es objeto, lo que lo determina a obrar contra el derecho como una forma de ponerle fin ("vis
compulsiva" fsica o psicolgica actual) (cfr. Etcheberry I, 348; Cury II, 81; Politoff I, 647;
Garrido, 240; Nquira I, 427; SCS 24.09.1991, en FM 394:479). La fuente de la que puede
provenir la violencia fsica o psquica puede ser una persona, un animal, la naturaleza o
mquinas mecnicas (SCS 1965, en RDJ 62:37). C) "Insuperabilidad" del miedo e
"irresistibilidad" de la fuerza. El miedo o la fuerza deben ser valorados Jurdico-penalmente
como "insuperable" o "irresistible", segn el caso, debiendo traducirse en un compromiso grave
de la capacidad de autodeterminacin conforme a derecho. Lo "insuperable" del miedo o lo
"irresistible" de la fuerza implican la misma idea normativa: expresan el grado o lmite legal de
sacrificio o esfuerzo que la sociedad no puede esperar ni exigir de la persona. Por ello, lo
anormal del contexto situacional, en ambos casos, no debe privar al sujeto de su dominio en la
decisin y la ejecucin de su conducta (no tiene que estar reducido a la condicin de esclavo o
instrumento). Basta la existencia de una coaccin moral por la representacin de una amenaza
grave, en el caso de la fuerza (SC Pedro Aguirre Cerda 26.09.1985, en GJ 63:65), que lo inclina
o predispone en forma seria a lo ilcito, reduciendo de manera ostensible o importante su mbito
normal de autodeterminacin (SCS 11.10.1967, en FM 107:257). No se trata de establecer un
umbral de resistencia fsica o psicolgica. Lo Insuperable" o "irresistible" es aquel temor o dolor
que una persona, desde su perspectiva vital o existencial, estima improcedente ("aquello que no
puede ser ni tener lugar") por atentar en forma grave a ciertos principios, sentimientos o valores,
por lo cual considera humano y razonable acudir al obrar contra derecho, ya que la sociedad, en
la situacin concreta que est viviendo, no tiene derecho a exigirle, como sacrificio legal debido,
el que soporte el sufrimiento que padece o la concrecin de la amenaza que teme. D) Que el
autor del hecho delictivo, al momento de su perpetracin, no est jurdico-penalmente
obligado a resistir y afrontar la amenaza que teme o la violencia de que es objeto. En
algunas oportunidades, ciertas personas por la naturaleza de su quehacer, en forma libre y
voluntaria y sobre la base de un especial deber legal, asumen un mayor grado de peligro o
sacrificio, razn por la que no pueden excusarse de cumplirlo, aunque siempre en la medida de
lo razonablemente necesario (v. gr., la polica, los bomberos, los mdicos de pacientes
infecto-contagiosos). Oo., Politoff I, 652, quien destaca que si bien en estos casos a "tales
personas se les puede exigir ms que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar
los riesgos y resistir al temor (...) son stos, sin embargo, slo criterios o pautas para medir el
grado de exigibilidad", pues, "al fin y al cabo, a nadie se le puede exigir que acepte una muerte
como segura".
95
5. Relacin entre el miedo insuperable y la fuerza irresistible. De conformidad a las
ideas relacionadas precedentemente, existira una relacin de gnero a especie, porque el
miedo es un concepto ms amplio que el de la fuerza. En efecto, en la base de la fuerza
irresistible existe un temor a seguir soportando el dolor o sufrimiento que actualmente se
padece y al que es preciso ponerle fin. No obstante, un sector de la doctrina opina en sentido
contrario, sealando que el miedo insuperable sera un caso de coaccin expresamente
legislado, pero que no toda forma de coaccin podra ser incluida en esta causal (cfr. Cousio I,
507 y Politoff, 640, quien afirma que pueden concebirse circunstancias excepcionales que,
aunque constitutivas de fuerza moral irresistible, son diversas del miedo, como por ejemplo
situaciones extremas de compasin, que pueden limitar al mximo las posibilidades de decisin
libre por parte del hechor). Esta postura no advierte, a nuestro juicio, que toda forma de
coaccin moral importa amenaza de un mal grave y es el temor a la concrecin del peligro que
encierra la amenaza, la causa que impulsa y determina al coaccionado a actuar infringiendo el
derecho.
Ar tculo 10 N 10
SERGIO POLITOFF JEAN PIERRE MA TUS

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo".
1. Actos legales, actos facultados y actos debidos. Generalidades. Casi todos los
cdigos latinoamericanos, siguiendo la tradicin espaola, incluyen, de una u otra manera, en el
catlogo de eximentes la hiptesis del que acta en el ejercicio de un derecho o en el
96
cumplimiento de un deber. La unidad del orden jurdico hace necesario reconocer normas
permisivas no slo en la ley penal misma, sino tambin en otras ramas del derecho pblico o
privado, lo que explica la irnica sentencia de Fuensalida I, 64, en el sentido de que establecer
la exencin de responsabilidad a "todos los que obran en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, equivale a decir que no hay pena
cuando se obra dentro de la esfera legal". Novoa I, 395 ve en todo caso una conveniencia
"pedaggica" en la inclusin de un precepto de esa ndole (que el Cdigo alemn no contiene,
pero que el nuevo Cdigo espaol ha mantenido, art. 20, N 7), en cuanto "advertencia al juez
para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales, que en el caso
concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho incriminado".
2. Cumplimiento de un deber. A) Concepto. La expresin deber no tiene un significado
moral, sino estrictamente jurdico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente
delictuosos se imponen por la ley al sujeto. Novoa I, 395 seala, como ejemplo, la obligacin
impuesta por el art. 189 CPP a "toda persona que resida en el territorio chileno y que no est
legalmente exceptuada" de concurrir a prestar declaracin enjuicio criminal sobre lo que el juez
lo interrogue, de donde pudiera emanar la aseveracin de hechos que sean lesivos para el
honor de una persona. Pero los casos generalmente propuestos se refieren a actos ejecutados
en cumplimiento de un deber resultante de funciones pblicas (actos de servicio), en particular
cuando los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detencin de un
delincuente flagrante por un agente de la polica. A veces la justificante surgir en hiptesis de
conflicto de deberes de rango diferente, en que se har prevalecer -por la va de la justificacinel que apunta al amparo de intereses de superior jerarqua. El cumplimiento del deber supone
criterios de adecuacin y proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por
ejemplo frente a un delincuente que no opone resistencia) no estara amparado por la
justificante. Un exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situacin podra,
eventualmente, como en la defensa putativa conducir a una exculpacin por falta de dolo (v. art.
10 Nos 4, 5). Pero si el exceso no obedece a un error, pudiera todava tener cabida la
admisin de la eximente incompleta de cumplimiento de un deber, esto es, la circunstancia
atenuante del art. 11, N 1, en relacin con el art. 73 (cfr. Garrido II, 150). En cuanto a la
exigencia de un especial elemento subjetivo (cfr. Garrido II, 150), nuestra opinin contraria a la
exigencia de tal elemento subjetivo, que supone una concepcin "personal" del injusto, la
hemos expuesto antes (v. art. 10 N 4, 3 D): si un sujeto ha cumplido con su deber y con ello
ha dado lugar a la "actuacin del derecho" (Etcheberry 1, 242), carecen de significacin los
motivos por los que lo hizo y el que tuviera o no plena conciencia de ello.
B) El problema de la obediencia debida. La complejidad de este asunto deriva de que,
en tales casos, el deber no supone una relacin directa del actor con la ley, sino que ste recibe
el mandato a travs de un superior jerrquico. Nuestro legislador consider que una causal de
exencin de responsabilidad fundada en la obediencia debida (que se contena en el Cdigo de
1848/50, art. 8, N 11, pero que se suprimi del Cdigo espaol vigente) era innecesaria, ya
que esa nocin quedaba comprendida en las dems situaciones previstas en el artculo 10, N
10. Sin embargo, esto slo es aplicable al caso de una orden del superior lcita: aqu no se
suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple
adecuadamente, pues la orden lcita sirve de intermediacin entre el que recibe la orden y la
voluntad del orden jurdico. En cambio, tratndose de una orden ilcita, dicha justificacin es
inaplicable: La doctrina acepta hoy casi unnimemente que el acto delictual cometido por orden
de un superior conserva su carcter ilcito tambin respecto del subordinado; as, la orden de
torturar a un detenido ser siempre antijurdica, no slo para el que da la orden, sino tambin
para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este
caso, del derecho penal internacional. Ello no impide que el ejecutante de la orden ilcita, en
determ3inados casos excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por una causal de
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exculpacin: error sobre los presupuestos fcticos de la causal de justificacin, por no ser
evidente el carcter ilcito de la orden (como el polica que detiene a un sujeto inocente por
orden de un juez malintencionado), o no exigibilidad de otra conducta. En el orden militar, segn
el sistema de la obediencia reflexiva, el art. 214 CJM consagra una especie de presuncin de
inexigibilidad de otra conducta, respecto del subordinado que ejecute una orden que "tienda
notoriamente a la ejecucin de un delito", siempre que la hubiese representado a su superior, y
ste insistiere en ella (cfr. Astrosa, 343ss). La representacin debe exteriorizar un autntico
desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la exculpacin el mero "recordar" o
"hacer presente" al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso (cfr. Cury II, 96).
Fuera de estos casos, todava podra alegarse por parte del subordinado una exculpacin
basada en la fuerza irresistible o el miedo insuperable, si a consecuencia de las excepcionales
circunstancias y la evidente amenaza para su integridad, se produce en el subordinado un tal
estrechamiento de la conciencia (coaccin, temor, confusin, hbito de obedecer) que, a pesar
de conocer el carcter delictivo del hecho que se le manda ejecutar, se haya inclinado ante la
"orden perentoria". En cambio, en el orden administrativo, similares reglas contenidas en los
arts. 55 f) y 56 del Estatuto Administrativo, no pueden entenderse comprensivas de rdenes
ilegales que impongan la ejecucin de un delito penal (cfr. Garrido II, 248), y as lo ha resuelto
una ya antigua SCS de 1931, GT 1931, 2 sem. N 68, 366). La misma limitacin rige en el art.
226 del CP, que, para el caso de "rdenes manifiestamente ilegales" de un superior jerrquico,
exime de responsabilidad a los jueces y fiscales que, luego de haber representado la ilegalidad
y suspendido la ejecucin de la orden, deban cumplirla por habrseles insistido en ella por el
superior. Especialmente en tal caso corresponde una interpretacin de la ley necesariamente
restringida, la que debiera excluir de la exencin los actos manifiestamente delictivos, por parte
de quienes tienen la obligacin de ser garantes de la integridad de la autoridad pblica.
3. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho. Aunque con reservas acerca de la
necesidad de su inclusin explcita en el texto del Cdigo, coincide la mayor parte de la doctrina
nacional en reconocer al ejercicio legtimo de un derecho el carcter de causa de justificacin
(en todo caso, Garrido II, 152 llama la atencin sobre algunos casos en que el ejercicio de un
derecho constituye, en rigor, una causal excluyente de la tipicidad).Jimnez de Asa IV, 517
propone un extenso elenco de casos, que incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en
pleito civil o en causa criminal, aunque al hacerlo se profieran frases que objetivamente
aparezcan como lesivas del honor ajeno; el ejercicio del derecho de retencin que consagran en
nuestro derecho diversas disposiciones del CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401), que
eventualmente (en especial si se atribuye, como cree un sector de la doctrina, un sentido amplio
a la voz "distraer", en el delito de apropiacin indebida, art. 470, N 1; el ejercicio del derecho
disciplinario por quien lo posee; etc. El ejemplo ms notorio es el (de "castigar
moderadamente") que el artculo 233 del Cdigo Civil otorga al padre sobre los hijos, y que el
artculo 234 reconoce tambin a otras personas "a quien corresponda el cuidado personal del
hijo" (sobre la relacin de esta justificante y las lesiones corporales, v. Politoff/Bustos/Grisola,
190ss). La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legtimo significa la exclusin del
mbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio (''ejercicio arbitrario del propio
derecho").
4. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo. A) Concepto. Se trata de
meras "especificaciones de la misma idea" (Cury I, 375), es decir, la justificante reside en el
ejercicio legtimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesin; como ejemplo, puede
sealarse la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en inters de su cliente,
trata de sealar hechos daosos para la reputacin de la contraparte.
B) Uso de armas. Segn Garrido II, 155s, ello debe hacerse "slo en cuanto resulta
racionalmente necesario" y se dirija especficamente al cumplimiento del deber de quien utiliza
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el arma, pues "la vida y la integridad corporal no estn al arbitrio de la autoridad". Acerca de la
supuesta exigencia subjetiva ("la voluntad de cumplir con el deber que le impone la autoridad
que inviste, la profesin que desarrolla o el cargo que desempea", Garrido II, 155), ya hemos
expuesto antes nuestro criterio contrario a la necesidad de la misma (v. art. 10 N 42, 3 D).
C) El ejercicio de la actividad mdica. La actividad teraputica del que ejerce la
medicina conforme la lex artis y que cuenta con el consentimiento del paciente, no constituye
una actividad tpica justificada, sino una conducta atpica (cfr. Politoff/ Bustos/ Grisola, 182ss).
Los problemas se presentan cuando esa actividad no es propiamente teraputica respecto de
quien presta su consentimiento, entre ellos se mencionan: a) Intervenciones mdicas en
inters de la salud ajena (trasplantes). En estos casos, actualmente regulados por el art. 6
de la Ley 19.451, de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un papel
central, no parecen ya suscitar polmicas (en casos en que aparece evidente que la prdida de
un rgano, consentido por una persona, est destinada a salvar la vida de otra). b)
Intervenciones mdicas con fines experimentales. Los requisitos que deben concurrir para
que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentacin son
los siguientes: i) insignificancia de la lesin; ii) importancia y seriedad de la experimentacin; iii)
conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentacin;
iv) acatamiento a las normas de la lex artis mdica, tanto desde el punto de vista de la tcnica
como de la tica; y v) el consentimiento expreso del afectado (Politoff/Bustos/Grisola, 189).
D) La actividad deportiva. Tambin aqu corresponde un papel determinante al
consentimiento (participacin voluntaria), as como al acatamiento de las reglas propias de la
actividad deportiva. Sin embargo, "se quiera o no -hemos escrito antes-, sobre todo en los
deportes ms violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra legem ha
determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma generalmente aceptada, cuyo
contenido debe entenderse como silencio social frente a toda lesin corporal en el curso de un
deporte que no sea una trasgresin demasiado grosera de las normas de prudencia ms
elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte"
(Politoff/Bustos/Grisola, 193s).
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Artculo 10 Nos 12 y 13
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JAIME NAQUIRA RIVEROS

12. El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por
causa legtima o insuperable".
1. Historia legislativa. La exencin de responsabilidad objeto de estudio fue tomada
literalmente por la comisin redactora de nuestro Cdigo Penal, del art. 8 N 13 del Cdigo
Penal espaol de 1850, la cual se conserv en iguales trminos en el Cdigo Penal hispano de
1870. Los comentaristas del Cdigo Penal espaol de aquella poca, de manera unnime, eran
de opinin que: a) las doce causales de exencin de responsabilidad precedentes fueron
pensadas por el legislador para el delito comisivo; b) que la exencin de "omisin por causa
legtima o insuperable" era de carcter genrica y que su primera hiptesis deca relacin con la
justificacin, y la segunda, con la exculpacin; y c) que el legislador bien pudo haber
prescindido de esta eximente, porque el contenido de lo que deba entenderse por "causa
legtima" o "causa insuperable" vena dado por las mismas eximentes contempladas para el
delito comisivo (Groizard, Castejn, Viada y Vilaseca, Alvarez y Cid). Posteriormente, el
legislador se identific con esta ltima idea, y a partir del Cdigo Penal de la Repblica de 1932,
desapareci del ordenamiento penal espaol.
2. Omisin por causa legtima. A) La justificacin del delito omisivo en la doctrina
nacional. En esta materia, la doctrina nacional considera que toda vez que el legislador al
tipificar las causales de exencin de responsabilidad criminal no ha hecho una distincin entre
delitos comisivos u omisivos, en general, y si la naturaleza de la justificante lo permite, pueden
configurarse las mismas causales de justificacin que la ley contempla para el delito comisivo.
Sin embargo, la discrepancia surge al momento de fundamentar lo anterior en el texto legal
positivo. En efecto, sobre el particular se han postulado dos alternativas diferentes: a) Un sector
dominante es de opinin que el fundamento legal estara en el art. 10 N 12 primera parte del
CP: "El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima...". Esta
disposicin ha sido interpretada de manera amplia, comprensiva de todas las situaciones
posibles de omisin justificada, constituyendo, de esta forma, una especie de correlato de la
circunstancia justificante contemplada en el art. 10 N 10 del CP (cfr. Cury I, 302ss). b) Hay
quienes creen que quien omite en una situacin de, v. gr., legtima defensa propia o de estado
de necesidad, la ausencia de antijuridicidad encuentra su fundamento en las disposiciones
legales que reglan dichas eximentes (art.10 N 4, o bien en el art. 10 N 7 del CP) y no en la de
omisin por causa legtima (art.10 N 12 primera parte del CP), causal esta ltima que estara
referida, nica y exclusivamente, a situaciones de colisin de intereses (cfr. Cousio
(1960:446ss); Garrido (1992:159) "generalmente"; Novoa (1960:408); Politoff I, 404).
B) Opinin personal. A nuestro entender, la causal de justificacin "omisin por causa
legtima" es una eximente compuesta e integrada, por un lado, por una omisin, y por otro, por
una "causa legtima". Slo la existencia de una "causa legtima" (v. gr., legtima defensa, estado
de necesidad o cumplimiento de un deber) conectada espacio-temporalmente al momento en
que se configur la omisin de un deber legal no cumplido, determina su plena justificacin (p.
ej., en el caso del salvavidas que es requerido por dos personas que se encuentran en peligro y
aqul acude en ayuda de una de ellas, y como consecuencia de ello, muere la otra, la justicia
penal no enjuiciar el deber cumplido y la accin de salvamento protagonizada sino que juzgar
el deber no cumplido y la accin de salvamento indicada y no ejecutada. As tambin, el mdico
de turno en un centro hospitalario de urgencia que no acude a atender a un enfermo grave que
101
posteriormente fallece debido a que en dichos momentos enfrentaba una situacin de legtima
defensa propia o un estado de necesidad debidamente acreditados, su j justificacin vendr
dada no por la mera legtima defensa o estado de necesidad considerados de manera separada
o independiente, sino vinculadas al deber legal no cumplido (omisin). En ambos casos, la
eventual justificacin del salvavidas o del facultativo depender de que pueda justificar lo que
no hizo y no lo que hizo, en otras palabras, su omisin y no su accin).
3. Los casos de omisin justificada. Como hemos sealado, la justificacin de una
omisin tpica supone, por un lado, la existencia en un caso concreto de un deber legal no
cumplido por parte del sujeto omitente, y por otro lado, que dicho sujeto en ese preciso
momento se enfrentaba a) a una colisin de deberes, o bien, b) se encontraba en una situacin,
v. gr., de legtima defensa o de estado de necesidad, y en ambos casos opt por proteger un
bien jurdico distinto a aquel amparado por el deber legal omitido.
4. Omisin justificada en casos de colisin de deberes. En el caso de una colisin de
deberes no resuelta por el legislador, el criterio de solucin es el de la Jerarqua de los
deberes" en pugna, y no el de la jerarqua de los bienes jurdicos en conflicto. Ahora bien, la
colisin de deberes puede asumir las siguientes modalidades: A) Colisin de deberes de
actuar equivalentes en jerarqua (p. ej ., en una playa estn aprendiendo a nadar un grupo de
nios de corta edad, de improviso, dos menores estn en peligro de ahogarse y el salvavidas
slo puede acudir en auxilio de uno de ellos y dejar al otro librado a su suerte (deber de
proteccin vs. deber de proteccin). Para algunos autores, el actor actuar justificadamente
cualquiera que sea el deber al que haya dado cumplimiento; de lo contrario, el sujeto no podra
obrar nunca lcitamente en esa situacin (Welzel, Armin Kaumann, Maurach-Zipf, Stratenwerth,
Cuerda Riezu). Otros, en cambio, postulan que en dicha situacin la conducta no podra ser
justificada, ya que ambos deberes son igualmente valiosos para el orden jurdico, por ello, la
violacin de cualquiera de ellos debe ser desaprobada (cfr. Jescheck, 1981:497ss, "solo resulta
exculpado"). B) Colisin de deberes de actuar no equivalentes en jerarqua (p. ej., en un
edificio en llamas se encuentran en peligro de morir calcinados tres menores, y la nica persona
adulta que puede auxiliarlos es el padre de uno de ellos (deber de proteccin vs. deber de
auxilio). En esta hiptesis, el cumplimiento del deber de proteccin que tiene el padre como
garante de la vida de su hijo prima y justifica la omisin del deber de auxilio a un tercero, pero
no a la inversa. En efecto, en nuestro sistema jurdico-penal, la infraccin al deber de auxilio
(art. 494 N 14 del CP) slo configura una simple falta; en cambio, quien se encuentra en
posicin de garante y no da cumplimiento a su deber legal de proteccin, configura un delito
propiamente tal y de mayor gravedad. Basta una diferencia de valores para que proceda la
justificante (cfr. Jescheck, 1981:497). C) Colisin entre un deber de actuar y un deber de
omitir (protectores de bienes jurdicos equivalentes) (p. ej., el padre omite dar muerte a un
nufrago para quitarle su salvavidas y proporcionrselo a su hijo que est en peligro de
ahogarse). En esta clase de colisin de deberes, la doctrina de manera dominante ha postulado
una diferencia valorativa, basada en una diferencia real entre el deber de omitir y el deber de
actuar. De esta forma, se estima ms valioso omitir la lesin activa de un bien jurdico que
realizar una accin dirigida a daarlo, aunque con ello se salvaguarde otro bien jurdico de igual
valor (Oo., Jescheck, 1981:499ss). Desde una perspectiva inversa, se considera ms disvalioso
que una persona con su accin menoscabe un bien jurdico a que simplemente sea testigo de
un proceso causal ajeno que se encamina a daar un bien jurdico, respecto del cual no asume
un comportamiento destinado a frenarlo o contrarrestarlo; en pocas palabras, se valora en
forma ms negativa hacer algo que no hacer nada. De all se puede concluir que, tratndose del
delito omisivo, el alcance de las causales de justificacin es ms amplio que el existente con
relacin al delito comisivo. "Mientras que nadie est autorizado, en un conflicto de bienes
jurdicos, a salvar el bien jurdico de menor valor sacrificando activamente el bien jurdico de
mayor valor, todo el mundo est autorizado, en el mismo conflicto, a salvar el bien jurdico de
102
menor valor omitiendo salvar activamente el bien jurdico de mayor valor" (Cuello Contreras).
Finalmente, en aquellas situaciones en que el bien jurdico salvado es de menor valor que el
sacrificado, o bien, cuando el sujeto opt por cumplir un deber de actuar a costa de un deber de
omitir, su eventual irresponsabilidad depender de los principios y criterios vigentes en el mbito
de la culpabilidad.
5. Omisin por causa insuperable. A) Anlisis de la causal. El art. 10 N 12, segunda
parte del CP, establece una causal de exencin de responsabilidad que reza: "El que incurre
en alguna omisin, habindose impedido por causa (...) insuperable". Esta disposicin ha
dado pie a una discusin acerca de su interpretacin: a) Hay quienes consideran que dicha
disposicin ha consagrado una causal de atipicidad (cfr. Garrido 1992:158ss; Oo., Etcheberry,
1998:209 y 248, "se refiere a casos de falta de accin cuando es vis absoluta y de accin no
culpable cuando es vis compulsiva"). Bajo esta perspectiva, cuando la ley habla de causa
insuperable se estara refiriendo a la ausencia de omisin", o sea, empleara la voz "causa" en
sentido fenomnico, como impedimento material no susceptible de superacin por el sujeto que
lo imposibilita para realizar la accin que de l se espera, y ello porque jurdicamente para que
haya omisin debe existir la posibilidad material de poder cumplir" (cfr. Garrido, 1992:159;
Cousio, 1960: I, 505ss y II, 446, "elimina la accin en su sentido amplio, siendo igual a fuerza
irresistible). Adems, consideran que, a diferencia de lo que creen otros autores, la
circunstancia contemplada en el art. 10 N 9 del CP, puede ser aplicada a la omisin, ya que la
expresin "obrar", normativa y semnticamente, incluye la accin y la omisin. Esta ltima
afirmacin conceptualmente es correcta. Sin embargo, decae su fuerza si se considera que el
legislador al formular las eximentes de responsabilidad lo hizo pensando en la accin
propiamente tal, y en este caso, la expresin "obrar" del art. 10 N 9 estara asociada con aquel
tipo especfico de conducta y no con la omisin. b) Un sector mayoritario de la doctrina sostiene,
en cambio, que la disposicin referida consagra una causal de exculpacin por contexto
situacional anormal o inexigibilidad (cfr. Cury, 1992:302ss; Labatut, 1990:150; Politoff I, 645ss).
Para ello, se seala que si el legislador ha empleado la misma expresin "insuperable" en el art.
10 N 9 al calificar el miedo y, si nadie discute que sta es una causal de exculpacin por no
exigibilidad de otra conducta, no se ve razn alguna en orden a pensar que idntico trmino
posea un sentido distinto cuando adjetiva a una omisin. Personalmente, somos de opinin que
el art. 10 del CP presupone la existencia jurdicopenal de una accin u omisin, base o
fundamento de una eventual responsabilidad penal, y que por lo tanto, la falta de una
posibilidad real de actuacin hace de esa "omisin" un acto atpico, irrelevante penalmente, que
no necesita ser "eximido" en un anlisis posterior. B) Criterio para calificar la omisin de
"insuperable". La omisin doctrinaria suscitada en torno al art. 10 N 9... "miedo insuperable"
se puede extrapolar a la omisin insuperable en los mismos trminos (cfr. Cury, 1992:30).

13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley".
1. El delito culposo. Generalidades y remisin. Para la totalidad de los autores, el delito
culposo constituye una excepcin, castigndose a quien ejecuta una accin que en s no es
tpica, pero a la que no se le imprimi toda la direccin de que se era capaz, a fin de evitar
resultados lesivos para un bien jurdicamente protegido. Por lo tanto, la regla general es la
impunidad del cuasidelito, desprendindose as de los artculos 4 y 10 N 13 del CP. Los casos
de penalidad son sealados en el Cdigo de dos maneras: a) Por la tipificacin especial de
ciertas infracciones en las que se seala como elemento subjetivo la culpa; b) Reglamentacin
103
especial del titulo X del Libro II, que se aplica slo en los casos de homicidio simple y del delito
de lesiones propiamente tales (a pesar de que el artculo 490 hace alusin a todos los crmenes
o simples delitos contra las personas, la interpretacin de la doctrina y la jurisprudencia ha
reducido su aplicacin a slo el homicidio y las lesiones, v. art. 490). Su tratamiento detallado
corresponde a los respectivos artculos en que se establece su punibilidad. La esencia de la
culpa radica en su base psicolgica, en la omisin de diligencia y cuidado y en su base
normativa, en el deber de actuar con diligencia o cuidado. En definitiva, la culpa da origen a
responsabilidad penal, en forma excepcional y taxativa, teniendo como finalidad estimular la
diligencia y atencin de los hombres y no intimidarlos. Si los tipos contenidos en los libros II y III
del Cdigo Penal se cometen sin causa de justificacin aplicable, por sujeto imputable que obre
con dolo, dan origen a responsabilidad penal, pero no la originan si solo hay culpa de parte del
sujeto activo, a menos que un precepto expreso ordene la punibilidad de una conducta
realizada con culpa.
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3. De las circunstancias que atenan la responsabilidad

criminal
Artculo 11
JEAN PIERRE MATUS ACUA
1. Historia legislativa. Salvo la derogacin de la circunstancia 2 cuyo contenido pas a

regularse en el art. 72, el resto del prrafo permanece en la forma original que le diera la CR.
Esta aprob la mayor parte de los numerales del art. 11 en sus Ses. 7 , de 14.05.1870, y 8, de
17.05.1870, tomando como base para las circunstancias 1, 3, 4 y 5 los N 1, 4, 5 y 7 del art.
92 del CEsp, respectivamente, agregndose solamente en la circunstancia 31 la exigencia de
que la provocacin o amenaza sea "proporcional", a instancias del seor Gandarillas (Actas,
256ss). Las circunstancias 6, 7 y 8 se tomaron del art. 39 del Cdigo austraco (Actas, 258s),
"tras corto debate"; la 9, de la 6 del art. 9 CEsp (Actas, XXX1); y la 10, a indicacin de
Fabres, en la Se. 122, de 23.03.1873 (Actas, 466). Posteriormente, se realiz la adecuacin
formal de los parentescos mencionados en la circunstancia 4 en la Se. 168, de 1 de octubre
de 1873, misma sesin en que se redact la versin definitiva de la 9 (Actas, 552).
2. Generalidades. A) Circunstancias atenuantes genricas y especiales. Las
circunstancias atenuantes genricas que se encuentran enumeradas en el art. 11 operan en la
determinacin judicial de la pena, a travs de las reglas de los arts. 62 a 73 CP. Su numeracin
es taxativa (Labatut I, 207), habiendo rechazado la CR adoptar entre ellas la atenuante de
"anloga significacin" que se encontraba comprendida en el N 8 del art. 9 CEsp, tomado
como base en esta materia (Actas, 256). Sin embargo, en nuestro Cdigo y en leyes especiales
se encuentran dispersas otras circunstancias que pueden, segn la voluntad del legislador,
producir un efecto atenuante similar al de las del art. 11, o aun un efecto especial sobre el
marco penal, como ocurre en los casos de eximente incompleta del art. 11 N 1, regulados en
los arts. 71 a 73 CP. Entre estas circunstancias, denominadas atenuantes especiales, se suelen
citar las que se encuentran en los arts. 103 (la llamada media prescripcin), 129 inc. 2
(disolucin voluntaria de la sublevacin), 130 (sublevacin fracasada sin embarazo a la
autoridad), 142 bis (devolucin libre de todo dao del secuestrado o sustrado), 250 bis
(cohecho a favor de parientes, mediando causa criminal), 344 inc. 2 (aborto honoris causa),
456 (devolucin de la cosa hurtada o robada). En leyes especiales encontramos las mal
llamadas de arrepentimiento eficaz del art. 32 de la Ley N 19.366 sobre Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, art. 4 Ley 18.314 que determina las conductas
105
terroristas y fija su penalidad, 23 a) de la Ley 12.927 Sobre Seguridad del Estado, y en la Ley
19.172; las de cometer el delito con motivo de recibir un castigo militar no autorizado y de
ejecutar, despus de cometido el delito, una accin distinguida frente al enemigo, del art. 209
CJM; la de error de prohibicin del art. 110 del Cdigo Tributario; y en el art. 152 de la Ley N
13.305; etc. El estudio de estas circunstancias y sus efectos es, en todo caso, materia de cada
una de las normas que las contemplan, a las cuales nos remitimos. B) Naturaleza de las
circunstancias atenuantes. Nuestra doctrina mayoritaria entiende que, a efectos de lo
dispuesto en el art. 64 CP, las circunstancias atenuantes tienen todas un carcter subjetivo, y
por tanto no son comunicables entre los partcipes del hecho (cfr., por todos, Labatut I, 210.
Oo., Novoa II, 16s, para quien al menos ciertos casos de eximentes incompletas, relativas a la
antijuridicidad, mantendran el carcter de objetivas). C) Clasificacin. La clasificacin de las
atenuantes genricas del art. 11 ms utilizada en la actualidad es la propuesta por Etcheberry II,
15, quien atendiendo al fundamento de cada circunstancia distingue entre eximentes
incompletas (1, en relacin con los arts. 71, 72 y 73), atenuantes fundadas en los mviles del
agente (311, 4, 51 y 10), atenuantes relativas a la personalidad del sujeto (6 a y atenuantes
que se fundan en la conducta del autor posterior al delito (7, 8 y 9). D) Concurso de
atenuantes: atenuantes compatibles e incompatibles. La comn naturaleza de las
atenuantes fundadas en los mviles del agente ha llevado a nuestra doctrina (Labatut I, 213) y a
parte de nuestra jurisprudencia a considerar que ellas no son entre s compatibles, debiendo
elegirse la ms adecuada al caso, con el argumento de que un mismo hecho no puede dar lugar
a dos atenuantes diferentes (SC Santiago 09.04.1985, GJ 58:1249); mutatis mutandi, lo mismo
vale para las circunstancias 8 y 9, que comparten entre sus requisitos la confesin del autor
del delito. Salvo estas limitaciones, el resto de las atenuantes son compatibles entre s y, por
tanto, pueden apreciarse copulativamente (SC Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64, SC
Santiago 03.04.1996, GJ 190:110). Nuestra jurisprudencia ha sostenido, adems, que entre las
atenuantes fundadas en los mviles del agente y la agravante de alevosa existe
incompatibilidad (SC Pedro Aguirre Cerda 30.06.1982, RDJ LXXIX: 119), lo mismo que entre la
premeditacin y el arrebato u obcecacin (SCS 28.08.1936, G 1936, 2 sem, N 76:321),
conclusiones discutibles, pues los mviles del agente no siempre afectan su estado emocional
al momento de cometer el delito (p. ej., en el caso de actuar en vindicacin prxima de una
ofensa, donde el nimo fro suele asegurar el xito de la venganza, Cury II, 113).
3. Derecho comparado. En nuestra rbita cultural, slo el nuevo Cdigo Penal francs de
1992 ha eliminado completamente la enumeracin de circunstancias genricas que permiten
disminuir la penalidad, reconocindolas en tal carcter slo en la forma de eximentes
incompletas, respecto del trastorno mental parcial que altera el discernimiento o impide
totalmente el control de los actos propios (art. 122-I) y de la menor edad (art. 122-8), con lo que
queda completamente entregada a la discrecin judicial el establecimiento definitivo de la pena,
al contemplar los tipos penales slo el mximo imponible, dejando abierto el mnimo. En el
derecho alemn, donde la ley fija en general penas mnimas y mximas para los crmenes y
simples delitos ( 12 y 38), y los tipos penales slo se refieren al mnimo o mximo aplicable
en cada caso, se mantiene una enunciacin general, aunque no taxativa, sino meramente
ejemplar, de circunstancias que pueden ser tomadas a favor o en contra del condenado, y
cuyos efectos estn tambin en parte entregados a la discrecin del juez ( 46), entre las cuales
se cuentan los motivos del autor; la medida del injusto; la clase y extensin del mal causado por
el delito; la vida anterior del condenado, su personalidad y relaciones sociales; su
comportamiento con posterioridad a la comisin del delito, particularmente su preocupacin por
reparar el mal causado y llegar a un acuerdo con la vctima. A este con unto de circunstancias
debe agregarse una lista de especiales circunstancias de atenuacin legales", a las que el 49
les confiere un efecto determinado e importante de reduccin de la pena, y que se encuentran
taxativamente enunciadas en el Cdigo, aunque de manera dispersa. Entre esas "especiales
circunstancias de atenuacin" se contemplan situaciones de muy diversa naturaleza, que a
106
veces producen obligatoriamente el efecto de atenuar la pena, como la complicidad ( 27 II), la
tentativa de participacin ( 30 l), el error vencible en los presupuestos del estado de necesidad
exculpante ( 35 II), la instigacin a la sublevacin fracasada ( 111 ll); y en otras ocasiones,
dejan la atenuacin entregada al juez, como en los casos de omisin impropia ( 13 II), error de
prohibicin vencible ( 17), imputabilidad disminuida ( 21); tentativa ( 22); estado de
necesidad exculpante creado por el propio autor ( 35 l), la reparacin completa o en su mayor
parte del mal causado, con acuerdo de la vctima ( 46 a), y la restitucin sin dao de la
persona secuestrada ( 239 a IV). Con una tcnica ms cercana a nuestra tradicin, tanto el
derecho italiano como el Cdigo Penal espaol de 1995 mantienen cada uno de ellos artculo
especial que contempla un catlogo de circunstancias atenuantes genricas, con efectos
legalmente precisados en la determinacin de la pena. As, el art. 62 del Cdigo italiano
menciona como circunstancias atenuantes comunes a todos los delitos los motivos morales o
sociales especialmente valiosos del autor, la ira proveniente de un hecho injusto causado por
otro, el actuar sugestionado dentro de un movimiento tumultuario no previamente concertado,
causar un dao insignificante en los delitos econmicos, la provocacin de la vctima o su
participacin en la produccin del evento delictivo, y la reparacin completa del dao antes del
juicio, mediante su resarcimiento o la restitucin del objeto del delito. Por su parte, el CP
espaol de 1995 seala entre las circunstancias atenuantes del art. 21, la de eximente
incompleta, la de actuar el culpable a causa de una grave adiccin a las drogas o el alcohol, la
de obrar por estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado
pasional, la espontnea confesin del delito, y la reparacin del mal causado con anterioridad al
juicio oral. Adems, tanto el Cdigo italiano en su art. 62 bis como el espaol, en su art. 21 6,
contemplan una atenuante genrica de "anloga significacin" con las enunciadas
expresamente. Los lineamientos de sentencia en el sistema federal de los Estados Unidos
reconocen tambin la existencia de circunstancias que permiten alejarse de los rgidos
parmetros que en ellos se estatuyen, estableciendo una clusula general que permite efectuar
una rebaja de pena cuando las circunstancias del caso no estn apropiadamente previstas en
los lineamientos respectivos (USSG 5K.2.0), y entregando como indicaciones para considerar
como razones posibles de tomar en cuenta al efecto, las siguientes: la colaboracin con la
justicia (USSC, 5k. 1. 1), la provocacin de la vctima (USSC, 5K.2.10), la creencia de estar
evitando un mal mayor (USSG 5K.2.11), el actuar bajo una amenaza o coercin que no
permite eximir completamente de la pena (USSG 5K.2.12), la imputabilidad disminuida (USSG
5k.2.13) y la espontnea confesin (USSC, 5K.2.16).
4. Poltica criminal. Aunque siempre es posible proponer una redaccin ms clara o
"moderna" de las circunstancias comprendidas en el art. 11, la revisin del derecho comparado
permite constatar que la diversidad en la naturaleza y formulacin de las circunstancias
atenuantes no es patrimonio exclusivo de nuestro Cdigo, pero que s se echa en falta en l una
clusula general de atenuacin que permita, fundadamente, reconocer a ciertas circunstancias
del hecho el mismo efecto que a las enumeradas en su texto, terminando as con el sistema de
numerus clausus actualmente vigente. En cambio, no se ve la razn por la cual deba privrsele
del efecto atenuatorio obligatorio a alguna de las circunstancias reconocidas en el Cdigo.
Tampoco parece apropiado del todo una fusin de las circunstancias 3, 4 y 5 como propone
Garrido I, 186, si con ello pudiera producirse una inesperada reduccin de su alcance o
mayores dificultades probatorias (Cury II, 109). Aunque es discutible si, junto con introducir una
clusula de atenuacin genrica, como la de "anloga significacin" contemplada en el art. 21
N 6 del CP espaol de 1995, aprovechara incorporar directamente en el art. 11 otras
circunstancias que las legislaciones extranjeras contemplan con carcter general, como la
colaboracin con la justicia, la adopcin de reglas relativas al error de prohibicin, a los estados
de intoxicacin, etc., siempre es preferible, atendida nuestra tradicin cultural, incluir
expresamente las circunstancias cuyo valor sea indudable. As, por ejemplo, en cuanto a la
colaboracin con la justicia ms all de la espontnea confesin, parece importante su
107
introduccin para efectos de una adecuada aplicacin del CPP 2000, varias de cuyas
instituciones requieren el acuerdo del imputado (procedimiento abreviado, suspensin
condicional, juicio monitorio -donde el art. 392 reconoce ya una especie de atenuacin
permitiendo la rebaja automtica de la multa-, etc.).
Artculo 11. "Son circunstancias atenuantes:

1 Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos".
1. Concepto. A) Eximente incompleta. Segn nuestra doctrina dominante, esta clase de
atenuante parece fundamentarse en la idea de la gradualidad del dao causado o de la
culpabilidad del autor, aunque algn autor nacional quiere reducirla slo a una disminucin de la
culpabilidad, por "falta de motivacin normal" (Cury II, 104s). Tambin es mayoritaria la doctrina
que estima que como atenuante, la eximente incompleta puede operar conforme a las reglas de
los arts. 62ss, en los casos que no encuentra especial aplicacin alguna de las disposiciones de
los arts. 71, 72 y 73 (Oo., Garrido I, 183, para quien si la eximente es incompleta, slo cabe
aplicar una de estas ltimas normas). B) Alcance limitado de la eximente incompleta.
Coincide nuestra doctrina en admitir que la eximente incompleta, pese a su amplio tenor literal,
no tiene en verdad aplicacin en todos y cada uno de los supuestos del art. 10. Por su propia
naturaleza, se excluyen de la eximente incompleta de este art. 11 N 1, las del N 2 del art. 10,
ser menor de diecisis aos, por no admitir graduacin; la del N' 3, ser mayor de diecisis, pero
menor de dieciocho, declarado con discernimiento, por encontrarse regulada en el art. 72; la del
N 8, caso fortuito, tambin por contar con especial regulacin en el art. 71; la del N 9, si se
admite en ella la Fuerza fsica", porque sta es o no es irresistible y por tanto se tratara a su
respecto de otra situacin no graduable (Etcheberry II, 17); y la del N' 13, pues el cuasidelito
est o no contemplado en la ley, siendo tambin imposible su graduacin. Sin embargo, la
doctrina y jurisprudencia dominantes hoy en da rechazan la limitacin propuesta por la CR, en
orden a que esta circunstancia slo sera aplicable con relacin a las eximentes que contemplan
requisitos (N 4, 52, 62 y 72 del art. 10), entendiendo que se extiende adems a las eximentes
graduables, lo que sucede particularmente con la de enajenacin mental del art. 10 N 1 (cfr.
SC Santiago 13.04.1994, GJ 166:118). En todo caso, cabe tener presente que, tratndose de
las eximentes de los N 4, 5, 6 y 7, la concurrencia del "mayor nmero" de sus requisitos
determina la aplicacin del art. 73, misma situacin que cabra apreciar cuando, tratndose de
eximentes divisibles moralmente, la intensidad de la fuerza, el temor, etc., es tal, que permite
considerarla dentro de la regulacin de dicho artculo (Garrido I, 183), aunque nuestra doctrina y
jurisprudencia dominantes tiende a considerar que, tratndose de divisibilidad moral, slo es
aplicable la atenuante por eximente incompleta del art. 11 N 1 (cfr., por todos, Cury II, 105; y en
la jurisprudencia, Etcheberry, DPJ IV, 113ss). En todo caso, es unnime la afirmacin segn la
cual no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privacin parcial de la razn
causada por un estado de embriaguez (Novoa II, 24s, y SCA Santiago 16.11.1988, GJ 101:62).
En cuanto a la clase de delitos a que se aplica, no existe tampoco discusin en cuanto a su
aplicabilidad tanto a los delitos dolosos como a los culposos. C) El requisito bsico. Adems
de las exclusiones expuestas, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el
sentido de que para gozar de esta atenuante no basta reunir algunos requisitos de la eximente,
si falta entre ellos el esencial o bsico de cada una de ellas (SCS 06.12.1989, GJ 114:71), a
saber: el trastorno mental, en la del art. 10 N 1; la existencia de una agresin ilegtima, en el
art. 10, N 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 N 7; la del miedo o de la
108
fuerza (moral), en el art. 10 N 9; la del deber, en el art. 10 N 10; y la de la causa que impide
actuar, en el art. 10 N 12 c). El error acerca de la existencia de este requisito esencial dar
lugar a la aplicacin de las reglas relativas al error de tipo, conforme a la teora moderada de la
culpabilidad que aqu se asume (v. art. 10 N4, 5). Oo., Cury II, 106. En cambio, tratndose de
los restantes requisitos para admitir la atenuante, puede aplicarse a su favor analgicamente lo
dispuesto en el art. 1 inc. 3: su concurrencia real o imaginaria se cuenta a favor del autor del
delito.
2. Casos de eximente incompleta. A) De entre los casos en que tericamente es posible
afirmar la existencia de una eximente incompleta (N 4, 5, 6, 7, 9, 10 y 12 del art. 10 en relacin
con el art. 11 N l), se encuentran fallos que la reconocen en casos de legtima defensa
imperfecta en que no concurre la mayor parte de los requisitos que permitan aplicar el art. 73,
pero s la agresin ilegtima (SC Pedro Aguirre Cerda 26.04.1984, GJ 47:88, SC Concepcin
29.06.1984, GJ 49:146); miedo no del todo insuperable (SC Punta Arenas 27.11.1989, RDJ
LXXXVI:159); y aun omisin por causa no del todo insuperable, en un caso de no pago de
cheques sin fondos debido a una crtica situacin econmica (SC Santiago 07.08.1984, RDJ
LXXX1:138). B) La enajenacin mental parcial. Sin embargo, las importantes limitaciones del
alcance de esta atenuante, sealadas en el nmero anterior, hacen que, prcticamente, como
seala Etcheberry II, 17, su principal campo de aplicacin sea el de la "enajenacin incompleta
o privacin de razn no total, sino parcial". Al respecto, nuestros tribunales han acogido esta
atenuante en quien padece epilepsia (SCA Valdivia 30.06.1965, RDJ LX11:218); respecto de
quien se informa "una alteracin mental mediana con expresiones clnicas de dislexia,
discalculia y trastornos generales del aprendizaje escolar, con necesidad de tratamiento por
neurlogos con medicacin especfica" (SCA Santiago 13.04.1994, GJ 166:118); de quien
existe informe siquitrico que indica que "posee una personalidad psicoptica" (SC Santiago
09.08.1988, GJ 98:75; SC Pedro Aguirre Cerda 04.04.1986, GJ 70:83); y tambin de quien
padece una "oligofrenia luminar" (SCA Santiago 15.07.1987, RDJ, t. LXXXIV, 211 parte, sec.
411, p. 103). Pero no la han acogido en casos de personalidad "esquizoide" o padeciente de
"neurosis de angustia u obsesiva", en que la enfermedad mental no ha alterado los procesos
cognoscitivos o volitivos al momento de cometer el crimen (SCS 25.05.1983, RDJ, t. LXXX, 2
parte, sec. 4, p. 44); ni tratndose de "caractersticas de la personalidad" derivadas de la
"adiccin al alcohol o a las drogas" (SCA Santiago 22.04.1991, GJ 130:78), aunque existen
sentencias antiguas en sentido contrario (SC Santiago 13.09.1937, en Repertorio, 33).
2 Derogada.
"3 La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito".
3. Concepto. Segn Fuensalida I, 84, el fundamento de esta atenuante radicara en que
"no siendo posible estinguir las pasiones naturales que impulsan a vengar las provocaciones,
ofensas o amenazas injuriosas, la lei ha tenido que guardarles ciertas consideraciones", lo que
estima de toda 'Justicia", o dicho en trminos modernos, lo que fundamenta aqu la atenuacin
es "el estado anmico del sujeto al momento de delinquir, provocado por un estmulo externo"
(Labatut I, 212).
4. Elementos. A) Provocacin o amenaza. Provocacin es "una accin o expresin capaz
de crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito" (Cury II, 111); y
amenaza, en esta disposicin, es el anuncio de un mal futuro sobre el amenazado, capaz de
desatar en l una pasin contra el que le amenaza que le impida adecuar su conducta a la ley
"sin un esfuerzo ms o menos poderoso de voluntad" (Fuensalida I, 83). Conviene en todo caso
precisar la distincin entre la provocacin que da lugar a esta atenuante y la agresin que da
lugar a la legtima defensa: la primera se verifica completamente antes de la reaccin del
109
provocado y no necesita ser ilegtima, en cambio, una agresin siempre es actual o inminente, y
adems ilegtima (v. art. 10 n 4). Y en cuanto a la diferencia entre esta amenaza y las
constitutivas de delito o de fuerza moral, podemos decir que aqu la amenaza no produce en el
amenazado una intimidacin capaz de doblegar su voluntad, sino al contrario, desata en l una
pasin que lo lleva a actuar contra el amenazante. La amenaza o provocacin deben tener
como autor al ofendido y recaer en el que comete el delito, aunque se admite que la amenaza
pueda recaer en terceros afectos al amenazado (cfr., por todos, Garrido I, 185. Oo., Fuensalida
I, 86, para quien si la amenaza recae en personas afectas al autor del hecho, se aplican las
circunstancias 4 o 5, segn los casos). En el aspecto subjetivo, la provocacin o amenaza de
la atenuante no necesitan ser reales, como se exige para los supuestos fcticos de las
eximentes relacionadas (v. art. 11, 1), sino que pueden ser imaginarias (con independencia de
la naturaleza del error, por aplicacin analgica del art. 1 inc. 3), mientras sean capaces de
desatar la excitacin emotiva que justifica la atenuacin (Etcheberry 11, 19. Oo., Garrido 1, 186,
y Cury 11, 111, para quienes no es necesaria en este punto la pasin, y slo bastara el
conocimiento de la provocacin o amenaza). Se discute si en los delitos sexuales la
provocacin sexual puede fundamentar esta atenuacin: con buenas razones, Cury II, 112, la
admite cuando constituye una "forma deliberada de estimular al autor ms all de lmites
razonables", argumentando que otro parecer "significa desconocer enteramente la naturaleza
del hombre o pretender transformar a la especie en una cohorte serfica que no corresponde en
modo alguno a su realidad". B) Proporcionalidad. Esta exigencia supone una relacin de
equivalencia entre la provocacin o amenaza y el dao que se causa al provocador, "tanto en
su naturaleza como en su intensidad" (Etcheberry II, 19). La proporcionalidad se mide en
trminos objetivos, con el parmetro del hombre medio, situado ex ante, teniendo en cuenta la
entidad y naturaleza de la provocacin o amenaza real o imagina da y el dao causado (Cury II,
111). C) Inmediatez. La inmediatez exigida por esta disposicin se explica por s sola en
atencin a su fundamento: "porque si hai tiempo para que la razn recupere su imperio despus
de una provocacin o amenaza que haya exaltado las pasiones, no hai motivo para atenuar la
pena del que, en vez de perdonar o de ocurrir a la justicia, usurpa las funciones de la lei"
(Fuensalida I, 85); y supone una contigidad en el tiempo entre la provocacin y el delito
cometido. As, si los hechos ocurren "perfectamente separados y distantes en el tiempo, no se
configura la atenuante" (SC Suprema 27.09.1968, RDJ LXIV:241).
"4 La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de

una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes
legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos
naturales o ilegtimos reconocidos".
1. Concepto. El fundamento de esta atenuante y de la 3 es el mismo: el estado emotivo
que provoca en el autor un determinado estmulo externo. Su diferencia est en la clase de
estmulo que la ley reconoce para admitir la atenuacin. Segn Fuensalida I, 86s, ha de tratarse
de estmulos que por su propia naturaleza no admitan una reaccin inmediata, como la
provocacin o amenaza, pero sean lo suficientemente poderosos para producir "sus efectos en
el corazn humano: tales son las ofensas que se ocasionan en ausencia del ofendido o en la
persona de algn pariente con quien nos liga el afecto o cierta mancomunidad de honor que la
sociedad tiene establecida con razn o sin ella". El deseo de venganza que crea una situacin
de esta naturaleza en el comn de los hombres, aunque reprobable moralmente, se encuentra
en la base de esta atenuacin (Cury II, 113).
110
2. Elementos. A) Motivacin vindicativa. La excitacin emocional que exige la ley en esta
atenuante es la de la venganza, esto es, actuar para tomar satisfaccin del agravio o dao
producido en su autor, por lo que la doctrina nacional excluye la venganza ejercida en terceros
que no producen el dao que se pretende satisfacer (Oo., Cury II, 115, quien sostiene que esta
limitacin "no puede deducirse del texto legal" y, por tanto, admite la posibilidad de ejercer
venganza en terceros). Esta motivacin no excluye el nimo fro al momento de "tomarse" la
satisfaccin buscada, aunque nuestra jurisprudencia parece entenderla incompatible con la
agravante de alevosa (SC Pedro Aguirre Cerda 30.06.1982, RDJ LXXIX: 119). B) Ofensa
grave prxima. La gravedad de la ofensa debe revestir cierta magnitud, que explique la
permanencia o tarda aparicin del nimo vindicativo ms all de la inmediatez exigida en la
circunstancia Y de este artculo, pero no es necesario que sea proporcional al delito. Debe
ejecutarse completamente antes de la reaccin, pero en un tiempo prximo. La apreciacin de
la proximidad en el tiempo y la gravedad de la ofensa quedan entregadas al juez conforme a un
criterio objetivo del hombre medio situado ex ante. De todos modos, no es arriesgado postular
que, en trminos generales, grave es un crimen o simple delito, y que difcilmente pueden
encontrarse en esa situacin las faltas y otras transgresiones no sancionadas penalmente. As,
se ha fallado que concurre esta atenuante "si pocos das antes de que ocurrieran los hechos
investigados, el occiso y otras personas que le acompaaban ingresaron por la fuerza a la casa
del encausado, destruyendo su mobiliario, obligando a arrancar a la conviviente del reo y a un
hijo menor de ambos" (SC Santiago 30.07.1986, RDJ LXXXII1:174) y que "si el reo fue insultado
y duramente golpeado por su hermano pocos momentos antes de que se produjera la agresin
a bala, se ha configurado la atenuante del N 4 del artculo 11 del Cdigo Penal" (SCS
27.09.1968, RDJ LXIV:241). Sin embargo, tambin es posible concebir la existencia de otras
ofensas "graves" no constitutivas necesariamente de crimen o simple delito (Etcheberry II, 20).
El error acerca de la existencia de la atenuante o su suposicin imaginaria no impide su
apreciacin a favor del imputado, aplicando analgicamente el art. 1 inc. 3. C) Personas
ofendidas. La ley presupone que sufriendo el autor del delito o los parientes del mismo que
seala, el nimo vindicativo tendr natural cabida en aqul, "con o sin razn". Sin embargo, la
enumeracin contemplada en el texto ha sido modificada tcitamente por la Ley 19.585, que
suprimi las distinciones entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales, y deleg en el Presidente
de la Repblica la facultad de realizar las modificaciones formales que sean necesarias, sin
alterar el sentido de la ley, en los textos legales no modificados expresamente (art. 82). En tanto
dicha adecuacin no se produzca formalmente, podemos remitir la enumeracin de esta
atenuante a las siguientes categoras civiles: parientes legtimos por consanguinidad en toda la
lnea recta son los ascendientes consanguneos que mantienen una sucesin ininterrumpida de
filiacin matrimonial (art. 180 CC); parientes legtimos por afinidad son los parientes
consanguneos del cnyuge, que mantienen una sucesin ininterrumpida de filiacin
matrimonial (arts. 28 y 180 CC); padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos son los
padres e hijos de filiacin no matrimonial legalmente determinada (art. 181 CC). La
determinacin de los grados se mantiene conforme a las reglas generales (art. 27 CC).
"5 La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente

hayan producido arrebato y obcecacin".
1. Concepto. Mientras en las circunstancias 3 y 4 la ley fija la atenuacin en la existencia
de un motivo para la conducta del imputado, en sta los motivos quedan imprecisos y se exige,
en cambio, una especial alteracin anmica, el "arrebato" o la "obcecacin", que deben estar
presentes al momento de la comisin del delito (Novoa II, 370). Labatut I, 213, ve en esta
atenuante una de carcter "genrico" que "abarca las dos anteriores", las que slo contendran
111
especificaciones de los "impulsos" por los que obra el autor del delito, opinin que no
compartimos, por cuanto, segn se ha explicado, al menos el actuar en vindicacin de una
ofensa no requiere necesariamente que la persona se encuentre "ofuscada" o "arrebatada",
sino al contrario: la venganza realizada con una "actitud fra" "suele manifestarse con ms xito"
(Cury II, 113); y por otra parte, la proporcionalidad exigida por la circunstancia 3 parece no
requerir un "estmulo poderoso", sino simplemente uno proporcional" al delito cometido.
Aunque la ley emplea la conjuncin "y" para relacionar el arrebato con la obcecacin, lo que
parece dar a entender una exigencia copulativa (y as lo ha declarado alguna antigua
jurisprudencia: SCS 28.08.1936, G 1936, 2 sem., N 76:321), nuestra doctrina actual es
unnime en entender que basta la concurrencia de una de dichas pasiones para configurar la
atenuante, entendindola as como una circunstancia alternativa (cfr., por todos, Garrido 1, 189)
2. Elementos. A) Arrebato u obcecacin. Estas pasiones son "trastornos profundos en el
nimo de la persona" (Etcheberry II, 21) y que alguna jurisprudencia ha identificado con "la
vehemencia de alguna pasin" y "la consecuencia de un estado latente que produce una
ofuscacin que se desarrolla en diversas y repetidas ocasiones", respectivamente (SC Iquique
12.02.1941, G 1941, ler sem., N 40, 221), y en general, con un sentimiento de "ira incontenible"
(SC Santiago 28.11.1986, GJ 77:41). Segn Novoa II, 30s, arrebato es "un acceso sbito e
intenso de prdida de control de los actos propios" y obcecacin, "una ofuscacin persistente de
la razn que priva del normal discernimiento". B) Estmulos poderosos. Lo poderoso del
estmulo queda entregado a la apreciacin del juez lo mismo que determinar si ste
naturalmente producira en un hombre medio el "arrebato" u "obcecacin". La expresin
"naturalmente" no tiene otro sentido que su relacin con el hombre medio y no contiene una
apreciacin normativa acerca de lo justificado" o lcito de los estmulos (Etcheberry II, 21),
como ha sealado alguna jurisprudencia (SCS 14.09.1951, RDJ XLVI1:218). Su apreciacin es,
por tanto, objetiva, aunque puede referirse a un estmulo imaginario, que como error en la
circunstancia, puede regirse analgicamente por la regla del art. 19 inc. 3, lo que admitira
tomarlo en consideracin en tales ocasiones. En todo caso, los estmulos poderosos deben ser
externos a la conducta o personalidad del autor del delito, como lo ha declarado la SCS
02.04.1996 (GJ 190:86), al sostener que el comportamiento provocativo del autor del delito "que
origin el incidente", excluye la apreciacin de esta circunstancia; y la SCS 27.09.1968 (RDJ
LXIV:241), que declara que no se debe apreciar esta atenuante por la sola existencia del
arrebato u obcecacin, "inherentes al estado de nimo de los que protagonizaran una ria".
Pero como la ley no establece la naturaleza exacta del estmulo, se ha considerado como
suficiente para provocar la "obcecacin", entre otros estmulos, la "extrema pobreza" del autor y
su familia (SC Santiago 26.12.1986, GJ 79:71); "el proceder molesto y pertinazmente
provocativo del occiso" (SC Pedro Aguirre Cerda 05.05.1989, GJ 107:63); y aun el encontrar el
autor a su cnyuge "desnuda y en la misma cama" con otra persona (SC Santiago 28.11.1986,
GJ 77:41), hecho que alguna vez fue una eximente, hoy derogada en nuestro ordenamiento
(art. 10 N 11, cfr. Actas, 257). Aunque una jurisprudencia antigua ha exigido, adems,
inmediatez entre el estmulo y el arrebato (SCS 14.09.1951, RDJ XLVIII:218), los casos ms
recientes antes citados parecen no seguir esta opinin y aun ya en 1953 la Corte de
Apelaciones de Santiago parece admitir la posibilidad de un desarrollo gradual de tales
pasiones ante estmulos igualmente sostenidos en el tiempo (SC Santiago 09.09.1953, RDJ
L:160). Por su parte, la doctrina ha rechazado la exigencia de una supuesta inmediatez, ya
desde los comentarios de Fuensalida I, 88, quien vea en esta atenuante un paso ms que el de
la circunstancia 4, al favorecer a quien "no ha podido obrar inmediata ni prximamente a la
ofnsa", poniendo por ejemplo el del marido que mata a su esposa convencido de su infidelidad
y el del "hombre que mata al miserable que, abusando de su confianza ntima, le roba i sumerje
en la miseria".
112
"6 Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable".

1. Concepto. El fundamento de esta atenuante es discutido. Mientras Labatut I, 215, lo
atribuye a una "menor peligrosidad"; Cury II, 119, ve en ella el reconocimiento de una
"exigibilidad disminuida"; en tanto que Garrido I, 191, afirma que aqu la menor reprochabilidad
del sujeto hace que disminuya "la necesidad de la pena"; y no han faltado quienes, como
Fuensalida I, 90, no ven "razn de ser" en esta atenuante, criterio que comparte Novoa II, 373,
agregando "que a un individuo que en todo momento ha podido observar una conducta
intachable -en la cual habrn influido, de seguro, circunstancias muy favorables de ambiente y
cultura- se le puede exigir, con mayor vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que
no decida entrar en el campo de la trasgresin jurdica". Lo cierto es que un somero anlisis de
nuestra jurisprudencia demuestra que se trata de una de las causales de atenuacin ms
socorridas en los tribunales, en un esfuerzo por mitigar las a veces excesivas penas que se
prodigan en algunos ttulos del Cdigo y en algunas leyes especiales (particularmente la Ley N
19.366 sobre trfico ilcito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas), permitiendo al mismo
tiempo otorgar a sus beneficiados la oportunidad de enmendar su rumbo, mediante la concesin
de alguno de los beneficios de la Ley N 18.216. En tanto tales condiciones se mantengan, no
parece del todo censurable una concesin al humanitarismo, si con ello se posibilita una
adecuada aplicacin de las penas.
2. Elementos. A) Conducta anterior. Aunque la ley no limita en el tiempo el examen de la
vida del condenado, nuestra doctrina actual est conteste en la necesidad de realizar dicho
examen caso a caso, teniendo en cuenta que es discutible que "pueda rechazarse la atenuante
por un comportamiento vicioso en poca juvenil, que luego ha sido completamente enmendado
por largos aos" (Etcheberry I, 192). En este sentido, la SC Santiago 03.12.1996, declar que
transcurridos veintisis aos desde una condena anterior, poda acogerse sin ms la atenuacin
y aun admitirse como muy calificada, para los efectos del art. 68 bis); y la SC San Miguel
10.07.1992 (RDJ LXXXIX:179), teniendo en cuenta que "de las actas de la Comisin Redactora
del Cdigo Penal, particularmente de lo ocurrido en la sesin 164 de 2 de julio de 1873, se
desprende que el criterio de los comisionados fue el de que los efectos de las penas tuvieran un
determinado lmite y no duraran para siempre, una vez que el condenado por su buena
conducta durante un largo tiempo se ha hecho digno de recobrar lo que perdi", resolvi que "la
circunstancia de que el encausado haya sido condenado anteriormente a una pena de
quinientos cuarenta das de reclusin por un cuasidelito de homicidio perpetrado en julio de
1978, habida consideracin a la poca en que ese hecho ocurri; la naturaleza cuasidelictual de
responsabilidad que se le imputara y la historia fidedigna del establecimiento del inciso 1 del
artculo 105 del Cdigo Penal, no obstaculizan el reconocimiento en su favor de la atenuante de
irreprochable conducta anterior contemplada en el N 6 del artculo 11 del aludido cdigo". Sin
embargo, esto no importa, como lo ha declarado una jurisprudencia mayoritaria, que la
prescripcin de los delitos o las penas deba tomarse en cuenta automticamente para "borrar"
los delitos cometidos a efectos de apreciar o no esta atenuante (SCS 03.05.1982, RDJ
LXXIX:59). En todo caso, aunque existe una jurisprudencia aislada en sentido contrario, ha de
afirmarse que no obsta a esta circunstancia un procesamiento anterior, si posteriormente el
proceso "se sobresey temporalmente por no haberse justificado la existencia del delito" (SC
Suprema 27.09.1968, RDJ LXIV:241). Del mismo modo, se admite que no puede considerarse
contra el condenado un procesamiento o condena, si el fallo respectivo no se encuentra
ejecutoriado (SC Santiago 03.04.1996, GJ 190:110). B) Irreprochable. La jurisprudencia
dominante afirma que este requisito implicaba algo ms que un prontuario criminal libre de
antecedentes: "supone un comportamiento exento de toda censura y de toda trasgresin a la
ley" (cfr., por todas, SC Temuco 12.05.1964, RDJ LXI:1964), y por eso se estima, por ejemplo,
que la ebriedad se opona a la admisin de esta atenuante (cfr., por todas, SCS 26.08.1957,
113
RDJ LIV:181 y SCS 27.10.1982, FM 287:485, que reproduce este razonamiento con relacin al
consumo de drogas), y que no basta un extracto de filiacin libre de anotaciones para acreditar
la atenuante (SC Santiago 03.10.1988, RDJ LXXXV:178). Sin embargo, algunos fallos recientes
de nuestro Mximo Tribunal parecen recoger el pensamiento mayoritario de nuestra doctrina, en
el sentido que la irreprochabilidad debe entenderse slo respecto de la conducta social del
individuo (Garrido I, 192), lo que se traduce simplemente en una hoja prontuarial libre de
antecedentes criminales, sin hacer referencia alguna a su moral personal. As, la SCS
03.06.1986 (RDJ LXXXIII:123) entiende acreditada la atenuante con el mrito del extracto de
filiacin libre de anotaciones y "el testimonio singular de un deponente"; y la SCS 14.08.1984
(RDJ LXXX1:101), va ms all, admitiendo para los efectos de la prueba de la atenuante que
"basta el prontuario penal libre de anotaciones"; por su parte, la SC Santiago 03.12.1996 (GJ
197:145), agrega un fundamento de corte constitucional a esta doctrina, sealando que "la
atenuante de irreprochable conducta anterior ha de ser acogida con solo mrito del extracto de
filiacin que no registra antecedentes, sin que sea necesario exigir al efecto prueba testifical,
habida cuenta del principio de inocencia y buena fe inherente a la persona, recogido en la
propia Constitucin". En esta lnea, Cury II, 122, postula incluso que tampoco debieran tomarse
en cuenta anotaciones prontuariales que reflejen la comisin de simples faltas o de delitos que
"no merecen una reprobacin tico-social intensa", citando entre ellos los delitos culposos (v.
SC San Miguel 10.07.1992, RDJ LXXXIX:179, cit. supra), los polticos puros, los tributarlos, etc.
"7 Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus

ulteriores perniciosas consecuencias".
1. Concepto. Esta atenuante encuentra su fundamento en sanas consideraciones de
poltica criminal, tendientes a evitar que el dao causado por el delito se expanda o a repararlo
si ello ya no es posible, y no parece de recibo la opinin que ve aqu tambin un cierto
"emparentamento" con las atenuantes pasionales, a modo de cierta "exigibilidad disminuida"
que delatara la conducta posterior del que ha delinquido (Cury II, 122). Para que opere esta
atenuante, el delito cometido, en el grado de desarrollo que haya llegado, debe encontrarse
completo en su faz ejecutiva y, por tanto, haberse ya causado un mal que reparar o cuyas
ulteriores perniciosas consecuencias sean evitables. Por tanto, debe distinguirse del
desistimiento (v. arts. 79, 3D y 4D y 81, 3D), que opera como causal de exclusin de la pena en
la conspiracin, la tentativa, y la frustracin, siempre que sea voluntario y con l se ponga
definitivo trmino al riesgo creado (tentativa), se evite la produccin del resultado (frustracin) o
se realicen los actos necesarios para que al menos la autoridad pueda evitarlo (conspiracin).
En el caso de la frustracin, si el resultado no logra evitarse del todo, procede la aplicacin de
esta atenuante (SC Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64). Adems, debe distinguirse
del mal llamado arrepentimiento eficaz, consagrado en el art. 33 de la Ley 19.366 y en la Ley
19.172: en ellos no hay arrepentimiento respecto de los delitos cometidos ni la conducta se
dirige a reparar o evitar sus efectos, sino a evitar la comisin de otros delitos semejantes. Como
la ley exige la presencia de un mal producido, se han presentado discusiones acerca de la clase
de delitos en que puede operar, pues mientras alguna jurisprudencia ha declarado que esta
atenuante "no es restrictiva" y tiene un mbito de aplicacin "general" "en cuanto no hace
distincin alguna acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la reparacin"
(SCS 05.06.1984, FM 307:266); otros fallos entienden que, por ejemplo, tratndose de
sustraccin de menores, "atendida la naturaleza del delito", "no es posible aceptar el simple
pago de una cantidad de dinero para atenuar o aliviar la impresin sufrida por los padres" (SCS
31.07.1986, FM 332:461); lo mismo que sucedera en el caso de los abusos deshonestos en
menores, hoy abusos sexuales, respecto de los cuales se ha afirmado que "el dao causado"
114
"no es de aquellos que puedan sustituirse por la va de la indemnizacin pecuniaria, ya que por
su naturaleza es irreversible" (SCS 27.10.1982, FM 287:485); aunque fue materia discutible,
tambin se afirm que esta atenuante no proceda en los delitos de trfico ilcito de
estupefacientes, atendida su naturaleza de delitos de peligro (SCS 05.10.1993, RDJ XC:188.
Oo., SCS 22.08.1991, RDJ LXXXVII1:67), ni en los de porte y tenencia ilegal de armas, tambin
por tratarse de delitos de peligro (SCS 09.06.1993, FM 415:375). Algunas de estas discusiones
han terminado en modificaciones legales que impiden su aplicacin, particularmente en los
delitos contemplados en la Ley 19.366 sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas (art. 32) y en los delitos de robo con violencia o intimidacin, excluidos por la Ley
N 19.449, que incorpor un nuevo art. 450 bis al CP, para este efecto.
2. Elementos. A) Reparar el mal causado o evitar sus ulteriores perniciosas
consecuencias. Aunque la ley no explicita la forma de la reparacin, es costumbre que sta se
realice por medio de consignaciones ante el tribunal de la causa, existiendo un par de casos en
que por faltar este medio, la Corte Suprema no ha acogido la atenuante, a pesar de presentarse
avenimientos entre las partes o declaraciones juradas de la vctima (SCS 29.01.1990, FM
374:903 y SCS 28.08.1997, FM 465:1351). La consignacin puede hacerla el propio inculpado o
un tercero a su nombre o a su instancia, mientras no se trate del civilmente responsable (SCS
15.10.1930, G 1930, 2 sem., N 82:311). De todas maneras, cabe tener presente que, atendida
la naturaleza del dao causado, es posible otra forma de reparacin, y as se ha entendido que
concurre la atenuante en quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la
sentencia definitiva (SC Chilln 20.08.1942, G 1942, 2 sem., N 67:291); y en quien, despus
de herir a su vctima, la traslada a un hospital con el fin de procurarle auxilios, aunque stos
resulten ineficaces (SC Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64). Adems, tratndose de
los delitos de hurto y robo con fuerza o con violencia del art. 436, si la reparacin consiste en la
entrega voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes de que se persiga al autor o se le
ponga en prisin, el art. 456 CP le otorga a esta forma de reparacin un efecto atenuatorio
especial- aplicacin de la pena en un grado inferior a la sealada por la ley al delito. B)
Procurar con celo. La reparacin debe ser "celosa", en un sentido objetivo, atendiendo al
concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su situacin procesal (SC Santiago
03.04.1996, GJ 190:110), de acuerdo a la apreciacin que de ella haga el tribunal de instancia.
No se exige un "arrepentimiento" moral, sino una manifestacin material objetivamente
constatable a favor de la vctima del delito (SC San Miguel 08.10.1986, GJ 79:107). Ni los
motivos mezquinos de la reparacin (como obtener la atenuacin de la pena) ni su realizacin a
instancias del abogado defensor o de terceros excluyen la atenuante, si objetivamente se ha
procurado la reparacin y se lo ha hecho voluntariamente (Garrido I, 194), excluyndose, eso s,
la posibilidad de contar a favor del encausado la reparacin realizada por el tercero civilmente
responsable del delito (SCS 26.07.1932, G 1932, 2 sem., N 72, 280). Tampoco se exige la
reparacin completa, sino el intento objetivo de alcanzarla, o dicho en otras palabras, "basta
con que en el proceso aparezca en forma inequvoca que el reo ha procurado reparar o impedir
las consecuencias de su actuar, sin que sea determinante el logro de ese propsito" (SC Pedro
Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64). La realizacin objetiva del intento de reparacin se
demuestra no slo en la cuanta de la reparacin, conforme los criterios ya sealados, sino
tambin en la oportunidad en que se realiza. As, nuestra jurisprudencia ha declarado que la
reparacin "debe manifestarse de un modo cierto, efectivo, inmediato y oportuno en la ejecucin
de actos concretos tendientes a eliminar o atenuar los resultados del delito" (SCS 24.01.1991,
RDJ LXXXVIII:9), considerando que no cumplen el criterio de la inmediatez la presentacin de
un avenimiento en la interposicin de un recurso de queja contra la sentencia definitiva (SCS
29.01.1990, FM 374:903), o la presentacin de consignaciones durante el plenario de una
causa criminal (SCS 29.05.1986, FM 330:269), aunque hay alguna jurisprudencia en contra,
admitiendo la consignacin en el plenario, "habida consideracin de la situacin econmica y
social del procesado" (SC Santiago 13.01.1993, GJ 151:90).
115
"8 Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga

u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito".
1. Concepto. Como la 7, esta atenuante tambin radica en el comportamiento posterior
del delincuente, y se fundamenta en atendibles razones de poltica criminal, que favorecen aqu
no a la vctima del delito, como en la anterior, sino la accin de la justicia, que de otro modo se
vera frustrada o retardada (Garrido I, 197. Oo., Cury II, 124, quien ve aqu tambin un caso de
"exigibilidad disminuida"). El carcter utilitario de esta atenuante justifica la exigencia de que los
requisitos impuestos por la ley sean copulativos, no existiendo mayor discusin al respecto (SC
Punta Arenas 24.07.1992, GJ 145:108). Sin embargo, si slo concurre la espontnea confesin,
siempre ser posible apreciar la circunstancia 9, caso que sea el nico antecedente en contra
del culpable.
2. Elementos. A) Posibilidad de eludir la accin de la justicia. La ley exige que en el
caso concreto, el delincuente haya tenido al menos una posibilidad cierta de fugarse u
ocultarse, no que realmente haya emprendido la fuga y posteriormente se arrepienta de ello.
As, se ha declarado que procede acoger la atenuante si se cometi el delito "en el campo,
alejado de otras estancias o centros poblados y en sector de fcil acceso a la Repblica
Argentina por cualquier paso no habilitado" y no obstante, el autor se presenta a la justicia (SC
Punta Arenas 10.09.1993, GJ 159:140); y tambin si el condenado se hallaba en el extranjero y
vuelve a Chile a presentarse voluntariamente al tribunal (SC Valparaso 06.06.1988, GJ 97:71).
Sin embargo, no debe tratarse de una posibilidad absoluta, sino "que bastar una perspectiva
razonable en un futuro ms o menos cercano" (SC Punta Arenas 24.07.1992, GJ 145:108).
Segn la SCS 06.12.1989 (GJ 114:719) la prueba de esta posibilidad recaera en la defensa,
veredicto que, salvo su sentido prctico, contradice el claro tenor del art. 109 CPP 1906, que
obliga al juez a investigar con igual celo lo que perjudica y lo que favorece al encausado,
concepto que reitera el art. 3 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. B)
Denuncia propia ante la autoridad. Denunciarse a la autoridad no significa realizar una
denuncia formal, en el sentido del art. 82 CPP 1906 (173 CPP 2000), sino simplemente el acto
de presentarse voluntariamente a la justicia o sus agentes (SCS 05.12.1983, GJ 42:59, SC
Santiago 16.11.1990, GJ 125:64; SC San Miguel 19.06.1992, GJ 144:105). Actualmente,
nuestra jurisprudencia concuerda con la doctrina mayoritaria, en el sentido que esta
"autodenuncia" no debe ser necesariamente la primera actuacin del proceso (Garrido I, 196),
"ya que ello en la prctica podra excluir completamente la aplicacin de la atenuante" (SC
Punta Arenas 24.07.1992, GJ 145:108), entendindose que es oportuna la que se realiza antes
de decretarse judicialmente en contra del inculpado una citacin, orden de detencin o cualquier
otra medida cautelar (SCS 06.12.1989, GJ 114:71), agregando alguna jurisprudencia que, aun
sin haberse decretado tales medidas, deja de ser oportuna la denuncia del inculpado si ya
existan antecedentes en autos en su contra (SSC Santiago 30.09.1994, GJ 171:138, y
16.11.1992, GJ 149:88), o si el inculpado ha sido detenido in fraganti (SCS 04.08.1969, RDJ
LXVI:183) pero ser de todas maneras oportuna la denuncia, si sta se realiza ante la polica,
que lo "estaba buscando" por cuanto "haba sospechas" en su contra, en tanto los antecedentes
que funden esas sospechas emanen slo de la actividad policial y no del mrito del proceso (SC
Santiago 04.04.19835 GJ 35:76). C) Confesin del delito. Este requisito supone que en la
primera comparecencia judicial el inculpado debe confesar el delito y, por tanto, una confesin
posterior no le beneficia (SC Santiago 30.09.1994, GJ 171:138). Pero no se exige una confesin
total del inculpado, admitindose la atenuante aun cuando se agreguen circunstancias que
116
eventualmente pudieren justificar o exculpar su accin, en los casos de la llamada confesin
calificada (SC Pedro Aguirre Cerda 26.04.1989, GJ 106:75).
"9 Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente

que su espontnea confesin".
1. Concepto. El fundamento de esta atenuante es exactamente el mismo que en la
circunstancia anterior: la cooperacin que el delincuente presta a los tribunales, aunque
restringida aqu a la determinacin del responsable del delito. Como seala Labatut I, 217, la ley
"se coloca en el supuesto de que la justicia, aun en conocimiento del delito, ignore quin es el
delincuente", situacin procesal que puede remediarse con la sola confesin de ste, lo que no
acontece respecto de la prueba de la existencia del delito, que requiere una actividad probatoria
independiente por parte del tribunal o del ministerio pblico (art. 481 CPP 1906, art. 340 CPP
2000). Por lo mismo, no se exige la presentacin voluntaria y aun aprovecha a quien la presta
encontrndose detenido por orden judicial, lo que la diferenciara de la circunstancia anterior
(Novoa II, 46).
2. Elementos. A) Espontnea confesin. La confesin es espontnea si se rinde libre de
apremios en la primera declaracin judicial (SCS 07.07.1966, RDJ LX111:376) y si "en el
momento de hacerse no hay contra el reo otro antecedente que dicha confesin" (SCS
12.12.1966, RDJ LXV:288), lo que la excluye si se produce despus de un careo o cuando ya
existen testimonios en autos contra el inculpado. No obsta a ello el que existan "sospechas"
policiales contra el inculpado, si tales sospechas son confirmadas por el inculpado en su
confesin (SC San Miguel 11.10.1985, GJ 64:85), o si ste confiesa extrajudicialmente ante la
polica y luego se ratifica en el tribunal (SC Santiago 29.12.1986, GJ 79:70). Por confesin, ha
de entenderse lo mismo que la circunstancia 8, esto es, que vale tanto la simple como la
calificada, cuya divisin puede llevar al tribunal a la conviccin contra el condenado. B)
Inexistencia de otros antecedentes en contra del procesado. Como destaca toda nuestra
doctrina, basndose en la discusin habida en el seno de la CR (Actas, 552), estos "otros
antecedentes" no necesitan ser medios de prueba plena de la participacin del inculpado en el
delito, reducindose la atenuante "al nico caso en que la confesin sea tan espontnea que sin
ella no habra medio de hacer cargo al reo" (Novoa II, 45). La confesin, por tanto, ha de ser "el
nico antecedente en contra del confesante" (SC Santiago 18.03.1981, RDJ LXXVII1:29), pero
la presencia de cualquier otro antecedente" en su contra en el proceso, con independencia de
su valor probatorio, excluye la apreciacin de la atenuante (SCS 07.10.1966, RDJ LX111:284),
a menos que se trate slo de las conclusiones del informe policial respectivo (SC San Miguel
11.10.1985, GJ 64:85). En todo caso, el carcter utilitario de esta atenuacin se destaca por lo
irrelevante que resulta el momento en que los "antecedentes" que obstan a su apreciacin
surjan en el proceso, los que pueden obtenerse antes o despus de la confesin del inculpado.
Adems, Etcheberry II, 27, agrega, con razn, que no pueden considerarse antecedentes"
contra el reo, aunque obren en el proceso, los que surgen "gracias" a su propia confesin. Cury
II, 127 postula practicar una suerte de "supresin mental hipottica" para determinar si los
antecedentes posteriores a la confesin deben considerarse o no para excluir la atenuante: "si
eliminada la confesin, desaparece tambin el antecedente en cuestin, ste tiene que ser
desestimado en la apreciacin de la atenuante".
"10 El haber obrado por celo de la justicia".
117
1. Concepto y elementos. A) Alcance de la atenuante. Esta circunstancia es original de

nuestro Cdigo, siendo agregada en la Se. 122 CR, de 26.03.1873, a instancias de Fabres, con
el argumento de que ,,en muchos casos puede un celo exajerado arrastrar a la ejecucin de
actos que constituyen delitos, proponindose no obstante el hecho el mejor servicio de un
puesto pblico" (Actas, 466). No obstante las limitaciones que se desprenden de este
argumento, nuestra doctrina es mayoritaria en orden a sostener que aprovecha tanto al
funcionario pblico como al particular (cfr., por todos, Novoa II, 47), y as lo ha reconocido
alguna jurisprudencia (SC Iquique 11.05.192 1, G 192 1, ler sem., N" 135, 626). Del mismo
modo, se entiende que el "celo por la justicia" no se refiere nicamente al "servicio pblico", sino
a la idea de "lo justo", cuyo concepto es, sin embargo, discutido: as, mientras Cury II, 118, lo
identifica con la virtud de "dar a cada cual lo suyo"; Etcheberry II, 22, lo limita a la "actitud
necesaria o al menos conveniente para que la ley se imponga"; en tanto que Garrido I, 190, se
limita a sostener que "la voz Justicia se ha empleado en sentido amplio, genrico". B)
Motivacin del autor: actuar por celo de la justicia. Al igual que en las circunstancias 311 y
44, la ley pone el acento en el mvil del autor y no en el efecto que aqul producira en ste, por
lo que nuestra doctrina dominante es conteste en sealar que no se exige una alteracin
anmica en el agente (cfr., por todos, Etcheberry II, 22), aunque se discute la compatibilidad de
este mvil con otros menos valiosos ticamente, siendo mayoritaria la doctrina que estima que
no concurre la atenuante si el autor obra por motivos "egostas o mezquinos" (Garrido I, 190.
Oo., Cury II, 118, para quien el celo de la justicia es compatible con otros mviles menos
valiosos). C) Casos en que concurre la atenuante. La jurisprudencia al respecto es escasa,
quizs porque, como seala Novoa II, 47, "dificil es concebir (...) que quien obra por celo de la
justicia llegue a quebrantar las ms importantes normas jurdicas, que son precisamente
aquellas que estn resguardadas en la sancin penal para el caso de trasgresin". Se citan
como supuestos de obrar "en celo de la justicia", el del "guardin que dispara y hiere de muerte
al aprehendido que huye" (SC Talca 30.11.1916, 2 sem., N 361:1176); el de quien "castiga a
un menor, con cuya madre haca vida marital, por un hurto que cometi" (SC Iquique
11.05.1921, G 1921, 1 sem., N 135, 626); el del "cabo de Carabineros que particip en un
delito de abuso de autoridad, si su propsito fue el obtener el esclarecimiento completo del
hecho delictivo cuyo esclarecimiento se le haba encomendado" (SC Marcial 22.03.1955, RDJ
LII:103), y el del guardia que repele un hurto y da muerte al que lo cometi para conseguir su
aprehensin (SC Santiago 09.01.1946, RDJ, t. XLIV, T parte, sec. T, p. 4).
118
119
4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad

criminal
Artculos 12 y 13
CARLOS KNSEMLLER

1. Historia legislativa. La CR tom como base para la redaccin de este artculo el nmero
10 del Cdigo Penal espaol, reducindose, sin embargo, a 19 las 23 circunstancias contenidas
en el texto hispnico. Originalmente se contempl como primera circunstancia agravante la de
"ser el agraviado ascendiente, descendiente, cnyuge, hermano o afn en los mismos grados
del ofensor". Sin embargo, en la Se. N 123 (Revisacin), la CR acord suprimir el N 1 del
artculo 12 y colocarlo despus de ste, como prrafo independiente (art. 13), que llevar por
rubro "De las circunstancias que atenan o agravan la responsabilidad criminal, segn la
naturaleza y accidentes del delito".
2. Generalidades. La enunciacin de las agravantes es taxativa, debiendo entenderse
complementado el art. 12 del Cdigo, por el artculo 13, que consagra una causal "mixta",
susceptible de agravar o atenuar la responsabilidad penal. El sistema de "numerus clausus"
seguido por los redactores del Cdigo, opuesto a una creacin anloga de agravantes, como la
prevista en el modelo espaol, es aprobado, en general, por la doctrina chilena, sin perjuicio
que se objeta la enunciacin fatigosa, casustica, inconexa y repetitiva de 19 circunstancias,
120
enumeradas sin ningn orden ni clasificacin. Sin embargo, la doctrina las clasifica
habitualmente en circunstancias objetivas o materiales, y subjetivas o personales, segn la
clasificacin que el art. 64 hace para los efectos de su comunicabilidad. En todo caso,
cualquiera sea su naturaleza, las circunstancias agravantes deben ser abarcadas por el dolo del
agente, en el sentido que debe al menos conocer su presencia en el hecho que agravan,
exigencia que el art. 64 impone para su comunicabilidad. Pero tambin las circunstancias
subjetivas, en cuanto representan caractersticas del autor o relaciones particulares de ste con
el ofendido, deben "conocerse" para aplicarse en contra del imputado, tal como lo establece el
art. 1 inc. 3. Tambin es circunstancia agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito,
la circunstancia mixta del parentesco, que a efectos de la clasificacin del art. 64 ha de
entenderse como subjetiva.
3. Derecho comparado. El actual Cdigo Penai espaol, despus de la reforma de 1995,
contiene slo ocho circunstancias agravantes generales en su artculo 10: 1. Ejecutar el hecho
con alevosa. Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa y
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido; 2. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o
aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la
defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; 3. Ejecutar el hecho mediante
precio, recompensa o promesa; 4. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra
clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza
o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que
padezca; 5. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a
sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito; 6 . Obrar con abuso de confianza;
7. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable; 8. Ser reincidente. Hay reincidencia
cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito
comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza. A los
efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran
serlo. En el Cdigo Penal alemn no se contiene ningn catlogo cerrado de circunstancias
agravatorias de la responsabilidad penal, como tampoco de minorantes. El pargrafo 46 sobre
"Fundamentos de la medicin de la pena" dispone 1) que la culpabilidad del autor es la base
para la medicin de la pena, y que las consecuencias que de la pena sean esperables para la
vida futura del condenado deben ser consideradas; y 2) que en la medicin de la pena el
tribunal pondera las circunstancias que concurren a favor y en contra del autor. A continuacin
seala el precepto seis factores que en particular deben ser considerados, como p. ej., los
mviles y fines del autor, el modo de ejecucin y las repercusiones culpables de la accin, el
comportamiento posterior al hecho. El Cdigo Penal francs, que entr en vigencia en 1994,
llama la atencin por la amplsima discrecionalidad judicial para imponer la pena. Como regla
general, el legislador slo establece el rango mximo de la pena, sin que existan catlogos de
modificatorias genricas. En el mbito latinoamericano, el Cdigo Penal de Bolivia (1997)
dispone en su artculo 37 -FIJACION DE LA PENA- que "Compete al juez, atendiendo la
personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las
consecuencias del delito: 1) Tomar conocimiento directo del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso; y 2) Determinar la pena
aplicable a cada delito, dentro de los lmites legales". El artculo 38 -CIRCUNSTANCIAS- seala
los factores que el juez debe tomar principalmente en cuenta para apreciar la personalidad del
autor y la gravedad del hecho. Como puede apreciarse, no hay en este cuerpo legal una nmina
exhaustiva y cerrada de circunstancias, sino que, siguiendo la tendencia ms moderna, se
otorgan amplias facultades al tribunal para la individualizacin de la pena, sealndole
solamente parmetros o lineamientos generales orientadores.
121
4. Poltica criminal. Actualmente no se encuentra en trmite legislativo, hasta donde se
tiene conocimiento, ninguna reforma sistemtica que en el plazo inmediato se refiera a la
materia tratada en el artculo 12 del Cdigo Penal. Es opinin dominante en nuestra doctrina la
de que el tratamiento otorgado por el Cdigo Penal a las circunstancias agravantes es uno de
los aspectos dbiles del texto, estimndose, de lege ferenda, que es urgente, ms que
introducir una revisin profunda del catlogo de agravantes, abordar una reforma integral del
sistema penal.
5. Bibliografa. Mario Verdugo Marinkovic: Cdigo Penal. Concordancias, antecedentes
histricos, doctrina, jurisprudencia, t. 1, Santiago, 1986; Jorge Mera Figueroa: Derechos
Humanos en el Derecho Penal Chileno, Santiago, 1998; Juan Bustos Ramrez: Manual de
Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1989; Carlos Knsemller L.: La circunstancia
agravante de reincidencia, en Gaceta jurdica N' 212.
Art. 12. "Son circunstancias agravantes:

1 Cometer el delito contra las personas con alevosa,
entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro".
1. Historia. Tomada del texto espaol, que consideraba agravante "Ejecutar el hecho con
alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro". Sin embargo, en
la sesin N' 122 de la CR, se restringi la alevosa a los delitos contra las personas.
2. Naturaleza. Es una circunstancia subjetiva.
3. Concepto. En opinin de Fuensalida I, 79, se obra a traicin cuando se comete un delito
por la espalda del ofendido a la vuelta de la esquina. Se acta sobre seguro, parapetndose y,
en general, siempre que se empleen medios que impiden la defensa o que se ofenda a
personas que no pueden usar de este derecho.
4. Elementos. A) A traicin: Siguiendo a Carrara, consiste en el ocultamiento moral, esto
es, de las intenciones o propsitos, "cuando el enemigo ha escondido su nimo hostil,
simulando
amistad
o
disimulando su enemistad". El actuar a traicin involucra tanto la simulacin, esto es, el
engaar al sujeto pasivo, al aparentar una situacin diversa a la real, ocultando el propsito
delictivo, cuanto la disimulacin, esto es, utilizar maa, cautela o argucia para ocultar o disfrazar
la real voluntad delictiva. Nuestra jurisprudencia recoge estos conceptos al sealar que "para
que exista traicin es necesario que el agente proceda con engao, quebrantando la lealtad o
fidelidad que se debe a la persona de la vctima" (SCS 30.06.52, RDJ, t. 49, T parte, sec. 411,
p. 178) y que hay alevosa cuando se obra a traicin, esto es, en forma solapada o encubierta
(SCS 06.04.76, RDJ, t. 73, T parte, sec. 411, p. 133). B) Sobre seguro. Es el aprovechamiento
de circunstancias materiales favorables buscadas de propsito por el hechor con el fin de
asegurar el xito de la accin delictiva y neutralizar los posibles riesgos que pudieran emanar
de una probable defensa de la vctima. Significa ocultamiento del cuerpo del hechor, o de los
medios ejecutivos, con el fin de provocar la indefensin de la vctima y la ventaja o seguridad
del hechor. Segn nuestra jurisprudencia, "se acta sobre seguro, esto es, libre de dao o
riesgo, sin proporcionar a la vctima la oportunidad de que se defendiera o rechazara la
agresin (SCS 30.05.52, RDJ, t. 49, 211 parte, sec. 41, p. 178) o "aprovechndose de
situaciones o de artificios que permiten cometer el delito sin temer al fracaso y sin riesgos para
el agresor, que es lo que constituye obrar con seguridad" (SCS 06.04.76, RDJ, t. 73, 211 parte,
122
sec. 4, p. 133). C) Animo alevoso. Hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia en el sentido que
tanto en la actuacin traicionera como en el proceder sobre seguro, no basta con el elemento
material u objetivo de la indefensin de la vctima, sino que es imprescindible que el hechor
haya buscado de propsito esa situacin favorable para cometer especficamente el delito en
ese contexto. La agravante no se configura con el hecho de que objetivamente se den las
circunstancias favorables que le son inherentes; requiere adems que el sujeto acte con un
especial nimo, "nimo alevoso", elemento subjetivo que implica el buscar o procurar ex profeso
circunstancias especialmente favorables y no simplemente servirse o aprovecharse de ellas
cuando estn dadas. As lo ha resuelto tambin nuestra jurisprudencia al sealar que "el simple
azar de circunstancias favorables no es motivo suficiente para estimar que un homicidio ha sido
cometido con alevosa. En efecto, las condiciones de aseguramiento deben haber sido
especialmente buscadas o procuradas por el hechor, lo que revela la existencia del nimo
alevoso, que es un elemento subjetivo, como se deduce del Cdigo espaol y del nuestro"
(SCS 09.11.70, RDJ, t. 67, T parte, sec. 41, p. 462); y que el solo hecho de que la vctima haya
sido ciega, no es suficiente para suponer, necesariamente, que hubo alevosa (RDJ, 1967, t.
LIV, T parte, sec. 4, p. 20; en igual sentido, Fallos del Mes N 144, sentencia 411, p. 298).
Adems, la SCS, en fallo de 26 de septiembre, 1990, establece que la sola demostracin de
maldad o perversidad que tiene lugar en un delito contra las personas no origina la agravante
de alevosa contemplada en el N' 1 del artculo 12 del Cdigo Penal o la causal VI del artculo
391 del mismo Cdigo. La alevosa tiene lugar cuando se obra a traicin o sobre seguro y la
mera existencia de indefensin de la vctima, preexistente o concomitante con el delito, no la
constituye necesariamente. La indefensin o desvalimiento de la vctima deben haber sido
buscados de propsito por el delincuente y aprovechados para ejecutar su accin dolosa. As,
segn nuestra jurisprudencia, incurre en error de derecho la sentencia que estima concurrente
la agravante aludida, basada en la edad de la vctima, tres aos y meses de edad, que falleciera
como consecuencia de las lesiones que le causara su padre legtimo; y que castiga a ste con
una pena corporal de presidio perpetuo, atendida su calidad de autor de parricidio (RDJ, t.
LXXXVII, 1990, 2 parte, sec. 44, p. 121).
Art. 12. "2 Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa".

1. Historia. Del texto espaol, que dispona agravar la pena si el delito se ejecutaba
"mediando precio, recompensa o promesa", slo se alter el adverbio "mediando" por
"mediante". En el tipo de homicidio calificado -art. 391, circunstancia 2- se contempla el matar
a otro "por premio o promesa remuneratoria".
2. Naturaleza. Es una circunstancia material u objetiva por lo que afecta a los dos
intervinientes en el pacto criminal, esto es, agrava la responsabilidad tanto del que paga el
precio u ofrece la recompensa posterior, como del que lo recibe o confa recibirla y ejecuta el
hecho; puesto que es una circunstancia objetiva, consiste en un medio de perpetrar la accin
que perjudica por igual a quien remunera y a quien es remunerado. Se comunica a los dems
intervinientes si han tenido noticia de su pago u ofrecimiento (artculo 64 del Cdigo Penal).
3. Concepto. Para Fuensalida I, 97, "El hombre que comete un delito por precio,
recompensa o promesa agrava la pena que merece la premeditacin que estos hechos, como la
alevosa, presuponen; pues se hace instrumento de otra voluntad corrompida i facilita la
comisin de delitos que el instigador no se atreve a cometer".
4. Elementos. A) Acuerdo previo. Supone la intervencin de al menos dos personas, una
de las cuales ser el inductor o mandante y la otra el autor material o mandatario. Entre ambos
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debe mediar un acuerdo, pacto o convenio, relativo al precio o recompensa. No concurre esta
agravante si el autor comete el delito en la creencia, suposicin o esperanza de que su obrar
ser recompensado porque agradar o beneficiar a alguien, esto es, sin previo acuerdo o
convenio. Del mismo modo, no concurre si a posteriori del hecho delictivo, alguien remunera
espontneamente al ejecutor, cuyo servicio no fue reclutado por un precio o retribucin
convenidos expresamente. B) Carcter del premio o promesa. Es opinin dominante la de
que en esta agravante caben las mercedes o premios de cualquiera ndole -honorfica o
sentimental y no slo de carcter pecuniario, atendido que en esta parte el legislador habla de
"precio, recompensa o promesa", sin agregar el calificativo "remuneratoria", utilizado en el
artculo 391, N 2 del texto legal, que restringe la calificante, segn opinin dominante, a las
solas recompensas susceptibles de avaluacin pecuniaria. El incumplimiento de lo prometido no
excluye la concurrencia de la agravante, siempre que el ejecutor lleve a cabo el delito por el
inters lucrativo. Sin embargo, en algunos casos, segn nuestra jurisprudencia, "no agrava la
responsabilidad de algunos reos la circunstancia de que se les haya ofrecido remuneracin -que
a la postre no se les pag-, porque en todo caso no fue se el nico mvil que los llev a la
comisin de los delitos" (Corte de Santiago, 29.11.69, RDJ, t. 67, 211 parte, sec. 4, p. 60).
Art. 12. "3 Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio,

veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar
a otras personas".
1. Historia. Al texto espaol que consideraba agravante del delito "ejecutarlo por medio de
inundacin, incendio o veneno", la CR agreg la expresin genrica "u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o daar a otras personas".
2. Naturaleza. Esta circunstancia es considerada, en general, como de ndole objetiva, por
lo que se comunica a los intervinientes en el delito que tienen el conocimiento requerido por el
artculo 64.
3. Concepto. La razn de ser de la agravante reside en el peligro comn para la seguridad
general que proyecta el empleo de medios "catastrficos". En el evento de ocasionarse incendio
o estragos constitutivos de delitos, opera el artculo 63 del Cdigo y queda excluida la
agravante. Se diferencia de la agravante contemplada en el N 10, por cuanto en este ltimo
precepto se requiere que el delito se cometa con ocasin de incendio, naufragio o cualquiera
otra desgracia similar, no siendo requisito que el hechor provoque dichas catstrofes; en
cambio, en la del N 3, debe provocar la calamidad como medio ejecutivo del delito.
4. Elementos. A) Inundacin: es la invasin del agua en grandes proporciones. B)
Incendio: es la destruccin de cosas por un fuego incontrolable o ingobernable (delito
autnomo, arts. 474 y ss.). C) Veneno: es la utilizacin de una sustancia que en el caso
concreto y suministrada en cantidad escasa, acta como idnea para ocasionar la muerte o
grave dao a la salud de una persona. En el homicidio calificado est tipificado el veneno como
calificante por el medio insidioso o traicionero (art. 391 N 3). Aqu en la agravante general se le
otorga en doctrina un significado ms amplio, no atado exclusivamente al carcter de "medio
insidioso", en atencin a que el legislador lo situ conjuntamente con elementos como la
inundacin y el incendio, medios estos eminentemente catastrficos, de gran poder lesivo,
incompatibles con un empleo traicionero u oculto. D) Numeracin no taxativa. La CR introdujo
una clusula analgica "u otro artificio...", de modo que la enumeracin de medios es ejemplar y
no cerrada.
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Art. 12. "4 Aumentar deliberadamente el mal del delito causando

otros males innecesarios para su ejecucin".
1. Historia. El texto es idntico al del modelo espaol, que agravaba la pena al que
aumentaba "deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios para su
ejecucin".
2. Naturaleza. Se trata de una circunstancia subjetiva.
3. Concepto. El ensaamiento, como circunstancia agravante, debe distinguirse de la
circunstancia calificante del homicidio, art. 391 N 4, "Aumentar deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido". La agravante es genrica, rige para todos los delitos y se caracteriza por la
produccin de "otros males innecesarios" para la realizacin del delito, lo que es ms amplio
que el incremento del especfico sufrimiento del ofendido por la accin homicida. Aqu se trata
de males correspondientes a la ndole del delito cometido, pero que exceden en cuanta o
intensidad a los necesarios para consumar el delito o lograr la finalidad perseguida por el sujeto.
En palabras de la jurisprudencia nacional, "para que exista ensaamiento es necesario que se
unan en el hecho la voluntad o intencin de hacer sufrir a la vctima en forma inhumana y que
dicho mal o sufrimiento sea innecesario a la consecucin del fin que se persigue" (Corte de
Concepcin, 02.08.51, RDJ, t. 48, sec. 4, p. 155); as "obra con ensaamiento el reo que da
pualadas a la vctima cuando ya se encuentra en el suelo, gravemente herida, algunas de las
cuales son por la espalda" (SCS 29.05.35, G 1935, 1 sem. N 61, P. 280).
4. Elementos. Aumento deliberado del dao. El exceso o aumento del dao ha de ser
"deliberado", lo que significa meditado, reflexivo, tranquilamente decidido. Discrepan Cury II,
164, y Politoff/ Bustos/Grisola, 172, para quienes tal requisito sera propio de la calificante del
homicidio, ms no de la agravante.
Art. 12. "5 En los delitos contra las personas, obrar con
premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz".
1. Historia. Aunque el texto espaol otorgaba un amplio alcance a esta circunstancia, la
CR lo redujo anteponiendo al texto original la frase "en los delitos contra las personas".
2. Naturaleza. Mientras la premeditacin conocida se trata de una circunstancia personal o
subjetiva, no comunicable, segn el art. 64, el empleo de astucia, fraude o disfraz se considera
una circunstancia objetiva o material y, por lo tanto, comunicable de acuerdo al inciso segundo
del artculo 64 del C. Penal.
3. Concepto. Como seala Fuensalida I, 101, no fue propio comprender en un mismo
nmero circunstancias agravantes de distinta entidad, como es la simple premeditacin y la
agravada por la astucia, el fraude o el disfraz. La doctrina contempornea es conteste en que la
premeditacin no tiene una relacin fcil de establecer con el empleo de "astucia, fraude o
disfraz", siendo cuestionable la contemplacin conjunta de todas. La premeditacin y el carcter
de "conocida" de ella son los supuestos de la circunstancia agravante, caracterizndose el
primero de ellos (la premeditacin) por una permanente controversia a lo largo del desarrollo del
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derecho penal. Est limitada a los delitos contra las personas, no obstante lo cual algunos
estiman su procedencia en delitos complejos, en que conjuntamente se atenta contra una
persona y otro bien jurdico distinto, por ejemplo, robo con violencia o intimidacin. Acerca de la
naturaleza de la premeditacin se han desarrollado tres criterios principales en la evolucin
doctrinaria: a) el cronolgico, que basa la premeditacin en el transcurso de un cierto lapso
entre la resolucin de cometer el delito y su ejecucin misma; b) el psicolgico o del nimo,
radica la existencia de la premeditacin en la adopcin de la decisin criminal con total frialdad
y tranquilidad (nimo fro y tranquilo); y c) el ideolgico, que requiere de una deliberacin
reflexin ("berlegung"), a partir de la decisin delictiva ya tomada y hasta su ejecucin. La
combinacin adecuada de los criterios cronolgico y sicolgico puede determinar la naturaleza
de esta agravante, que se configura por la reflexin de la decisin adoptada de perpetrar el
delito realizada con nimo fro y tranquilo (Etcheberry).
4. Premeditacin conocida. Elementos. A) Premeditacin. La premeditacin requiere los
siguientes elementos, de acuerdo a la elaboracin de nuestra doctrina: i) una reflexin previa
aun a la adopcin de la resolucin, en el curso de la cual el sujeto pondera las ventajas e
inconvenientes que el delito presenta; ii) la persistencia firme de una resolucin ya adoptada y
sobre la cual no existen vacilaciones; y iii) un lapso de tiempo indeterminado, pero suficiente
para llevar a cabo la reflexin previa y evidenciar la inexistencia de contramotivos. La decisin
acerca del transcurso del plazo, que no puede prefijarse, debe tomarse considerando las
circunstancias particulares de cada caso (Cury). As lo ha resuelto tambin nuestra
jurisprudencia, para la cual "la premeditacin conocida, adems de la preparacin inherente a la
perpetracin de todos los delitos, implica gestacin cuidadosa y calculada, casi siempre ms o
menos larga, en que es ostensible el proceso de elaboracin que conduce al acto en proyecto"
(SCS 08.07.1955, RDJ, t. L, 2 parte, sec. 4 , p. 89), o dicho en otros trminos: "en la
premeditacin existen dos etapas, una en la que el agente decide y otra en la que proyecta. En
la primera, el sujeto reflexiona, medita y piensa y decide cometer un delito, y en la segunda
imagina la forma como ha de cometer el hecho punible decidido, o se traza un plan de accin
para realizar su designio criminal" (SCS 06.01.1973, FM N 170, p. 49). Por estas razones se ha
resuelto que "la induccin no lleva implcita la premeditacin, porque objetivamente la induccin
es la voluntad de cometer un delito por intermedio del autor material, pero esa decisin no
puede significar la materializacin de un plan o proyecto acerca de la forma de ejecutar un delito
que el inducido acepta realizar, porque el instigador no ejecuta materialmente el delito. Puede
que concurra la premeditacin, pero ella no es inherente a la induccin" (SCS 06.01.1973, FM
N 170, p. 349); y del mismo modo, que no basta el simple concierto en la ejecucin de un delito
para demostrar que se cometi con premeditacin (SCA Talca, 10.04.1923, G 1923, 1er sem.
N 121, p. 634). En cambio, hay premeditacin si el autor "realiz un planeamiento o pens
reflexivamente el hecho antes de ejecutarlo, segn as se desprende de la circunstancia que
haya portado arma de fuego, debidamente acondicionada para disimular su transporte y de
haber llevado consigo otros elementos necesarios para perpetrar la sustraccin violenta de un
vehculo" (SCA Talca, 22.01.1982, GJ N 36, p. 105). B) Conocida. La expresin "conocida"
significa que no puede presumirse la premeditacin por el solo empleo de ciertos medios
ejecutivos o el transcurso de cierto lapso entre el momento de la ideacin del delito y el de su
perpetracin. Es preciso que en el proceso se encuentren acreditados hechos o actos que
traduzcan la reflexin preliminar y la efectiva persistencia de la decisin o, como seala la SCS,
"la exigencia de que sea conocida la premeditacin, hace necesario que existan antecedentes
bastantes que la justifiquen y no meras sospechas de que se ha producido" (SCS 30.06.1952,
RDJ, t. XLIX, 2 parte, sec. 44, p. 178). Tambin tiene significacin en el mbito procesal el
requisito de "conocida", puesto que como es una circunstancia que integra el hecho punible o
cuerpo del delito, no puede establecrsela con la sola confesin del sujeto.
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5. Poltica criminal: Ya Pacheco I, 224-225, objet la premeditacin como circunstancia
agravante, sealando que bajo ella caen varias otras de las causales agravatorias:
"premeditacin hay de ordinario en la alevosa, premeditacin en el delito pagado,
premeditacin en el caso de veneno, premeditacin en el de disfraz, premeditacin en muchos
otros que no decimos...". Abogaba el comentarista por el establecimiento de un "plazo
prudencial", de otro modo, "premeditacin hay siempre, porque siempre se piensa lo que se va
a hacer antes de ejecutarlo. Caeramos por consiguiente en esta consecuencia: que a
excepcin de los actos de arrebato instantneo, siempre tendramos la premeditacin en todo
crimen. Ahora bien: no puede suponerse que sea tal la voluntad, que sea tal la inteligencia de la
ley, cuando seala por circunstancia agravante la premeditacin". Modernamente se propone
su eliminacin del catlogo de agravantes y su reemplazo por los mviles o motivos
especialmente "abyectos", "ftiles" o "despreciables".
6. Astucia, fraude o disfraz. A) Concepto. La doctrina objeta la reunin en un solo
numeral del artculo 12 de estas circunstancias con la premeditacin, desconocindose las
razones que la CR tuvo para ello. Estas tres circunstancias estn circunscritas, al igual que la
premeditacin conocida, a los delitos contra las personas, lo que resulta injustificado, ya que no
son comprensibles los motivos por los cuales el empleo de un disfraz agrava la responsabilidad
penal de quien comete un delito de homicidio o de mutilacin y no del que comete una violacin,
un estupro o un robo con escalamiento. Sin embargo, alguna jurisprudencia ha hecho extensiva
esta agravante a delitos que afectan la libertad o integridad personal no comprendidos en el T
VIII del L. II, y as ha resuelto que "encontrndose acreditado que los reos procedieron a
cubrirse el rostro con toallas, con el objeto de no ser reconocidos por la ofendida y su
acompaante, al momento de ejecutar el delito calificado de robo con violacin, concurre
respecto de ellos la agravante de responsabilidad penal prevista en el N 5 del artculo 12 del
cuerpo legal citado, esto es, el obrar con disfraz, a objeto de disimular la forma natural de sus
personas para no ser reconocidos, dado el grado de parentesco de uno de los hechores" (SCA
Santiago, 03.03.1985, GJ N 59, p. 101). En caso de presentarse en delitos contra las
personas, se identificara, por lo general, con la alevosa, y prevalecera sta, ya que
normalmente tendra como finalidad disfrazar las intenciones del hechor o asegurar su
impunidad. B) Astucia es la habilidad o artificio empleado para ocultar o disimular la actividad
dirigida al delito, engaando a la vctima. C) Fraude es el artificio o ardid utilizado para inducir a
error al sujeto pasivo. D) Disfraz es una especial clase de engao, consiste en el empleo de
todo medio que altere o disimule la propia identidad del hechor mediante apariencias fsicas
falsas que eviten su reconocimiento.
Art. 12. "6 Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de

sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
1. Historia. La CR, al reemplazar el texto espaol que agravaba el delito por el hecho de
"abusar de superioridad, o emplear medio que debilite la defensa", redujo su alcance,
limitndolo slo al abuso de los medios que en este numeral se indican: superioridad del sexo,
de la fuerza o de las armas, y slo al caso en que tal abuso se produzca "en trminos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".
2. Naturaleza. Se trata de una circunstancia objetiva, comunicable de acuerdo al inciso 2
del art. 64.
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3. Concepto. En opinin de Fuensalida I, 102, si un delito se dirige en contra de personas
que no pueden defenderse o si se usan medios para impedir que el agredido se defienda con
probabilidades de buen xito, la ley debe ser ms severa. No obstante, seala que no siempre
el que abusa de la fuerza, del sexo o las armas, incurre en la agravante, porque hay muchos
delitos que no pueden cometerse sin estos abusos. Las violaciones no se conciben sin abusar
del sexo y de la fuerza; el abandono de nios y de personas desvalidas sin el abuso de esta
ltima circunstancia; y el delito que pena el art. 107 sin el viso de las armas. En estos casos,
recuerda el comentarista, "como sabemos, rije la regla del art. 63" (en el mismo sentido, SCA
Santiago 29.03.1990, RDJ, t. LXXXVII, 2 parte, sec. 41, p. 18 que declar "improcedente esta
agravante en el delito de violacin, por cuanto la superioridad de sexo y fuerza le son
inherentes"). Adems, es opinin dominante la de que no tiene justificacin esta circunstancia
agravante, ya que si el sujeto activo ha elaborado una situacin de mayor fuerza en su favor,
concurrir la alevosa; si busc aumentar el mal propio del delito, se estar ante un
ensaamiento; si se dan naturalmente las circunstancias de superioridad de fuerza o de armas
del hechor, no habr motivo para calificar tal situacin como agravante. En otros casos,
considerar la agravante "vulnerara directamente el ampliamente reconocido principio non bis in
idem", como sucedera cuando ella es "inherente al delito, como ocurre en el delito de violacin
respecto de las diferencias de sexo o en el robo con violencia o intimidacin en las personas en
relacin a las armas utilizadas" (SCS 13.08.1997, GJ N 206, p. 102). Adems, como seala el
fallo recin citado, "no se le puede exigir a un delincuente otorgar a sus vctimas una especie de
'igualdad de posibilidades', ya que el acto delictivo supone el dominio y la imposicin respecto a
la voluntad de la vctima mediante la superioridad que se exhibe ante ella". Sin embargo, ese
mismo fallo considera que la agravante debe tener un mbito de aplicacin eficiente en el
campo del derecho criminal, y agrega: "en ese entendido, el abusar de fuerzas propias debe
considerarse referido a la circunstancia de que un delincuente, teniendo ya controlada la
situacin o habiendo efectivamente dominado a su vctima, sigue ejerciendo sobre ella una
violencia fsica o manteniendo un grado de agresin adicional y que, por lo mismo, no busca
dominarla ni mantener el control. Grficamente, puede ocurrir que la vctima de un robo violento
haya sido reducida y completamente atada; en tal evento, los golpes que se le propinen ya no
pueden considerarse inherentes al delito mismo, por cuanto no se relacionan con el fin de
dominar o controlar una situacin que ya lo estaba. Si la violencia sobrepasa la finalidad de
imponerse sobre otro y vencerlo, o de dominar y controlar a la vctima, convirtindose en una
violencia explicada por s misma y ejercida sobre un vencido que como tal es un indefenso,
puede sostenerse sin duda que la conducta importa un abuso de ella, en tanto la violencia se
emplea fuera de los fines propios de una conducta delictiva y al margen de lo que puede
considerarse inherente a ella" (SCS 13.08.1997, GJ N2 206, p. 102).
4. Elementos. El concepto "abuso" resulta muy impreciso, ya que en la prctica resultar
difcil distinguir entre un "uso" y un "abuso", pues "no puede entenderse la agravante como el
mero empleo de armas o fuerzas superiores, o como el simple hecho de pertenecer al sexo
masculino, tradicionalmente dotado de mayor fortaleza fsica que el femenino". El que
provocado por un sujeto pequeo, lo golpea con los puos y lo hiere gravemente, dada su
mayor corpulencia, ha usado de sus fuerzas o ha abusado de ellas? Segn nuestra
jurisprudencia, para que se configure esta agravante, es necesario que el abuso de superioridad
de la fuerza haya sido buscado a propsito en la comisin del delito (CA Talca, 04.08.1961,
RDJ, LVIII, 2 parte, sec. 4, p. 214), por lo que "no es la simple superioridad del arma
empleada por el hechor sobre el ofendido lo que la ley sanciona como motivo de agravacin,
sino el abuso de ella, lo que implica, naturalmente, una determinada intencin del agente, que
conscientemente se sita en posicin de aprovechar esa ventaja en su propsito criminal; de
donde se deduce que esa causal no puede operar si la intencin y accin homicidas se hicieron
presentes en el mismo momento en que los hechos dieron lugar al crimen. La situacin de
ventaja no fue pensada ni buscada, sino que surgi accidentalmente junto al medio que el
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culpable utiliz para cometer su delito, que de otro modo no habra podido realizarse (CA
Temuco, 12.03.1964, RDJ, 61, 21 parte, sec. 44, p. 12).
Art. 12. "7 Cometer el delito con abuso de confianza".

1. Historia. La CR slo modific gramaticalmente el texto original espaol que consideraba
circunstancia agravante el hecho de "abusar de confianza".
2. Naturaleza. Es una circunstancia personal o subjetiva, incomunicable, segn el inciso
primero del art. 64.
3. Concepto. La circunstancia agravante concurre cuando se abusa de la confianza, de la
existencia de un vnculo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito, en virtud del cual el
segundo ha depositado una fe especial en el primero. En trminos jurisprudenciales, "consiste
en faltar a aquellas normas obligadas de lealtad con que el ofensor debe corresponder a la
confianza depositada en l por el ofendido, prevalindose precisamente de esa seguridad para
cometer el delito" (SCS 28.07.1953, RDJ, 48, 2a parte, sec. 4, p. 108). En aquellos tipos
penales en que el abuso de confianza es un elemento descrito como constitutivo -art. 470 N 1
C. Penal- el abuso no acta como agravante, atendida la prohibicin del art. 63 del C. Penal.
As lo ha resuelto nuestra jurisprudencia al fallar que no produce el efecto de aumentar la pena
esta circunstancia si "el elemento confianza que se supone deposit el Estado en la persona del
reo al designarlo para que ocupara el cargo de Tesorero Comunal, es un elemento inherente a
la funcin pblica misma, por su naturaleza, pues de otra manera no habra sido nombrado, de
tal forma que no puede cometerse delito de malversacin de caudales pblicos sin faltar a esa
confianza" (SCS 21.09.1963, RDJ, 60, 21 parte, sec. 411, p. 419); y "que, si bien el reo a la
fecha de comisin del delito de apropiacin indebida en perjuicio de la parte querellante era
empleado de confianza de la misma empresa, tal hecho no constituye la agravante de
responsabilidad criminal del N 7 del art. 12 del C. Penal, cometer el delito con abuso de
confianza, pues el carcter de empleado de confianza es inherente a la comisin del delito en
estudio" (SCA Santiago, 02.12.1983, GJ N 43, p. 93).
4. Elementos. A) Abusar. Por "abusar" se entiende el aprovechamiento indebido de la
confianza que hace el individuo en que aquella se ha depositado y que le permite realizar el
delito. As, "la responsabilidad de los reos -autores de robo de especies en una bodega rodante
de un tren se encuentra agravada con la circunstancia del N 7 del art. 12 del C. Penal, si
resulta de la causa que ellos iban a cargo de dichas especies, como dependientes de la
vctima" (SCS 13.10.59, RDJ, 55, 211 parte, sec. 4, p. 236). El abuso debe actuar para el fin de
ejecutar el delito, de manera que si se abusa con posterioridad a la ejecucin del hecho, para
facilitar la huida o asegurar mejor la impunidad, no concurre la agravante. B) De confianza. La
confianza puede estar depositada en el autor del delito por otra persona distinta del sujeto
pasivo, que est vinculada en alguna forma con l, p. ej., un familiar, un dependiente.
Art. 12. "8 Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable".
1. Historia. El texto es idntico al del modelo espaol de 1848.
129
2. Naturaleza. Es una circunstancia personal o subjetiva, que se rige por el art. 64, inciso
primero, en cuanto a su incomunicabilidad.
3. Concepto. Consiste en aprovechar el sujeto activo su carcter de funcionario pblico
para cometer el delito o ejecutarlo en condiciones ms favorables, o para procurar la impunidad.
Esta circunstancia agravante incrementa la reprochabilidad de la conducta ilcita, afectando al
elemento culpabilidad del delito. Pero si el tipo penal respectivo exige la calidad de empleado
pblico en su descripcin, esa calidad no acta como agravante, en virtud de lo dispuesto por el
artculo 63 del C. Penal.
4. Elementos. El autor debe "prevalerse" de su carcter pblico, esto es, servirse para sus
propsitos de la calidad que inviste, sea que logre o no el objetivo perseguido, emplear como
medio el influjo especial que le da el carcter de que est investido para otros fines. Debe tener
un "animus" "de aprovechamiento al cometer la accin respectiva.
Art. 12. "9 Emplear medios o hacer que concurran circunstancias

que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho".
1. Historia. Del texto original del CEsp se sustituyeron los vocablos "concurrir
circunstancias" por "hacer que concurran". Segn Fuensalida I, 104, esta sustitucin se hizo en
la Se. de la CR de 31 de marzo de 1873, para que al delincuente puede imputarse slo el hecho
realizado por l, mientras que en el texto espaol, la concurrencia de circunstancias no siempre
dependa de la voluntad del hechor ni sera un motivo justo de agravacin.
2. Naturaleza. Se trata de una causal objetiva o material, por lo que su comunicabilidad se
rige por el inciso segundo del art. 64.
3. Concepto. Para Fuensalida I, 104, est justificada esta circunstancia agravante
-conocida como "el ensaamiento moral", por estimarse que su fundamento es semejante al del
ensaamiento desde que est fuera de duda que las circunstancias de emplear medios o de
hacer concurrir hechos que producen ignominia, adems de los efectos propios del delito, llevan
consigo una culpabilidad especial que debe penarse especialmente. No puede esta agravante
-atendidas sus caractersticas- concurrir en delitos atentatorios al honor de las personas
(injurias, calumnias).
4. Elementos.
Ignominia es la afrenta, la ofensa que daa el honor o los sentimientos de decoro de las
personas. Es indiferente que la ignominia deba sufrirla la propia vctima del delito o un tercero.
As, en el ejemplo clsico del marido forzado a contemplar la violacin de su mujer, la ignominia
no recae sobre el titular del bien jurdico lesionado, la libertad sexual, pues la mujer puede
incluso no tomar conocimiento de la humillacin infligida a su pareja. La ignominia ha de ser
algo innecesario, superfluo para la consumacin del hecho delictivo cuya realizacin es
pretendida; en otras palabras, un "mal suplementario", nuevo, distinto del propio del delito en
cuestin.
Art. 12. "10 Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio,

sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia".
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1. Historia. La CR agreg al texto espaol original las palabras "sedicin", "tumulto" "o
conmocin popular", extendiendo el sentido original a calamidades o desgracias provocadas no
slo por la naturaleza, sino tambin por la actividad humana.
2. Naturaleza. Es una circunstancia objetiva, su comunicabilidad se rige por el inciso
segundo del art. 64.
3. Concepto. Segn Fuensalida II 105s, "el criminal que se aprovecha de esos momentos
de angustias i confusiones de la sociedad o de la familia producidos por alguna calamidad o
desgracia no es un delincuente comn, ni la lei ha podido imponer sus penas jenerales
considerando estas circunstancias. Este nmero castiga, pues, una culpa bien especial que lo
justifica". Esta agravante se asemeja a la del No 3 del art. 12, por cuanto en ambas hiptesis se
alude a medios catastrficos, radicando la diferencia en que en el caso del N 10 tales medios
constituyen "la ocasin" para cometer el delito, en tanto que en el caso del N' 3 representan "el
medio de ejecucin". Meramente enunciativa es la enumeracin que hace el precepto de los
medios, as lo evidencia su frase final: "u otra calamidad o desgracia". En todo caso, estas
situaciones debern revestir el carcter de "catastrficas", puesto que el enunciado as lo
traduce. En tal virtud, no podra extenderse el alcance de la agravante a "desgracias privadas",
sino restringirse nicamente a acontecimientos de carcter pblico, en cuanto afecten a una
pluralidad de sujetos indeterminados, a "desgracias generales" (Oo., Cury II, 169, quien
sostiene que comprende tambin calamidades privadas). La ratio de esta agravante es que el
delincuente tiene mayor facilidad para llevar a cabo su propsito en el contexto de las
circunstancias sealadas y en la mayor odiosidad que inspira el que se aprovecha de la
desgracia pblica para cometer su delito.
4. Elementos. La calamidad o desgracia puede provenir de fenmenos naturales, de la
accin de terceros o del propio agente, conocidos por ste y siempre que no hayan sido
provocados como medios ejecutivos para el delito, porque en tal caso operara la agravante del
N 3.
Art. 12. "11 Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas

que aseguren o proporcionen la impunidad".
1. Historia. El texto es idntico al del modelo espaol, con la sola diferencia de la
anteposicin de la partcula "el" antes de la voz ,,auxilio".
2. Naturaleza. Es una circunstancia de ndole objetiva, su comunicabilidad queda regida
por el inciso segundo del art. 64.
3. Concepto. El empleo de fuerza armada o de personas que aseguren la impunidad es un
signo inequvoco de premeditacin. Adems, los que emplean estos medios hacen ineficaz el
derecho de la defensa personal y ms difcil la accin de la justicia (cfr. Fuensalida I, 106). Esta
agravante resulta, a veces, claramente superflua, desde que evidencia una relacin muy
estrecha con la alevosa y la premeditacin. En otros casos, el auxilio de gente armada o de
personas que aseguren la impunidad significar un abuso de la superioridad de las fuerzas o las
armas,
prefiriendo
entonces
la
agravante
del
N 6. No puede operar como esta agravante y constituir alguna de las otras nombradas. As
lo ha resuelto tambin la jurisprudencia, al sostener que esta agravante "supone en los
delincuentes cierta premeditacin o propsito preconcebido de cometer el delito; de manera que
131
si tal premeditacin no concurre, no es dable la agravacin de la pena por esta causal" (SCS
03.05.1956, RDJ, 53, 211 parte, sec. 411, p. 38). La circunstancia comprende dos alternativas,
cada una de las cuales produce el mismo efecto agravatorio: ejecutar el delito con auxilio de
gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
4. Elementos. A) Auxilio de gente armada. Por "auxilio" debe entenderse cualquiera
clase de ayuda o colaboracin referida a la ejecucin misma del delito. Puede consistir incluso
en la sola presencia material, siempre que se evidencien claramente las armas, ya que ello
refuerza la labor misma de ejecucin del delito por el autor principal. El auxilio otorgado debe
ser -para algunos autores- el producto de un concierto previo, lo que se desprendera de la
naturaleza de la agravante: una cooperacin no acordada previamente, puramente
circunstancial, no traduce el nimo de aseguramiento o impunidad por parte del agente. En
opinin de otros comentaristas, no es necesario el acuerdo previo, que pertenece a la coautora,
art. 15 N 3. En cuanto al nmero de auxiliadores -gente armada- la doctrina est dividida: para
algunos, debe tratarse de una pluralidad de personas ("gente"), para otros, basta un solo
auxiliador. La nocin de arma est contenida en el art. 132, a cuya definicin se le reconoce
efecto general. B) Auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Consiste esta variante en la ayuda que terceros (previamente concertados, segn algunos,
segn otros no) prestan al hechor para asegurar la impunidad, sabiendo l que la recibe,
aunque en el hecho no logre esa finalidad. La ejecucin del delito sabiendo el agente que su
impunidad est asegurada, dndose efectivamente tal situacin, aumenta el injusto. Las
personas que auxilian no necesitan estar armadas, pero s deben proporcionar o garantizar la
impunidad. No es condicin de esta agravante que la impunidad se obtenga en definitiva, sino
que basta con que ella fuera posible merced a la ayuda y que el hechor contara con ello.
Quienes contemplan como requisito el concierto previo, califican de autores del delito a los que
prestan el auxilio; a los que aseguran la impunidad los tildan de coautores y no de encubridores,
toda vez que prestan su ayuda en la ejecucin misma del hecho.
Art. 12. "12 Ejecutarlo de noche o en despoblado.

El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn
la naturaleza y accidentes del delito"
1. Historia. El texto es idntico al modelo espaol, con la sola diferencia de que la CR
alter la expresin original "la tomarn en consideracin los tribunales" por la de "El tribunal
tomar o no en consideracin", aclarando el carcter facultativo de la agravacin.
2. Naturaleza. Se trata de una circunstancia subjetiva, donde predomina el elemento de
bsqueda o aprovechamiento de las circunstancias objetivas que se describen.
3. Concepto. Para Fuensalida I, 107, se trata slo de "agravaciones judiciales", elevadas a
la categora de legales nicamente para dar a los jueces facultades ms amplias, creyndose,
sin duda, que merecen una mayor pena que las otras de su especie en los casos en que
envuelvan una culpabilidad especial. La doctrina moderna le otorga igual naturaleza que la de la
alevosa, ya que se trata de buscar la impunidad o el aprovechamiento de condiciones ms
seguras o favorables. Por ello, el legislador advirti que esta agravante no concurre en todo
delito, sino nicamente en los casos en que las circunstancias descritas han contribuido
efectivamente a favorecer la perpetracin del ilcito o la impunidad del hechor. Como se trata de
dos hiptesis alternativas, cada una con caracteres propios, de concurrir simultneamente en
un hecho no configuran dos agravantes, sino una sola. Nuestra jurisprudencia exige, adems,
132
que tales circunstancias hayan sido buscadas "con designio intencionado... para poder asegurar
los resultados de su accin criminal" (SCA Santiago 12.08.1951, RDJ, 48, 2a parte, sec. 41, p.
235. En el mismo sentido, SCS 25.05.1983, RDJ, LXXX, 2 parte, sec. 41, p. 44; y la SCA P. A.
Cerda 09.07.85, GJ N 61, p. 82, donde se seala que si la nocturnidad no ha sido buscada por
los autores, entonces no concurre esta agravante).
4. Elementos. A) Noche. Por "noche" se entiende "el tiempo en que no hay luz solar sobre
el horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la oscuridad" (Novoa II, 73). Es
el caso de los hechos que suceden "entre la medianoche y las cuatro de la madrugada (...)
haciendo la situacin de la vctima ms desamparada y angustiosa que si el delito se hubiere
cometido de da" (SCA Temuco 05.09.1962, RDJ, 59, 2 parte, sec. 41, p. 175). En todo caso, el
juez deber ponderar las circunstancias concretas del caso, para establecer el predominio de la
oscuridad sobre la luz y la real ventaja que ello signific para el hechor. B) Despoblado. Es un
lugar solitario, en el que no hay personas en el momento del hecho, con independencia de
criterios urbansticos. Para nuestra jurisprudencia, "no puede estimarse que la casa habitacin y
negocio del obitado haya constituido o se encuentre en despoblado, como quiera que cerca de
dicha morada existan otras casas, incluso parientes del interfecto. Y esto, adems, tomando
dicho trmino en el sentido que le asigna el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, al definir el vocablo "despoblado" como "desierto, yermo o sitio no poblado" (SCA P.
A. Cerda 09.07.85, GJ N 61, p. 82).
Art. 12 "13 Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad

pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".
1. Historia. La CR resolvi fundir en este nmero dos numerales del texto espaol que le
sirvi de modelo, estimando que en el fondo se trata de la misma agravante; no podra
pensarse que concurran dos agravantes cuando se perpetra el hecho en el lugar en que la
autoridad ejerce su funcin y con desprecio de sta.
2. Naturaleza. Es una causal objetiva o material, comunicable de acuerdo al inciso
segundo del art. 64.
3. Concepto. Segn Fuensalida I 108, "el orden social impone el deber de guardar
consideraciones especiales a las autoridades i a los lugares en que ejercen sus funciones. La
lei puede castigar la violacin de este deber i por lo tanto agravar la del hecho principal. Pero el
nmero slo se refiere a los delitos que se cometen en contra de terceros". No debe
confundirse con la circunstancia descrita en el N" 18 del mismo artculo 12 y comprende dos
situaciones: a) ejecutar el hecho en desprecio o con ofensa de la autoridad; y b) ejecutarlo en el
lugar donde la autoridad ejerce su funcin. Es la ejecucin misma de la conducta ilcita,
realizada con prescindencia de la calidad de la autoridad o del sitio en que se halla,
lo que constituye el motivo de agravacin. Es incompatible con todos los delitos que, por su
naturaleza, importan de suyo atentados contra una autoridad. Requiere, en el plano subjetivo,
que el hechor acte de la manera descrita con el fin de despreciar u ofender a la autoridad, en
133
otras palabras, actuar con la voluntad de delinquir en una situacin concreta en la cual proceder
as es desdoroso para el investido de autoridad. En sus dos alternativas la causal requiere
conocimiento del agente sobre las circunstancias en que acta, su dolo debe abarcarlas. No
requiere que el acto se dirija especficamente en contra de una autoridad como tal (p. ej., injuriar
al testigo o a la parte contraria en presencia del juez o el caso de la SCS 23.08.1971, RDJ,
LXVIII, 2 parte, sec. 44, p. 180, en que "la vctima era conducida por dos gendarmes a una
galera de la Crcel Pblica y los victimarios, amenazando a los vigilantes con armas blancas,
procedieron a ultimarlo"). Tratndose de dos hiptesis distintas, cada una de las cuales
conforma alternativamente la causal, basta con que una de ellas concurra.
4. Elementos. A) Autoridad. La voz "autoridad" tiene un sentido amplio o general, alude a
cualquier persona que detenta ciertas atribuciones de mando o poder, siempre que se trate de
una autoridad pblica, no de carcter privado, ya que en esta hiptesis operara la agravante
del N' 18. No se considera fundamental que al perpetrarse el delito la autoridad est
materialmente cumpliendo sus funciones. B) Lugar donde ejerce sus funciones. La segunda
hiptesis consiste en ejecutar el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo sus
funciones. Requiere que el hecho se lleve a cabo cuando la autoridad est precisamente
sirviendo el cargo en el lugar en que lo sirve.
Art. 12. " 14Cometer el delito mientras cumple una condena o

despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser
castigado por el quebrantamiento".
1. Historia. La agregacin de esta causal -que no corresponde al texto espaol tenido de
modelo- fue hecha en la CR por insinuacin de Fabres, en la sesin N 138. Al respecto, seala
Fuensalida I, 109, que "mui vacilantes se manifestaron los autores del Cdigo para agregar la
causa del nmero 14 a la lista de las agravaciones".
2. Naturaleza. Se trata de una causal de agravacin personal o subjetiva, su

comunicabilidad se rige por el inciso primero del art. 64.
3. Concepto. Esta hiptesis es denominada usualmente "reincidencia ficta" o "reincidencia
impropia", por cuanto la condena anterior no ha sido en este caso cumplida efectivamente,
circunstancia esta considerada como un requisito esencial de la "reincidencia verdadera" o
"reincidencia propia". "Si el Cdigo atena la pena de los delincuentes que han observado una
conducta irreprochable, la ljica obligaba a establecer una agravacin para los de conducta
viciosa. Preferimos, sin embargo, esta inconsecuencia de la lei a la agravacin que habra sido
tan infundada como la atenuacin, porque, segn hemos manifestado, no teniendo derecho la
lei social para tomar en consideracin el mrito o demrito absolutos ni habindolo considerado
al imponer sus penas comunes, no debe atenuar ni agravar por la buena o mala conducta de un
hombre que delinque por primera vez. Mas el lejislador atendiendo a que no tiene una medida
exacta para penar los delitos, puede i debe aumentar la pena de los delincuentes que estando
cumpliendo una condena o despus de haberla quebrantado delinquen de nuevo, e igualmente
la de los culpables que habiendo sido castigados anteriormente cometen otra vez un delito de
igual o distinta especie, porque esta conducta hace presumir que para ellos las penas comunes
no han sido eficaces ni proporcionadas a su inmoral obstinacin" (Fuensalida I, 109).
4. Elementos. A) Alcance. La agravante opera respecto de crmenes, simples delitos o
faltas y no discurre en cuanto a la clase de pena que se quebrante, a menos que se trate de la
de muerte, por razones obvias, o de una pecuniaria, que el art. 90 excluye. Se extiende al
quebrantamiento de sanciones consistentes en inhabilitaciones o suspensiones de derechos (p.
ej., privacin temporal de la licencia de conducir). B) Relacin con el delito de
quebrantamiento de condena. Varias son las objeciones doctrinarias que ha merecido esta
causal de agravacin, advirtindose por los autores que, en mrito a lo preceptuado por el art.
63, si acaso tendra una mnima aplicacin en casos excepcionales. Desde luego, la
perpetracin de nuevo delito despus de haber quebrantado una condena no puede configurar
la agravante, toda vez que esta conducta configura el delito de quebrantamiento de condena,
segn el art. 90, que lo penaliza. De lo contrario, se infringira el postulado "non bis in idem".
Solamente podra operar la agravacin si se delinquiera durante el cumplimiento de una
condena, sin haber sido ella quebrantada, o sea, en los incisos primero y ltimo del art. 91, no
as en los dems sealados en este precepto, configurativos de delito en s mismos.
Refirindose a los artculos 91 y 63 del Cdigo, Fuensalida hace ver que "no se concibe en qu
casos pueda tener aplicacin dicho nmero (12 N 14), sin saberse su historia" -Actas del 21 de
mayo de 1870, del 16 de mayo de 1873 y del 20 de mayo de 1873-, deduciendo de sta que en
los N 2, 3 y 4 del art. 91 no tiene aplicacin, pues en todos ellos se han aumentado las penas
de los que durante una condena delinquen de nuevo, pudiendo tener lugar slo en los N 1 y 5.
Esta es la opinin de la SCA P. A. Cerda, de 26.04.1996, GJ N 190, p. 114, donde se declar
que "no cabe duda que el quebrantamiento de una sentencia representa una hiptesis delictiva
especfica, ya que aun cuando no est contemplada en el Libro II del Cdigo Penal, la norma
respectiva -art. 90 describe un comportamiento y le asigna determinadas penas", razn por la
cual, en aplicacin del principio non bis in idem "frente al precepto garantista del artculo 63, la
agravante del N 14 [...] no podr surtir su efecto propio, porque el quebrantamiento de condena
constituye en s mismo un delito, sancionado con una pena especfica, que se agrega a la pena
del delito por el cual se cumpla la condena, o siendo ms grave, se sustituye a ella". En contra,
Novoa II, 91, quien entiende que el art. 90 no califica como nuevo delito el quebrantamiento y
las medidas en l sealadas no seran penas, sino ms bien medidas legales destinadas a
impedir nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido, destacando que el citado artculo (90)
no se contiene en los libros del Cdigo que tratan de los delitos. De esta ltima opinin es
tambin alguna jurisprudencia, que ha declarado "procedente aplicar la agravante del art. 12 N
14 del C. Penal, toda vez que se dan los supuestos que ella exige: cometer un delito -en la
135
especie el de hurto- despus de haber quebrantado una condena y dentro del plazo en que el
reo puede ser castigado por el quebrantamiento", sealando que "esta agravacin de la
responsabilidad penal no cabe confundirla con el quebrantamiento material de una condena,
que nuestro Cdigo Penal tipifica y sanciona por s solo como delito, independientemente de
que la persona que quebranta su condena delinca o no de nuevo. Basta aqu el mero
quebrantamiento para que el hechor deba ser castigado con alguna de las penas que
contempla el art. 90 de dicho cuerpo legal" (SCA P. A. Cerda, 03.05.84, GJ N 47, p. 92). En
este mismo sentido, la SCS 01.09.1998, Gaceta jurdica 219, p. 102 (con un voto en contra)
declar que el art. 12 N 14 y los casos regulados en los arts. 90 y 91 CP son "situaciones [...]
esencialmente distintas, y por consiguiente, no pueden ser consideradas como una sola ni se
produce, entonces, colisin alguna con el artculo 63, en cuanto ste se orienta a impedir que
un mismo o idntico hecho sea motivo de un doble juzgamiento, cuyo no es el caso". C)
Reincidencia impropia y libertad condicional. Segn una jurisprudencia antigua y que se
aplica hasta hoy en da, "el reo que delinque encontrndose en libertad condicional debe
estimarse que lo hace mientras cumple una condena" (SCA Iquique 09.05.1927, GJ 1927, 1
sem., N 7 1, p. 345). D) Reincidencia impropia y medidas alternativas al cumplimiento de
las penas privativas de libertad. En cambio, tratndose de remisin condicional de la pena o
libertad vigilada, encontrndose el cumplimiento de la condena suspendido, nuestra
jurisprudencia ha declarado que "el delinquimiento durante el perodo de remisin condicional
de la pena no constituye agravante" (SCA Santiago, 18.04.1986, RDJ, LXXXIII, 2 parte, sec.
411, p. 19; y SCA P. A. Cerda 30.06.1992, RDJ, LXXXIX, 2 parte, sec. 411, p. 174). E)
Reincidencia impropia y penas privativas de derechos. Hay acuerdo, sin embargo, en que esta
agravante se puede computar en casos de "comisin de un delito 'durante el cumplimiento de
una condena' cuya ejecucin se prolonga en el tiempo (...) lo que ocurrira en las hiptesis
indicadas en los incisos primero y ltimo del artculo 91 (...) en consecuencia, siendo un hecho
establecido suficientemente que la acusada cometi el nuevo delito -conducir vehculo en
estado bebido- mientras se hallaba afecta por la pena de suspensin de su carnet de conducir,
cuya ejecucin o cumplimiento se extenda hasta una fecha posterior al da 14 de enero de
1995, en que fue detenida en las circunstancias sealadas en el parte policial de fs. 9, debe
considerarse en su perjuicio la circunstancia agravante referida en los motivos 3 y 4
precedentes" (SCA P. A. Cerda 05.05.2000, Ingr. N 592-96).
Art. 12. "15 Haber sido castigado el culpable anteriormente por

delitos a que la ley seale igual o mayor pena".
1. Historia. Inspirndose en las objeciones de Pacheco al N 17 del artculo 12 del Cdigo
hispano, la CR emple la palabra "delitos", en vez de "delito". As se comprenda "la idea de la
mala fama que, segn uno de sus miembros, solo puede existir cuando un reo, que reitera en
cometer un delito de distinta especie, ha sido castigado por dos o ms" (Fuensalida I, 111).
2. Naturaleza. Es una circunstancia subjetiva o personal, incomunicable, de acuerdo al
inciso primero del art. 64.
3. Concepto. Este caso es denominado comnmente "reincidencia propia genrica". Exige
la comisin previa de ms de un delito, dos o ms, lo que se ve confirmado no slo por el
empleo del plural en el texto, sino adems por el art. 92, que al hacer referencia a la
reincidencia precisa en su N 2 que debe tratarse de dos o ms delitos, los que pueden ser
crmenes, simples delitos o faltas. No es necesario que tales delitos hayan sido materia de
distintas sentencias. Adems de su pluralidad, los hechos delictivos anteriores deben ser de
136
igual o mayor gravedad que la nueva infraccin perpetrada. Para este efecto, la gravedad se
enjuicia en abstracto, esto es, atendiendo a la sancin conminada en la ley, no a la que en
concreto aplic la sentencia". As, es reincidente en el sentido del texto quien, luego de ser
condenado por dos homicidios, incurre en una estafa, aunque la pena a que efectivamente se lo
sentenci por cada uno de aquellos haya sido -a causa de haberlos ejecutado en una legtima
defensa incompleta y con la concurrencia de otras atenuantes- inferior a la que se le irrogar
por esta ltima" (Cury 11, p. 145).
4. Elementos. A) Haber sido castigado anteriormente. Este requisito implica el
cumplimiento material efectivo de la pena precedentemente impuesta, de modo que en los
casos de una remisin condicional de la pena u otra medida alternativa al cumplimiento de las
penas privativas de libertad, no habra reincidencia en caso de un delinquimiento posterior, ya
que dicha medida alternativa consiste en la suspensin del cumplimiento o ejecucin de la
pena. En este sentido, SCS 28.08.1997, GJ N 206, p. 110; SCA Santiago 04.10.1983, GJ N
41, p. 61; y 09.09.1988, GJ N 99, p. 69. Una opinin contraria a la dominante sustenta el
profesor Garrido Montt, quien estima, a la luz del artculo 28 de la Ley 18.216, que si el nuevo
delito es cometido una vez transcurrido el perodo de observacin y vigilancia del penado, sin
haberse revocado la medida, hay reincidencia, ya que en tal caso la pena "se tiene por
cumplida".
Art. 12. "16 Ser reincidente en delito de la misma especie".

2. Naturaleza. Es una causal de agravacin personal o subjetiva, incomunicable a terceros,
segn lo preceptuado en el artculo 64, inciso primero, del C. Penal.
3. Concepto. Esta es la reincidencia que en doctrina se denomina "reincidencia propia
especfica", por concurrir en delitos semejantes. Exige, al igual que la reincidencia "genrica"
del nmero anterior, el cumplimiento material efectivo de la pena anterior, pero requiere menos
elementos para fundar la agravacin de responsabilidad, ya que basta con la condena por un
solo delito de igual especie y es irrelevante que haya sido de mayor o menor gravedad que
aquel por el cual se persigue nuevamente al sujeto. En opinin de Fuensalida I, 114, la
agravacin del N 16 no admite ninguna de las observaciones hechas al nmero anterior. "La
reincidencia supone que el delincuente va adquiriendo el hbito de caer en un delito de la
misma especie, i por lo tanto, que las penas determinadas por la lei no han sido eficaces: por
esto es que la agravacin de los reincidentes es casi jeneral en los cdigos modernos. En
cuanto a la letra del nmero no presenta ninguna dificultad: las leyes espaolas, las patrias i la
jurisprudencia de nuestros tribunales estaban de acuerdo en que la reincidencia presupone un
delito anterior castigado i de la misma especie en el sentido ms estricto de esta palabra. As no
debemos considerar como reincidente a un falsificador de monedas que hubiere sido castigado
anteriormente por hurto, a pesar de la semejanza en la naturaleza de ambos delitos i de tener
su orijen en el mismo jnero de corrupcin, sino que es necesario la identidad: dos hurtos, dos
falsificaciones". En el mbito del derecho penal comparado, la actual oposicin a la agravacin
de la pena por la reincidencia tiene como principal argumento la infraccin del principio de
culpabilidad personal por el hecho concreto, no por caractersticas personales o modos de ser
del hechor. Juan Bustos, refirindose al C. espaol -que tambin habla de "ser reincidente"-,
acusa una inadmisible fundamentacin en un rasgo permanente del carcter del sujeto, propia
de una concepcin peligrosista radical, ajena a un derecho penal de un Estado de Derecho,
137
que, a lo ms, podra servir para determinar la forma de ejecucin de la pena, pero no una
agravacin de su cuanta. Considera claramente inconstitucional a la reincidencia, pues va en
contra del principio de responsabilidad (o culpabilidad) por el hecho (Bustos, Juan: Manual de
derecho penal. Parte General, p. 376).
4. Elementos. A) Ser reincidente. Uno de los problemas ms debatidos en el ltimo
tiempo, tanto en doctrina como en la jurisprudencia es el de la reincidencia y la medida
alternativa de remisin condicional de la pena. A partir del supuesto que, para que concurra la
agravante de reincidencia, es requisito fundamental el cumplimiento material efectivo de la
anterior condena, un sector estima que si la sancin precedente ha sido suspendida
condicionalmente y, por tanto, no ha existido cumplimiento material de la misma, debe
rechazarse ese factor de incremento punitivo (Cury, Etcheberry). En este mismo sentido, las
SCS 23.10.1964, RDJ, LXI, 2 parte, sec. 4, P. 415; SCS 28.08.1997, GJ N 206, p. 110 y
SSCA Santiago 10.05.1980, RDJ, LXXVII, 2 parte, sec. 4, p. 132, y 08.04.1999, GJ N 226, p.
136; SSCA P. A. Cerda GJ N 196, p. 146 y 27.03.1998, GJ N2 213, p. 173). Disiente de este
criterio Garrido Montt, afincndose en que como el art. 28 de la Ley 18.216 declara que
transcurrido el plazo de una medida alternativa sin que ella haya sido revocada, se tendr por
cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta, habra reincidencia,
puesto que se tiene por cumplido el castigo (en el mismo sentido, SCA de Santiago 07.04.1993,
GJ N 154, p. 99, y el voto disidente en la SCS 28.08.1997, GJ N 206, p. 110). Es til sealar
que en los antecedentes configurativos de la historia de la Ley 18.216 hay constancia de que la
norma del artculo 28 se introdujo con el fin de extender a todas las medidas alternativas el
efecto que confiere a la remisin condicional de la pena el artculo 32, inciso 2 de la Ley N 2
7.821. A su vez, en el Mensaje con que el Ejecutivo envi al Congreso Nacional el proyecto de
la Ley 7.821, se dice lo siguiente respecto del artculo 32, inciso 2: "Hemos considerado de
absoluta justicia contemplar una disposicin que d por definitivamente cumplida la pena cuya
ejecucin qued en suspenso, en caso de haber transcurrido el perodo de prueba sin que la
remisin haya sido revocada" (Cmara de Senadores, Boletn de Sesiones Ordinarias, 1944,
vol. 1, p. 283). En tal virtud, resulta discutible la fundamentacin en el citado art. 28, para
sustentar la agravacin, ya que no se cuenta con ningn dato que permita atribuir a la
declaracin sobre cumplimiento de la pena suspendida, la manifestacin de un propsito
legislativo vinculado al establecimiento, en tal caso, de una suerte de "reincidencia jurdica". De
lege ferenda, la mayora de nuestros comentaristas est por la eliminacin de la reincidencia del
catlogo de causales de agravacin de la pena, estimando que es en el mbito de las
necesidades de tratamiento preventivo -medidas de seguridad y correccin- donde es preferible
ubicar hoy da la problemtica de la reincidencia. Parajorge Mera Figueroa, la excepcin ms
relevante en nuestra legislacin sustantiva al derecho pena] de acto, es la agravante de
reincidencia, de raigambre peligrosista y que adems viola el principio de non bis in idem. "Se
agrava la responsabilidad del sujeto, no en atencin a una intensificacin del injusto o de la
culpabilidad en relacin con el hecho que motiva la condena, sino en consideracin a su
comportamiento anterior, el que ya fue objeto del correspondiente reproche y sancin" (Jorge
Mera Figueroa: Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, pp . 141-142).
B) Delitos de la misma especie. La ley chilena no precisa, como tampoco lo haca su
antecedente espaol, qu se entiende por delito de igual especie. El artculo 509 del Cdigo
Procesal Penal seala que para los efectos de dicho precepto se entienden delitos de la misma
especie los sancionados en un mismo ttulo del CP o ley que los castiga. Es opinin dominante
la de que dicha precisin opera nicamente para sus efectos propios, esto es, la determinacin
de la pena para el concurso material de delitos o reiteracin y no es vinculante para esta
agravante, llamndose la atencin sobre el hecho que conforme a la defectuosa regla citada,
resultan ser delitos de la misma especie el homicidio y la injuria, la lesin corporal y la calumnia,
mas no el homicidio y el aborto. Nuestra jurisprudencia ha declarado que debe entenderse que
138
son delitos de la misma especie "aquellos cuya analoga es perfecta, tanto en la naturaleza,
objeto y realizacin, cuanto en lo relativo a la actuacin o participacin del sujeto "(SCA
Concepcin, 30.12.1942, RCP, t. V, p. 647).
i) El bien jurdico protegido y las modalidades de comisin son criterios aceptados
por nuestra doctrina para determinar si dos delitos son o no de la misma especie. As,
Labatut estima que la especificidad de los delitos ha de apreciarse atendiendo a la naturaleza
del bien jurdico y al mvil del hechor; igual criterio manifiesta Novoa. Cury cree que deben
tenerse en consideracin la identidad del bien jurdico y la forma que reviste el ataque, pero
rechaza tomar en cuenta el mvil del agente, porque significa forzar en exceso el sentido de la
norma, procurando acercar el concepto de reincidencia al de habitualidad o profesionalismo.
Por su parte, Etcheberry, rectificando una opinin anterior, coincide en la ltima edicin de su
texto con la opinin de Cury. Para Garrido Montt, dado que la ley no ha determinado el sentido
de las expresiones "de la misma especie", debe entenderse una referencia a hechos de
naturaleza semejante -no necesariamente iguales-, lo que se puede determinar considerando
dos aspectos de importancia: los bienes jurdicos protegidos por los respectivos tipos penales y
las modalidades de comisin o formas de ataque al bien jurdico. Sin embargo, la caracterstica
de identidad de bien jurdico amparado es insuficiente para resolver si los delitos son o no de la
misma especie, debe complementarse con el examen de las modalidades ejecutivas del delito
propias de cada tipo penal. Puede darse la igualdad de las formas de agresin al mismo bien
jurdico protegido en ambos tipos, como ocurrira en el hurto y en el robo con fuerza en las
cosas, ambos tienen como objeto jurdico a la propiedad y los medios tpicos de ataque, si bien
no son iguales, poseen semejanza (en el hurto el apoderamiento subrepticio, en el robo el
apoderamiento a travs de fuerza). Distinto es el caso del hurto y la estafa, donde si bien es
igual el bien jurdico protegido, son distintos los medios de agresin que en cada caso se
tipifican: en el hurto es la apropiacin sin la voluntad del dueo, en la estafa es lograr la entrega
voluntaria de la cosa mediante ardid o engao; estos no seran delitos de igual especie y no
daran lugar a la reincidencia especfica.
ii) Procede calificar tambin como delitos de la misma especie aquellos en que
siendo diferentes los objetos jurdicos protegidos, se hallan en una situacin especial de
relacin o vnculo: la lesin de uno de esos bienes jurdicos supone necesariamente la
afectacin del otro. Para matar a una persona homicidio deber daarse normalmente su
integridad fsica -lesiones-; en tal virtud, el delito de homicidio y el de lesiones son de la misma
especie para estos efectos, igual cosa ocurre con los tipos de violacin y abuso sexual.
iii) Tratndose de los denominados "delitos plurisubsistentes", esto es, aquellos cuyo
tipo se dirige a la proteccin de dos o ms bienes jurdicos, cabe afirmar la identidad de especie
en el caso que el disvalor de un delito concurrente queda claramente absorbido por el del
plurisubsistente, siempre que la modalidad de agresin al bien jurdico sea anloga. De este
modo, seran delitos de la misma especie, la malversacin de caudales pblicos mediante
sustraccin (art. 233 CP) y el hurto (art. 432 CP, ltima parte) o la apropiacin indebida (art. 470
N 1 CP).
iv) En cuanto a la relacin entre robo y hurto, nuestra jurisprudencia ha sido vacilante:
en el Repertorio del C. Penal , pp.43 y 44, se citan doce fallos conforme a los cuales el robo y el
hurto son delitos de la misma especie para los efectos de la reincidencia; asimismo, rolan seis
citas de sentencias que, de contrario, niegan la identidad de especie entre esos dos delitos; sin
embargo, la jurisprudencia ms reciente se inclina por considerar el hurto y el robo como de la
misma especie, as SCA Santiago 05.05.1982, RDJ, 79, 211 parte, sec. 411, p. 102; y las SCS
24.04.1997, FM N 461, 447ss.
v) Irrelevantes para la decisin acerca de la igualdad de especie de los delitos son su
grado de desarrollo y el grado de participacin criminal que en ellos ha cabido al agente
(en este sentido, SCS 27.07.1999 y SCA Temuco 30.08.1935, RCP, t. 1, p. 545. Oo., SCA
Iquique 28.04.1897, G 1897, N 1231, p. 758 y 06.09.1939, G 1939, 2 sem., N 103, p. 415); un
139
delito de homicidio en grado de frustrado es de la misma especie que uno consumado, la
complicidad en el robo con escalamiento es de la misma especie que la autora en un hurto, etc.
vi) No hay acuerdo en la doctrina con respecto a los efectos de la reincidencia en
relacin con delitos culposos. En opinin de Novoa, slo debera apreciarse la causal cuando
todas las infracciones concurrentes tienen carcter culposo. Labatut estima que no existe
reincidencia tratndose de cuasidelitos en relacin a delitos, pero que s puede surgir entre
cuasidelitos, porque tal comportamiento evidenciara un menosprecio de las normas de
convivencia social. Para efectos de la agravante, distingue entre hechos de la misma especie
(solamente delitos o cuasidelitos entre s) y de distinta especie (delitos o cuasidelitos); en este
ltimo caso rechaza la reincidencia, en el primero la acepta. Etcheberry rechaza la posibilidad
de reincidencia fruto de una condena por cuasidelito, basndose en que la voz "delito" es
empleada en el art. 29 en sentido restrictivo, como opuesta a los cuasidelitos. Se refuerza esta
conclusin -a su juicio- considerando, por una parte, que ninguna circunstancia agravante es
aplicable a los cuasidelitos, lo que indicara que tampoco podra serlo la reincidencia; por otra,
que la razn de ser de la agravante se relaciona con el desprecio mostrado por el delincuente
hacia el derecho, no existiendo en el cuasidelito una actitud de rebelda del sujeto hacia la ley,
sino slo descuido o imprudencia. Garrido Montt adhiere al criterio de Etcheberry,
argumentando que, aun cuando no lo diga expresamente la ley penal, el fundamento tenido en
vista para incorporar la reincidencia entre las agravantes incide en que demostrara una mayor
malignidad del sujeto activo, lo que no ocurre en los cuasidelitos. Este es tambin el parecer de
nuestra jurisprudencia, que se ha pronunciado afirmando que los cuasidelitos "no estn
comprendidos en la expresin 'delito' contemplada en el artculo 12 N 16 del Cdigo Penal, por
lo que la reincidencia en tal tipo de conductas no impetra agravacin de la penalidad (SCA
Santiago 23.08.1973, RDJ, 70, 211 parte, sec. 41, p. 93). En cambio, para Cury, no hay
argumentos valederos con arreglo a la ley para extraer el delito culposo de la eficacia
agravatoria de la reincidencia. En su concepto, el art. 12 contiene el concepto del delito en
general, tanto doloso como culposo, y el art. 22, se limita a puntualizar la distincin que existe
entre las dos formas del hecho punible, sin establecer ningn contraste entre la regulacin
aplicable a cada una de ellas. Una institucin no es aplicable al cuasidelito slo si una ley lo
dispone de modo expreso, o cuando es inconciliable con su naturaleza -como ocurre, v. gr., con
la tentativa o las normas sobre participacin criminal- y ninguno de stos es el caso de la
reincidencia.
C) Reincidencia y medidas alternativas a las penas privativas de libertad. Aparte de
constituir una agravante, la reincidencia acarrea importantes efectos polticocriminales. Es un
impedimento para gozar de la remisin condicional de la pena y la libertad vigilada; en el caso
de la reclusin nocturna, slo si la pena anterior es de duracin superior a dos aos. Adems,
permite imponer la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad en casos de hurto y robo (art.
452).
D) Prescripcin. En cuanto a la prescripcin, el art. 104 la regula en los casos de los N
15 y 16 del art. 12, o sea, de la "reincidencia propia o verdadera", disponiendo que no ser
tomada en cuenta despus de diez aos, tratndose de crmenes, y despus de cinco aos, en
caso de simples delitos, contndose los plazos desde que tuvo lugar el hecho, no desde la
condena ni desde su cumplimiento.
Art. 12. "17 Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un

culto permitido en la Repblica".
140
1. Historia. Recuerda Fuensalida I, 116, que el proyecto de Cdigo agravaba la pena
exclusivamente de los delitos cometidos en lugar destinado a un culto cristiano. En el Senado
se propuso el reemplazo de la palabra "cristiano" por la de "pblico", invocndose la
Constitucin del Estado, la ley interpretativa del 27 de julio de 1865 y los principios de la
criminalidad, procurndose amparar "el espritu de tolerancia" religiosa.
2. Naturaleza. Es una circunstancia objetiva, comunicable de acuerdo a la regla del inciso
2 del artculo 64.
3. Concepto. Contempla esta causal dos presupuestos: a) que el delito se cometa en un
lugar destinado al ejercicio de un culto; y b) que ese culto est permitido en el pas. La
agravacin se apoya, en esencia, en la falta de reverencia o respeto que naturalmente debera
imponer a cualquier individuo el ejercicio de un culto, de manera que deber exigirse el
conocimiento de la naturaleza del lugar. Implica un aumento del injusto propio del delito mismo,
cualquiera que sea la construccin o forma del lugar destinado al ejercicio.
4. Elementos. A) Culto permitido. En la actualidad y dado el rgimen constitucional en
materia de cultos, habra que entender por "culto permitido en la Repblica" todo aquel que no
sea contrario a la moral, las buenas costumbres o al orden pblico (art. 19 N 6 CPE). En la
nocin de "cultos" habran de comprenderse los que involucran manifestaciones de amor o
adoracin a Dios, en sus diversas expresiones y modalidades, quedando excluidas las
denominadas ciencias espiritistas y otras prcticas similares que sus adherentes relacionan con
contactos sobrenaturales y no se realizan por medio de ministros ni en templos conocidos. B)
Lugar destinado a su ejercicio. La opinin dominante es que quedan comprendidos tanto los
lugares de carcter pblico, como los privados (capillas y oratorios de predios agrcolas, de
hospitales o clnicas, etc.). Quedaran fuera los sitios pblicos como calles y plazas en los que
habitualmente se congrega un nmero de personas que expresan o divulgan sus
manifestaciones de fe. No es requisito del tipo objetivo que el delito involucre, adems, una
ofensa concreta al culto ejercido en el lugar, pues se trata de una causal objetiva.
Art. 12. "18 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio de respeto

que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o
en su morada, cuando l no haya provocado el suceso".
2. Naturaleza. Es una circunstancia objetiva, comunicable de acuerdo al inciso 2 del art.
64.
3. Concepto. Comprende dos hiptesis alternativas, al igual que en la causal del N 13: en
la primera, el delito es cometido en ofensa o desprecio del especial respeto que se debe a
ciertas personas; en la segunda, se lo lleva a cabo en la morada de esas personas. En el plano
subjetivo, es exigible que el agente acte a sabiendas de que su actuar importa menosprecio a
la autoridad o dignidad de la vctima, aunque no sea su objetivo tal ofensa. Es ese conocimiento
y no la finalidad perseguida lo que permite su comunicabilidad, segn el inc. 2 del art. 64. No
acta esta agravante en los casos en que es inherente al tipo, es decir, que ste supone,
necesariamente, en el sujeto pasivo alguna de las condiciones sealadas, como por ejemplo, en
el desacato, en las injurias, en la violacin, etc., atendida la prohibicin del art. 63. Tampoco
opera en los casos en que la invasin del hogar ajeno es inherente al delito mismo -violacin de
141
morada, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado-, no concurre la agravante. Tampoco se
aplica la causal en los supuestos de provocacin del ofendido, concepto este que debe
interpretarse en igual sentido que en la legtima defensa propia (art. 10 N 4, circunstancia 311).
4. Elementos. A) Cometer el delito en ofensa o desprecio del respeto debido al
ofendido. En la primera alternativa tpica se exigen, adems de la ofensa al respeto debido,
ciertas calidades en el sujeto pasivo, cuales son su dignidad, autoridad, edad o sexo. El
concepto de "dignidad" se refiere a la posicin de mayor estatura moral que se reconoce a una
persona respecto de otras, sobre la base de sus cualidades morales relevantes, su
comportamiento y mritos sociales pblicamente atribuidos. La nocin de "autoridad" es la
misma -con sentido amplio-, segn algunos autores (Etcheberry, Cury) que la indicada en el N
13 del art. 12, esto es, el poder o facultad de mando que se tiene sobre terceros, emanado tanto
de una vinculacin "privada", como de una "pblica". Para otros -Novoa, Garrido Montt- el
precepto examinado se circunscribe nicamente al mando que ejercen unas personas sobre
otras en virtud de "relaciones privadas", como p. ej., maestros, curadores, sacerdotes, ex
presidentes, etc. En esta hiptesis el ofendido es precisamente la persona investida de
autoridad, dirigindose en su contra la agresin, lo que la distingue de la causal del N' 13. La
alusin a la edad y al sexo de la vctima estn referidas, respectivamente, al mayor respeto
exigible al ms joven con respecto al mayor, y a la deferencia especial que en el contexto
sociocultural se brinda habitualmente a la mujer, en razn de su sexo femenino. Segn nuestra
jurisprudencia, "el homicidio de un juez de letras en ejercicio de sus funciones envuelve la
circunstancia agravante del N' 18 y no del N' 13 (SCS 03.06.1912, G 1912, t. 1, N2 509, p.
0812); en cambio "no constituye la agravante del N 18 cometer el delito en la persona de un
Procurador del Nmero, porque este cargo no le da a la vctima el carcter de funcionario
pblico constituido en dignidad" (SCS 30.03.1936, RCP, t. 11, p. 598).
B) Cometer el delito en la morada del ofendido. La segunda alternativa descrita
importa cometer el delito en la morada del sujeto a quien se debe respeto. Debe tratarse, para
el agente, de una morada ajena, puesto que ello origina la agravacin del injusto, de manera
que si uno y otro -activo y pasivo- tienen la misma morada, no concurre esta causal. Existe
acuerdo en que por "morada" ha de entenderse el "hogar domstico" de una persona, no su
domicilio en el sentido civil, "es el sitio de la vida familiar y domstica". Sin embargo, alguna
jurisprudencia ha declarado que "no puede tomarse en consideracin, a los efectos de la causal
de agravacin del N 18 del art. 12, la morada del ofendido, si no ha tenido influencia alguna
para asegurar la impunidad del delincuente o para que haya sido mayor el mal causado al
ofendido" (SCS 28.07.1953, RDJ, t. L, T parte, sec. TI, p. 98), dando a entender un sentido
subjetivo de aprovechamiento que no aparece claramente en la disposicin.
Art. 12. "19 Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de

lugar cerrado".
1. Historia. El texto es idntico al del modelo espaol.
2. Naturaleza. Es una causal objetiva o material, comunicable segn la regla del inciso
segundo del artculo 64.
3. Concepto. Es una causal genrica, susceptible de operar en toda clase de delitos,
segn su naturaleza; pero, obviamente, en aquellos casos en que el legislador ha introducido
como elementos del tipo las nociones de escalamiento y/o fractura, o estas modalidades son
142
inherentes a la modalidad comisiva, queda excluida la agravante por mandato del art. 63. Ello
ocurre, p. ej., en los arts. 440 y 442. Segn Fuensalida I, 120, "La fractura i escalamiento de
lugar cerrado son actos que manifiestan una voluntad criminal ms esforzada que la comn
para la comisin de un delito en que slo existe la culpa elemental. El escalamiento, que
presupone ajilidad, ha sido definido por el art. 440 del Cdigo, i aunque califica de tal actos
propios de la fractura, que supone fuerza, definido est. La fractura existe, dice el seor
Pacheco, cuando se abren por medios violentos, con rompimiento i destrozos, puertas, cajas o
cualquiera otra cosa que cierre o guarde algn sitio". Las dos situaciones descritas se
comportan alternativamente, de manera que cualquiera de ellas es suficiente para agravar la
responsabilidad penal y la concurrencia conjunta slo puede generar una circunstancia.
4. Elementos. A) Escalamiento. El legislador ha establecido en el art. 440 lo que "se
entiende" por escalamiento: entrar por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento
de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. La doctrina nacional est dividida en
cuanto a si corresponde o no recoger ese mismo sentido para la agravante en comento. Para
Etcheberry y Cury, atendido que en el art. 440 N 1 no se contiene una verdadera definicin,
sino una mera enunciacin, aplicable, en todo caso, nicamente al delito de robo, no procede
darle validez obligatoria en el mbito particular de la agravante. Adhieren a la idea de Pacheco,
en cuanto a que el escalamiento implica "saltar por cima de pared, o aunque sea de vallado,
siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; y la fractura consiste en
"abrir, por me dios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra cosa
que cierra y guarda algn sitio". De contrario, Novoa y Garrido Montt piensan que el sentido que
se les atribuye a los trminos "escalamiento" y "fractura" es el que procede recoger para los
efectos de la agravante, al tener un carcter general (en el mismo sentido SCS 13.01.1971,
RDJ, 68, 21 parte, sec. 4 p. 10). B) Fractura. La ley limita el empleo de la fractura o
escalamiento "para cometer el delito", esto es, antes o durante la ejecucin del hecho,
quedando excluidas esas modalidades si se utilizan para salir del lugar donde se perpetr la
accin o con cualquier otro fin posterior a la consumacin. En contra, Garrido Montt, para quien
exigir que la circunstancia opere nicamente antes o durante la ejecucin del delito limita el
sentido de los conceptos, toda vez que el salir de un recinto puede formar parte del delito y
quedara comprendido en la causal. C) Lugar cerrado. Por lugar "cerrado" debe entenderse
aquel espacio, sitio u objeto, al que, por hallarse protegido por obstculos que impiden
fsicamente su acceso desde el exterior, no es posible acceder a l en forma libre.
5. De las circunstancias que atenan o agravan la responsabilidad criminal segn la naturaleza y accidentes del delito
Art. 13. "Es circunstancia atenuante o agravante, segn la
naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor".
1. Historia. Esta causal -en cuanto mixta- no figuraba en el Cdigo espaol que sirvi de
modelo al nuestro, ya que el parentesco obraba siempre como causal agravatoria y encabezaba
143
el catlogo respectivo. Slo en la reforma de 1870 el legislador espaol adopt una forma
similar a la introducida en nuestro texto. La CR adopt en su Sesin 9, de 21 de mayo de
1870, sin ninguna modificacin, la misma agravante hispana y slo posteriormente, en la
Revisacin, los comisionados, adhiriendo a las crticas formuladas por Pacheco a la norma
peninsular, suprimieron en definitiva la agravante e introdujeron, en prrafo separado, la
circunstancia mixta actual (sesiones 122, 123 y 168).
2. Naturaleza. Es una circunstancia personal, incomunicable al que no la posee, de
acuerdo al art. 64, inciso 1.
3. Concepto. En opinin de Fuensalida I, 122, esta causal, dada su naturaleza, slo puede
tener aplicacin en los delitos contra la propiedad y contra las personas. En los primeros, el
parentesco es ordinariamente causal atenuante, conforme al espritu del Cdigo, mas en los
segundos hay que atender a su gravedad: "Cuando el delito es grave, el parentesco es
circunstancia agravante, cuando es menos grave o leve, agrava si el ofendido es superior al
ofensor i atena, en jeneral, en caso contrario (...) podemos decir que la circunstancia del
parentesco es agravante en los crmenes contra las personas sea cual fuere la calidad del
ofendido respecto a su ofensor; que en los simples delitos puede ser agravante sea el ofendido
de calidad superior o inferior, o bien agravante por la superioridad del ofendido, o bien
atenuante por la superioridad del ofensor; i, por fin, que en las faltas es atenuante o agravante,
segn la calidad del pariente ofndido". El autor destaca -crticamente- como nica excepcin al
principio enunciado, el crimen de infanticidio, en que el parentesco obra como atenuacin de la
pena. Los autores critican la vaguedad de la frmula, derivada de la omisin de los
comisionados en orden a dejar constancia de las reflexiones que llevaron a adoptar el criterio
diversificador de Pacheco, que separaba distintos grupos de delitos (contra la propiedad y
contra las personas). Por de pronto, deben excluirse aquellos casos en los cuales la ley ha
contemplado expresamente el parentesco en la descripcin de las figuras punibles o como
agravante o atenuante especfica, situaciones en que no puede operar (p. ej., arts. 390, 394,
400, 489).
4. Elementos. A) Agraviado. El agraviado es el sujeto pasivo del delito y entre l y el
agente debe existir objetivamente alguno de los vnculos determinados por la ley; en el plano
subjetivo, el agente debe actuar a sabiendas de su relacin parental o conyugal, careciendo de
importancia si el sujeto pasivo la conoce o no. En consecuencia, la causal slo puede concurrir
en agresiones a bienes jurdicos referidos a esa relacin personalsima y no a bienes jurdicos
colectivos o comunitarios (delitos contra la seguridad del Estado, contra la fe pblica, de peligro
comn, etc.).
B) Parentesco. Con respecto a los vnculos parentales, deben tenerse en cuenta los
efectos prcticos derivados de la supresin hecha por la Ley 19.585 de las distinciones entre
hijos legtimos, ilegtimos y naturales, si bien no se ha producido ningn mecanismo admisible
de formal derogacin de los preceptos penales (principio de tipicidad). En cuanto a la adopcin,
ella se encuentra regida actualmente por la Ley 19.610, que derog expresamente las Leyes
7.613 y 18.703, debiendo concluirse que tal filiacin no queda comprendida en la causal de este
artculo. Igual criterio se haba formulado por la doctrina en relacin a esas dos normativas
abrogadas. En cambio, la Ley 16.346, sobre Legitimacin Adoptiva, originaba algn debate en
torno a si conceda o no, para los efectos penales, la calidad de hijo legtimo de los adoptantes.
De conformidad a la nica ley hoy vigente -art. 37- la adopcin confiere al adoptado el estado
civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la
ley y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil.
La sentencia que acoja la adopcin debe ordenar, entre otras acciones, que la ficha individual
144
del adoptado y cualquier otro antecedente que permita su identificacin se agreguen a los autos
y que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, tomndose las medidas
administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad. Se reconoce a
cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le
permitan presumir que fue adoptado, el derecho a solicitar del Servicio de Registro Civil e
Identificacin que le informe si su filiacin tiene ese origen. El Archivo General del servicio
aludido debe mantener custodiados los autos respectivos, en seccin separada, de la cual slo
podrn salir por resolucin judicial. En consecuencia, cabra concluir que la adopcin no
confiere la calidad (estado civil) de hijo para los efectos penales, y en particular, frente al
artculo 13 del C. Penal. En este mbito, el adoptado conserva sus vnculos naturales de
parentesco con la familia de origen, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, y es en
relacin con ella que podr entrar en consideracin o no esta circunstancia mixta (cfr. de
Etcheberry I, 48s, respecto de la Ley 18.703). En cuanto al matrimonio, ha de ser existente y
vlido, quedando excluido el anulado y careciendo de influencia el divorcio y la convivencia.
C) Delitos en que concurre. Las cuestiones inciertas en esta causal son dos: en qu
delitos puede concurrir y cundo debe apreciarse como agravante o como atenuante. Con
arreglo a la ley hay que atender, en primer lugar, a la naturaleza del delito, esto es, a su esencia
y propiedades caractersticas, otorgadas por la ndole del bien jurdico amparado. Adems,
entran en juego los accidentes del delito, las modalidades particulares de ejecucin del concreto
hecho cometido, la forma de quebrantamiento del bien jurdico (p. ej., fuerza fsica o
intimidacin en el robo contra un pariente), las motivaciones (mvil piadoso, p. ej.), la
concrecin que en la especie asume la relacin, etc. En materia de cuasidelitos, se ha decidido
en un caso, que el parentesco obra en ellos como agravante: SCS 1888, GT 1888-2, 2024-210.
Sin embargo, en otro fallo se resolvi lo contrario: SCA Valparaso (cuasidelito de parricidio del
cnyuge) 1949, RCP, t. XI, p. 169.
D) Delitos en que no concurre. Existe acuerdo en sealar ciertos delitos en los cuales
el nexo de parentesco y el matrimonio careceran de trascendencia, como los atentatorios a la
libertad ambulatoria y al honor.
E) La circunstancia del parentesco y el matrimonio como agravante. Cabra
aceptar, en general, la agravacin, cuando el hecho lesiona bienes jurdicos eminentemente
personales, como la vida, la integridad fsica, la libertad sexual, "cuya lesin implica un deterioro
de la humanidad de la vctima" (Cury II, 187). Salvo los casos en que actu como atenuante, en
los restantes delitos constituir agravante, en la medida que se utilice violencia (Etcheberry II,
47; Garrido I, 248). La tendencia general de nuestros tribunales ha sido considerar la agravante
en los delitos de homicidio y lesiones: SCA Concepcin 1876, GT 1876, N' 28; SCA Valdivia
1912, GT 1912, 546-889; SCA Talca 1915, GT 1915, 462-1206; SCA 1915, GT 1915, 356-890;
SCA Temuco 1961, RDJ, t. LVIII, 2 parte, sec. 4, p. 184. Sin embargo, existen fallos que no le
han atribuido al parentesco ningn efecto, ni como agravante, ni como atenuante, pese a
tratarse de delitos contra las personas (homicidio), p. ej., SCA Santiago 1952, RDJ, t. XLIX, T
parte, sec. 4, p. 85). Tratndose de delitos sexuales, se ha resuelto que opera la agravante del
art. 13, en perjuicio de la madre legtima de la ofendida por el delito de violacin, si protege,
ampara y vigila la consumacin del mismo: SCA Santiago 1988, RDJ, t. LXXXV, 2 parte, sec.
411, p. 92. En cuanto a la clsica controversia que suscita el yacimiento o cpula entre ciertos
parientes, en orden a si se configura un concurso ideal de delitos (incesto y violacin) o si se
trata de un solo ilcito (violacin) agravado de acuerdo al art. 13, cabe mencionar en esta parte
algunos fallos que se han inclinado por la tesis de castigar por violacin agravada por el
parentesco: SCA Concepcin 1937, GT 1937-2, 196-754; SCA Santiago 1954, RDJ, t. LI, 2
parte, sec. 41, p. 74; SCS 1996 (07.05.1996), FM N 450, p. 1013.
145
F) La circunstancia del parentesco y el matrimonio como atenuante. En general,
acta de esta manera cuando el delito afecta slo relaciones patrimoniales del ofendido, esto
es, en los delitos contra el patrimonio que se ejecuten sin violencia, incluidos los fraudes
(Etcheberry II, 47; en el mismo sentido, Garrido I, p. 248; con algunas discrepancias, coincide
Cury II, 186). En los delitos contra la propiedad -no violentos- es parecer general de la
jurisprudencia que el vnculo debe operar como atenuante: SCA La Serena 1912, GT 1912-1,
411-606; SCA Iquique 1940, GT 1940-2, 67-305. Tambin en el caso de un delito de
falsificacin de instrumento privado, se decidi que el parentesco del autor con el agraviado
opera como atenuante: SCA Concepcin 1914, GT 1914, 411-1158.
146
TITULO II
DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS

Artculos 14 a 17
ENRIQUE CURY URZA
Con la colaboracin de JEAN PIERRE MATUS ACUA
Art. 14. "Son responsables criminalmente de los delitos: 1

Los autores.
2 Los cmplices.
3 Los encubridores".
COMENTARIO AL ART. 14 Y COMENTARIO PRELIMINAR A LOS ARTCULOS 15 A 17.
EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
1. Historia legislativa. Los arts. 14 a 17 fueron redactados en las Ses. 10 (24.05.1870), 11
(23.05.1870 -as en el original-), 125 (04.04.1872), 126 (16.04.1873), 127 (18.04.1873) y 168
(01.10.1873) CR, tomando de modelo lo dispuesto en el artculo 11 CEsp, aunque se consult
tambin el art. 66 CBelg, introducindose en la discusin importantes modificaciones,
principalmente al art. 15, "a fin de comprender con bastante claridad: 1 al ejecutor directo del
delito; 2 al ajente que le ayuda a realizarlo i con su cooperacin o mera presencia ampara o
autoriza su perpetracin; i 3 por ltimo, al que ordena u obliga a ejecutar el delito" (Se. 125 de
04.04.1872, Actas, 470), encargndose su redaccin al Sr. Renjifo. Estas modificaciones fueron
aprobadas en la Se. 126 CR de 16.04.1873 (Actas, 471). Adems, se modific la redaccin del
art. 17, para acomodarlo a las particularidades del resto del Cdigo y de la legislacin civil
entonces vigente (Se. 126 (16.04.1873), 127 (18.04.1873) y 168 (01.10.1873) CR).
Posteriormente, la Ley N 19.077, de 28.08.1991, modific el N 3 del art. 17, eliminando las
limitaciones que all se establecan para esta forma de encubrimiento. En particular, las
modificaciones introducidas al modelo son las siguientes:
A) En el N 1 del art. 15 se alter la redaccin original del CEsp, amplindose su
alcance mediante la introduccin de dos modalidades alternativas de coautora: interviniendo
"de manera directa" o "impidiendo o procurando impedir que se evite". Los ejemplos de que se
vali la CR para ampliar la redaccin original son los siguientes: en el primer caso "se hallar el
asesino que toma el pual i hiere"; y en el segundo, el que "contiene a los que pudieran ausiliar
a la vctima" (Actas, 470).
B) En el N 2 del art. 15, aunque slo se agreg la expresin "a otro", la CR dej
constancia de que en la expresin inducir "no poda tener otro sentido" que el de comprender a
"los que por dones, promesas, maquinaciones o artificios culpables, hubieren provocado o
inducido directamente a la perpetracin del delito o falta", como dispona el inc. 4 del art. 66
CBelg, y que el Sr. Reyes propusiera como nuevo N 3, proposicin que fue por lo mismo
desechada (Actas, 262). Posteriormente, se insisti en que este nmero comprenda tambin a
"los que por ddiva, promesa, violencia u otro modo semejante obtienen la perpetracin del
delito por manos ajenas, aun cuando se hallen distantes del lugar en que se ejecuta" (Actas,
470).
147
C) El N 3 del art. 15 es en la prctica original de la CR, la que aprob una propuesta

del Sr. Renjifo que se aparta significativamente del modelo espaol. En efecto, se agreg
expresamente el requisito del "concierto previo", no comprendido en el modelo espaol, y en
vez de una frmula general, como la que ste comprenda, se prefiri sealar
determinadamente las formas de esta peculiar clase de autora: "facilitar los medios" o
"presenciar el delito sin tomar parte inmediata en l". Entre quienes "facilitan los medios",
entendi la CR comprendido al "que proporciona ese pual para que se d la muerte" (Actas,
470), siempre que tal colaboracin "exista copulativamente" con "el concierto previo para
cometerlo" y que "el acto se lleve a cabo con los medios facilitados, pues si se usara de otros,
no tendra aplicacin este artculo, sino el siguiente" (Actas, 471). Respecto de la segunda
circunstancia que hace esta especial forma de autora, la CR puso el ejemplo de quien
"presencia la ejecucin del crimen i aumenta la fuerza i poder de aqullos con su sola
concurrencia aun sin tomar parte directa en la accin" (Actas, 470), circunstancia respecto de la
cual tambin se exigi que "exista copulativamente [...] el concierto previo" (Actas, 471).
D) El art. 16, en cambio, reproduce literalmente el modelo espaol, quedando as acordado
en la Se. 10 CR (24.05.1870, Actas, 250), alterndose posteriormente slo su numeracin (Se.
126, de 16.04.1873, Actas, 471).
E) Finalmente, en el art. 17, la CR slo introdujo una modificacin de importancia respecto
del modelo espaol, reemplazando al final del art. 17 N lo la frase "ausiliando a los
delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito" por la vigente en el texto
(propuesta por Gandarillas), en atencin a que el texto original pareca "comprender toda clase
de ausilio, aun cuando sea inocente", en circunstancias que slo se pretenda castigar como
encubrimiento "una cooperacin directa de importancia, escluyendo los meros consejos o
ausilios inocentes" (Se. 127, de 18.04.1873, Actas, 472). Adems, se realizaron modificaciones
de estilo en la redaccin de su N 4 (Ses. 11 de 23.05.1873, Actas, 263; 126, de 26.04.1873,
Actas, 471), que se extendieron a la adecuacin de los parentescos que all se sealan a la
legislacin civil vigente en la poca (Se. 168, de 01.10.1873, Actas, 552); y en su N 3, se
agreg a la circunstancia segunda el delito de traicin, y se adecu la numeracin de
circunstancias agravantes a las ya aprobadas (Se. 126, de 26.04.1873, Actas, 471). La
redaccin actual del N 3 del art. 17 se debe, en todo caso, a la modificacin introducida por la
Ley 19.077, de 28.08.1997, que suprimi las limitaciones contenidas en la redaccin original y
que fueron objeto de las discusiones en la CR antes referidas.
2. Generalidades. A) Ambito de aplicacin. Este ttulo est dedicado nica y
exclusivamente a regular lo que el Cdigo denomina "personas responsables de los delitos",
materia que doctrinariamente recibe el nombre de concurso de delincuentes, la que comprende
la regulacin de la intervencin en la ejecucin de un delito de varias personas que se dividen
entre s la tarea de realizar el hecho tpico (la llamada participacin criminal); pero tambin, por
expresa decisin del legislador, ha de incluirse como una forma de participacin criminal el
encubrimiento, esto es, la intervencin con posterioridad a la comisin del delito, encubrindolo
o encubriendo a la persona del delincuente. El art. 14 seala las clases de concurrencia que
nuestro ordenamiento reconoce, autora, complicidad y encubrimiento, cuyos presupuestos de
punibilidad desarrollan respectivamente los arts. 15, 16 y 17. Estas disposiciones contienen
tipos complementarios de coautora, induccin y complicidad que permiten la atribucin punitiva
a quienes concurren a la realizacin del delito, pero cuyos actos, aisladamente considerados,
no satisfacen todos los extremos del esquema conceptual trazado por el tipo. El tipo de
encubridor, en cambio, no presenta en principio esas caractersticas y es, ms bien, un tipo
autnomo de un delito especfico que se encuentra vinculado por la ley a las formas de
participacin. La diferencia entre participacin criminal y encubrimiento es reconocida de alguna
148
manera por una SC Temuco de 1970 que declara inaplicable la agravante del art. 72 al
encubridor de un hurto cometido por un menor de edad, argumentando que "a la luz de la lgica
y de la sana crtica resulta claro que el legislador, al hablar de 'responsables' del delito [en el art.
721, ha aludido slo a aquellos que de una manera u otra han actuado en el hecho punible
mismo, mas no en sus consecuencias, como lo es tpicamente el encubrimiento" (Etcheberry
DPJ IV, 175s). Las formas de concurrencia tratadas en estos artculos se conocen tambin
como concurrencia eventual, atendido que ella no es requerida por la ley para la realizacin de
un delito que puede ser cometido usualmente por una sola persona (p. ej., robo, homicidio,
violacin, etc.); por contraposicin a la concurrencia necesaria, la cual, como su nombre lo
indica, es requerida indefectiblemente por la ley para la realizacin del delito, como en el duelo
(art. 406 inc. final) y la bigamia (art. 382).
B) El concepto de autor. La distincin entre autora y participacin no es una tarea sencilla
y hasta el presente la doctrina nacional se encuentra al respecto dividida, aunque a pesar de los
distintos fundamentos que se esgrimen, parece haber acuerdo en la doctrina mayoritaria que
autor es quien realiza todos o parte de los presupuestos tpicos de un delito determinado, y que
al art. 15 jugara el papel de extender la nocin de autor a otros partcipes que no realizaran
dichos presupuestos completamente o slo colaboraran de manera parcial en su realizacin
(Oo., Garrido II, 301 y 303, quien afirma que el concepto de autor individual en derecho penal se
encuentra delimitado por el contenido del art. 15 N 1, a pesar de sostener un concepto de
autor basado en un "presupuesto ontolgico claro", rechazando toda construccin no afincada
en la idea de la accin final, que considera autor a quien "tiene el propsito tpico (finalidad) y
realiza los actos tendientes a la concrecin de ese propsito"). En cuanto a los fundamentos del
concepto de autor, mientras la doctrina mayoritaria se inclina a favor de la llamada teora del
dominio del hecho, segn la cual es autor quien tanto objetiva como subjetivamente "conserva
en sus manos las riendas de la conducta", de manera que pueda decidir sobre la consumacin
o no del hecho tpico (Cury II, 224; Yez, 61 y Soto (1986:13s); desde otra perspectiva, Politoff
(2000:336, 351, 364) ve en el concepto de autora un problema normativo cuya resolucin
debiera basarse en una interpretacin de los textos legales vigentes, la cual permitira
reconocer dentro de dicho concepto no slo los comprendidos en la teora del dominio del
hecho, sino tambin en la del autor funcional, segn la cual cuando la ley utiliza expresiones
como "imprimir", "exportar", "construir", "vender", etc., deben considerarse autores los
destinatarios de la norma penal (el editor que imprime, el empresario que exporta, el constructor
que construye, etc.) y no a quienes slo ejecutan materialmente hechos controlados y decididos
por dichos destinatarios. Finalmente, Etcheberry II, 86s limita el concepto de autor al que se
encontrara determinado legalmente respecto de cada delito en particular por el "verbo rector"
de cada figura tpica, rechazando de paso la teora del dominio del hecho y la "normativa de la
accin" propuesta por Garrido. La jurisprudencia, por su parte, se limita a afirmar la autora
recurriendo invariablemente a alguno de los numerales del art. 15, y de manera similar a la
propuesta por Garrido II, 304, afirma la autora individual en el contenido del art. 15 N 1, sin
entrar en mayores consideraciones al respecto, con algunas excepciones, como la SC Santiago
de 08.09.1986 (RDJ LXXXIII:211), donde se seala que "para ser autor se requiere de una
finalidad delictiva de parte del agente; haber adoptado la determinacin de llevarla a cabo y la
realizacin de actos tendientes a cumplir dicho plan" y la SCS 25.09.1962, RDJ LIX:198, donde
se decidi que la orden implcita y permanente del propietario de un establecimiento comercial,
para que se vendan mercaderas abusando de marcas comerciales ajenas, constitua una
"instigacin directa a delinquir", por la que deba responder el inductor aun cuando no se
hubiera perseguido la responsabilidad penal de los instigados.
C) La participacin criminal. Generalidades y principios que rigen su relacin con la
autora. Es partcipe, en general, el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin concurrir
a la ejecucin de la conducta tpica ni contar con el dominio de ella, realizando ciertos actos
149
descritos en forma expresa por la ley y que de ordinario revisten un carcter puramente
preparatorio o de colaboracin ulterior a la consumacin. Se trata de una forma de
responsabilidad criminal de naturaleza subsidiaria: slo puede ser partcipe quien no es autor,
tal como lo reconocen expresamente los arts. 16 y 17, y por tanto, se participa siempre en un
hecho ajeno, cuyo control o dominio acerca de su consumacin recae exclusivamente en
quienes son autores del mismo, con independencia del "inters" o "deseos" del partcipe al
respecto (por ms que el inductor desee la muerte de la vctima ofrecida, no depende de l que
dicha muerte se produzca o no, sino exclusivamente del inducido). Nuestra legislacin
contempla tres formas de participacin criminal, aunque su tratamiento penal no siempre es el
mismo: instigacin (induccin) del art. 15 N 2, que es formar en otro la resolucin de ejecutar
un hecho tpico y antijurdico; la complicidad, tratada tanto en el art. 16 como en el art. 15 N 3,
como formas de cooperar dolosamente a la ejecucin del hecho de otro por actos anteriores o
simultneos; y el encubrimiento, cuyo tratamiento penal se encuentra en el art. 17, que se
refiere a la colaboracin con el autor de un crimen o simple delito, con posterioridad a su
perpetracin, realizando alguna de las conductas que la ley considera como tal. Tratndose de
una intervencin en el hecho del autor, se han elaborado los siguientes principios que rigen la
relacin entre ste y los partcipes: i) El principio de convergencia. Conforme a este principio,
para que exista participacin criminal, la voluntad de los distintos sujetos intervinientes en la
ejecucin de un delito debe estar orientada a la realizacin conjunta del hecho punible, esto es,
debe existir un "concierto de voluntades" o dolo comn (Oo., Novoa II, 172s, para quien no se
requiere un "acuerdo de voluntades", sino slo el "conocimiento" de que la "propia actuacin
importa una colaboracin en tal hecho, que ser realizado conjuntamente con otro u otros"). El
acuerdo de voluntades debe ser autntico, aunque no requiere ser expresado verbalmente y
con precisin, sino que se admite el acuerdo explcito y el implcito, derivado de actos
concluyentes ejecutados en ese sentido, como ofrecer comprar las cosas que se sustraigan y
facilitar los medios para ello (SCS 13.07.1971, RDJ LXVIL145), y aun la situacin de acuerdo
con dolo eventual, esto es, que consista en la simple aceptacin de la comisin del hecho al
que se concurre. Esta exigencia tiene las siguientes consecuencias prcticas: a) la ausencia de
concierto entre los partcipes origina responsabilidades individuales (SCS Santiago 08.09.1986,
RDJ LXXXIII; b) se excluye la participacin en los cuasidelitos, donde en caso de imprevisin y
descuido convergentes a lo ms puede darse un "paralelismo" de responsabilidades, como
sucedera en el caso de un equipo mdico que opera contra la lex artis: cada partcipe responde
de su propia culpa (aunque es posible la "convergencia" en casos de encubrimiento, que no son
participacin en sentido estricto, como lo ha reconocido alguna jurisprudencia, cfr. Etcheberry
DPJ 11, lls); c) no es concebible la participacin culposa en un hecho doloso de un tercero; y d)
el exceso de dolo o su desviacin en uno de los partcipes no agrava a los dems (el que
induce a cometer un delito responde del delito inducido y no del exceso, p. ej., se induce a un
hurto y se comete un robo, SCS 06.09.1945, RCP, t. IX, 49. Hay tambin jurisprudencia antigua
en contra, que admite la comunicabilidad del exceso, cfr. Repertorio, 48). ii) El principio de
accesoriedad. Segn este principio, la punibilidad de los partcipes es accesoria de la conducta
desplegada por el autor, en el sentido de que depende de que el autor haya ejecutado por lo
menos una conducta tpica y antijurdica (teora de la accesoriedad media, en la nomenclatura
que nosotros y Garrido II, 329, utilizamos; mnima en la de Etcheberry II, 80; y limitada en la de
Politoff (2000:382). As se desprende de lo dispuesto en los arts. 15 y 16, que se refieren a la
participacin en un hecho, y no en un "delito", y particularmente, en los arts. 72 y 456 bis N 5,
que agrava la pena de quienes ejecutan el hecho junto con inimputables, reconocimiento
expreso de la participacin punible en hechos principales inculpables. La referencia del art. 17
al encubrimiento de un crimen o simple delito slo tiene por objeto destacar que no se castiga el
encubrimiento de faltas, y no establecer un criterio diferente (Oo., Etcheberry II, 81, para quien
en este caso opera la accesoriedad mxima, pues entiende que el encubrimiento es una
especie de obstruccin a la justicia, que en nada se perjudicara si se encubre a una persona
que no puede ser considerada culpable de delito). iii) El principio de exterioridad. Con arreglo
150
a este principio, la conducta de los partcipes slo es punible si el autor ha dado principio de
ejecucin al hecho tpico y antijurdico en que se participa, esto es, si ha incurrido cuando
menos en una tentativa. La ley sanciona en el art. 50 la participacin en la tentativa, pero no la
tentativa de participacin, la cual slo excepcionalmente puede tener lugar, como supuestos de
induccin fracasada, en los casos de proposicin para delinquir (v. art. 8, 3a), o como
conspiracin (v. art. 8, 4), en los casos en que slo existe concierto para delinquir, pero no se
ha dado comienzo a la ejecucin del delito. iv) El principio de comunicabilidad
(incomunicabilidad). De acuerdo a este principio, los elementos subjetivos a calidades
personales que determinan la incriminacin de una conducta o su calificacin jurdica, no se
comunican a los partcipes en quienes no concurren. Tanto la aceptacin de este principio como
su alcance son materias discutidas en la dogmtica nacional. En principio, no se discute la
incomunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes en estricto sentido, conforme
lo dispone el art. 64 CP, siendo la cuestin debatida el rgimen que deba adoptarse respecto de
las circunstancias comprendidas en las descripciones tpicas de la parte especial. Al respecto,
mientras Novoa II, 239ss y Schepeler (1953:49ss) sostienen la comunicabilidad plena de las
circunstancias personales, con tal que hayan sido conocidas por los partcipes (en el mismo
sentido, SCS 30.04.1962, RDJ LIX:55); y Garrido II, 332, la de las "conocidas" por cada
partcipe, conforme a su propio dolo; nosotros optamos por su incomunicabilidad extrema,
tomando en cuenta que este es el criterio adoptado en general por el legislador en el art. 64,
respecto a las circunstancias atenuantes y agravantes (Cury II, 232; cfr., en el mismo sentido,
aunque con diferentes argumentos, Grisola (1975:3ss); y Etcheberry II, 81ss, prefiere resolver
este problema distinguiendo de entre diferentes clases de circunstancias personales posibles de
concurrir en la formulacin de un tipo legal, aquellas que slo sirven para calificar o privilegiar
una figura penal existente (los llamados delitos especiales propios), de las que "integran el tipo
mismo, el rector de la figura" y constituyen, por tanto, "la sustancia y no los accidentes del
delito" (delitos especiales impropios): en el primer caso operara la incomunicabilidad conforme
el art. 64 CP, rigiendo los partcipes en quienes no concurre la circunstancia calificante o
atenuante por el delito comn base; en el segundo, en cambio, todos los partcipes seran
regidos por la nica figura penal aplicable (cfr., Politoff I, 240, quien parece inclinarse por una
solucin similar). Esta ltima parece ser tambin la posicin de la jurisprudencia mayoritaria (cfr.
Etcheberry DPJ IV, 172ss; y SCS 30.01.1989, RDJ LXXXV1:7).
3. Derecho comparado. La mayor parte de los cdigos penales europeos han preferido
establecer reglas que de una u otra manera establecen las condiciones para considerar o
castigar como autores o cmplices a los partcipes de un delito, y al mismo tiempo en ellos no
se encuentran reglas generales relativas al encubrimiento, que ha pasado a ser regulado en la
parte especial. As, el 25 del Cdigo alemn seala que "se castiga como autores" al "que por
s mismo o a travs de otro comete el hecho punible" (I), y en el evento de que el hecho punible
haya sido cometido en forma conjunta por varias personas, cada una de ellas es castigada
como autor (coautores) (ll); el 26 indica que se castiga como instigador (con la misma pena
prevista para el autor) a aquel "que dolosamente haya determinado a otro a que cometa
dolosamente su hecho antijurdico" y el 27 seala que se castiga como cmplice (con una
pena eventualmente reducida respecto de la que corresponda al autor) al que dolosamente
hubiere prestado ayuda a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurdico". Con una
pretensin mayor, el art. 28 del CP espaol de 1995 seala que "son autores" los que "realizan
el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, y
agrega despus que "sern tambin considerados autores: a) Los que inducen directamente a
otro u otros a ejecutarlo, y b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se
habra efectuado"; mientras el artculo 29 define a los cmplices de una manera idntica a
nuestro artculo 16, designando como tales a "los que, no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos". Un
punto de partida totalmente diferente adopta el Cdigo italiano vigente (art. 110), conforme al
151
cual no se distingue entre autor y cmplice, pues todos los partcipes responden de igual
manera segn el criterio de la equivalencia causal de su contribucin en un delito, admitindose
solamente atenuaciones o agravaciones teniendo en cuenta la "mnima importancia para la
preparacin o ejecucin del delito" (art. 114) o si se ha determinado a participar en la comisin
de un delito a un inimputable otra persona no punible en razn de una condicin o calidad
personal (art. 111), respectivamente; y se castiga, adems, de forma separada, la induccin
fracasada a cometer un delito y la conspiracin para realizarlo (art. 115). Otras peculiaridades
del Cdigo italiano son su expresa regulacin del concurso de personas en el delito culposo,
admitindolo en similares trminos que en el delito doloso (art. 113); del exceso del partcipe,
que reglamenta la imputacin al partcipe del hecho diverso cometido segn si al menos ste
era previsible, admitiendo una atenuacin en caso que el delito diverso cometido fuese ms
grave que el querido inicialmente (art. 116); del problema de la comunicabilidad de las
circunstancias tpicas, que resuelve hacindolas comunicables a todos los partcipes,
permitiendo slo una atenuacin facultativa en los delitos especiales impropios (art. 117), y
diferencindolo del de la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes o agravantes
genricas "concernientes a los motivos para delinquir, la intensidad del dolo, el grado de la
culpa y las circunstancias inherentes a la persona del culpable", resuelto por el principio de la
incomunicabilidad; e incluso de la valoracin de las circunstancias de exclusin de la pena
(accesoriedad), donde distingue entre circunstancias subjetivas (p. ej., inmunidad personal,
error), que excluyen la pena slo de quienes en ellos concurren, y objetivas (p. ej., desistimiento
en la tentativa), que surten efecto en todos los partcipes. El Cdigo francs de 1992 seala que
"es autor de la infraccin" quien "comete el hecho criminal" y quien "intenta" cometerlo (art.
124-4), agregando que "ser castigado como autor el cmplice de la infraccin" (art. 121-6), a
quien define como el que "a sabiendas, con su ayuda o asistencia, facilita la preparacin o la
consumacin del delito", y el que "por don, promesa, amenaza, orden, abuso de autoridad o de
poder, induce a cometer una infraccin o da las instrucciones para su comisin".
4. Poltica criminal. Actualmente no se encuentra en trmite legislativo ninguna reforma
sistemtica a la materia tratada en este ttulo. En el evento de una reforma de estas
disposiciones, sera recomendable un tratamiento diferenciado del instigador (inductor) respecto
de los verdaderos autores, y una reforma desapasionada de la ley que permita excluir del
crculo de quienes se castiga con la pena de autor a quienes puede considerarse simples
cmplices, particularmente en el caso del art. 15 N 32, que no exige ms que el simple acuerdo
de voluntades para elevar la punibilidad, lo que resulta ms que discutible. Por otra parte, sera
aconsejable una evolucin de nuestra legislacin que diera al encubrimiento el tratamiento que
merece en la parte especial del Cdigo, en atencin a su carcter autnomo y a los diferentes
bienes jurdicos involucrados, dejando en la general slo las cuestiones relativas a la autora y
complicidad, tal como hacen los cdigos europeos actuales. Este requerimiento es
particularmente vlido tratndose del llamado favorecimiento personal habitual, que tal como se
encuentra hoy en da descrito en el art. 17 N' 4 constituye ms bien una atentado contra la
administracin de la justicia, que debiera trasladarse a la Parte Especial, ms que una forma de
participacin en un hecho ajeno. Finalmente, en cuanto al encubrimiento de parientes, sera
aconsejable que, como causal de exculpacin por inexigibilidad de otra conducta, su futura
redaccin deje de lado el carcter excesivamente formalizado que hoy en da tiene y que la
encierra dentro de lmites que muchas veces pueden ser restringidos (cfr. Etcheberry II, 108).
5. Bibliografa. Cury, Enrique: El concepto de autor mediato como categora indispensable
en la interpretacin de la Ley Penal chilena, en Rev. Chilena de Derecho, vol. 12 N 1 (1985),
35ss; Garrido Montt, Mario: Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin, Santiago,
1984; Grisola, Francisco: La comunicabilidad en los delitos de malversacin y fraude, en RCP,
XXXIV N 1 (1975); Novoa, Eduardo: Algunas consideraciones acerca del concurso de
personas en un hecho punible, en RCP XXII, N 1 (1964), 3ss; Politoff, Sergio (1998): El agente
152
encubierto y el informante "infiltrado" en el marco de la Ley N' 19.366 sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas, en Sergio Politoff/Jean Pierre Matus: Tratamiento
penal del trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 1998, 89-110; Politoff, Sergio (1999): El
lavado de dinero, en Sergio Politoff/Jean Pierre Matus: Lavado de dinero y trfico ilcito de
estupefacientes, Santiago, 1999, 3-86; Politoff, Sergio (2000): El "autor detrs del autor". De la
autora funcional a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Sergio Politoff/Jean
Pierre Matus: Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000,
333-414; Schepeler: Comunicabilidad y parricidio, en RCP XIII (1953), 49ss; Schweitzer, Daniel:
nota a sentencia en RCP XII (1948), 67; Yez, Sergio: Problemas bsicos de la autora y la
participacin en el Cdigo Penal chileno, en RCP XXXIV N 1 (1975).
Art. 15. "Se consideran autores:".

1. Sentido de la expresin "se consideran autores". Con esta expresin la ley no toma
partido por ninguna de las teoras que sustentan la nocin de autor desde un punto de vista
natural, sino simplemente califica ciertas hiptesis de participacin como autora, con el objeto
de parificar su pena con esta ltima, haciendo aplicables a todos los supuestos que contiene la
regla de penalidad del art. 50.
"1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que
se evite".
1. Coautores (ejecutores). Autor ejecutor es el que realiza materialmente, en todo o en
parte, la conducta descrita por el tipo, y por tanto puede presumirse a su respecto que tiene el
dominio del hecho ejecutado. El art. 15 distingue dos formas de coautora:
A) Tomar parte en la ejecucin del delito de manera inmediata y directa. En estos
casos, el coautor ejecutor no realiza completamente el tipo delictivo, sino slo parte de l,
siempre que su conducta se materialice en actos incorporados al tipo respectivo y exista
acuerdo o concierto previo entre los copartcipes. Entre los coautores rige el principio de
imputacin recproca, segn el cual aunque alguno o todos ellos no realicen totalmente el tipo
penal ejecutado en conjunto, responden todos por ste, como si lo hubiesen ejecutado
ntegramente, con la sola limitacin del principio de comunicabilidad, visto supra art. 14/2 C) iv.
As, nuestra jurisprudencia ha calificado como coautores ejecutores del delito de homicidio a
quienes disparan contra la vctima, que muere de un balazo, aunque no se sepa cul de los dos
realiz el disparo mortal (SC Concepcin 27.12.1915, G 1915, 2 sem. N 509: 1914), o si
varios golpean a la vctima hasta darle muerte, o si despus de golpearla mutuamente uno de
los intervinientes la ultima, etc. (Etcheberry DPJ 11, 26s); del delito de robo con violacin del art.
433 N 1, a tres sujetos, si uno de ellos viola a una de las vctimas y los otros se apropian
violentamente de los bienes de otra (Etcheberry DPJ IV, 176); lo mismo que sucede en el robo
con homicidio, cometido por dos sujetos, si uno de ellos ataca a la ofendida, mientras otro se
apodera de sus bienes (Etcheberry DPJ IV, 176); mientras que en el delito de violacin se
consideran autores ejecutores tanto a quienes ejercen la fuerza contra la vctima, aunque no la
penetren sexualmente, como a quienes realizan esa conducta (Etcheberry DPJ II, 28, aunque
hay alguna jurisprudencia antigua en contra de la Corte de Talca de 09.07.1901, G 1901, t. 11,
No 1.764:51, que estim como cmplice del delito de violacin al "que aprieta la garganta y
153
sujeta los brazos a la mujer que otro trata de violar"); en tanto que en las falsificaciones, se
consideran coautores ejecutores a todos los que intervienen materialmente en el forjamiento de
los instrumentos falsos, aunque slo lo hagan en parte del mismo, o tratndose de instrumentos
privados, no participen en su "colocacin" ante terceros (Etcheberry DPJ II, 27s).
B) Tomar parte en la ejecucin impidiendo o procurando impedir que se evite. Para
que las conductas enderezadas a impedir o procurar impedir la evitacin puedan subsumirse en
el concepto de autora regulada por el art. 15 N 1, in fine, es preciso tambin que se
materialicen en actos incorporados al tipo respectivo. As, es autor ejecutor, con arreglo a esta
disposicin, el que amenaza con un arma a la vctima del robo mientras su compinche la
desvalija, o el que agrega un detalle indispensable al engao preparado por otro para impedir
que el estafado salga de su error y ejecute definitivamente la disposicin patrimonial; no, en
cambio, el simple "loro", que vigila en un lugar prximo a aquel en que otros realizan un robo
con escalamiento, a fin de avisarles si se aproxima la polica, pues esta ltima conducta no
integra en modo alguno el tipo de robo con fuerza en las cosas y, por consiguiente, no significa
intervenir en su ejecucin (cfr. Yez, (1975:51ss). Este concepto restrictivo de autor ejecutor
en esta parte del art. 15 no es sin embargo, el dominante en la jurisprudencia, donde la
expresin "impidiendo o procurando impedir que se evite" parece entenderse referida al hecho
ejecutado por otro, en el que el partcipe no toma parte "inmediata o directamente". De este
modo, se ha considerado autor al "loro" estimando que "toma parte en la ejecucin del hecho
impidiendo o procurando impedir que se evitara" (SCS 12.03.1928, G 1928, 1er sem., N
76:397); a quienes, en un delito de violacin "se han colocado en la puerta de la pieza en que
se viola a dos mujeres, en forma de impedir la entrada a toda persona que pueda ayudar a las
vctimas (SC Talca 08.05.1914, G 1914, 1er sem., N 230:636); y al que, en un delito de
homicidio, presencia la lucha que le dio lugar y ahuyenta al perro de la vctima que trata de
defenderla de quien la agrede (Etcheberry DPJ 11, 30).
"2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo".

1. Autora mediata. De manera relativamente pacfica puede afirmarse que es autor
mediato aquel que en forma consciente y deliberada hace actuar por l a otro como instrumento
en la ejecucin del delito, del cual el autor mediato es un concurrente principal y, por
consiguiente, su punibilidad no es accesoria de la de quien acta como instrumento suyo ni
supone una determinada exteriorizacin del hecho realizado por ste. Igualmente, parece
pacfica en la doctrina nacional la consideracin de los casos de autora mediata dentro de este
N 2 del art. 15, ya sea en su primera parte, que se refiere al que fuerza directamente a otro a
ejecutar el hecho -y donde se incorporan los supuestos de fuerza moral-, ya en su segunda,
entendiendo que la expresin inducir directamente a otro ha de interpretarse en un sentido
amplio, que incluye tanto los supuestos de instigacin en sentido estricto (una forma especial de
participacin y no de autora, v. infra 2), como la mayor parte de los de autora mediata, tal
como qued de manifiesto en las Actas de la CR (v. art. 14 1). Lo discutido, en verdad, es la
admisin de ciertas situaciones como propias de autora mediata. Siguiendo la clasificacin de
Politoff (2000:384ss), los grupos de casos ms relevantes en esta discusin seran los
siguientes:
A) El intermediario ("instrumento") realiza una conducta objetivamente atpica. Este
grupo de casos comprende las siguientes subcategoras: i) La autolesin por el instrumento,
154
donde se incorporan los supuestos de instigacin al suicidio o a las lesiones propias, hay
utilizacin de una perturbacin psquica de la vctima o situaciones de "subordinacin
psicolgica por causas sentimentales" (Politoff/ Bustos/ Grisola, 241). El Cdigo Penal, segn
se sabe, no restringe la forma de matar a determinados medios. En la jurisprudencia alemana
se ha admitido como hiptesis de autora mediata de esta clase el siguiente caso: T mueve a O,
un ciego confiado a su cuidado, a cometer suicidio, pretextando que al terminar su vida terrena,
proseguir su vida, esta vez plenamente feliz, en la estrella Sirius; F lleva a su marido a beber
un veneno, convencindolo de su falso propsito de tambin darse la muerte (BGHSt 32, 38, cit.
por Politoff 2000: 385). ii) Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a travs
de una no calificada (extraneus) que acta dolosamente. En este caso, el instrumento
doloso (autor inmediato) no posee una caracterstica especial del tipo legal, que s concurre en
el hombre de atrs, como sucedera si un notario A hace llenar a un particular B una escritura
pblica con datos falsos, o si un funcionario pblico C se sirve de un intermediario D para recibir
el dinero del cohecho. Segn Politoff (2000:386), aqu el funcionario es autor mediato; el
extraneus (instrumento doloso), partcipe (cmplice, "considerado" o no autor, en el sistema de
nuestro Cdigo), quien adems cree que un reconocimiento legal de esta forma de autora
mediata parece encontrarse en las disposiciones de los arts. 150 A y 150 B, respecto de la
participacin de particulares en la aplicacin de torturas dispuesta por un funcionario pblico (en
el mismo sentido, Cury (1985:51). iii) Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo
exigido por el tipo. Suele mencionarse aqu el problema de la ausencia del animus rem sibi
habendi en el ejecutor material del delito de hurto: El granjero A ordena a su dependiente B que
conduzca hasta su corral las aves del vecino C. En este caso, aunque B ejecuta la conducta
tpica del hurto (sustraer o apoderarse) de manera dolosa, carece del nimo apropiatorio exigido
por esa figura delictiva o, en todo caso, del de lucro. Aunque Politoff (2000:387) ve aqu tambin
un caso de autora mediata con agente doloso, en nuestra opinin, la voluntad de actuar en
comn incluye la de incorporar al comportamiento propio aquellos elementos subjetivos distintos
del dolo que slo estn presentes en el de otro interviniente, siempre que se tenga conciencia
de su concurrencia, por lo que se puede afirmar sin ms que el granjero A es inductor y B, el
ejecutor material.
B) El intermediario ("instrumento") acta sin dolo. En estos casos, el instrumento acta
"engaado" por el autor mediato, por lo que incurre en error de tipo que excluye su dolo: A
convence a B de que pruebe un revlver nuevo disparando contra unos matorrales en los que A
sabe (no as B) que se encuentra durmiendo el vagabundo C. A es autor mediato, B no es
responsable dolosamente por error de tipo. Lo mismo sucede en el caso del mdico A que
dolosamente hace que la enfermera B inyecte al paciente C una dosis mortal de morfina,
hacindola creer que se trata de un medicamento inofensivo. Slo el mdico A es autor mediato
del homicidio o lesiones de C. Tambin hay autora mediata dolosa si se logra la actuacin del
instrumento a ttulo culposo: A, que desea la muerte del conductor B, convence al mecnico C
de que el automvil de B -cuyos frenos A sabe en mal estado- no requiere revisin alguna antes
de emprender una carrera, a causa de lo cual se produce el inevitable accidente y la muerte de
B. En este caso, A es autor mediato de homicidio doloso y C autor nico punible a ttulo de
homicidio culposo.
C) El intermediario ("instrumento") realiza una conducta ajustada a derecho. Se trata
de casos en que el autor "forja" una situacin en razn de la cual el ejecutor obra justificado: A,
que desea vengarse de B, lo convence de que ataque por sorpresa a C, pero luego avisa a este
ltimo, quien se defiende legtima y exitosamente. A es autor mediato del homicidio o lesiones
en la persona de B, aunque la conducta de C est justificada. Tambin pueden considerarse
dentro de este grupo los casos de la llamada estafa procesal, en que sobre la base de medios
de prueba o datos falsos suministrados por el autor mediato, "el engaado es el juez y el
155
perjudicado la parte contraria o un tercero" (Francisco Grisola: "La estafa procesal en el
derecho penal chileno", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, N 3, 1997, 418).
D) El intermediario ("instrumento") est amparado por una causal de exculpacin. i)
Instrumento inimputable. Este es quizs uno de los supuestos ms reconocidos de autora
mediata: un sujeto convence a un nio de que le comprar unas golosinas si le trae el bolso de
su madre, del cual se apodera una vez cumplido lo prometido. El autor mediato "abusa" de la
inimputabilidad del ejecutor, quien por lo mismo se encuentra exculpado. En cambio, habra
induccin y no autora mediata si se convence a un nio para robar la cartera de la madre y
repartirse el dinero (Oo., Politoff, 2000:390, para quien este tambin es un caso de autora
mediata). ii) Instrumento exculpado por otra causal. Aqu se sitan otros casos que no han
suscitado mayor discusin: el instrumento no es culpable por inexigibilidad de otra conducta
(miedo insuperable o fuerza moral irresistible, art. 10 N 9), producida a travs de la coaccin
del autor mediato: A amenaza seriamente con un arma a B, obligndolo a escribir y despachar
la carta en la cual se ofende a C; o bien el instrumento no es culpable por haber sido inducido a
un error de prohibicin: El juez A dicta una orden de detencin ilegal contra B, que es ejecutada
materialmente por el polica C, desconociendo su ilicitud.
E) El intermediario ("instrumento") realiza un hecho que rene todos los elementos
del delito (autor mediato con agente doloso). Estos son los casos ms discutidos en la
dogmtica chilena, que mayoritariamente tiende a considerarlos a lo ms como casos de
induccin, incluso entre los autores que aceptan la autora mediata (cfr. Cury II, 236 y Garrido I,
308s). Slo Politoff (2000:390) admite el tratamiento de estos casos directamente en la autora
mediato, la que, como sealamos anteriormente, tiene importantes diferencias con la induccin,
al encontrarse limitada por los principios de convergencia, accesoriedad, exterioridad y
comunicabilidad. Los casos ms frecuentemente citados en esta categora son los siguientes: i)
El error sobre el sentido de la accin (el caso DOHNA). En este caso, se hace caer al
ejecutor en un error irrelevante sobre la persona, que, por consiguiente, no excluye su
responsabilidad: A, miembro de una organizacin criminal, decide separarse de ella y traicionar
a sus ex compaeros. Otro integrante, B, lo descubre y denuncia ante los cabecillas, sugiriendo
su eliminacin. Acogida la idea, se contrata a C, un "especialista" desconocido por B, para dar
muerte a A, advirtindole que este ltimo suele pasear por las tardes en un determinado paraje
solitario, lo que constituye una buena ocasin para localizarlo y ultimarlo. A se entera del plan y
engaa a B para que se encuentre en el paraje donde lo espera C, quien, confundindolo con
A, le dispara y lo mata. Se trata de un caso dudoso en que aparentemente A pareciera
apoderarse de las "riendas de la conducta tpica", ejecutada por un autor doloso plenamente
responsable, que Politoff (2000:392) entiende solucionable por la va de la autora mediata. ii)
Direccin del intermediario (instrumento doloso) a travs de un aparato de poder. Politoff
(2000:397) ve tambin en estos casos una especie de autora mediata donde el dominio del
hecho residira en "el carcter recprocamente intercambiable de los ejecutores", miembros de
un "aparato organizativo de poder", cuyas acciones puede ordenar el "hombre detrs del
escritorio" sin estar presente en su ejecucin y aun sin conocer los detalles de las mismas. Esta
situacin se dara paradigmticamente en los crmenes dispuestos por los aparatos de un
Estado no democrtico y en los que se cometen en el seno de las organizaciones mafiosas. La
aceptacin de esta categora por la dogmtica alemana a partir de la obra de Roxin (cfr. Claus
Roxin: Tterschaft und Tatherrschaft, Hamburgo, 1963), vinculada a la problemtica del
tratamiento penal de los criminales de la Alemania nazi, ha suscitado reparos en Espaa y
Chile, particularmente por autores como Gimbernat (Enrique Gimbernat O.: Autor y cmplice en
derecho penal, Madrid, 1966, 181ss), Garrido I, 309, y Etcheberry II, 97. La cuestin es
compleja, aunque nosotros nos inclinamos por la solucin de Gimbernat: el que ordena una
ejecucin masiva es inductor del art. 15 N 2, el que la ejecuta, autor ejecutor del art. 15 N 1,
quienes se encuentran en medio de la maquinaria de poder respondern, segn su
156
participacin en el hecho, como autores-cmplices del art. 15 N 3 o como cmplices del art.
16.
2. Instigacin (induccin). A) Generalidades. Este N 2, junto con la amplia casustica
de la autora mediata, castiga tambin con la pena correspondiente al autor del delito al
instigador o inductor propiamente tal, que no es un autor en el sentido amplio de induccin, sino
un partcipe en el delito de otro, regido por tanto por los principios de convergencia,
accesoriedad, exterioridad y comunicabilidad vistos supra art. 14 2 C). B) Concepto. Instigador
es quien de manera directa forma en otro la resolucin de ejecutar una conducta dolosa, tpica y
antijurdica. C) Requisitos de la instigacin: i) Debe recaer en un sujeto libre. La instigacin
presupone la libertad del instigado, autor del delito, en la decisin de cometerlo, de manera que
queda bajo su control la decisin final de ejecutarlo o no. Cuando el instigado no es plenamente
libre, debe considerarse si el caso corresponde a alguno de los de autora mediata vistos supra
1. ii) Debe ser directa, segn el tenor del artculo en comento, lo que excluye tanto la
instigacin culposa como la omisiva. Sin embargo, la ley no exige una instigacin expresis
verbis, sta puede realizarse tanto explcita como implcitamente, lo que importa es que se
acte positivamente con el propsito de formar en el tercero la resolucin delictual (as, es
instigador Yago cuando hace sustraer el pauelo que Otelo haba obsequiado a Desdmona,
entregndolo luego a Casio con el objeto de que el moro crea que su cnyuge lo engaa con su
lugarteniente y se decida a darle muerte). iii) Debe ser determinada. La instigacin se refiere a
la ejecucin de un hecho tpico y antijurdico. La sola invitacin genrica o insinuacin no
constituyen instigacin (SC San Miguel 17.05.1988, RDJ LXXXV:76). Adems, slo se instiga a
la autora de un delito: no hay instigacin a la instigacin o a la simple complicidad. iv) Debe ser
aceptada por el instigado. Slo se instiga a hechos dolosos. La instigacin fracasada no es
punible, salvo excepcionalmente como proposicin para delinquir (v. art. 8 l). Tampoco es
punible como instigacin la simple reafirmacin de un propsito delictual ya existente. Del
mismo modo, no configuran instigacin los consejos vagos relativos a la conveniencia de
entregarse a la vida delictual.
3. El agente provocador. Se trata del "individuo que, fingiendo estar de acuerdo con otras
personas, mueve a stas a cometer acciones delictivas, con la intencin de impedir la
consumacin de las mismas una vez comenzada su ejecucin y de poner a los hechores a
disposicin de la justicia penal, al tener pruebas en sus manos para hacerlos castigar" (Politoff
1998:54). Actualmente, la Ley 19.366 lo reconoce legalmente en su art. 34, bajo la
denominacin de agente encubierto. La conducta del agente provocador, en cuanto legitimada
para aplicar la ley penal contra el instigado, debe medirse segn si ella consiste o no en la
reafirmacin de un propsito delictual ya existente. En el primer caso, no hay instigacin punible
y el instigado responde penalmente: es lo que sucede en los casos de trfico ilcito de
estupefacientes, donde lo que se persigue es obtener de parte de un dealer una pseudoventa
que ser abortada por la intervencin policial: en esta situacin "el inducido es, en verdad,
omnio modo factorus, ya resuelto a la comisin de un delito semejante (...que] no se puede
instigar ms de lo que ya est", y por tanto, resulta plenamente punible (Politoff 1998:78). En
cambio, cuando el agente provocador forma en una persona la determinacin a cometer un
delito que no habra cometido sin esa instigacin, su conducta es simple "corrupcin", punible
conforme a las reglas generales (Politoff 1998:81). Hay que tener presente, adems, que en el
caso especial de la Ley 19.366, la actuacin de los denominados agentes encubiertos se limita
a la infiltracin en organizaciones criminales, bajo la premisa de que en tales casos, se trata de
evitar un mal mayor, rigiendo por tanto los criterios limitadores propios del estado de necesidad:
proporcionalidad y subsidiariedad, que impiden optimizar a toda costa la bsqueda de la
"utilidad" para la investigacin criminal de conductas que pueden llegar a poner en peligro las
garantas del Estado de Derecho. Sobre las particularidades de la reglamentacin del agente
encubierto, cfr., adems: Jean Pierre Matus A.: Causales de exclusin de la responsabilidad
157
penal en el delito de trfico ilcito de estupefacientes del art. 52 inc. 2 de la Ley N 19.366, en
Cuadernos judiciales 4 (2001), pp. 41-52.
4. El llamado autor intelectual. Como tal es considerado quien, sin ejecutar directamente
la conducta tpica, posee, no obstante, el seoro sobre ella, porque la ha planificado y
organizado su realizacin, pudiendo, consiguientemente, decidir sobre su interrupcin,
modificacin o consumacin (Cury II, 245, 111 ed. [1985]), es un concepto obsoleto cuya
casustica se remite a la de autora mediata y los casos de propia autora del art. 15 N 3 (as,
ahora, Cury II, 233, 2 ed. [ 19921).
"3. Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios

con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte
inmediata en l
1. Complicidad en general. A) Concepto. Cmplice es quien coopera dolosamente a la
ejecucin del hecho de otro por actos anteriores o simultneos. Es opinin mayoritaria en
nuestra doctrina que este numeral castiga con la pena del autor tanto a ciertos autores
propiamente tales como a ciertos cmplices que actan en las condiciones que se describen,
pero carecen del dominio del hecho propio de la autora (Oo., Yez, 59, para quien en este
numeral el concierto previo obligara a considerar a todos los partcipes que menciona como
autores. En el mismo sentido, aunque con distinto fundamento, Garrido I, 322, para quien el
concierto transforma al cmplice en coautor. B) Requisitos. i) Naturaleza de la cooperacin
del cmplice. La cooperacin requiere ser dolosa (SCS 30.01.1989, RDJ LXXXV:7), pero no
necesariamente causal: basta con un auxilio que facilite o haga ms expedita la ejecucin del
hecho, aunque sin aqul ste tambin hubiera podido realizarse. De este modo, el simple
auxilio intelectual o moral es suficiente (Labatut I, 201), y tambin es concebible una
complicidad por omisin, si el cmplice estaba jurdicamente obligado a actuar, como el caso
del polica que no acta, el sirviente que deja abierta la puerta, etc. (Etcheberry II, 101). Pero no
se concibe la complicidad en los cuasidelitos (Garrido I, 322). ii) Momento de la cooperacin.
La cooperacin debe ser por actos anteriores o simultneos al delito. La cooperacin posterior
es encubrimiento, salvo el caso de la promesa anterior de colaboracin ulterior, que se
considera por nuestra doctrina mayoritaria como un acto de apoyo moral a la comisin del delito
(Novoa II, 218). En los delitos permanentes, como el secuestro o la substraccin de menores, la
cooperacin puede prestarse durante todo el tiempo en que se mantiene el estado antijurdico,
lapso en que se extiende su "consumacin". iii) Aprovechamiento de la cooperacin por
parte del autor. Para que exista complicidad se requiere siempre que el autor se haya servido
efectivamente de la colaboracin prestada (Novoa II, 217s). La falta de aprovechamiento de la
cooperacin originara una "tentativa de complicidad" impune en el sistema nacional.
2. Casos de cmplices castigados como autores comprendidos en este numeral. A)
Los que, concertados para la ejecucin del hecho, facilitan los medios con que se lleva a
cabo. El concierto previo implica un acuerdo expreso de voluntades, que va ms all de la mera
convergencia del dolo. La falta de este acuerdo deriva la figura a complicidad simple del art. 16.
Por otra parte, para la punibilidad a este ttulo, es necesario que el medio facilitado haya sido
empleado en la ejecucin o al menos en el comienzo de la ejecucin de un delito: si A facilita a
B un cuchillo para dar muerte a C, es cmplice de este numeral tanto si B mata a C con ese
cuchillo como si, durante la refriega, B suelta el cuchillo facilitado por A y da muerte a C con la
propia arma del occiso. En cambio, si B no emplea en ningn momento el arma facilitada por A,
la conducta queda impune, pues se configurara un acto preparatorio impune en Chile: la
158
tentativa de complicidad (Cury II, 248; Etcheberry II, 1000, y Novoa II, 215. Oo., Labatut I, 200, y
ms modernamente Garrido I, 322, para quienes en caso de no utilizarse el medio determinado
que se facilita, la figura se desplazara a la del art. 16). B) Los que concertados para su
ejecucin, lo presencian sin tomar parte en l. La ley reconoce aqu el carcter de "apoyo
moral" que puede revestir la complicidad, donde al acuerdo de voluntades se suma la presencia
fsica del cmplice durante la ejecucin del delito, aunque su castigo con la pena
correspondiente a los autores parece desmedido. Segn la jurisprudencia, no es necesario que
el cmplice presencie toda la ejecucin del hecho (SCS 07.05.1954, RDJ LI:49) ni que realice
acto material alguno diferente a encontrarse en el lugar del delito (SC Temuco 04.10.1969, RDJ
LXVI:272). La sola presencia fsica en el lugar del delito, sin concierto previo, es impune (SC
Talca 28.03.1935, G 1935, 1er sem., N 90, 440).
3. Casos de autores propiamente tales comprendidos en este numeral. Existiendo
concierto previo y dominio del hecho, en el sentido de poder disponer de su consumacin, la
facilitacin de los medios para llevarlo a cabo materialmente constituye una forma de autora y
no de complicidad. As aparece claramente en los casos resueltos por nuestra jurisprudencia,
que califica de "coautor de hurto" al que acepta comprar las especies obtenidas ilcitamente y
adems proporciona los medios para su ejecucin (SCS 13.07.1971, RDJ LXVIII:145).
Art. 16. "Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el

artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos
anteriores o simultneos".
1. Complicidad en general. V. art. 15 N 3 1.
2. Carcter residual de esta disposicin. Conforme la extensin desmedida de las
reglas del art. 15 N 3, el mbito de aplicabilidad de esta disposicin se encuentra reducido,
siendo el caso de ms comn ocurrencia aquel en que se facilitan los medios para la comisin
del delito, sin que exista concierto previo para ello, como cuando en el transcurso de una
disputa surge en una persona la idea de pasar a otra un arma con la que se ultima a un tercero
(SCS 10.04.1952, RDJ XLIX:85).
3. Tratamiento penal del cmplice. Conforme las reglas de los arts. 50ss, corresponde al
cmplice la pena inferior en un grado a la del autor del delito consumado, frustrado o tentado
respectivamente.
Art. 17. "Son encubridores los que con conocimiento de la

perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l
como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su
ejecucin, de alguno de los modos siguientes:".
1. Encubrimiento en general. Concepto y naturaleza. Es encubridor quien, con
conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autor ni como cmplice, interviene,
con posterioridad a su ejecucin, realizando alguna de las conductas descritas en los cuatro
159
numerales que contiene este art. 17. La ley califica el encubrimiento como una forma de
participacin en el hecho ajeno. Sin embargo, existe un relativo consenso de que en el
encubrimiento se afectan bienesjurdicos diferentes a los del delito que se encubre,
particularmente en el favorecimiento real (art. 17 N 22) y en el personal (art. 17 Nos 3 2 y 4),
donde el bien jurdico lesionado por la conducta del sujeto no es el quebrantado por el hecho
encubierto, sino el inters en una recta y expedita administracin de la justicia. Incluso la ley en
vigor no ha podido sustraerse de estas particularidades del encubrimiento, disponiendo que a
los responsables de favorecimiento personal habitual (art. 17 N 42) se les aplique una pena
independiente de los hechos encubiertos (v. art. 52 inc. final); y, ante la insuficiencia de las
figuras normales de encubrimiento, trasladando supuestos de aprovechamiento personal o
receptacin (art. 17 N 1) a figuras penales sui gneris (v. art. 456 bis A y art. 12 de la Ley
19.366, que consagra el llamado lavado de dinero, cfr. Politoff 1999:36ss), y creando nuevas
formas de intervencin posterior a la comisin del delito, que amplan el margen del
favorecimiento real y personal (art. 17 N 2 y N 3) a hechos ejecutados con posterioridad al
descubrimiento del delito y que se penan independientemente bajo el ttulo de obstruccin a la
justicia (v. art. 269 bis) o de omisin de denunciar (arts. 86 CPP 1906 y 177 CPP 2000).
2. Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento.
A) Intervencin posterior a la ejecucin de un crimen o simple delito. La intervencin
del encubridor de un delito debe producirse por "actos posteriores a su comisin" (SCS
19.05.1941, G 1 sem. N 34, 188), sin que exista concierto previo al respecto, lo que
transformara la figura en una forma de complicidad (Etcheberry II, 102). Hay alguna sentencia
en contra, en el caso del concierto para el beneficio posterior de una especie animal hurtada
[SCS 14.12.1938, G 1938, 2 sem. N 56, 250], aunque el voto disidente estima que el concierto
en ese caso transforma a todos en autores del art. 15 N 32). No es necesario que el delito se
haya consumado, basta con que se haya dado principio a su ejecucin, siempre que la
intervencin se realice despus que los autores hayan dado por terminada la ejecucin de su
propio hecho: as, constituye encubrimiento de homicidio y no complicidad ocultar el arma con
que el autor ha disparado contra otro, aunque la vctima no muera en definitiva. En todo caso, la
ley limita el encubrimiento a los hechos que puedan calificarse de crmenes o simples delitos:
no hay encubrimiento de faltas (aunque existe una sentencia antigua en contra: SC Valparaso
22.12.1926, G 1926, 2 sem., N 105, 480), pero s de cuasidelitos (SCS 11.04.1945, 1 sem.,
N' 24,136).
B) Subsidiariedad del encubrimiento frente a la autora y la complicidad. No existe la
posibilidad de responder por un mismo delito a ttulo de autor, cmplice o encubridor, segn
seala expresamente el encabezado del art. 17. Se excluye por tanto el "autoencubrimiento"
punible. Esta regla se extiende a los casos de encubrimiento sancionados como delitos
autnomos: as, castigado A como autor del delito de trfico ilcito de estupefacientes, no puede
serlo como autor del de lavado de dinero de su propio trfico; lo mismo vale para el autor del
robo, quien no puede ser castigado a su vez como receptador del art. 456 bis A; ni el autor de
homicidio puede castigarse como obstructor de la justicia del art. 269 bis por destruir pruebas
despus de descubierto el delito. Sin embargo, en estos casos, si el delito "encubierto" no
puede sancionarse por cualquier causa, resurge la posibilidad de castigar al autor y encubridor
por el delito especial de encubrimiento que se le pueda probar (Politoff 1999:81),
particularmente para el delito de lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366. Sobre el
resurgimiento de la ley desplazada, en general, cfr. Jean Pierre Matus A.: Concurso (aparente)
de leyes Penales y concurso entre especies de un mismo gnero en el nuevo Cdigo Penal
espaol de 1995. Aproximacin histrica y analtica, Tesis Doctoral, Barcelona, 1996, pp.
219-228).
160
C) Conocimiento de la perpetracin del hecho delictivo que se encubre o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo. i) Alcance del requisito. Este requisito slo es aplicable a
los NO' 12, 22 y 3 del art. 17, ya que el N' 4 se refiere nicamente al encubrimiento habitual
de "malhechores" y no de los delitos determinados que stos cometan. ii) Contenido del
conocimiento exigido. El conocimiento exigido por la ley debe referirse a los hechos
ejecutados para cometer un crimen o simple delito determinado (SC Punta Arenas 17.08.1965,
RDJ LX11:344), admitiendo nuestra jurisprudencia la posibilidad de conocer esos hechos sin
que se encuentre determinada la persona del autor del delito en cuestin, conocimiento que no
sera por tanto indispensable para la existencia del encubrimiento (SCS 03.06.1935, G 1935, ler
sem., N' 65, 301). El conocimiento debe abarcar slo las circunstancias relevantes para la
tipicidad del hecho, no siendo exigible que se conozcan detalles materiales irrelevantes, o las
circunstancias que slo modificaran la responsabilidad criminal. iii) Dolo respecto del
conocimiento exigido por la ley. En cuanto a las circunstancias tpicas que debe conocer el
encubrido, basta con un dolo eventual en su conocimiento, esto es, representacin de la
posibilidad de su existencia y aceptacin de la misma como una alternativa indiferente. Operan
aqu las reglas de la convergencia (v. art. 14, 2, C, i), para resolver los problemas de exceso de
dolo en los partcipes: quien oculta el arma de lo que cree fue slo un disparo que caus
heridas en la vctima, es imputable a ttulo de encubridor de lesiones respectivas, pero no del
homicidio si efectivamente se cometi ste y le era desconocido del todo. iv) Momento en que
debe existir el conocimiento. El conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito
debe existir en el momento en que se realiza la conducta descrita como encubrimiento por la
ley. Un conocimiento posterior hace la conducta impune, salvo que los actos de encubrimiento
se encuentren todava en desarrollo y el agente persista en ellos: as, quien recibe un arma con
encargo de guardarla, no comete encubrimiento, si no sabe que ella fue el instrumento con el
que se cometi un homicidio; pero s adquiere responsabilidad penal si, con posterioridad, le
llegan noticias de tal hecho y persiste en mantener oculta el arma.
D) Actuacin en alguna de las formas sealadas por la ley. El Cdigo Penal reconoce
las siguientes formas de encubrimiento: aprovechamiento (art. 17 N 1) y favorecimiento, que
puede ser: favorecimiento real (art. 17 N 2) y personal ocasional (art. 17 N 3) o habitual (art.
17 N 4), cuyas particularidades se analizarn a continuacin.
3. Penalidad del encubrimiento. Conforme disponen los arts. 50ss, a los encubridores de
los N 1, 2 y 3 del art. 17 les corresponde la pena del autor del crimen o simple delito
consumado, frustrado o tentado de que se trate, rebajada en dos grados; en cambio, al
encubridor del N 4 del art. 17, el art. 52 le asigna una pena especial y autnoma de la que
corresponde a los que encubren: presidio menor en cualquiera de sus grados.
4. Concurso entre distintas formas de encubrimiento. La casustica del art. 17, y el
hecho de que las distintas formas de encubrimiento sean en realidad conductas susceptibles de
una tipificacin autnoma, determina en la prctica que muchas veces varias de ellas puedan
realizarse por un mismo sujeto respecto de un mismo delito o culpable que se encubra, dando
origen a un verdadero concurso, que debe resolverse como aparente de leyes, entendiendo que
entre las normas concurrentes se da una relacin de subsidiariedad, donde la afectacin ms
grave al conjunto de bienes jurdicos en juego prevalecer sobre las menos graves. As, el
favorecimiento personal habitual preferir al ocasional a menos que el delito ocasionalmente
encubierto merezca una pena superior a la sealada en el art. 52 para el encubrimiento del N
4 del art. 17; y siempre que concurra el aprovechamiento, se excluir la aplicacin de la causal
de exculpacin del inc. final del art. 17, aunque adems se favorezca personalmente al pariente
delincuente.
161
"1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes

medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple
delito".
1. Aprovechamiento. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera que no sea autor ni
vctima del mismo. No se aplica a su respecto la causal de exclusin de culpabilidad del inc.
final del art. 17. Objeto material. Efectos del delito son su objeto material y los anexos de ste
(Etcheberry II, 103). Se discute si debe considerarse como tales tambin su producto
(aprovechamiento sustitutivo), siendo mayoritaria la doctrina nacional que rechaza esta
posibilidad (Politoff 1999:37. Oo., Novoa II, 222 y Labatut I, 204). Conducta. Aprovechar
significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria de los efectos del crimen o simple delito El
sujeto activo debe aprovecharse "por s mismo" de los efectos del delito o "facilitar" su
aprovechamiento a los delincuentes. En ambos casos, se requiere un acuerdo con los autores
posterior a la comisin del delito respectivo (Oo., Etcheberry II, 102, quien admite el
aprovechamiento "independiente"). Si el "encubridor" se aprovecha de los efectos del delito sin
consentimiento de sus autores, se dar origen a un delito distinto, del cual el sujeto ser autor, y
los delincuentes, eventualmente, vctimas. Facilitar los medios, conforme entiende nuestra
doctrina dominante derivado de lo sealado por la CR en la Se. 127 de 18.04.1873 (Actas, 472)
debe ser una conducta de "cooperacin directa y de importancia", excluyndose de este caso el
mero auxilio moral o intelectual, los simples consejos y aun la posibilidad de una comisin
omisiva. Los delincuentes a que se refiere la ley, con arreglo al criterio absolutamente
dominante, son los autores, instigadores o cmplices, excluyndose nicamente al encubridor,
pues no se admite el encubrimiento del encubrimiento (Etcheberry II, 103). En todo caso, con la
promulgacin de la Ley N 19.413, de 20.09.1995, que incorpor al CP, bajo el epgrafe "De la
receptacin " el actual art. 456 bis A, el mbito de aplicabilidad de esta forma de encubrimiento,
que alguna parte de la doctrina denomina tambin receptacin (Etcheberry II, 102; Labatut I,
201), ha quedado sensiblemente reducido.
"2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos

del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento".
1. Favorecimiento real (art. 17 N 2). En estos casos la actividad del sujeto se endereza
a ocultar el hecho delictivo y no la persona del delincuente, y de all su denominacin. Sujeto
activo puede serlo cualquiera, aun la vctima, salvo que se trate de delito de accin privada,
caso en el cual estaramos ante un perdn tcito del ofendido (v. art. 93 N 5). El objeto
material son el cuerpo del delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo:
cuerpo del delito es el objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad tpica y su
resultado y no "hecho punible" en el sentido del art. 108 CPP 1906 (Etcheberry II, 103); efectos
del delito son las consecuencias del mismo que podran dar origen a su descubrimiento y no ya
su objeto material, como en el art. 17 N 1; e instrumentos son los medios de comisin del
hecho punible, entendidos en un sentido amplio que no se identifica con los puros recursos
materiales (Novoa II, 225). La conducta consiste en inutilizar (destruirlos o alterarlos para que
pierdan su valor probatorio) u ocultar dichos objetos, con la intencin de evitar el descubrimiento
del crimen o simple delito. La conducta se puede realizar tanto por accin como por omisin,
particularmente si se tena la obligacin de descubrir el delito (v. arts. 84 CPP 1906 y 175 CPP
2000). Una vez descubierto ste, no puede apreciarse esta forma de encubrimiento (SC Marcial
30.07.1952, RDJ XLIX, 287), operando en su lugar la figura del art. 269 bis, de obstruccin a la
justicia.
162
"3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable".

1. Favorecimiento personal ocasional. En este caso, la conducta del sujeto se endereza
a la proteccin de los hechores y por tal motivo se habla de favorecimiento personal,
agregndose el adjetivo ocasional, para diferenciarlo del N 4 de este artculo que, como
sealamos supra 1 B iii), no exige el conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito
requerido para la punibilidad de este N 32. En su redaccin original, esta forma de
favorecimiento tena una penalidad limitada tanto por el sujeto activo como por los delitos que
podran encubrirse y aun por sus circunstancias de comisin, rgimen que la Ley N 19.077, de
28.08.1991, suprimi, ampliando de manera considerable la punibilidad de esta forma de
encubrimiento. Sujeto activo puede ser cualquiera, al igual que en el caso anterior. Lo que se
sustrae a la accin de la justicia, en cambio, no son aqu especies que podran probar la
responsabilidad penal de otro, sino directamente la persona del culpable, quien, conforme
entiende la doctrina dominante, slo puede ser un autor o cmplice de un crimen o simple delito
consumado, frustrado o tentado, pero no otro encubridor (Etcheberry II, 105). La conducta
descrita en la ley, albergar, ocultar o proporcionar la fuga, puede cometerse tanto por accin
como por omisin (si se tiene el deber de impedir la fuga o denunciar al autor, v. arts. 84 CPP
1906 y 175 CPP 2000). El caso de los guardias de prisin, respecto a proporcionar la fuga del
preso o detenido, se encuentra especialmente regulado en los arts. 299 y 300 CP, lo que podra
llevar en algunos casos a ciertas inconsecuencias penolgicas, al imponerse en estos casos
una pena inferior de la que podra resultar de aplicar directamente las reglas del encubrimiento
(Cury II, 257).
"4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los

malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los
crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o
suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o
salven".
1. Favorecimiento personal habitual. Se trata de los casos que ms difcilmente pueden
reconducirse a la idea de la participacin criminal, como no sea por la expresa disposicin legal,
que otorga la calidad de encubridor a los que habitualmente acogen, receptan o protegen a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o
efectos, o les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. La propia
ley reconoce esta anmala situacin y no pudiendo imponer a esta clase de encubridores una
pena vinculada a la de un delito que ni siquiera debe conocer, le asigna una pena
completamente autnoma en el art. 52 CP. Sujeto activo puede serlo cualquiera, incluso el autor
o cmplice de alguno de los delitos en que los restantes "malhechores" participan, ya que la
conducta aqu no se refiere a un delito determinado, sino a una forma habitual de colaborar con
quienes hacen del delito su profesin. Por lo mismo, debiera entenderse que la voz
malhechores comprende algo ms que simplemente haber cometido un delito, sino que la ley
alude a quien hace del crimen una actividad constante o permanente (Garrido I, 327), aunque
nuestra jurisprudencia, interpretando la voz "malhechor" comprendida en el N 3 del art. 456
163
bis es constante en sealar que se entiende por tal simplemente a "quien comete el delito sin
que sea necesaria la habitualidad en l" (SCS 27.05.1985, RDJ LXXXII, 117). En cuanto a la
conducta en esta forma de encubrimiento, la fatigosa descripcin de la ley contiene como rasgo
esencial la habitualidad de su realizacin, lo que significa que slo ser punible quien realice
dos o ms veces alguna de las conductas descritas en el art. 17 N 4, siempre que exista una
tendencia o actitud interna del sujeto que manifieste una disposicin permanente a realizar esta
clase de hechos, que deber apreciarse en cada caso (Etcheberry II, 106). Finalmente, no
exigindose el conocimiento del crimen o simple delito perpetrado por los malhechores a que se
favorece, la ley exige, en cambio, que se conozca su calidad de tales, al momento de su
favorecimiento. Si ste es permanente (dar albergue, p. ej.), y el conocimiento le llega al que
alberga durante el lapso por el que se extiende, habr encubrimiento si se persiste en el
favorecimiento -y concurre adems la habitualidad- (Oo., Etcheberry II, 106, quien sostiene que
en tales casos slo el que est obligado a denunciar o perseguir al culpable podra considerarse
que "omite" cesar con el favorecimiento).
"Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que

lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren
comprendidos en el nmero 1 de este artculo".
1. El encubrimiento de parientes como una forma especial de exclusin de la
culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta. El inciso final de este art. 17 establece que
se encuentran exentos de las penas impuestas a los encubridores los parientes que all se
mencionan, a menos que el encubrimiento consistiere en una forma de aprovechamiento, caso
en el cual la penalidad debe aplicarse con indiferencia del parentesco. Esta disposicin
constituye una autntica presuncin jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga
de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a
las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles, presuncin que slo
decae ante el nimo de lucro nsito en la figura de aprovechamiento del art. 17 N 12. Sin
embargo, la enumeracin de parientes contemplada en el texto legal ha sido modificada
tcitamente por la Ley 19.585, que suprimi las distinciones entre hijos legtimos, ilegtimos y
naturales, y deleg en el Presidente de la Repblica la facultad de realizar las modificaciones
formales que sean necesarias, sin alterar el sentido de la ley, en los textos legales no
modificados expresamente (art. 8). En tanto dicha adecuacin no se produzca formalmente,
podemos remitir la enumeracin de esta atenuante a las siguientes categoras civiles: parientes
legtimos por consanguinidad en toda la lnea recta, son los ascendientes consanguneos que
mantienen una sucesin ininterrumpida de filiacin matrimonial (art. 180 CC); parientes
legtimos por afinidad son los parientes consanguneos del cnyuge, que mantienen una
sucesin ininterrumpida de filiacin matrimonial (arts. 28 y 180 CC); padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos son los padres e hijos de filiacin no matrimonial legalmente determinada
(art. 181 CC); parientes legtimos en la lnea colateral hasta el segundo grado inclusive son los
consanguneos o afines que provengan de filiacin matrimonial (art. 180 CC) hasta el segundo
grado inclusive (hermanos o cuados, respectivamente). La determinacin de los grados se
mantiene conforme a las reglas generales (art. 27 CC). A pesar de las crticas a que ha sido
sometido el excesivo formalismo con que la ley describe esta especial causal de exculpacin
(Etcheberry II, 108), el legislador ha mantenido este criterio en las figuras especiales de reciente
164
cuo, como el art. 269 bis y el art. 175 CPP 2000, el que en todo caso agrega el estado de
convivencia entre los que permiten la exculpacin. Este formalismo lleva, sobre todo en relacin
con el matrimonio, a conclusiones extremas, como la exencin de responsabilidad a favor de los
divorciados, pero no de los convivientes, etc. (Cury II, 88).
165
TITULO III
DE LAS PENAS
SERGIO POLITOFF
JEAN PIERRE MATUS
COMENTARIO PRELIMINAR. EL SISTEMA DE PENAS CHILENO
1. Historia legislativa. Todo este ttulo es tributario del correspondiente al CE, salvo
escasas excepciones y algunas importantes modificaciones efectuadas por la CR, en sus Ses.
12 a 20 y 127 a 137, debindose su redaccin definitiva principalmente a los proyectos
presentados por los comisionados Reyes, Gandarillas, Armstrong y, sobre todo, Renjifo.
Posteriormente, las modificaciones ms importantes sufridas por este ttulo provienen de las
leyes 15.123, de 17.01.1963, que introdujo la pena de suspensin para conducir vehculos a
traccin mecnica o animal; 17.266, de 06.01.1970, que modific sustancialmente las reglas de
166
determinacin de la pena para impedir la aplicacin automtica de la de muerte y elimin las
penas de cadena y grilletes; 17.727 de 27.09.1972, que modific el art. 18 e introdujo el hoy
muy recurrido art. 68 bis, entre otras importantes modificaciones. En la ltima dcada,
modificaciones de relativa importancia introdujo la Ley 19.047, de 14.02.1991, en el catlogo de
penas disponibles, y la Ley 19.450, de 18.03.1996, que sustituy el sistema de multas
anteriormente vigente por uno basado en la unidad tributaria mensual, pero cuyo amplio objetivo
de reducir el uso de la prisin mediante la aplicacin de penas de multa fue abortado por la
posterior publicacin de la Ley N2 19.501, de 16.05.1997, la que, a pesar de todo, introdujo una
facultad para reducir las penas de multa, atendidas las capacidades econmicas del
condenado. La modificacin ms importante sufrida por este Ttulo es, sin embargo, la
sustitucin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado, incorporada por la Ley
N 19.734, de 05.06.2001, que no slo modific el catlogo de penas del art. 59, introduciendo
de paso el nuevo art. 32 bis, sino adems alter las reglas de determinacin de la pena de los
arts. 65 a 75, volviendo al sistema anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 17.266,
lo que hace obligatorio en ciertos casos la imposicin de la pena de presidio perpetuo calificado
por la mera concurrencia de circunstancias agravantes o por la aplicacin de la regla del
concurso ideal. Sin embargo, la Ley NI> 19.734 no deroga totalmente la pena de muerte de
nuestro ordenamiento jurdico, sino ms bien la sustituye en ciertos casos por la de presidio
perpetuo, mantenindose vigente en una serie de disposiciones aplicables "en tiempo de
guerra" (v. art. 21).
2. Generalidades. El presente Ttulo se divide en cinco prrafos. El 1 (arts. 18-20) trata
de las penas en general, regulando el efecto de la ley penal en el tiempo, del perdn del
ofendido y las sanciones que no se consideran penas. El 2 (arts. 21-24), de la clasificacin de
las penas, clasifica stas segn su gravedad, estableciendo el sistema tripartito de crmenes,
simples delitos, y faltas, sealando adems cules penas se consideran principales, y cules
accesorias. El 3 (arts. 25-49) establece los lmites, naturaleza y efectos de las penas que el
propio CP establece. El 4 (arts. 50-78) contiene las reglas de aplicacin de las penas,
incluyendo tanto las referidas a la determinacin legal de stas como a las que tienen que ver
con su determinacin judicial. Finalmente, el 5 (arts. 79-89) establece reglas relativas a la
ejecucin de las penas y su cumplimiento.
a) El sistema de penas vigente en Chile es un reflejo del sistema clsico diseado por el
pensamiento liberal del iluminismo, donde se contemplan cinco clases de penas principales,
esto es, que pueden ser aplicadas autnomamente a un crimen, simple delito o falta, que
pueden clasificarse, atendido el bien jurdico que afectan, como sigue: i) penas privativas de
libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado, y presidio y reclusin perpetuos
(simples); ii) penas privativas de libertad temporales: la prisin, la reclusin y el presidio;
iii) penas restrictivas de la libertad: el confinamiento, el extraamiento, la relegacin y el
destierro; iv) pena pecuniaria: la multa; y v) penas privativas de otros derechos: las
inhabilidades, suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de cargos pblicos y
profesiones titulares, y la cancelacin de la nacionalizacin y la expulsin del pas del extranjero
condenado por usura (art. 472 inc. 2). Adems, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya
aplicacin acompaa necesariamente a la imposicin de una pena principal, ya sea
generalmente o de un modo particular, se contemplan la suspensin e inhabilidad para el
ejercicio de cargos pblicos y profesiones titulares, salvo que la ley las contemple como penas
principales; la privacin temporal o definitiva de la licencia de conducir vehculos motorizados; la
caucin y la vigilancia de la autoridad; la incomunicacin con personas extraas al
establecimiento; el comiso; el encierro en celda solitaria (art. 91 inc. 2, cfr. Garrido I, 264).
Fuera del catlogo del Cdigo Penal, encontramos en leyes especiales, entre otras, las
siguientes penas: la de muerte (v. art. 21, 5); la degradacin (arts. 228 y 241 CJM); el trabajo
sin remuneracin, la internacin curativa en un Centro de Reeducacin para Alcohlicos, y la
167
interdiccin para ejercer la guarda y ser odo como pariente (arts. 113, 118 y 372 Ley 17.105);
asistencia obligatoria a programas de prevencin y trabajos determinados en beneficio de la
comunidad (art. 41 Ley 19.366, y art. 62 Ley 19.327); clausura de un establecimiento (arts. 168
y 169 Ley N 17.105 y arts. 72 y 10 Ley 19.366); prohibicin permanente de participar, a
cualquier ttulo, en otro establecimiento de igual naturaleza (arts. 7 y 10 Ley 19.366); disolucin
de una persona jurdica (art. 3 del D.L. 211). Sin embargo, a pesar del "sumamente frondoso"
catlogo de penas del Cdigo Penal, las penas que verdaderamente se imponen como
principales, en la mayor parte de los tipos penales, son slo las privativas de libertad (cfr.
Horvitz (1992:140).
b) Determinacin de la pena. El sistema vigente en Chile para la determinacin de las
penas temporales de privacin de libertad es un representante de los modelos originarios de
determinacin relativa de la pena, en el cual las modificaciones que se hacen a la pena
sealada por la ley para el delito se practican "subiendo" y "bajando" por las "escalas
graduales" que el propio Cdigo Penal ha establecido al efecto. Adems, la propia ley fija las
reglas segn las cuales pueden hacerse esos aumentos o disminuciones de penas, al punto de
reservarse para s buena parte del establecimiento de los efectos precisos que ciertos factores
o criterios tendrn en la pena a imponer al culpable de un delito. Estos factores, que
corresponden al mbito de la determinacin legal de la pena, son los siguientes: a) la pena
sealada por la ley al delito; b) la etapa de desarrollo del delito; y c) el grado de participacin del
condenado en el delito. Por su parte, leyes especiales o disposiciones particulares del Cdigo
Penal, como los artculos 23 y 24 de la Ley 19.366 y los artculos 449ss del Cdigo Penal,
establecen reglas particulares para aumentar la cuanta de la pena sealada por la ley al delito,
modificar el efecto de las etapas de desarrollo del mismo en la determinacin de la pena, y otras
alteraciones, cuyo anlisis particular corresponde a cada una de esas figuras. Una vez fijado el
marco penal aplicable, corresponde al juez su individualizacin judicial, atendiendo en primer
lugar a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, cuya valoracin, conforme lo
prescriben los artculos 63 a 68 bis y 73 del Cdigo Penal, le permitir modificar el marco penal
legalmente determinado. La apreciacin de las circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes y su valoracin es por regla general facultad del tribunal, y pertenece a la esfera
de individualizacin judicial de la pena, aunque las condiciones y los efectos del ejercicio de
esas facultades se encuentren limitados por la ley. Slo en casos excepcionales la ley fija
imperativamente el efecto de la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, como
sucede cuando no concurren unas ni otras (artculos 66 inc. 2 y 67 inc. 2 del Cdigo Penal), y
cuando hace obligatoria la imposicin de la pena inferior en un grado al menor de 18 aos
declarado con discernimiento, segn lo dispone el artculo 72 del Cdigo Penal. Despus de
establecido de ese modo el marco penal aplicable al culpable en el caso concreto, corresponde
individualizar la cuanta precisa de la pena a imponer, atendiendo "al nmero y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el
delito" (artculo 69 del Cdigo Penal). Tambin cabe advertir aqu la existencia de disposiciones
particulares en leyes especiales, como en los artculos 1, 2, 5 y 33 de la Ley 19.366, que
confieren al juez todava ms facultades para modificar el marco penal.
3. Derecho comparado (cfr. Matus (2000: 415-422). Segn sea el mayor o menor grado
en que el legislador pretende intervenir en la aplicacin del castigo, mediante las reglas de
determinacin legal de la pena, se clasifican los llamados "sistemas" o "tcnicas" de
determinacin de la pena. Un sistema de determinacin legal absoluta fue el que existi en el
derecho penal de la antigedad, donde la pena, generalmente corporal, se impona sin ms una
vez acreditado el hecho punible. En cambio, en el derecho comn germnico, mediante la
facultad de juzgar segn gracia (Richten nach Gnade), y en el derecho espaol precodificado,
mediante la facultad otorgada a los jueces por la Partida VII, tt. XXXI, ley VIII, de "crescer, o
menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisado", se impuso un sistema de
168
indeterminacin absoluta de la pena. Con la codificacin, mediante la introduccin del sistema
de "escalas penales" y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin, mediante la
fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin, en atencin a la gravedad del delito para
que se impone, se hizo comn el sistema de determinacin relativa de la pena, que encontr
rpida acogida en los Cdigos francs de 1810, prusiano de 1851 (y alemn de 1871), espaol
de 1848-1850 y, naturalmente, chileno de 1874. En su forma actual en el derecho comparado,
con la ampliacin de los marcos penales, suprimindose incluso el mnimo en casos menos
graves, la eliminacin de las "escalas graduales" y de la enumeracin taxativa de circunstancias
atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinacin legal de la pena entrega al
juez un amplio margen y facultades para la individualizacin judicial de la pena. Este es el
sistema que hoy rige en buena parte del derecho continental europeo. No obstante, aunque en
el derecho europeo continental se entrega al juez la individualizacin concreta del castigo sobre
la base del marco penal fijado por la ley, el legislador ha dado para ello criterios o principios a
los cuales la judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuacin en un
acto discrecional jurdicamente fundamentado y no arbitrario. As, en Alemania, en el 46 StGB
se mencionan como criterios fundamentales la culpabilidad del autor y los efectos que la pena
ha de tener en la vida futura del condenado, se prohbe la doble valoracin de las circunstancias
y se sealan circunstancias que el juez puede considerar "a favor o en contra del autor", tales
como la clase y magnitud del dao causado, la personalidad del autor, su vida anterior y su
comportamiento posterior al delito. Un sistema muy similar se consagra en el artculo 71 del
Cdigo Penal portugus, en tanto que en Italia, aunque se mantiene un sistema ms o menos
rgido de lo que all se denomina "delito circunstanciado" en los artculos 59 a 70 del Codice
Penale, una vez superada esa etapa, el artculo 132 seala explcitamente que, "dentro de los
lmites fijados por la ley, el juez aplica discrecionalmente la pena", obligndolo a "indicar el
motivo que justifica el uso de esa potestad discrecional"; motivos que le ofrece su artculo 133,
entre los cuales se cuentan bsicamente la gravedad del delito, conforme a sus modalidades de
comisin, el dao causado y la medida de la culpabilidad; y la capacidad para delinquir
nuevamente del condenado, que se desprende de su vida anterior y su conducta posterior al
delito, de los mviles de su actuar y de sus condiciones de vida individual, familiar y social. El
Nuevo Cdigo Penal francs de 1992, por su parte, regula la materia otorgando amplia libertad
a la judicatura, quien, segn su artculo 123-24, "pronunciar las penas y fijar su rgimen en
funcin de las circunstancias de la infraccin y de la personalidad de su autor". Slo el nuevo
Cdigo Penal espaol de 1995 conserva en sus artculos 21 a 23, y 66 a 72 un catlogo
exhaustivo de circunstancias atenuantes y agravantes genricas y reglas ms o menos precisas
acerca de su valoracin y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la significativa reduccin
del catlogo de circunstancias, la existencia de la llamada atenuante analgica o de igual
significacin, del artculo 21.64, la eliminacin de los grados de las penas, la ampliacin de los
marcos penales y la obligacin de fundamentar la individualizacin de la pena, en caso de no
concurrir circunstancias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes, atendiendo a
"las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En el
derecho norteamericano, en cambio, el sistema de pena indeterminada durante mucho tiempo
tuvo real importancia, sobre todo en el sistema federal y en los Estados donde la determinacin
de la duracin efectiva de la pena quedaba entregada a comisiones administrativas (parole)
separadas del juez que dicta la sentencia. Este sistema fue objeto de numerosas crticas desde
diversos frentes, sobre todo a partir de movimientos que exigen por una parte "verdad en las
sentencias" y por otra, instaurar un mnimo grado de proporcionalidad entre las penas y los
delitos, ms cercano a las propuestas del liberalismo clsico que al actual estado del derecho
europeo. Producto de estas crticas, en 1984 se promulg en Estados Unidos el Acta de
Reforma para dictar sentencias, en mrito de la cual se han creado los "Iineamientos de
sentencias" (USSG) que rigen la imposicin de las penas en el sistema federal, mismo sistema
que, con adaptaciones locales, se ha establecido en ms de 20 estados de la Unin. En este
sistema se establece una rgida proporcionalidad entre la gravedad del delito y las penas
169
asignadas al mismo, se eliminan las comisiones de Parole, y se reduce drsticamente la
discrecionalidad judicial, dentro del marco penal asignado a cada clase de infraccin. En todo
caso, en ambas latitudes se aprecia una considerable simplificacin de las penas privativas de
libertad, el aumento del uso de la multa en los delitos de baja y mediana gravedad y la
introduccin de un importante nmero de penas y medidas alternativas a la privacin de
libertad, en casos de baja gravedad (v. Comentario preliminar L. I, Tt. III, 4).
4. Poltica criminal. Como seala Fuensalida I, XI, en este Ttulo se consagra "la ltima
palabra del arte i de la ciencia penal" de la poca de su redaccin. Esta caracterstica le vali
las cidas crticas que, influenciadas por el positivismo, se le prodigaron a mediados del siglo
pasado (cfr. Rivacoba, 1974:XXVs). El amplio espectro de penas disponibles es un mrito del
Cdigo y de las leyes especiales que han ido incorporando nuevas variantes a las ya existentes,
que quizs valdra la pena tomar en cuenta a la hora de la concreta asignacin de penas a los
delitos, donde predominan en exceso las penas privativas de libertad. Adems, una acertada
poltica criminal en esta materia importa la erradicacin de las penas privativas de libertad
excesivamente prolongadas, as como las excesivamente cortas, como no sea para casos de
baja y mediana gravedad donde su imposicin se justifique mediante frmulas de atenuacin de
la misma (encierros de fin de semana, domiciliarios, etc.). Sera tambin conveniente una
simplificacin de las actuales penas de presidio y reclusin, y sobre todo, una "atinada poltica y
reglamentacin de su ejecucin" (Rivacoba, 1974: XXIII), materia en la que slo en las ltimas
dcadas se han hecho esfuerzos, particularmente con la dictacin de la Ley 18.216, de
14.05.1983, sobre medidas alternativas a las penas privativas de libertad y del nuevo
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (DS 518, de 21.08.1998). No obstante, esta
dispersin de normativas, que provocan importantes y a veces contradictorios efectos a la hora
de la determinacin y aplicacin de las penas dispuestas en el CP, exige una pronta
sistematizacin, que permita diferenciar entre las penas asignables a los delitos, de acuerdo a
su menor o mayor gravedad. Sin embargo, todo esfuerzo que se haga en esta materia resultar
intil si las penas de prisin (y la prisin preventiva) se siguen prodigando del mismo modo que
hoy se hace en el L. 11 del CP y en las leyes especiales.
5. Bibliografia. Horvitz Lennon, Mara Ins: Las medidas alternativas a la prisin, en
Cuadernos de Anlisis Jurdico N 21, Santiago, 1992; Matus, Jean Pierre: La ley penal y su
interpretacin, Santiago, 1994; del mismo: Penas privativas de derechos, en Cid/Larrauri (eds.):
Penas alternativas a la prisin, Barcelona, 1997, pp. 119-162; del mismo: Determinacin legal
de la pena en el delito de trfico ilcito de estupefacientes, en Politoff/Matus (eds.): Gran
criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000; Rivacoba y
Rivacoba, Manuel: Estudio preliminar a la edicin del Cdigo Penal de la Repblica de Chile y
Actas de las sesiones de la Comisin Redactora, Valparaso, 1974; Soto Kloss, Eduardo: El
derecho administrativo penal (Nota para el estudio de la potestad sancionadora de la
Administracin) en Boletn de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile, N 44-45 (19791980), pp. 95ss; Weezel de la Cruz, Alex van:
Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 24 N 3 (septiembre diciembre 1997), pp. 459-502.
170
1. De las penas en general

Artculos 18 a 49
SERGIO POLITOFF
JEAN PIERRE MATUS
COMENTARIO PRELIMINAR AL ART. 18. APLICACIN TEMPORAL

DE LA LEY PENAL
1. Historia legislativa. Los dos primeros incisos del art. 18 fueron redactados en las Ses.
34, 41 y 127 de la CR tomando como base el art. 22 del CB y una redaccin encargada al Sr.
Renjifo. Su ubicacin en este ttulo corresponde a una indicacin del Sr. Gandarillas (Se. 5). A
ellos se agregaron dos nuevos incisos por la Ley N 17.727, de 27.09.1972, consagrndose
expresamente la posibilidad de modificar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, si
ello resulta ms favorable al reo.
2. Generalidades. Este artculo regula una parte de las cuestiones vinculadas a la
aplicacin de la ley penal, su mbito temporal, reproduciendo el sentido de la disposicin del
inc. 7 del art. 19 N 3 de la CPR, segn la cual "ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al reo". El principio de la irretroactividad de la ley penal es tambin una consecuencia
lgica del principio de la lex certa, que est contenido, de modo implcito, en el artculo 1 del
CP. En cuanto a otros aspectos relativos a la aplicacin de la ley penal, como su aplicacin en
cuanto al territorio, y a las personas, v. arts. 52 y 60.
3. Derecho comparado. Consagrado en los arts. 15.1 del PIDCP y en el 9 del Pacto de
San Jos de Costa Rica, la vigencia de este principio es de carcter prcticamente universal.
As lo reconocen el art. 2 del CP espaol de 1995, el art. 2 del CP italiano, el art. 112-1 del CP
francs y el 2 del CP alemn. Adems, las disposiciones citadas resuelven directamente
cuestiones que nuestro CP no abarca explcitamente, como la extensin o no de la
retroactividad favorable a las medidas de seguridad, admitida en el CP espaol, pero
rechazada en el alemn; y la siempre discutida aplicacin de la ley temporal o excepcional,
resuelta explcitamente en todas las legislaciones citadas (salvo la francesa) a favor de la
aplicacin de sta, an despus de vencido el trmino de su vigencia o pasada la situacin
excepcional por la que se dict. El 2. 11 CP alemn regula, adems, la solucin al problema
de los delitos que se desarrollan en el tiempo (v. infra art. 18, N 2), estableciendo como
aplicable slo la ley vigente al tiempo de su terminacin. Por su parte, la justicia Penal
Internacional, por su particular carcter, llamada sobre todo a impedir la impunidad para los
peores crmenes, los crmenes contra la humanidad (Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, 1945; Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, 1946; Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia, 1991; Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 1994), ha
debido negar a los jefes de Estado, altos funcionarios y dems ejecutores de tales crmenes, la
posibilidad de asilarse en su propia "legalidad" antijurdica, que, a la poca de su comisin, a
menudo consenta esos crmenes e incentivaba a su perpetracin. Con todo, el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1998, que define los crmenes contra la
humanidad, el genocidio y otros graves crmenes de carcter internacional, dispone en su
artculo 24 que "nadie es penalmente responsable, en virtud del presente Estatuto, por un
comportamiento anterior a la entrada en vigor del mismo".
171
4. Poltica criminal. La valiosa tradicin jurdica liberal y democrtica que inspir nuestro
art. 18 CP y su modificacin en el ao 1972, hacen aconsejable extender explcitamente su
alcance a las llamadas medidas de seguridad y aun a aspectos del derecho procesal penal,
tal como lo reconoce el Proyecto de Cdigo de Derecho Procesal Penal actualmente en
tramitacin (art. 82 del Proyecto Aprobado por la Cmara de Diputados, Boletn 1630-07-1).
Adems, despus de los problemas producidos por la sucesin de las leyes 19.450, 19.456 y
10.501 (cfr. Mera, 1999:passim), parece tambin recomendable adoptar alguna frmula, acorde
con el espritu liberal de nuestra legislacin, que resuelva de antemano el problema de las leyes
temporales.
5. Bibliografa. Matus, Jean Pierre: La ley penal y su interpretacin, Santiago, 1994; Mera,
Rafael: En torno a la aplicabilidad del texto original de la Ley N' 19.450, en Rev. de Derecho,
Criminologa y Cs. Penales N 1 (1999), pp. 195-200.
Art. 18. "Ningn delito se castigar con otra pena que la que le
seale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de
toda pena o le aplique una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su
juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que
se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal de primera
instancia que hubiere pronunciado dicha sentencia deber
modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a la Corte de
Apelaciones respectiva. En ningn caso la aplicacin de este artculo
modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las
inhabilidades".
1. Principio de irretroactividad de la ley penal (inc. 1). La ley vigente al momento de la
comisin del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cul ha de ser
la pena que deba imponrsele. La expresin ley promulgada en este inc. 1 debe entenderse
como ley vigente, y no como solamente obligatoria, segn dispone el art. 62 CC (SCSM
11.10.1988, en RDJ LXXXV:186). El principio de la irretroactividad consagrado en esta
disposicin se aplica slo respecto del derecho penal material. No obstante, Cury I, 127 y
Politoff, 194, postulan que dicho principio debiera hacerse tambin extensivo a las leyes
creadoras de medidas de seguridad, por tener carcter penal y no meramente administrativo.
Nuestra jurisprudencia tambin ha extendido este principio a la aplicacin de las normas que
regulan las medidas alternativas a las penas privativas de libertad 31.12.96, en GJ
198:98; y SCT 31.03.95, rol N 265.607).
2. El momento de comisin del delito. Para establecer cundo se ha cometido un delito,
y en consecuencia determinar la ley aplicable a ese hecho, la doctrina nacional ha desarrollado
los siguientes criterios: a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los cuales la
172
ley se satisface con la indicacin de una accin o de una omisin, sin que se requiera la
produccin de un determinado resultado (p. ej., el falso testimonio, arts. 206ss, o la no
resistencia a la sublevacin, art. 134), el momento de su comisin es aquel en que se ejecuta la
accin prohibida, o en el que el hechor deba ejecutar la accin debida. b) En los delitos
materiales, esto es, aquellos cuya descripcin legal comprende la causacin de un resultado
(p. ej., homicidio, art. 391, lesiones corporales, arts. 395ss), la opinin dominante entre nosotros
considera, sin embargo, que hay que atender al momento de la accin o de la omisin, aun
cuando sea otro el tiempo del resultado (cfr. Cury I, 217. Oo., Novoa 1, 207, quien entiende
"cometer" corno sinnimo de "consumar" y ste, como "realizacin del resultado"). Con
buenas razones, en atencin al hecho que estas distinciones afectan tambin a la prescripcin
(v. art. 93), Politoff I, 298s, afirma la conveniencia de no adoptar una sola teora a este respecto,
y dejar al juez valorar cada caso diferenciadamente, para evitar problemas, p. ej., con los
cuasidelitos (si la negligencia en la construccin causa un accidente mortal cinco aos despus:
delito prescrito?) y con los delitos de mera apropiacin (un funcionario distrae caudales
pblicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige cinco aos despus: delito prescrito?). c)
En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea un estado antijurdico que
se hace subsistir por el hechor sin interrupcin en el tiempo (p. ej., el secuestro de personas,
art. 141), el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurdico hasta su terminacin.
d) En los delitos continuados, donde se trata de la reunin de pluralidad de actos individuales
(cada uno de los cuales con carcter delictivo, si se considera por separado) que componen
una sola accin por la homogeneidad de las formas de comisin y del propsito nico, as como
la existencia de un mismo bien jurdico afectado (p. ej., la malversacin de caudales pblicos,
art. 233), el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el trmino de la serie. En este
caso, la ley aplicable es la ms favorable de entre las que han estado vigentes durante la
realizacin de la serie. e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta
antijurdica se vuelve delictiva por la repeticin de la misma por el sujeto activo, de manera que
la accin aislada no es tpica (p. ej., el favorecimiento de la prostitucin, art. 367), rige la misma
regla que en el caso anterior. Si durante el tiempo de comisin de un delito permanente,
continuado o habitual se produce una sucesin de leyes penales, segn la doctrina
mayoritaria, debe considerarse la ms favorable (v. infra 3.c) de todas ellas como la vigente al
momento de su comisin (cfr. Cury 1, 217).
3. Excepcin: la "retroactividad benigna" (inc. 2). Segn esta disposicin, debe
aplicarse una ley que no estaba vigente al momento de la comisin del delito, si sta es ms
favorable al procesado y ha sido promulgada antes de dictarse sentencia de trmino.
a) Ley promulgada, segn la doctrina nacional dominante, en este inc. 2 (y tambin en
el 3) tiene el sentido tcnico del art. 62 CC, considerndose tal desde que existe decreto
promulgatorio del Presidente de la Repblica o la declaracin sustitutiva del Tribunal
Constitucional (art. 82 N 5 CPR), y no requiere de su publicacin o entrada en vigencia para
aplicarse retroactivamente (cfr. Matus, 1994:59. Oo., Mera 1999:200, quien exige que la ley ms
favorable entre a regir en algn momento, para la aplicacin de esta disposicin). Nuestra
jurisprudencia, en cambio, ha declarado ltimamente que la disposicin de este inciso slo es
aplicable cuando la nueva ley ha entrado en vigencia, segn el art. 72 CC (SSCS 24.03.1997,
FM 459:168, y 18.03.1997, FM 459:200).
b) Antes de dictarse sentencia de trmino. El artculo dispone en general respecto de
la sucesin de leyes penales en el tiempo, desde el momento de la comisin del delito y hasta
antes de dictarse sentencia de trmino. i) Esta disposicin no se hace cargo expresamente de
la ley intermedia (que rige entre una vigente al momento de cometerse el delito y otra distinta,
vigente al momento de dictarse la sentencia), ni de las leyes temporales o excepcionales (que
rigen slo durante un perodo de tiempo fijado expresamente en la propia ley, o determinado
segn la duracin de una situacin de excepcin). En el primer caso, nuestra doctrina es
unnime al considerar que debe aplicarse la ley intermedia, si, sta es ms favorable al
173
procesado que las otras (cfr. Etcheberry I, 148, y las SCS 05.09.1936, en GT, 1936:330, y SCV
17.04.1935, en RCP 1, 1934): 241. En cambio, respecto de las leyes temporales, mientras la
mayor parte de la doctrina se inclina por considerarlas ultractivas (v. infra 4), y por tanto
aplicables aun cuando fuesen ms gravosas al procesado y hubiese cesado su perodo de
vigencia (cfr. Cury I, 214), una parte importante de ella estima que no existen suficientes
argumentos para impedir en estos casos la aplicacin de la ley ms favorable al procesado, en
todo caso. ii) Sentencia de trmino es la que produce cosajuzgada, resolviendo el fondo del
pleito o haciendo imposible su continuacin, y que no admite ms recursos o admitindolos, se
ha vencido el plazo para presentarlos (art. 174 CPC).
c) Ley ms favorable es la que apreciada en concreto, y tomando en cuenta el
"contenido total en sus consecuencias penales", resulte para el procesado "menos rigorosa"
(Novoa, 200ss). Ello ocurre cuando la ley anterior es derogada (v. infra e), se establecen
nuevas eximentes o atenuantes de responsabilidad criminal aplicables al caso concreto (CS
31.12.96, en GJ 198:98), o se suavizan las penas antes vigentes reduciendo su duracin
temporal o agregando facultades para rebajar su grado mnimo (CAS 10.12.85, en GJ 66:82), o
se limitan temporalmente las frmulas de conversin de penas pecuniarias en prisin (CS
01.10.96, en GJ 196:112), o aun si se alteran las circunstancias relativas a la tipicidad, contenidas o no en una ley penal (SCS 16.05.1945, en RCP VIII (1945):131). Ms problemtico
resulta resolver situaciones en que la nueva ley contempla penas de distinta naturaleza (se
cambia una pena corta de prisin por un perodo mayor de reclusin nocturna, por ejemplo): en
tales casos, la opinin del condenado puede servir de referencia aljuez (cfr. Politoff, 185).
Aunque nuestra doctrina dominante (cfr. Garrido 1, 109) afirma que no es posible tomar partes
de una ley y de otra para establecer lo ms favorable al reo, la prctica jurisprudencial reciente
ha admitido aplicar disposiciones de una y otra ley, si el juego de las mismas produce un efecto
ms beneficioso para el procesado, como aplicar la pena de una ley antigua con una atenuante
contemplada slo en la nueva ley, y un beneficio (libertad vigilada) admitido slo en la antigua
(CS 31.12.96, en GJ 198:98).
4. Contraexcepcin: La ultractividad de la ley penal. La ley penal vigente al momento de
la comisin del delito deriva en ultractiva, si i) a pesar de haber cesado en su vigencia, o ii)
haber sido formalmente derogada en su totalidad, mantiene su aplicacin en el tiempo. i) El
primer caso es el de las leyes temporales, situacin respecto a la cual la doctrina mayoritaria
estima que debe seguir aplicndose la ley temporal, aunque sea ms gravosa para el
procesado que las disposiciones permanentes (cfr. Matus, 1994:61), lo que constituye una
excepcin al principio de retroactividad de la ley ms benigna. ii) En cambio, no
constituye excepcin al principio de retroactividad de la ley ms benigna la derogacin
aparente o meramente formal de una disposicin penal, que contina rigiendo materialmente.
Esto puede ocurrir por expresa disposicin legal (p. ej., art. 59 Ley 19.366, que deroga la Ley
18.403, pero mantiene su vigencia "para la sancin de los delitos en ella contemplados"), o
porque, materialmente, el hecho punible mantenga su carcter de tal en otra norma distinta a la
derogada. Este es el caso de la derogacin de una figura especial, ya contenida en una norma
general que no ha sido derogada (p. ej., parricidio en relacin con homicidio: derogado el
primero subsiste la punibilidad por el segundo), o de la derogacin formal de una norma penal,
mediante una ley que contiene entre sus disposiciones otra norma que sanciona el mismo
hecho punible que ha sido aparentemente dejado sin sancin. En este ltimo caso, para dar
valor ultractivo a esta clase de normas la SSCS 13.08.1987 y 17.06.1991 exigen que la
disposicin nueva y la derogada sean "enteramente semejantes o idnticas" (cfr. Matus
(1994:62s). En todos estos casos, la ultractividad de una ley penal no afecta la aplicacin del
art. 18 CP, por lo que siempre ha de estarse a la ley ms favorable al procesado al momento de
su juzgamiento.
174
5. Retroactividad despus de dictada la sentencia de trmino (inc. 3). El principio de
retroactividad a favor del procesado opera incluso contra sentencias ejecutoriadas. Es deber del
tribunal de primera instancia modificar la sentencia dictada, de oficio o a peticin de parte con
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. La modificacin debe hacerse se haya o no
cumplido la condena impuesta. Esta circunstancia ha llevado a nuestra doctrina a limitar la
revisin de oficio de los fallos a aquellos casos en que la sentencia est produciendo algn
efecto, excluyendo aquellos casos sin significacin prctica alguna (cfr. Politoff, 183).
6. Exclusiones del efecto de la retroactividad benigna despus de dictada la sentencia
de trmino (inc. 4). Segn esta disposicin, de la aplicacin de la retroactividad favorable se
excluyen las indemnizaciones pagadas, y las penas de inhabilidad. Respecto de estas penas, la
limitacin que esta disposicin establece puede ser declarada inconstitucional, pues el art. 19
N 3 no excluye de su tenor ninguna clase de penas (cfr. Matus, 1994:58). Las indemnizaciones
no pagadas, en cambio, al no afectar derechos de terceros, pueden favorecerse con la
aplicacin de la retroactividad ms benigna.
Art. 19. "El perdn de la parte ofendida no extingue la accin

penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos
sin previa denuncia o consentimiento del agraviado".
Remisin. Esta disposicin repite el contenido del art. 93 N 5, al cual nos remitimos.
Art. 20. "No se reputan penas, la restriccin de la libertad de los

procesados, la separacin de los empleos pblicos acordada por las
autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el
proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los
superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de
su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas".
.
No se reputan penas. La disposicin establece claramente que las sanciones
gubernativas y disciplinarias, aunque afecten similares derechos a los lesionados por las
sanciones de carcter penal, no tendrn sus mismos efectos, ni se regirn por las disposiciones
del CP. As, no deben anotarse en la hoja de antecedentes penales; no se toman en cuenta
para los efectos de la reincidencia; y, ya que raramente tales sanciones revelarn en el
individuo una resuelta "inclinacin antisocial", ellas no debieran obstar al reconocimiento de la
circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior; y, tratndose de multas, no pueden
sustituirse por prisin.
1. Sanciones gubernativas y disciplinarias. Sancin gubernativa es la impuesta
directamente por la Administracin a cualquier ciudadano (p. ej., las faltas del Trnsito, arts.
197ss Ley 18.219), en tanto que la disciplinaria es la que sta puede imponer slo a sus
subordinados (p. ej., Estatuto Administrativo). Es discutida en Chile la naturaleza de esta clase
de sanciones, afirmando algunos que son esencialmente diferentes a las de carcter penal (cfr.
Novoa I, 40s) y otros que slo se diferencian en el orden cuantitativo (cfr. Cury I, 76). Aunque
esta discusin tiene efectos potenciales en la extensin del mbito de garantas del derecho
penal material (cfr. Matus, 1994:112s), lo cierto es que en este artculo el CP parece situarse en
175
una posicin eminentemente prctica (Cury I, 78), relativa a los efectos que dichas sanciones
tendran (v. supra 1). La diferenciacin entre una sancin penal y otra de carcter
gubernamental o disciplinaria, para los efectos de este artculo, se realiza atendiendo primero
al rgano que impone la sancin, entendindose que slo sern sanciones penales las
impuestas por un tribunal con competencia en lo criminal, y tratndose de multas, siempre que
stas sean convertibles en prisin. a) Restriccin de la libertad de los procesados. No se
reputa pena, en tanto no exista sentencia condenatoria afirme en su contra. En este caso, el art.
26 dispone que el tiempo de privacin de libertad impuesto "empezar a contarse desde el
momento de la aprehensin del procesado". Si el procesado ha salido en libertad durante el
juicio, el art. 503 CPP dispone que "el tiempo de detencin o prisin preventiva... deber servirle
de abono" a la pena en definitiva impuesta. b) Separacin de los empleos pblicos. Esta
sancin disciplinaria se encuentra ampliamente regulada en los arts. 116ss del Estatuto
Administrativo, 101 Cdigo Tributario y 532ss COT, para los funcionarios del orden judicial. e)
Multas. Aunque el art. 501 limita el alcance de las multas que imponga la Administracin por va
reglamentaria a una cuanta no superior a las del CP, diversas leyes particulares han
establecido multas de carcter administrativo de gran severidad (p. ej., art. 109 Cdigo
Tributario), que no por ello devienen en penales, para los efectos de esta disposicin. d) Otras
correcciones. Se discute si las facultades de orden y disciplina (p. ej., art. 530 COT) pueden
considerarse propiamente sanciones administrativas (cfr. Cury I, 73), lo que no incide en la
aplicacin de esta disposicin: en todo caso, no se consideran penas.
2 De la clasificacin de las penas

Art. 21. "Las penas que pueden imponerse con arreglo a este
Cdigo y sus diferentes clases, son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crmenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusin perpetua.
Presidio mayor.
Reclusin mayor.
Relegacin perpetua.
Confinamiento mayor.
Extraamiento mayor.
Relegacin mayor.
176
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos,

derechos polticos y profesiones titulares.
Inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o
profesin titular.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares
Inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o
profesin titular.
Penas de simples delitos

Presidio menor.
Reclusin menor.
Confinamiento menor.
Extraamiento menor.
Relegacin menor.
Destierro.
Suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular.
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica
o animal.
Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Penas de las faltas

Prisin.
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica
o animal.
Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Penas comunes a las tres clases anteriores

Multa.
Prdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Penas accesorias de los crmenes y simples delitos
177
Incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal,

en conformidad al Reglamento carcelario".
1. Escala General. La Escala General que contempla este artculo ofrece los criterios para
distinguir, atendida la gravedad de la pena impuesta, entre un crimen, un simple delito o una
falta. Adems, el CP distingue entre penas principales, imponibles a crmenes, simples delitos
y faltas, de las penas accesorias, que slo pueden imponerse junto con una pena principal de
crimen o simple delito. Sin embargo, como puede verse supra, Comentario preliminar T. III, L.
1, 1 a), la Escala General de este artculo es incompleta, pues no contempla todas las penas
dispuestas por nuestro ordenamiento jurdico.
2. Crmenes, simples delitos o faltas. El artculo clasifica las infracciones criminales
atendiendo a la gravedad de la pena asignada por la ley para el autor del delito consumado,
esto es, en abstracto, sin considerar la pena aplicable en cada caso particular. Pero si un delito
tiene asignadas penas de simples delitos y crmenes a la vez, se debe estar a la pena ms
grave para su clasificacin. As, sera un crimen y no un simple delito la mutilacin de un
miembro importante (art. 396), que tiene asignada una pena de presidio menor en su grado
mximo (pena de simple delito) a presidio mayor en su grado mnimo (pena de crimen). La
clasificacin es la siguiente:
a) Penas de crmenes. Es un crimen todo hecho punible al que se asocie una pena
privativa o restrictiva de libertad de ms de cinco aos o perpetua, o de inhabilitacin
para algn cargo u oficio pblico o profesin titular (con independencia de su duracin
temporal), o de multa de ms de 20 UTM.
b) Penas de simples delitos. Todo hecho punible al que se asocie una pena privativa o
restrictiva de libertad de entre 60 das y hasta cinco aos, o de suspensin de cargo u
oficio pblico o profesin titular o multa de ms de 4 y menos de 20 UTM; y
c) Penas de faltas. Son faltas la prisin de 1 a 60 das, y las multas de menos de 4
UTM.
As, p. ej., son crmenes los delitos de homicidio (art. 391), robo con violencia (art. 336 inc.
1), violacin (art. 361) y sustraccin de menores (art. 142); son simples delitos las lesiones
simplemente graves (art. 397 N 2), el hurto (art. 446), los abusos sexuales (art. 366) y la
detencin arbitraria (art. 143); y son faltas, las lesiones leves (art. 494 N 5), el hurto de cosas
cuyo valor sea inferior a una UTM (art. 494 N2 19) y las coacciones (art. 494 N 16). La
clasificacin precedente es aplicable tambin, mutatis mutandi, a los cuasidelitos, segn
dispone el art. 42. De ah que se pueda distinguir entre cuasicrmenes (p. ej., art. 224, N 1, del
CP); cuasisimples delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234, 302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494, N
10, y 495, N 21).
3. Efectos de la clasificacin. La clasificacin de los delitos tiene efectos en cuanto a los
plazos de prescripcin de la pena y de la accin penal (v. art. 93, N 6 y 7), siendo de seis
meses para las faltas, de cinco aos para los simples delitos, y de diez aos para los crmenes,
a menos que stos tengan asignada una pena perpetua de presidio, reclusin o relegacin,
caso en el cual los plazos correspondientes se elevan a quince aos. Adems, respecto de las
faltas, stas se diferencian de los crmenes y simples delitos en los siguientes aspectos: i) slo
se castigan cuando estn consumadas (art. 9 del CP); ii) no se castiga su encubrimiento (art.
17 del CP); iii) el cmplice no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art. 51,
sino, con arreglo al art. 498, que prev para l una pena que no exceda de la mitad de la que
corresponda a los autores; iv) la ley penal chilena no se les aplica extraterritorialmente (art. 62
178
del CP); v) el comiso es slo facultativo y no obligatorio (art. 500); y vi) su comisin no
interrumpe la prescripcin de la accin penal o de la pena (arts. 96 y 99 del CP).
4. Penas accesorias. Aunque este artculo menciona como pena accesoria de los
crmenes y simples delitos slo la incomunicacin con personas extraas al
establecimiento penal, segn los arts. 22, 23, 27 a 31, tienen ese carcter tambin las
inhabilidades y suspensiones, la caucin, la sujecin a la vigilancia de la autoridad y el
comiso. La regulacin de la pena de incomunicacin con personas extraas al
establecimiento penal ha quedado entregada al "Reglamento Carcelario" -lo que constituye un
caso nico de "ley penal en blanco al revs" difcilmente compatible con el mandato
constitucional del art. 19 N 3 CPR (Matus, 1994:182ss)-, aunque el actual Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios (D.S. 518 DOF 21.08.1998) no contempla dicha regulacin. En
todo caso, por su propia naturaleza, esta pena nunca podr aplicarse como accesoria de otras
no privativas de libertad ni de la de prisin, ya que esta ltima es slo aplicable a las faltas.
5. Derogacin parcial de la pena de muerte. La supresin de la pena de muerte de la
Escala General de este art. 21, fue introducida por el N 1 del art. 1 de la Ley 19.734, cuyo
origen es una mocin del senador juan Hamilton (boletn N 2367-07), mediante la cual se
pretenda derogar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurdico,
sustituyndola por la de presidio perpetuo en "todas las leyes penales" (art. 5). Sin embargo,
este loable propsito slo se cumpli en parte, pues a pesar de las buenas razones esgrimidas
por parlamentarios de todas las bancadas en orden a la derogacin de la pena de muerte,
despus de la intervencin del Subsecretario de Marina ante la Comisin de Constitucin,
Legislacin, justicia y Reglamento del Senado, pidiendo mantener la legislacin vigente para
tiempos de guerra, por considerarla en tales casos "de alguna manera til y necesaria" y
dispuesta por "consideraciones de prctica blica", este consenso slo alcanz a los delitos
cometidos "en tiempo de paz", dejando subsistente la pena de muerte en el Cdigo de justicia
Militar y en una serie de leyes especiales, para los delitos que pudiesen cometerse "en tiempo
de guerra". Sin embargo, no se hizo siquiera una distincin entre una guerra exterior y una
guerra interna, ya que la reciente y penosa experiencia histrica habra justificado limitar tal
excepcin a la primera. En todo caso, se dej constancia en todos los informes, envindose los
oficios respectivos, "de la necesidad de efectuar en un breve plazo la adecuacin del Cdigo de
justicia Militar", que comprenda una revisin no slo de los delitos contemplados en l, sino
tambin de los procedimientos que all se establecen. En tanto dicha revisin no se materialice,
siguen vigentes en nuestra legislacin al menos las siguientes disposiciones que establecen la
pena de muerte: a) En el Cdigo de justicia Militar: la traicin a la patria cometida por
militares (art. 244), el saqueo cometido por militares faltando a la obediencia debida a sus jefes
(art. 262), la sublevacin o rebelin en presencia del enemigo (art. 270), la sedicin o motn
militar frente al enemigo o que cause la muerte de alguna persona (art. 272), promover o
colaborar en y con una insubordinacin militar (art. 274), el desbande y la desobediencia frente
al enemigo (art. 287), la rendicin injustificada ante el enemigo (art. 288), el abandono del
Comando frente al enemigo (art. 303), el abandono de destino frente al enemigo (art. 304 N l),
la usurpacin del mando en tiempo de guerra (art. 327), el incumplimiento de una orden de
servicio ante el enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas (art. 336 N l), la
negativa abierta a cumplir una orden de servicio ante el enemigo con perjuicio para las tropas
nacionales o aliadas (art. 337 N l), el maltrato de obra a un superior causndole la muerte o
lesiones graves (art. 339 N l), la falta de suministros a las tropas en tiempo de guerra con
perjuicio del Ejrcito (art. 347), la destruccin por medio de bombas u otros medios de
instalaciones militares con resultado de muerte (art. 351), el robo de material de guerra (artculo
354); el comercio con el "enemigo" (artculo 372), la prdida de un buque afectando una
operacin naval en tiempo de guerra causada por un prctico que intencionalmente d una
direccin equivocada (art. 379), la prdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la
179
Armada cometida por un oficial de sta (383 N l), la prdida maliciosa y en tiempo de guerra de
un buque de la Armada cometida por cualquier persona (art. 384), el dao o avera maliciosa de
un buque en combate o en cualquier situacin peligrosa para su seguridad (art. 385), la
separacin del mando de la Armada ante el enemigo (art. 391), el abandono de la escolta de un
convoy que resulta atacado por las fuerzas enemigas (art. 392), y b) en el art. 17 del DL. N
2.460, de 24.01.1979, que castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a muerte el
maltrato de obra a funcionarios de la Polica de Investigaciones de Chile, con resultado de
muerte.
6. Limitaciones a la extensin de la pena de muerte. Sistema progresivo de
desaparicin de la pena de muerte. El artculo 42 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Obligado a su respeto como norma de rango constitucional, por disposicin expresa del artculo
Y CPR, el artculo 49 del Pacto de Sanjos de Costa Rica, vigente en Chile desde la dictacin
del Decreto N 873, de 5 de enero de 1991, establece el siguiente sistema de desaparicin
progresiva de la pena de muerte, que asegura, en tanto dicho tratado no sea denunciado, que
al menos tratndose de delitos comunes, dicha pena no podr ser reinstaurada. Dicho artculo
dispone: 1) Que la pena de muerte no puede extenderse "a delitos a los cuales no se la
aplique" al momento de su entrada en vigor en la Repblica (artculo 4.2, parte final); 2) que no
puede aplicarse a delitos polticos o comunes conexos con los Polticos, sin distinguir si ella se
encuentra o no prevista legalmente (artculo 4.4.); 3) que slo puede imponerse a "los delitos
ms graves", sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artculo 4. L); y que no
puede ejecutarse sobre personas que al momento de cometer el delito, "tuvieren menos de
dieciocho aos de edad o ms de setenta", aunque est prevista legalmente para ese delito
(artculo 4.5.).
Art. 22. "Son penas accesorias las de suspensin e inhabilitacin

para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesiones
titulares en los casos en que, no imponindolas especialmente la ley,
ordena que otras penas las lleven consigo".
1. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias. Se imponen segn las
reglas de los arts. 27 a 31, atendiendo a la pena impuesta en concreto, segn los grados de
desarrollo del delito y de participacin en el mismo y las circunstancias concurrentes, siempre
que no se encuentren asignadas por ley al delito correspondiente. En todo caso, no se puede
imponer una pena accesoria no prevista en la ley, por el solo efecto de que de la acumulacin
de penas principales que no la llevan consigo resulte una duracin total de la pena que s
admitira la accesoria que se trata, como sucedera si se acumulasen dos penas de reclusin de
dos aos y se aplicase la pena accesoria correspondiente a una pena de reclusin de ms de
tres aos (SCC 27.07.1876, en GT 1538, 789).
2. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el derecho
administrativo. De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 119 c) del Estatuto Administrativo (Ley
N 18.834), que castiga con la medida disciplinaria de destitucin al funcionario que haya
sufrido una "condena por crimen o simple delito", con total independencia de la magnitud de la
pena impuesta (Dictmenes N 18.134, de 1966, y 52.190, de 1970), y 11 e) y f) del mismo
cuerpo legal, que establecen como requisitos para ingresar a la Administracin del Estado "no
haber cesado en un cargo pblico... por medida disciplinaria" y "no hallarse condenado o
procesado por crimen o simple delito", con lo que, en la prctica, la condena por cualquier
crimen o simple delito trae aparejada la privacin del empleo o cargo pblico que se desempee
180
(conforme al Estatuto Administrativo) y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la
imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administracin Pblica. Adems, el que ha cumplido
el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la
Administracin Pblica necesita el transcurso de cinco aos desde la fecha de la destitucin
(art. 11 e) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitacin, conforme lo
dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica,
organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la
Administracin. La rehabilitacin por decreto supremo es, adems, una facultad discrecional del
Presidente de la Repblica, no susceptible de revisin por autoridad alguna, segn
jurisprudencia constante del rgano contralor (Dictmenes 68.693, de 1969, 254 y 30.081, de
1990, y 2.444, de 1993, entre otros. Cfr. Rolando Pantoja Bauz: Estatuto Administrativo
Interpretado, Santiago, 1992, PP. 110s).
3. Penas accesorias y suspensin de la ejecucin de la pena principal (Ley M 18.216).
Aunque la Ley 18.216 slo se refiere expresamente a la suspensin de la ejecucin de las
penas privativas y restrictivas de libertad, mediante la concesin de alguno de los beneficios
que all se sealan: remisin condicional de la pena, reclusin nocturna y libertad vigilada;
penas que se tiene por cumplidas transcurrido el tiempo de la medida alternativa impuesta sin
que sta haya sido revocada (v. art. 32 N 4), la jurisprudencia administrativa (Dictmenes
de la Contralora General de la Repblica N 16.528, de 1987, y 20.294, 21.304 y 31.657, de
1990) ha determinado que no procede la medida de destitucin sealada en el art. 119 c) del
Estatuto Administrativo contra el funcionario condenado que haya sido beneficiado por una de
dichas medidas, con lo que, indirectamente, extiende el efecto de lo dispuesto en la Ley 18.219
no slo a las penas privativas y restrictivas de libertad, sino tambin a las accesorias que le
acompaan (cfr. Rolando Pantoja Bauz: Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1992,
p. 499). Adems, el art. 29 de la Ley 18.216 refuerza esta interpretacin, al disponer que el
cumplimiento satisfactorio de las medidas que dicha ley establece "tendr mrito suficiente,
para la eliminacin definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de [los]
antecedentes prontuariales", que se exigen para dar cumplimiento a la letra f) del art. 11 del
Estatuto Administrativo (art. 12, inc. 5 de dicho Estatuto), lo que ha sido entendido por la
Contralora General de la Repblica en el sentido de que tal omisin es provisoria mientras se
cumple la medida, y definitiva al momento de su cumplimiento, y "alcanza a las penas
accesorias de inhabilitacin absoluta o temporal para cargos u oficios pblicos a que se refieren
los arts. 27, 28 y 29 del Cdigo Penal" (Dictamen 31.609, de 1990; cfr. Rolando Pantoja Bauz:
Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1992, pp. 117s).
4. Penas accesorias e indulto. V. arts. 43 y 44.
5. Aplicacin del artculo:
a) La inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos es pena
accesoria de las de presidio, reclusin y relegacin perpetuos y mayores (superiores a cinco
aos);
b) La inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos es pena accesoria de las
de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, mayores y menores en su grado mximo
(superiores a tres aos);
c) La inhabilitacin absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el
tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusin y relegacin mayores
(de cinco a veinte aos);
d) La inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la
condena es pena accesoria de las de presidio, reclusin y relegacin menores en su grado
mximo (de tres a cinco aos);
181
e) La suspensin de cargos u oficios pblicos durante el tiempo de la condena es
pena accesoria de las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin
menores en su grado mnimo a medio (de sesenta y un das a tres aos) y de las de destierro y
prisin (de uno a sesenta das);
Art. 23. "La caucin y la sujecin a la vigilancia de la autoridad

podrn imponerse como penas accesorias o como medidas
preventivas, en los casos especiales que determinen este Cdigo y el
de Procedimientos".
1. Caucin y vigilancia de la autoridad como penas accesorias. Se imponen "en los
casos especiales" que determine el CP. Estos son los siguientes:
a) la sujecin a la vigilancia de la autoridad por cinco aos como pena accesoria
obligatoria de la de muerte -si no se ejecuta-, y de las de presidio, reclusin y relegacin
perpetuos efectivamente impuestas (art. 27);
b) la sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine (de
sesenta y un das a cinco aos) como pena accesoria obligatoria para los condenados por
delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales ( 5 y 6 del T. VII L. II CP);
e) la sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine (de
sesenta y un das a cinco aos) como pena accesoria facultativa para los condenados por el
delito de amenazas (art. 298) y para los reincidentes de hurtos o robos (art. 452);
d) la caucin, en la cuanta determinada por el tribunal, es pena accesoria facultativa para
los condenados por el delito de amenazas (art. 298) (Oo., Garrido I, 301, quien estima que en
este caso sera slo una medida preventiva).
2. Caucin y vigilancia a la autoridad como medidas preventivas. En estos casos, no
se reputan penas, y sus efectos se rigen por lo dispuesto en el art. 20 CP (v. supra). En el CP
se encuentra en tal carcter la sujecin a la vigilancia de la autoridad para quienes se
encuentran exentos de penas por haber revelado la existencia de una asociacin ilcita (art.
295). Se trata en tales casos y en los contemplados en el Cdigo de Procedimientos (arts.
359ss CPP) y otras leyes especiales (p. ej., art. 224 Ley de Quiebras) de medidas de polica
que no tienen efectos penales.
Art. 24. Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva

envuelta la obligacin de pagar las costas, daos y perjuicios por
parte de los autores, cmplices, encubridores y dems personas
legalmente responsables".
1. Obligacin envuelta en toda sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria en
materia criminal tiene el efecto de hacer responsable civilmente al condenado por el delito
cometido, sin necesidad de una declaracin expresa (SCS 10. 12.1915, en GT 470, 1758), y
aunque no se hayan deducido las acciones civiles respectivas en el juicio criminal. En este
ltimo caso, deducida con posterioridad la accin civil correspondiente ante el tribunal
competente, "no podr ponerse en duda (...) la existencia del hecho que constituya el delito, ni
sostenerse la inculpabilidad del condenado" (art. 3 CPP).
2. Personas responsables civilmente del delito. La responsabilidad civil por un delito se
extiende no slo al condenado criminalmente, sino tambin a "las dems personas legalmente
182
responsables", segn las disposiciones de los arts. 2316 y 2320ss CC. As, lo son el que
cometi el delito "y sus herederos", y tambin quienes "sin ser cmplices" "reciben provecho del
dolo ajeno", y en general, todos aquellos de quienes "dependen" los autores, cmplices o
encubridores del delito, "si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere"
"hubieran podido impedir el hecho" delictivo. Esta responsabilidad tiene el carcter de solidaria
respecto de quienes hubiesen participado en la comisin del delito (art. 2317 CC), pero no
respecto de los encubridores, quienes actan con posterioridad y responden slo hasta la
"concurrencia de lo que valga el provecho que les reporta el dolo ajeno" (SCV 16.08.1951, en
RDJ XLVIII, 180).
3. Extensin de la responsabilidad civil del delito. La responsabilidad civil por el delito
se extiende a las costas personales y procesales y dems gastos ocasionados por el juicio
criminal (art. 47) y a todo el dao y los perjuicios causados por el hecho criminal. Se entiende
incorporado aqu el dao moral (SCS 29.05.1973, en RDJ LXX, 61).
3. De los lmites, naturaleza y efectos de las penas

Art. 25. "Las penas temporales mayores duran de cinco aos y un
da a veinte aos, y las temporales menores de sesenta y un das a
cinco aos.
Las de inhabilitacin absoluta y especial temporales para cargos y
oficios pblicos y profesiones titulares duran de tres aos y un da a
diez aos.
La suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular, dura de
sesenta y un das a tres aos.
Las penas de destierro y de sujecin a la vigilancia de la autoridad,
de sesenta y un das a cinco aos.
La prisin dura de uno a sesenta das.
La cuanta de la multa, tratndose de crmenes, no podr exceder
de treinta unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de
veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas, de cuatro
unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en
determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen
multas de cuanta superior.
La expresin "unidad tributaria mensual" en cualquiera
disposicin de este Cdigo, del Cdigo de Procedimiento Penal y
dems leyes penales especiales significa una unidad tributaria
mensual vigente a la fecha de comisin del delito, y, tratndose de
multas, ellas se debern pagar en pesos, en el valor equivalente que
tenga la unidad tributaria mensual al momento de su pago.
Cuando la ley impone multas cuyo cmputo debe hacerse en
relacin a cantidades indeterminadas, nunca podrn aqullas exceder
de treinta unidades tributarias mensuales.
183
En cuanto a la cuanta de la caucin, se observarn las reglas

establecidas para la multa, doblando las cantidades respectivamente,
y su duracin no podr exceder del tiempo de la pena u obligacin
cuyo cumplimiento asegura, o de cinco aos en los dems casos".
1. Duracin de las penas. La duracin de algunas de las penas imponibles en Chile se
encuentra legalmente fijada en este artculo, aunque ello no impide una extensin mayor de las
mismas en las disposiciones particulares del Cdigo, como acontece especialmente con las
penas de inhabilitacin y suspensin cuando tienen el carcter de accesorias (v. art. 22).
Adems, falta una regulacin de la incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal, lo que hace en la prctica inaplicable esta clase de penas (v. art. 21 N 4).
2. El sistema de multas. Las leyes N 19.450 y N 19.501 establecieron un sistema de
fijacin de las multas basado en la "unidad tributaria mensual" (UTM), esto es, la cantidad de
dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente actualizado, sirve como medida o
punto de referencia tributaria (art. 8 DL 830 DOF 31.12.1974).
a) Por regla general, el mximo imponible como multa es la cantidad de treinta
unidades tributarias mensuales, aun cuando su cmputo haya de hacerse en relacin al dao
causado o a otra cantidad indeterminada, como sucede con la pena del cohecho, equivalente a
la "mitad al tanto de la ddiva o promesa aceptada" (art. 248), sin perjuicio de lo que dispongan
normas especiales, atendida la gravedad de la infraccin (p. ej., la multa en los delitos de trfico
ilcito de estupefacientes de los arts. 1 y 5 de la Ley 19.366 es de 40 a 400 UTM).
b) El pago de una multa expresada en unidades tributarias mensuales es en pesos, en el
valor que la UTM tenga en el momento del pago. As, una multa de 5 UTM, pagada el da 1 de
julio de 2000, equivale a multiplicar por 5 los $ 27.108, valor de la unidad tributaria mensual ese
mes, esto es $ 135.540.
c) El destino de la multa pagada es de beneficio fiscal, destinndose preferentemente al
sostenimiento de los establecimientos penitenciarios, instalacin y mantencin de tribunales y
mantenimiento del Patronato Nacional de Reos (art. 60, inc. 3). Su administracin queda
entregada al Ministerio de justicia y se encuentra regulada por el DS N 1.810 (Justicia), DOF
18.11.1969.
3. Interpretacin de la expresin "unidad tributaria mensual" en un tipo penal. Cuando
la ley utiliza la expresin "unidad tributaria mensual" para definir una circunstancia en un tipo
penal, como sucede en el art. 446, donde la cuanta de la pena del hurto se fija en atencin al
valor -expresado en UTM- de las cosas hurtadas, el valor expresado en pesos de esas cosas ha
de dividirse por el valor, expresado tambin en pesos, de la unidad tributaria mensual vigente a
la fecha de comisin del delito. As, el hurto de una cosa valorada en $ 100.000, cometido el 1
de julio de 2000, corresponde a un hurto de una cosa cuyo valor excede de una y no pasa de
cuatro unidades tributarias mensuales (art. 446 N 3), segn la divisin que resulta entre $
100.000 y $ 27.108 (correspondiente al valor de la unidad tributaria mensual del mes de julio de
2000), esto es 3,7 UTM.
Art. 26. "La duracin de las penas temporales empezar a contarse

desde el da de la aprehensin del procesado".
184
1. Penas temporales. Son todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya
ejecucin se extiende por un tiempo determinado de entre sesenta y un das a cinco aos, las
menores; y de entre cinco aos y un da a veinte aos, las mayores (v. comentario preliminar
1 T. III, N 2 y art. 25). El art. 25 del CP tambin denomina temporales las penas de
inhabilitacin absoluta y especial para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares de tres
anos y un da a diez aos.
2. Contabilidad de su duracin. A pesar de que mientras dura el proceso la privacin de
libertad del inculpado no se reputa pena (v. art. 20), una vez ejecutoriada la sentencia
condenatoria, el tiempo de prisin preventiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiese
cumplido pena por anticipado. Es por esa razn que si se condena a una pena de relegacin
por un tiempo determinado, se le puede computar a favor del reo la duracin de su prisin
preventiva. Por lo mismo, el art. 503 CPP dispone que si el procesado sali en libertad antes de
la condena, "el tiempo de detencin o prisin preventiva... deber servirle de abono" a la pena
en definitiva impuesta.
Penas que llevan consigo otras accesorias

Art. 27. "Las penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos,
llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos y derechos polticos por el tiempo de la vida de los
penados y la de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el
mximum que establece este Cdigo".
1. Remisin. V. comentario art. 22.
Art. 28. "Las penas de presidio, reclusin, confinamiento,

extraamiento y relegacin mayores, llevan consigo la de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y
derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena".
extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos, llevan
consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos
y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante
el tiempo de la condena".
185

extraamiento y relegacin menores en sus grados medios y
mnimos, y las de destierro y prisin, llevan consigo la de suspensin
de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena".
1. Remisin. V. comentario art. 22
Art. 31. "Toda pena que se imponga por un crimen o un simple

delito, lleva consigo la prdida de los efectos que de l provengan y
de los instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a
un tercero no responsable del crimen o simple delito".
1. El comiso. Es una pena pecuniaria accesoria y obligatoria para los crmenes y simples
delitos, y facultativa para las faltas (v. art. 500), compatible con las indemnizaciones civiles
correspondientes (SCS 11.06.1963, en RDJ LVIII, 2 parte, sec. 4, p. 74), que consiste en la
prdida de los instrumentos y efectos del delito propiedad de quienes resulten responsables del
mismo. Debe limitarse slo a esos bienes determinados, pues el "comiso" de todos los bienes
de una persona constituye confiscacin, prohibida por el art. 19 N 7 g) CPR. Los bienes de
terceros deben restituirse a sus dueos una vez terminado el juicio o, tratndose de cosas
hurtadas, robadas o estafadas, en cualquier estado de ste, una vez que se compruebe su
dominio (art. 115 CPP), aunque se hayan utilizado para la comisin de un delito.
2. Bienes decomisables.
a) Efectos del delito son las cosas materiales que han resultado del hecho punible,
esto es, tanto el producto del mismo como los objetos sobre que recae (v. gr. las especies
sustradas o los documentos falsificados). Ha de tratarse de objetos corporales valiosos,
susceptibles de enajenarse en pblica subasta. La ley menciona como tales el dinero (art. 60
inc. 3) y las ddivas recibidas en el delito de cohecho (arts. 251 y 279).
b) Instrumentos del delito son los objetos utilizados como medios materiales para su
comisin. La ley menciona entre stos, como decomisables, "el dinero o efectos [comerciales]
puestos en juego y los instrumentos, objetos y tiles destinados a l" (art. 279).
c) El comiso en las faltas: El art. 499 enumera los instrumentos y efectos
decomisables tratndose de faltas, enumeracin que aunque taxativa para las faltas, puede
utilizarse como gua a la hora de decidir las especies decomisables en casos de crmenes y
simples delitos. Estos bienes son: a) las armas exhibidas para causar dao o injuria; b) las
bebidas y productos deteriorados o nocivos; c) los efectos falsificados, adulterados o averiados
que se vendieren como legtimos o buenos; d) los comestibles en que se defraudare al pblico
en calidad o cantidad; e) las medidas o pesos falsos; f) los enseres que sirvan para juegos o
rifas; y g) los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaos semejantes.
d) El comiso en los cuasidelitos. Segn la SCA Santiago 26.11.1951 (en RDJ XLIX, 2
parte, sec. 4, p. 14), el comiso no es procedente en los cuasidelitos, pues en ellos "no es de
apreciar el objeto o instrumento con que se cometieron, sino nicamente la imprudencia o
negligencia de parte del agente".
186
3. Destino de los bienes decomisados: Es el mismo del producto de las multas, v. art. 25
N 2 c).
4. El comiso en la Ley 19.366. Remisin. Cfr. Surez C., Christian: Anlisis constitucional
y legal de las penas de confiscacin y comiso en el Cdigo Penal y en la ley de estupefacientes,
en Politoff/ Matus: Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago,
2000, pp. 483-529. Como seala este autor, en todas las normas que en el CP y aun en leyes
especiales, como el art. 97 N 9 del Cdigo Tributario, se especifican bienes decomisables, la
referencia se hace "a bienes muebles: el dinero, los efectos puestos en juego, las armas, etc.,
como si el legislador quisiera detenerse frente a una aplicacin ms extensiva de esta pena" (el
destacado es nuestro). Excepcin a esta regulacin del comiso la constituye lo dispuesto en los
arts. 25 y 26 de la Ley 19.366, que hacen expresamente aplicable esta pena incluso sobre
bienes inmuebles y aun sobre bienes incorporales, como los establecimientos de comercio. Su
tratamiento especfico se har en el comentario de dichas normas particulares.
NATURALEZA Y EFECTOS DE ALGUNAS PENAS
Art. 32. "La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos

prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal.
Las de reclusin y prisin no le imponen trabajo alguno".
1. Penas privativas de libertad. La prisin, la reclusin y el presidio son las penas
privativas de libertad que contempla nuestro ordenamiento penal, y son, de lejos, las penas ms
comunes en nuestra legislacin. En cuanto a su duracin, se clasifican en indivisibles y
divisibles, siendo las primeras el presidio y la reclusin perpetuos (que se extienden por
toda la vida del condenado); y las segundas, todas las dems, que se conocen tambin como
penas temporales. Como penas temporales, el presidio y la reclusin se dividen en dos
grupos, segn se trate de penas de crmenes o de simples delitos (v. art. 21). Como penas de
crmenes, se contemplan el presidio y la reclusin mayores, que comprenden desde los cinco
aos y un da hasta los veinte aos, y se dividen en tres grados: el mnimo, que va desde los
cinco aos y un da a los diez aos; el medio, que parte en los diez aos y un da y termina en
los quince aos; y el mximo, que comienza en los quince aos y un da y alcanza hasta los
veinte aos. Como penas de simples delitos, se contemplan el presidio y la reclusin
menores, que comprenden desde los sesenta y un das hasta los cinco aos, y se dividen en
tres grados: el mnimo, que va desde sesenta y un das hasta quinientos cuarenta; el medio,
que parte en los quinientos cuarenta y un das y termina en tres aos; y el mximo, que
comienza en los tres aos y un da y alcanza hasta los cinco aos. La prisin es una pena
reservada a las faltas, que va desde un da hasta los sesenta, y tambin se divide en tres
grados: el mnimo, de un da a veinte; el medio, de 21 das a cuarenta; y el mximo, de cuarenta
y un das a sesenta.
2. Ejecucin de las penas privativas de libertad. El rgimen de prisiones. La distincin
entre condenados a presidio, reclusin o prisin que hace el CP en este artculo y que se reitera
en los arts. 88 y 89, se diluye en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (D.
S. (justicia) 518 de 1998), que establece un rgimen penitenciario comn tanto para los
condenados como las personas detenidas y sujetas a prisin preventiva (arts. 24ss),
agrupndolos a todos en la categora de internos. As, en cuanto a la obligacin de trabajar
187
de los condenados a presidio, el art. 61 del Reglamento establece para todos los internos el
"derecho a desarrollar trabajos individuales o en grupos, que les reporten algn tipo de
beneficio econmico", "sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 32 y 89 del Cdigo Penal".
La aplicacin literal de esta disposicin importara, en principio, que slo los condenados a
presidio estn obligados a trabajar. Los condenados a reclusin o prisin pueden trabajar o no.
Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y fsicas de nuestros establecimientos parecen
hacer posible que aun los condenados a presidio no trabajen obligatoriamente, al punto que el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente carece de una regulacin precisa
acerca de los trabajos a realizar por los condenados a presidio (como la contenida en el
derogado D. S. (justicia) 805/1928), permite la existencia de establecimientos de extrema
seguridad que no tengan "otro objetivo que la preservacin de la seguridad de los internos" y
del establecimiento; y no incluye la obligacin de trabajar entre las generales que menciona su
art. 26. Incluso, aunque el art. 110 c) del Reglamento exige participacin "regular y constante"
en las actividades de capacitacin y trabajo "programadas por la unidad" para gozar de los
permisos de salida (cfr. infra N 3), esa misma disposicin agrega en su inc. 2 que en la
consideracin de este requisito "debern tenerse presente las circunstancias personales del
interno y las caractersticas y recursos del establecimiento". Producto del trabajo: v. art. 88.
3. Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusin. Rgimen de libertad
condicional (DL 321 de 1932). Segn el art. 12 del DL 321 de 1932, la libertad condicional
"no extingue ni modifica la duracin de la pena, sino que es un modo particular de hacerla
cumplir en libertad'. Concebida en un principio como complemento del rgimen penitenciario de
ejecucin progresiva de las penas dividido en perodos que iban desde el aislamiento extremo
hasta el tratamiento en libertad, conocido tambin como sistema irlands (cfr. Cury II, 343) e
instaurado en Chile por el ya derogado Reglamento Carcelario de 1928 (DS (justicia) N' 805); la
libertad condicional debe entenderse hoy en da como la ltima etapa de las "actividades y
acciones para la reinsercin social" que debe desarrollar la Administracin Penitenciaria,
conforme a los arts. 92ss del actual Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, cuyos
sustentos ideolgicos parecen encontrarse en la decepcin acerca de las reales posibilidades
de la prevencin especial y en la concepcin de la ejecucin de la pena como un sistema que
ofrece alternativas para que los condenados puedan ser capaces de resolver los conflictos
pasados y futuros que supone su condicin (cfr. Juan Bustos Ramrez: Pena y Estado, y Estado
actual de la teora de la pena, en, del mismo: Bases crticas de un nuevo derecho penal,
Bogot, 1982, pp. 149s y 183ss.). Estas actividades y acciones debern orientarse a "remover,
anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva" del condenado y
"tendrn como referente el carcter progresivo del proceso de reinsercin social del interno" y
las "necesidades especficas" del mismo, al punto que la participacin de los internos en tales
actividades es voluntaria y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles
consecuencias disciplinarias (arts. 92 a 94 Reglamento). Particular importancia cobran en la
ejecucin de este nuevo sistema carcelario la creacin de un Consejo Tcnico integrado por
los oficiales penitenciarios y los profesionales y funcionarios a cargo de reas y programas de
rehabilitacin, cuya principal funcin es servir de "ente articulador de las acciones de
tratamiento de la poblacin penal", a travs de la realizacin de proyectos de reinsercin social
de carcter educativo, laboral, cultural, deportivo y recreativo; y en particular, informar las
solicitudes relativas a la concesin de los permisos de salida, que atendida su duracin y las
actividades a que se destinan se clasifican en: a) salida espordica; b) salida dominical; c)
salida de fin de semana; y d) salida controlada al medio libre (art. 96 Reglamento), y cuyo
objetivo principal es preparar progresivamente "la reinsercin familiar y social del condenado"
(art. 107 Reglamento).
a) La salida espordica es un permiso que se otorga con vigilancia o custodia a los
condenados "con el objeto de que stos visiten a sus parientes prximos o a las personas
ntimamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad, accidente grave o muerte de ellos o que
188
estn afectados por hechos de semejante naturaleza" (art. 100 Reglamento). Su duracin no
puede exceder de diez horas o de seis (de preferencia en horario diurno), si se trata de una
salida para "la realizacin de diligencias urgentes que requieran de la comparecencia personal
del condenado", ni pueden acumularse salidas espordicas para ser cumplidas sucesivamente.
Procedimiento y requisitos: La salida debe ser autorizada por el Jefe del Establecimiento,
quien tomar en cuenta para ello los siguientes antecedentes: gravedad de la pena asignada al
delito, nmero de delitos que se imputan y de condenas que se encuentren pendientes o se
hayan cumplido, atendiendo a la gravedad de los delitos de que se trate, "y en general cualquier
referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permita presumir que no quebrantar su
condena" (art. 109). El art. 102 del Reglamento considera tambin la posibilidad de otorgar una
salida espordica sin vigilancia o custodia, "una vez al ao y por un mximo de diez horas" a los
condenados "que habiendo cumplido un tercio de su pena privativa de libertad hayan sido
propuestos por el Consejo Tcnico como merecedores de este permiso".
b) La salida dominical. Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los
das domingos, por un perodo de hasta quince horas, sin vigilancia. Procedimiento y
requisitos: Se concede por el jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo
Tcnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita Presumir que no quebrantar
su condena (v. supra N" 3 a). Slo puede concederse este beneficio a los condenados "a partir
de los doce meses anteriores a que cumplan el tiempo mnimo para optar a la libertad
condicional (v. infra e) (art. 103 Reglamento), y que cumplan los siguientes requisitos,
sealados en el art. 110 del Reglamento, los que se avaluarn teniendo presente "las
circunstancias personales del interno y las caractersticas y recursos del establecimiento": i)
Haber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su postulacin (de
todos modos, se examinar tambin la conducta anterior a ese perodo, a fin de constatar si
registra infracciones disciplinarias graves); ii) Haber asistido regularmente y con provecho a la
escuela del establecimiento, salvo que el postulante acredite estudios superiores a los que
brinda el establecimiento o dificultades de aprendizaje; iii) Haber participado en forma regular y
constante en las actividades de capacitacin y trabajo, culturales y recreacionales programadas
por el establecimiento; y iv) tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo
o asistencia en el medio libre, sean familiares, penitenciarios o de las redes de asistencia social.
c) La salida de fin de semana. Es un permiso consistente en la salida del
establecimiento los fines de semana, desde las dieciocho horas del da viernes hasta las
veintids horas del da domingo, como mximo (art. 104 Reglamento). Procedimiento y
requisitos: Se concede por elJefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo
Tcnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantar
su condena (v. supra N 3 a). Slo puede concederse este beneficio a los condenados que
"durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las
obligaciones que impone el beneficio de salida dominical", esto es, a partir de los nueve meses
anteriores al tiempo mnimo para optar a la libertad condicional (v. infra e), y que cumplan los
requisitos sealados en el art. 110 del Reglamento (v. supra N' 3 b).
d) La salida controlada al medio libre. Es un permiso consistente en salir del
establecimiento penitenciario sin vigilancia, "durante la semana, por un perodo no superior a
quince horas diarias, con el objeto de concurrir a establecimientos de capacitacin laboral o
educacional, a instituciones de rehabilitacin social o de orientacin personal, con el fin de
buscar o desempenar trabajos" (art. 105). Este permiso es acumulable con el de salida de fin
de semana. Procedimiento y requisitos: Se concede por el jefe del Establecimiento previo
informe favorable del Consejo Tcnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita
presumir que no quebrantar su condena (v. supra Ni 3 a). Slo puede concederse este
beneficio a los condenados a partir de los seis meses anteriores al tiempo mnimo para optar a
la libertad condicional (v. infra e) y que cumplan los requisitos sealados en el art. 110 del
Reglamento (v. supra N 3 b). Condiciones: los condenados sujetos a este beneficio deben, en
todo caso, presentar peridicamente al jefe del Establecimiento "los antecedentes que den
189
cuenta del provecho que les haya reportado el uso de la salida, tales como contratos de trabajo,
certificados de estudio o capacitacin" (art. 106 Reglamento).
e) La libertad condicional. Es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas
condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, una pena privativa de libertad, que no
extingue ni modi ca su duracin (art. 12 DL 321 /1932). Su duracin comprende todo el tiempo
restante de la condena, pero quienes hayan cumplido la mitad de este tiempo y hubieran
observado muy buena conducta, "tendrn derecho a que, por medio de un decreto supremo, se
les conceda la libertad completa" a travs del indulto de la pena restante (art. 89 DL 321/ 1932
y 38 del Reglamento respectivo); adems, al condenado por hurto o estafa a ms de seis aos
de presidio o reclusin, que hubiere obtenido la libertad condicional, se le reducir por ese solo
hecho a seis aos el total de la condena impuesta, y al condenado a ms de veinte aos, se le
rebajar la pena a veinte aos (art. Y DL 321/1932). Una vez que el penado obtiene el indulto o
termina el perodo de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que se
haya revocado su libertad, "la pena se reputar cumplida" (art. 32 Reglamento). Forma de
obtener la libertad condicional: La libertad condicional se obtiene y se pierde por decreto
supremo previo informe favorable de la Comisin de Libertad Condicional, que funciona en las
Cortes de Apelaciones y est integrada por los mismos funcionarios encargados de la Visita a
las Crceles y otros funcionarios que la ley designa (arts. 42 y 52 DL 321). Es discutido si ella
consiste o no en un "derecho" del condenado (cfr. Cury II, 345), pero lo cierto es que su
concesin, de acuerdo con el art. 25 del Reglamento para su otorgamiento, est entregada a
una decisin discrecional (que es votada por mayora) de los integrantes de la Comisin de
Libertad Condicional, que luego es comunicada al Ministerio de justicia, para la dictacin del
decreto supremo correspondiente. Esta Comisin se rene dos veces al ao, en los meses de
abril y octubre, y decide sobre la base de las listas que al efecto prepara el Tribunal de salir del
lugar de su residencia, sin previa autorizacin del Tribunal de Conducta; ii) asistir a una escuela
o establecimiento de instruccin, sin que pueda faltar ningn da, ni llegar atrasado, salvo por
enfermedad o alguna causa justificada ante el Tribunal de Conducta respectivo; iii) desempear
el trabajo que se le haya asignado, en las mismas condiciones antes sealadas; iv) presentarse
una vez Por semana al cuartel de Polica correspondiente; v) presentarse una vez por semana
ante el Tribunal de Conducta correspondiente; y vi) obedecer las rdenes que le d dicho
Tribunal (art. 31 Reglamento). Revocacin. La revocacin debe hacerse por decreto supremo,
y a peticin del Tribunal de Conducta respectivo, procediendo en los siguientes casos: i)
condena por ebriedad o por cualquier delito y ii) incumplimiento grave de las condiciones
impuestas (art. 35 Reglamento).
4. Suspensin del cumplimiento de las penas privativas de libertad. Breve referencia
a la Ley 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas
de libertad.
A) Generalidades. La Ley 18.216 establece como medidas de suspensin condicional
de la ejecucin de penas privativas de libertad, la remisin condicional de la pena y la
libertad vigilada; y como pena alternativa a la prisin, cuyo cumplimiento se computa al de las
penas suspendidas, la reclusin nocturna. Estas medidas son tambin aplicables respecto de
las penas de relegacin y destierro. Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de
estas medidas, sin que ella haya sido revocada, se tendr por cumplida la pena privativa o
restrictiva de libertad inicialmente impuesta (art. 28 Ley N 18.216). Estos beneficios no
proceden, en general, tratndose de los delitos de violacin de un menor de doce aos y
violacin con resultado de muerte de un menor de doce aos; y en particular no son
procedentes la reclusin nocturna y la libertad vigilada, tratndose de delitos de trfico
ilcito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperacin eficaz que la ley respectiva
establece (art. 40 Ley N 19.366). Su regulacin detallada se encuentra en el Reglamento de la
Ley N 18.216, DS 1.120 (justicia) de 18.11.1983 (DOF 19.01.1984).
190
B) Remisin condicional de la pena. Segn los artculos 3, 4 y 5 de la Ley 18.216,
la remisin condicional de la pena consiste en "la suspensin de su cumplimiento y en la
discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa duran te cierto
tiempo", que no ser inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de un ao y un
mximo de tres. Se trata de una medida de muy larga data en el ordenamiento chileno (con el
nombre de "condena condicional", aparece en nuestro ordenamiento jurdico en 1944,
establecida por la Ley 7.821, posteriormente modificada en 1972 por la Ley 17.642), y su
prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el resto de
las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria. En efecto, slo en el ao
1998, mientras los condenados que cumplan penas de prisin representaban el 19, 5% de la
poblacin atendida por Gendarmera, los beneficiarios de la remisin condicional de la pena
alcanzaban al 42,6% (Fuente: Compendio estadstico de la poblacin atendida por Gendarmera
de Chile del ao 1998). Requisitos. Se establece a favor de los condenados no reincidentes,
cuando sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades
y mviles del mismo, "permiten presumir que no volver a delinquir", y aparece como
Innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena", siempre y cuando la pena
privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres aos. En
cuanto al carcter de no reincidente del condenado, se aplica en su beneficio la prescripcin
de los arts. 93 N 7 y 104 (SCS 18.01.1983, en RDJ LXXX, 2 parte, sec. 4, p. 2), e incluso se
ha llegado a fallar que "procede la remisin condicional de la pena, no obstante la existencia de
condena anterior, atendido el largo tiempo transcurrido desde la comisin del primer delito"
(SCS 14.05.1987, en RDJ LXXXIV, 2 parte, sec. 41, p. 60). Adems, si se trata de
acumulacin de penas, nuestra jurisprudencia ha fallado que procede este beneficio sobre
cada una de ellas independientemente consideradas, no obstante que su sumatoria exceda la
cantidad fijada como lmite legal (SCS 22.03.1982, en RDJ LXXIX, 211 parte, sec. 411, p. 12).
Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que
impone el art. 52 de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) presentarse al
menos una vez por mes a la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de
Gendarmera; iii) ejercer una profesin o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que
exija la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmera; y iv) satisfacer
la indemnizacin civil, costas y multas impuestas Por la sentencia. No obstante, el propio art. 5
d) de la Ley 19.366 establece que, en casos justificados, el tribunal puede prescindir de esta
exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia que impide "condicionar la remisin de la pena
al pago de la indemnizacin civil, si aparece un impedimento justificado que as lo aconseje"
(SCS 20.11.1990, en RDJ LXXXVII, 2 parte, sec. 4, p. 136). Revocacin. El beneficio es
revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el beneficiario comete un
nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratndose del incumplimiento de las
condiciones impuestas, la revocacin debe ser solicitada al juez del crimen respectivo por la
Seccin de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmera. En este ltimo caso, la
revocacin es facultativa del juez, y si accede a ella, podr decretar "el cumplimiento de la pena
inicialmente impuesta o su conversin en reclusin nocturna, segn fuere aconsejable" (art.
6 Ley 18.216).
C) Libertad vigilada. Consiste en "someter al condenado a un rgimen de libertad a
prueba que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin
permanentes de un delegado", por un plazo no inferior al de la duracin de la pena, con un
mnimo de tres aos y un mximo de seis (arts. 14 y 16 Ley 18.216). Sin embargo, a pesar de
su extensa regulacin en la ley y en el reglamento respectivo, su aplicacin no alcanza al 6%
del total de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile el ao 1998 (Fuente: Compendio
estadstico de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile del ao 1998). Ello se debe,
bsicamente, a que los requisitos para su aplicacin son ms estrictos, incluyendo un informe
presentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad para el caso especfico (a
cargo de la Seccin de Medio Libre de Gendarmera de Chile, atendiendo a "los antecedentes
191
sociales y caractersticas de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al
delito, y la naturaleza, modalidades y mviles del mismo", art. 15 a) Ley 18.216), el carcter de
no reincidente del condenado, y el que la pena efectivamente impuesta sea mayor a tres
aos de privacin de libertad, pero menor que cinco. Quizs esta pena elevada que se
exige para su imposicin, y no los restantes requisitos que la ley contempla, hacen la medida
altamente selectiva. Adems, los costos de su implementacin y cuestiones de carcter
administrativo, como la disponibilidad efectiva de delegados de libertad provisional, parecen
incidir en su escasa aplicacin prctica. Por otra parte, no debe olvidarse que debe tratarse de
condenados por delitos de una especial gravedad, como para que la pena no se pueda reducir
a los lmites en que se permite su remisin condicional, por lo que parece aconsejable un
mnimo de control acerca de quienes sern sus potenciales beneficiados. Condiciones del
benefcio. El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 20
de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) sujecin a la vigilancia y
orientacin permanentes de un delegado; iii) ejercer una profesin o empleo, dentro del plazo y
con las modalidades que determine el delegado; iv) satisfacer la indemnizacin civil, costas y
multas impuestas Por la sentencia (no obstante, el propio art. 5 d) de la Ley 19.366 establece
que, en casos justificados, el tribunal puede prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con
la jurisprudencia que impide "condicionar la remisin de la pena al pago de la indemnizacin
civil, si aparece un impedimento justificado que as lo aconseje" (SCS 20.11.1990, en RDJ
LXXXVII, 2 parte, sec. 411, p. 136), y v) reparar en proporcin racional los daos causados por
el delito, si procediere. La reparacin se regular prudencialmente por el tribunal y podr fijarse
en cuotas, cuyo nmero y monto, al igual que los intereses y reajustes, sern prudencialmente
regulados por el tribunal, en un trmino que no exceda el "del beneficio" (art. 17 Ley 18.216).
Revocacin. El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento
el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratndose del
incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocacin puede ser decretada por el juez del
crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave y
reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19 Ley
18.216). En este ltimo caso, la revocacin es facultativa para el juez, y puede decretarla sobre
la base de los informes que los delegados de libertad vigilada deben hacerle llegar, al menos
semestralmente (art. 23 Ley 18.216). Ejercida la facultad de revocacin, podr el tribunal
decretar "el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversin, si procediere, en
reclusin nocturna" (art. 19 Ley 18.216).
D) Reclusin nocturna. Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde
las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente (artculo 7 Ley 18.216), y se prev
como pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres aos de duracin,
contabilizndose cada noche de reclusin como un da de privacin de libertad al que ha sido
sentenciado el condenado (artculo 9 Ley 18.216). Aunque se trata de una forma de encierro
atenuada que no aparta al condenado de su grupo social y familiar, que sustituye por completo
a la pena privativa de libertad, y cuyo cumplimiento supone una separacin de la poblacin
recluida permanentemente, su utilizacin es mnima en nuestro sistema penal, representando
las personas sujetas a ella al ao 1998 apenas el 4,4% del total de la poblacin penal
beneficiaria de las medidas que contempla la Ley 18.216, y slo el 2, 26% del total de la
poblacin atendida por Gendarmera de Chile (Fuente: Compendio estadstico de la poblacin
atendida por Gendarmera de Chile. Ao 1998). Una explicacin a su escasa utilizacin en
nuestro sistema punitivo puede encontrarse en los requisitos que se exigen para su
otorgamiento, a saber: i) que la pena que se sustituye no exceda de los tres aos, esto es, se
trata del mismo que el contemplado para la remisin condicional de la pena, por lo que resulta
ms o menos evidente que slo quienes no puedan acceder a ese beneficio solicitarn la
reclusin nocturna como medida alternativa; ii) que los antecedentes personales del condenado,
su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturaleza, mviles y modalidades
del delito permitan presumir que esta medida lo disuadir de cometer nuevos delitos, requisito
192
que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisin condicional de la
pena; y iii) que el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos aos o varias
superiores en conjunto a esa cantidad (artculo 8 b) Ley 18.216). Luego, la nica diferencia
-en cuanto a requisitos- entre esta pena alternativa y la remisin condicional de la pena
es la posibilidad de otorgarla no slo a los primerizos, sino tambin a reincidentes, lo que
explica claramente su escasa utilizacin. Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta
medida queda sujeto a la obligacin de presentarse diariamente a las 22 horas en los
establecimientos especiales dependientes de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre
de Gendarmera (art. 89 Reglamento) y a la de satisfacer la indemnizacin civil, costas y multas
impuestas por la sentencia, en los mismos trminos que los exigidos para la remisin
condicional de la pena (v. supra A). Revocacin. El beneficio es revocado por el solo
ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple
delito (art. 26 Ley 18.216); tratndose del incumplimiento de las condiciones impuestas, ste se
reduce al "quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusin",
entendindose por tal, segn el art. 12 del Reglamento respectivo, "la circunstancia de no
presentarse el condenado" a cumplir con el tiempo de encierro (incumplimiento grave), sumada
a la realizacin de "conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusin nocturna,
o que signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en las horas de entrada y salida,
o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de ebriedad en dos o ms oportunidades"
(incumplimiento reiterado). La revocacin debe ser decretada de oficio por el juez del crimen
respectivo o a peticin de Gendarmera de Chile, "disponiendo la ejecucin de la pena privativa
o restrictiva de libertad por el plazo no cumplido" (art. 12 Ley 18.216).
Art. 32 bis. "La imposicin del presidio perpetuo calificado importa

la privacin de libertad del condenado de por vida, bajo un rgimen
especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:
1 No se podr conceder la libertad condicional, sino una vez
transcurridos cuarenta aos de privacin de libertad efectiva,
debiendo en todo caso darse cumplimiento a las dems normas y
requisitos que regulen su Otorgamiento y revocacin;
2 El condenado no podr ser favorecido con ninguno de los
beneficios que contemple el reglamento de establecimientos
penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que
importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio
de ello, podr autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que
se requieran, cuando su cnyuge o alguno de sus padres o hijos se
encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido;
3 No se favorecer al condenado por las leyes que concedan
amnista ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente
aplicables. Asimismo, slo proceder a su respecto el indulto
particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado
de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe
inminente riesgo de muerte o inutilidad fsica de tal magnitud que le
impida valerse por s mismo. En todo caso el beneficio del indulto
193
deber ser concedido de conformidad a las normas legales que lo

regulen".
1. Historia y discusin poltico-criminal. Este artculo fue introducido por el N 3 del art.
1 de la Ley 19.734, cuyo origen es una mocin del senador juan Hamilton (boletn N 2367-07),
mediante la cual se pretenda derogar completamente la pena de muerte de nuestro
ordenamiento jurdico, sustituyndola por la de presidio perpetuo en "todas las leyes penales"
(art. 8), fundamentado en "el respeto y promocin de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, entre los cuales ocupa un lugar relevante el derecho a la vida,
consignado en el artculo 19, N 1, de la Constitucin Poltica" y la necesidad de conciliar
nuestra legislacin con "los instrumentos internacionales por los que est obligado nuestro pas,
especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, promulgado por Decreto
Supremo N 778, de Relaciones Exteriores, de 1976, que establece que "el derecho a la vida es
inherente a la persona humana" (artculo 6.1), y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, promulgada por Decreto Supremo N 873, de Relaciones Exteriores, de 1990, la cual
dispone que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida" (artculo 4. 1)". La mocin
parlamentaria no contena, eso s, la introduccin de la pena de "presidio perpetuo calificado", ni
las reglas que la acompaan, sino slo propona elevarla de 20 a 30 aos, los que deban
cumplirse antes de que el condenado pudiese solicitar la libertad condicional, en conformidad al
D.L. 321 de 1925. Fue en la discusin habida en la Comisin de Constitucin, Legislacin,
justicia y Reglamento del Senado donde, por indicacin del Gobierno, se incorpor esta
disposicin, la que se aprob en trminos generales. En todo caso, la justificacin del Ejecutivo
para este exacerbamiento de la severidad del presidio perpetuo, en orden a "establecer una
alternativa que sea aun ms eficaz [que la pena de muerte] para la represin de los delitos ms
graves... a extremo tal que el condenado cumpla una pena de por vida, establecindose por
regla general que el delincuente cumpla el presidio perpetuo efectivo (sic)", parece incompatible
con la justificacin que el propio Ejecutivo invoca contra la pena de muerte, declarndola
incompatible con "los compromisos contrados por el estado de Chile ante la comunidad
internacional", en orden a que la pena "debe poseer fines de readaptacin y reinsercin social",
agregando: "una pena y un sistema penal que carezca en absoluto de esos fines no slo carece
de legitimidad, sino que adems es lesiva para el bienestar social, al incrementar los niveles de
tolerancia frente a hechos de marcada violencia, cualquiera sea el origen de la ejecucin". Este
despropsito legislativo requiere una urgente revisin para que nuestro sistema de penas
cumpla efectivamente los fines que se declaran, entre ellos, el de rehabilitacin y reinsercin
social, que parecen muy lejanos si lo que se pretende es que el condenado "cumpla de por
vida" y "efectivamente" una sentencia de prisin, esto es, imponer una pena de carcter
incapacitante, renunciando con ello el Estado al mandato del art. 1 CPR, que lo pone "al
servicio de la persona humana" y le otorga como "finalidad" "promover el bien comn, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible", a favor
de malentendidos reclamos de "seguridad ciudadana"
2. Otros aspectos relevantes. La mencionada indicacin del Ejecutivo complement,
adems, las disposiciones de este artculo con un par de modificaciones en el D. L. 321 de
1925, sobre Libertad Condicional, que reiteran la imposibilidad de obtener este derecho hasta
antes de cumplir 40 aos de presidio efectivo, agregando que la solicitud sea resuelta, previa la
tramitacin ordinaria, por el Pleno de la Corte Suprema (art. 5); y que en caso de rechazarse,
no pueda presentarse nuevamente "sino despus de cumplidos dos aos" (art. 3). En cuanto a
los beneficios penitenciarios de que se priva a los condenados a presidio perpetuo calificado y
al sistema general de Libertad Condicional, v. art. 32.
194
Art. 33. "Confinamiento es la expulsin del condenado del

territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar
determinado".
1. Remisin. Vid. art. 34.
Art. 34. "Extraamiento es la expulsin del condenado del territorio

de la Repblica al lugar de su eleccin".
1. Carcter excepcional de estas penas. El confinamiento ("expulsin del condenado del
territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar determinado") y extraamiento
("expulsin del condenado del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin") no se emplean
en nuestro ordenamiento sino como sanciones alternativas para delitos de extrema gravedad,
en particular en atentados contra la Seguridad del Estado, contemplados tanto en el Cdigo
Penal (artculos 118, 121 y siguientes), como en los artculos 3 y 5 de la Ley de Seguridad del
Estado. Por su propia severidad, no parecen tener otras posibilidades de uso, ni es
recomendable su extensin, ya que se trata de penas que no cumplen en la prctica ninguna
finalidad til a la prevencin especial y a veces tampoco a la general, proyectndose, adems,
como sostiene Cury (1992 11:366), "de manera perjudicial sobre los terceros inocentes que
integran el grupo familiar", y que deben seguir la suerte del condenado. Sin embargo, el art. 472
contempla la pena de "expulsin del pas", sin llamarla extraamiento, como sancin para los
extranjeros condenados por usura y para los nacionalizados reincidentes en dicho delito, pena
que se establece adicionalmente a las privativas de libertad que dicha disposicin contempla.
Son penas de carcter temporal, que se dividen en mayores y menores, segn se trate de
crmenes o simples delitos. Como penas de crmenes, se contemplan el confinamiento y el
extraamiento mayores, que comprenden desde los cinco aos y un da hasta los veinte aos,
y se dividen en tres grados: el mnimo, que va desde los cinco aos y un da a los diez aos; el
medio, que parte en los diez aos y un da y termina en los quince aos; y el mximo, que
comienza en los quince aos y un da y alcanza hasta los veinte aos. Como penas de simples
delitos, se contemplan el confinamiento y el extraamiento menores, que comprenden
desde los sesenta y un das hasta los cinco aos, y se dividen en tres grados: el mnimo, que va
desde sesenta y un da hasta quinientos cuarenta; el medio, que parte en los quinientos
cuarenta y un das y termina en tres aos; y el mximo, que comienza en los tres aos y un da
y alcanza hasta los cinco aos.
Art. 35. "Relegacin es la traslacin del condenado a un punto

habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l,
pero permaneciendo en libertad".
1. Escasa aplicacin prctica de esta pena. La relegacin slo se contempla en algunas
disposiciones aisladas como pena principal, pero facultativa respecto de las privativas de
libertad (arts. 133, 399, 471, 490ss), lo que ha redundado en su escasa aplicacin prctica, a
pesar de considerarse en ese carcter para delitos de frecuente ocurrencia, como las lesiones
menos graves (artculo 399 Cdigo Penal) y los cuasidelitos contra las personas (artculo 490
Cdigo Penal). Esta escasa aplicacin, los problemas prcticos que conllevan y su aparente
195
abandono por las legislaciones penales comparadas, han llevado a estimar que esta clase de
penas constituye una forma de castigo anacrnica e insatisfactoria", que debera ser excluida
de nuestro ordenamiento punitivo (Cury II, 1992:366). Sin embargo, no debe perderse de vista
la posibilidad tcnica futura de implementar adecuadamente y a un bajo costo -a travs de los
sistemas de control electrnico (con las debidas reservas y garantas respecto de la proteccin
de la vida privada del condenado)- las penas de relegacin, sobre todo para casos en que la
vctima slo est interesada en alejar al infractor, y al mismo tiempo se considere
extremadamente grave la pena de prisin para el caso concreto, como podra suceder en los
cuasidelitos y en las lesiones menos graves producidas por disputas familiares o vecinales. De
hecho, con la finalidad antedicha y bajo el nombre de privacin del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos", las penas de relegacin y destierro han resurgido en las
recientes reformas penales, como en la del Cdigo Penal espaol de 1995, que as las
contempla en su artculo 39 f); y tambin en recientes leyes chilenas, donde la prohibicin de
ingreso al hogar comn o al lugar de trabajo del ofendido, se contempla como novedad" en el
artculo 3 h) inc. 2 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, N 19.325, de 27 de agosto de 1994,
que considera como hechos de violencia intrafamiliar, entre otros, las amenazas con armas y
las lesiones leves del artculo 494 N 4 y 5 del Cdigo Penal, hechas a familiares cercanos. En
cuanto a su duracin, es una pena de carcter temporal, que se divide en relegacin mayor y
relegacin menor, segn se trate de crmenes o simples delitos, respectivamente. La
relegacin mayor comprende desde los cinco aos y un da hasta los veinte anos, y se divide
en tres grados: el mnimo, que va desde los cinco aos y un da a los diez aos; el medio, que
parte en los diez aos y un da y termina en los quince aos; y el mximo, que comienza en los
quince aos y un da y alcanza hasta los veinte aos. Por su parte, la relegacin menor
comprende desde los sesenta y un das hasta los cinco aos, y se divide en tres grados: el
mnimo, que va desde sesenta y un das hasta quinientos cuarenta; el medio, que parte en los
quinientos cuarenta y un das y termina en tres anos; y el mximo, que comienza en los tres
aos y un da y alcanza hasta los cinco aos.
Art. 36. "Destierro es la expulsin del condenado de algn punto

de la Repblica".
1. Inaplicabilidad actual de la pena de destierro. El destierro no es ms que un rastro
histrico que se conserva en el artculo 36 del Cdigo Penal, pues el nico delito para el cual se
contemplaba como pena principal, el amancebamiento del artculo 381 del Cdigo Penal, hoy se
encuentra derogado (art. 34 Ley 19.335).
Art. 37. "Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las
penas de crmenes y respecto de las de simples delitos, las de
presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin
menores en sus grados mximos".
1. Penas aflictivas. Son aflictivas todas las penas privativas o restrictivas de libertad (con
excepcin de la de destierro) superiores a 3 aos y un da, y las de muerte e inhabilitacin para
cargos u oficios pblicos o profesiones titulares. Esta clasificacin no tiene efectos de carcter
penal (se encuentra reemplazada por la del art. 21), siendo establecida por la CR "para los
efectos constitucionales y los que emanaban de otras leyes" que decan relacin con la
196
clasificacin vigente con anterioridad a la promulgacin del CP (Actas, Se. 16). Sin embargo,
hoy en da la clasificacin sigue teniendo importancia sobre todo para los "efectos
constitucionales" y tambin para algunos efectos procesales relativos a la libertad provisional.
2. Efectos de las penas aflictivas. A) Constitucionales. El condenado a una pena
aflictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano (art. 13 CPR), y si antes la posea, la pierde
(art. 17 N 2 CPR), lo que le impide sufragar y desempear cargos de eleccin popular.
Adems, el derecho a sufragar se suspende mientras el ciudadano se encuentra procesado por
un delito que merezca pena aflictiva, lo que segn Cury II, 331, se contrapone con la presuncin
de inocencia que la propia CPR consagra. B) Procesales. El actual CPP establece en sus arts.
358ss diversas reglas acerca de las condiciones y requisitos para otorgar la libertad provisional,
segn si el delito que se imputa al detenido o preso merece o no pena aflictiva. i) Si el delito no
merece pena aflictiva, el decreto de prisin preventiva no se librar si el inculpado rinde
previamente fianza; y se suspender si se rinde dicha fianza (art. 359). En este caso, el juez
puede fijar la fianza de oficio en la misma resolucin que ordena la prisin preventiva, y rendirse
al momento de su notificacin, sin necesidad de presentar una solicitud formal de libertad
provisional. Una vez hecha efectiva la prisin preventiva, el juez puede otorgar la libertad
provisional, sin necesidad de caucin, al procesado absuelto o sobresedo en primera instancia,
aun cuando esa decisin se encuentre pendiente de revisin, y al condenado en primera
instancia cuando haya cumplido el tiempo de su condena en prisin (art. 358 CPP). En estos
casos, la resolucin que otorga la libertad provisional no est sujeta al trmite de la consulta. ii)
Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, la libertad provisional slo procede a
peticin de parte, previa caucin de hipoteca o depsito de dinero equivalente y siempre que se
renan los requisitos del art. 363 CPP, todo ello con consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva (art. 361). Slo si el procesado ha sido absuelto, sobresedo o ha cumplido en prisin
preventiva el tiempo de la condena, se puede declarar su libertad bajo fianza de comparecer
enjuicio, sin consulta a la Corte de Apelaciones correspondiente. El Nuevo Cdigo Procesal
Penal no recoge las distinciones precedentes, y slo mantiene la referencia a las penas
aflictivas para determinar si la decisin de archivar provisionalmente una causa debe o no ser
revisada por el Fiscal Regional (art. 167 NCPP).
Art. 38. "La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y

oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, y la de
inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares, producen:
1. La privacin de todos los honores, cargos, empleos y oficios
pblicos y profesiones titulares de que estuviere en posesin el
penado, aun cuando sean de eleccin popular.
2. La privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos y
la incapacidad perpetua para obtenerlos.
3. La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos,
oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilitacin
es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal.
4. Derogado".
197
1. mbito de aplicacin de las inhabilitaciones en general. La aplicacin como penas
principales de las inhabilitaciones y suspensiones para cargos pblicos y el ejercicio de
profesiones titulares, generalmente junto a una multa de pequea cuanta, configuran un
sistema de penas alternativas a la prisin en buena parte de las infracciones de carcter
funcionario de baja y mediana gravedad, como puede verse en los arts. 220, 221, 222, 225,
226, 228, 229, 231, 232, 236, 237, etc. Para su regulacin como penas accesorias, v. arts.
27ss. No obstante, aparte de este sistema, su utilizacin como pena principal y nica es aislada
(p. ej., en la Ley 19.366 slo aparece de ese modo como sancin para el caso de abuso de
poder en el ejercicio de las atribuciones relativas a la vigilancia y observacin de personas del
inc. final del artculo 31), y en la generalidad de los casos va acompaando a una pena privativa
de libertad. Sin embargo, despojadas del carcter de infamantes (Cury II, 1992:370s, y Garrido
I, 1997:293), mediante su reduccin temporal y la de sus efectos a derechos especficos,
excluyendo su extensin al ejercicio de otros derechos civiles y polticos, y a la posesin de
ttulos (y ejercicio de las profesiones para que habilitan) y honores que nada tienen que ver con
el delito que se comete, las penas privativas de otros derechos consideradas como penas
principales y nicas en ciertos delitos de mediana y baja gravedad vinculados de alguna manera
al ejercicio del derecho que se priva presentan grandes ventajas en la reduccin del uso de la
prisin. En primer trmino, comparten con la pena de multa las ventajas de no ser
estigmatizantes y de poder adecuarse a la gravedad del hecho, sin entrar en consideraciones
sobre la personalidad o la peligrosidad del ofensor ni respecto a sus posibilidades de
rehabilitacin; y en su ejecucin no tienen un carcter intrusivo ni requieren especial
supervigilancia sobre el infractor. Adems, sobre la multa presentan la ventaja de no exigir del
condenado prestacin alguna para su cumplimiento, sino ms bien que ste se abstenga de
ejercer los derechos de que se le priva. Por otro lado, puesto que la mayor parte de los
derechos deprivables exigen alguna relacin con el Estado, directa o indirectamente, el control
del cumplimiento de la pena puede quedar entregado a los sistemas de Registro de las
instituciones estatales o incluso particulares, que deban llevar por ley o reglamentariamente,
evitando as toda tentativa de incumplimiento de la pena decretada. Finalmente, el
quebrantamiento de una pena privativa de derechos no debe llevar necesariamente a la prisin,
sino ms bien a la prdida de los beneficios que con ese quebrantamiento "se obtiene" o a lo
ms, a una multa ms o menos severa, como se establece obligatoriamente en el nuevo Cdigo
Penal espaol de 1995 y facultativamente en el artculo 90, N- 5 y 6 de nuestro Cdigo Penal
(para mayores detalles, v. Matus, 1997:passim).
2. Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos
y profesiones titulares. A) Efectos. Comprende la privacin de todos los honores, cargos,
empleos, oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares de que estuviere en
posesin el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos. Los derechos
polticos de que se priva al condenado son la capacidad para ser ciudadano elector, obtener
cargos de eleccin popular y ser jurado (art. 42); adems de todos los derivados de la prdida
de la ciudadana, que conlleva la condena a esta pena de carcter aflictivo (art. 17 N 2 CPR).
Los efectos relativos a las personas eclesisticas a que hace referencia el art. 41,
cuidadosamente estudiados en su oportunidad por la CR y el Congreso (v. Fuensalida I, 225ss),
no tienen hoy en da aplicacin prctica desde la separacin del Estado de la Iglesia [Las penas
eclesisticas (y sus efectos) para delitos eclesisticos se encuentran en los cnones 1311 a
1399 del Cdigo de Derecho Cannico]. Cargos y oficios pblicos son los tenidos por tales
segn el art. 260 CP, esto es, cargos o funciones pblicas, sea en la administracin central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de l, sean o no de nombramiento del jefe de la Repblica o de eleccin
popular, y reciban o no sueldo del Estado. No es aplicable aqu lo dispuesto en el Estatuto
Administrativo, pues ello producira el efecto de dejar fuera de la nocin de "cargo pblico", p.
ej., a notarios y conservadores (Etcheberry II, 160). Las profesiones titulares son aquellas
198
para cuyo ejercicio la ley requiere de ttulo o el cumplimiento de determinados requisitos (v. art.
213), lo que puede equivaler a la posesin de una licencia o ttulo reconocido por el Estado, de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza y otras disposiciones
legales o reglamentarias. As, son profesiones titulares la abogaca, la medicina, las ingenieras,
la arquitectura y, en general, todas las profesiones liberales, pero tambin aquellas que se
ejercen de manera dependiente, pero para cuyo ejercicio la ley exige el cumplimiento de
determinados requisitos, como las pedagogas de nivel bsico y medio, la enfermera, etc. B)
Indulto. El indultado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad
para ejercer cargos pblicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u
oficios de que fue privado (v. art. 44). Cuando la inhabilitacin es pena accesoria (v. arts. 27ss),
el indulto de la principal no la comprende, a menos que se extienda expresamente a ella (v. art.
43). En todo caso, el indulto nunca puede alcanzar la rehabilitacin para el ejercicio de los
derechos polticos derivados de la calidad de ciudadanos, facultad privativa del Senado
mediante la accin constitucional respectiva (art. 17 inc. 2 CPR, art. 42 CP). Slo en el caso de
quienes hayan cumplido su condena y cumplan los requisitos del art. 2 del D. L. 409, de
12.08.1932 (muy buena conducta en prisin, conocer un arte u oficio, conocer los contenidos de
4 ao de educacin bsica, haber permanecido por dos aos o cinco en contacto con el
Patronato de Reos, segn si se trata o no de la primera condena, y no haber vuelto a delinquir
durante ese perodo), el decreto supremo confidencial que en mrito de lo dispuesto en el art.
1 de dicho D. L. considere al condenado "como si nunca hubiese delinquido para todos los
efectos legales y administrativos" le conceder, al mismo tiempo, el indulto de "todas las penas
accesorias" a que estuviese condenado y servir, tambin, de recomendacin suficiente del
Presidente de la Repblica al Senado para rehabilitar al indultado en su calidad de ciudadano.
3. Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos, derechos polticos
y profesiones titulares. Efectos. Comprende la privacin de todos los honores, cargos,
empleos, oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares de que estuviere en
posesin el condenado, y la incapacidad temporal para obtenerlos o ejercerlos, con excepcin
de los derechos polticos y dems derivados de la prdida de la ciudadana, que conlleva la
condena a esta pena de carcter aflictivo (art. 17 N 2 CPR), cuyo efecto es perpetuo, en tanto
no se ejerza la accin constitucional de rehabilitacin ante el Senado (art. 17 inc. 2 CPR). La
duracin de estas penas es de tres aos y un da a diez aos, dividindose en tres grados: el
mnimo, que va de tres aos y un da a cinco aos; el medio, que se extiende de los cinco aos
y un da a los siete aos; y el mximo, que comprende desde los siete aos y un da hasta los
diez aos. Cumplido el tiempo de la condena, el penado es repuesto en el ejercicio de las
profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos pblicos, pero no tiene el derecho a
ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado (v. art. 44). Los efectos
relativos a las personas eclesisticas y al indulto son los mismos sealados supra 2 A) y B).
Como seala Fuensalida I, 218, a pesar de que el CP nunca impone conjuntamente las penas
de inhabilitacin temporal para cargos u oficios pblicos y profesiones titulares, sino que las
aplica separadamente, ya como penas accesorias, ya como principales (p. ej., arts. 28, 29, 119,
134, 152, 199, 224, etc.), esta disposicin no hace esta distincin, por lo que su adecuada
aplicacin importa, en cada caso, no extender sus efectos ms all de la pena efectivamente
impuesta al delito de que se trate. As, el mdico nombrado gobernador que se arrogare
facultades judiciales sufrir la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios
pblicos por el tiempo que el art. 152 establece, pero dicha pena no producir efectos sobre su
derecho al ejercicio de la profesin mdica, no contemplado en la prescripcin legal. En todo
caso, respecto a los cargos pblicos, cabe tener presente que la temporalidad a que se refiere
esta disposicin no es aplicable en la prctica, por lo dispuesto en el art. 11 f) del Estatuto
Administrativo, que impide ingresar a la Administracin Pblica a los que se hallen "condenados
por crimen o simple delito" (v. art. 22 N 1).
199
Art. 39. "Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal

para algn cargo u oficio pblico o profesin titular, producen:
1. La privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre que
recaen, y la de los honores anexos a l, perpetuamente si la
inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena si es
temporal.
2. La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o
profesin u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la
inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es
temporal".
1. Inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn cargo u oficio pblico o
profesin titular. A) Efectos. Comprende la privacin del cargo, empleo, oficio o profesin
sobre que recae, y la incapacidad perpetua o Por el tiempo de la condena para obtener dicho
cargo, empleo u oficio u otros en la misma carrera, o para ejercer dicha profesin u otra en la
misma carrera, atendida la naturaleza de la profesin o cargo de que se trate. Segn
Fuensalida I, 220s, tratndose de cargos pblicos, han de entenderse "de una misma carrera a
todos los funcionarios pblicos", pues de otro modo sera incomprensible que un "escribano"
culpable de negociacin incompatible o cohecho "pudiese ser nombrado intendente, juez o
profesor"; o que un gobernador culpable de resistencia a la autoridad judicial no pudiese ser
nombrado intendente, pero s juez. Los efectos relativos a las personas eclesisticas y al
indulto son los mismos sealados supra 2 A) y B). B) Alcance. No se contempla como pena
accesoria en los arts. 27 a 31, y su aplicacin como pena principal se restringe a ciertos
delitos de carcter funcionario (arts. 239, 240, 240 bis, 249, 252, 253, 299ss, 371, en carcter
de perpetua, y 220, 235, 254, 258 y 259, en carcter de temporal), y para el caso de
inhabilitacin especial para profesiones titulares, a los delitos de prevaricacin del abogado y
procurador y los de violacin, estupro y otros delitos sexuales (v. arts. 231, 232, 371), que
por su propia naturaleza se limitan a la profesin que se ejerca al momento de cometer el
delito. En todo caso, conforme lo dispuesto en el art. 11 f) de la Ley N 18.834 (Estatuto
Administrativo), la pena de inhabilitacin especial temporal para cargos u oficios pblicos se
transforma en perpetua, al exigirse del interesado, para el nuevo nombramiento, "no hallarse
condenado... por crimen o simple delito", sin atencin a la pena que se hubiese impuesto, y
tienen el efecto de considerar como de una misma carrera a todo funcionario pblico, tal como
propona Fuensalida.
Art. 40. "La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin

titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena.
La suspensin decretada durante el juicio, trae como
consecuencia inmediata la privacin de la mitad del sueldo al
presunto procesado, la cual slo se le devolver en el caso de
pronunciarse sentencia absolutoria.
La suspensin decretada por va de pena, priva de todo sueldo al
suspenso mientras ella dure".
200
1. Inaplicabilidad de las penas de suspensin de cargo y oficio pblico. A pesar del

texto del CP y de que diversas disposiciones establecen la suspensin del cargo u oficio
pblico como pena principal (v. arts. 221, 222, 225, 226, 227, 228, 229, 234), como seala
Cury I, 372, el lmite entre la inhabilitacin y la suspensin para y de un cargo pblico,
respectivamente, "ha sido suprimido por lo preceptuado en el Estatuto Administrativo, con
arreglo al cual tampoco quien ha sido suspendido en virtud de sentencia condenatoria puede
ser repuesto en su cargo, pues lo pierde definitivamente" (v. art. 22 N 1 y cfr. Novoa II, 135).
De esta suerte, y por la va administrativa, se subsanan las crticas formuladas por Fuensalida I,
223 al texto original del Cdigo, en el sentido de que, en primer lugar, "no es decoroso ni
conveniente" que los suspensos de un cargo pblico pudieran ejercer otros al no prohibir tal
situacin el texto comentado; y en segundo trmino, de "que algunos de estos delitos, que se
penan con simples suspensiones, son ms graves que otros que se castigan con
inhabilitaciones". Queda, por tanto, reducido el alcance de esta disposicin a las suspensiones
de profesiones titulares, que no tiene correlato en la parte especial del Cdigo (la suspensin
del derecho sufragio, contemplada en el art. 16 CPR, no debe reputarse pena ni corresponde
con la que aqu se analiza, cfr. Etcheberry I, 163). La duracin de estas penas es de 61 das a
tres aos, dividindose en tres grados: el mnimo, que va de 61 das a un ao; el medio, que se
extiende desde un ao y un da a dos aos; y el mximo, que comprende desde dos aos y un
da hasta los tres aos. Como pena accesoria, se contempla en el art. 30, por el tiempo de la
condena a las penas que dicha disposicin establece, las que en todo caso no pueden ser
superiores a 3 aos ni inferiores a 61 das. -En cuanto a los efectos de esta sancin,
establecidos en el inc. 3 de esta disposicin, ellos son tanto una consecuencia lgica de la
misma como de la correspondiente sancin administrativa de destitucin, prevista para el
funcionario condenado por cualquier crimen o simple delito en el art. 119 c) del Estatuto
Administrativo (v. art. 22 N l), por lo que su consagracin en el CP parece "completamente
intil# al decir de Fuensalida I, 224, pues "habr algn tribunal u hombre de buen sentido que
pueda pensar que un suspenso de su empleo, cargo u oficio deba seguir gozando de su
sueldo? I qu clase de pena seria la que exonerase del trabajo i dejase la remuneracin?".
2. La suspensin del cargo, empleo o profesin titular decretada durante el proceso.
Como seala Fuensalida I, 224, esta "no es una pena, sino una medida preventiva, cuyos
efectos corresponde determinar al Cdigo de Enjuiciamiento", y que por lo mismo, aparece
como extraa en el cuerpo del Cdigo, ms an si se toma en cuenta lo dispuesto en su art. 20.
Su efecto es reducir a la mitad el sueldo del funcionario, alejndolo provisionalmente del
servicio, a partir del momento en que se encuentra a firme el auto de procesamiento respectivo.
Art. 41. "Cuando las penas de inhabilitacin y suspensin recaigan

en persona eclesistica, sus efectos no se extendern a los cargos,
derechos y honores que tenga por la Iglesia. A los eclesisticos
incursos en tales penas y por todo el tiempo de su duracin, no se les
reconocer en la Repblica la jurisdiccin eclesistica y la cura de
almas, ni podrn percibir rentas del tesoro nacional, salvo la congrua
que fijar el tribunal.
Esta disposicin no comprende a los obispos en lo concerniente al
ejercicio de la jurisdiccin ordinaria que les corresponde".
201
1. Inaplicabilidad de esta disposicin. Los efectos de las penas relativos a las personas
eclesisticas a que hace referencia este artculo, cuidadosamente estudiados en su
oportunidad por la CR y el Congreso (v. Fuensalida I, 225ss), no tienen hoy en da aplicacin
prctica desde la separacin del Estado de la Iglesia [las penas eclesisticas (y sus efectos)
para delitos eclesisticos se encuentran en los c.1311-1399 del Cdigo de Derecho Cannico].
Art. 42. Los derechos polticos activos y pasivos a que se refieren

los artculos anteriores, son: la capacidad para ser ciudadano elector,
la capacidad para obtener cargos de eleccin popular y la capacidad
para ser jurado. El que ha sido privado de ellos slo puede ser
rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitucin".
1. Los derechos polticos de que se priva al condenado a pena aflictiva (v. art. 37) son la
capacidad para ser ciudadano elector, obtener cargos de eleccin popular y serjurado
(condicin inexistente jurdicamente), y su particularidad es que se trata de una pena accesoria
que no puede ser indultada, pues la rehabilitacin para el ejercicio de los derechos polticos
derivados de la calidad de ciudadano es facultad privativa del Senado mediante la accin
constitucional respectiva (art. 17 inc. 2 CPR, art. 42 CP). Slo en el caso de quienes hayan
cumplido su condena y cumplan los requisitos del art. 2 del D. L. 409 de 12.08.1932 (muy
buena conducta en prisin, conocer un arte u oficio, conocer los contenidos de 42 ao de
educacin bsica, haber permanecido por dos aos o cinco en contacto con el Patronato de
Reos, segn si se trata o no de la primera condena, y no haber vuelto a delinquir durante ese
perodo), el decreto supremo confidencial que en mrito de lo dispuesto en el art. 1 de dicho D.
L. considere al condenado "como si nunca hubiese delinquido para todos los efectos legales y
administrativos" le conceder, al mismo tiempo, el indulto de "todas las penas accesorias" a que
estuviese condenado y servir, tambin, de recomendacin suficiente del Presidente de la
Repblica al Senado para rehabilitar al indultado en su calidad de ciudadano.
Art. 43. "Cuando la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y

profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto de
la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a
ella".
1. Remisin. V. art. 44.
Art. 44. "El indulto de la pena de inhabilitacin perpetua o temporal

para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares, repone al
penado en el ejercicio de estas ltimas, pero no en los honores,
cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. El mismo
efecto produce el cumplimiento de la condena a inhabilitacin
temporal".
202
1. Alcance de estas disposiciones. Los arts. 43 y 44 regulan los efectos del indulto (v.
art. 93 N 4, sobre su naturaleza, modalidad y requisitos) con relacin a las inhabilitaciones.
Segn estas disposiciones, el indultado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares,
y en la capacidad para cargos pblicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos,
empleos u oficios de que fue privado, lo que es coincidente con lo dispuesto en el art. 119 c) del
Estatuto Administrativo, que obliga a la destitucin del funcionario "condenado por crimen o
simple delito". Cuando la inhabilitacin es pena accesoria (v. arts. 27ss), el indulto de la
principal no la comprende, a menos que se extienda expresamente a ella (v. art. 43). En todo
caso, el indulto nunca puede alcanzar la rehabilitacin para el ejercicio de los derechos polticos
derivados de la calidad de ciudadano, facultad privativa del Senado mediante la accin
constitucional respectiva (art. 17 inc. 2 CPR, v. art. 42 CP). Por otra parte, se debe tener en
cuenta lo dispuesto en el art. 12 del D. L. 409, de 12.08.1932, que establece el indulto de las
penas accesorias para quienes cumplan con los requisitos que el art. 2 de dicho D. L. seala:
muy buena conducta en prisin, conocer un arte u oficio, conocer los contenidos de 4 ao de
educacin bsica, haber permanecido por dos aos o cinco en contacto con el Patronato de
Reos, segn si se trata o no de la primera condena, y no haber vuelto a delinquir durante ese
perodo. En este caso, el decreto supremo confidencial que en mrito de lo dispuesto en el art.
1 de dicho D. L. considere al condenado "como si nunca hubiese delinquido para todos los
efectos legales y administrativos". A este respecto, y con relacin a similares efectos que se
disponen para el cumplimiento de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad (v.
art. 22 N 3), la Contralora ha sealado que la omisin de antecedentes prontuariales "alcanza
a las penas accesorias de inhabilitacin absoluta o temporal para cargos u oficios pblicos a
que se refieren los arts. 27, 28 y 29 del Cdigo Penal" (Dictamen 31.609 de 1990; Cfr. Rolando
Pantoja Bauz: Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago 1992, p. 118). Adems, el
decreto supremo dictado en virtud del art. 1 del D. L. 409 le servir tambin al condenado de
recomendacin suficiente del Presidente de la Repblica al Senado para rehabilitar al indultado
en su calidad de ciudadano.
2. Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Administracin,
conforme al Estatuto Administrativo. El indultado, para poder reingresar a la Administracin
Pblica necesita cumplir los requisitos del art. 11 letras e) y f) y del art. 38 f) de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica. Estos son: i) no haber sido condenado por crimen
o simple delito (art. 11 f) Estatuto Administrativo): conforme lo dicho supra N' 1, este requisito
ha de entenderse cumplido con la omisin de las anotaciones prontuariales del condenado,
obtenida mediante el decreto supremo a que hace referencia el art. 1 del D. L. 409 de 1932,
pues este requisito se verifica por comunicacin del Servicio de Registro Civil (art. 12 inc. 52
Estatuto Administrativo; ii) haber transcurrido ms de cinco aos desde la destitucin
subsecuente a la condena por crimen o simple delito (arts. 11 e) y 119 c) Estatuto
Administrativo); y iii) estar en posesin de un decreto supremo de rehabilitacin, conforme
lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica,
organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la
Administracin. La rehabilitacin por decreto supremo es una facultad discrecional del
Presidente de la Repblica, tendiente a acreditar la idoneidad moral del postulante a un cargo
pblico, no susceptible de revisin por autoridad alguna, segn jurisprudencia constante del
rgano contralor (Dictmenes 68.693, de 1969, 254 y 30.081, de 1990 y 2.444 de 1993, entre
otros. Cfr. Rolando Pantoja Bauz: Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1992, pp.
110s).
Art. 45. "La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al juez de la

causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le ser
203
prohibido al penado presentarse despus de haber cumplido su

condena y de imponer a ste todas o algunas de las siguientes
obligaciones:
1 La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se propone fijar su
residencia.
2 La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el

itinerario que debe seguir, del cual no podr apartarse, y la duracin
de su permanencia en cada lugar del trnsito.
3 La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a
su llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje.
4 La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de
ello, con tres das de anticipacin, al mismo funcionario, quien le
entregar la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su
nueva residencia.
5 La de adoptar oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere
medios propios y conocidos de subsistencia".
1. Carcter accesorio de esta pena. Como se seala supra art. 23 N 1, como pena, la
sujecin a la vigilancia de la autoridad slo es aplicable en carcter accesorio a los delitos
que all se mencionan, y por tanto, no es aplicable directamente como pena principal en ninguna
disposicin legal vigente. Como medida preventiva, v. art. 23 M> 2. Sin embargo, cabe tener
presente que bajo el nombre de "privacin del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos", una mezcla entre esta clase de penas y las penas de relegacin y destierro
(v. arts. 35 y 36) han resurgido en las recientes reformas penales, como en la del Cdigo Penal
espaol de 1995, que as las contempla en su artculo 39 f); y tambin en recientes leyes
chilenas, donde la prohibicin de ingreso al hogar comn o al lugar de trabajo del ofendido, en
carcter de medida preventiva, se contempla como una "novedad" en el artculo 32 h) inc. 2`
de la Ley de Violencia Intrafamiliar, N' 19.325, de 27 de agosto de 1994, que considera como
hechos de violencia intrafamiliar, entre otros, las amenazas con armas y las lesiones leves del
artculo 494 N 2 42 y N Y del Cdigo Penal, hechas a familiares cercanos.
2. Efectos de la pena. Considerada por Fuensalida 1, 241, como una "pena moderna" que
"puede evitar muchos casos de reiteracin o reincidencia", consiste en la facultad que se
entrega al juez de la causa de "determinar ciertos lugares en los cuales le ser prohibido al
penado presentarse" despus de cumplida la pena principal, y durante el tiempo que dure la
medida. Su duracin es de sesenta y un das a cinco aos, no encontrndose dividida en
grados, y comienza a cumplirse despus de haberse cumplido la pena principal. Los
lugares a que se refiere la ley no son poblaciones o comunas completas, como el caso de la
pena de destierro (v. art. 36), sino, al decir de Fuensalida II 241, "aquellos en que residen las
vctimas del delito o sus parientes o los testigos u otras personas que hayan ayudado a la
accin de la justicia, siempre que sea de temer una venganza; los centros de grandes
poblaciones, i, en jeneral, los lugares en que, por los antecedentes del reo, puede haber algn
peligro pblico o privado", los que, naturalmente, pueden ser parte o estar dentro de "un punto
de la Repblica". Adems, el juez debe imponer al condenado al menos dos de las
obligaciones que este artculo seala ("todas o algunas" , dice la ley), las cuales se impondrn
en atencin a los antecedentes del reo y la naturaleza de su delito, y son: la) declarar el lugar
donde pretende residir; 2) recibir la boleta de viaje para dirigirse a dicho lugar; 3) presentarse
ante el funcionario que el juez determine dentro de las 24 hrs. siguientes a su llegada al lugar
204
fijado en la boleta; 4) no abandonar dicho lugar, sin autorizacin del mencionado funcionario; y
5) adoptar un oficio, arte o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia. El control
de su ejecucin se encuentra entregado al juez del crimen respectivo y al funcionario designado
en la boleta de viaje, y el incumplimiento de las condiciones sealadas se considera
quebrantamiento de condena y acarrea la pena de reclusin menor en su grado mnimo a
medio, segn lo dispuesto en el art. 90 N 7. Aplicada la sujecin a la vigilancia de la
autoridad como medida preventiva, su incumplimiento debe regirse por lo dispuesto en las
disposiciones que la establecen en tal carcter, siendo imposible aplicar lo dispuesto en el art.
90 N 7, que regula el quebrantamiento de una condena y no una falta en el cumplimiento de
una medida de polica.
Art. 46. "La pena de caucin produce en el penado la obligacin de

presentar un fiador abonado que responda o bien de que aqul no
ejecutar el mal que se trata de precaver, o de que cumplir su
condena; obligndose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la
condena, la cantidad que haya fijado el tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrir una reclusin equivalente
a la cuanta de la fianza, computndose un da por cada quinto de
unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningn caso exceder de
seis meses".
1. Carcter accesorio y alcance limitado de esta pena. Aunque, como seala Fuensalida
1, 244, esta pena "habria sido mui propia para evitar las reincidencias en quebrantar las
condenas de confinamiento, estraamiento i destierro", la caucin, en la cuanta determinada
por el tribunal, slo se establece como pena accesoria facultativa para los condenados por el
delito de amenazas (art. 298) (Oo., Garrido I, 301, quien estima que en este caso sera slo una
medida preventiva). Su cuanta, en este caso, no puede exceder de cuarenta unidades
tributarias mensuales (v. art. 25). La duracin de la caucin, como pena, no puede exceder
de cinco aos. Imponindose la caucin como medida de seguridad, su duracin "no podr
exceder del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento se asegura" (v. art. 25). La ley
prev adems el mximo de la cuanta de la caucin para otros casos, disponiendo en general
que tratndose de crmenes, no puede exceder de sesenta unidades tributarias mensuales;
en los simples delitos, de cuarenta; y en las faltas, de ocho (v. art. 25). La caucin debe
cumplirse "presentando un fiador que responda", segn seala el texto comentado, pero puede
reemplazarse por "fianza, prenda o hipoteca suficiente", en conformidad con lo dispuesto en el
art. 2.337 CC y lo consignado por la CR en la Se. 132, de 7 de mayo de 1873 (Actas, 480). Si el
condenado no presenta fiador o la garanta equivalente, la caucin se sustituye por una
reclusin de hasta seis meses, contndose un da por cada quinto de unidad tributaria
mensual fijada en la caucin. Esta reclusin termina inmediatamente con la presentacin del
fiador o de la garanta que lo reemplaza, pero el tiempo de reclusin sufrido no se toma en
cuanta para disminuir la caucin (cfr. Cury II, 379). Si el condenado caucionado causa el mal
que se pretende prevenir o quebranta la condena que se asegura, la caucin se har
efectiva y su producto se destinar a los fines que seala el art. 60. Comentarios crticos
acerca de la naturaleza y sentido de esta pena, v. Cury II, 377.
205
Art. 47. "En todos los casos en que se imponga el pago de costas
se entender comprender tanto las procesales como las personales y
adems los gastos ocasionados por el juicio y que no se incluyen en
las costas. Estos gastos se fijarn por el tribunal, previa audiencia de
las partes".
1. Carcter de esta disposicin. Este artculo complementa lo dispuesto en el art. 24, al
que nos remitimos, y tiene un marcado alcance procesal y no sustantivo, no ajeno a la crtica
que "duda de la justicia con que se obliga al condenado a pagar costas en los juicios pblicos"
(Fuensalida I, 245). De todos modos, estn exentos del pago de las costas (personales y
procesales) quienes gocen del privilegio de pobreza (art. 600, inc. 3 COT. El caso del
"litigante temerario" a que en dicha disposicin se hace referencia es inaplicable en los juicios
criminales dirigidos contra una persona que no lo ha requerido). Gozan del privilegio de
pobreza el preso por sentencia condenatoria o durante la tramitacin del juicio (art. 593 COT);
las personas patrocinadas por las Corporaciones de Asistencia judicial o alguna de las
entidades pblicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurdica y judicial gratuita (art. 600,
inc. 1); y el que ha obtenido la declaracin judicial del privilegio (art. 591 COT).
Art. 48. "Si los bienes del culpable no fueren bastantes para cubrir
las responsabilidades pecuniarias, se satisfarn stas en el orden
siguiente:
1. Las costas procesales y personales.
2. El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
3. La reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios.
4. La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos crditos se graduarn,
considerndose como uno solo, entre los que no gozan de
preferencia".
1. Carcter de esta disposicin. Este artculo, al igual que el anterior, complementa lo
dispuesto en el art. 24, fijando el orden de prelacin en que han de pagarse las cantidades
envueltas en la responsabilidad civil del condenado, cuando sus bienes (y los de los terceros
civilmente responsables) fueren insuficientes para el pago completo de las mismas. Aunque la
CR tom este artculo del correspondiente del CEsp, alter el orden que en ste se prevea,
poniendo en primer lugar los intereses del fisco por sobre los del ofendido con el delito, sin dar
razones para ello, segn consta en el Acta de la Se. 132, de 7 de mayo de 1873 (Actas, 480),
donde se produjo esta alteracin. Pero, como seala acertadamente Fuensalida 1, 249s, "sean
cuales fueren [esas razones], no habra ninguna que nos indujera a creer que los daos i
perjuicios no deben ser los preferidos"... cuanms que si se considera que "los daos i
perjuicios comprenden el valor de los objetos sustraidos cuando estos no se pueden restituir en
especie; i, en consecuencia, dar preferencia al pago del papel sellado i a los honorarios de los
abogados, procuradores, secretarios, receptores i escribanos sobre el valor de dichos objetos,
parece que es lucrar con cosas ajenas; i que es una inhumanidad esta misma preferencia sobre
la curacion i alimento de la vctima e indemnizaciones por haber perdido un brazo o una pierna".
Para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en estos artculos, el CPP ha dispuesto en su
206
Libro I Tt. X (arts. 380ss) las medidas de embargo y prohibicin de gravar o enajenar, cuya
reglamentacin, al decir de Fontecilla III, 318, "no ofrece problemas de importancia", pero que
ha suscitado dudas acerca de si dichas medidas proceden contra el inculpado no procesado,
las que han sido resueltas en sentido afirmativo por la doctrina que se ocupa de la materia (cfr.
Paillas, II, 68).
Art. 49. "Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la

multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de reclusin,
regulndose un da por cada un quinto de unidad tributaria mensual,
sin que ella pueda nunca exceder de seis meses.
Queda exento de este apremio el condenado a reclusin menor en
su grado mximo o a otra pena ms grave".
1. Ejecucin de la pena de multa. La pena de multa ha de ejecutarse conforme a las
reglas comunes establecidas al efecto en los cdigos de procedimientos y en el art. 70, al cual
nos remitimos. Su producto se destina a las finalidades que se sealan en el art. 60, relativas
al mantenimiento e instalacin de los servicios de prisiones y los tribunales de justicia.
2. mbito de aplicacin del art. 49. Este artculo regula la llamada sustitucin o
conversin de la multa impaga en una pena de reclusin de hasta sesenta das. Es
constante la crtica respecto a esta disposicin, "porque reconduce a la imposicin de penas
cortas privativas de libertad precisamente en el caso de los ms desposedos" (Cury II, 378). La
conversin slo es aplicable, al tenor de la frase "si el sentenciado no tuviere bienes",
despus de que se ha intentado su ejecucin por la va ordinaria, y sta ha fracasado. La
conversin se hace a razn de un da por cada quinto de unidad tributaria mensual impago,
con un mximo de seis meses. Cumplido el tiempo de conversin, la pena se encuentra
cumplida, al tenor del art. 93 N 2, y no es posible exigir nuevamente la multa, aun cuando en
el futuro mejore la fortuna del condenado (Cury II, 378). Como apremio, termina con el pago de
la multa, rebajado el tiempo convertido y cumplido de reclusin (Etcheberry II, 222). Estn
exentos de la conversin los condenados a penas superiores a 3 aos de presidio o
reclusin en su grado mximo, aun cuando ellas hayan sido objeto de una medida alternativa al
cumplimiento de la condena y se encuentren, Por tanto, suspendidas en su ejecucin (v. art. 32
N 4).
207
4. De la aplicacin de las penas

Artculos 50 a 73
ALEX VAN WEEZEL
COMENTARIO PRELIMINAR. SISTEMA DE DETERMINACIN

DE LAS PENAS EN CHILE
1. Historia legislativa. Todo este prrafo es tributario del correspondiente al CEsp, salvo
escasas excepciones y algunas importantes modificaciones efectuadas por la CR, en sus Ses.
12 a 20 y 127 a 137, debindose su redaccin definitiva principalmente a los proyectos
presentados por los comisionados Reyes, Gandarillas, Armstrong y, sobre todo, Renjifo. Sus
modificaciones ms significativas se deben a las leyes 17.266, de 06.01.1970, que modific
sustancialmente las reglas de determinacin de la pena para impedir la aplicacin automtica
de la pena de muerte por efecto del juego de agravantes y de las reglas concursales y elimin
las penas de cadena y grilletes; 17.727, de 27.09.1972, que introdujo el hoy muy recurrido art.
68 bis y 19.501, de 16.05.1997, que aument las facultades de los tribunales para rebajar las
penas de multa, atendidas las capacidades econmicas del condenado. Recientemente, la Ley
N 19.734, que reemplaz la pena de muerte en el CP por la de presidio perpetuo calificado,
revirti las facultades concedidas a los tribunales por la Ley N 17.266 para no aplicar la pena
mxima slo por efecto del juego de circunstancias o de las reglas concursales, volviendo la
reglamentacin en esta materia al estado original del Cdigo.
2. Generalidades. A) Contenido del prrafo. En este prrafo se contienen las reglas de
determinacin de las penas, que incluyen tanto las referidas a su determinacin legal como las
que tienen que ver con su determinacin judicial [sobre los aspectos generales de esta
materia, en relacin a la teora de la pena, v. Comentario preliminar de este Ttulo III).
Adems, se contemplan las reglas concursales, que conforme a la sistemtica que les da
208
nuestro Cdigo podran considerarse como atingentes no slo a la teora del delito, sino
tambin a la determinacin de la pena, como hace un sector importante de la doctrina alemana
hoy en da (cfr. Matus 1996:67, nota 219). En la mayora de las obras nacionales la
determinacin legal de la pena aparece vinculada al problema de la individualizacin judicial
de la misma (Cury II, 381ss; Garrido I, 305ss; y Etcheberry II, 170ss). Sin embargo, ambos
aspectos del proceso de concretizacin del castigo constituyen actividades realizadas por
organismos distintos y regidos por reglas jurdicas diferentes, aunque no debe desconocerse su
relacin funcional, al estar dirigidos ambos al mismo objetivo: hacer realidad los principios del
derecho penal, determinando un castigo concreto para una persona concreta que ha realizado
un hecho calificado de delito.
B) La determinacin legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder
Legislativo, mediante formulaciones concretas de la poltica criminal del Estado, fijando las
consecuencias jurdicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y tambin los casos
ms o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en
otras palabras, precisando legalmente "la sancin que se impondr a quien ha intervenido en la
realizacin de un hecho punible como autor, cmplice o encubridor" (Cury II, 381). Los factores
que corresponden al mbito de la determinacin legal de la pena, se encuentran regulados en
los arts. 50 a 61 y son los siguientes: a) la pena sealada por la ley al delito; b) la etapa de
desarrollo del delito; y c) el grado de participacin del condenado en el delito. Por su parte,
leyes especiales o disposiciones particulares del Cdigo Penal, como el art. 24 de la Ley 19.366
y el art. 451 del Cdigo Penal, establecen reglas particulares para aumentar la cuanta de la
pena sealada por la ley al delito, modificar el efecto de las etapas de desarrollo del mismo en
la determinacin de la pena, y otras alteraciones, cuyo anlisis particular corresponde a la Parte
Especial del derecho penal.
C) La individualizacin judicial de la pena, en cambio, consiste segn Jescheck,
(1988:785 y 787) en "la fijacin por el juez de las consecuencias jurdicas de un delito, segn la
clase, gravedad y forma de ejecucin de aqullas, escogiendo entre la pluralidad de
posibilidades previstas legalmente", y constituye, "junto a la apreciacin de prueba y a la
aplicacin del precepto jurdico-penal a los hechos probados, la tercera funcin autnoma del
juez penal y representa la cspide de su actividad resolutoria". Significa en la prctica
establecer en un caso concreto la clase y medida de la reaccin penal frente a quien ha
intervenido en un hecho punible como autor, cmplice o encubridor. Las disposiciones de este
prrafo que regulan este proceso se refieren casi exclusivamente a los efectos de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (slo en los arts. 69 y 70 se
consideran otros elementos, segn se ver), y se pueden dividir de acuerdo a su contenido en
cinco secciones: reglas de aplicacin general (arts. 62-64); reglas que dependen de la
naturaleza de la pena o del marco penal asignado por la ley a cada delito (arts. 6568); la regla
sobre el efecto extraordinario que pueden surtir las atenuantes en general (art. 68 bis); la regla
sobre determinacin exacta de la cuanta de la pena dentro del grado (art. 69), la regla sobre
determinacin de la pena de multa (art. 70), y las reglas sobre el efecto extraordinario que
surten ciertas atenuantes y agravantes en particular (arts. 71 a 73).
3. Derecho comparado (cfr. Matus, 2000: 415-422). A) Orgenes del sistema de
determinacin de la pena vigente en Chile. El actual sistema de determinacin de la pena
vigente en Chile es producto de la reaccin del iluminismo contra el derecho penal del Ancien
Rgime, en el que Ia jurisprudencia cay en una arbitrariedad sin lmites" (Liszt II, 1917:336),
mediante el uso cada vez ms intensivo en el derecho germnico de la facultad de juzgar segn
gracia (Richten nach Gnade), y en el derecho espaol, de la facultad otorgada a los jueces por
la Partida VII, tt. XXXI, ley VIII, de "crescer o menguar, o toller la pena, segund entendieren que
es guisado". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como nica labor judicial el
"silogismo perfecto", que en palabras de Beccaria, (1764:31, 36), se reduca a lo siguiente:
"Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la accin conforme o no con la ley,
209
de que se inferir como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontrara
perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la
menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras
combinaciones de la accin humana". La consecuencia prctica de estas ideas en las reformas
europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introduccin del sistema de
"escalas penales" y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin, mediante la
fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin, conocido como sistema de determinacin
relativa, que encontr rpida acogida en los Cdigos francs de 1810, prusiano de 1851 (y
alemn de 1871), espaol de 1848-1850 y naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que
este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los ms mnimos detalles,
como son, en nuestro Cdigo, las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas
demostrativas" que se intercalan en este prrafo, donde se fija tambin taxativamente la pena
correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumacin, a la participacin
del culpable en l y, en cierto grado, aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que
concurren. Con sutil irona, Silvela se refera en 1879 a esta pretensin de suplantar por la va
legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que
segn algunos debe suponerse era el desidertum de los legisladores del Cdigo, a saber, que
pudieran dictarse sentencias medianamente justas conjueces medianamente ignorantes". Lo
que quedaba de ese sistema en Espaa, hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo
Penal de 1995, era catalogado por Quintero (1992:585) como "una de las muestras ms
arcaicas, en la legislacin comparada, en materia de principios fundamentales de la teora de la
pena".
B) La situacin actual de los sistemas de determinacin de la pena (cfr. Weezel, 1997:
passim). En su forma actual en el derecho comparado, con la ampliacin de los marcos
penales, suprimindose incluso el mnimo en casos menos graves, la eliminacin de las
"escalas graduales" y de la enumeracin taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y
sus efectos, el sistema de determinacin relativa de la pena entrega al juez un amplio margen
y facultades para la individualizacin judicial de la pena. Este es el sistema que hoy rige en
buena parte del derecho continental europeo. No obstante, aunque en el derecho europeo
continental se entrega al juez la individualizacin concreta del castigo sobre la base del marco
penal fijado por la ley, el legislador ha dado para ello criterios o principios a los cuales la
judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuacin en un acto
discrecional jurdicamente fundamentado y no arbitrario. En el derecho norteamericano, en
cambio, durante mucho tiempo el sistema de pena indeterminada mantuvo plena aplicacin,
tanto en el sistema federal como en el de los distintos estados. Conforme a ese modelo, no slo
se otorgaban amplias facultades a los tribunales para establecer la pena aplicable en definitiva,
sino que adems, fijada una pena por el tribunal, la determinacin de su duracin efectiva
quedaba entregada a comisiones administrativas (Parole) separadas del juez que dictaba la
sentencia. Este sistema fue objeto de crticas desde diversos frentes, sobre todo a partir de
movimientos que exigen la determinacin legal de las condenas, y la instauracin de un
mnimo grado de proporcionalidad entre las penas y los delitos, ms cercano a las propuestas
del liberalismo clsico que al actual estado del derecho europeo. Estos esfuerzos han llevado,
a partir de la dcada de 1980, a la creacin de las denominadas "guas penolgicas"
existentes tanto a nivel federal como en alrededor de 20 estados de la Unin, cuya aplicacin
ha eliminado el sistema de Parole antes vigente. De manera similar a nuestras "Tablas
demostrativas'', estas guas penolgicas. establecen una suerte de "plantilla" en la que se
ubican, en la vertical, los diversos delitos, y en la horizontal los antecedentes penales del autor,
determinndose as "zonas" de gravedad; luego, segn la "zona" de gravedad resultante de la
combinacin entre la clase de delito cometida y los antecedentes penales del infractor, se
estipula la medida alternativa correspondiente (probation, internamiento en centros comunitarios
detencin domiciliara, reclusin nocturna), en los casos de baja y mediana gravedad, o el
210
tiempo de prisin que se le debe asignar, para todo el resto de los casos. Sin embargo, como
seala Larrauri (1998:13ss), esta reforma penolgica se ha desarrollado a la par que otros
movimientos que han hecho de las "guas penolgicas" instrumentos para el aumento del uso
intensivo de la prisin en ciertos delitos que se califican sin ms de "graves" (particularmente los
relativos al trfico y posesin de estupefacientes), para impedir o restringir el acceso a la
libertad condicional, fijando un mnimo de cumplimiento de la pena (hasta un 85%) para acceder
a ella o penas mnimas efectivas para determinados delitos, y finalmente, para consagrar la
inocuizacin como fin de la pena, en lugar de la rehabilitacin, hasta llegar a la implantacin de
las leyes popularmente denominadas Three Strikes and you`re out, que, por regla general,
establecen la imposicin de un mnimo de 25 aos de cadena perpetua sin posibilidad de
libertad condicional cuando se comete un tercer delito.
4. Poltica criminal. En cuanto a las reglas de determinacin legal de la pena existentes
en el Cdigo, ellas tienen en s mismas un mrito no despreciable en cualquier reforma futura,
consistente en determinar la pena aplicable segn los grados de realizacin y participacin en el
delito, permitiendo de este modo imponer la pena en conformidad al grado de peligro o dao
causado y a la contribucin que a ese dao ha puesto cada uno de los partcipes. Cabe
destacar que estos criterios son los vigentes hoy en da los arts. 61 a 63 del nuevo Cdigo
Pena] espaol de 1995. Lo que debe reformarse es la forma de calcular las rebajas respectivas,
poniendo trmino al aspecto "mecnico" de la aplicacin de las "escalas graduales", cuya
simplificacin, junto con la del catlogo de penas disponibles y la de las reglas de los arts. 65
a 73, se hace extremadamente necesaria para lograr una adecuada aplicacin de la pena,
graduada conforme a los criterios de la ley, pero entregada en definitiva a la prudencia judicial,
que evite las perplejidades que la aplicacin mecnica de las actuales reglas puede ocasionar,
como en el caso citado por Pica (1992:14), en el cual, al rebajar un grado la pena de relegacin
menor en su grado mnimo, que se extiende de 61 a 540 das, y aplicar su "grado inferior",
segn la correspondiente Escala Gradual N 2 (art. 59), se llega a una pena de mayor extensin
temporal: el destierro en su grado mximo, que va de 3 aos y un da a 5 aos. Por lo que
respecta a las reglas concursales y a las de determinacin judicial de la pena, v., adems,
el Comentario preliminar, L. I, Tt. III, N 4 y los comentarios a los arts. 62 y 74.
5. Bibliografa. E. Bacigalupo: Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires,
1999; Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas, Livorno, 1764 (Trad. de Juan Antonio de
las Casas, Madrid, 1990); J. Bustos: Manual de Derecho Penal, Parte General, Barcelona,
1989; Crdoba Roda/Rodrguez Mourullo/Del Toro Marzal: Comentarios al Cdigo Penal,
Barcelona, 1976; Diez Ripolls: "Circunstancias modificativas y el artculo 60 del Cdigo Penal
espaol", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1977-3:641s; Dreher/Trndle:
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 47 ed., Mnchen, 1995; G. jakobs: Estudios de Derecho
Pena Madrid, 1997; Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de derecho penal, 4 ed. (1988), Trad.
de J. L. Manzanares, Granada, 1993; Larrauri, Elena: Control del delito y castigo en Estados
Unidos: una introduccin para el lector espaol, en Hirsch, Andrew v.: Censurar y castigar,
Madrid, 1998, pp. 11-18; Lisa, Franz v.: Tratado de derecho penal, 20 ed., Madrid, 1917, trad.
de Luis Jimnez de Asa; Matus, Jean Pierre: Concurso (aparente) de leyes y concurso entre
especies de un mismo gnero en el nuevo Cdigo Penal espaol de 1995. Aproximacin
histrica y analtica, Bellaterra (Barcelona), 1996; del mismo: Determinacin legal de la pena en
el delito de trfico ilcito de estupefacientes, en Politoff/Matus (eds.): Gran criminalidad
organizada y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 2000; Maurach/Gssel/Zipfi Derecho
Penal, Parte General, 11, Buenos Aires, 1995; J. Mera: Derechos humanos en el derecho penal
chileno, Santiago, 1998; Pica Urrutia, Ren: Reglas de aplicacin de las penas, V ed., Santiago,
1992; S. Politoff. Los elementos subjetivos del tipo legal Santiago, 1965; L. Puente Segura:
Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid,
1997; Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho penal, parte general, Madrid, 1992; Weezel, Alex
211
van: Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena, en
Revista Chilena de Derecho, vol. 24 N' 3 (septiembre-diciembre 1997), pp. 459-502; P. Ziffer:
Lineamientos de la determinacin de la pena, Buenos Aires, 1996.
Art. 50. "A los autores de delito se impondr la pena que para ste
se hallare sealada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la
impone al delito consumado".
1. Significado prctico de la pena asignada al delito. Punto de partida para todo el
proceso de determinacin de la pena es la pena asignada por la ley al autor del delito
consumado descrito en cada una de las figuras que componen la parte especial del derecho
penal. Segn los factores concurrentes, la determinacin legal, primero, y la individualizacin
judicial, despus, se realizan, segn la regla del art. 77, "subiendo" a grados superiores y
"bajando" a grados inferiores por alguna de las cinco Escalas Graduales del art. 59, donde se
encuentre la pena que ha de aumentarse o rebajarse. Los aumentos de pena slo se
encuentran limitados por el inc. 22 del art. 77, segn el cual, a falta de grado superior, en la
Escala N 1, se aplica la pena de presidio perpetuo calificado, en la N 2 y N 3, la de
presidio perpetuo (simple), y en las Escalas 4 y 5, la pena superior prevista en la respectiva
escala y adems la de reclusin menor en su grado medio. Por otra parte, las rebajas de pena
pueden rebasar el grado inferior de la respectiva escala, caso en el cual se considerar como
pena inmediatamente inferior a todas ellas, la pena de multa (v. arts. 60 y 77 inc. 3), salvo los
casos regulados en los arts. 304 (evasin de detenidos) y 402 y 403 (lesiones en ria o pelea),
donde no se permite aplicar una pena inferior a la ltima contemplada en la respectiva escala
(cfr. Etcheberry II, 173). Cuando la ley prev penas que se encuentran en distintas Escalas
Graduales para un mismo delito, lo hace habitualmente de dos maneras: en forma copulativa,
obligando a imponer a todos los responsables del hecho todas las penas as previstas (artculo
61 N 4 Cdigo Penal), como cuando a una pena de prisin se le aade una multa determinada,
ejemplo de lo cual son la mayora de los delitos de la Ley 19.366; o en forma alternativa,
entregando al juez la facultad de imponer una pena o la otra a unos y otros de los responsables
del hecho (artculo 61 N 3 Cdigo Penal), como sucede en el caso del artculo 399 del Cdigo
Penal, que castiga las lesiones menos graves con las penas de "relegacin o presidio menores
en sus grados mnimos o multa". Sin embargo, para los efectos de los aumentos y
disminuciones en grado, deben considerarse siempre separadamente las penas que se
establezcan por la ley, en atencin a su naturaleza, esto es, a la Escala Gradual en que se
encuentren situadas. As, por ejemplo, las reglas previstas para los aumentos y disminuciones
en grado de las penas temporales, no se aplican a las penas de multa, aunque se impongan
copulativamente, ya que estas ltimas tienen su propia Regulacin, contemplada en el artculo
70 del Cdigo Penal y, para el caso de la Ley 19.366, en su artculo 39.
2. La pena asignada al delito como marco penal. La pena asignada por la ley a un delito
se denomina tambin marco penal, donde, tratndose de penas divisibles, stas siempre
comprenden un tiempo dentro del cual el juez individualizar en definitiva la pena aplicable; y
tratndose de penas indivisibles, como el presidio perpetuo y el presidio perpetuo calificado,
stas se encuentran siempre -en el CP- marcos penales compuestos de al menos dos de ellas
-como el caso del art. 372 bis (homicidio cometido para o con motivo de la violacin)- o de tres o
ms grados, comprendiendo uno de ellos al menos una pena divisible, como sucede
paradigmticamente en el caso del delito de parricidio del artculo 390 del Cdigo Penal, en que
la pena prevista es un marco penal que comprende el presidio mayor en su grado mximo, el
212
presidio perpetuo y el presidio perpetuo calificado. Para realizar los aumentos y rebajas de
penas a partir del marco penal, debe considerarse que "cada pena es un grado y cada grado
es una pena", en la feliz frmula de Etcheberry II, 172. Ello significa, segn lo dispuesto en los
artculos 57 y 58, que cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta y que
cuando la ley seala una pena compuesta de dos o ms distintas, cada una de stas forma un
grado de penalidad, la ms leve de ellas el mnimo, y la ms grave, el mximo. As, el artculo Y
de la Ley 19.366, que castiga el desvo de cultivos con la pena de "presidio mayor en sus
grados mnimo a medio y multa", contempla copulativamente con la pena de multa una pena
divisible que puede ser dividida en otras dos penas: el presidio mayor en su grado mnimo y el
presidio mayor en su grado medio ("cada grado constituye una pena"); en tanto que su artculo
22, que castiga con la pena de "presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado mnimo" el cultivo ilcito de sustancias productoras de estupefacientes, contempla dos
grados: el presidio menor en su grado mximo es el mnimo y el presidio mayor en su grado
mnimo, el mximo ("cada pena constituye un grado"). Definidos el grado o los grados de que se
compone una pena, las rebajas en grado que impone la ley, segn las reglas de los incisos 1
y 2 del artculo 61, se hacen a partir del grado nico en que consista o del grado mnimo que
contemple, si est compuesta de dos o ms grados. As, cuando el artculo 2 de la Ley 19.366
faculta la rebaja en un grado de la pena prevista, "segn la gravedad de los hechos y las
circunstancias personales del inculpado", la rebaja se hace en la Escala Gradual N 1, tomando
como grado mnimo de la pena prevista en la ley el presidio menor en grado mximo, por lo que
la pena queda reducida a la de presidio menor en su grado medio. Tratndose de aumentos en
grado, aunque la prctica unanimidad de la doctrina estima que stos deben hacerse
aumentando cada uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo inclume su
extensin en nmero de grados (as, el presidio mayor en su grado mnimo a medio del
homicidio simple, aumentado en un grado sera presidio mayor en su grado medio a mximo), la
jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado mximo (en el caso del homicidio
simple, la pena resultante sera slo presidio mayor en su grado mximo). En todo caso,
tratndose de la situacin prevista en el caso del artculo 68, inc. 4, no existe discusin, pues
se manda expresamente imponer la pena "inmediatamente superior en grado al mximo de los
designados por la ley".
Art. 51. "A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los
cmplices de crimen o simple delito consumado, se impondr la pena
inmediatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el
crimen o simple delito".
1. Determinacin legal de la pena. Aspectos generales. Las reglas establecidas para la
determinacin legal de la pena se basan en tres factores: a) la pena sealada por ley al delito
(v. art. 50); b) etapa de desarrollo del delito (v. arts. 7-8); y c) grado de participacin del
condenado en el delito (v. arts. 14-17). Estos factores operan modificando la pena asignada
por la ley al describir el delito, "bajando" a grados inferiores por las respectivas "escalas
graduales" en que el art. 59 agrupa las distintas penas, atendiendo a su naturaleza, segn la
regla del art. 77, que impone, en caso de no contarse ms grados en la respectiva escala,
considerar como grado inferior de todas las escalas la pena de multa, aunque en ellas no se
contemple. Una vez determinada la pena aplicable conforme a los factores sealados,
corresponde su determinacin judicial, segn las reglas de los arts. 62 a 73, atendiendo a las
circunstancias atenuantes o agravantes del delito que concurran en el hecho.
213
2. Los factores de determinacin legal de la pena. A) La pena sealada por la ley al
delito. Segn el art. 50, la pena que ha de tomarse como base para su determinacin definitiva,
es la que se halla "sealada por la ley" al describir el hecho delictivo. Esta pena es la que
corresponde, en principio, al autor del delito consumado. Sin embargo, las penas sealadas por
la ley pueden alterarse por la concurrencia de diversos factores: a) una circunstancia especial a
que otra disposicin legal le otorgue el carcter de calificante o privilegiante, aumentando o
disminuyendo la pena prevista originalmente, antes de proceder a la determinacin legal.
Aunque, como seala Cury II, 101, la atribucin del carcter de calificante o privilegiante de
una determinada circunstancia "suele presentar dificultades en la prctica", no parece objeto de
mucha discusin el otorgar tal carcter a las circunstancias que obligatoriamente "determinen
una alteracin del marco penal atribuido por la ley al hecho" (Oo., Etcheberry II, 174, quien
propone un criterio diverso, atendiendo a la materialidad de la circunstancia que causa la
alteracin punitiva: si ella se refiere "al delito", sera una calificante o privilegiante, que
modifica la base de la determinacin legal; en cambio, si la circunstancia slo se refiere "al
delincuente", su efecto se reducira a la pena determinada para l, con independencia de la que
se asigne a los partcipes); b) en el caso del concurso ideal y medial, cuando se aplica la regla
del art. 75 (cfr. SCS 12.03.1951, en RDJ 1951:23), se altera la pena sealada por la ley para
todos los partcipes, pero slo una vez determinada la pena que correspondera segn los
grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes; y c) en el caso de la aplicacin de
las reglas de la eximente incompleta privilegiada de los arts. 72 y 73, que establecen
especiales efectos a la atenuante del art. 11 N 1, tratndose de menores de edad o de
concurrir el mayor nmero de los requisitos exigidos por la ley para la eximente
correspondiente, la pena sealada por la ley al delito, para los efectos de la posterior
determinacin judicial, se modifica para todos los partcipes una vez que se determina el grado
de desarrollo del delito, si se trata de una eximente incompleta relacionada con las causales de
justificacin (art. 10 N 4, 5, 6, 7 y 12, en cuanto se refiere a la omisin por causa legtima);
y slo para cada uno de los partcipes en quienes concurre una vez determinado tanto el grado
de desarrollo del delito como el de su participacin en l, si la eximente incompleta se relaciona
con una causal de exculpacin (art. 10 N 1, 3 y 9).
B) Los grados de desarrollo del delito. Siguiendo el criterio objetivo de valoracin de los
hechos que no han producido el resultado que la ley quiere evitar, que postula la atenuacin de
las penas de la tentativa con relacin a las del delito consumado, nuesTro Cdigo Penal, con
arreglo a lo dispuesto en sus artculos 50, 51, 52 y 61, impone como regla general al autor del
delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al mnimo sealado por
la ley para el delito consumado, en la respectiva Escala Gradual. Estas reglas no se aplican a
las faltas, que slo se castigan cuando se encuentran consumadas (v. art. 90); ni tampoco en
los casos en que el delito frustrado y la tentativa "se hallan especialmente penados por ley" (v.
art. 55).
C) Los grados de participacin en el delito. Segn lo dispuesto en los artculos 51 a 55
del Cdigo Penal, el establecimiento de la calidad de autor, cmplice o encubridor de un
partcipe en el delito, determina la pena aplicable, segn el grado de desarrollo de ste. As, si
el delito est consumado, al cmplice se le aplica la pena inferior en un grado y al encubridor,
la inferior en dos grados al mnimo de las sealadas por la ley; si el delito est frustrado, al
cmplice se le impone la pena inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres a la
sealada por la ley para el delito consumado; y tratndose de un delito tentado, se aplica al
cmplice la pena inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en cuatro a la sealada por la
ley para el autor del delito consumado. Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa
y la frustracin, las reglas expuestas no rigen en caso que la ley seale una pena distinta para
los cmplices y encubridores (v. art. 55).
214
3. Normas de aplicacin prctica de la determinacin legal de la pena. A) Regla
general. Los arts. 51 a 54 regulan la operatividad de estos factores, estableciendo como regla
general la rebaja en un grado de pena por cada grado de desarrollo y participacin en el delito,
cuya aplicacin prctica ha de hacerse segn el siguiente cuadro demostrativo
(Labatut/Zenteno I, 272):
Autor
Cmplice
Encubridor
Delito
consumado
Art. 50: Toda la

pena
Art. 51: Un grado

menos
Art. 52: Dos

grados menos
Delito
frustrado
Art. 51: Un grado

menos
Art. 52: Dos

grados menos
Art. 53: Tres

grados menos
Tentativa
Art. 52: Dos

grados menos
Art. 53: Tres

grados menos
Art. 54: Cuatro

grados menos
Art. 52. "A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los
cmplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de
crimen o simple delito consumado, se impondr la pena inferior en
dos grados a la que seala la ley para el crimen o simple delito.
Exceptanse de esta regla los encubridores comprendidos en el
nmero 3 del artculo 17, en quienes concurra la circunstancia P del
mismo nmero, a los cuales se impondr la pena de inhabilitacin
especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere procesado de
crimen y la de inhabilitacin especial temporal en cualquiera de sus
grados, si lo fuere de simple delito.
Tambin se exceptan los encubridores comprendidos en el
nmero 4 del mismo artculo 17, a quienes se aplicar la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados".
1. Excepciones a las reglas generales (v. art. 51). A) Encubrimiento por
favorecimiento personal habitual (inc. 3). A esta clase de encubrimiento (v. art. 17 N 4) la
ley le asigna una pena autnoma, independiente de la que corresponde a quienes son
encubiertos, atendida la propia naturaleza de esta forma de participacin criminal, que no se
refiere a un delito en particular, sino al auxilio o socorro habitual de "malhechores", lo que ha
llevado a considerarlo una forma de "delito especfico" (Etcheberry II, 178). Esta calificacin no
importa, sin embargo, que respecto de esta clase de encubrimiento puedan configurarse otras
formas de participacin que importen la aplicacin de las reglas generales a quienes puedan
215
considerarse cmplices o encubridores de quien favorece habitualmente a los malhechores.
B) La excepcin aparente en relacin al art. 17 N 32. El inc. 2 del art. 52 contiene una regla
especial respecto del encubrimiento sancionado en el nmero 3| del art. 17, ,,en quienes
concurra la circunstancia 1 del mismo nmero". Sin embargo, dicho inciso debe entenderse
derogado en virtud de la modificacin incorporada al N 3 del art. 17 por la Ley N 19.077, que
suprimi en l la enumeracin de circunstancias.
Art. 53. "A los cmplices de tentativa de crimen o simple delito y a

los encubridores de crimen o simple delito frustrado, se impondr la
pena inferior en tres grados a la que seala la ley para el crimen o
simple delito".
1. Remisin. V. art. 5 1.
Art. 54. "A los encubridores de tentativa de crimen o simple delito,

se impondr la pena inferior en cuatro grados a la sealada para el
crimen o simple delito".
1. Remisin. V. art. 5 1.
Art. 55. "Las disposiciones generales contenidas en los cuatro

artculos precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito
frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan
especialmente penados por la ley".
1. Alcance de la excepcin. Los "casos en que el delito frustrado, la tentativa, la
complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente penados por la ley" son aquellos en
que se fija una pena especfica, haciendo referencia expresa a la tentativa del delito tal o al
encubrimiento del delito, y tambin aquellos en que, no existiendo una referencia legal expresa,
la propia ley describe como delito autnomo un supuesto subsumible dentro de las categoras
de complicidad, encubrimiento, tentativa o frustracin respecto de delitos ya tipificados. Este
ltimo es el caso paradigmtico del art. 92 de la Ley N 19.366 (cfr. Matus, Jean Pierre:
Dogmtica de los delitos relativos al trfico ilcito de estupefacientes, en Politoff/Matus: Lavado
de dinero y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 1999, pp. 231ss). Excepciones
expresas a las reglas de los arts. 51 a 54 se encuentran, respecto a los grados de desarrollo
del delito en las disposiciones de los artculos 111, 125, 169, 177, 191 y 450 del Cdigo Penal,
entre otras, a cuyo examen particular nos remitimos. Respecto de los grados de participacin
en el delito, excepciones se encuentran, aparte de la del art. 52 referida a los encubridores
del art. 17 N 42 (v. art. 52 N 1 A), entre otras, en los artculos 122, 129, 250 y 371, y respecto
a los cmplices de faltas, la disposicin del art. 498, segn la cual "sern castigados con una
pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores".
216
Art. 56. "Las penas divisibles constan de tres grados, mnimo,

medio y mximo, cuya extensin se determina en la siguiente:
TABLA DEMOSTRATIVA
Penas
Tiempo que
comprende
toda la pena
Presidio,
De cinco aos
reclusin,
y un da a
confinamiento,
veinte aos
extraamiento
y relegacin
mayores
Inhabilitacin
De tres aos y
absoluta y
un da a diez
especial
aos
temporales
Presidio,
De sesenta y
reclusin,
un das a cinco
confinamiento
aos
y relegacin
menores y
destierro
Suspensin de
De sesenta y
cargo y oficio
un das a tres
pblico y
aos
profesin
titular
Prisin
De uno a
sesenta das
Tiempo de su
grado mnimo
Tiempo de su
grado medio
Tiempo de su
grado mximo
De cinco aos
y un da a diez
aos
De diez aos y
un da a quince
aos
De quince
aos y un da a
veinte aos
De tres aos y
un da a cinco
aos
De cinco aos
y un da a siete
aos
De siete aos y
un da a diez
aos
De sesenta y
uno a
quinientos
cuarenta das
De quinientos
cuarenta y un
das a tres
aos
De tres aos y
un da a cinco
aos
De sesenta y
un das a un
ao
De un ao y un
da a dos aos
De dos aos y
un da a tres
aos
De uno a
veinte das
De veintiuno a
cuarenta das
De cuarenta y
uno a sesenta
das".
1. Penas divisibles e indivisibles. El Cdigo seala aqu cules son las penas divisibles
para los efectos de los artculos que siguen y la extensin temporal de su divisin en los tres
grados que comprenden cada una (mnimo, medio y mximo). Con excepcin de las penas de
presidio perpetuo calificado; presidio, reclusin y relegacin perpetuas, inhabilitaciones
absolutas y especiales perpetuas, y el comiso, que son indivisibles, todas las restantes
penas del Cdigo, adems de las que se sealan en esta disposicin, son divisibles por
naturaleza, inclusive la multa, la caucin, la sujecin a la vigilancia de la autoridad, el
encierro en celda solitaria y la incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal. Sin embargo, respecto de estas ltimas no se aplica la divisin en grados, pues "las
reglas especiales a que estn sometidas dejan a los jueces ms latitud que si estuvieran
divididas en grados" (Fuensalida I, 268), lo que se tuvo especialmente en cuenta para excluirlas
de este art. en la Se. 135 CR (Actas, 486).
217
Art. 57. "Cada grado de una pena divisible constituye pena

distinta".
Art. 58. "En los casos en que la ley seala una pena compuesta de
dos o ms distintas, cada una de stas forma un grado de penalidad,
la ms leve de ellas el mnimo y la ms grave el mximo".
1. La regla del grado: Cada grado es una pena y cada pena es un grado. El juego de
los arts. 56 a 58 permite concluir que, para efectos de la determinacin de la pena, y
particularmente, de los ascensos y descensos por las respectivas escalas graduales, cada pena
es un grado y cada grado es una pena. As la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado (art. 141, inc. final) consta de tres grados, y cada uno de esos
grados es una pena distinta, donde el mnimo es el presidio mayor en su grado mximo, y el
mximo, el presidio perpetuo calificado. Y la pena de presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo (art. 396), consta de dos grados, donde el presidio menor
en su grado mximo es el mnimo y el presidio mayor en su grado mnimo, el mximo. De este
modo es posible dar aplicacin a las reglas relativas a la determinacin judicial de la pena,
que establecen aumentos y rebajas segn los grados de que se componen las penas sobre que
aplicar dichas reglas.
Art. 59. Para determinar las penas que deben imponerse segn
los artculos 51, 52, 53 y 54: 1. a los autores de crimen o simple delito
frustrado; 2. a los autores de tentativa de crimen o simple delito,
cmplices de crimen o simple delito frustrado y encubridores de
crimen o simple delito consumado; 3. a los cmplices de tentativa de
crimen o simple delito y encubridores de crimen o simple delito
frustrado, y 4. a los encubridores de tentativa de crimen o simple
delito, el tribunal tomar por base las siguientes escalas graduales:
ESCALA NUMERO 1 Grados.

1. Presidio perpetuo calificado.
2. Presidio o reclusin perpetuos.
3. Presidio o reclusin mayores en sus grados mximos.
4. Presidio o reclusin mayores en sus grados medios.
5. Presidio o reclusin mayores en sus grados mnimos.
6. Presidio o reclusin menores en sus grados mximos.
7. Presidio o reclusin menores en sus grados medios.
8. Presidio o reclusin menores en sus grados mnimos.
9. Prisin en su grado mximo.
218
10. Prisin en su grado medio.

11. Prisin en su grado mnimo.

1. Relegacin perpetua.
2. Relegacin mayor en su grado mximo.
3. Relegacin mayor en su grado medio.
4. Relegacin mayor en su grado mnimo.
5. Relegacin menor en su grado mximo.
6. Relegacin menor en su grado medio.
7. Relegacin menor en su grado mnimo.
8. Destierro en su grado mximo.
9. Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mnimo.

1. Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados
mximos.
2. Confinamiento o extraamiento mayores en sus grados medios.
3 Confinamiento, o extraamiento mayores en sus grados
mnimos.
4. Confinamiento o extraamiento menores en sus grados
mximos.
5. Confinamiento o extraamiento menores en sus grados medios.
6. Confinamiento o extraamiento menores en sus grados
mnimos.
7. Destierro en su grado mximo.
8. Destierro en su grado medio.
9. Destierro en su grado mnimo.

1. Inhabilitacin absoluta perpetua.
2. Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mximo.
3 Inhabilitacin absoluta temporal en su grado medio.
4. Inhabilitacin absoluta temporal en su grado mnimo.
219
5. Suspensin en su grado mximo.

6. Suspensin en su grado medio.
7. Suspensin en su grado mnimo.

1. Inhabilitacin especial perpetua.
2 Inhabilitacin especial temporal en su grado mximo.
3. Inhabilitacin especial temporal en su gTado medio.
4. Inhabilitacin especial temporal en su grado mnimo.
5. Suspensin en su grado mximo.
6. Suspensin en su grado medio.
7. Suspensin en su grado mnimo".
1. Escalas graduales. Este art. agrupa las distintas penas atendiendo en principio a su
naturaleza, aunque la ordenacin no es del todo estricta, como pone de manifiesto Cury II, 386.
As en la Escala Gradual N 1 se renen la pena de presidio perpetuo calificado, el presidio y la
reclusin perpetuas y las restantes penas privativas de libertad temporales; en la N 2,
relegacin y destierro; en la N 3, confinamiento, extraamiento y destierro; etc. Su aplicacin
es de carcter general, para todos los casos en que la ley seala aumentos o rebajas en las
penas (v. art. 51 2 A) y art. 77), ms all de lo aparentemente dispuesto en su inciso primero.
2. Desequilibrios en las escalas graduales. Pica (1979:14) advierte que, por la distinta
naturaleza de las penas que se contemplan en las Escalas Graduales, N 2 y N 3, donde se
considera la pena de destierro en su grado mximo un grado inferior a las de relegacin y
confinamiento o extraamiento menor en su grado mnimo, respectivamente, puede presentarse
la paradoja de que, al rebajar la pena, la extensin temporal de la pena supuestamente ms
benigna resulte ms gravosa para el reo que la pena cuya supuesta rebaja se practica. As, si
se baja del grado 7 de la escala N 2 a su grado 8, la pena de relegacin menor en su grado
mnimo, que va de 61 a 540 das, pasara a una, supuestamente inferior, pena de destierro
menor en su grado mximo, que va de 3 aos y un da a 5 aos. En estos casos, recomienda el
autor, "inspirado por la equidad", no realizar rebaja alguna, o hacerla en tres grados, cuando
ello lo permita la ley, para as evitar al reo un perjuicio con la rebaja supuesta. Esta clase de
dificultades se presentaran, en particular, en los delitos de los arts. 118, 125, 126, 127, 133,
388, 399, 401 y 471. En cuanto a los desequilibrios que puede causar en la aplicacin de las
escalas la aplicacin de la pena de multa, v. art. 60 N 2.
3. Penas no comprendidas en las escalas graduales. Fuensalida I, 282, plantea el
problema de la regulacin de las penas no comprendidas en las escalas graduales, y por tanto
difciles de someter a las reglas que para las comprendidas en ellas se prescriben. Aunque es
discutible el ejemplo propuesto por Fuensalida (menciona la pena de inhabilitacin absoluta
perpetua para derechos polticos que prescribe el art. 207, y que a su juicio slo parece
parcialmente recogerse en la escala N 4), la proliferacin de penas especiales no
comprendidas en las escalas -p. ej., la cancelacin de la nacionalizacin, privacin
temporal o definitiva de la licencia de conducir, trabajo sin remuneracin, etc. (v.
Comentario Preliminar al L. I, T. III, N 2)-, hacen posible replantear la discusin al respecto. En
220
tales casos, a falta de reglas especiales como las dispuestas para las penas divisibles no
contempladas en el art. 56 (la multa, la caucin, la sujecin a la vigilancia de la autoridad),
la rebaja no podr hacerse sino a la pena de multa correspondiente, aplicando analgicamente
a favor del reo las reglas dadas para las penas comprendidas en las escalas (v. art. 60 N l),
pero no podr procederse a aumento alguno que no est expresamente regulado por la ley
especial respectiva, pues en tal caso, la analoga sera contra reo y, por tanto, inadmisible en
materia penal.
Art. 60. "La multa se considera como la pena inmediatamente

inferior a la ltima en todas las escalas graduales.
Para fijar su cuanta respectiva se adoptar la base establecida en
el artculo 25, y en cuanto a su aplicacin cada caso especial se
observar lo que prescribe el artculo 70.
El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o
que resulten de un Decreto que conmute alguna pena, ingresar en
una cuenta fiscal, especial, contra la cual slo podr girar el
Ministerio de justicia, para alguno de los siguientes fines, y en
conformidad al reglamento que para tal efecto dictar el Presidente de
la Repblica:
1. Creacin, instalacin y mantenimiento de establecimientos
penales y de reeducacin de antisociales;
2. Creacin de Tribunales e instalacin, mantenimiento y
desarrollo de los servicios judiciales, y
3. Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos.
La misma regla sealada en el inciso anterior, se aplicar respecto
a las cauciones que se hagan efectivas, de los dineros que caigan en
comiso y del producto de la enajenacin en subasta pblica de las
dems especies decomisadas, la cual se deber efectuar por la
Direccin de Aprovisionamiento del Estado.
Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables
a las multas sealadas en el artculo 483 b.
El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de
faltas y contravenciones, se aplicar a fondos de la Municipalidad
correspondiente al territorio donde se cometi el delito que se
castiga".
La multa como pena inmediatamente inferior en todas las escalas graduales. Esta
disposicin, reiterada en el art. 61.54 y en el t. 77, establece que al faltar grados en que rebajar
las penas en una escala gradual, no se debe pasar a otra escala, sino imponer la pena de
multa, la que, segn Fuensalida I, 274, "es la nica que, i graves inconvenientes, puede
imponerse a delitos de distinta naturaleza i la nica tambin propia para complemento de todas
las escalas graduales".
221
2. Cuanta de la multa a imponer como pena inferior en todas las escalas graduales.
Segn el inc. 2 de esta disposicin, la cuanta de la multa ha de fijarse atendiendo a la
naturaleza de la pena sealada al delito, segn la clasificacin del art. 21, antes de efectuarse
las rebajas correspondientes. Si la pena sealada al delito es una pena de crimen, la multa ha
de ser de 1 a 30 unidades tributarias mensuales; si es una de simple delito, de 1 a 20 unidades
tributarias mensuales; si es una de falta, de 1 a 4 unidades tributarias mensuales (sobre la
forma de "contar" las unidades tributarias mensuales, v. art. 25 N 3). El amplio margen de que
dispone el tribunal en estos casos permite al juez imponer una multa, cuya conversin, segn
las reglas del art. 49, no exceda el tiempo de duracin de la ltima pena de la escala gradual de
que se trate. Pero tambin permitira, por ejemplo, tratndose de la pena aplicable al encubridor
del simple delito del art. 221 (que seala para el autor del delito consumado la de suspensin en
su grado medio), imponer una multa de hasta 20 unidades tributarias mensuales, que
convertidas segn la regla del art. 49, daran lugar a 100 das de reclusin, pena sin duda ms
gravosa que la de suspensin en su grado mnimo (de sesenta y un das a un ao) que
contempla la ltima pena de la escala respectiva. Afortunadamente, el Cdigo ofrece en su
parte especial pocas posibilidades de que se produzcan estos problemas, respecto de los
cuales, siguiendo a Fuensalida 1, 275 "debemos esperar que, notndose este defecto, los
tribunales no impondrn jams multas que convertidas en reclusin excedan en duracin a la
pena mnima de cada escala, pues esta regla es de estricta justicia".
3. Destino de las multas. El artculo regula tambin el destino que ha de drseles a las
multas impuestas, que se aplican a los servicios penitenciarios y de administracin de justicia,
salvo las que se impone a los comerciantes en los delitos de incendio, que quedan a
disposicin de los Cuerpos de Bomberos del pas (v. art. 483 b).
Art. 61. "La designacin de las penas que corresponde aplicar en

los diversos casos a que se refiere el artculo 59, se har con sujecin
a las siguientes reglas:
1 Si la pena sealada al delito es una indivisible o un solo grado
de otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simple delito
frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado la
inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsables
relacionados en el artculo 59, se bajar sucesivamente un grado en la
escala correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno de
sus nmeros, siguiendo el orden que en ese artculo se establece.
2 Cuando la pena que se seala al delito consta de dos o ms
grados, sea que los compongan dos penas indivisibles, diversos
grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o ms
grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito
frustrado y a los cmplices de crimen o simple delito consumado
corresponde la inmediatamente inferior en grado al mnimo de los
designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los dems responsables
se observar lo prescrito en la regla anterior.
222
3 Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se

hallen comprendidas en la misma escala o en dos o ms distintas, no
estar obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de
la misma naturaleza.
4 Cuando se sealan al delito copulativamente penas
comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa a las de la
misma escala, se aplicarn unas y otras con sujecin a las reglas 111
y 21, a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se
impone al autor de crimen o simple delito por circunstancias
peculiares a l que no concurren en los dems, no se har extensiva a
stos.
5 Si al poner en prctica las reglas precedentes no resultare pena
que imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las
de inhabilitacin o suspensin, se impondr siempre la multa".
1. Objeto y alcance de la disposicin. Este artculo est destinado a facilitar la aplicacin
prctica de las reglas anteriores, determinando el punto de partida en las respectivas escalas
graduales del art. 59 para las rebajas que las reglas de determinacin legal de la pena
establecen, resolviendo expresamente las dificultades que los comisionados previeron al
respecto, atendida la distinta naturaleza de las penas previstas para los delitos en particular.
Tratndose de rebajas establecidas en disposiciones de la parte especial, el art. 77 hace
aplicables indirectamente tambin estas reglas, existiendo al respecto unanimidad en la doctrina
nacional.
2. Regla 1. Una pena indivisible o un grado de una divisible. Cuando la pena sealada
por la ley al delito es una indivisible o un grado de una divisible (v. art. 56 N l), la rebaja se
hace a partir de la pena inmediatamente inferior en grado, contenida en la respectiva escala
gradual del art. 59. El ejemplo del Cdigo es clarificador en relacin a la escala gradual N 2.
Ahora, si tomamos como ejemplo la pena del delito del art. 397 N 1, presidio mayor en su
grado mnimo (Grado 5, Escala N l), esta regla establece que la pena correspondiente al autor
de delito frustrado y al cmplice del delito consumado ser la de presidio menor en su grado
mximo (un grado menos = Grado 62, Escala N l); la del autor de delito tentado, cmplice del
frustrado y del encubridor del delito consumado, la de presidio menor en su grado medio (dos
grados menos = Grado 7, Escala N l); la del cmplice del delito frustrado y del encubridor del
delito tentado, la de presidio menor en su grado mnimo (tres grados menos = Grado 8, Escala
N 1; y la del encubridor del delito frustrado, la de prisin en su grado mximo (cuatro grados
menos = Grado 9, Escala N l).
3. Regla 2. Pena compuesta de dos o ms grados de una misma escala gradual. En
este caso, la rebaja se hace a partir de la pena inmediatamente inferior al mnimo de las
sealadas por la ley al delito, segn la regla del art. 58. Los ejemplos que ofrece el Cdigo son
suficientemente clarificadores al respecto. Sin embargo, ya Fuensalida I, 280, haba reclamado
por la desproporcin que la aplicacin de esta regla podra producir entre la pena del autor del
delito y la del cmplice o encubridor (cfr. Labatut/Zenteno I, 269). As, por ejemplo, en un caso
de violacin el art. 361, no concurriendo circunstancias modificatorias de la responsabilidad
criminal, podra el tribunal imponer efectivamente al cmplice de dicho delito una pena inferior
hasta en tres grados a la que efectivamente imponga el autor, o expresado en aos, podra
223
imponer al autor de dicho delito la pena de 15 aos de presidio mayor en su grado medio, y al
cmplice, la de 541 das de presidio menor en su grado medio, que corresponden a los dos
extremos de los grados 4 y 7 de la Escala Gradual N 1, aplicables segn esta regla 2 del art.
60.
4. Regla 3. Penas alternativas. Si se designan para un delito esta clase de penas,
comprendidas o no en una misma escala, el tribunal tiene la facultad de imponer a cada uno de
los responsables del delito, la pena que estime adecuada, haciendo la graduacin
correspondiente a su grado de participacin y al grado de desarrollo del delito, segn las reglas
111 y 211 anteriormente analizadas. En el ejemplo que ofrece el Cdigo, nos encontramos con
una pena que podra corresponder a algn delito de carcter poltico, como los de los arts.
121ss, donde, segn Fuensalida I, 281, la eleccin de la pena aplicable a cada responsable
habra de hacerse atendiendo al peligro que representan para la seguridad del Estado: a quien
por su importancia y figuracin poltica pueda ser un peligro para el Estado, correspondera la
pena de extraamiento en el grado correspondiente al desarrollo del delito y la participacin que
en l tuviese, calculado segn las reglas anteriores; en cambio, quien no represente un riesgo
para la seguridad del Estado, podra sufrir la pena de presidio prevista, tambin segn su grado
de participacin y el de desarrollo del delito. Aunque esta clase de consideraciones puede
ponerse en discusin hoy en da, lo cierto es que, tratndose de penas alternativas, la decisin
acerca de la pena adecuada a cada responsable debe hacerse atendiendo a sus caracteres
personales y no a los del delito que se comete.
5. Regla 4. Penas copulativas comprendidas en distintas escalas. En este caso, las
rebajas han de hacerse separadamente en cada escala, segn las reglas 1 y 2. El Cdigo
reconoce, adems, la imposibilidad de aplicar ciertas penas a la generalidad de los
responsables de un delito, cuando stas han sido dispuestas atendiendo a la calidad de un
grupo determinado de personas, como sucede con las penas de inhabilitacin y suspensin
para cargos y oficios pblicos, respecto de quienes no tenan dicha calidad al momento de
cometerse el delito (p. ej., en los delitos especiales impropios, como la malversacin de
caudales pblicos del art. 233); o con la pena especial prevista para los maestros en el art. 371
inc. 2. En este caso, y tal como aparece en el ejemplo del texto comentado, slo debe
aplicarse la pena particular en quienes concurra la circunstancia peculiar que la ley tuvo en vista
al establecerla. Aunque el ejemplo del Cdigo va aplicando la mitad del monto de la multa a
cada grado inferior, no debe entenderse que esa rebaja y esa proporcin son obligatorias, pues
la graduacin de la multa se hace conforme lo dispone el art. 70 y no conforme lo sealado en
esta regla. En cuanto a las penas accesorias (v. arts. 22 y 27 a 31), que se encuentran
tambin en la Escala N 4, stas no se consideran como "copulativas" para los efectos de
aplicar esta regla, y se determinan una vez fijada la pena a aplicar en el caso concreto.
6. Regla 5. La pena de multa como pena ltima en las escalas graduales. Esta regla
reproduce lo dispuesto en el art. 60, respecto de considerar la multa como grado final en todas
las escalas graduales, por lo que nos remitimos a lo all expuesto. Adems, se establece la
multa como pena para los casos en que no sean "aplicables" las penas de inhabilitacin o
suspensin. Parece que la ley se refiere aqu al caso de la regla 4, donde no resulte posible
imponer una pena de inhabilitacin a alguno de los responsables, siempre que el delito en
cuestin no tuviera tambin establecida una pena de multa. En el ejemplo del Cdigo
nuevamente se grada la multa proporcionalmente en mitades segn se va descendiendo de
grado, lo que tiene carcter meramente ilustrativo, atendido que las reglas de aplicacin de la
multa se encuentran en el art. 70.
224
Art. 62. "Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarn

en consideracin para disminuir o aumentar la pena en los casos y
conforme a las reglas que se prescriben en los artculos siguientes".
1. Individualizacin o determinacin judicial de la pena. Aspectos generales. Esta
norma da cuenta de que el CP ha optado por un sistema reglado de individualizacin o
determinacin judicial de la pena en cuanto a las circunstancias modificatorias, conocido como
sistema de determinacin relativa de la pena. Sin perjuicio de sealadas excepciones (p. ej.,
arts. 142 bis, 144 inciso 2, 120, 449), los efectos de las circunstancias modificatorias son
nicamente los que se regulan en el L. I, T. III, 4, que se comenta.
2. Derecho comparado. El sistema reglado a la usansa de los Cdigos decimonnicos ha
sido abandonado en la gran mayora de las legislaciones influenciadas por la dogmtica
alemana. Tanto el 46 del StGB como los nuevos cdigos penales del Per (1983), Colombia
(1985), Bolivia (1987), Cuba (1992), Paraguay (1993) y Argentina (1994), se limitan a
proporcionar al juez algunos criterios generales y libran la ponderacin de ellos a su arbitrio.
Esta tendencia fue ya anticipada por el Cdigo Penal Tipo para Amrica Latina, que en su
artculo 73 seala: "El juez fijar la pena, dentro de los lmites sealados para cada delito,
teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere
especficamente como constitutivas de delito o modificadoras de la responsabilidad: 1 Los
aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible. 2 La importancia de la lesin o del peligro.
3 Las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 4 La calidad de los motivos determinantes. 5
Las dems condiciones personales del sujeto activo o de la vctima en la medida en que hayan
influido en la comisin del delito. 6 La conducta del agente posterior al delito". Como se puede
apreciar, se trata de criterios amplios y comprensivos, donde la funcin judicial adquiere un
perfil importante. Sin embargo, la propia dogmtica y jurisprudencia alemanas han ido exigiendo
una cada vez mayor precisin y justificacin en la aplicacin de estos criterios, para resguardar
el principio de igualdad ante la ley, y aun legislaciones por ella influenciada, como la espaola,
mantienen ciertas reglas que limitan el arbitrio judicial segn las circunstancias concurrentes
(art. 66 CEsp 1995). En cambio, en el derecho norteamericano, a partir de la dcada de 1980,
con la dictacin de los "Lineamientos de Sentencia" (USSG 1 A3), el sistema ha propendido a
limitar al mximo el arbitrio judicial en la apreciacin de las circunstancias en cada delito, no
considerando circunstancias de carcter general, sino estableciendo para grupos de delitos
circunstancias especficas que aumentan o disminuyen su gravedad, trasladando as el
problema a una cuestin propia de lo que para nosotros constituye la parte especial del derecho
penal.
3. Poltica criminal. La experiencia en relacin con la mayor o menor regulacin positiva
de la individualizacin penal no es unvoca. Aunque en teora parece preferible ampliar el
arbitrio judicial, precisamente en los pases donde se le ha reservado un mbito mayor, la
jurisprudencia ha reclamado de la doctrina, y ha llevado luego a la prctica, un buen nmero de
criterios "restrictivos". Adems, hoy se entiende que la medicin de la pena es tarea compartida
entre el legislador y el juez. Por eso, la traslacin de la responsabilidad hacia los jueces
mediante la fijacin de marcos punitivos excesivamente amplios ha trado consecuencias
negativas para la igualdad en la determinacin de la pena o, como ha ocurrido en Alemania, ha
llevado a la imposicin infundada de las penas mnimas (cfr. Maurach/Gssel/Zipf, 1995:705). Al
parecer, se est arribando finalmente a un razonable equilibrio entre criterios generales de
derecho positivo y orientaciones concretas de la doctrina y la propia jurisprudencia, que en la
prctica recogen buena parte de los criterios legales comprendidos en estas disposiciones.
225
4. Aplicacin prctica de las reglas de individualizacin judicial de la pena. Tabla
demostrativa. Las reglas de los arts. 63 a 69 contienen tres grupos claramente diferenciados:
as, mientras los arts. 63 y 64 determinan cules de las circunstancias concurrentes se deben
tomar en consideracin en el caso concreto y cules no, las de los arts. 65 a 68 bis establecen
el efecto que dichas circunstancias tienen en la individualizacin judicial de la pena, en lo que
toca a la determinacin del grado o grados de la pena aplicable. Y finalmente, el art. 69
establece la forma como han de considerarse las circunstancias concurrentes a la hora de
determinar la exacta cuanta de la pena aplicable al caso concreto. La siguiente tabla
demostrativa grafica la aplicacin de las reglas de los arts. 65 a 68 bis:
Aplicacin prctica de las reglas de los arts. 65 a 68.
Tabla demostrativa
Pena
indivisible
(art. 65)
1 atenuantePena prevista.
0 agravantes
compuesta de
dos indivisibles
(art. 66)
de un grado
(art, 67)
de 2 o ms
grados; o dos o
ms grados,
bien sea que
los formen una
o dos penas
indivisibles
(art. 68)
No debe
aplicarse en su
grado mximo,
se aplica el,
mnimo.
No debe
imponerse en
el mximum, se
aplica el
mnimum.
No se aplica el
grado mximo,
se aplican los
grados
restantes
Se puede
imponer la pena
inferior en un
grado al mnimo
de la sealada.
Se puede
imponer la pena
inferior en un
grado al mnimo
de la sealada.
1 sola
Se puede
Se puede
atenuante muy imponer la pena imponer la pena
calificada inferior en un
inferior en un
(art. 68 bis)grado al mnimo
grado al mnimo
de la sealada.
de la sealada.
(Continuacin Tabla demostrativa)
Una pena
indivisible
(art 65)
2 o ms
atenuantes
0 agravantes
Se puede
aplicar la pena
inmediatamente
inferior en uno
o dos grados.
Pena compuesta
de dos
indivisibles
(art 66)
Pena divisible
de un grado
(art. 67)
Se puede
imponer la pena
inferior en uno o
dos grados al
mnimo, segn
Se puede
imponerla
rebajada en uno
o dos grados,
segn sea el
Pena divisible de
2 o ms grados;
o dos o ms
grados, bien sea
que los formen
una o dos penas
indivisibles
(art 68)
Se puede
imponer la pena
inferior en uno,
dos o tres grados
al mnimo, segn
226
sea el nmero y
nmero y
sea el nmero y
entidad de
dichas
circunstancias.
entidad de
dichas
circunstancias.
entidad de
dichas
circunstancias.
Se puede
El tribunal
Se puede
imponer en
puede recorrer
imponer en
cualquiera de
sus grados,
recorriendo toda
su extensin.
toda la
extensin del
grado.
cualquiera de
sus grados,
recorriendo toda
su extensin.
No debe
aplicarse en su
No debe
imponerse en el
No debe
aplicarse el
grado
mnimum, se
grado mnimo, se
aplica el
aplican los
mximum,
grados restantes.
Debe aplicarse
Se puede
Se puede
2 o ms
en su grado
aplicar la pena
imponer la pena
agravantes
mximo.
superior en un
inmediatamente
grado.
superior en
grado al mximo
delos
designados por
la ley
Compensacin
Compensacin
Compensacin
racional.
racional.
racional.
0 atenuantes
Pena prevista.
0 agravantes
0 atenuantes
1 agravante
Pena prevista.
mnimo.
Se
aplica el mximo.
0 atenuantes
Atenuantes
Agravantes
Pena prevista.
Pena prevista.
Art. 63. "No producen el efecto de aumentar la pena las

circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al
describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal
manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse".
1. Concepto y alcance. El art. 63 es la principal fuente positiva de la llamada prohibicin
de doble valoracin, que es un corolario del principio non bis in idem. Ni este principio ni su
227
corolario se encuentran en Chile consagrados constitucionalmente. En cuanto a la
determinacin de la pena, la "prohibicin de doble valoracin" implica en su forma ms simple
que en principio no es posible utilizar en la medicin judicial los elementos que ya ha tenido en
cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni aquellos que afectan a todos los delitos de la
misma naturaleza: en ambos casos, se trata de situaciones ya valoradas por el legislador, y esa
valoracin se ha traducido en un cierto marco punitivo. Aunque la "prohibicin de doble
valoracin" tiene de suyo un alcance general (y por tanto rige tambin para las atenuantes (cfr.
SCA Chilln, 03.05.1944, en GT 1944-1, 43-238) el art. 63 slo la establece expresamente
respecto de las circunstancias agravantes, y seala que cuando estas circunstancias se
inscriben en determinados supuestos, no producen efecto agravatorio. Con todo, y atendida su
inmediata derivacin a partir del non bis in idem, el art. 63 es una verdadera regla general de
interpretacin en el sistema penal chileno. Por lo mismo, es habitual el uso de esta norma en la
interpretacin -e incluso en la integracin analgica-, tambin fuera de los lmites estrictos de la
cuantificacin penal. P. ej., la jurisprudencia ha sostenido en general que un solo hecho no
puede dar origen a dos o ms circunstancias modificatorias diversas (cfr. SCS 19.10.1992, en
RDJ 1992:229 y con cita de fallos, Etcheberry, Jurisprudencia 11, 201).
2. Supuestos de aplicacin de la norma. El art. 63 seala expresamente tres supuestos
en los que procede su aplicacin:
A) Cuando la agravante constituye por s misma un delito especialmente penado
por la ley. En tal caso no hay agravacin y se est frente a un concurso real (art. 74) o ideal
(art. 75) de delitos o, eventualmente, ante un concurso aparente de leyes penales. El supuesto
siempre se verifica cuando se trata de la agravante del art. 12 N 14, 2 parte (cometer el delito
despus de haber quebrantado una condena), ya que el quebrantamiento de condena es un
delito sui gneris establecido en el art. 90. Luego, se trata de una agravante cuya aplicacin
resulta imposible, pues siempre da paso a un concurso real de delitos (cfr. Cury II, 390, y
Etcheberry II, 134; Oo., Novoa II, 91, quien no considera las consecuencias del
quebrantamiento como penas, sino como medidas). Con respecto a la primera parte del art. 12
N 14 (cometer el delito mientras se cumple una condena), la norma en comentario impide la
agravacin siempre que el art. 91 exaspera la pena del delito cuya condena est cumpliendo el
sujeto, es decir, en los casos previstos en los incisos 2 y 3 del art. 91. Cuando esta norma slo
se limita a establecer el orden en que deben cumplirse las penas (incisos 1 y 4), nada obsta a
la agravacin de la segunda conforme al art. 12 N 14. Las situaciones ms frecuentes, sin
embargo (p. ej., art. 12 N 3 en relacin con los delitos de incendio y estragos, art. 12 N 4 en
relacin con otro delito que configure los males propios del ensaamiento, art. 12 N 9 en
relacin con las injurias) se resuelven como concursos de delitos o, eventualmente, de leyes
penales (como concurso aparente de leyes resuelto en el caso por especialidad: cfr. SCA
Santiago, 25.06.1981, en RDJ 1981:150. Cfr. tambin Cury II, 390; Etcheberry II, 134 y Novoa
II, 114).
B) Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un
delito. La aplicacin de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir
entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes especiales, pues slo
respecto del primer grupo de casos opera automticamente la norma del art. 63: a) En las
figuras calificadas, la circunstancia agravante forma una unidad valorativa con la conducta
bsica, lo que determina por lo general una traslacin del marco penal obligatoria para el juez
(cfr. van Weezel, 1997: 497-498). P. ej., con respecto al art. 390 (parricidio), el art. 63 impide la
aplicacin de la agravante de parentesco prevista en el art. 13. Tal ocurre tambin con las
calificantes del homicidio (art. 391 N 1) respecto de las circunstancias agravantes comunes
que coinciden con ellas (cfr. Politoff/ Bustos/ Gris ola, 114. En la jurisprudencia, cfr. SCS
05.06.1978, en RDJ 1978:370 y SCS 12.01.1968, en RDJ 1968:4). b) Los delitos que
contemplan agravantes especiales suelen coincidir con los que se hallan
circunstanciadamente descritos en la ley. Se trata de aquellas figuras simples --esto es, no
228
calificadas- que sin embargo aparecen descritas con particular detalle por el legislador, o a las
que ste ha asociado una o ms agravantes especiales que coinciden con alguna o algunas de
las agravantes genricas. En estos casos, la ley slo establece hiptesis especiales de
agravacin, que no forman una unidad valorativa con el delito bsico, no determinan una
alteracin del marco penal, e incluso pueden ser de aplicacin facultativa para el tribunal. P. ej.,
en el tipo del art. 139 N 1 se describe la accin de impedir con tumulto o desorden un culto
permitido que se practicaba en lugar destinado a l, e incrementa la pena del art. 138
aadiendo una multa a la privacin de libertad. En tal caso, no puede operar la agravante
prevista en el art. 12 N 17 (cometer el delito en el lugar destinado a un culto permitido). En esta
situacin se encuentran tambin los hurtos agravados del art. 447, con respecto a la
circunstancia del art. 12 N 7. Para el abuso de la fuerza (art. 12 N2 6) en el delito de violacin
(art. 361, N 1) se aplica el mismo razonamiento (cfr. SCA Talca, 23.111.1912, en GT
19124:228). En cambio, cuando las circunstancias especiales no coinciden con ninguna de
las agravantes genricas, el art. 63 no tiene aplicacin. P. ej., las situaciones previstas en los
arts. 120, 296 inciso 52, 456 bis N 5 (si la causa de la exencin de responsabilidad criminal no
es la minora de edad). En estas hiptesis, las circunstancias especiales concurren a la
individualizacin de acuerdo con las reglas previstas en los artculos 65 a 69 del Cdigo Penal.
C) Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su
concurrencia ste no puede cometerse. La doctrina mayoritaria en Chile sostiene que este
supuesto comprende dos situaciones diferentes (cfr. Cury II, 391, y Etcheberry II, 135. Oo.,
Novoa II, 115-116, que descarta la segunda): a) La inherencia de la agravante al delito se
encuentra implcita en el tipo penal. P. ej., el tipo de la apropiacin indebida (art. 470 N' 1)
contiene implcitamente la circunstancia de abuso de confianza (art. 12 N 7), y por tanto ella no
surtir efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcionarios (L. II, T. III, 4) respecto
de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carcter pblico (art. 12 N 8).
En cuanto al uso de armas (art. 12 N 6) en el delito de homicidio, la jurisprudencia ha sealado
que cuando tal circunstancia es esencial para calificar la naturaleza del delito -de tal manera
que sin ella el hecho no sera delictivo o constituira otro delito diferente- no surte efecto
agravante en virtud del art. 63 (cfr. SCA La Serena, 10.05.1915, en GT 1915-1:71 l).
En cuanto al robo con homicidio y las agravantes vinculadas a los delitos contra las
personas que pudieran estimarse concurrentes (alevosa, premeditacin, etc.), existe
jurisprudencia favorable y contraria a la aplicacin del art. 63. En contra de la agravacin se
pronuncian las sentencias que consideran el robo con homicidio (art. 433 N 1) como un delito
completamente diferente del homicidio (art. 391): SCS 27.05.1952, en RDJ 1952:135. A favor
de la agravacin, por entender que el robo con homicidio participa tanto de los delitos contra la
propiedad como de los delitos contra las personas: SCS 28.07.1953, en RDJ 1953:98 (la
sentencia descarta la calificacin del homicidio y acoge la agravacin). En el infanticidio, en
cambio, la "prohibicin de doble valoracin" no llega a operar (pese a que est implcita en el
tipo del art. 394 la agravante de alevosa del art. 12 N l), ya que el infanticidio es una figura
privilegiada respecto del parricidio o del homicidio calificado segn los casos (cfr.
Politoff/Bustos/Grisola, 107-108; Oo., Cury II, 391), y en consecuencia el privilegio opera antes
que la prohibicin. b) LA inherencia de la agravante al delito deriva de las circunstancias
concretas en las que se comete, circunstancias que no estn en manos del autor modificar o
cuya modificacin no le incumbe. P. ej., si alguien que cree ser agredido con arma de fuego por
una persona invlida se defiende, y luego se comprueba que no hubo agresin ilegtima, el
delito de lesiones no resultar agravado por alevosa (art. 12 N l). A esta interpretacin se
acerca la jurisprudencia (cfr. Etcheberry, jurisprudencia II, 202), extendindola incluso a
cualidades especiales del autor que conforme al art. 64 son incomunicables (v. art. 64), como
p. ej., la circunstancia de ser el sujeto reincidente (art. 12 N 14, 15 y 16), o la de ser funcionario
de la empresa defraudada (abuso de confianza del art. 12 N 7, SCS 04.11.1957, en RDJ
1957:493: la sentencia argumenta que sin la posicin de confianza de que gozaba el autor el
229
delito no habra podido cometerse). Oo., Cury II, 391, quien sostiene que esta causa de
inherencia no se aplica a esas cualidades personales del autor.
Art. 64. "Las circunstancias atenuantes o agravantes que

consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores,
cmplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el
delito".
1. Aspectos generales y alcance. El art. 64 regula en principio el efecto de las
circunstancias modificatorias llamadas "personales" y "reales" en los casos en que concurre
ms de un sujeto a la perpetracin del delito o a su encubrimiento. Segn la regulacin que
establece las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, se dividen en dos
grupos: las circunstancias personales o subjetivas (inciso 1) y las circunstancias reales u
objetivas (inciso 2): cuando varios sujetos concurren a la ejecucin del delito o a su
encubrimiento, las circunstancias personales slo producirn efectos en aquellos que las
poseen; en cambio, las circunstancias reales surtirn efecto no slo respecto de quienes las
poseen en sentido estricto, sino tambin de aquellos que tuvieren conocimiento de ellas antes o
en el momento de su intervencin en el hecho. Sin embargo, a la norma en comentario se
reconoce habitualmente una aplicacin que va ms all de regular los efectos de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad en la medicin de la pena, entendindola
como una concrecin del principio de culpabilidad en sentido amplio (cfr. Mera, 1998:188-191,
quien seala otros casos anlogos de concrecin del principio) . Esta aplicacin general se
deriva tambin, y muy especialmente, del lenguaje utilizado por el CP, que no distingue
terminolgicamente entre "circunstancias" y "elementos" del delito. Por eso, la distincin entre
ambas nociones obedece en nuestro sistema a criterios hermenuticos y no literales. Con
detalle, en este sentido, Etcheberry ii, 81-83; implcitamente, tambin, Cury (ver referencias en
el apartado anterior sobre el error de tipo y la comunicabilidad). De all que se le considere
como uno de los fundamentos positivos de la vigencia en Chile del error de tipo, y una norma
clave en la regulacin de la comunicabilidad de los elementos subjetivos del delito en los casos
de participacin criminal. a) En cuanto al error de tipo (v. art. l), hoy la doctrina acepta su
vigencia y denominacin sin mayores dificultades (cfr. Politoff 1, 451 y ss.; Garrido I, 92; Cury I,
301 y ss.; Etcheberry I, 335-336; Cousio I, 673-685; etc.). La jurisprudencia acepta sus efectos
(para consignar slo un ejemplo ms reciente, cfr. SCA San Miguel, 19.06.1991, en RDJ
1991:75), pero no ha acogido en forma relevante su denominacin. El art. 64 contribuye a la
cuestin al sealar que slo pueden gravar al autor o partcipe aquellas circunstancias reales de
las que tuviera conocimiento antes o en el momento de la accin; por lo tanto, a fortiori cabe
sostener que al sujeto slo le sern imputables aquellos hechos o elementos objetivos del tipo
penal de los que tiene actual conocimiento (cfr. expresamente, Etcheberry I, 336, y Cury I, 300).
b) La comunicabilidad de las circunstancias (v. arts. 14-17) es un problema que atae
especialmente a los delitos especiales (p. ej., los delitos funcionarios, L. II, T. III, 4, o el
infanticidio del art. 394), tanto propios (en que la cualificacin funda el injusto, y no existe un
delito comn al cual reconducir los hechos sin la concurrencia de esa cualificacin: p. ej., en la
230
prevaricacin del art. 223) como impropios (en que la cualificacin slo agrava el injusto
contenido en un delito comn que contempla la conducta punible sin dicha cualificacin: p. ej.,
en la malversacin de caudales pblicos del art. 233, con relacin a la apropiacin indebida del
art. 470 N I). El uso analgico del art. 64 inciso 12 lleva a negar la comunicabilidad en cuanto a
las cualificaciones personales que agravan el injusto (delitos especiales impropios), pues
ellas podran analogarse a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Por la
misma razn, el art. 64 no es obstculo para afirmar la comunicabilidad de las cualificaciones
personales en los delitos especiales propios, pues tales cualificaciones no son anlogas a las
circunstancias modificatorias cuya comunicabilidad rechaza la norma en comentario (cfr.
Politoff/Bustos/Grisola, 92100, y Etcheberry, II, 81-85). Oo.: afirmando una extrema
incomunicabilidad basada en el art. 64 inciso 19, Cury II, 232-233; abogando por una
comunicabilidad extrema, Novoa II, 239ss, y negando la aplicacin analgica del art. 64 a
circunstancias que no sean slo las modificatorias de la responsabilidad penal, Garrido I,
331-333). En esta materia, por lo tanto, no existe en Chile una doctrina que pueda llamarse
mayoritaria. La jurisprudencia ha sido tambin variada, aunque con tendencia a aceptar la
aplicacin analgica del art. 64 tratndose de delitos especiales impropios -especialmente
respecto del parricidio y negando la comunicabilidad de las cualificaciones personales en los
delitos especiales propios, particularmente en los de carcter funcionario (cfr. SCA Santiago,
25.04.1945, en GT 1945-1, 51-242. cfr. tambin Politoff/Bustos/Grisola, 94).
2. Circunstancias personales o subjetivas. A) Clasificacin. Son las que se fundan en
una "causa personal". El CP considera dos ejemplos y una clusula analgica que ha de
interpretarse al tenor de ellos: a) Las que consisten en la disposicin moral del delincuente,
que ha de entenderse en un sentido amplio (cfr. Cury II, 129-131). Por lo tanto, comprende: i)
los elementos subjetivos del injusto, es decir, nimos o tendencias que forman parte de la figura
delictiva. P. ej., el nimo apropiatorio en el hurto y el robo (art. 432) o, segn la doctrina
dominante, el animus Iniuriandi en las injurias (art. 416), y ii) las circunstancias modificatorias de
ndole personal. Segn la doctrina mayoritaria (cfr. Novoa II, 117 y Cury II, 131) son de esta
especie las atenuantes de los arts. 11 N 3, 4 y 5 (llamadas "atermantes pasionales"), 6
(irreprochable conducta anterior), 7 (procurar con celo reparar el mal causado), 8 (cuando
pudiendo eludir la accin de la justicia, el sujeto se denuncia y confiesa el delito) y 10 (obrar por
celo de la justicia). Especial mencin merece la atenuante del art. 11 N 1, que cuando se refiere a una causa de exculpacin incompleta debe incluirse tambin en este catlogo. Entre las
agravantes, las sealadas en el art. 12 Nos 1 (alevosa, cfr. SCS 07.04.1953, en RDJ 1953:24;
Oo. Novoa, loc. cit.), 4 (ensaamiento, v. Knsemller, art. 12 N 4), 5 primera parte
(premeditacin), 7 (abuso de confianza, v. Knsemller, art. 12 N 4), 12 (nocturnidad, v.
Knsemller, art. 12 N 4), No, 14, 15 y 16 (reincidencia; Oo. Cury, loc. cit., en definitiva, la
cuestin depende de la fundamentacin que se d a la agravante). Tambin se mencionan en
este carcter las del art. 12 N 2 (mediante precio), 13 primera parte (en desprecio o con ofensa
de la autoridad
pblica), 18 primera parte (con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido),
aunque es discutible su calificacin (Oo. Knsemller, art. 12 N 2, 13 y 18, donde se
consideran circunstancias de carcter objetivo). Asimismo, son de esta especie las circunstancias contenidas en el art. 72. b) Las que consisten en las relaciones particulares del
delincuente con el ofendido. La norma se refiere a aquellas caractersticas del sujeto que le
hacen personalmente pasible de un reproche ms intenso o que nicamente fundan respecto
de l una mayor antijuridicidad de la conducta. Igual que en el supuesto anterior, la norma se
aplica tanto a elementos del ilcito como a verdaderas circunstancias modificatorias, es decir,
accidentales. La situacin ms caracterstica es la del parentesco, que es calificante del
homicidio (art. 390) y tambin una circunstancia genrica que puede surtir efectos agravantes o
atenuantes segn la naturaleza y accidentes del delito (art. 13). En este grupo se sitan tambin
los delitos asociados a infracciones de deberes especficos, y especialmente los delitos de
231
propia mano, p. ej., el perjurio (art. 210) y la prevaricacin (art. 223). Entre las circunstancias
agravantes, se incluyen en este supuesto las del art. 12 Nos 7 (abuso de confianza, pues
normalmente la confianza se fundar en una particular relacin del autor con la vctima) y 8
(prevalerse del carcter pblico). Salvo la ya mencionada de parentesco (art. 13), no existen
otras atenuantes genricas que pertenezcan a este grupo. c) Otras causas de ndole personal,
tanto si integran el tipo penal como si no lo integran. As, p. ej., la calidad de funcionario pblico
en los delitos cualificados impropios; a favor de la comunicabilidad: SCA Talca, 06.10.1983, en
GJ 1983-42:89; en contra: SCS 15.05.1963, en RDJ 1963:225. En cualquier caso, esta clusula
analgica debe interpretarse en funcin de los dems elementos de la enumeracin contenida
en la norma.
B) Efectos. La regla del art. 64, inciso 1, establece que ambos grupos de
circunstancias personales no se comunican a los partcipes. Es decir, slo surten efectos
respecto de aqullos en quienes se verifica la cualidad personal en un sentido estricto.
3. Circunstancias reales u objetivas. A) Clasificacin. Son las que consisten en la
ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Esto significa que
se incluyen en este supuesto: i) las formas de comisin del delito, y ii) aquellas intensificaciones
del resultado que se encuentran tipificadas en alguna causa de agravacin de la
responsabilidad (y que no se hallan impedidas por el art. 63). Segn la doctrina mayoritaria (cfr.,
por todos, Novoa II, 117), no existen atenuantes reales, sino slo agravantes reales. Estas son
las establecidas en el art. 12 N 3 (empleo de artificio que pueda ocasionar grandes estragos o
daar a otras personas), 5 segunda parte (empleo de astucia, fraude o disfraz), 6 (abuso de
superioridad), 9 (aadir ignominia), 10 (cometer el delito con ocasin de calamidad o desgracia),
11 (cometerlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren la impunidad), 13
segunda parte (cometer el delito en el lugar donde la autoridad est ejerciendo sus funciones),
17 (cometerlo en un lugar destinado a un culto permitido), 18 (cometer el delito en la morada de
personas que merecen especial respeto) y 19 (cometerlo por medio de fractura o escalamiento).
Knsemller, v. art. 12, agrega como circunstancia objetiva la del art. 12 N 2.
B) Efectos. La regla del art. 64, inciso 2, establece que las circunstancias reales slo
surtirn efecto respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en
el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Esto significa que: i) el vnculo entre
el interviniente y el tipo objetivo de la circunstancia es nicamente intelectual. Es decir, segn la
concepcin del dolo que se sustente: el dolo del sujeto se constituye slo, con el conocimiento,
el dolo se imputa objetivamente desde el elemento intelectual, o bien, se presume el elemento
volitivo a partir de ese conocimiento (Oo. Cury 11, 131); ii) con respecto a las intensificaciones
del resultado que constituyen circunstancias agravantes, basta con que tales resultados ms
intensos fueran previsibles para el interviniente atendidas las dems circunstancias reales que
conoce de modo actual (p. ej., si el interviniente sabe ya antes de cometer el delito que para dar
muerte al Ministro puede ser necesario penetrar con escalamiento en su morada, para l resulta
previsible la mayor intensidad en los resultados que tipifican las agravantes del art. 12 N 18
segunda parte y 19; cfr. SCA Valparaso, 11.10.1957, en RDJ 1957:454); iii) las circunstancias
reales en principio no se comunican; por lo tanto, si no se prueba positivamente en el proceso
que el interviniente tuvo conocimiento de la circunstancia real que se le pretende imputar, tal
circunstancia no puede surtir efecto en su contra (cfr. Novoa II, 118).
Art. 65. "Cuando la ley seala una sola pena indivisible, la aplicar
el tribunal sin consideracin a las circunstancias agravantes que
concurran en el hecho. Pero si hay dos o ms circunstancias
atenuantes y no concurre ninguna agravante, podr aplicar la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados".
232
1. Historia legislativa. La norma, tomada tambin del CEsp, fue modificada por el N 2 del
artculo nico de la Ley 17.727 (27.09.1972). Antiguamente, sealaba que el juez poda imponer
la pena inmediatamente inferior en grado si concurran al hecho dos atenuantes -o una sola
muy calificada- y ninguna agravante. La misma Ley 17.727, en el N2 3 de su artculo nico,
estableci los efectos de una atenuante muy calificada con carcter general para todas las
normas que regulan el efecto de las circunstancias segn el marco penal, es decir, los arts. 65,
66, 67 y 68. Por otra parte, la misma reforma de 1972 increment el monto posible de la rebaja
en virtud de dos o ms circunstancias atenuantes de uno a dos grados.
2. Supuesto de aplicacin. El art. 65 se aplica cuando la &y (en forma abstracta, sin
consideracin a las peculiaridades del caso concreto) asigna al delito una sola pena indivisible
(v. art. 21), es decir, la pena de presidio perpetuo calificado u otra pena perpetua. La expresin
"una sola pena indivisible" debe entenderse sin perjuicio de que la pena perpetua vaya
acompaada por otras penas copulativas (v. art. 61, regla 41), pues en este caso, y respecto de
la determinacin de esa pena, rige el art. 65 (erradamente, en SCS 04.12.1975, en FM
1975205:281, el voto de mayora consider como "grados de penalidad" a dos penas
alternativamente conminadas en la ley. El fallo fue acordado con dos votos disidentes por esta
causa). Incluso hecha esta precisin, la norma en comentario es de aplicacin excepcional en el
CP. Slo configuran el supuesto las penas de inhabilitacin perpetua establecidas en los arts.
109 inciso final, 150 A, 207, 223, 231, 232, 239 y 240. En todos estos casos, la pena de
inhabilitacin perpetua va acompaada de una pena privativa de libertad y/o pecuniaria, que se
impone copulativamente. En las dems normas donde el CP amenaza con la pena de presidio
perpetuo calificado o con otra pena perpetua, stas constituyen slo un grado de penalidad y no
"una sola pena" en el sentido del art. 65. Con todo, la disposicin puede encontrar
indirectamente, en la regulacin del concurso ideal de delitos (v. art. 75), un supuesto de
aplicacin de mayor amplitud, si se entiende (como ha hecho en hiptesis anlogas la
jurisprudencia: cfr. SCS 12.03.1951, en RDJ 1951:23) que en tales casos es la ley la que asigna
al delito una pena indivisible, y que actualmente no existe la facultad para no aplicar la pena
mxima (presidio perpetuo calificado), vigente desde 1970 cuando sta era la de muerte.
3. Problemas ms frecuentes. Son tres los aspectos que suscitan mayor inters en la
aplicacin de esta norma:
A) El art. 65 no establece un mecanismo de compensacin de atenuantes y
agravantes, como hacen las normas siguientes. Sin embargo: i) la presencia de una sola
agravante impide al juez rebajar la pena establecida en la ley, pero no le permite incrementarla;
ii) la sola presencia de dos o ms atenuantes permite al juez imponer la pena inmediatamente
inferior en uno o dos grados; iii) tiene plena aplicacin la norma del art. 68 bis, que ante la
presencia de una sola atenuante muy calificada y de ninguna agravante, permite imponer la
pena inferior en un grado al mnimo de la sealada por la ley al delito.
B) La rebaja de pena (uno o dos grados desde el mnimo, si concurren dos o ms
atenuantes y ninguna agravante), es facultativa para el juez. El juez puede aplicar o no
aplicar la rebaja y, si decide aplicarla, puede extenderla a uno o dos grados desde el mnimo.
Aunque existe alguna doctrina (cfr. Schweitzer, Revista de Ciencias Penales, vol. VI, N 2, p.
202) -e incluso alguna jurisprudencia (cfr. SCS 22.04.1943, GT 1943-1:169)- que ha sostenido
una tesis diferente (slo sera facultativo el monto de la rebaja, pero no la rebaja misma)
respecto de similar prescripcin del art. 68, hoy la doctrina y la jurisprudencia se han unificado
en estimar como facultativas para el juez tanto la rebaja como el monto de ella. Las principales
razones a favor de esta interpretacin son dos: i) el sentido literal posible de la norma, que
utiliza la palabra "podr"; ii) la historia fidedigna de su establecimiento, pues consta en las Actas
(Ses. CR, nmeros 19 y 136) que los comisionados quisieron dejar este asunto a la prudencia
233
de los jueces, modificando en este sentido el art. 74 del CEsp, que sirvi de base a nuestro art.
65 (cfr. SCS 22.05.1986, en RDJ 1986:119 y SCS 24.04.1978, en RDJ 1978:336). El
reconocimiento de esta discrecionalidad, sin embargo, no exime al tribunal de fundamentar su
decisin (cfr. casacin de oficio, SCS 19.05.1977, en RDJ 1977:279) ni impide corregir por va
de casacin los errores de clculo (cfr. SCS 20.12.1985, en RDJ 1985:266).
C) La rebaja de pena se calcula desde el mnimo establecido en la ley. En el caso
de la norma en comentario, esto se desprende de su tenor expreso y no presenta mayores
dificultades de aplicacin, ya que el supuesto de la norma consiste en que la ley amenace el
delito con una sola pena indivisible. As, p. ej., en el delito de traicin que sanciona el art. 109
inciso final (si existe abuso del cargo por parte del autor), la pena establecida en la ley es el
presidio perpetuo. Si el tribunal quisiera rebajar la pena en un grado, correspondera imponer
presidio mayor en su grado mximo; si en dos, presidio mayor en su grado medio, y as
sucesivamente (v. arts. 59 y 6 1, regla III).
Art. 66. "Si la ley seala una pena compuesta de dos indivisibles y
no acompaan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes,
puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando slo concurre alguna circunstancia atenuante, debe
aplicarla en su grado mnimo, y si habiendo una circunstancia
agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondr en su grado
mximo.
Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes sin que concurra
ninguna agravante, podr imponer la pena inferior en uno o dos
grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sea el nmero y
entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las
compensar racionalmente el tribunal para la aplicacin de la pena,
graduando el valor de unas y otras".
1. Historia legislativa. La norma, tomada tambin del CEsp, fue modificada por el art. 12
de la Ley 17.266 (06.01.1970), que agreg en el inciso 2 la disposicin que exime al tribunal de
la aplicacin forzosa de la pena de muerte. Sin embargo, la ley N 19.734, que sustituy la pena
de muerte por la de presidio perpetuo calificado, elimin tambin dicha facultad, volviendo la
situacin al estado original del Cdigo.
2. Supuesto de aplicacin. El art. 66 tiene aplicacin cuando la ley (en forma abstracta,
sin consideracin a las peculiaridades del caso concreto) asigna al delito una pena compuesta
de dos indivisibles (v. art. 21). Es decir, cuando el marco penal est compuesto por dos
grados de penalidad, y cada uno de ellos corresponde a una pena indivisible. La aplicabilidad
de esta norma es, por lo tanto, todava ms restringida que la del artculo anteriormente
comentado. En el CP slo se verifica el supuesto del art. 66 en el art. 372 bis, inc. 2` (algunas
hiptesis de la violacin con homicidio). Es preciso notar que cuando la ley asigna a la pena de
presidio perpetuo y a las penas de presidio y reclusin perpetuas una pena accesoria -tambin
perpetua- de inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y derechos polticos (v. art. 27),
tambin tiene aplicacin el art. 66, pues las penas accesorias son copulativas, y por lo tanto no
forman con la pena principal un marco penal compuesto (v. art. 65, 2).
234
3. Problemas ms frecuentes. Son tres los problemas ms comunes en la aplicacin de

esta norma: el carcter facultativo u obligatorio de la rebaja establecida en el inciso 3 (ya
comentado: v. art. 65, N 3 B), el modo de calcular esta rebaja (ya comentado: v. art. 65, N 3
C), y la compensacin racional de circunstancias que establece el inciso final, nico que
trataremos a continuacin:
A) La compensacin racional de circunstancias. Seala el inciso final de la norma en
comentario que cuando en el hecho concurren a la vez circunstancias,, atenuantes y agravantes
de la responsabilidad penal, las compensar racionalmente el tribunal para la aplicacin de la
pena, graduando el valor de unas y otras. Con respecto a este procedimiento, es preciso tener
en cuenta lo siguiente: i) que la compensacin sea "racional" significa que no consiste slo en
una operacin de suma y resta de circunstancias (cfr. con referencia a las Actas y la doctrina
chilena y espaola, Van Weezel 1997:479). As, en SCS 24.08.1939, GT 1939-87:364: "El
tribunal no est obligado a hacer una compensacin aritmtica de una circunstancia con otra o
de dos con dos de especies opuestas, sino que puede aun compensar una atenuante con dos
agravantes y agregar y no compensar"; ii) si en el hecho concurren atenuantes y agravantes, el
tribunal debe primero compensarlas racionalmente, para luego continuar la individualizacin
conforme a las dems reglas y con base en las circunstancias que restan (cfr. Etcheberry II,
184-185, y SCS 30.09.1982, en FM 1982-286:402); iii) en general, una interpretacin
sistemtica de las reglas del CP conduce a atribuir un mayor peso a las atenuantes que a las
agravantes (cfr. Cury II, 395; con desarrollo de argumentos Van Weezel, 1997:482483) y, sobre
todo en razn del aporte especfico que realiza el juez a la determinacin de la pena,
corresponde en principio ponderar ms intensamente las circunstancias vinculadas a la persona
del delincuente que las vinculadas a las caractersticas objetivas del hecho (Van Weezel,
1997:487-490); iv) al procedimiento de compensacin racional entran las circunstancias
modificatorias genricas y las verdaderas circunstancias modificatorias especiales y, en ambos
casos, slo cuando surten efectos normales (los que regulan los arts. 62 a 68). Es decir, no
entran a la compensacin racional las calificantes, las privilegiantes ni las circunstancias
modificatorias que surten por mandato legal efectos extraordinarios (p. ej., la atenuante de
eximente incompleta del art. 11 N 1 en relacin con el art. 73, la agravante del art. 72 inciso 2,
la atenuante del art. 142 bis segunda parte, la agravante del art. 449, etc.). Tampoco las
circunstancias pertenecientes a este ltimo grupo se compensan racionalmente entre s, pues la
ley siempre establece reglas fijas o criterios especiales con respecto a su incidencia en la
individualizacin. Lo que en consecuencia corresponde hacer, es efectuar la compensacin
racional entre las circunstancias de eficacia normal y, una vez obtenido de esta forma el grado
de penalidad, aplicar las rebajas o aumentos que la ley imperativamente atribuye a las
circunstancias de eficacia extraordinaria (cfr. Etcheberry ll., 189-190; interesante, para una
interpretacin sistemtica, lo sealado en el art. 449, actual inciso 2). Naturalmente, tampoco
entran a la compensacin racional las circunstancias agravantes genricas o especiales de
efecto normal, pero que se encuentran impedidas en virtud de la "prohibicin de doble
valoracin" (v. art. 63); v) la compensacin racional debe hacerse mediante resolucin fundada
y es recurrible de casacin (cfr. Bustos, 1989:400 y, en detalle, Van Weezel 1997:492-496). La
obligacin de fundar la decisin tiene fuente procesal (arts. 541 N 9 y 500 N' 5 CPP) y fuente
material (art. 546 N 1 CPP). La jurisprudencia no ha sentado un criterio uniforme al respecto: en
contra de la revisin, SCS 26.07.1969, en RDJ 1969:137; a favor de la revisin (aunque en la
especie por va de queja), SCS 22.07.1987, en FM 1987-344:409.
Art. 67. "Cuando la pena sealada al delito es un grado de una

divisible y no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en
el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensin al aplicarla.
235
Si concurre slo una circunstancia atenuante o slo una

agravante, la aplicar en el primer caso en su mnimum, y en el
segundo en su mximum.
Para determinar en tales casos el mnimum y el mximum de la
pena, se divide por mitad el perodo de su duracin: la ms alta de
estas partes formar el mximum y la ms baja el mnimum.
Siendo dos o ms las circunstancias atenuantes y no habiendo
ninguna agravante, podr el tribunal imponer la inferior en uno o dos
grados, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o ms circunstancias agravantes y ninguna atenuante,
puede aplicar la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se
har su compensacin racional para la aplicacin de la pena,
graduando el valor de unas y otras".
1. Supuesto de aplicacin. El art. 67 tiene aplicacin cuando la pena sealada por la ley
al delito (en forma abstracta, sin consideracin a las peculiaridades del caso concreto) es un
grado de una pena divisible (v. arts. 56 y 57). Este supuesto se Verifica con mucho mayor
frecuencia que el de las dos normas anteriores (v. arts. 65, 2 y 66, 2): as, p. ej., en los arts. 113
(violacin de tregua: presidio menor en su grado medio), 141 (secuestro simple: presidio o
reclusin menor en su grado mximo), 296 (amenaza no condicional, si el hecho consumado no
merece mayor pena: presidio menor en su grado mnimo), 397 (lesiones: presidio mayor en su
grado mnimo N 1- o presidio menor en su grado medio N 2), 413 (calumnia propagada por
escrito y con publicidad: reclusin menor en su grado medio N 1-, o presidio menor en su
grado mnimo N 2), etc. Adems, la disposicin puede encontrar indirectamente, en la
regulacin del concurso ideal de delitos (v. art. 75), nuevos supuestos de aplicacin, si se
entiende (como ha hecho la jurisprudencia: cfr. SCS 12.03.1951, en RDJ 1951:23) que en tales
casos es la ley la que asigna al delito un grado de una pena divisible.
2. Problemas ms frecuentes. Los problemas ms comunes en la aplicacin de esta
norma son cinco: el carcter facultativo u obligatorio de la rebaja establecida en el inciso 42 (ya
comentado: v. art. 65, N 3 B); el modo de calcular esta rebaja (ya comentado: v. art. 65, N 3
C; el hecho de que en esta norma el supuesto consista en un grado de una pena divisible no
introduce ninguna variacin); la compensacin racional de circunstancias que establece el
inciso final (ya comentado: v. art. 66 N 3 B); el carcter facultativo del aumento establecido en
el inciso 52 y la forma de calcular este aumento, y finalmente la divisin de la pena en un
mximum y un mnimum.
A) Determinacin del mximum y el mnimum de la pena. La regla consiste en dividir
por mitad la duracin de la pena: la parte ms alta ser el mximum, y la parte ms baja, el
mnimum. De esta manera, si concurre una sola circunstancia agravante o una sola atenuante,
el juez aplicar el mximum o el mnimum, respectivamente (cfr. SCS 07.06.1990, en RDJ
1990:45). La aplicacin de esta regla, "que parece tan simple, puede a veces jugar malas
pasadas a los juristas-matemticos" (Etcheberry, Jurisprudencia II, 212), particularmente
cuando se trata de las penas que empiezan en das y terminan en das o aos, existiendo
alguna discusin en torno a la forma de calcular su duracin (cfr. Etcheberry II, 187189, Cury II,
393, Pica, 1979:13), aunque la jurisprudencia se inclina ltimamente a aplicar el sistema
descrito por Pica (1979:13), consistente en transformar los aos en das (aos de 365 das),
236
sumar un da y dividir todo por dos, a lo cual se adiciona el mnimo de la pena que se quiere
dividir. Utilizando este sistema, el mnimum y el mximum de cada una de las penas divisibles
contempladas en el art. 56 es el siguiente:
Penas
Duracin del Mnimum
Duracin del Mximum
Presidio, reclusin,
confinamiento, extraamiento
y relegacin mayores en su
grado mximo.
De 15 aos y un da a
17 aos y 183 das.
De 17 aos y 184 das

a 20 aos.
Presidio, reclusin,
grado medio.
De 10 aos y un da a
12 aos y 183 das.
De 12 aos y 184 das

a 15 aos.
Presidio, reclusin,
grado mnimo.
De 5 aos y un da a 7
aos y 183 das.
De 7 aos y 184 das a

10 aos.
Presidio, reclusin,
y relegacin menores en su
grado mximo.
aos.
aos.
Presidio, reclusin,
grado medio.
De 541 a 818 das.
De 819 das a 3 aos.
Presidio, reclusin,
grado mnimo.
De 61 a 300 das.
De 301 a 540 das.
Prisin en su grado mximo.
De 41 a 50 das.
De 51 a 60 das.
Prisin en su grado medio.
De 21 a 30 das.
De 31 a 40 das.
Prisin en su grado mnimo.
De 1 a 10 das.
De 11 a 20 das.
B) Carcter facultativo del aumento que establece el inciso 5 y modo de calcularlo. Si

concurren dos o ms agravantes y ninguna atenuante, el tribunal puede aplicar la pena superior
en un grado. En concordancia con la interpretacin dominante respecto de las rebajas en la
penalidad, el incremento es tambin facultativo para el tribunal (v. art. 65, N 3 B). Asimismo,
como se trata de hiptesis en que la ley amenaza con una pena simple consistente en un grado
de una pena divisible, tiene plena vigencia la regla 12 del art. 61 (v. art. 65 N 3 C), debiendo
imponerse la pena inmediatamente superior en grado en la respectiva escala.
237
Art. 68. "Cuando la pena sealada por la ley consta de dos o ms

grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o
ms grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el
tribunal al aplicarla podr recorrer toda su extensin, si no concurren
en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola
circunstancia agravante, no aplicar en el primer caso el grado
mximo ni en el segundo el mnimo.
Si son dos o ms las circunstancias atenuantes y no hay ninguna
agravante, el tribunal podr imponer la pena inferior en uno, dos o
tres grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sea el
nmero y entidad de dichas circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o
ms agravantes, podr imponer la inmediatamente superior en grado
al mximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se
observar lo prescrito en los artculos anteriores para casos
anlogos".
1. Historia legislativa. La norma, tomada tambin del CEsp, fue modificada por el art. 12
de la Ley 17.266 (06.01.1970), que sustituy el inciso 4, el cual posteriormente fue modificado
por la reciente Ley N 19.734 de 05.06.2001. Sin embargo, esta ltima ley no produjo aqu el
efecto de retrotraer la situacin a la existente en el primitivo texto del Cdigo, pues no se
modific el claro carcter facultativo ("podr") de la aplicacin del grado superior en caso de
concurrir dos o ms agravantes y ninguna atenuante.
2. Supuesto de aplicacin. El art. 68 tiene aplicacin cuando la pena sealada por la ley
al delito (en forma abstracta, sin consideracin a las peculiaridades del caso concreto) consta
de dos o ms grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados
de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles. Es decir, la pena conminada es
compuesta, de tal manera que el marco penal se divide en grados segn lo dispuesto en los
arts. 57 y 58, donde la pena ms leve es el mnimo y la pena ms grave el mximo. Es el
supuesto de aplicacin ms frecuente en el CP, por lo que resulta inoficioso dar ejemplos.
3. Problemas ms frecuentes. Los problemas ms comunes en la aplicacin de esta
norma son cuatro: entre los ya comentados, el carcter facultativo u obligatorio de la rebaja
establecida en el inciso. 3 (v. art. 65, 3, B), y la compensacin racional de circunstancias que
establece el inciso final (v. art. 66, 3, B); y entre los que no han sido tratados, el modo de
calcular la rebaja establecida en ese inc. 3 (pues, tratndose de un marco penal compuesto,
presenta algunas particularidades), y la regulacin excepcional del aumento establecido en el
inciso 4 y la forma de calcular este aumento.
A) Modo de calcular la rebaja prevista en el inciso 3. La rebaja tiene un carcter
facultativo y extraordinario, pues permite imponer la pena inferior hasta en tres grados con
respecto al mnimo de los sealados por la ley. Sin embargo, puesto que es obligatorio no
aplicar el mximo si concurre una atenuante y ninguna agravante, cuando concurren dos o ms
238
atenuantes y ninguna agravante, el marco penal siempre se reduce en uno o dos grados de
penalidad, pudiendo el tribunal escoger entre dos posibilidades: i) conservar el marco penal
originario, pero reducido a dos penas segn lo que dispone el inciso 2 del art. 68 (en
consecuencia, si tomamos como ejemplo el art. 197 inc. 1, in fine, que sanciona la falsificacin
de instrumento privado con perjuicio de tercero, con la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados, restaran el presidio menor en su grado mnimo y el presidio menor en su grado
medio); y ii) rebajar, facultativamente, la pena en uno, dos o tres grados desde el mnimo (en el
ejemplo del art. 197, desde el presidio menor en su grado mnimo a la pena de prisin en su
grado mximo, en su grado medio o en su grado mnimo, segn la rebaja que decida el tribunal
hacer).
B) El incremento de la pena regalado en el inciso 4. El incremento tambin tiene un
carcter facultativo, que se deduce del tenor literal de la norma. La agravacin, consistente en
imponer la pena inmediatamente superior en grado, debe hacerse a partir del grado mximo de
penalidad. Pero al igual que en el caso anterior, atendido que es obligatorio no aplicar el mnimo
cuando concurre una agravante y ninguna atenuante, si concurren dos o ms agravantes y
ninguna atenuante, el marco penal siempre se reduce en uno o dos grados de penalidad,
pudiendo el tribunal escoger entre dos posibilidades: i) conservar el marco penal originario, pero
reducido a dos penas, segn lo que dispone el inciso 2 del art. 68 (en consecuencia, si
seguimos con el ejemplo del art. 197, restaran el presidio menor en su grado medio y el
presidio menor en su grado mximo); y ii) aumentar, facultativamente, la pena en un grado
desde el mximo (en el ejemplo del art. 197, desde el presidio menor en su grado mximo al
presidio mayor en su grado mnimo). Esta forma de calcular los aumentos de penalidad en
virtud de circunstancias agravantes ha suscitado discusin tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, en el sentido de que tales incrementos no debieran calcularse desde el grado
mximo legal, sino realizando una traslacin del marco penal completo, es decir, incrementando
cada pena en un grado. Por lo tanto, de este procedimiento tambin resultara un marco penal
compuesto (cfr. con detalle, Novoa II, 402). Sin embargo, tal controversia no se presenta
respecto de las normas en comentario (arts. 67 y 68): el art. 67 regula los casos en que la pena
asignada por la ley consiste en "un grado" de una pena divisible, de manera que el inciso Y de
esa norma no admite otras interpretaciones: el aumento se realiza imponiendo el grado
inmediatamente superior en la escala; por su parte, el texto expreso del art. 68 seala que el
incremento debe realizarse desde el mximo grado de penalidad sealado en la ley. En
realidad, la discusin sealada slo podra tener lugar respecto de las escasas hiptesis
especiales de agravacin que hasta el momento contempla la ley (p. ej., los arts. 331 y 345),
teniendo siempre presente que ese tipo de normas suele otorgar a las circunstancias
correspondientes un efecto extraordinario. Cuando no sea preciso atenerse a una regulacin
especial, el aumento debe calcularse trasladando el marco penal completo (cfr. Novoa, loc. cit.,
y Cury II, 387). No obstante, si concurren circunstancias modificatorias comunes en el caso
concreto, primero es necesario calcular el grado de penalidad conforme a las reglas de los arts.
65-68 bis, con lo que siempre el aumento se har a partir de un solo grado o de una sola pena:
cfr. Etcheberry, 1987:193s, lo sealado en el art. 449, actual inciso 2 y SCA Iquique,
17.12.1942, en GT 19422:144 y SCA Santiago, 24.10.1934, en GT 1934-2:353. Aunque existe
jurisprudencia en contra, sta es la opinin mayoritaria tanto en la doctrina como en el foro. P.
ej., el art. 331 sanciona al maquinista, conductor o guardafrenos que abandona su puesto para
causar dao a alguna persona que viaja en el tren, con las penas establecidas en los arts. 323,
324 y 325, segn los casos, aumentadas en un grado. Si se toma como referencia el art. 324
(cuando el resultado es el descarrilamiento), que conmina las penas de presidio menor en sus
grados medio a mximo, y no concurren circunstancias modificatorias, el aumento en un grado
arroja un nuevo marco penal, que va desde presidio menor en su grado mximo hasta presidio
mayor en su grado mnimo. Como se puede apreciar, aun en este caso excepcional el juez est
facultado para imponer la pena de presidio mayor en su grado mnimo.
239
Art. 68 bis. "Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artculos

anteriores, cuando slo concurra una atenuante muy calificada el
tribunal podr imponer la pena inferior en un grado al mnimo de la
sealada al delito".
1. Historia legislativa. Este artculo fue agregado por el N 3 del artculo nico de la Ley
17.727 (27.09.1972), cuyo N 2 suprimi una disposicin anloga inserta en el antiguo art. 65
(v. art. 65, 1). De esta manera, la ley cre una nueva regla de individualizacin, relativa al efecto
de una sola atenuante, con un supuesto de aplicacin propio y cuyas consecuencias son
independientes del marco penal establecido en la ley para el delito correspondiente.
2. Supuesto de aplicacin. a) Para que pueda operar la regla del art. 68 bis debe concurrir
en el hecho una sola circunstancia atenuante. Una sola atenuante adicional, as como la
presencia de una sola agravante, excluyen la aplicacin de la regla. Esto se debe al tenor
expreso de la norma ("cuando slo concurra una atenuante muy calificada..."), y al hecho de
que cuando la ley regula los efectos de la pluralidad de atenuantes (arts. 65-68) cuenta las
rebajas correspondientes desde el mismo punto que el art. 68 bis (es decir, desde el mnimo
legal), lo que impide interpretar que los efectos de tales reglas se superponen. b) Naturalmente,
no han de confundirse las atenuantes muy calificadas con las atenuantes comunes o especiales
de efecto extraordinario (p. ej., art. 72 inciso 1, art. 73 en relacin con el art. 11 N I, art. 142 bis
segunda parte) ni con las privilegiantes (p. ej., art. 300). Las atenuantes muy calificadas son
atenuantes comunes y de efecto normal, pero a las que el tribunal les confiere un efecto
extraordinario en un caso concreto. En cambio, las atenuantes comunes o especiales de efecto
extraordinario y las privilegiantes gozan de una eficacia excepcional, porque la ley
expresamente se la atribuye para todos los casos concretos en los que concurren. c) El art. 103
seala que si el inculpado se presenta o es habido antes de completar el tiempo de prescripcin
de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad de ese tiempo, el
tribunal "debe" considerar el hecho como revestido de dos o ms atenuantes muy calificadas y
de ninguna agravante. En realidad, esta norma no es un supuesto de aplicacin del art. 68 bis,
sino que establece una atenuacin comn de efecto extraordinario, que excluye cualquier
proceso de calificacin de las circunstancias modificatorias por parte del juez. Para los efectos
de determinar el grado de penalidad (no as la pena exacta: v. art. 69) , la referencia a la
"calificacin" de las atenuantes que la ley quiere considerar concurrentes es superflua, pues los
efectos del art. 103 se regularn bien por la segunda parte del art. 65, por el inciso 39 del art.
66, por el inciso 4 del art. 67, o por el inciso 3 del art. 68 (que permiten rebajar la pena en uno
o dos grados en los tres primeros casos, o hasta en tres grados en el ltimo de ellos), segn el
marco penal establecido en la ley.
3. Efectos. a) Igual que en las normas anteriores (v. arts. 65-68, en cuanto se refieren a la
capacidad de las atenuantes para rebajar el marco legal de penalidad desde el mnimo), el
efecto del art. 68 bis -consistente en imponer la pena inferior en un grado al mnimo legales
facultativo para el tribunal. Por otra parte, se trata de un efecto extraordinario, pues confiere a
una sola circunstancia atenuante la capacidad de permitir una rebaja desde el mnimo legal. b)
La regla del art. 68 bis no se superpone a las reglas que. para los casos de pluralidad de
atenuantes, establecen los arts. 65-68. En efecto, estas normas disponen que ante la
pluralidad de atenuantes y en ausencia de agravantes, el tribunal puede rebajar la pena en uno
o dos grados (arts. 65, 66 y 67), o incluso en tres grados (art. 68) desde el mnimo. El art. 68
bis, en cambio, slo faculta para rebajar la pena en un grado desde el mnimo. En ambas
240
regulaciones, el punto de partida de la rebaja es el mismo: el mnimo establecido legalmente (en
abstracto) en el marco penal. Por lo tanto, si hay pluralidad de atenuantes y no concurre
ninguna agravante, a los efectos de determinar el grado de penalidad (no as la pena exacta: v.
art. 69) es superfluo que una de aqullas se considere como "muy calificada". P. ej., si
concurren en el hecho tres atenuantes y una de ellas es "muy calificada", se aplicar la norma
correspondiente de los arts. 65-68 y no la del art. 68 bis. Desde otro punto de vista, resultara
contrasistemtica tanto una superposicin de las rebajas, como una interpretacin en virtud de
la cual la concurrencia de otras atenuantes no calificadas perjudicara al delincuente en la
determinacin del grado de penalidad (cfr. SCS 21.08.1959, en RDJ 1959:182. La sentencia se
refiere a la antigua norma inserta en el art. 65, y seala que la presencia de una atenuante junto
a otra muy calificada no influye en la determinacin del grado de penalidad). c) Las atenuantes
"muy calificadas" no entran a la compensacin racional (v. art. 66, 3, B), pues por
disposicin del art. 68 bis el tribunal slo puede calificar las atenuantes en la medida en que no
concurre ninguna circunstancia agravante, y la compensacin racional, a su vez, presupone la
concurrencia en el hecho de atenuantes y agravantes.
4. Problemas ms frecuentes. Los problemas que se suelen considerar ms frecuentes
en la aplicacin de esta norma son tres: qu circunstancias modificatorias son susceptibles de
calificacin, en qu tipo de fundamentos puede basarse la calificacin, y a quin corresponde
hacer la calificacin (posibilidad de revisar la apreciacin realizada por los jueces del fondo). En
este orden:
A) Circunstancias atenuantes que son susceptibles de calificacin. En realidad, no
se trata de una cuestin problemtica. La doctrina y la jurisprudencia son unnimes al
reconocer que cualquier circunstancia comn o especial de efectos normales (esto es, no
extraordinarios por vinculacin legal) puede ser calificada por el tribunal (cfr. SCS 27.04.1993,
en GJ 1993-155:83 -con un voto disidente-, incluso tratndose de la entonces discutida
atenuante del art. 11 N 7 en relacin con los delitos de trfico de estupefacientes -antes de que
el art. 32 de la Ley 19.366 la convirtiera expresamente en improcedente-: seala la sentencia
que en la apreciacin de la calificacin la ley no distingue entre delitos de lesin o de peligro).
Sin embargo, se suelen mencionar algunas atenuantes que en principio son ms susceptibles
de calificacin. As, Novoa II, 407 menciona las atenuantes pasionales, y Etcheberry II, 184 (con
apoyo en la jurisprudencia: cfr. SCS 07.09.1973, en RDJ 1973:101 y SCA Santiago, 19.05.1982,
en RDJ 1982:99), se refiere a la atenuante de eximente incompleta cuando no se aplica el art.
73 (cfr. tambin Cury II, 394). Particularmente, nuestra jurisprudencia ha sealado, adems, que
si la imputabilidad disminuida por deficiencia mental no constituye la atenuante privilegiada del
art. 71, s puede considerarse, por su naturaleza, como muy calificada (SCS 07.07.1973, RDJ
LXX, 2 parte, sec. 4, p. 73); y que en cuanto a la atenuante de irreprochable conducta
anterior, debe considerarse como muy calificada la que constituye una conducta "excepcional"
(SCA Santiago 30.09.1987, RDJ LXXXIV, 2 parte, sec. 4, p. 164), excepcionalidad que se
acredita, habitualmente, mediante declaraciones de prrocos, directores de escuelas, etc.
B) Fundamentos de la calificacin. En la medida en que no existe una vinculacin
normativa para fundar la calificacin, ella debe encontrar asidero en los hechos. Es decir, se
debe atender "a las particularidades de la situacin fctica sobre la cual se construye" (Cury II,
394) o "a la calidad de los hechos" que constituyen las correspondientes atenuantes
(Etcheberry II, 184. cfr. SCS 10.01.1994, en RDJ 1994, la que sostiene "que para otorgar el
carcter de muy calificada a una atenuante debe estar establecida con mayores antecedentes
de los que ordinariamente se tienen presentes para configurarla, los cuales por su entidad e
importancia lleven al tribunal al convencimiento de atribuirle dicha ponderacin").
C) Recursos ante la decisin del tribunal de primera instancia. En primer lugar, decide
sobre la calificacin el juez del fondo y su decisin es, sin lugar a dudas, susceptible de
241
apelacin (cfr. abundantes sentencias; p. ej., SCA Santiago, 24.07.1986, en RDJ 1986:173). En
cambio, la jurisprudencia ha rechazado ampliamente la procedencia del recurso de casacin en
esta materia, por considerar que se trata de una facultad discrecional y privativa de los jueces
de instancia, de manera que no cabe infraccin de ley, o bien, ella no influye en lo dispositivo
del fallo (cfr., p. ej., SCS 23.08.1988, en RDJ 1988:52). Sin embargo, no faltan sentencias que
acogen el recurso de casacin (cfr. SCS 22.07.1987, en FM 1987-344:409 y SCS 17.09.1996,
en RDJ 1996:181), e incluso que casan de oficio por considerar que determinada atenuante
debe estimarse como "muy calificada" (cfr. SCS 28.01.1993, en GJ 1993-151:82). En trminos
ms moderados, la CS ha calificado una atenuante ya acogida por el tribunal de instancia pero
sin ese carcter (SCS 05.12.1983, en FM 1983301:756), ha casado por falta de considerandos
una sentencia que negaba el carcter muy calificado de una atenuante (cfr. SCS 23.08.1988, en
GJ 1988-98:64), y en ms de una ocasin ha acogido recursos de queja por considerar que ha
existido falta o abuso del tribunal inferior al no considerar determinada atenuante como "muy
calificada" (cfr., p. ej., SCS 07.11.1983, en FM 1983-300:679 y SCS 22.07.1987, en FM
1987-344:409. Este ltimo fallo seala que la facultad prevista en el art. 68 bis debe ejercerse
"en mrito a antecedentes de apropiada calificacin y con criterio de ecuanimidad". En la
hiptesis inversa: cfr. SCS 10.01.1994, en RDJ 1994:1). La posicin ms razonable parece ser
la que distingue entre el establecimiento de los hechos que fundan la atenuante (que
corresponde a los jueces del fondo), y la calificacin jurdica de tales hechos por el tribunal (que
podra ser revisada va recurso de casacin en el fondo, de conformidad al art. 546 N 1 CPP).
Son bastantes las sentencias de la CS que dan pie para una interpretacin de este tipo (cfr., p.
ej., SCS 27.06.1991, en FM 1991-391:228) y, en definitiva, la posibilidad de admitir el recurso
de casacin en esta materia est ligada a la discusin -eminentemente procesal- acerca de si el
recurso slo procede cuando la infraccin de ley ha influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, o si basta con que tal influencia fuera potencial.
Art. 69. "Dentro de los lmites de cada grado el tribunal

determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de
las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensin del mal producido por el delito".
1. Supuesto de aplicacin. La regla del art. 69 slo entra en aplicacin una vez que el
tribunal ha determinado un grado divisible de penalidad (o varios grados, si no concurren
circunstancias modificatorias), conforme a las dems normas ya comentadas. La norma en
comentario slo pierde total vigencia tratndose de la pena de multa (v. art. 70), que cuenta con
una regulacin especial (cfr. Etcheberry II, 190). Es preciso notar que las magnitudes penales
respecto de las que se aplica el art. 69 pueden llegar a ser particularmente significativas. P. ej.,
si no concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso 1 faculta al tribunal para imponer al
autor de sustraccin de menores (art. 142 N 2) una pena que va desde 10 aos y un da hasta
20 aos. Sin embargo, y a pesar de la importancia que se le asigna a esta disposicin por la
doctrina nacional (cfr. Van Weezel, 1987:466-468), nuestros tribunales tienden a hacer escasa
aplicacin de ella, limitndose, por regla general, a aplicar en la mayor parte de los casos el
mnimo del grado de la pena resultante de las reglas anteriores, sin mayores fundamentos
acerca del valor que a las circunstancias concurrentes se les asigna, la entidad que les atribuye
o la extensin del mal que se estima causado, de acuerdo al mrito del proceso, o de la forma
en que todos estos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo a la
determinacin precisa de la pena impuesta, a pesar de la inobjetable obligatoriedad de este
artculo y de los reclamos que por una determinacin judicial razonada y fundamentada hace
nuestra doctrina (cfr. Etcheberry II, 191), sobre todo para posibilitar el control de la decisin a
242
travs del recurso de apelacin y, eventualmente, del recurso de casacin (cfr. la ya citada SCS
06.06.1969, en FM 1969-127:122 y SCS 23.10.1980, en RDJ 1980:192).
2. Los elementos de la cuantificacin en el art. 69. Para determinar la cuanta exacta de
la pena, el art. 69 proporciona dos criterios: a) El nmero y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes. Naturalmente, este criterio no tiene aplicacin cuando en el hecho
no concurren tales circunstancias (arts. 66 inciso 19, 67 inciso 1 y 68 inciso 1), ni en el caso del
art. 65, cuando las atenuantes que concurren no son suficientes para convertir la pena
indivisible en una divisible. b) La mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
Este criterio comprende, entre otros: i) la extensin del mal asociado a los resultados
tpicos graduables que no se toman en cuenta para aumentar obligatoria o facultativamente la
penalidad (p. ej., el grado de deformidad -siempre dentro de lo "notable"- causado por las
lesiones del art. 397 N 1, la cuanta de la defraudacin dentro de los grados correspondientes
del art. 467, etc.); y ii) la extensin de mal que se causa directamente con el delito, pero
que no se encuentra descrito en el tipo legal, por ejemplo la magnitud del perjuicio al
patrimonio personal de quien ha sufrido una defraudacin (Cury II, 395), los efectos colaterales
del delito (la orfandad en que se deja a la familia de la vctima), etc. Ms discutible es en cambio
considerar como parte del mal efectos colaterales imprevisibles, como la muerte de un bombero
en un incendio (art. 474; Oo. Etcheberry II, 191, y Cury II, 395). Por su parte, y desde el punto
de vista de los fines de la pena, Van Weezel (1997:466-468) propone introducir en la aplicacin
de este art. 69 criterios preventivos, segn los cuales es posible resolver problemas derivados
de la prohibicin de doble valoracin: efecto de circunstancias ya valoradas en la compensacin
racional (v. art. 66, 3), de las repercusiones extratpicas del hecho (Oo. Etcheberry II, 191 y
Cury II, 395), de las atenuantes adicionales a una muy calificada (v. art. 68 bis), de la doble
calificacin del art. 103 y de las calificantes "adicionales" en el parricidio (v. art. 391 N l).
Art. 70. "En la aplicacin de las multas el tribunal podr recorrer

toda la extensin en que la ley le permite imponerlas, consultando
para determinar en cada caso su cuanta, no slo las circunstancias
atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o
facultades del culpable. Asimismo, en casos calificados, de no
concurrir agravantes y considerando las circunstancias anteriores, el
juez podr imponer una multa inferior al monto sealado en la ley, lo
que deber fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecucin el tribunal podr,
atendidas las circunstancias, autorizar al afectado para pagar las
multas por parcialidades, dentro de un lmite que no exceda del plazo
de un ao. El no pago de una sola de las parcialidades, har exigible
el total de la multa adeudada".
1. Historia legislativa. La norma original fue tomada a la letra del CEsp (art. 75), y hasta la
fecha ha sido modificada en dos ocasiones. La primera corresponde al art. 42 de la Ley 11.625
(04.10.1954), que agreg el actual inciso segundo del art. 70. Este nuevo inciso facult al
tribunal para autorizar el pago de las multas por parcialidades. La segunda modificacin
corresponde al art. 22, letra d), de la Ley 19.501 (15.05.1997), y consisti en agregar al inciso 1
del art. 70 una norma que, bajo ciertas condiciones, faculta al tribunal para imponer una multa
243
inferior al monto sealado en la ley. Ambas modificaciones parecen perseguir que el tribunal
atienda especialmente, en la determinacin y ejecucin de esta pena, a las particulares
circunstancias del condenado, con el fin de cautelar la igualdad y el efectivo cumplimiento de las
sanciones (cfr. Novoa II, 383-384). Sobre la problemtica de la sustitucin de la pena de multa
por la de prisin, v. art. 49. Sobre la diferencia entre la multa penal y la multa administrativa, v.
art. 20.
2. Determinacin legal de la multa. Generalidades. La pena de multa se encuentra
generalmente regulada en el art. 25 incisos 6 y 8 (v. art. 25), que establece marcos cuantitativos
dependiendo de si la multa recae sobre crmenes, simples delitos o faltas (v. art. 21), los que el
tribunal podr recorrer en toda su extensin al momento de imponer la multa en el caso
concreto. Sin embargo, las limitaciones del art. 25 son slo referenciales, en el sentido de
permitir la clasificacin de los delitos penados nicamente con multa como crmenes, simples
delitos o faltas, pues siempre es posible, segn dispone el propio art. 25, que "en determinadas
infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuanta superior", como sucede
con los crmenes del art. 1 de la Ley 19.366, penados con presidio mayor en su grado mnimo
a medio y multa de 40 a 400 UTM. En todo caso, es discutible que la cuantificacin que en
definitiva resulte de una pena nica de multa dentro del marco de las penas de crmenes traiga
aparejado considerar dicho delito como uno de los sancionados con pena aflictiva, como lo
hace la SCS 19.07.1937 (GT 1937-2:493), en contra de la cual se pronuncia la ms reciente
SCS 08.10.1941 (GT 1941-2:241). Por otra parte, es importante notar que la determinacin
legal de la multa en cada delito especfico puede responder a dos patrones diferentes: i) la ley
establece un marco penal abstracto, p. ej., "de once a veinte unidades tributarias mensuales"
(art. 473; tambin se verifica este esquema, p. ej., en los arts. 139, 197, 418 y 490 N 2), o bien,
ii) la ley establece un marco relativo al delito (habitualmente ligado al monto del perjuicio o la
lesin patrimonial causada), como ocurre en el art. 282, que castiga al prestamista que no diere
resguardo de la prenda recibida con multa "del duplo al quntuplo de su valor". (As tambin, p.
ej., los arts. 235, 239 y 241.)
3. Determinacin judicial de la multa. Generalidades. Carcter facultativo de la
determinacin de la multa. El art. 70 entrega al tribunal dos criterios para cuantificar la multa
en el caso concreto: las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y el caudal o
facultades del culpable. La decisin del tribunal al respecto es facultativa, pero debiera ser
razonada y fundada en la sentencia (cfr. Etcheberry 11, 192), para hacer posible el control de la
decisin a travs del recurso de apelacin y, eventualmente, del recurso de casacin (v. art. 69,
l). La determinacin de la pena de multa debe comenzar con una valoracin de las
circunstancias del hecho y despus continuar con una determinacin final de la misma, atendido
el caudal del condenado. Este esquema es anlogo al que se utiliza en los ordenamientos que
establecen el sistema de das-multa: en primer lugar se determina el nmero de das conforme
a la naturaleza del delito y las circunstancias concurrentes, y luego se fija la cuanta del
da-multa segn las facultades del culpable (cfr. Maurach/G6ssel/Zipf, 1995:649-654).
A) Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho. La ley entrega al juez la
valoracin del efecto que han de surtir las circunstancias atenuantes o agravantes en la
determinacin de la cuanta de la multa, sin fijarle parmetros al respecto. Adems, a diferencia
de lo que ocurre con las penas no pecuniarias (art. 67 inciso 52 y art. 68 inciso 4), la conjuncin
de circunstancias agravantes nunca surte el efecto de autorizar al tribunal para exceder el lmite
mximo previsto por la ley en cada figura delictiva (cfr. SCS 12.09.1978, en RDJ 1978:573:
como la multa no admite divisin en grados, no procede el incremento de penalidad por
reiteracin de delitos). Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en "casos calificados" (por
concurrir varias atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir ninguna, atendido
nicamente el caudal del condenado), la parte final del inc. 1 de este art. 70 faculta al juez para
244
imponer una multa inferior al monto sealado por la ley, caso en el cual debe fundamentar en la
sentencia las razones tenidas a la vista para hacerlo.
B) Principalmente, el caudal o facultades del culpable. Atendida la redaccin del
Cdigo, este criterio ha de imponerse sobre los restantes a la hora de determinar la cuanta
precisa de la multa a imponer y su forma de ejecucin, al punto que de no concurrir
circunstancias agravantes del hecho, puede servir como argumento suficiente para permitir al
juez imponer una multa de cuanta inferior a la sealada por la ley (art. 70 inc. 1, in fine) y, en
todo caso, autorizarle a dividir la cuanta de la multa impuesta en parcialidades dentro de un
lmite que no exceda de un ao (art. 70 inc. 2). El caudal o facultades del condenado
comprende tanto su patrimonio al tiempo de la condena como su capacidad de rendimiento
econmico futuro, especialmente a la hora de imponer el pago en parcialidades. Se trata de
establecer en definitiva, de acuerdo al mrito del proceso, una multa cuya cuanta no imponga
al condenado necesariamente la obligacin de su conversin en reclusin a que se refiere el art.
49. Por ello, es aconsejable tomar en cuenta como deudas en el patrimonio otras obligaciones
derivadas de la sentencia condenatoria (pago de costas e indemnizaciones civiles), excluyendo
de los haberes los ingresos que se destinan a fines poltico-socialmente deseables como el
ahorro para subsidio habitacional o las cotizaciones previsionales (cfr. Maurach/ Gssel/Zipf,
1995:659). Para determinar la capacidad de rendimiento econmico de una persona, hay
que atender a su situacin concreta y no a sus capacidades abstractas. Cuando la sentencia
autoriza el pago por parcialidades, el beneficio es irrevocable una vez que la sentencia est
ejecutoriada. Si se ha impuesto el pago por parcialidades, el inciso segundo in fine del art. 70
establece una clusula de aceleracin en caso de incumplimiento. Aunque es discutible si la
clusula opera de pleno derecho o si se requiere una revocacin expresa de la medida por
parte del tribunal, una aplicacin analgica in bonam partem de la disposicin del art. 62 de la
Ley 18.216 lleva a sostener que es necesario un nuevo pronunciamiento judicial para hacer
exigible el total de la multa.
Art. 71. "Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen

en el caso del nmero 89 del artculo 10 para eximir de
responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo 490".
1. Eximente incompleta del art. 10 N 8. Alcance. Los casos que comprende esta
disposicin, son los siguientes: a) causar un mal por mero accidente, con ocasin de ejecutar
un acto lcito, sin la debida diligencia; y b) causar un mal por mero accidente, con ocasin de
ejecutar un acto ilcito, sin la debida diligencia, caso en el cual se formara un concurso ideal
entre el acto ilcito original y el resultado no querido, culposo. En cambio, la situacin del que
causa un mal por mero accidente, con ocasin de ejecutar un acto ilcito, con la debida
diligencia, se excluye conceptualmente de esta remisin, al faltar la culpa en el agente,
fundamento de la aplicacin de los arts. 490ss. En este ltimo caso, slo se responde por el
acto ilcito original.
2. Efectos. Remisin. La regulacin de este artculo excluye la aplicacin a los casos que
comprende de la regla del art. 11 N 1 y de la del art. 73. Sin embargo, no tiene efecto directo,
sino que slo obliga a "examinar la posibilidad de aplicacin del art. 490", siendo unnime la
doctrina que exige, por tanto, la prueba de que se cumplen los requisitos de esa disposicin: a)
imprudencia temeraria; y b) que el hecho constituya un crimen o simple delito contra las
personas, de cometerse dolosamente (v. art. 10 N 8, 4. B). Sin embargo, el hecho de que esta
disposicin se remita nicamente al art. 490, no excluye la aplicacin de los arts. 491 y 492,
245
cuando se cumplan sus requisitos en los casos que este art. 71 comprende (Fuensalida I, 316).
Art. 72. "Al menor de dieciocho aos y mayor de diecisis, que no

est exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal
respectivo que obr con discernimiento, se le impondr la pena
inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito
de que sea responsable.
En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito
individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se
aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido
de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta
circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez".
1. Rgimen penal del menor de 18 aos y mayor de 16 imputable (eximente
incompleta del menor declarado con discernimiento).Efectos. Con justa razn califica
Politoff, 538, de "diletantismo" la modificacin de este artculo, introducida por la Ley N 11.183,
de 10 de junio de 1953, que elimin la facultad original que el Cdigo entregaba al juez en estos
casos de "imponer una pena discrecional; pero siempre inferior en dos grados" al mnimo
sealado en la ley. Conforme a la actual redaccin, el menor de dieciocho aos y mayor de
diecisis que obr con discernimiento (v. art. 10 N 3, 4) es imputable, pero en el evento de
una condena se le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para
el delito de que sea responsable, con lo que se excluye, en este caso, la aplicacin del art. 11
N 1. Segn Cury II, 59, esta atenuacin especial puede interpretarse como una presuncin juris
et de jure de una inexigibilidad disminuida de la conducta de quien no es completamente un
adulto, pero ya ha dejado de ser nio. La rebaja tiene efecto extraordinario, por lo que no
concurre a la compensacin racional y se aplica despus de determinada la pena conforme a
las reglas de los arts. 50 a 70 (v. art. 66, 3). Sin embargo, concurriendo agravantes y ninguna
atenuante, el juez pierde la facultad de aumentar en un grado la pena y despus reducirla,
debiendo siempre imponer al menor un pena al menos inferior en un grado a la sealada
abstractamente por la ley al delito (Garrido I, 324).
2. Rgimen penal del que se prevale de un menor en la comisin del delito. El inc. 2
de este artculo establece para este caso la aplicacin de la pena superior en un grado respecto
de la que habra correspondido "sin esta circunstancia". Por tanto, la agravacin tiene efecto
extraordinario, no concurre a la compensacin racional y slo se aplica despus de determinada
la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70 (v. art. 66, 3). Aunque la ley no distingue entre
menor imputable e inimputable, la referencia al prevalimiento (RAE: utilizar o servirse de un
menor) importa, necesariamente, el carcter inimputable del menor que participa en la comisin
del delito, por lo que la agravacin slo se aplica respecto de menores de 16 aos y de
menores mayores de esa edad declarados sin discernimiento. La pena se aplica tanto a quien
se considera autor mediato (cfr. Politoff, Sergio: El autor detrs del autor... 390, en
Politoff/Matus: Gran Criminalidad Organizada y Trfico Ilcito de Estupefacientes, Santiago,
2000), por abusar del menor, como a quien podra calificarse de inductor, por corromperlo
(Cury II, 238. v., adems, art. 15).
246
Art. 73. "Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no
fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos
casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor
nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que
falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el
artculo 71".
1. Eximente incompleta privilegiada. mbito de aplicacin. Esta disposicin establece
un efecto extraordinario para la atenuante por eximente incompleta del art. 11 N 1, en caso de
que slo falte uno de los requisitos de la respectiva eximente del art. 10. Es mayoritaria la
doctrina que estima que al hablar del mayor nmero de los requisitos la ley se refiere aqu
exclusivamente a las eximentes que los tienen enumerados expresamente, v. gr., art. 10 NO'
42, 52, 69 y 7 (Cury II, 107; Etcheberry II, 19), y as lo ha estimado tambin la jurisprudencia
(SCS 23.08.1871, en RDJ LXVIII, 180), aunque ello parezca contradictorio con la interpretacin
unnime del art. 11 N 1, en el sentido que all la expresin requisitos incluira no slo los casos
de divisibilidad material (con sealamiento de numerales), sino tambin los comprendidos en
las eximentes de suyo graduables, o moralmente divisibles, v. gr., art. 10 N 1, 9, 10 y 12 (cfr.,
por todos, Cury II, 105; y en la jurisprudencia. Etcheberry, DPJ IV, 113ss). Parece por tanto
preferible la opinin de Garrido I, 183, que hace extensible la atenuante privilegiada a todas las
eximentes incompletas no reguladas por los arts. 71 y 72. Existe unanimidad, en cambio, en
considerar imposible la formacin de una atenuante incompleta a partir de las eximentes de los
arts. 10 N 2' (menor edad) y 10 N 13 (cuasidelito); por otra parte, se hallan reguladas
especialmente las eximentes incompletas de menor edad del art. 10 N 3 (v. art. 72) y de caso
fortuito del art. 10 N 8 (v. art. 71). Tambin se afirma, sin mayor discusin, que no procede
apreciar la eximente incompleta en los casos de privacin parcial de la razn causada por un
estado de embriaguez (Novoa II, 24s). En cuanto a la clase de delitos a que se aplica, no existe
tampoco discusin en cuanto a su aplicabilidad tanto a los delitos dolosos como a los
culposos.
2. Reunin del mayor nmero de requisitos. El requisito esencial. El mayor nmero
de los requisitos es, en los casos en que aparecen numerados (divisibilidad material), todos
menos uno ("dos sobre tres o tres sobre cuatro", Etcheberry II, 16); en aquellos en que no existe
numeracin, sino gradualidad (divisibilidad moral), el mayor grado que no constituya la
eximente, cuya apreciacin naturalmente debe quedar entregada a la prudencia del tribunal. Sin
embargo, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido de que no basta
reunir un nmero importante de requisitos, si falta el esencial o bsico en cada una de las
eximentes, a saber: el trastorno mental, en la del art. 10 N 1; la existencia de una agresin
ilegtima, en el art. 10, N 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 N 7; la del
miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 N 9; la del deber en el art. 10 N 10; y la de la causa
que impide actuar en el art. 10 N 12. El error acerca de la existencia de este requisito dar
lugar a la aplicacin de las reglas relativas al error de tipo, conforme a la teora moderada de la
culpabilidad que aqu se asume (v. art. 10 N 4, 5). Oo., Cury II, 106.
247
3. Efectos de la eximente incompleta privilegiada. La rebaja tiene efecto extraordinario,
por lo que no concurre a la compensacin racional y se aplica despus de determinada la pena
conforme a las reglas de los arts. 50 a 70 (v. art. 66, 3). Sin embargo, concurriendo agravantes
y ninguna atenuante, el juez pierde la facultad de aumentar en un grado la pena y despus
reducirla, debiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la
sealada abstractamente por la ley al delito. La rebaja es obligatoria, pero su extensin es
facultativa, quedando entregada al tribunal, el que puede aumentar la rebaja a dos o tres
grados, "atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran", criterio
meramente "orientador" (Cury II, 107), y por tanto, no susceptible de revisin por la va de la
casacin en el fondo, aunque es posible su impugnacin por la va formal, al faltar las
consideraciones en torno a ese nmero y entidad.
248
249
Ar tculos 74 a 78
JEAN PIERRE MATUS A CUA
COMENTARIO PRELIMINAR A LOS ARTS. 74 y 75.
RGIMEN CONCURSAL EN LA LEY CHILENA
1. Historia legislativa. Los arts. 74 y 75, que regulan los llamados concursos real e ideal,
respectivamente, fueron tomados, con ligeras modificaciones, de los respectivos 76 y 77 CEsp.
La discusin en la CR y en el Parlamento se centr en la posibilidad de poner un lmite a la
acumulacin material de las penas prevista en el art. 74, lo que fue en definitiva rechazado, a
pesar de las buenas razones que se esgrimieron para ello en su oportunidad: que con un
rgimen sin limitaciones podra "llegarse al absurdo de condenar a un mismo reo, a cuarenta,
cincuenta o ms aos, lo que equivaldra a un presidio perpetuo sin el nombre" (Reyes, en
Actas, Se. 79, p. 400), y que tal clase de acumulacin "trae efectivamente el desprestigio de las
leyes penales, obligando al juez a imponer tales extremos de severidad, que la sentencia
produce una reaccin de simpata al reo en la sociedad" (Diputado Lastarria, cit. por Fernndez
I, 198). La introduccin del art. 509 del CPP de 1906 (reproducido en lo esencial en el art. 351
CPP 2000) vino a morigerar los efectos de la aplicacin ciega del art. 74, estableciendo un
sistema de acumulacin jurdica para los delitos de la misma especie. Posteriormente, a fin de
evitar la imposicin mecnica de la pena de muerte, en casos de concurso ideal, la Ley N
17.266, de 06.01.1970, incorpor una frase final al inc. 22 del art. 75, que facultaba al tribunal
imponer, en vez de ella, la de presidio perpetuo. Esta frase final fue derogada por la Ley N
19.734, que sustituy la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado.
250
2. Generalidades. A) Fundamento y estructura del rgimen concursal. Unidad y
pluralidad de hechos y de delitos. i) Fundamentos del sistema concursal. El problema del
concurso de delitos se presenta cuando, en un mismo proceso, se puede imputar a una persona
la realizacin del supuesto de hecho de varias normas penales. Como sostuviera Jescheck (Die
Konkurrenz, en ZStW 67 (1955), 529), si no tuvisemos un sistema penal en el que prima el
principio de legalidad, el problema concursal no existira, ya que la norma penal aplicable
siempre sera una sola (la infraccin al derecho). Aade Jescheck, que la distincin entre el
concurso ideal y el real, esto es, entre la unidad y la pluralidad de hecho, es tambin
consustancial a nuestro sistema penal, pues en l las figuras penales describen acciones u
omisiones que de alguna manera pueden considerarse como unidades. Sin embargo, esta
ltima apreciacin no es del todo exacta, desde dos puntos de vista: primero, porque como
veremos a continuacin, la idea de que a todo tipo penal corresponde una nica accin u
omisin, parece responder a una estructuracin ideal del tipo penal, que corresponde quizs a
supuestos muy simples, pero que por regla general no se encuentran as recogidos en la
legislacin, al menos en la chilena, donde con frecuencia es el tipo penal el que determina que
un conjunto ms o menos significativo de acciones se considere un nico hecho, para los
efectos de su sancin (la llamada unidad jurdica de accin). Y en segundo lugar, porque el
rgimen concursal que impone a los casos de concurso real (nuestro art. 74) un tratamiento
penal diferente al del concurso ideal (nuestro art. 75), es meramente contingente. En efecto, no
slo lo demuestra as la historia de nuestra propia legislacin, sino tambin la de los arts. 76 y
77 del CEsp que se tom de modelo. As, ya en la reforma del CEsp de 1870, se limit
drsticamente el efecto de la acumulacin material a slo 30 aos de prisin. Y en cuanto a la
regla del concurso ideal, su carcter meramente contingente lo demuestra el simple hecho que
su aplicacin se hizo depender, mediante expresa modificacin legal, de si era o no ms
favorable al reo que la regulacin del concurso real (cfr. Matus (1996:280 nota 692), prctica
que alguna jurisprudencia nacional ha asumido, sin necesidad de disposicin legal expresa (SC
Santiago 1970, en RCP XXIX, 54 y SC Santiago 1971, en RDJ LXVIII, 285, cit. ambas por
Etcheberry DPJ IV, 204). Para efectos de la aplicacin de las reglas concursales, nuestro
legislador asume la posibilidad de que se presenten las siguientes situaciones: a) que una
persona sea juzgada por un nico delito, caso en el cual las reglas concursales carecen de
aplicacin; y b) que una persona seajuzgada por varios delitos a la vez, caso en el cual entran a
jugar las reglas concursales. Para saber cul regla concursal aplicar en estos casos, el art. 75
nos indica que debemos distinguir si esos varios delitos se cometieron en un mismo o en varios
hechos. Luego, las cuestiones de fondo que determinar son las siguientes: a) cundo se comete
un nico o varios delitos y b) cundo estamos ante un nico o varios hechos. ii) Unidad y
pluralidad de delitos. Parece sin discusin que un nico delito se comete cuando se realiza
una sola vez la descripcin del tipo legal que lo sanciona penalmente (incluso entre los
finalistas, v. Cury II, 261). Luego, para saber si estamos ante un nico o varios delitos, no es
necesario fijarnos en el nmero de acciones en sentido natural realizadas por el autor
(movimientos corporales dirigidos por la voluntad), sino en el nmero de realizaciones de las
descripciones tpicas. Por tanto, existe unidad de delito cada vez que se realiza una sola
descripcin tpica, con independencia del nmero de acciones (en sentido natural) ejecutadas.
De all que la nica medida de la unidad posible para contar delitos, y que sea adems
practicable, es la que nos ofrecen los tipos penales realizados por el autor. iii) Unidad y
pluralidad de hechos. Mientras la nocin de unidad de delito es exclusivamente jurdica, pues
viene dada por el sentido de los tipos legales, la de unidad de hecho se refiere principalmente a
un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensin
espaciotemporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad natural no existen
soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de dnde comienza o
dnde terminara un "hecho", debemos recurrir nuevamente a los conceptos jurdicos para
poder recortar del mundo exterior un con unto de sucesos y darles una unidad que nos permita
considerarlos un nico hecho. Como parece entenderlo el art. 75 de nuestro Cdigo Penal, un
251
nico hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal
(cfr., en sentido similar Etcheberry 11, 121, quien identifica unidad de hecho con "un solo
momento"). Si, adems, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los presupuestos
de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o ms delitos,
salvo las excepciones que veremos infra B). iv) Estructura del rgimen concursal chileno. La
regla general de nuestro rgimen concursal es la de la acumulacin material de penas que se
encuentra en el inciso primero del art. 74: "al culpable de dos o ms delitos se le impondrn
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones". A partir de esa regla
encontramos una serie de excepciones, que se aplican en el orden de su exposicin: a) los
casos en que, a pesar de existir realizacin de varios supuestos tpicos o de un mismo tipo
varias veces, la ley los considera un nico delito, la llamada unidad jurdica de accin, que se
sanciona con la pena de un nico delito; b) los casos de concurso aparente de leyes, en que
un delito desplaza a otro concurrente; c) los casos en que la propia ley establece la solucin
concursa] especial para un delito o grupo de delitos determinados (art. 141 infine, 150-A, etc.);
d) los casos en que un delito es medio necesario para la comisin de otro (concurso ideal
impropio, art. 75 inc. 22), en que la ley ordena una absorcin (agravada) de la pena de un
delito en la del otro; e) los casos de reiteracin de delitos (que no se encuentran en una
relacin de medio a fin) en que la ley ordena una acumulacin jurdica de penas (451 CP, 509
CPP 1906, 351 CPP 2000); y f) los casos en que un mismo hecho constituye dos o ms delitos,
concurso ideal propio (art. 75 inc. 1). Adems, expresamente la ley contempla una
contraexcepcin que obliga a volver a la regla general del art. 74, en los casos de reiteracin
de delitos, si su aplicacin es ms favorable al condenado, misma contraexcepcin que
jurisprudencialmente se ha reconocido para los casos de concurso ideal y medial (Garrido II,
547). Finalmente, cabe destacar la posibilidad de una aplicacin simultnea de varias de las
reglas concursales vigentes: as, si un par de hechos se encuentran en concurso medial y se ha
cometido otro delito sin relacin con ellos, tendremos un concurso real entre el medial y el delito
aislado. Lo mismo suceder, por ejemplo, si se trata de reiteracin de dos clases de delitos de
distinta especie: cada reiteracin de delitos de la misma especie se pena por separado y al final
se renen las dos segn la regla del art. 74.
B) Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir una unidad jurdica de
delito (unidad jurdica de accin). i) La llamada unidad natural de accin. Bajo esta
denominacin se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio, no presentaran
problemas concursales, pues la realizacin de la conducta descrita en un tipo legal, por regla
general, puede realizarse sin necesidad de complementar los requisitos de otro delito: la accin
matadora de un nico homicidio (art. 391 N 2), la sustraccin de una nica especie mueble
(art. 432), la omisin de devolver una cantidad de dinero (art. 470 N 2 II), la expresin de una
nica injuria (art. 416), etc. Sin embargo, esta categora no escapa a las consideraciones de
carcter jurdico, y as se afirma que tres golpes constituyen un nico delito de lesiones si los
recibe una nica vctima, pero si son varios los sujetos afectados, habran tantos delitos como
vctimas (casos de bienes jurdicos personalsimos); y al contrario, si se toman en un mismo
contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueos, slo habra un nico delito (Cury II,
263). En este sentido, nuestra jurisprudencia tambin ha sealado que si se sustrae una cosa
que pertenece a varios dueos, slo se comete un delito de hurto y no tantos como afectados
(SC Chilln 04.08.1952, RDJ XLIX, 236). ii) Los delitos permanentes. Son casos en que la ley
describe un delito cuya consumacin se prolonga en el tiempo, crendose un estado antijurdico
permanente, p. ej., secuestro y sustraccin de menores (arts. 141 y 142), detencin ilegal
(art. 148), ciertos delitos funcionarios (arts. 135, 224 N 5, 225 N 5), etc. En estos casos, la
duracin del estado antijurdico intensifica la lesin al bien afectado, pero no al punto de
modificar la naturaleza unitaria del delito cometido. Si durante ese estado permanente se
cometen otros delitos, es discutible en general la apreciacin de un concurso ideal o real,
problema que pareci prever nuestro legislador, al establecer reglas concursales excepcionales
para los casos ms graves (arts. 141 y 142 in fine). En cambio, no se presentan esos problemas
252
en los casos de delitos instantneos de efectos permanentes, en que la realizacin del delito
se produce una vez, a pesar de la prolongacin de sus efectos en el tiempo, como sucede en el
clsico ejemplo de la bigamia (art. 382), pero tambin en los de lesiones de efectos
permanentes, p. ej., las del art. 397 N 1: aqu, una vez realizado el presupuesto del tipo legal,
termina el hecho delictivo, con independencia de la duracin de sus efectos. iii) Los delitos
compuestos. En estos casos, la ley no describe un "estado", sino una multiplicidad de
conductas, que por s mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es
el caso del delito de giro doloso de cheques, art. 22 D.F.L. 707 (Oo., Cury II, 264, para quien en
este caso estaramos ante un delito complejo). iv) Los delitos complejos. Se trata de casos en
que la ley rene en la descripcin de un delito que consiste la realizacin de varias figuras
punibles independientemente, p. ej., el delito de robo con homicidio del art. 433 N' 1 (homicidio
ms sustraccin), robo con fuerza (daos o violacin de domicilio ms sustraccin), etc.
Habitualmente se les considera dentro de la teora del concurso aparente de leyes como casos
de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples concurrentes. v) Los tipos
mixtos altemativos y los de tipicidad reforzada. Por tipos mixtos altemativos se entienden
aquellos en que las diversas acciones tpicas se presentan slo como modalidades de
realizacin del tipo de igual valor, carentes de propia independencia, enumeradas de forma
casustica, como sucede particularmente con el delito de homicidio calificado del art. 391 N' 1,
o las injurias graves del art. 417. En estos casos, la realizacin de una sola de las
modalidades tpicas servira para configurar el delito, pero la realizacin de varias de ellas
resulta indiferente a efectos de la configuracin del tipo, pues siempre se entiende que se ha
realizado un nico delito (SCS 09.08.1995, GJ 182, 126). Naturalmente, esto no significa que la
realizacin de una pluralidad de hiptesis signifique, penalmente, exactamente lo mismo que la
realizacin de una sola de ellas. Al contrario, la multiplicacin de hiptesis alternativas en la
comisin de un hecho puede y debe considerarse como una circunstancia a tener en cuenta a
la hora de la concreta determinacin de la pena, lo que en nuestro sistema se traduce,
siguiendo la regla del art. 69 CP, en apreciar un mayor dao que el producido por la realizacin
de una sola de las alternativas, y con ello justificar la determinacin de una pena concreta ms
grave dentro del marco penal que resulte aplicable en definitiva. El mismo tratamiento reciben
los delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones contempladas en el tipo penal se pueden
desplegar en momentos diferentes, siempre que se vinculen de alguna manera: una de ellas
configura el delito y las restantes slo lo "refuerzan", como sucedera con el doblar de
campanas, repartir volantes y dirigir discursos para incitar a la sublevacin del art. 123 (Cury II,
265, quien en todo caso estima se trata de situaciones diferentes). En cambio, en los tipos
mixtos acumulativos, la comisin de cada uno de los actos mencionados en una disposicin
legal podra constituir un delito independiente, y, por tanto, susceptible de concurrir, aparente,
ideal o realmente con el resto de ellos, como sucedera, por ejemplo, en los casos de
prevaricacin judicial del art. 223. vi) Los delitos habituales. En estos casos, es la
reiteracin de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito y, por tanto, es indiferente
el nmero de veces que tal reiteracin se produzca: siempre se comete un nico delito desde la
pri~ mera reiteracin, tal como ocurre con el favorecimiento de la prostitucin del art. 367. vii)
Los delitos de emprendimiento. Denominamos de esta manera una clase de delitos que se
encuentran a caballo entre el delito permanente y los delitos de varios actos (aquellos en que la
descripcin tpica sugiere la realizacin de dos o ms acciones, como sucede, p. ej., en el hurto
con fuerza), donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen
como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie
indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que ste participa una y otra
vez. El criterio de unificacin aqu es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una
empresa criminal existente o iniciada por l. Es el caso de buena parte de los delitos de trfico
ilcito de estupefacientes de la Ley 19.366, de la falsificacin de monedas de los arts. 162ss, y
de los delitos del art. 97 del Cdigo Tributario, etc. Aqu, la pluralidad de realizaciones tpicas,
aunque se encuentren separadas espacial y temporalmente, constituyen un nico delito, tal
253
como lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia (SCS 15.07.1994, en FM 428, 361;
SCS 12.10.1882, GT 1882, 1441) (v. otro concepto de delito de emprendimiento en la
dogmtica alemana, donde por razones de texto legal se entiende por tal aquel cuya tentativa
se encuentra equiparada con su consumacin (Jescheck, 241). viii) El delito continuado. Se
trata de una de las excepciones de ms tradicin al rgimen concursal, creacin de los
prcticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicacin de una ley que prevea la horca
para quien incurriera en tres o ms hurtos (Cury 11, 266). En Chile, esta tradicin ha sido
tambin recogida por nuestra jurisprudencia, que exige para su apreciacin lo siguiente: a)
unidad de autor; b) la identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones ("un solo de
derecho violado"); c) que esas realizaciones tengan lugar en un lapso prolongado de tiempo, y
d) que exista unidad de propsito en el agente (SCS 03.06.1940, en GT 1940 l- sem., N' 50,
243). Sin embargo, es dificil dar un concepto preciso de esta clase de delitos, pues, como
seala Cury 11, 266, se trata de "un caso lmite de la unidad jurdica de accin". Su supuesto de
hecho es la reiteracin de varios hechos que, considerados separadamente, podran estimarse
constitutivos de varias realizaciones tpicas del mismo delito, pero que por algn criterio externo,
se consideran como unidad. Entre estos criterios se pueden mencionar: la unidad del bien
jurdico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal, la unidad de
propsito, la consideracin social del conjunto de los hechos, criterios de economa procesal
derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los actos que
componen el conjunto, e incluso la manifiesta iniquidad derivada de aplicar las reglas
concursales comunes. El tratamiento penal del delito continuado consiste, por tanto, en
considerarlo como un nico delito y en ello estn contestes nuestra jurisprudencia y doctrina
mayoritaria (cf., por todos, Garrido II, 342. Oo., aislada, es la de Cury II, 271, quien propone
castigar el delito continuado como una especie de concurso medial, segn la regla del art. 75,
y la de Novoa II, 278, quien plantea un rechazo general a la institucin).
C) Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir un concurso aparente
de leyes (cfr. Matus, (1996:passim). La distincin entre las figuras concursales comunes y el
concurso aparente de leyes se encuentra dada por la presencia o no de los requisitos de
aplicabilidad de alguno de sus distintos principios de solucin, esto es, de una relacin de
especialidad, consuncin, subsidiariedad, o altematividad, aunque domina en Chile la idea de
que bastaran los dos primeros principios enunciados para comprender todos los casos posibles
del concurso aparente de leyes (cfr. Matus, 2000:295). Para justificar esta preferencia, y con
ello, sobre todo, la distincin entre concurso de leyes y concurso ideal, se recurre habitualmente
a los argumentos de la unidad del bien jurdico protegido (Cury II, 284) y de la posibilidad de
una violacin al principio non bis in idem (Etcheberry II, 125). Sin embargo, el criterio de la
unidad del bien jurdico slo podra llegar a tener un rol limitado en esta materia y no siempre
carente de discusin: primero, porque no es aplicable en muchos casos reconocidos de
concurso de leyes, como en la relacin existente entre los llamados delitos complejos y los
simples de que se compondran, ni tampoco en otros de concurso ideal con unidad de bien
jurdico, tal como sucedera con el llamado concurso ideal homogneo; y en segundo trmino,
porque este criterio nos remite a otra serie de discusiones posteriores que reducen su valor
prctico como delimitador de especies concursales, discusiones que abarcan desde el concepto
mismo de lo que ha de entenderse por bien jurdico protegido hasta el particular bien jurdico
que protegeran las figuras legales en juego. Un anlisis detallado de los casos de concurso
aparente de leyes nos lleva a la conclusin de que para diferenciarlos de las figuras concursales
comunes, y justificar con ello su aplicacin preferente, se debe recurrir a dos criterios de distinta
naturaleza: por una parte, el principio non bis in idem, y por otra, el principio de insignificancia.
El principio non bis in idem justificar la preferencia de los principios de especialidad,
subsidiariedad, y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o ms normas, la
estimacin conjunta de ambas suponga una relacin lgica entre ellas que lleve
necesariamente a tomar en cuenta dos o ms veces un mismo elemento del hecho jurdico
penalmente relevante y comn a todas las normas concurrentes (Cid, 1994:53). En cambio, en
254
los casos de consuncin, regidos por el principio de insignificancia, no tienen lugar las
relaciones lgicas existentes entre los preceptos en juego, sino que existen ciertas relaciones
empricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o ms preceptos, en el que la
realizacin de uno ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad
criminal lo absorbe. En estos casos, la no aplicacin de la pena correspondiente al delito de
menor intensidad se justifica, porque al ser hecho copenado insignificante en relacin al
principal, el castigo por ste parece suficiente para sealar tanto al-autor como al resto de la
poblacin, la reprobacin jurdica de su conducta, pareciendo desproporcionado castigar,
adems, por los hechos acompaantes que, en la consideracin del caso concreto, no tienen
una significacin autnoma.
i) Casos de especialidad. Existe una relacin de especialidad entre dos preceptos
penales, en su sentido lgico-formal, cuando en la descripcin del supuesto de hecho de uno de
ellos, el especial, se contienen todos los elementos del otro, el general, ms uno o varios otros
especializantes, como el caso del parricidio frente al homicidio (especialidad por extensin o
adicin); o cuando la descripcin de uno o varios elementos del supuesto de hecho de la ley
especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de la ley general, porque es una
parte de un todo o una especie de un gnero conceptual (especialidad por comprensin o
especificacin), como el caso de la relacin entre la estafa y la falsificacin de documentos
privados (SCS 06.10.1953, en RDJ L, 192). Dicho en trminos ms comprensivos, especialidad
es la relacin que existe entre dos supuestos de hecho legales, cuando todos los casos
concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se
subsumen tambin dentro del de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso
concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.
ii) Casos de subsidiariedad. Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria,
considerando que se refiere a situaciones abarcables por el principio de especialidad o el de
consuncin, o a simples delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido material
(por todos, Etcheberry II, 127). Sin embargo, aunque es cierto que las reglas de los arts. 8, 16 y
17 pueden verse de esa ltima manera, no lo es menos que existen una serie de casos no
abarcables por esas reglas ni por las de especialidad o consuncin, que van ms all de
consideraciones "puramente utilitarias" de "poltica criminal" (Cury II, 284). Son los casos en que
en la relacin entre dos preceptos legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en
uno de dichos preceptos lo es tambin en el otro, y por lo menos un caso concreto que es
subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, siempre que ambos preceptos
tengan en comn al menos una misma propiedad jurdico penalmente relevante. Conforme a
este concepto, podemos afirmar que existe una relacin de subsidiariedad tcita, bsicamente
en los siguientes casos: a) Entre las diversas especies de un mismo delito bsico, por ejemplo,
la relacin entre las lesiones graves-gravsimas y las mutilaciones (Politoff/Bustos/Grisola,
280); y b) En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infraccin penal a otra
supone la mantencin de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el caso
del paso del delito de peligro al de lesin lo constituye la puesta en peligro del objeto de
proteccin penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en estado de ebriedad
del art. 121 de la Ley de Alcoholes. En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el
legislador al regular la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en
general, las primeras tienen un mayor valor que las segundas, y stas solo permiten aumentar
en grado la pena cuando concurren dos o ms y ninguna atenuante, podemos ofrecer las
siguientes reglas de solucin: 1. Si concurren dos o ms figuras calificadas de una misma
bsica, como en el caso de las relaciones entre lesiones graves-gravsimas y mutilaciones, ha
de ser preferente y principal la que contenga la calificacin ms grave, en el caso propuesto, la
del delito del art. 397 N 1; y 2. Si concurren una figura privilegiada con una o ms calificadas,
como sera el caso del infanticidio y el homicidio calificado, se considerar preferente y principal
la figura ms benigna, en este caso, el infanticidio, tomando en cuenta la circunstancia
calificante que concurra como agravante para los efectos de aplicar la regla del art. 68.
255
iii) Alternatividad. Este criterio es reconocido en nuestra doctrina slo por
Labatut/Zenteno I, 174, aunque con un concepto distinto al que se dar aqu. En sus orgenes,
Binding concibi la alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros en la
legislacin alemana, que se producan por dos razones: a) porque "exactamente el mismo
supuesto de hecho es penado por distintas leyes", y b) porque los tipos se configuraban como
"dos crculos que se cortan el uno al otro" (Binding, Karl: Handbuch des Strafrechts Bd. I,
Leipzig, 1885, p. 349). Con las sucesivas reformas sufridas por el CP Alemn, se lleg a la
conclusin de que este principio careca de operatividad general, porque sus casos estaban
incluidos en los otros, 0 porque, corregida la legislacin, no era ya posible fundar una teora en
un "error legislativo" (Geerds, Friederich: Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, Hamburg,
1961, pp. 226s). Desde esta perspectiva, es posible afirmar, en general, que este principio
carecera de operatividad. Sin embargo, en nuestra legislacin subsisten muchos de los
"errores legislativos" que utilizaba como ejemplo Binding, y respecto de los cuales parece
prudente mantener el recurso a este criterio. Los casos ms frecuentes son aquellos en que las
circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre
nosotros con la relacin entre el art. 403 bis (envo de cartas explosivas) y las figuras de
homicidio: el riesgo indiscriminado que produce el envo de una carta explosiva justifica que se
sancione aun cuando no se afecte "la vida o la integridad corporal de las personas", y que,
respecto a las lesiones que se produzcan, la pena prevista en el art. 403 bis (presidio mayor en
su grado mnimo) las absorba. Sin embargo, es dudoso que el legislador pretendiese, como
aparece de la literalidad del texto legal, que si se enva una carta explosiva, se ponga en riesgo
a una serie indeterminada de personas y, en definitiva, se afecte la vida de una o varias
personas, ese hecho tenga una pena inferior aun a la del homicidio simple y muy inferior a la del
homicidio calificado, cuando no parece difcil pensar que aqu estamos ante un caso de
premeditacin o alevosa. Por eso, si el hecho es perfectamente encuadrable en dos
disposiciones legales, es perfectamente posible dar lugar al principio de alternatividad para su
tratamiento penal, prefiriendo, en el caso concreto, la ley ms severa (una situacin similar
ocurre con la "agravacin" del art. 317, respecto de los delitos contra la salud pblica: en
muchos casos resulta inferior a la pena que correspondera por el homicidio calificado o el
parricidio correspondiente). Y el otro caso que menciona Binding, y que se reproduce tambin
en nuestra legislacin, es el de las figuras en principio especiales y calificadas, pero que
resultan por errores del legislador no precisamente ms graves que las figuras genricas a que
se refieren, lo que ocurra en la Alemania de Binding con los atentados cometidos contra los
Prncipes de la Federacin, y sucede en Chile, por ejemplo, con la relacin entre el secuestro
poltico del art. 52 b) LSE y el art. 142 CP: lla figura menos grave de sustraccin de menores
tiene mayor pena que la sustraccin de un menor con propsitos polticos! En estos casos,
puede volverse hacia la figura general y, aplicando el principio de alternatividad, imponer la
pena ms grave que corresponda al caso concreto.
iv) El principio de consuncin. En los casos de consuncin no estamos ante
relaciones lgicas, sino ante valoraciones del sentido de cada una de las normas en juego,
segn su forma de realizacin concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en l
todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una relacin de especialidad,
subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no obstante el tratamiento concursal comn,
porque uno de los preceptos concurrentes regula un hecho que slo puede considerarse como
accesorio o meramente acompaante, en sentido amplio, del que regula el precepto principal y
desplazante: los llamados actos anteriores, propiamente acompaantes y posteriores
copenados. Como seala Etcheberry II, 125, esto es lo que reconoce expresamente el
legislador respecto del delito de daos, al disponer el art. 488 que slo se castigar cuando el
hecho no pueda considerarse constitutivo de otro delito que merezca mayor pena.
Naturalmente, al faltar el fundamento lgico de la relacin que se trata, y depender sta de
factores empricos, resultar difcil decidir en cada caso la regla a aplicar, presentndose una
serie de supuestos limtrofes que no pueden ser determinados a priori. A esta dificultad hay que
256
sumar el hecho de que tampoco es posible establecer a priori cul de los preceptos
concurrentes va a ser preferente, ya que esto lo determina slo la intensidad relativa que tenga
cada uno de ellos en el caso concreto, debindose descartar la tesis que sostiene que siempre
ser preferente la ley ms grave (un caso sera el de la mujer que se intenta suicidar estando
embarazada, y pierde a la criatura pero sobrevive; no debe castigarse como si hubiese
cometido un aborto: el hecho principal impune -suicidio- absorbe al meramente acompaante
-aborto-, consuncin inversa). Sin embargo, el desarrollo de la teora del concurso aparente de
leyes permite, de todos modos, ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuentra ms
o menos consolidada la opinin segn la cual el precepto que regula un hecho anterior,
posterior o simultneo a otro no puede ser aplicado conjuntamente con aqul en que es
subsumible ste. A continuacin se ofrece una lista de actos anteriores, acompaantes y
posteriores, que no es, en todo caso, taxativa ni definitiva, porque la consuncin, tal como aqu
se entiende, no permite postular una lista de esas caractersticas, ya que la cuestin queda
entregada en general a la valoracin del caso concreto, sirviendo los casos propuestos como
gua para decidir si aplicar o no dicha disposicin legal, pero en ningn caso como un mandato
de obligatorio cumplimiento, ya que lo decisivo en todos estos casos es determinar la verdadera
intensidad criminal de los hechos en juego, y en particular, el juicio sobre la insignificancia, a
efectos penales, de uno de ellos en atencin a su relacin con el o los restantes. Los casos son
los siguientes: a) Actos anteriores copenados. Se comprenden entre ellos: 1. Los que
consisten en la realizacin de una forma de participacin en el delito anterior a su ejecucin,
respecto de sta, como el paso de la induccin a la coautora o de la complicidad simple a la
necesaria 0 de todas las mencionadas a la autora material; 2. Los que consisten en la
realizacin de tentativas fallidas de comisin de un mismo delito antes de su consumacin y en
relacin a sta, siempre que se mantenga una misma voluntad criminal y no vare el objeto
material del delito tentado; 3. Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles
en relacin a la tentativa y la consumacin del delito preparado, como p. ej., sucedera entre las
disposiciones del art. 445 (porte de instrumentos conocidamente destinados al robo) y las de
robo con fuerza de los arts. 440 y 442; 4. Las existentes entre los delitos de peligro, concreto o
abstracto, y los delitos de lesin a los bienes jurdicos puestos en peligro, como sucede en las
amenazas seguidas del mal amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido de incendio
con resultado de muerte, siempre que no exista una disposicin legal en contrario (como la del
art. 406) o el peligro efectivamente producido sea de carcter general y se extienda ms all del
bien jurdico daado en concreto; y 5. Las existentes entre los llamados delitos progresivos --de
trnsito en la nomenclatura alemana- y el delito a que conducen (las formas ms graves de
consumacin absorben a las menos graves), p. ej., el paso de lesiones menos graves a graves
o de stas a un parricidio u homicidio doloso. b) Actos propiamente acompaantes tpicos o
copenados. Se comprenden entre ellos: 1. Los consistentes en la realizacin de diversas
formas de participacin en el delito simultneas a la ejecucin material del mismo, en relacin a
la autora. As sucede con el paso sin solucin de continuidad de acciones de complicidad
simple a la complicidad necesaria y aun a la autora material; 2. Los consistentes en hechos de
escaso valor criminal que acompaan regularmente la comisin de ciertos delitos, como las
injurias de hecho y las lesiones leves acompaantes de ciertos delitos de homicidio y lesiones;
los daos y el allanamiento de morada que acompaan tpicamente al robo con fuerza de los
arts. 340 y 342, etc. c) Actos posteriores copenados. Se comprenden entre ellos: 1. Los que
consisten en el aprovechamiento o destruccin de los efectos del delito en cuya comisin se ha
tomado parte, como sucede tpicamente en los casos de delitos contra la propiedad; 2. Los que
consisten en el agotamiento de la intencin puesta en el delito preferente, como el uso del
documento falsificado por parte de quien lo falsifica, arts. 193, 194 y 196; y 3. Los que consisten
en actos de autoencubrimiento, como el uso ilegtimo de bienes provenientes del trfico ilcito
de estupefacientes por parte de quien realiza las operaciones de trfico de las cuales provienen
esos bienes.
257
v) Los "efectos residuales" de la ley en principio desplazada. a) En la
determinacin de la pena. Aunque existe acuerdo en que la ley preferente, por razn de
concurso aparente de leyes, excluye totalmente la aplicacin de la ley desplazada, no significa
que ella no la vaya a tener en ningn sentido, pues, salvo en los casos de especialidad en que
prefiere un delito privilegiado, no parece prohibido por la ley, ni incompatible con la preferencia
dada a una de las normas concurrentes, estimar las propiedades jurdico penalmente relevantes
de la ley desplazada y que no se encuentran comprendidas en la preferente, como
circunstancias del hecho posibles de considerar en la concreta determinacin de la pena, a
travs de las reglas previstas en los arts. 65ss, y particularmente en la del art. 69. b) El
resurgimiento de la ley desplazada. Al contrario de lo que sucede con los efectos residuales
de la ley en principio desplazada, no surgen problemas dogmticos o conceptuales a la hora de
admitir en general, pero no sin excepciones, el resurgimiento de la ley en principio desplazada,
esto es, la aplicacin de sta cuando no se presentan en los hechos todos los requisitos de
punibilidad o de procesabilidad de la ley en principio preferente, as como cuando el castigo por
sta se encuentra impedido por existir un error en el agente sobre un elemento del delito en
principio preferente, por no serle aplicable al partcipe una caracterstica especial atribuible slo
al autor principal, o por haber sido ste indultado, o que con posterioridad el delito preferente
sea amnistiado o prescriba, o la ley preferente sea derogada, etc. As sucede
paradigmticamente con el caso de la tentativa calificada desistida (Politoff, Actos
preparatorios.... 1999:238). Sin embargo, el resurgimiento no tiene lugar cuando se trata de
hacer resurgir una ley desplazada ms grave que la en principio preferente (una norma general
sobre una privilegiada, por ejemplo), casos en los cuales el privilegio establecido por la ley no
se tomara nunca en cuenta. Tampoco lo tendr cuando el delito en principio preferente no sea
aplicable por faltar alguna condicin de procesabilidad o perseguibilidad del mismo, si ese
obstculo procesal es la denuncia o querella del ofendido por el delito, pues en tales
circunstancias no puede hacerse resurgir la figura desplazada sin pasar a llevar con ello la
voluntad legislativa de entregar a la vctima del delito la decisin de si participar o no en un
proceso penal. Lo mismo ocurre cuando dicho requisito es una declaracin de autoridad (como
la querella del S.I.l. o la declaracin de quiebra) que debe preceder a la persecucin criminal,
pues entonces no tendra sentido tal declaracin de autoridad. e) El resurgimiento de la ley en
principio desplazada y la participacin de terceros en el delito. Se trata de un caso especial
de resurgimiento que responde a la pregunta acerca de qu pasa cuando en un caso de
concurso aparente de leyes no concurre en uno de los partcipes la circunstancia especializante
o la que determina la subsidiariedad, consuncin o alternatividad. En estos casos, como
entiende nuestra doctrina prcticamente unnime al resolver el problema de la participacin en
el delito de parricidio (cfr. Politoff/Bustos/Grisola, 127s), respecto del partcipe en quien no
concurren las circunstancias personales que determinan la preferencia de un precepto en
perjuicio de otro, tal preferencia no se produce y resurge para l la ley en principio desplazada.
Los fundamentos legales de esta solucin se encuentran en los arts. 17, 61, 64, 72, 269 y 489,
que hacen reposar la responsabilidad penal de cada partcipe por separado, y demuestran que
existe en nuestra legislacin un principio general, segn el cual las causas de exclusin de la
pena que se derivan de una caracterstica personal no son extensibles a los partcipes en
quienes no concurre dicha caracterstica.
D) Casos para los que la ley dispone un rgimen concursal especial. Nuestro
Cdigo contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula para un delito o clase de
delitos la solucin concursal, sin hacer distingo en torno a los problemas de unidad o pluralidad
de hechos envueltos. Entre las ms importantes, podemos sealar las siguientes: la que ordena
aplicar el rgimen de acumulacin material respecto de la sublevacin y los delitos cometidos
durante ella, art. 131; la que castiga con la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado, al que con motivo u ocasin de un secuestro o sustraccin de
menores cometiere adems homicidio, violacin, castracin, mutilacin o lesiones del art.
397 N 1 en la persona del ofendido (arts. 141 y 142, inc. final); la que castiga con presidio o
258
reclusin mayor en su grado mnimo a medio la aplicacin de torturas seguidas de muerte o
lesiones del art. 397 N 1 (art. 150 A); la imposicin arbitraria de penas corporales seguida de
su cumplimiento (art. 153); la que castiga como estafa la exaccin ilegal cometida con nimo de
lucro (art. 157 inc. 2); la del art. 313 c, que hace aplicable el rgimen de acumulacin material a
los delitos relativos al ejercicio ilegal de la medicina y profesiones afines, y los resultados contra
la vida o la salud que de dicho ejercicio ilegal se deriven; la del art. 317, que establece una
penalidad especial para los delitos de peligro contra la salud pblica seguidos de resultados
lesivos en la salud individual de alguna persona (v. supra C iii); la del art. 325, que resuelve el
concurso entre accidentes producidos por destruccin de vas frreas y las lesiones producidas
en las personas a causa de dichos accidentes, con la regla de absorcin simple por la pena
ms grave; la que establece para ese mismo caso, pero seguido de muerte, una regla de
absorcin agravada; la del art. 372 bis, que impone la pena de presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo y la de presidio perpetuo simple a calificado en el caso de
homicidio cometido con ocasin de violacin anal o bucal, y en casos de violacin vaginal,
respectivamente; la del art. 406, relativa a los resultados causados en duelo; la del art. 433, que
establece especiales delitos complejos de robos con violencia; la del art. 451, que establece
un rgimen de acumulacin jurdica para la reiteracin de hurtos; la del art. 453, que establece
un sistema de exasperacin de la pena ms grave, en caso de concurrir en un hecho varias de
las circunstancias a que la ley seala mayor pena en los delitos de robo y hurto; la del art.
460, que establece un sistema de absorcin de la pena ms grave en los casos de
usurpacin con violencia; la del art. 474, que establece el delito complejo de incendio y otros
estragos con resultado doloso o culposo de muerte o lesiones graves del art. 397 N' 1; la del
art. 488, que establece la absorcin del delito de daos comprendido en delitos que merezcan
mayor pena; etc.
E) Casos de reiteracin de delitos, excluidos del rgimen concursal comn (arts.
451, 509 CPP 1906 y 351 CPP 2000). i) art. 451 CP. Regula de forma especial la reiteracin
de hurtos en concurso real, antes del procesamiento, y por tanto, no los casos de delito
continuado (v. supra B viii, SCS 17.04.1967, RDJ LXIV, 92). Para su aplicacin debe
acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente constituye un hurto-delito, esto es,
que cada hurto reiterado sea de una cosa de valor mayor a 1 UTM. La regla es similar a la del
art. 75 en sus efectos (absorcin agravada): obliga a sumar el total del valor de lo sustrado
para determinar la pena aplicable segn el art. 446, una vez hecho lo cual, se impone sta "en
su grado superior". ii) art. 509 CPP 1906. Esta disposicin establece un rgimen de
acumulacin jurdica (exasperacin) para casos de concurso real que de otra manera se
regiran por el sistema de simple acumulacin material del art. 74. Se aplica en caso de
reiteracin (concurso real) de crmenes y simples delitos de la misma especie o de la
mismafalta. Sobre qu ha de entenderse por crmenes y simples delitos de una misma especie,
"la ley ofrece una solucin clara pero infortunada" (Cury II, 274): los "que estn penados en un
mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castiga". De este modo, seran "delitos de la misma
especie", el aborto (art. 342), la suposicin de parto (art. 353) y la violacin (art. 361); el
parricidio (art. 390) y las calumnias (art. 412), etc. Para aplicar la pena en estos casos, la ley
establece dos posibilidades: 1. Si las diversas infracciones se pueden "estimar como un solo
delito", se impone la pena de ste, aumentada en uno, dos o tres grados. Como seala Novoa
II, 258, es posible "estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en
magnitudes o cuya caracterizacin o pena toman en cuenta ciertas cuantas pecuniarias", como
las estafas y los daos (en este grupo se podran incorporar los casos que en Espaa se
conocen como delito masa, donde la gran extensin del mal causado es resultante de la suma
del dao causado a un importante nmero de personas no relacionadas entre s -Oo., Garrido II,
343, quien relaciona esta situacin con la del delito continuado-). Adems, se debe tener
presente que, contra alguna jurisprudencia aislada, los distintos grados de participacin o
desarrollo en que se encuentren los delitos reiterados no influyen en su calificacin como "de
una misma especie" (SC Valparaso 01.06.1923, GT 1923, 29 sem., N 90, 460). 2. Si las
259
diversas infracciones no pueden considerarse como un nico delito, se aplica la pena de aquella
que "considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor,
aumentada en uno, dos o tres grados" (como el clculo se hace "con las circunstancias del
caso", se cumple con la ley si slo se toma en cuenta el grado mnimo de la pena mayor, SCS
16.07.1946, RCP IX, 209). En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su
cuanta, facultativa, "segn sea el nmero de delitos" cometidos (Novoa II, 258). Pero si una vez
aplicada esta regla resulta ms favorable al reo el rgimen del art. 74, debe volverse a ste. iii)
La regla del art. 351 CPP 2000. Esta regla recoge los mismos criterios del art. 509 CPP 1906,
con la sola diferencia de que aqu el aumento que se permite es slo de uno o dos grados, y
que por delitos de la misma especie se entienden aquellos "que afectaren al mismo bien
jurdico". Parafraseando a Cury, la solucin legal aqu, aunque bienintencionada, no es clara ni
afortunada, pues basta revisar la contradictoria jurisprudencia producida en torno a la
interpretacin del art. 12 N 16, para prever los problemas que su aplicacin generar; ms an
si se toma en cuenta que muchos delitos no protegen "un" nico bien jurdico, sino varios, lo
que reducira sustancialmente la posibilidad de aplicacin de esta regla, si se entiende que "un
mismo bien jurdico" supondra la exigencia de una especie de identidad de bien jurdico
protegido por las normas en juego.
3. Derecho comparado. El CP espaol de 1995 regula no slo el concurso real (art. 73)
-para el cual establece un sistema de acumulacin material limitada temporalmente a un
mximo de treinta aos de privacin de libertad- e ideal (art. 77) -regido por el principio de
absorcin agravada, con posibilidad de regresar al sistema de acumulacin material, si es ms
benigno-, sino tambin, y con detalle, el aparente de leyes (art. 82) y aun el llamado delito
continuado (art. 74). Para el cual establece un sistema de exasperacin, aplicable slo si
resulta ms beneficioso que la regla general de acumulacin material. Por su parte, el CP
Italiano establece en su art. 81 una misma regla de exasperacin para los casos de concurso
ideal (formale) y delito continuado, limitado a que su aplicacin no exceda de la pena que
correspondera a los casos de concurso real (concurso de reati), cuya regulacin se hace
detalladamente en relacin a la naturaleza de las penas concurrentes (arts. 72ss),
estableciendo un sistema mixto de acumulacin jurdica para ciertos casos (arts. 72 y 73: si
alguno de los delitos tiene pena de prisin perpetua [ergastolo] o privativa de libertad superior a
24 aos perpetuo) y de acumulacin material limitada a treinta aos de prisin para el resto
de los casos (arts. 73, 74 y 78); adems, se establece una regulacin concursal especial, en la
forma de exasperacin menos grave que la del concurso ideal para las casos de error en el
golpe (art. 82) y del llamado delito preterintencional (art. 83). En Alemania, las diferencias
entre las distintas formas concursales han ido disminuyendo, al incorporarse al Cdigo Penal un
sistema de acumulacin jurdica para el tratamiento del concurso real ( 53), que le otorga al
juez un amplio margen de determinacin, relacionado de alguna manera con la gravedad del
conjunto de los hechos enjuiciados ( 54); y al mismo tiempo, puesto que el tratamiento del
concurso ideal en Alemania sigue la regla de la absorcin simple ( 52), y no agravada como
sucede en Chile y Espaa, su doctrina ha llegado a afirmar que siendo idnticos los resultados
entre apreciar concurso aparente de leyes y concurso ideal, la diferencia entre ambos estara
"reducida a cero" (Schnke/Schder/Stree, StGB Kommentar, Mnich 1991, v. 52/104). El CP
francs, en cambio, desconoce totalmente la distincin entre concurso real y concurso ideal, y
ofrece un nico sistema concursal en sus arts. 132-3 y 132-4, basado en la absorcin
agravada de las penas concurrentes (se permite aplicar el lmite mximo de la pena ms
elevada), a menos que sean de distinta naturaleza (corporales y pecuniarias, por ejemplo), caso
en el cual opera la acumulacin material. Finalmente, en el sistema federal de los Estados
Unidos, los Lineamientos de Sentencia (USSG 1 A4(b)) establecen reglas similares a las de la
acumulacin jurdica, pero sin tomar en cuenta la unidad o pluralidad de hechos, sino la
circunstancia de que una persona haya sido encontrada culpable de mltiples infracciones a la
ley en veredictos separados ("Multi-Count Conviction'), sobre la base de que la mera reiteracin
260
de ciertas conductas o el aumento del dao que provoca una sola, si bien permite aumentar la
pena, no lo hara al punto de poder transformar, por la simple acumulacin aritmtica, varios
pequeos delitos en una cadena perpetua, ni lleva a la imposible imposicin de varias penas de
muerte y cadenas perpetuas.
4. Poltica criminal. La regulacin concursal actual, basada en la distincin entre unidad y
pluralidad de hechos, puede ser perfeccionada si se analiza su origen, una suerte de
"transaccin" entre las doctrinas de la acumulacin pura y las de la absorcin pura,
dominantes en el perodo precodificado (Matus, 1996:280 nota 692), y la evolucin de nuestra
propia legislacin, que ha establecido numerosas excepciones al rgimen concursal comn, lo
que nos indica claramente la "insatisfaccin" que produce el sistema de simple acumulacin
material, que se encuentra en la base de nuestro rgimen concursal. Por tanto, es posible
postular un rgimen concursal que, dejando a salvo los casos de unidad jurdica de delito (que
dependen del sentido de las normas jurdicas y no de una regla concursal), d una respuesta
unitaria basada en la acumulacin jurdica de penas a la realizacin mltiple de los
presupuestos de uno o varios tipos legales que, con independencia de la unidad y pluralidad de
hechos realizados, permita tomar en cuenta la mayor intensidad en el dao causado por esa
reiteracin, y evite, al mismo tiempo, los absurdos a que puede llevar la aplicacin mecnica del
rgimen de simple acumulacin material. Una gua en ese sentido pueden ofrecer las
disposiciones de los arts. 509 CPP 1906 y 351 CPP 2000, cuyo alcance como reglas
concursales generales debiera ser tomado en consideracin en una futura reforma penal. En
cuanto al concurso aparente de leyes, la mejor regulacin posible es "no regularlo mediante la
introduccin de un artculo en la parte general, sino evitarlo, mediante una cuidadosa redaccin
de las figuras de la parte especial", pues los problemas de interpretacin que dichas
disposiciones generan son mayores que los que pretenden resolver (Matus: El concurso
(aparente) de leyes en la reforma penal latinoamericana, en RCHI) vol. 24 N' 3 (1997), 442).
Art. 74. "Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas

las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente,
siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar
ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo,
principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala
respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y
destierro, las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido
cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual
nmero 1 ".
1. Acumulacin material de penas. Presupuestos. Como seala Fuensalida 1, 320, la
lgica del sistema de acumulacin material establecido en este artculo radica en no distinguir
entre quienes son procesados simultneamente por varios delitos y quienes cometen una tras
otro, existiendo sentencia condenatoria de por medio: a todos se impone la pena que
corresponde por cada uno de los delitos cometidos, con la sola excepcin de que en unos
casos se apreciar la agravante de reincidencia y en otros, no. Ya hemos visto supra,
Comentario preliminar a los arts. 74 y 75, 2, los problemas que esta regla genera y los
remedios que la ley prev al respecto, particularmente el cuantioso nmero de excepciones en
su aplicacin, por lo que a ellos nos remitimos.
261
2. Aplicacin simultnea y sucesiva de ciertas penas. La regla general que ofrece el
Cdigo es la de la aplicacin simultnea de las penas impuestas. Esto es particularmente
aplicable cuando se imponen penas de presidio, reclusin y prisin, comprendidas en la
Escala N 1, conjuntamente con las inhabilidades de las Escalas Nos 4 y 5, la multa, el
comiso, la incomunicacin con personas ajenas al establecimiento penal, y la caucin, y
en general, aquellas que afectan diferentes bienes jurdicos. Aunque Pacheco especul con la
posibilidad de que las penas privativas de libertad se cumpliesen simultneamente, ya desde
los primeros comentaristas se rechaz esta posibilidad por hacer "ilusorio" el cumplimiento de la
pena privativa de menor duracin comprendida en otra de mayor (Fuensalida I, 324). Por lo
tanto, deben entenderse las penas privativas de libertad de la Escala N 1 como imposibles
de cumplir simultneamente, y por tanto, han de cumplirse sucesivamente, comenzando por la
ms grave de ellas, de acuerdo a su duracin. La propia ley seala, adems, que las penas de
las Escalas Nos 2 y 3 deben ejecutarse despus de las comprendidas en la Escala N 1, y su
lgica no merece mayor comentario.
Art. 75. "La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el

caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando
uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito
ms grave".
1. Concurso ideal propio. A) Un hecho constituye dos o ms delitos. Un nico hecho
es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal. Si, adems,
en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos
penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o ms delitos, salvo las excepciones
que vistas supra Comentario Preliminar arts. 74 y 75, 2 B, C y D, donde una importante
cantidad de situaciones que podran regirse por esta disposicin nuestra ley las excluye, al
estimarlas unidad jurdica de delito, concurso aparente de leyes o establecer simplemente una
regla concursal especial. Por lo mismo, se afirma no sin razn que "el cada vez ms fino
anlisis de los tipos penales y sus relaciones entre s ha ido reduciendo la importancia prctica
del concurso ideal" (Etcheberry II, 122) y que "los ejemplos de autntico concurso ideal que
pueden proponerse son escasos y muchos de ellos de ndole ms bien acadmica" (Novoa II,
262). B) Clasificacin. i) Concurso ideal heterogneo. Es el que se produce cuando los tipos
penales concurrentes son diferentes: es el clsico ejemplo de la violacin e incesto, puesto
por la CR (Actas, Se. 19) y recogido por numerosa jurisprudencia (Fernndez 1, 201); del
llamado delito preterintencional, en que a un hecho doloso sigue otro culposo (lesiones
seguidas de muerte, aborto seguido de muerte), tambin reconocido por nuestra jurisprudencia
(Etcheberry DPJ IV, 196s); y del delito culposo con mltiples resultados (SCS 27.08.1990
RDJ LXXXVII, 197; Oo., con matices, Cury 11, 278, para quien en estos casos cabe apreciar un
nico cuasidelito, como ha hecho alguna aislada y antigua jurisprudencia). ii) Concurso ideal
homogneo. Se discute, sin embargo, si ha de considerarse "un nico hecho" la realizacin
simultnea de varios tipos legales idnticos, particularmente cuando afectan bienes jurdicos
personalsimos, como sera causar la muerte de varias personas accionando un nico
dispostivo explosivo. Una parte importante de nuestra doctrina estima aqu un concurso real y
no ideal, pues no es el medio empleado lo que define el homicidio sino las muertes causadas y
stas son plurales, aparte del contrasentido que significara aqu privilegiar a quien usa un
medio estragoso frente a quien va matando con sus propias manos a diversas personas
(Garrido II, 338; Novoa II, 262; y alguna jurisprudencia: SC Santiago 05.09.1947, en GT 1947, 2
sem. N 6, 361); en tanto otro sector, atendiendo nicamente a la simultaneidad de los
262
sucesos, estima que en tales casos ha de regir tambin la regla del art. 75 (Cury II, 279;
Etcheberry II, 121). De todos modos, esta discusin ha ido perdiendo sentido, en los casos ms
graves, desde que el empleo de armas automticas y medios estragosos se encuentra asociado
en la prctica a las llamadas "conductas terroristas", cuya penalidad hiperagravada, fijada por la
Ley 18.314, permitira evitar las inconsistencias penolgicas que fundamentan esta discusin.
2. Concurso ideal impropio o concurso medial. Esta es una situacin especial de
concurso real, con un rgimen penolgico ms benigno, derivado de la necesaria relacin de
medio a fin que existe entre los hechos concurrentes. La prctica judicial y la doctrina
mayoritaria entienden que la relacin de necesidad ha de evaluarse en el caso concreto,
atendiendo a la "conexin ideolgica" que, segn el plan del autor, existe entre los diversos
delitos, y no al mero hecho casual de su sucesin temporal (Garrido II, 347; cfr. SC Valdivia
(1971) en RDJ LXIX, 87, donde una tentativa de violacin, seguida sin solucin de continuidad
por la introduccin de objetos en la vagina de la vctima se consider un caso de concurso real
del art. 74 y no ideal del art. 75, por faltar la conexin entre los actos realizados. La SCS
17.01.1985, RDJ LXXXII, 11, seala, adems, que dicha conexin ideolgica debe
corresponderse con la necesidad objetiva del delito que es medio para realizar el fin
perseguido). Regularmente, correspondern a esta clase de concurso los hechos que no
puedan considerarse como actos previos o posteriores copenados, propios del principio de
consuncin (v. supra Comentario Preliminar arts. 74 y 75, 2 C iv), atendida la autonoma de
cada uno de los delitos concurrentes. As, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que se
pueden encontrar en concurso medial el hurto y el contrabando (Etcheberry DPJ IV, 199s), la
falsificacin de documentos pblicos para cometer una estafa (SC Santiago 17.09.1982, RDJ
LXXIX, 51) o una malversacin (SCS 22.10.1957, RDJ LIV, 390), pero como su apreciacin
depende del caso concreto, hay tambin algunos fallos en contra (SCS 15.11.1984, RDJ LXXXI,
245).
3. Tratamiento penal del concurso ideal y medial. A) Fundamento. La benignidad de
esta disposicin, comparada tericamente con la del art. 74, se fundamentara en el menor
reproche que merece quien, por necesidad, para cometer un delito, debe cometer otro
(Fuensalida I, 326). Es lo que expresamente se exige en los casos de concurso medial y lo
que tuvo en vista la CR al proponer el ejemplo de la violacin incestuosa, ya que no ser
posible cometer la violacin de la hija sin el incesto respectivo. Sin embargo, como sealamos
supra Comentario Preliminar arts. 74 y 75, 4, hay que reconocer que, como seala Novoa II,
267, la regulacin del concurso ideal y medial no parece fundarse ms que en una "arraigada
tradicin", la que dejara de tener justificacin si la regla general en materia de concursos
estableciera limitaciones razonables a la simple acumulacin material del art. 74. Por otra
parte, el "exceso" de benignidad de la regulacin del art. 75 no deja de producir perplejidades,
como en el caso del llamado concurso ideal homogneo, donde no parece tener sentido la
aplicacin de un "beneficio" a quien utiliza un medio ms peligroso y daino para producir la
muerte de varias personas en "un mismo acto", respecto de quien comete similares delitos, uno
a la vez, utilizando slo sus manos o simples armas cortopunzantes. B) Pena mayor asignada
al delito ms grave. Se trata de elegir entre las distintas penas sealadas por la ley al delito (v.
art. 52), en los respectivos tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y
agravantes, que slo operarn una vez hecha la decisin que ordena este art. 75 (v. arts. 65,
66 y 67). Por regla general, delito ms grave es el que tiene asignada la pena ms alta en la
respectiva Escala Gradual, esto es, "aquella que en su lmite superior tenga una mayor
gravedad" (Novoa II, 268). As, en el ejemplo clsico de la violacin e incesto, delito ms grave
es el de violacin, cuya pena va desde el presidio menor en su grado mximo al mayor en su
grado medio, en tanto que el delito de incesto tiene una pena de reclusin menor en su grado
mnimo a medio, el delito de violacin es "ms grave". Si se trata de penas de diferente
naturaleza, en general, las privativas de libertad de presidio y reclusin, comprendidas en la
263
Escala N 1, son ms graves que las inhabilidades de las Escalas N 4 y 5 y que las restrictivas
de libertad de extraamiento, confinamiento, destierro y relegacin de los Nos 3 y 4, de igual o
menor duracin temporal. Los problemas se producen cuando se debe elegir entre penas
privativas y restrictivas de libertad, cuando stas son de mayor duracin temporal que aqullas.
Como seala Cury II, 280, en estas situaciones, "la ponderacin de hechos punibles para los
que se conminan penas de distinta naturaleza tiene que efectuarse siempre caso a caso". Pena
mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la ms grave o slo la ms
grave, si sta est compuesta de un nico grado. As, en el ejemplo propuesto de la violacin e
incesto, la determinacin de la pena comienza a partir de la de presidio mayor en su grado
medio, que es la pena mayor del delito ms grave; y en los casos de concurso ideal entre
homicidio frustrado y lesiones graves del art. 397 N 1, la de presidio mayor en su grado
mnimo, que es la pena asignada por la ley para las lesiones causadas. En estos casos, la
mayor extensin del mal causado debe tomarse en cuenta recurriendo a la regla del art. 69.
Pero no se puede descomponer un grado de una pena divisible segn las reglas del art. 67,
para considerar ese mximum, como pena mayor, lo que constituira una especie de analoga in
malam partem (hay jurisprudencia contradictoria al respecto: Etcheberry DPJ IV, 225s). C)
Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal. En el
entendido de que el tratamiento penal del concurso ideal debe significar un beneficio para el
condenado, alguna jurisprudencia (SC Santiago 1970, en RCP XXIX, 54 y SC Santiago 1971,
en RDJ LXVIII, 285, cit. ambas por Etcheberry DPJ IV, 204) y un sector importante de la
doctrina (Garrido II, 347) postulan que si la aplicacin de la pena mayor asignada al delito ms
grave supone en los hechos imponer una pena superior a la que correspondera de la sola
acumulacin material dispuesta por el art. 74, debe aplicarse esta ltima disposicin y no la del
art. 75.
Art. 76. "Siempre que el tribunal imponga una pena que lleve
consigo otras por disposicin de la ley, segn lo prescrito en el
prrafo 3 de este Ttulo, condenar tambin al procesado
expresamente en estas ltimas".
1. Imposicin expresa de las penas accesorias. Causal de casacin o nulidad. Las
penas accesorias a que se refiere esta disposicin son las contempladas en los arts. 27 a 31,
que no imponindose expresamente en cada tipo penal, el Cdigo ordena que otras lleven
consigo (art. 22). Su imposicin en la sentencia es obligatoria. El carcter procesal de esta
disposicin complementa lo dispuesto en el art. 500 CPP 1906 y 342 e) CPP 2000, y en caso de
no cumplirse con la obligacin impuesta, habilita para impetrar el recurso de casacin en la
forma del art. 541.9 CPP 1906, o de nulidad absoluta del art. 374 e) CPP 2000.
Art. 77. "En los casos en que la ley seala una pena inferior o
superior en uno o ms grados a otra determinada, la pena inferior o
superior se tomar de la escala gradual en que se halle comprendida
la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva se
impondr el presidio perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la
escala nmero 1 prevista en el artculo 59, se iimpondr el presidio
perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicar siempre la multa.
264
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o

especiales perpetuas a grados superiores, se agravarn con la
reclusin menor en su grado medio".
1. Aplicacin general de las escalas graduales. Este artculo dispone que las escalas
graduales del art. 59 deben aplicarse a todos los casos en que la ley faculte u obligue a subir o
bajar la pena designada por sta para el delito, y no slo a los relativos a las reglas derivadas
de los distintos grados de realizacin y participacin en el delito. Estos casos incluyen las reglas
de determinacin judicial de la pena (v. arts. 62 a 73) y las especiales que se sealen en la
ley (p. ej., art. 449 inc. 2), permitiendo aplicar por regla general penas de "igual naturaleza" en
caso de concurrir circunstancias especiales que modifiquen la sealada por la ley al delito
(Fuensalida I, 328).
2. Forma de realizar aumentos y rebajas en las respectivas escalas. No existe
discusin en orden a que la rebaja de grados debe hacerse desde el mnimo contemplado por
la ley para el delito de que se trate, sea que la pena conste de un solo grado o est compuesta
de varios de ellos. Si la pena comprende copulativamente penas comprendidas en distintas
escalas, debe hacerse la rebaja indicada en cada una de ellas. Si la pena es alternativa, debe
decidirse primero cul pena aplicar y luego hacer la rebaja. Mayor discusin se presenta al
momento de interpretar la forma de realizar los aumentos de grados: aunque la prctica
unanimidad de la doctrina estima que stos deben hacerse aumentando cada uno de los grados
que componen el marco penal (Garrido I, 308), manteniendo inclume su extensin en nmero
de grados (as, el presidio mayor en su grado mnimo a medio del homicidio simple, aumentado
en un grado sera presidio mayor en su grado medio a mximo), la jurisprudencia tiende a
aplicar el aumento desde el grado mximo (en el caso del homicidio simple, la pena resultante
sera slo presidio mayor en su grado mximo). En todo caso, tratndose de la situacin
prevista en el caso del art. 68 inc. 4, no existe discusin, pues se manda expresamente imponer
la pena "inmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley" (v. arts. 50,
59 y 60).
3. La multa como grado mnimo en todas las escalas. Excepciones. El inc. 3 de este
artculo repite lo dispuesto en el art. 60, a cuyo comentario nos remitimos, con la sola diferencia
de que aqu se le otorga a la regla de considerar la multa como grado mnimo en todas las
escalas un carcter general, que permite fundar con mayor propiedad la interpretacin de que
ella ha de ser la pena inferior en grado tambin en los casos que se trate de penas no
comprendidas en algunas de las escalas graduales. La multa es tambin la pena aplicable, por
expresa disposicin de la regla Y del art. 61, cuando no resulten aplicables al condenado las
penas de inhabilitacin o suspensin (lo que parece relacionarse con el tratamiento penal de
los partcipes en los llamados delitos especiales impropios). En ambos casos, la cuanta de la
multa en cada caso se determina por lo dispuesto en el art. 25, segn estemos ante un crimen,
simple delito o falta. Una excepcin a estas reglas est prevista en el artculo 304 del Cdigo
Penal, que impide rebajar la pena a la multa en los casos de evasin de detenidos o sustituir
por sta las de inhabilitacin o suspensin, obligando a imponer en todo caso "la ltima que
contenga la respectiva escala gradual". Esta regla es extensiva tambin a los casos de lesiones
en ria o pelea, por expresa disposicin de los arts. 402 y 403 (Etcheberry II, 173).
4. El grado mximo a falta de pena en la respectiva escala
A) En la Escala Gradual N 1. La frase final del inc. 2 de este artculo, incorporada por la
Ley N' 19.734, de 06.06.2001, que sustituy la pena de muerte por la de presidio perpetuo
265
calificado, establece que a falta de pena superior en dicha escala, el tribunal "impondr el
presidio perpetuo calificado", que es la pena mxima que en ella se contempla. Conforme a
esta disposicin, en todos los delitos que se contemple la pena de presidio perpetuo
calificado y sea aplicable la regla del art. 68 (arts. 106, 141, 142, 390 y 433), la concurrencia de
agravantes no producir nunca una alteracin del marco penal que implique la imposicin de
una pena ms grave que la prevista en la ley, restando sin contenido la facultad de imponer la
pena superior en grado a que se refiere su inc. 4 (en los casos de los arts. 65 y 66 (372 bis inc.
2), con independencia del nmero de agravantes, eljuez no est facultado para imponer una
pena superior a la sealada por la ley). Adems, en los no pocos casos que el presidio perpetuo
forma una pena compuesta con otras divisibles (arts. 106, 107, 109, 110, 140, 142 N 1, 372 bis
inc. 1, 391 inc. 1, 434, 474 y 475) se altera la regla que impeda imponer el mximo de la Escala
por agravacin, cuando dicho mximo era la pena de muerte, permitindose expresamente la
imposicin del presidio perpetuo calificado, que vino a sustituirla. En todo caso, hay que
destacar que el tenor aparentemente imperativo del inc. 2 de este art. 77 no supone una
modificacin del sentido del art. 68 inc. 4, que mantiene la imposicin del grado superior como
una facultad del tribunal. Por tanto, slo despus que el tribunal ha decidido ejercer esa
facultad entra en juego el art. 77, permitindole imponer la pena de presidio perpetuo
calificado.
B) En las Escalas Graduales Nos 2 y 3. En estos casos, comprendiendo el marco penal la
pena de relegacin perpetua (Escala N 2) o de confinamiento o extraamiento mayores en su
grado mximo, y concurriendo dos o ms agravantes y ninguna atenuante, el art. 68 inc. 4
faculta al tribunal a imponer la pena superior en un grado, la que, al no existir en las respectivas
escalas, el art. 77 permite sustituir por la de presidio perpetuo. La desproporcin de esta regla
es aqu evidente: se pasa de un rgimen de libertad restringida a uno de absoluta y perpetua
privacin de libertad, por el solo juego de agravantes, rompindose con el propsito de las
Escalas Graduales, que es separar las distintas penas de acuerdo a su naturaleza y gravedad.
Afortunadamente, por una parte, debido al carcter facultativo de la regla del art. 68 inc. 4,
puede confiarse en que nuestros tribunales no caern en el despropsito del legislador; y por
otra, la propia ley ha limitado los casos en que esta posibilidad se presentara al delito del art.
121, donde la pena de extraamiento o confinamiento mayor en cualquiera de sus grados es
alternativa a la de reclusin mayor en cualquiera de sus grados; el absurdo a que llevara la
aplicacin del inc. 2 del art. 77 en este caso es evidente: si el tribunal elige aplicar la pena, en
principio ms grave, de reclusin mayor, y por el juego de agravantes decide imponer la pena
superior en un grado, slo puede imponer la de reclusin perpetua; pero si elige imponer una
pena en principio menos grave, como el extraamiento mayor, con las mismas circunstancias
agravantes podra llegar a imponer, aplicando el art. 77, la pena de presidio perpetuo!
C) En las Escalas Graduales Nos 4 y 5. En estos casos, se aplica como lmite superior la
pena mayor prevista en la respectiva escala y adems la pena de reclusin menor en su grado
medio. Con justicia ya Fuensalida I, 329s, criticaba el absurdo de esta disposicin que agrava
las penas de inhabilidades, con una pena privativa de libertad, "demasiado severa" y de "distinta
naturaleza", motivo que encontraba suficiente para que los tribunales no apliquen la regla en los
escasos casos que podran hacerlo: prevaricacin del abogado o procurador de los arts. 231 y
232. Con mayor razn, resulta inapropiado agravar estas inhabilitaciones cuando aparecen
como penas copulativas, junto a otras privativas de libertad, como sucede en los casos de los
arts. 223, 227, 233, 239 y 240; en estos casos, la pena privativa de libertad dispuesta por la ley
absorbe a la que se derivara de una simple agravacin de la pena copulativa que en ella se
seala.
266
Art. 78. "Siempre que sea necesario determinar la correspondencia

entre las penas de este Cdigo y las impuestas con anterioridad a su
vigencia, se har tomando en cuenta la naturaleza de stas y el
perodo de su duracin. As por ejemplo, cuatro aos de presidio o de
penitenciara equivalen a presidio menor en su grado mximo".
1. Inaplicabilidad prctica actual de esta disposicin. En sus comentarios de 1899,
Fernndez I, 203, seala: "Careciendo hoy de resultados prcticos esta regla, nos limitamos a
lo espuesto aqu", que no era ms que recoger la historia de su incorporacin al Cdigo,
pensada originalmente como un "artculo transitorio" (y con ese nombre) a incorporar bajo ese
epgrafe al final del Libro I para hacer compatibles las disposiciones relativas a la evasin de
detenidos y al quebrantamiento de condenas del entonces nuevo Cdigo con la legislacin
espaola anterior (CR Ses. 157 y 159, Actas, 533).
267
5. De la ejecucin de las penas y su cumplimiento

Artculos 79 a 89
COMENTARIO PRELIMINAR
1. Historia legislativa. Salvo los arts. 79, 88 y 89, los restantes artculos de este prrafo
han sufrido modificaciones de diversa importancia: as, la Ley N 19.047 agreg al art. 80 sus
dos incisos finales. La N 18.857, junto con incorporar un Libro Cuarto al Cdigo de
Procedimiento Penal, donde se regula completamente el tratamiento de los enajenados
mentales, sustituy el art. 81, donde antes se comprenda dicha materia; los arts. 82 a 85 fueron
derogados por la Ley N 19.734, de 05.06.2001, que sustituy la pena de muerte por la de
presidio perpetuo calificado, y los arts. 86 y 87 fueron sustituidos por los actuales por la Ley N
17.266, a efectos de adecuarlos a las polticas penitenciarias vigentes.
2. Generalidades. A) El sistema de ejecucin de las penas privativas de libertad.
Remisin. Los artculos de este ttulo no hacen sino establecer principios generales que nos
permiten comprender el sistema de ejecucin penitenciaria vigente en Chile, y que se
complementan, en primer lugar, con las medidas alternativas al cumplimiento de las penas
privativas de libertad establecidas por la Ley 18.316; en segundo trmino, con el D. L. N 321,
de 12.03.1925, que establece el sistema de Libertad Condicional, y el D. S. (justicia) de 1998,
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que sirve de marco regulatorio para quienes
deben, en definitiva, cumplir parte o todo de la pena privativa en prisin. Este conjunto de
disposiciones legales forma un sistema basado en los siguientes principios: i) La imposicin de
la cuanta de la pena y la decisin acerca de si sta se cumplir efectivamente en prisin o no,
corresponde aljuez del crimen que sentencia al condenado; ) El rgimen de cumplimiento de
las penas privativas de libertad y de sus medidas alternativas queda entregado a la autoridad
penitenciaria,- iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por
alguna medida alternativa a sta, puede acortar el tiempo de su permanencia en prisin, si
cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la
pena en libertad. En cuanto a los requisitos y efectos de cada uno de estos institutos, v. art. 32,
2, 3 y 4, donde se tratan con detalle.
B) Aplicacin prctica de las medidas alternativas al cumplimiento de las penas
privativas de libertad. La Ley N 18.216 establece como medidas alternativas al cumplimiento
de las penas privativas o restrictivas de libertad, en carcter de suspensin condicional de la
pena, la remisin condicional de la pena y libertad vigilada, y como pena alternativa, la de
reclusin nocturna. i) Remisin condicional de la pena. Segn los artculos 32 y 42 de la
Ley N 18.216, la remisin condicional de la pena, consiste en "la suspensin de su
cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad
administrativa durante cierto tiempo". Se establece a favor de los condenados no reincidentes,
cuando sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades
y mviles del mismo, "permiten presumir que no volver a delinquir", y aparece como
"innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena", siempre y cuando la pena
268
privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres aos. Aunque
se trata de una medida de muy larga data en el ordenamiento continental europeo y an en el
chileno (con el nombre de "condena condicional", aparece en nuestro ordenamiento jurdico en
1944, establecida por la Ley 7.821, posteriormente modificada en 1972 por la Ley 17.642), hoy
en da, en la forma que se ha configurado legalmente en Chile, ya no existe en la mayora de
los pases europeos, donde reina entre las medidas alternativas a la ejecucin de las penas
privativas de libertad, la llamada libertad a prueba (probation), cuyas condiciones ms estrictas
de ejecucin la asemejan ms a nuestra libertad vigilada que a la remisin condicional de la
pena, instituto con caractersticas de "perdn judicial condicionado" ms que de intervencin
resocializadora en la vida del condenado. En cuanto a su aplicacin prctica, la remisin
condicional de la pena es, de lejos, la medida alternativa ms aplicada en Chile, representando
el ao 1999 el 88,4% de todos los beneficiados con medidas alternativas y el 56,4% de todos
los condenados (Fuente: Compendio estadstico de la poblacin atendida por Gendarmera de
Chile del ao 1999). ii) libertad vigilada. En cuanto a la libertad vigilada, consistente en
"someter al condenado a un rgimen de libertad a prueba que tender a su tratamiento
intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado"
(artculo 14 Ley 18.216), su aplicacin no alcanza al 7% del total de la poblacin atendida por
Gendarmera de Chile el ao 1999, por lo que puede considerarse de carcter propiamente
selectivo. Entre sus requisitos se cuenta un informe presentencial acerca de la utilidad de un
tratamiento en libertad para el caso especfico (realizado por la Seccin de Medio Libre de
Gendarmera de Chile, atendiendo a "los antecedentes sociales y caractersticas de
personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al delito, y la naturaleza,
modalidades y mviles del mismo", art. 15 Ley 18.216), el carcter de no reincidente del
condenado, y que la pena efectivamente impuesta sea mayor a tres aos de privacin de
libertad, pero menor que cinco. Quizs esta pena elevada que se exige para su imposicin, y no
los restantes requisitos que la ley contempla, hacen la medida altamente selectiva. Adems, los
costos de su implementacin y cuestiones de carcter administrativo, como la disponibilidad
efectiva de delegados de libertad provisional, parecen incidir en su escasa aplicacin prctica.
Por otra parte, no puede olvidarse que debe tratarse de condenados por delitos de una especial
gravedad, como para que la pena no se pueda reducir a los lmites en que se permite su
remisin condicional, por lo que parece aconsejable un mnimo de control acerca de quienes
sern sus potenciales beneficiados. Lamentablemente, las contradicciones propias de un
sistema que se debate entre los reclamos publicados de "seguridad ciudadana" y medidas
tendientes a evitar el contagio crimingeno propio de los sistemas carcelarios, provoca el
paradojal hecho de que la misma gravedad del delito que sirve de fundamento para la eventual
concesin del beneficio de la libertad vigilada, sirve a su vez como fundamento de la
mantencin de la prisin preventiva, por razones de seguridad de la sociedad, segn la actual
disposicin del artculo 363 del Cdigo de Procedimiento Penal. De este modo, la concesin del
beneficio de libertad vigilada parece traducirse ms en una anticipacin de la libertad
condicional, entendida como forma de cumplir la pena en libertad, que en una verdadera
medida alternativa a la privacin de libertad. iii) Reclusin nocturna. Consiste en el encierro en
establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente
(artculo 72 Ley 18.216), y se prev como pena sustitutiva de una privativa de libertad de hasta
tres aos de duracin, contabilizndose cada noche de reclusin como un da de privacin de
libertad al que ha sido sentenciado el condenado (artculo 99 Ley 18.216). Aunque se trata de
una forma de encierro atenuada que no aparta al condenado de su grupo social y familiar, que
sustituye por completo a la pena privativa de libertad, y cuyo cumplimiento supone una
separacin de la poblacin recluida permanentemente, su utilizacin es mnima en nuestro
sistema penal, representando las personas sujetas a ella al ao 1999, apenas el 4,4% del total
de la poblacin penal beneficiaria de las medidas que contempla la Ley 18.216, y slo el 2,4%
del total de la poblacin atendida por Gendarmera de Chile (Fuente: Compendio estadstico de
la poblacin atendida por Gendarmera de Chile, ao 1999). Una explicacin a su escasa
269
utilizacin en nuestro sistema punitivo puede encontrarse en que el requisito de la cuanta de la
pena que se sustituye es el mismo que el contemplado para la remisin condicional de la pena,
por lo que resulta ms o menos evidente que slo quienes no puedan acceder a ese beneficio
solicitarn la reclusin nocturna como medida alternativa. Como tambin se exige para otorgar
la reclusin nocturna un anlisis de los antecedentes personales del condenado, su
comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturaleza, mviles y modalidades
del delito, en verdad, la nica diferencia entre esta pena alternativa y la remisin condicional de
la pena, es la posibilidad de otorgarla no slo a los primerizos, sino tambin a reincidentes, que
no hayan sido condenados a una pena superior a dos aos o varias superiores en conjunto a
esa cantidad (artculo 89 b) Ley 18.216). Aunque se trata de una forma de prisin atenuada, al
no exigir el cumplimiento de ningn otro requisito de vida durante el tiempo que el beneficiado
se encuentra en libertad, distinto a su presentacin diaria, la pena de reclusin nocturna parece
satisfacerse slo con cumplir el objetivo de disuadir al condenado, por medio de su aplicacin,
de la comisin de un nuevo delito (Etcheberry II, 1997:21 l), y por tanto, ms que una verdadera
pena alternativa a la prisin de corta duracin, parece una forma atenuada de resurgimiento de
la misma. Por lo mismo, tanto condenados como jueces evitan su imposicin.
3. Derecho comparado. En cuanto a la ejecucin penitenciaria, existe en la mayor parte de
los pases europeos no slo una Ley de Ejecucin Penitenciaria, sino tambin la institucin del
juez de Ejecucin, magistrado del orden judicial encargado de la aplicacin de dichas leyes, que
contemplan en general un tratamiento diferenciado para las distintas clases de infractores, el
favorecimiento del trabajo y la educacin del recluso y la progresividad del cumplimiento de las
penas privativas de libertad. En cuanto a los modelos de aplicacin de medidas alternativas al
cumplimiento de las penas Privativas de libertad, existen diferentes formas de abordar la
cuestin. Una institucin similar a nuestra remisin condicional slo se encuentra en el
Cdigo Pena] francs de 1992, bajo la denominacin de "suspensin simple", para cuya
concesin, facultativa segn el art. 132-29ss, se exige una no reincidencia limitada en el tiempo
(5 aos) y una condena no superior a cinco aos de prisin (penas de "simples delitos") y se
revoca en caso de reincidencia dentro de un perodo de cinco aos a partir de su concesin.
Las menores exigencias de esta "suspensin simple" deben siempre ser dimensionadas con las
penas previstas para los delitos, comparativamente superiores a las que establece nuestro CP,
como puede verse en el caso del homicidio simple, castigado en el art. 221-1 con la pena de
treinta aos de reclusin criminal. En Alemania, la suspensin condicional de la pena tambin
puede llegar a asimilarse a nuestra remisin condicional, en un limitado nmero de casos,
cuando conforme lo dispuesto en el 56 d) II, el tribunal decide no acompaar esta medida con
la supervisin de un ayudante de prueba, lo que, por regla general, debe hacer si se trata de
suspender penas de menos de nueve meses de prisin. En cuanto a la libertad vigilada,
puesta en perspectiva de derecho comparado, puede decirse que esta institucin se contempla
en todos los ordenamientos de nuestra rbita cultural: en el 56 del Cdigo Penal alemn, en el
art. 85 del nuevo Cdigo Penal espaol de 1995, en el art. 132-40 del Cdigo Penal francs de
1992, y en el art. 53 de la ley italiana de 24 de noviembre de 1981, n. 689. Al respecto, cabe
destacar que, salvo el caso del Cdigo francs, el resto de las legislaciones citadas son mucho
ms estrictas que la nacional a la hora de conceder la suspensin condicional de la pena, tanto
en cuanto a los requisitos para otorgarla, como en cuanto a las condiciones a cumplir. As, las
detalladas regulaciones de los 56 a 56g) se refieren a la aplicacin de esta medida que se
concede slo si la Pena impuesta es inferior a dos aos de privacin de libertad y existe un
pronstico social favorable al reo, en el sentido que no volver a delinquir. Cumplidos estos
requisitos, la concesin del beneficio es obligatoria si la pena es inferior a 6 meses, y tambin,
por regla general, si es superior a seis meses e inferior a un ao, a menos que su imposicin
resulte necesaria para "la defensa del orden jurdico", siendo facultativa slo si la pena impuesta
es superior a un ao e inferior a dos, y concurren "especiales circunstancias conforme a la
valoracin conjunta del hecho y la personalidad del condenado". Similares limitaciones se
270
encuentran en el Cdigo Penal espaol de 1995, cuyos arts. 80ss limitan la suspensin de la
pena privativa de libertad a quienes, no siendo reincidentes y teniendo tina baja "peligrosidad
criminal", han sido condenados a menos de dos aos de privacin de libertad, salvo casos
excepcionales, en que se otorga a los condenados a menos de tres aos (dependientes de
sustancias prohibidas) (art. 83) o con independencia de la pena impuesta, "si el penado est
aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables" (art. 80.4). Ms estricto
an es el sistema italiano, que restringe la posibilidad de acceder a la "libertad controlada" slo
respecto de quienes son condenados a menos de seis meses de una "pena breve de
detencin", es de presumir que no volvern a delinquir, no se trate de reincidentes (doble
condena por delito de la misma especie, art. 59 a) de la ley de 24 de noviembre de 1981) y,
adems, no se trate de sustituir la pena impuesta por alguno de los delitos que expresamente
excluyen el art. 60 de la mencionada ley de 24 de noviembre de 1981: corrupcin de
funcionarios pblicos, falso testimonio, evasin de detenidos, delitos contra la salud pblica y
algunos delitos econmicos. Una liberalidad semejante a la de nuestra Ley 18.314 slo se
encuentra en las disposiciones del Cdigo Penal francs de 1992, que slo limita en su art.
132-40 la suspensin con puesta a prueba de las penas privativas de libertad, para los casos de
condenados por simples delitos de derecho comn a menos de cinco aos de prisin. En
cuanto a las condiciones de ejecucin de la suspensin condicional de la pena, todas tienen en
comn la asistencia al condenado de un oficial de prueba y la imposicin de reglas de conducta
tendientes tanto a evitar que cometa nuevos delitos como a lograr la reparacin del dao
causado, y lo ms llamativo de ellas es si no su efectivo cumplimiento, el control judicial ms o
menos permanente que se establece sobre los rganos de la administracin a cargo (los
"oficiales de prueba"), a travs de informes peridicos (art. 83.2 CP espaol y 56d III Cdigo
Penal alemn) o la directa supervisin de un juez (art. 132-44 CP francs 1992). En cuanto a la
reclusin nocturna, sta se conoce en Italia como rgimen de semidetencin, que comporta la
obligacin de permanecer al menos doce horas en la institucin destinada al efecto,
determinndose su duracin exacta segn la clase de trabajo o estudio que desarrolle el
condenado (art. 55 L. 24 de noviembre de 1981), aunque su otorgamiento se limita nicamente
a quienes han sido condenados a penas inferiores a un ao de privacin de libertad, y cumplen
los requisitos subjetivos y objetivos previstos para la libertad controlada. Como rgimen de
semilibertad se conoce tambin esta medida en el derecho francs, el que no impone ms
condiciones para otorgarla que la condena sea igual o inferior a un ao de prisin (pena de
simple delito), y que el condenado justifique el ejercicio de una profesin o cargo, o su calidad
de estudiante o que su libertad es indispensable para su participacin en la vida familiar (art.
132-5 CP francs). Tambin como una forma de prisin atenuada, se asemeja a este instituto lo
que en Espaa se conoce como arrestos de fin de semana, donde el rgimen de encierro se
hace intensivo slo durante 36 horas un nmero determinado de fines de semana, en los casos
limitados que se ofrece como pena principal, o como pena sustitutiva de la privativa de libertad,
si el condenado no es reincidente y la condena no excede de dos aos (arts. 37 y 88 CP
espaol). En el sistema federal de los Estados Unidos, actualmente se han suprimido la parole y
las comisiones encargadas de su cumplimiento (un sistema similar al de nuestra libertad
vigilada), propendindose al sistema de honestidad en la sentencia, de modo que si se comete
un delito que merezca pena privativa de libertad, sta debe imponerse por el juez y cumplirse
en su totalidad si es posible, permitindose slo una mnima reduccin de la pena por el buen
comportamiento en prisin, no superior al 15% de la sentencia impuesta (USSG 1 A.3).
4. Poltica criminal. Una adecuada poltica criminal en esta materia supone no slo la
instalacin del sistema de juzgados de ejecucin penitenciaria y de una ley de ejecucin
penitenciaria que rena y simplifique las instituciones actualmente dispersas en normas de
distinta jerarqua, sino tambin tina revisin de las penas previstas por la ley para muchos
delitos, que permita al juez imponer directamente penas distintas a las privativas de libertad y
as reducir la brecha existente entre la pena impuesta y la efectivamente aplicada, todo ello
271
acompaado de una urgente preocupacin presupuestaria por el estado de nuestros penales,
para brindar reales oportunidades de rehabilitacin a quienes deban cumplir penas privativas de
libertad.
Art. 79. "No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de

sentencia ejecutoriada".
Art. 80. "Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes
que los expresados en su texto.
Se observar tambin adems de lo que dispone la ley, lo que se
determine en los reglamentos especiales para el gobierno de los
establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los
castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y dems
circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con
otras personas, de los socorros que pueden recibir y del rgimen
alimenticio.
En los reglamentos slo podrn imponerse como castigos
disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicacin con
personas extraas al establecimiento penal por un tiempo que no
exceda de un mes, u otros de menor gravedad.
La repeticin de estas medidas deber comunicarse antes de su
aplicacin al juez del lugar de reclusin, quien slo podr autorizarla
por resolucin fundada y adoptando las medidas para resguardar la
seguridad e integridad, del detenido o preso".
1. Legalidad de la pena y de su ejecucin. Relatividad del principio. El art. 79 y el inc.
1 del art. 80 no hacen sino reiterar el principio de legalidad de la pena (nullum crimen nulla
poena sine lege) -que se encuentra tambin consagrado en los incs. 7 y 8 del art. 19, N 3 de la
Constitucin de nuestro pas (antes en el art. 11 de la Constitucin de 1925), y en los arts. 1
inc. l, y 18 CP-, extendindolo expresamente a su ejecucin. Sin embargo, el inc. 2 del art. 80
relativiza el principio al entregar a "los reglamentos especiales para el gobierno de los
establecimientos en que deben cumplirse las penas", la concreta regulacin del rgimen
penitenciario (Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D. S. (justicia) 518 de 1998). No
obstante, los incs. 3 y 4, agregados por la Ley N 19.047, limitan los poderes disciplinarios de
la Administracin Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solitaria e
incomunicacin con personas extraas al establecimiento, el inc. , estableciendo un tiempo
mximo de duracin de medidas (un mes), y el cuarto, al exigir una autorizacin judicial previa
para su "repeticin", la que slo puede concederse para "resguardar la seguridad e integridad
del detenido o preso". Por repeticin parece dar a entender la ley una repeticin sucesiva e
inmediata de la medida disciplinaria que ya se est cumpliendo, pues de otra manera resultara
272
absurdo que la Autoridad Penitenciaria deba recurrir a la judicatura para autorizar la aplicacin
de un da de encierro o incomunicacin, slo por haberse impuesto anteriormente al detenido o
preso otra medida semejante, aunque el art. 87 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios parece ir ms all de lo dispuesto por el Cdigo, al exigir la autorizacin del juez
para la repeticin de "toda medida disciplinaria". Dicho Reglamento tambin reduce la medida
de encierro en celda solitaria a un mximo de quince das y no contempla como medida
disciplinaria independiente la incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal,
aunque podra asimilarse a ella la privacin de visitas y comunicaciones con el exterior (art. 81
g).
Art. 81. "Si despus de cometido el delito cayere el delincuente en

estado de locura o demencia, se observarn las reglas establecidas
en el Cdigo de Procedimiento, Penal".
1. Tratamiento penal del que cae en enajenacin mental despus de cometido el
delito. Remisin. Este artculo, que antes de su sustitucin por la redaccin actual mediante la
Ley N 18.857 estableca disposiciones de carcter procesal, hoy se remite directamente al
cdigo del ramo. Todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al loco o demente se
encuentra regulado en el Ttulo III del Libro Cuarto del CPP de 1906 y en el Ttulo VII del Libro
Cuarto del CPP de 2000, donde se habla del enajenado mental. All se contienen disposiciones
que se ocupan tambin de la situacin del sujeto que cayere en enajenacin mental despus de
cometido el delito. Segn las reglas del CPP 1906, hay que distinguir si esa enajenacin mental
sobreviene antes o despus de dictarse sentencia condenatoria de trmino (art. 684 inc. final
CPP): A) Enajenacin mental sobreviniente antes de dictarse sentencia de trmino. El juez
debe continuar necesariamente las indagaciones hasta finalizar el sumario, si ste no ha sido
cerrado antes. Una vez cerrado el sumario, o si la causa se encuentra en plenario, pero antes
de dictarse la sentencia de trmino, y si no corresponde sobreseer el proceso por alguna de las
causas generales enumeradas en el artculo 409 del CPP (no resulta completamente justificada
la existencia del delito, etc.), debe el tribunal decidir si contina la tramitacin o sobresee la
causa con arreglo al N' 3 de ese artculo, esto es, "cuando el procesado caiga en demencia o
locura, y mientras sta dure" o con arreglo al art. 408 N 4, si el enfermo es incurable. Para
pronunciarse acerca de este punto debe el juez considerar "la naturaleza del delito y de la
enfermedad", y con tal objeto "podr pedir informe al mdico legista". Si el enfermo es incurable
y se dicta sobreseimiento definitivo con arreglo al art. 408, N2 42 del CPP, se pone a
disposicin de la autoridad sanitaria si su libertad es peligrosa; en caso contrario se le deja en
libertad (art. 686 inc. 12 del CPP), pero si el enfermo es recuperable, mientras recobra la razn
se sobresee temporalmente, con arreglo al antes mencionado art. 409 N 3. Con todo, se lo
internar en un establecimiento para enfermos mentales si su libertad se considera peligrosa, o
aunque no sea as, si la Pena mnima probable no sera inferior a cinco aos y un da de
privacin o restriccin de libertad. En los dems casos "se entregar el procesado bajo fianza
de custodia y tratamiento" (art. 686 inc. 2, del CPP 1906). B) Enajenacin mental
sobreviniente despus de dictarse sentencia de trmino, o antes, si el juez ha decidido
continuar el proceso hasta su terminacin. Aqu debemos distinguir: i) que el enfermo sea
absuelto, hiptesis en la cual se aplican las disposiciones ya examinadas de los arts. 682 y 683
(segn que la absolucin se funde o no en la eximente de locura o demencia; ii) que el
enfermo mental sea condenado por sentencia de trmino, hiptesis en que el tribunal debe
dictar una resolucin fundada para que no se cumpla la pena privativa o restrictiva de libertad, si
es incurable, o para que se suspenda su cumplimiento si es curable (art. 687 CPP). Cuando el
sentenciado es incurable, el juez debe tomar, adems, las siguientes medidas: si su libertad
273
constituye un riesgo, se lo debe poner a disposicin de la autoridad sanitaria; si no constituye un
riesgo, pero se le ha impuesto una pena de privacin o restriccin de libertad o de varias que,
en su conjunto, sumen ms de cinco aos, se le entregar bajo fianza de custodia y tratamiento;
si es inferior la condena, se le pondr en libertad (art. 687, inc. 2 CPP). Con todo, en cualquier
tiempo que el enfermo mental recupere la razn, deber cumplir la sentencia condenatoria,
siempre que la pena no haya prescrito; si ella le impusiere privacin o restriccin de libertad, se
imputar a su cumplimiento el tiempo que haya durado la enajenacin mental (art. 687, inc.
final).
2. Control de las medidas de seguridad impuestas al enajenado mental. Corresponde
al ministerio pblico, a travs de los fiscales de las Cortes de Apelaciones, la inspeccin
peridica (por lo menos cada tres meses) de los establecimientos especiales y carcelarios
donde se encuentren internados enfermos mentales. A ellos tambin incumbe, de oficio o a
peticin de parte, solicitar las medidas judiciales tendientes a poner remedio a todo error,
abuso o deficiencia que adviertan en la tramitacin o cumplimiento de las medidas
concernientes a los enfermos mentales (art. 696).
Arts. 82, 83, 84 y 85. Derogados por el artculo 12 N 9 de la Ley N>

19.734, de 6 dejunio de 2001.
Art. 86. "Los condenados a penas privativas de libertad cumplirn

sus condenas en la clase de establecimientos carcelarios que
corresponda en conformidad al Reglamento respectivo".
1. Clases de establecimientos carcelarios. Los arts. 11 a 23 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, a que se remite esta disposicin, establecen las siguientes
clases de recintos penitenciarios: a) Centros de Detencin Preventiva (CDP), destinados a la
atencin de detenidos y sujetos a prisin preventiva (art. 15); b) Centros de Cumplimiento
Penitenciario (CCP), destinados al cumplimiento de las penas privativas de libertad, que se
clasifican, segn su rgimen, en Centros de Educacin y Trabajo (CET), Centros Abiertos,
Centros Agrcolas, etc; c) Centros Penitenciarios Femeninos (CPF), destinados a la atencin de
mujeres; y d) Centros de Reinsercin Social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia y
control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se encuentren en el medio
libre (art. 21). El Reglamento autoriza tambin la creacin de "departamentos separados" o
pensionados por los cuales los condenados paguen una mensualidad (art. 22), de difcil
conciliacin con la idea de la igualdad ante la ley; y departamentos, pabellones y
establecimientos de extrema seguridad, en los que se internarn los condenados para los
cuales sea necesario para resguardar su integridad y seguridad o la de los otros internos,
teniendo en cuenta su reincidencia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el rgimen
normal de los establecimientos penitenciarios (art. 29).
Art. 87. "Los menores de veintin aos y las mujeres cumplirn

sus condenas en establecimientos especiales. En los lugares donde
stos no existan, permanecern en los establecimientos carcelarios
274
comunes, convenientemente separados de los condenados adultos y

varones, respectivamente".
1. Remisin. V. Comentario Preliminar L. I 5 Tt. IV, 2 A, art. 10 N 2 y art. 86.
Art. 88. "El producto M trabajo de los condenados a presidio ser

destinado:
1. A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.
2. A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detencin,
si lo merecieren.
3. A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquellos
proveniente del delito.
4. A formarles un fondo de reserva que se les entregar a su
salida del establecimiento penal".
1. Destino del producto del trabajo. Ya Fernndez I, 217, haba puesto de manifiesto la
leve inconsistencia entre esta disposicin y la del art. 48, que regula la aplicacin que ha de
darse a los bienes del condenado cuando no son suficientes para satisfacer. La aplicacin de
los fondos es en orden excluyente, pasando del primero al segundo y as sucesivamente, slo si
va quedando saldo disponible. Sin embargo, para el caso que un condenado reciba un salario
por su trabajo ejecutado en virtud de un convenio suscrito por la Administracin Penitenciaria y
terceros privados, los arts. 66 y 67 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
establecen una forma diferente de destinar el salario recibido por el trabajador condenado:
primero, deben descontarse las cotizaciones previsionales, cuando corresponda, y el resto
lquido se reparte de la siguiente forma: a) un 10% se destina al establecimiento penal, b) un
15%, al pago de las indemnizaciones civiles; c) un 15% a la formacin del fondo de reserva del
condenado; y d) el 55% restante queda a libre disposicin del condenado.
Art. 89. Los condenados a reclusin y prisin son libres para

ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su eleccin, siempre
que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del
establecimiento penal; pero si afectndoles las responsabilidades de
las reglas 1 y 311 del artculo anterior carecieren de los medios
necesarios para llenar los compromisos que ellas les imponen o no
tuvieren oficio o modo de vivir conocido y honesto, estarn sujetos
forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer efectivas
con su producto aquellas responsabilidades y procurarse la
subsistencia".
1. Remisin. El trabajo, en principio no obligatorio para los condenados a reclusin y
presidio, puede hacerse forzoso para pagar los gastos que ocasionen al establecimiento penal
y las indemnizaciones civiles a que fueren condenados. Sin embargo, el actual Reglamento de
275
Establecimientos Penitenciarios establece un sistema de trabajo "voluntario" y de acuerdo a las
disponibilidades del establecimiento respectivo: v. art. 32, 2.
TITULO IV
DE LAS PENAS EN QUE INCURREN LOS QUE
QUEBRANTAN LAS SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE
UNA CONDENA DELINQUEN DE NUEVO
1. De las penas en que incurren los que quebrantan las
sentencias
Artculos 90 a 92
276
CARLOS KNSEMLLER
Art. 90. "Los sentenciados que quebrantaren su condena sern

castigados con las penas que respectivamente se designan en los
nmeros siguientes:
1. Los condenados a presidio, reclusin o prisin sufrirn la pena
de incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal
por un tiempo que, atendidas las circunstancias, podr extenderse
hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo sujetos al
rgimen ms estricto del establecimiento.
2. Los reincidentes en el quebrantamiento de tales condenas, a
ms de las penas de la regla anterior, sufrirn la pena de
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal por
un trmino, prudencial, atendidas las circunstancias, que no podr
exceder de seis m~.
3. Derogado.
4. Los condenados a confinamiento, extraamiento, relegacin o
destierro, sufrirn las penas de presidio, reclusin o prisin, segn
las reglas siguientes:
Primera. El condenado a relegacin perpetua sufrir la de presidio
mayor en su grado medio.
Segunda. El condenado a confinamiento o extraamiento sufrir la
de presidio por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena
primitiva.
Tercera. El condenado a relegacin temporal o a destierro sufrir
la de reclusin o prisin por la mitad del tiempo que le falte por
cumplir de la pena primitiva.
5. El inhabilitado para cargos y oficios pblicos, derechos
polticos y profesiones titulares que los ejerciere, cuando el hecho no
constituya un delito especial, sufrir la pena de reclusin menor en su
grado mnimo o multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales.
En caso de reincidencia se doblar esta pena.
6. El suspenso de cargo u oficio pblico o profesin titular que los
ejerciere, sufrir un recargo por igual tiempo al de su primitiva
condena.
En caso de reincidencia sufrir la pena de reclusin menor en su
grado mnimo o multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales.
277
7. El sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las

reglas que debe observar, sufrir la pena de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio.
8. El condenado en proceso por crimen o simple delito a la pena
de retiro o suspensin del carnet, permiso o autorizacin que lo
faculta para conducir vehculos o embarcaciones, o a sancin de
inhabilidad perpetua para conducirlos, sufrir la pena de presidio
menor en su grado mnimo".
1. Historia legislativa. La CR tom como base para la redaccin de este artculo el artculo
124 del CEsp. El numerando 3, que dispona: "los consuetudinarios en el quebrantamiento de
tales condenas, entendindose por tales los que lo hubieren verificado ms de dos veces, sern
encerrados en celda solitaria por un trmino prudencial, atendidas las circunstancias, que no
podr exceder de la mitad del que les falte por cumplir de la pena principal, conforme a lo
prescrito en el artculo 25", fue derogado por el artculo 12 de la Ley 17.266, de 6 de enero de
1970. El numerando 2 fue modificado por las Leyes 17.266, ya citada y 19.047, de 14.02.1991.
Los numerandos 4 y 5 fueron modificados por el D. L. 2.059, de 14.12.1977. El nmero 8 fue
agregado al Cdigo por la Ley 15.123, de 17.01.1963.
2. El quebrantamiento de condena como delito autnomo. El precepto establece el
delito de quebrantamiento de condena, que representa, sin duda, un delito especfico para el
que quebranta su condena a firme, a diferencia del delito de evasin de detenidos, que slo es
punible para los terceros que intervienen en el hecho, mas no para el preso o detenido que
espera juicio y que se evade, "porque es un sentimiento natural el que impulsa a huir de la
justicia para evitar la pena, sentimiento justo cuando el que se fuga es inocente" (Jousse,
Justice Criminel, t. 4, p. 81). En opinin de Fuensalida I, 351ss, ''la justicia no debe ocurrir a la
pena sino cuando no tenga otros medios para cumplir su fin y para evitar las evasiones", tanto
de detenidos como de condenados, agregando que "antes de la pena, estn la vigilancia y la
seguridad de las prisiones". Por eso afirma nuestro primer comentarista, contra la opinin que
aqu se sostiene, que los quebrantamientos de condenas "no son delitos", pero que a su
respecto "la ley puede tomar medidas severas para evitarlos y aumentar su rigor cuando los
mismos delincuentes le comprueben que los medios comunes no son eficaces". En este mismo
sentido se pronuncia Novoa II, 91 y alguna jurisprudencia que equipara las disposiciones de
este artculo a "medidas extraordinarias de seguridad encaminadas a aumentar la rigurosidad
de las penas" (SCS 01.09.98, en GJ 219:102). No obstante, es nuestro parecer que si bien este
artculo no se halla situado en el Libro II del Cdigo, sino en su Parte General, es lo cierto que
establece una determinada conducta -quebrantar una condena y le asigna determinadas
sanciones, sealndose expresamente en el inciso primero que los sentenciados "sern
castigados con las penas que respectivamente se designan..."; y el propio legislador denomina
penas a las privaciones y/o restricciones de bienes jurdicos personalsimos que han de sufrir
quienes incurren en la conducta prohibida; en tal virtud, parece difcil insistir en que no se est
ante un delito especfico y que los castigos all establecidos no son penas.
3. Aplicacin conjunta del art. 91 con la agravante del art. 12 N 14. El problema ms
frecuentemente planteado en la jurisprudencia es la posible colisin -o coexistencia- del delito
de quebrantamiento y la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el artculo 12
N 14. Las opiniones de nuestros tribunales no son uniformes. Se ha resuelto, p. ej., que "no
cabe duda que el quebrantamiento de una sentencia representa una hiptesis delictiva
especfica, ya que, aun cuando no est contemplada en el Libro II del Cdigo, la norma
278
respectiva -artculo 90- describe un comportamiento y le asigna determinadas penas" (SCA San
Miguel, 26.04.1996, en GJ 190, p. 114). En el mismo fallo se declara que la situacin fctica
propia del quebrantamiento no puede constituir, adems del delito de quebrantamiento, un
factor de agravacin de la responsabilidad penal, especficamente el contenido en el N 14 del
artculo 12 del Cdigo Punitivo (considerando 8) y que resulta ms conforme al postulado non
bis in idem, el razonamiento dogmtico cuyo argumento es que frente al precepto garantista del
artculo 63 del Cdigo Penal la agravante del N" 14 no podr surtir su efecto propio
(considerando 9). Por su parte, nuestra Corte Suprema ha resuelto, en votacin dividida, que
son plenamente compatibles el delito de quebrantamiento de condena con la agravante del N
14 del artculo 12 del Cdigo Penal, toda vez que "mientras el artculo 90 est referido,
exclusivamente, al no acatamiento o inobservancia de una pena ya impuesta, esto es, al
quebrantamiento, la agravante del N' 14 del artculo 12 alude a una situacin diferente, no slo
adicional, sino tambin posterior. Ambas situaciones no pueden ser consideradas como una
sola" (SCS 01.09.1998, GJ 219:102).
4. Derecho comparado. En el Cdigo espaol (1995) se contempla en el Ttulo XX,
Captulo VIII, sobre "Del quebrantamiento de condena", y se sanciona all, en primer lugar, a los
que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisin, medida cautelar, conduccin o
custodia, con pena de prisin de seis meses a un ao, si estuvieren privados de libertad y con
multa en los dems casos; tambin se sanciona a los sentenciados o presos que se fugaren del
lugar en que estn recluidos, haciendo uso de violencia o intimidacin en las personas o fuerza
en las cosas o tomando parte en motn. En el mismo apartado se tipifica el delito de proporcin
de la evasin a un condenado, preso o detenido. El Cdigo Penal de Bolivia, por su parte, en su
Captulo II, "Delitos contra la autoridad de las decisiones judiciales", sanciona, entre otros
supuestos, el quebrantamiento de sancin, que se comete eludiendo la ejecucin de una
sancin penal impuesta por sentencia firme, como tambin en el caso de quebrantar el
cumplimiento de una pena firme cuyo cumplimiento se ha iniciado. En ambos casos se consulta
una pena privativa de libertad, en el primero, de un mes a un ao, en el segundo, de tres meses
a dos aos.
2. De las penas en que incurren los que durante una condena delinquen de nuevo
Art. 91. "Los que despus de haber sido condenados por sentencia
ejecutoria cometieren algn crimen o simple delito durante el tiempo
de su condena, bien sea mientras la cumplen o despus de haberla
quebrantado, sufrirn la pena que la ley seala al nuevo crimen o
simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la
primitiva por el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de
conformidad con las reglas prescritas en el artculo 74 para el caso de
imponerse varias penas al mismo delincuente.
Cuando en el caso de este artculo el nuevo crimen debiere
penarse con presidio o reclusin perpetuos y el delincuente se hallare
cumpliendo alguna de estas penas, podr imponrsele la de presidio
perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere
sealada una pena menor, se agravar la pena perpetua con una o
279
ms de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del tribunal, que

podrn imponerse hasta por el mximo del tiempo que permite el
artculo 25.
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegacin
perpetua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le
impondr la de presidio mayor en su grado medio, dndose por
terminada la de relegacin.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito
fuere otra menor, se observar lo prescrito en el acpite primero del
presente artculo".
1. Historia legislativa. Este precepto fue tomado por la CR del artculo 125 del Cdigo
espaol, que castigaba a los que despus de haber sido condenados por ejecutoria, cometieren
algn delito o falta durante el tiempo de su condena, bien hallndose cumplindola, o bien
habindola quebrantado. El inciso primero del artculo 91 se mantiene hasta el da de hoy en los
mismos trminos en que lo aprob la CR. Los incisos segundo y tercero del precepto fueron
sustituidos por el que aparece en el texto como inciso segundo, por el artculo 12 de la Ley
17.266, de 6 de enero de 1970, y recientemente, el segundo nuevamente sustituido por la Ley
N 19.734, de 05.06.2001, que lo adecua a la sustitucin de la pena de muerte por la de
presidio perpetuo calificado.
2. Generalidades. En concepto de Fuensalida I, 108 y 358, es en este lugar del Cdigo y
no entre las circunstancias agravantes donde deben tratarse las modificaciones que deben
sufrir las penas comunes cuando los delitos se cometen durante el cumplimiento de una
condena o despus de haberla quebrantado. Pero -seala el mismo autor- "si consideramos
oportuno el lugar en que se trata de los delincuentes que durante la condena o despus de
haberla quebrantado delinquen de nuevo, deberemos considerar justas las agravaciones que
se imponen por el artculo 9l? Es cierto que este artculo habla de los delitos que se cometen
mientras se cumple una condena o despus de haberla quebrantado, conducta esta que hace
presumir que para tales individuos las penas comunes no han sido eficaces ni proporcionadas a
su inmoral obstinacin, por lo que cabe reconocer como una agravacin legal el hecho de
cometerse un delito de cualquiera especie dentro de una prisin; pero el comentarista no
encuentra razn alguna para que sea circunstancia agravante la reiteracin en un delito que no
tenga ninguna analoga con el que ha motivado una condena a relegacin, p. ej., un estupro
que cometa un condenado a relegacin por un delito poltico. A su juicio, la agravacin slo
proviene de la semejanza entre los delitos y esta circunstancia solamente la pueden apreciar los
tribunales" (Fuensalida I, 108 y 358).
3. Aplicacin prctica del artculo. Regla general. Aplicacin del art. 74. Tratndose del
delinquimiento durante una condena, el principio general es que debe aplicarse el artculo 74,
esto es, debe seguirse cumpliendo la condena pendiente y cumplirse tambin la impuesta con
motivo del nuevo delito cometido, de acuerdo al orden que fije el tribunal en la sentencia,
conforme al artculo citado.
4. Excepciones. Sin embargo, puede ocurrir que el penado se hallare cumpliendo la pena
de presidio o reclusin perpetuos, y que el nuevo delito est conminado con una sancin
privativa o restrictiva de libertad, lo que imposibilitara su cumplimiento. Para este evento el
Cdigo establece tres reglas diferentes:
280
A) Si el nuevo delito tiene asignada la pena de presidio o reclusin perpetuos,
podr imponerse al reo la pena de presidio perpetuo calificado.
B) Si el nuevo hecho delictivo tuviere asignada una pena menor, se agravar la
pena perpetua con la de celda solitaria o incomunicacin, conjunta o separadamente, a arbitrio
del tribunal, por el mximo trmino permitido por el artculo 25. La remisin legal en este caso
es errnea, y hace en principio inaplicable la disposicin, pues con las reformas introducidas por
la Ley N 19.047, de 14.02.1991, el art. 25 no contiene ya el lmite de duracin de las penas de
incomunicacin y encierro en celda solitaria, determinacin que ha quedado entregada, segn
el art. 21, a lo que establezca "el Reglamento carcelario". Slo el inc. 3 del art. 80 establece un
lmite mximo de duracin de dichas penas, pero no consideradas como tales, sino como
simples "castigos disciplinarios" dentro de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
Segn esta ltima disposicin, dichos "castigos disciplinarios" no pueden aplicarse por "un
tiempo que exceda de un mes". Etcheberry II, 224 plantea la posibilidad de otras soluciones
(incomunicacin indefinida, por no ms de cinco aos, segn el texto anterior del art. 25, o por
no ms de seis aos, que era lo dispuesto en el anterior texto del art. 91 para el caso de que la
nueva pena fuese de presidio perpetuo, etc.), pero que l mismo entiende rechazables in limine,
inclinndose por entender que esta referencia "ha quedado sin efecto prctico".
C) Si el reo se hallare cumpliendo una condena a relegacin perpetua, y el nuevo
crimen deba penarse con igual pena, se le impondr la de presidio mayor en su grado medio,
dndose por terminada la de relegacin. Si el nuevo crimen o simple delito est conminado con
una pena menor, se seguir la regla establecida en el inciso 1 del precepto, o sea, se cumplen
ambas penas, primero la privativa de libertad y luego la restrictiva.
5. Otros problemas. La doctrina repara en algunas situaciones dudosas que habran
quedado sin resolver en el artculo 91. Por ejemplo, cmo se soluciona el caso en que el
penado se hallare cumpliendo una pena de relegacin perpetua y por el nuevo delito
corresponde la pena de presidio o reclusin perpetuos? En opinin de Etcheberry II, 225, como
no existe norma directa aplicable a este caso, ni en el artculo 91, ni en el artculo 74, por una
mayor armona con este ltimo, que otorga prioridad cronolgica a las penas privativas de la
libertad sobre las restrictivas de ella, habra que hacer cumplir de preferencia la de presidio o
reclusin perpetuos; mas, en tal caso, la pena de relegacin perpetua que se estaba
cumpliendo desaparecera por completo, y no sera reemplazada por ninguna otra accesoria de
la que efectivamente se cumple. Por otra parte, si el penado se hallare cumpliendo relegacin
perpetua y el nuevo delito es castigado con una sancin menor (relegacin menor en grado
mximo, p. ej.), el artculo 91 seala que ha de estarse a lo regulado en el primer acpite del
mismo, esto es, que las penas se cumplirn simultnea o sucesivamente en conformidad a lo
que el juez decida, de acuerdo al artculo 74. Resulta evidente, sin embargo, de esta regulacin,
que ella resulta inaplicable en el supuesto indicado anteriormente, toda vez que no pueden ser
cumplidas simultnea ni sucesivamente ambas penas. Siguiendo la norma del artculo 74, que
otorga preeminencia a las penas ms graves, debera continuar el cumplimiento de la
relegacin perpetua, pero en este caso la sancin del nuevo delito quedara sin aplicacin
prctica, no pudiendo ser sustituida por otra sin una expresa autorizacin legal. Ajuicio del
comentarista citado, cabra pensar que una manera racional de cumplir las penas sera la de
ejecutar primero la temporal privativa de libertad, y una vez acabada ella, proseguir el penado
cumpliendo el castigo perpetuo. No obstante, esta conclusin es incompatible con el preciso
texto del artculo 74, que ordena cumplir primero las penas ms graves y despus las ms
leves.
6. Extensin de la aplicacin de estas reglas al que delinque despus de haber
quebrantado su condena. Las reglas en comento no se aplican slo al que delinque durante el
cumplimiento de su condena, sino tambin al que lo hace despus de haber quebrantado una
sentencia. Obviamente, si ha prescrito la pena quebrantada, slo podr aplicarse, segn los
281
principios generales, la sancin del nuevo delito. Como ya se explic al analizar el artculo 12 N
14, el hecho de cometer un delito durante el cumplimiento de una condena representa una
agravante del nuevo delito. Pero la comisin de delito despus de haberse quebrantado una
condena y dentro del perodo en que puede ser penado por el quebrantamiento, est al margen
de la agravacin, de acuerdo al principio nos bis in idem reconocido en el artculo 63 del Cdigo
Penal y por constituir el quebrantamiento un delito en s mismo, penado separadamente, que no
puede producir el efecto de incrementar la pena (v. art. 12 N 14). En la jurisprudencia se ha
debatido en torno a si procede o no computar la agravante en los supuestos de delinquimiento
despus de haberse quebrantado una condena (vanse los fallos citados a propsito del
artculo 90). La CS ha sostenido, en voto de mayora, que el artculo 91 del CP trata el caso de
"los que despus de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren algn
crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o
despus de haberla quebrantado, sealando en su inciso primero nicamente la forma en que
debern cumplirse la condena primitiva y la del nuevo delito; a su vez los incisos segundo y
tercero tratan de la situacin de las penas perpetuas que se estaban cumpliendo o que han sido
quebrantadas, fijando -en el caso- una sola pena especial que cubre la responsabilidad
proveniente de ambos hechos. Del texto citado aparece que en el primer caso no se impone
pena alguna por la conducta del procesado, ya que slo se limita a establecer el modo de
cumplimiento de dos penas sucesivamente impuestas; en cambio, en las penas perpetuas
aplica una sancin especial. Por ende, la pena que se imponga por el nuevo delito, en el primer
evento, admite la concurrencia de la agravante del N 14 del artculo 12 del C. Penal, sin
desmedro del principio non bis in idem, puesto que no ha existido un aumento previo del
castigo, cual ocurre en las penas perpetuas, en que no cabra aplicar la agravante, porque de
hacerse se estara sancionando doblemente un mismo hecho" (SCS 01.09.1998, GJ 219, p.
102). En similar lnea de interpretacin (si bien anterior al fallo precedente), se ha sustentado
que el quebrantamiento de condena no constituye un delito especfico en nuestro derecho
positivo y que los artculos 91 y 92 del Cdigo Penal sancionan al condenado por sentencia
ejecutoriada que durante el tiempo de su condena delinque de nuevo, sea mientras la cumple,
sea despus de haberla quebrantado. Tal situacin configura la agravante ficta o impropia del
artculo 12 N 14 del Cdigo Penal, por aplicacin de los incisos 1 y ltimo del citado artculo 91
del Cdigo Penal (SCA Valdivia, 10.03.1997, GJ 201, p. 153) (vase, adems, la jurisprudencia
citada a propsito del art. 12 N 14).
7. Derecho comparado. Revisados los Cdigos Penales de Espaa, Argentina, Bolivia y
Costa Rica, se encontraron slo disposiciones punitivas que castigan el quebrantamiento de
condena, adems de la evasin de detenidos.
Art. 92. "Si el nuevo delito se cometiere despus de haber

cumplido una condena, habr que distinguir tres casos:
1. Cuando es de la misma especie que el anterior.
2. Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido castigado ya
por dos o ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena.
3. Cuando siendo de distinta especie, el delincuente slo ha sido
castigado una vez por delito a que la ley seala igual o mayor pena, o
ms de una vez por delito cuya pena sea menor.
En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de
circunstancia agravante, atendido a lo que disponen los nmeros 14 y
282
15 del artculo 12, y en el ltimo no se tomarn en cuenta para

aumentar la pena los delitos anteriores".
1. Historia legislativa. Segn consta del acta de la sesin 22 de la CR, este precepto fue
tomado, al igual que el precedentemente comentado, del artculo 125 del Cdigo hispano, sobre
la base del proyecto elaborado por el comisionado Rengifo. La referencia del texto a los
nmeros 14 y 15 del artculo 12 del Cdigo Penal debe entenderse hecha a los nmeros 15 y
16 de ese precepto.
2. Generalidades. Aparente inutilidad de la disposicin. En opinin de Alejandro
Fuensalida I, 362s, este precepto es absolutamente intil, ya que en l no se encuentra nada
nuevo: "los nmeros 15 y 16 del artculo 12 consideran como circunstancias agravantes, la
ejecucin de un nuevo delito de la misma especie que el anterior, y la comisin de otro de
distinta especie siempre que el culpable haya sido castigado por dos o ms a que la ley seale
igual o mayor pena; por lo tanto, no hay circunstancia agravante si el nuevo delito es de distinta
especie y el delincuente slo ha sido castigado una vez por delito a que la ley seale igual o
mayor pena o ms de una por delitos cuya pena sea menor. Y como este artculo no dispone
nada ms ni nada menos, se sigue que es enteramente intil. Adems contiene un error en la
referencia, que debi ser a los nmeros 15 y 16 del artculo 12". Igual opinin manifiesta Pedro
Javier Fernndez I, 224, para quien "bien pudo haberse suprimido este artculo que se ocupa en
realidad de la reincidencia ya tratada i contemplada en el art. 12, i que en lugar de aclarar ha
venido a oscurecer con un error de cita". Agrega que los nmeros 1 y 2 contemplan
exactamente las mismas circunstancias agravantes de los nmeros 15 y 16 del artculo 12,
habindose excluido el nmero 3 como agravante por la CR, sin que tampoco se lo haya
considerado como tal en el ltimo inciso de este artculo 92, sin poder explicarse el objeto y
alcance de este artculo. En concepto de Labatut I, 227, ambos tipos de reincidencia, genrica y
especfica, se vinculan con las reglas aclaratorias del artculo 92, cuya finalidad es disipar las
posibles dudas que pueden surgir en la aplicacin de los preceptos que las rigen. Por su parte,
Etcheberry II, 225, seala escuetamente que el artculo 92 se limita a repetir lo ya dicho en el
art. 12 en materia de reincidencia. Adems, en ms de una ocasin los tribunales han reparado
en el error de referencia contenido en el precepto, en cuanto a que "el ltimo inciso del artculo
92 se refiere indudablemente a los nmeros 15 y 16 del artculo 12, y no a los nmeros 14 y 15
que se nombran, siendo esta cita del artculo incongruente" (SCS 13.12.1876, G 1876, 2.716, p.
1398; SCS 27.11.1952, RDJ, t. XLIX, 2 parte, sec. 4, p. 309). Sin embargo, algunos autores
destacan una cierta utilidad del precepto, en cuanto a que, por una parte, refuerza la idea de
que en la reincidencia "genrica" debe tratarse de una pluralidad de delitos, dos o ms de ellos,
y por la otra, que ha de existir una condenacin previa, que el culpable "ha sido castigado ya...",
lo que supone sentencia y cumplimiento efectivo de pena (Garrido I, 21 1).
3. Sentido de la expresin "despus de haber cumplido una condena". El sentido de
esta expresin debe conjugarse con el empleo de la voz "castigado", tanto en el artculo 12 N
15, como en el artculo 92 N 2 del texto legal, lo que ha llevado a un importante sector de la
jurisprudencia a exigir, para efectos de la reincidencia, que la pena anterior haya sido cumplida
material y efectivamente, de modo que en los casos de ausencia de tal cumplimiento material
(incluyendo los supuestos de remisin condicional de la pena y libertad vigilada), no podra
configurarse la circunstancia agravante aludida, por falta de "experiencia de la pena" (v. art. 12
N" 15). As, se ha fallado explcitamente que "el delinquimiento durante el perodo de remisin
condicional de la pena no constituye agravante" (SCA Santiago, 18.04.1986, RDJ, t. LXXXIII, 2
parte, sec. 411, p. 19; SCA San Miguel, 30.06.1992, RDJ, t. LXXXIX, 2 parte, sec. 41, p. 174).
Sin embargo, una ltima jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretacin diferente: as
283
en la SCA San Miguel, del 28.07.2000, el tribunal revoc, por decisin de mayora, la sentencia
que haba considerado en perjuicio del acusado la agravante de reincidencia, basndose para
ello en que de acuerdo al artculo 92 del Cdigo Penal es necesario que el nuevo delito se
cometa despus de haberse cumplido la condena impuesta por el anterior ilcito, cumplimiento
que debe ser real y efectivo, supuesto que no concurre si se ha remitido condicionalmente la
anterior pena, desde que el efecto propio y distintivo de tal medida es la suspensin del
cumplimiento de la pena. Sin embargo, la Corte Suprema, por sentencia de mayora,
pronunciada el 23.01.2001, ingreso 3265-00, cas el fallo citado, argumentando, entre otras
razones, que la exigencia de cumplimiento efectivo de la primera sentencia no resulta
categrica, si se tiene en cuenta que el indulto puede perdonar o remitir la pena (adems de
rebajarla o conmutarla), pero no quita al favorecido su carcter de condenado para efectos de la
reincidencia. Por otro lado, el legislador puede establecer equivalentes para que opere y en tal
sentido debe entenderse el artculo 28 de la Ley 18.216, cuando seala que "transcurrido el
tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que establece esta ley, sin que
haya sido revocada, se tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad
inicialmente impuesta". El voto disidente sostuvo la posicin mayoritaria en la jurisprudencia y
doctrina anterior, afirmando que en la reincidencia el fundamento de la exasperacin de la pena
es la conducta refractaria del sujeto que delinque y que, habiendo tenido la experiencia de la
pena, no ha sido disuadido por ella, de modo que si no ha existido cumplimiento de la sancin
anterior, no concurre la agravante de reincidencia, genrica o especfica.
4. Derecho comparado. Revisados los mismos textos penales sealados en el prrafo 3
del comentario al artculo 91, no se encontraron normas sobre el particular.
284
TITULO V
DE LA EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Artculos 93 a 105
JOS LUIS GUZMAN DLBORA
COMENTARIO PRELIMINAR
1. Historia legislativa. Al Ttulo V del Libro I del CP dedic la CR nueve sesiones; dos, la
21 y 22, pertenecientes al perodo de composicin propiamente dicha del proyecto, y siete, la
138, 139, 140, 141, 164, 165 y 169, de la fase en que ste, formado ya, fue revisado (cfr.
Actas, 290-293, 497-503, 546 y 554). En las primeras se haba resuelto seguir las disposiciones
pertinentes del CP espaol de 1848-50 (arts. 126-127), que, sin embargo, regulaban tan slo la
prescripcin de la pena. Pero, en la 138, "el seor Gandarillas [...] pidi que se tomasen como
base las disposiciones reformadas del Cdigo espaol, que comprenden no slo la prescripcin,
sino todos los modos como termina la responsabilidad criminal", o sea, el ttulo VI, libro I (arts.
132-135), del texto de 1870. De ste fueron adoptados tanto el epgrafe del ttulo como lo
medular de su contenido, debindose tambin prestar atencin al hecho de que los
comisionados introdujeron una serie de importantes modificaciones y complementos a la fuente,
conforme diremos en cada caso. Por modo que el presente ttulo es una demostracin clarsima
de la influencia que sobre el CP ejerci, siquiera en ocasiones contadas, el espaol de 1870, al
285
que las Actas, empero, se abstienen de nombrar (cfr. Rivacoba, 1991:45-49, y Fernndez I,
227). Ha experimentado esta materia tres modificaciones de envergadura. La Ley N 11.183, de
10 de junio de 1953, que incide en los arts. 94 y 97, redujo los plazos de prescripcin de la
accin penal y de la pena en los crmenes y simples delitos. La Ley N 18.857, de 6 de
diciembre de 1989, modific el art. 94 en lo que respecta a la determinacin de la prescripcin
de la accin penal cuando el delito tenga sealada una pena compuesta. Por fin, la Ley N
19.047, de 14 de febrero de 1991, aadi al artculo 100 un segundo prrafo, relativo al
cmputo de la prescripcin en un supuesto determinado de ausencia del reo del territorio de la
Repblica. Adems, recientemente, la Ley N 19.734 modific los arts. 94 y 97, para adaptarlos
a la sustitucin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo calificado.
2. Generalidades. A) Concepto. Al efecto de disponer de una nocin de las causas de
extincin de la responsabilidad penal, digamos que son un conjunto de circunstancias que
sobrevienen despus de la comisin del delito y destruyen la accin penal o la pena (as,
von Liszt, 393, Cuello, 693, y Labatut I, 298). Como quiera que la responsabilidad penal es el
corolario jurdico de la reunin, en un acto determinado, de todos los elementos del
delito, tales circunstancias la suprimen en lo que tiene de caracterstico y la materializan, esto
es, la obligacin del delincuente de sufrir una pena. Con todo, es este uno de los temas ms
discutidos en la dogmtica penal. Hay hondas discrepancias acerca de la terminologa
adecuada para nombrar el fundamento, la naturaleza y el carcter de estas circunstancias, no
menos que sobre el lugar, nmero y contenido que les conviene en el sistema de la Parte
General del Derecho Penal y en el plan de los Cdigos punitivos (cfr. Bettiol, 887ss). Por lo
pronto, entendemos que el chileno las emplaza correctamente, luego de las normas que destina
al delito, a las personas responsables de stos y las penas, y se sirve de una denominacin
ajustada a la ndole del argumento (Oo., Cury II, 413-414). En efecto, es ajena a la fuerza de
estas circunstancias la de cancelar el delito, tanto en lo que tiene de entidad fctica, de mero
hecho -que ninguna ley puede borrar-, como en su significacin jurdica -basta pensar en que el
individuo favorecido por un indulto conserva el carcter de condenado, entre otros, para los
efectos de la reincidencia (cfr. Bettiol, 889, y Garrido I, 356), y en que es injuria grave imputar a
otro un crimen o simple delito penado o prescrito (art. 417, 2 del CP)- Slo una ley posterior a
su perpetracin, que lo elimine del catlogo de figuras delictuosas (la llamada novacin
legislativa), es causa genuina de extincin del delito y de su penalidad, pero porque obra sobre
la ley que cre el uno y la otra (cfr. Mantovani , 792, y Vargas, 5). Por otra parte, si las
circunstancias de que tratamos repercuten en la pena, sea impidiendo su aplicacin o que sta
prosiga, se debe, ante todo, a que inciden en la responsabilidad que le da razn de ser. Aunque
a veces se afirma que cada una de estas causas posee un fundamento propio (p. ej., Quintero
Olivares, 581; en parte, Cury II, 416) y el aserto no est desprovisto de un fondo de verdad,
inspira a todas un principio comn, esto es, una prudente autolimitacin, plasmada en la ley,
del ius puniendi del Estado, que, bajo ciertos supuestos y por diferentes exigencias,
renuncia a su pretensin punitiva (hipottica o concreta, de acuerdo con el momento en que
interviene la circunstancia extintiva, antes o despus de una sentencia condenatoria firme), es
decir, a que se persiga y castigue a los responsables de un delito (en parecidos trminos,
Novoa II, 469; Etcheberry II, 245; Oo., Garrido I, 357). La cuestin de su naturaleza plantea dos
interrogantes. Primero, la diferencia que media entre estas circunstancias y las eximentes de la
responsabilidad penal. Sintetiza el pensamiento unnime de la doctrina chilena al respecto,
Labatut I, 298, cuando dice de aqullas que "no admiten confusin [...] con las causales
eximentes, que eliminan uno de los elementos del delito, por lo que impiden el nacimiento de la
responsabilidad penal, en tanto que las causales extintivas afectan las consecuencias penales
de un delito existente, por el hecho de ser no slo posteriores a su realizacin, sino que de
ordinario al proceso o a la condena del reo". A lo que cumple acotar que la responsabilidad
criminal surge con la comisin del delito, no con la sentencia que, declarndola, impone el
castigo condigno (cfr. Mir Puig, 851, y Gracia Martn y otros, 275); as como la culpabilidad no
286
yace en la cabeza del sentenciador que formula un reproche personal al agente de un acto
tpico y antijurdico, sino en este ltimo, tampoco el fallo judicial da vida a una responsabilidad
que, en rigor, procede de y es inherente a dicho acto. La segunda pregunta se refiere ms bien
a la naturaleza jurdica de las normas que disciplinan esta materia, problema que asume
particular importancia en la prescripcin. De las tres teoras fraguadas en el panorama
comparado (una penal, otra procesal penal y mixta la ltima; cfr. Romano, Grasso y Padovani,
3ss, y Jescheck, 1238-1239), en Chile prevalece la que adscribe tales disposiciones al derecho
penal (cfr. Cury II, 415, Garrido I, 358, y Vargas, 9-10; Oo., Fontecilla, 1978, 129, para quien
este tema compete de lleno al derecho procesal penal), y, en verdad, la parlisis del proceso
derivada de la presencia de estas circunstancias (los arts. 107 y 408, 52, del CPP ordenan al
juez no dar curso al juicio o, de haber ste comenzado, decretar su sobreseimiento definitivo),
es apenas un producto secundario del hecho normativo determinante, que pertenece al
ordenamiento penal material -con las reservas que luego hacemos en punto a la amnista y el
indulto. De ah, tambin, que no guarde aqul relacin con las condiciones de procesabilidad
(como la querella en los delitos de accin privada), ni con esos que en la terminologa de
Fenech (233ss) resultan ser "procedimientos con garanta reforzada", o sea, juicios antepuestos
al procedimiento penal declarativo y que constituyen privilegios procesales (v. gr., el
desafuero necesario para el enjuiciamiento de diputados y senadores). El carcter de las
causas que extinguen la responsabilidad penal es doble: son posteriores a la comisin del delito
y despliegan sus efectos sobre la accin penal o la pena, que no en el delito. Como el acto no
pierde sus propiedades de antijurdico y culpable, la responsabilidad civil que de l pudiese
derivar permanece inclume (cfr. Vargas, 6, y Gracia Martn, 273) y sometida a sus propios
principios sobre contenido, alcance y extincin. Es ms, la jurisprudencia ha declarado que el
sobreseimiento dispuesto en virtud de la muerte del reo o una ley de amnista, no quita al juez
que estuviese conociendo de una demanda de indemnizacin de perjuicios ya entablada en el
proceso criminal sobresedo definitivamente, su competencia para tramitar y fallar la accin civil
(SCA Santiago, 06.06.85, GJ 60:99, y 14.11.1958, RDJ, t. LV, p. 190).
B) Clasificacin. La doctrina ha ensayado varias clasificaciones de estas
circunstancias (cfr. Cury II, 415-416). De iure condito, la de mayor importancia es la que
distingue entre causas de extincin de la accin penal, porque impiden su ejercicio o desarrollo,
y causas de extincin de la pena, cuya aplicacin suprimen u obstaculizan (cfr. Novoa II, 470).
En este sentido y segn el momento en que despliegan sus efectos, las hay que preceden el
inicio del proceso o sobrevienen durante su desenvolvimiento (p. ej., la prescripcin de la accin
penal), o suponen una sentencia condenatoria firme (prescripcin de la pena, indulto,
cumplimiento de la condena), y otras que, por extinguir indistintamente la accin penal o la
pena, pueden intervenir en cualquier instante posterior al delito (muerte M reo, perdn del
ofendido, amnista) (Antn Oneca, 604-605, y SnchezMigalln, 288). Tambin se habla de
circunstancias genricas y especficas, para aludir, en este orden, a las que son aplicables a
toda clase de delitos y a aquellas que slo conciernen a ciertas infracciones (cfr. Novoa II, 470).
Al ltimo grupo corresponden el perdn del ofendido, que hace a los delitos de accin privada,
y, en nuestro sentir, la amnista, por su mbito peculiar, los delitos polticos. Al revs, le son
extraas las excusas absolutorias (v. gr., el desistimiento de la tentativa, los lazos de
parentesco o matrimonio de los sujetos activo y pasivo en el hurto, las defraudaciones y los
daos, o el pago del importe del documento, intereses y costas, en el delito de emisin de
cheques en descubierto). Siendo la punibilidad, a juicio de quien escribe estas lneas, uno de
los elementos del delito (cfr. la detenida argumentacin de Rivacoba, 1993, 4-8), faltar ste
toda vez que concurra la excusa absolutoria de que en cada caso se trate, y, con l, antes de
que nazca, la responsabilidad penal. Es que, "cuando media una excusa, el sujeto no fue nunca
punible; cuando media, en cambio, una causa de extincin de la accin o de la pena, el sujeto
pudo ser punible" (Soler, 537; en el mismo sentido, Fierro, 42, y Cobo del Rosal y Vives Antn,
743). El pensamiento dominante, a su turno, deniega sitio a la punibilidad entre los fundamentos
de la responsabilidad criminal, y, por lo mismo, es propenso a asimilar las circunstancias
287
personales que eliminan la primera, a aquellas que suprimen una responsabilidad ya
irrevocablemente configurada (as, Etcheberry II, 246 y 262; Garrido I, 360; Novoa II, 505, y,
decididamente, Cury II, 414). Por fin, y a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, no
aparecen reguladas en Chile ni cabe considerar como causas de extincin de la responsabilidad
penal, la condena de ejecucin condicional (pues la pena se entiende cumplida una vez
transcurrido el plazo de observacin determinado por la sentencia, siempre que la medida no
hubiese sido revocada; art. 28 de la LMA), ni la libertad condicional, cuya concesin "no
extingue ni modifica la duracin de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir
en libertad'; la pena del liberado condicionalmente se reputa cumplida si es indultado o termina
el perodo de libertad condicional sin haber sufrido una nueva condena ni la revocacin del
beneficio (arts. 8 de la LLC, y 3 de su Reg.). Tampoco poseen efecto extintivo por el mero
hecho de decretarse en la sentencia, la reclusin nocturna y la libertad vigilada.
3. Derecho comparado. El tratamiento del tema en las legislaciones es dispar. Dentro de
los sistemas europeocontinentales, los Cdigos del rea germnica suelen limitarse a regular
la prescripcin (as, CP alemn, 78 y ss.; austriaco, 57 y ss., y suizo, arts. 70 y ss.),
siquiera sus comentaristas versan tambin sobre la amnista y el indulto, para los que se
reservan leyes especiales (una excepcin, en el CP helvtico, arts. 394 y ss.). En Iberoamrica
prohija tal tcnica, calcada del alemn, el CP paraguayo (arts. 101 y ss.). Harto ms analticos,
en cambio, los Cdigos espaol (arts. 130 y ss.: muerte del reo, cumplimiento de la condena,
indulto, perdn del ofendido y prescripcin del delito y de la pena), portugus (arts. 117 y ss.:
prescripcin del procedimiento criminal y de la pena, muerte del agente, amnista e indulto),
francs (arts. 133 y ss.: muerte del condenado y disolucin de la persona jurdica, prescripcin,
gracia, amnista) y, sobre todo, italiano (arts. 150 y ss.), el que separa las causas de extincin
del delito (muerte del reo antes de la condena, amnista, remisin de la querella, prescripcin,
pago voluntario de un porcentaje del mximo de la multa en las contravenciones, condena de
ejecucin condicional y perdn judicial) de las que extinguen la pena (muerte del reo despus
de la condena, prescripcin, indulto, gracia, libertad condicional, rehabilitacin), Los sistemas
iberoamericanos de la actualidad difieren entre s, aunque en casi todos prevalece el criterio
analtico antes mencionado. El Cdigo uruguayo (arts. 107 y ss.) sigue, en general, el modelo
italiano, del que se aparta en algunas cuestiones el brasileo (arts. 107 y ss.: "de la extincin
de la punibilidad'), al paso que el argentino (arts. 59 y ss.), el peruano (arts. 78 y ss.) y el
boliviano (arts. 69 y ss.) distinguen entre causas de extincin de la accin penal y de la pena.
4. Poltica criminal. De la visin sinptica trazada en el apartado anterior es factible
recabar algunas sugerencias de lege ferenda. El viejo pago voluntario del mximo de la
multa, o de un porcentaje de l, en las contravenciones (CP italiano, arts. 162 y 162 bis) y los
delitos slo reprimidos con multa (CP colombiano, art. 87), el perdn judicial concedido al
responsable menor de edad (CP italiano, art. 169) o adulto (CP boliviano, art. 64; CP uruguayo,
art. 127) de delitos de escasa gravedad, y la declaracin judicial cuando el penado padezca
una enfermedad incurable en perodo terminal (art. 93 del Anteproyecto de Cdigo Penal para el
Ecuador) o por su edad avanzada (as, limitadamente, el CP francs, art. 131-32), podran ser
introducidos al ordenamiento nacional sin dificultad y, al contrario, con gran ventaja. Asimismo,
la rehabilitacin figura en muchos Cdigos, aunque no es una verdadera causa de extincin de
la responsabilidad penal, sino el restablecimiento jurdico del prestigio social del sujeto que
ha cumplido su condena, merced al cese de todas las incapacidades, inhabilitaciones y penas
accesorias provenientes de la sentencia y a la cancelacin de las anotaciones de rigor en el
Registro de condenas. La tendencia contempornea apunta a configurar este instituto como un
derecho del condenado que no hubiese vuelto a delinquir dentro de cierto plazo, y a dejar la
decisin del asunto en manos del juez, no de la autoridad administrativa (cfr., por todos,
Camargo Hernndez, 22). Sin embargo, la imperiosa necesidad de contribuir sin demora a la
reinsercin social del penado, justifica plenamente la audaz disposicin de un Cdigo que,
288
habiendo eliminado la reincidencia como circunstancia agravante -otro impostergable
requerimiento de la poltica criminal de hoy-, no ve impedimentos para que quien cumpli su
condena "quede rehabilitado sin ms trmite7' (art. 69 del CP del Per) -una rehabilitacin legal
(Grosso Galvn, 241), tambin contemplada por el CP colombiano (art. 92)-. El ordenamiento
chileno admite una forma de rehabilitacin, de resorte poltico-administrativo -decide el
Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio de justicia-, como el derecho de todo penado
que observ buena conducta en el establecimiento penal, que conoce bien un oficio y posee
cierta instruccin, para obtener, luego de transcurridos dos o cinco aos de cumplida su
condena, que se le considere como si nunca hubiese delinquido para todos los efectos legales y
administrativos y se le indulten las penas accesorias (art. 12 del Decreto Ley N 409, de 18 de
agosto de 1932). Por lo que hace a los defectos intrnsecos del rgimen chileno de la extincin
de la responsabilidad penal, que no son tantos, aunque algunos revisten cierta gravedad y, en
todo caso, estn desperdigados, aqu y all, a lo largo del presente ttulo, hemos de ponerlos de
manifiesto, con sucintas indicaciones de reforma, en su congruo lugar.
5. Bibliografa. Alvarez Garca, Hernn, Ley de amnista del ao 1978, en GJ, 1995, No
180, pp. 13 y ss.; Bello, Andrs, Indultos, en sus Obras completas. Nascimento, Santiago de
Chile, t. VII (Opsculos jurdicos), 1932, pp. 269 y ss.; Brain Rioja, Hctor, El derecho de gracia,
en RCP, 1953, t. XIII, pp. 356 y ss.; Del Ro, Raimundo, Derecho penal. 3 vols. Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, t. III, 1935; Daz Cruzat, Andrs, Apuntes sobre algunos
problemas que plantean los artculos 96 y 103 del Cdigo Penal y su relacin con la
prescripcin, en GJ, 1998, N 211, pp. 21 y ss.; Fontecilla Riquelme, Rafael, Amnista e indulto,
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1930; del mismo, Tratado de Derecho Procesal Penal. Publicados 3 vols. Editorial jurdica de
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cenizas del olvido. Va chilena de la reconciliacin poltica 1814-1932, Lom, Santiago de Chile,
1999; Mera Figueroa, Jorge, El Decreto Ley de amnista N' 2.191, de 1978, y la exigencia de la
justicia por la violacin de los derechos humanos, en RCP, Y poca, 1990-1993, t. XL, N 2, pp.
84 y ss.; Montero Cuevas, Ana Mara, Causales que extinguen la responsabilidad criminal.
Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1955; Pfieffer, Emilio, Reforma constitucional sobre
indulto, amnista y libertad provisional, en GJ, 1991, N 132, pp. 16 y ss.; Prieto Peralta, Ana
Luisa, Causales de extincin de la responsabilidad criminal. Editorial Universitaria, Santiago de
Chile, 1957; Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, El delito de usurpacin y el problema de su
prescripcin, en GJ, 1984, N 48, pp. 3 y ss.; del mismo, Evolucin histrica del derecho penal
chileno. Edeval, Valparaso, 199 1; del mismo, Orden poltico y orden penal, en Revista Chilena
de Derecho, vol. 22, N 2 (monogrfico: "Derecho penal y Criminologa"), mayo-agosto de 1995,
pp. 201 y ss.; del mismo, Problemas penales del cheque sin fondos en Chile, en Nueva crnica
del crimen, Edeval, Valparaso, 1981, pp. 293 y ss.; Rodrguez Collao, Luis, Prescripcin de la
accin penal en el delito de bigamia, en la Revista de Derecho de la Universidad Catlica de
Valparaso, 1989, N 9; Soto Pieiro, Miguel, Algunas consideraciones acerca de la suspensin
de la prescripcin especial de corto tiempo que contempla el artculo 34 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, en GJ, 1984, No 49, pp. 12 y ss.; Vargas Viancos, Juan
Enrique, La extincin de la responsabilidad penal. Editorial jurdica Conosur, Santiago de Chile,
2 ed., 1994; Vivanco Seplveda, Jaime, Efectos administrativos de la amnista del D.L. 2.191
segn la jurisprudencia de la Contralora General, en GJ, 1979, N 24, pp. 2 y ss.; Yuseff
Sotomayor, Gonzalo, La prescripcin penal. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987
(Estas obras se citan por el primer apellido de sus autores). Adems, se han citado o citarn las
siguientes obras extranjeras: Alvarez Garca Javier, en Cdigo Penal comentado, coordinado
por Jacobo Lpez Barja de Quiroga y Luis Rodrguez Ramos, Akal, Madrid, 1990; Antn Oneca,
Jos, Derecho penal. Akal, Madrid, 2 ed., 1986; Bettiol, Giuseppe, Diritto penale. Parte
generale. 12 ed., revisada e integrada por Luciano Pettoello Mantovani, Cedam, Padova, 1986;
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Art. 93. "La responsabilidad penal se extingue:

1. Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas
personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su
fallecimiento no hubiere recado sentencia ejecutoria".
1. Fundamento y necesidad legislativa de esta circunstancia. Que la muerte del reo
extinga la responsabilidad penal es un corolario directo del carcter personal de sta y, en
consecuencia, de la pena. Repugna al principio de personalidad de las penas y a la ndole
realista e individualizadora del derecho punitivo, que esta especie de sancin afecte
jurdicamente a personas distintas del delincuente y, "por tanto, sobreviva a su fallecimiento y
quede como su triste herencia" (Silvela, 340). Basta esta consideracin para templar el alcance
de la crtica que de antiguo se formula contra el ttulo que comentamos, en el sentido de que
hara gala de un apego desmedido a las formas de extincin de la responsabilidad civil (cfr.
Cury II, 415). Las obligaciones anejas al ilcito civil no perecen con el deceso del deudor, y se
transmiten a sus herederos. Pero el principio de personalidad de las penas fue el resultado de
una lenta evolucin histrica, ya que durante siglos la justicia humana pretendi adentrarse en
la mansin de Hades. Hasta la reforma ilustrada y revolucionaria del siglo XVIII hubo, sobre
todo en el derecho intermedio, numerosos procesos contra individuos fallecidos, a los que se
"ordenaba" comparecer (iudicia feretri), y ejecuciones en los cadveres y las efigies de aquellos
a quienes la muerte o la fuga substraan a sus verdugos (cfr. Von Hentig, 1967, 34ss). Hoy, en
cambio, el principio en palabra est hasta tal punto arraigado -"quien se explayara sobre esta
materia parecera [...] hablar a hombres brbaros y feroces ms bien que a personas civilizadas
y educadas en los preceptos de la justicia social" (Carmignani, 170)-, que se cuestiona la
necesidad de que los Cdigos mencionen la muerte entre las disposiciones sobre la extincin
de la responsabilidad penal (as, Cury II, 417, y Garrido I, 360), y, de hecho, varios se abstienen
de hacerlo. Pero esta necesidad reaparece si la ley quiere exceptuar las penas pecuniarias (cfr.
Rodrguez Devesa, p. 669), como prefiere el CP.
2. Sentido y alcance de los trminos muerte y procesado. No merece dudas que aqu
entra en consideracin slo la muerte real, cierta; "la muerte en sentido absoluto" (Bettiol, 893).
Queda excluida, pues, la declaracin de muerte presunta, cuyos efectos se circunscriben a las
relaciones jurdico-civiles (cfr. Vargas, 21) -en todo caso, el punto ha sido objeto de alguna
controversia en Espaa (cfr. SnchezMigalln, 289, y Morales Prats, 636)-. Ahora bien, hasta la
modificacin introducida por el D. F. L. N" 3, del Ministerio de justicia, publicado el 3 de
septiembre de 1992, que orden reemplazar la palabra reo en las muchas disposiciones del CP
que la emplearon, por la de procesado -mudanza que provoca incontables estragos de sintaxis
y estilo, perjudicando, a menudo, el correcto entendimiento de las normas-, el texto rezaba
"muerte del reo", castizo vocablo que permite amadrigar perfectamente en la circunstancia, lo
mismo al individuo sometido ajuicio, que al condenado y al simple inculpado. Entendemos que
291
el trmino actual, procesado, no debe tomarse en otro sentido ni atribursele el alcance que
posee en el CPP (cfr. Garrido I, 360). Ya se ha dicho que la responsabilidad criminal surge con
la comisin del delito, y la muerte le pone fin en cualquier momento en que reclame al autor,
antes del juicio, durante su tramitacin o mientras est cumpliendo la condena (Oo., en Espaa,
Del Toro Marzal, 620, y, en Chile, Cury II, 417: "la muerte puede slo extinguir verdaderamente
la responsabilidad penal cuando sta ha sido declarada por sentencia firme; en caso de que as
no sea, constituye nicamente un impedimento para la determinacin de su existencia"). Sea de
ello lo que fuere, es claro que la secuela jurdica de la muerte del reo no favorece a los dems
sujetos que hubiesen intervenido en el delito, "aunque su participacin haya sido a nivel inferior
o de dependencia" (Puig Pea, 1998:695; cfr., adems, Vargas, 14).
3. La excepcin de las penas pecuniarias; crtica. La circunstancia surte su efecto sin
restricciones respecto de las penas personales, es decir, las que no son pecuniarias (cfr., por
todos, Etcheberry II, 246), y tambin en stas mientras no medie sentencia firme. De haber
ocurrido lo ltimo, permanecern en pie la multa y el comiso, mas no la caucin, que pierde
toda razn de existencia al faltar el sujeto cuyo comportamiento futuro se quiso garantir. En lo
que toca a la multa, es unnime la opinin de que el deber de satisfacerla se transmite a los
sucesores como una obligacin civil, pero "el de extinguirla sustituida por pena personal, nunca"
(Silvela, 341), lo que veda imponer al heredero del causante que no dej caudales suficientes
en los bienes relictos, el apremio del art. 49 del CP (cfr. Cury II, 418; Etcheberry II, 247; Garrido
I, 361; Labatut I, 297, Novoa II, 473, y Vargas, 23). La excepcin de las penas pecuniarias
subsisti en algunos Cdigos decimonnicos (p. ej., el espaol de 1870 y el alemn de 1871) en
gracia de un paralogismo, a saber, que en ellas, a diferencia de las penas personales (o
corporales), la muerte del culpable no hara imposible la ejecucin. Slo que de tal guisa se
acaba por desnaturalizarlas, convirtindolas, de las sanciones pblicas que son, en un crdito
privado en favor del fisco. De ah que fuese blanco de reiteradas objeciones, ya porque, al
margen del fin que se le atribuya, la pena debe recaer sobre la persona del culpable (cfr. Von
LisT 395), va por la inspiracin "tutta fiscale e ingiusta" de un temperamento que confunde las
penas pecuniarias con la reparacin civil (Carrara, 347). Se trata, en realidad, de una
supervivencia penal con la que tiende an su sombra nefasta la confiscacin, tan utilizada por el
Estado del antiguo rgimen, que vea en el delincuente una fuente de ingresos. La arcaica
distincin entre penas pecuniarias y personales ha desaparecido de los Cdigos
contemporneos (en Espaa, desde la reforma republicana de 1932). Pero el reproche que le
dirige un segmento de la doctrina chilena (cfr. Cury II, 417-418, y Vargas, 23) no ha logrado,
hasta ahora, derrumbarla del CP.
"2. Por el cumplimiento de la condena".

1. El cumplimiento de la condena como forma normal de extincin de la
responsabilidad penal. Es de toda evidencia y apenas precisa comentario que el cumplimiento
de la condena pone trmino a la responsabilidad penal. Bien deca von Liszt (393), que "la
naturaleza peculiar de las causas extintivas de la pena se manifiesta, del modo ms claro, en la
ejecucin de la misma, que se presenta como satisfaccin y, por consiguiente, como
cancelacin de la accin pblica", o, lo que es igual, del derecho penal subjetivo del Estado. Es
verdad que esa cancelacin no aparece aqu, inmediatamente, como una renuncia a la facultad
de castigar, sino como su agotamiento (as, Pessina, 682, una idea luego aprovechada por
otros autores para sostener que el cumplimiento de la condena no es una verdadera
circunstancia extintiva; cfr. Quintano Ripolls, p. 439, Gracia Martn y otros, p. 276, y, en Chile,
Vargas, p. 27). Pero tampoco hay que olvidar que slo es propio de los ordenamientos
legalistas que el ius puniendi cese con la cumplida satisfaccin de aquello que fue declarado en
292
la sentencia como pretensin punitiva concreta. El cumplimiento de la condena es, pues, la
forma normal de extincin de la responsabilidad penal, porque constituye el supuesto de
hecho de la ley a la cual el Estado subordina el ejercicio de su poder punitivo; "un
reconocimiento expreso [...] de una derivacin obvia del principio nulla poena" (Cury II, 418). A
parecida conclusin arriban quienes enfocan el asunto desde la ptica procesal, y atribuyen al
efecto de cosa juzgada que producen el cumplimiento de la sentencia y el fallo absolutorio, el
mrito de extinguir la accin penal (cfr. Fontecilla, 1978:174, y, en parte, Garrido I, 361). El
paralelismo que antao se quiso columbrar entre el cumplimiento de la condena y el pago en las
obligaciones civiles (p. ej., Quintano Ripolls, 439; Puig Pea, 1998:701; Del Ro, 375; Labatut I,
297), pasa por alto que si la pena es una sancin pblica, pblico ha de ser tambin su
cumplimiento; el pago, en cambio, nace de un convenio privado. Adems, mientras en las
obligaciones civiles de contenido patrimonial puede un tercero pagar por el deudor, el principio
de personalidad de las penas torna antijurdica su aplicacin en un individuo que se subrogue al
condenado (cfr. Novoa II, 474, y Vargas, 30).
2. Qu se entiende por cumplimiento. La ley se sirve de la expresin cumplimiento de
la condena, no de la pena. El cese de la pretensin punitiva del Estado tiene lugar, ante todo,
mediante la aplicacin efectiva de la pena, en su cabal entidad y -cuando de penas temporales
se trate- duracin. Pero hay una serie de situaciones en las que la condena queda cumplida y
que, en consecuencia, suprimen el ius puniendi, a pesar de que la pena no lleg a aplicarse en
absoluto o a cumplirse ntegramente. Esto se presenta en la condena de ejecucin condicional,
la reclusin nocturna, la libertad vigilada y, durante la fase de individualizacin administrativa, la
libertad condicional. Hicimos constar supra, en el Comentario preliminar, que la ley penal
chilena no contempla estos institutos como causas de extincin de la responsabilidad penal, y,
sin embargo, el cumplimiento satisfactorio de sus respectivos requisitos por parte del
condenado o liberado condicionalmente, determina, asimismo, que la pena se entienda
cumplida y, con ella, la condena. Tambin un indulto podra provocar la conmutacin o la
reduccin de la pena impuesta en la sentencia, lo que ha de tomarse en consideracin para
establecer cundo estar cumplida en ese supuesto particular (cfr. Etcheberry II, 248, y Cury II,
419). El cumplimiento que aqu interesa se contrae al contenido penal del fallo; quedan
excluidas, pues, las obligaciones de naturaleza procesal (el pago de las costas del juicio) y civil
declaradas por ste (cfr. Gracia Martn y otros, 276).
"3. Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos

sus efectos".
1. Nocin, fundamento y naturaleza de la amnista. A) Concepto. La amnista es un
instituto en virtud del cual el poder pblico, por razones de alta poltica y mediante una
norma de carcter general, renuncia a punir un cierto nmero de delitos, extinguiendo
completamente las responsabilidades penales derivadas de stos (coincidentes en lo
esencial, Puig Pea, 1983:634, y Fiore, 220). Como el indulto, la amnista es una expresin del
derecho de gracia o indulgencia soberana (indulgentia principis), de viejas races histricas y
tpico de la organizacin poltica del antiguo rgimen, cuando el monarca concentraba en su
persona todos los poderes pblicos y poda, en consecuencia, atraer a su conocimiento causas
pendientes de fallo y perdonar las penas en cualquier instante, segn su arbitrio (sobre la muy
aleccionadora historia del derecho de gracia y, en particular, de la amnista, cfr. Pessina, 686ss,
y Fierro, 45ss), facultad que sobrevivi al advenimiento del Estado de Derecho y a la cerrada
crtica del pensamiento penal ilustrado y revolucionario -que la combati, entre otros motivos,
por el atentado que entraa contra la majestad absoluta de la ley y la independencia del Poder
293
judicial, el debilitamiento que provoca en la autoridad de sus resoluciones, y porque, seduciendo
a los ciudadanos con la expectativa de una futura impunidad, fomenta los delitos en lugar de
prevenirlos-, pero reservada, de ah en adelante, a los supremos poderes polticos del Estado
(en el caso de la amnista, el Parlamento) y sujeta a ciertas restricciones. El fundamento de la
amnista difiere de las consideraciones que se aducen en pro del indulto, por lo que los muchos
y a menudo certeros reparos dirigidos contra el ltimo no la hieren necesariamente. La amnista
responde a la exigencia de facilitar la pacificacin de una comunidad cuya vida hubiese
atravesado un perodo de grave turbulencia poltica y social, el que, por lo mismo, fue ocasin
inevitable para la comisin de delitos, y de precaver el consiguiente "colapso de la legislacin
penal, al ser de imposible aplicacin cuando gran nmero de los habitantes de un pas tratan de
instaurar un rgimen poltico distinto y fracasan, no sin antes incurrir en las sanciones penales
correspondientes" (Rodrguez Devesa, 672). De lo que proceden dos importantes
requerimientos, los cuales, de ser atendidos en la legislacin, anulan o, a lo menos, moderan el
acento de cuanto contina reprochndose al instituto en nuestros aos. Ante todo, debe
ste servir de medio para borrar las consecuencias de conmociones pasadas y sentar las bases
de una convivencia en paz, y darse "despus del retorno a la normalidad" constitucional
(Mantovani, 799), por lo que son indignas del nombre de amnista las que Rivacoba (1995:210)
califica como amnistas al revs, es decir, las "destinadas, de modo expreso o por una
habilidosa manipulacin de las circunstancias, a aprovechar tan slo a los partidarios o
servidores del gobierno y asegurarles la impunidad en el futuro por cuantas fechoras hayan
cometido". Disposiciones de semejante jaez son no el fruto de un acto de indulgencia, que
enaltece a quien lo cumple, ni procuran llevar sosiego a la comunidad, sino una perforacin
burda del principio de igualdad ante la ley y marchamo oprobioso de regmenes tirnicos (con
una fundamentacin distinta, Mera, cfr. 88-89). Tienen, pues, slo forma, mas no contenido
jurdico (a veces, ni siquiera la forma de una voluntad jurdicamente vinculante, como las que
constan en decretos leyes en sentido impropio). Muy ilustrativos resultan a este propsito, la
Ordenanza alemana de 21 de marzo de 1933, con la que el poder imperante a la sazn en ese
pas amnisti todos los actos perpetrados "en la lucha por la instauracin del
nacionalsocialismo", asesinatos incluidos (cfr. von Hentig, 1971:100); la Ley espaola de 23 de
septiembre de 1939, que se refera a "los delitos polticos y sus conexos que hubieren sido
cometidos, Por afinidad con la ideologa del Movimiento Nacional". entre 1931 y 1936 (cfr. Puig
Pea, 1983:635), y el Decreto Ley N 2.191, dado en Chile el 19 de abril de 1978, para "todas
las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores, hayan incurrido en hechos
delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente
sometidas a proceso o condenadas" -otra vez, asesinatos incluidos-. En segundo lugar, la
amnista tiene que concederse con exclusividad para los delitos polticos, sus conexos y
mixtos (el Estado, expuso Kant en la difcil fundamentacin metafsica del ius aggratiandi, "slo
puede hacer uso de este derecho en el caso de que l mismo sea lesionado"), no a los
comunes, una opinin casi unnime en la doctrina, tambin la chilena (cfr. Del Ro, 377;
Fernndez I, 227; Fontecilla, 1978:134; Novoa II, 476; Vargas, 36), que, sin embargo, echa de
ver la ausencia de tal limitacin en nuestro ordenamiento jurdico (cfr., por todos, Etcheberry II,
248). De hecho, el descrdito que ha acompaado por doquier a muchas leyes de amnista
aprobadas con fines demaggicos o electorales, para reducir el nmero de reclusos en las
crceles, etc., obedece, en el fondo, a que dejaron de respetar un principio que hace de la
causa extintiva en que incide un instrumento excepcionalsimo. Y aunque tambin en Chile ha
habido amnistas otorgadas a delitos comunes, el grueso de la tradicin jurdica del pas marcha
en el rumbo de la restriccin apuntada, sobre todo en el perodo 1827-1932, en el que forman
mayora las que se refirieron a delitos polticos (cfr. Loveman y Lira, 297ss). La objecin de
inconstitucionalidad que puede levantarse contra las leyes que persiguen borrar delitos
comunes (cfr. Fernndez I, 227) merece plcemes, ya que, al carecer del fundamento poltico y
jurdico que en otro caso las justificara, introducen una acepcin arbitraria entre los justiciables
294
y, de suyo, vulneran el axioma de la igualdad ante la ley (art. 19, 2, de la CPR). Acerca del
concepto y clases de delito poltico en la jurisprudencia, cfr. SCS 24.09.1957 (RDJ, t. LIX, p.
197).
B) Naturaleza jurdica. Por su historia y orientacin teleolgica la amnista posee una
naturaleza bifronte, de derecho poltico y derecho penal (cfr. Pessina, 686-687), puesto que si
el eje de sus efectos corresponde al segundo, hunde su fundamento en el primero, y de ah que
una parte significativa de las normas que la regulan queda en las Constituciones Polticas (los
arts. 60, 16, y 62 de la CPR disponen que las amnistas y los indultos generales son materia de
leyes de qurum calificado, qurum que se eleva en los delitos "terroristas" [ms detalles, en
Pfeffer, 18-191, y que la norma debe tener origen en el Senado). Pero la jerarqua formal de su
fuente no debe mover a equvocos. Est muy difundida la tesis de que la amnista importa "una
derogacin parcial y transitoria de las leyes respecto a determinados delitos" (Silvela, 349) y,
por la amplitud de sus consecuencias, un "perdn u olvido total del delito" (Rodrguez Devesa,
673; cfr., tambin, Labatut I, 302, y Vargas, 31). Mas la "inexacta, aunque cmoda y
manoseada imagen de que la amnista 'borra el delito(Vivanco, 4), la toma por una novacin
legislativa ausente y refleja ficciones, ya que ni los ilcitos a que alude son expelidos del
ordenamiento ni han cambiado las apreciaciones que los desvaloran, y, de otra parte, una cosa
es el inters del Estado de que con la amnista la generacin que presenci el delito lo olvide
-un hecho psicolgico que tanto puede ocurrir como no-, y otra, el efecto jurdico que le es
peculiar, la completa extincin de la accin penal y la pena, "la supresin total de la
responsabilidad penal que naci del hecho delictivo" (Novoa II, 475; dem, Garrido I, 364).
Asimismo, y sobre la base de que se trata de una norma de orden pblico, los tribunales han
resuelto que el beneficiado con la amnista no puede renunciar a ella (SCS 09.12.1931, G 1931,
p. 412; SCS 03.12.1996, RDJ, t. III, p. 229; SCS 11.03.1998, GJ 213:154), criterio compartido
por la doctrina (cfr. Vargas, 41ss) y del que disiente Del Ro (p. 376), el cual, sin embargo, lleva
razn, en la medida en que hacer prevalecer, por mor de la mxima invitu benefium non datur,
el principio de comunidad sobre el de personalidad, hasta el punto de manipular al favorecido
como si fuera un simple medio al servicio de un fin de beneficio social, vulnera la dignidad
humana y es inconstitucional. De hecho, en 1971 el Tribunal Constitucional italiano declar
contrario a la Carta Fundamental del pas el art. 151 del Cdigo de 1930, en la parte en que
prohiba la renuncia. Se consider que la prohibicin transgreda el derecho constitucional a la
defensa (cfr. Romano, Grasso y Padovani, 36).
2. Sus caracteres, clases y efectos. A) Caracteres. La circunstancia de que la amnista
tiene origen en la ley, y slo en ella, es reveladora de sus propiedades distintivas: debe ser
"dada con carcter objetivo y general, no en forma personal o individual" (Novoa II, 476;
tambin, Cury II, 422, y Vargas, 32), y, naturalmente, con efecto retroactivo. Su punto de
referencia son delitos -los que pueden ser enunciados con su nomen iuris el artculo del Cdigo
o de la ley que los sanciona, o la penalidad-, antes que los individuos que los hubiesen
cometido, reserva hecha de que el Estado, en el ejercicio de esta facultad, es soberano para
establecer limitaciones y exclusiones (cfr. SCS 03.06.1994, GJ 180:83), con tal que no aparezca
el propsito de "restringir su aplicacin slo a personas individualizables [...] o excluir del
beneficio a un grupo determinado de individuos, pues en estos casos la amnista se aleja de su
fin, transformndose en inconstitucional" (Vargas, 32). Sin embargo, tambin hemos
manifestado que lo que la amnista cancela no son los delitos que seala, sino las
responsabilidades correspondientes, y stas "siempre suponen personas, aunque sean
determinadas" (Garrido I, 363). Lo que tiene una repercusin procesal, concerniente a las
obligaciones del tribunal que compruebe o ante quien se aleguen los presupuestos de
aplicacin del instituto. Aparte del ya citado y antiguo fallo de la CS, de 09.12.1931, en que sta
dictamin que, constatada la amnista durante el proceso, deba ponerse trmino de inmediato
al juicio, la jurisprudencia del ms alto tribunal muestra ahora una interesante evolucin, al calor
del polmico Decreto-ley 2.191. Mientras las sentencias de 24.08.1990 (cfr. Alvarez, 15-16),
295
03.12.1996 (RDJ, t. III, p. 229) y 07.08.1997 (FM 465:1355) reiteran que en los casos de
amnista el sobreseimiento definitivo se substrae a la regla de que "no podr decretarse sino
cuando est agotada la investigacin con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delito
- y de determinar la persona del delincuente" (art. 413 del CPP), por cuanto "la amnista es una
causal objetiva y como tal slo se requiere acreditarla para la procedencia del sobreseimiento
definitivo" (SCS 11.08.1999, RDJ, t. II, p. 43), lo que significa que el juez, "una vez demostrada
fehacientemente la existencia y procedencia de la correspondiente causal, no necesita va
abundar en las indagaciones sumariales, quedando en aptitud de dictar el respectivo
sobreseimiento definitivo" (SCS 11.03.1998, GJ 213:154), fallos recientes plantean ms
exigencias al cierre del proceso. Pueden mencionarse en este sentido, SCS 28.01.2000 (GJ
235:143 y 144), que ordena al tribunal de primera instancia, el que "no investig mayormente el
hecho", llevar adelante el proceso, disponiendo "todas las diligencias que tiendan a tal fin hasta
agotar la investigacin y determinar las personas responsables y el paradero de la vctima"
-secuestrada en agosto de 1974-, y, muy en especial, SCS 09.09.1998 (GJ 219:114ss), segn
la cual la aplicacin del Decreto Ley 2.191 requiere, por un lado, que est concluida la
investigacin y establecida la forma en que ocurrieron los hechos amnistiados, y, por otro, que
quede "determinada la persona del delincuente en forma clara e indubitada, nica manera de
extinguir a su respecto la pena que debiera corresponderle por su participacin en los sucesos
investigados". Por lo dems, el art. 279 bis del CPP, agregado a ste en 1989, faculta al juez
para no encargar reo al inculpado y disponer su libertad, aunque estn reunidos los requisitos
para procesarlo, cuando ya hubiere adquirido la conviccin de que cabe declarar la amnista,
"sin perjuicio de continuar las investigaciones del sumario hasta agotarlas
B) Clasificacin. Habida cuenta de que "es procedente en cualquier momento a partir
de la comisin del delito" (Labatut I, 303), se pueden distinguir dos clases de amnista. La
propia tiene lugar antes de que se pronuncie sentencia firme, y es causa de extincin de la
accin penal; la impropia, a su turno, interviene pasada esa fase, y extingue la pena. Que
ambas, no slo la segunda, estn recogidas por el ordenamiento chileno, es punto nmine
discrepante en la doctrina actual (cfr. Garrido II, 362) y una inveterada jurisprudencia (cfr.
Vargas, 41); es ms, desde Novoa (cfr. II, 475, Cury II, 422, y Fontecilla, 1978:138-139) se ha
venido consolidando la opinin de que podra decretarse aun despus del cumplimiento de la
condena, porque al penado, en todo caso, le asistir el inters de no figurar en el nmero de los
reincidentes.
C) Efectos. En cuanto a sus efectos, la amnista propia extingue la accin penal; debe
sobreseerse la causa y no cabe imponer pena alguna al sujeto. La amnista impropia extingue la
pena principal, las accesorias -incluso la de inhabilitacin para derechos polticos, sin necesidad
del acuerdo especial que los arts. 42 del CP y 17 de la CPR asignan al Senado (cfr. Etcheberry
II, 250-251, y Cury II, 422; Oo., Vargas, 49-50)- y todas las inhabilidades e incapacidades
dictaminadas por la condena, la cual tampoco podr ser considerada como fundamento de
ninguna especie de reincidencia. En cuanto a la reincorporacin al servicio pblico de
funcionarios destituidos en virtud de la comisin de un delito objeto de amnista y la situacin de
las remuneraciones devengadas durante la separacin del cargo, cfr. Vivanco, 2ss, y Vargas,
48-49. La amnista, como se dijo, deja intacta la responsabilidad civil. La CS declar
inconstitucional una ley que pretendi amparar con la gracia las consecuencias civiles del delito
(SCS 07.12.1966, en RDJ, t. LXIII, p. 359).
3. El problema de su extensin y sus lmites. A) Extensin. La extensin de la amnista
est prefigurada en sus caracteres de norma general y retroactiva. Por lo primero, extingue la
responsabilidad penal de cuantas personas intervinieron en el delito, aunque la ley que las
beneficia nombre slo a los autores (cfr. Fontecilla, 1978:137-138, apoyado en los principios de
unidad del ttulo de imputacin y de accesoriedad de la participacin, y Vargas, 3334). Por lo
segundo, las infracciones amnistiadas sern las que abrace el lapso determinado por la ley, con
lo que cobra gran relevancia la cuestin del tempus commissi delicti. El del delito consumado
296
ser aquel en que el resultado se produzca, "cuya falta, por otra parte, no excluye, obviamente,
la aplicacin de la amnista al delito tentado" (Bettiol, 897), siempre que la manifestacin de
voluntad se diera dentro del plazo sobredicho. En los delitos permanentes (como el secuestro,
la substraccin de menores, la usurpacin, etc.), si el perodo consumativo iniciado durante el
trmino legal prosigue ms all del vencimiento de ste, la infraccin no puede reputarse
amnistiada, porque conserva la unidad esencial de su resultado antijurdico (cfr. Bettiol, 897; en
Chile, Alvarez, 16; Mera, 87, y Vargas, 46; vase, de nuevo, la muy importante SCS
09.09.1998, GJ 219:119, adems de SCS 19.11.1993, FM 420:980 y 985). En cambio, la unidad
artificial del delito continuado se rompe cuando alguna de las infracciones singulares que lo
componen ocurre fuera del plazo de la amnista; stas son perfectamente punibles (cfr.
Fiandaca y Musco, 604, y Vargas, 46). Por fin, la amnista es aplicable a los delitos
plurisubsistentes, o de hbito, con tal que sus partes integrantes, en s atpicas, alcancen
relevancia penal, en la forma autnoma del conjunto, dentro del plazo.
B) Lmites. Por cuanto la institucin entraa siempre una renuncia al ius puniendi, el
propio Estado puede introducir lmites a su potestad de amnistiar, a travs de normas
constitucionales y polticas. Esta fue, hasta 1991, la situacin de los delitos "terroristas", que
estaban impedidos de obtener el beneficio en mrito de la antigua redaccin del art. 9 de la
CPR. Tambin de ciertos preceptos internacionales incorporados al ordenamiento constitucional
(art. 5 CPR) fluyen limitaciones al derecho de gracia. En efecto, si bien la Convencin para la
prevencin y la sancin del genocidio, aprobada por la Asamblea General de las NU el 9 de
diciembre de 1948, el Pacto internacional de derechos civiles y polticos, aprobado por la misma
Asamblea el 16 de diciembre de 1966, la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, d., el 10 de diciembre de 1984, la Convencin
interamericana Para Prevenir y sancionar la tortura, aprobada por los miembros de la OEA el 9
de diciembre de 1988, y la Convencin internacional sobre desaparicin forzada de personas,
aprobada por estos ltimos el 9 de junio de 1994, no formulan una declaracin expresa al
respecto, en sus normas late la inequvoca voluntad de que las obligaciones que consagran y
los actos que interdicen, escapan a la potestad de amnistiar, tanto por el compromiso de los
Estados ratificantes en orden a adoptar las medidas necesarias para que esos ilcitos no
queden sin castigo, cuanto por la explcita indicacin de que no pueden ser considerados como
delitos polticos y de que tampoco es factible invocar circunstancias excepcionales (de guerra,
inestabilidad poltica u otra emergencia pblica) para cohonestar su perpetracin (cfr. Fierro,
122ss). La jurisprudencia ha debido sopesar este problema a propsito de la vigencia de las
disposiciones sobre proteccin de civiles y trato de prisioneros en tiempo de guerra,
establecidas por los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, durante el estado de
excepcin ordenado por el Decreto Ley N 5, de 12 de septiembre de 1973. Tras una larga
cohorte de fallos que las reputaron inaplicables, basndose en un seudocarcter ficticio del
estado de guerra interna al que aluda el art. P del citado decreto-ley (vase SCS 11.03.1998,
GJ 213:155), la SCS de 09.09.1998 (GJ 219:122), las declar vlidas en la poca de los
hechos, puntualizando que "el Estado de Chile se impuso en los citados Convenios la
obligacin de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participacin en
conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas; quedando vedado
el disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas
determinadas o lograr la impunidad de sus autores [ ... 1 En tales circunstancias omitir aplicar
dichas disposiciones importa un error de derecho que debe ser corregido, en especial si se
tiene presente que [ ... ] los tratados internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena
fe; de lo que se colige que el derecho interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las
nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus
principios, sin la previa denuncia de los Convenios respectivos".
"4 Por indulto.
297
La gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita

al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las
leyes".
1. Nocin, necesidad y naturaleza del indulto. Recibe el nombre de indulto la gracia
general o particular, oriunda de poderes distintos del judicial y otorgada a los
condenados por sentencia irrevocable, que les remite todo o parte de la pena impuesta a
raz de delitos comunes, o se las conmuta por otra ms benigna. Resabio aun ms
paradigmtico que la amnista de la antigua indulgentia principis, la pervivencia del indulto
respondera en la actualidad a los siguientes fines: suavizar los rigores que resulten de la
aplicacin de leyes en extremo severas; rectificar yerros cometidos en la sentencia
condenatoria; tomar en consideracin circunstancias ignotas cuando se dict el fallo, como la
buena conducta mantenida por el penado; atenuar la vigencia de la pena de muerte y hacer el
experimento de su supresin fctica antes de llegar a su abolicin legal, y mantener vivo en la
comunidad el sentimiento
de misericordia (cfr. Cuello, 696-697). Sin embargo, sus adversarios, "que no son pocos"
(Muoz Snchez, 386), cuestionan esta pretendida necesidad, sea porque, cuando posee un
alcance general, el indulto substrae sus motivaciones (celebrar aniversarios polticos o
religiosos, despoblar prisiones hacinadas, etc.) a toda verificacin crtica, y la norma, por su
irracional talante y perniciosos efectos, convierte la indulgencia en un jubileo del delito, gracias
al cual -en la conocida y barroca caracterizacin de Bentham- delincuentes entran en las
ciudades como lobos en un rebao despus de largo ayuno", sea porque un empleo ms
macizo e inteligente de los medios modernos de individualizacin de la pena (perdn judicial,
libertad condicional, etc.) y una progresiva dulcificacin del aparato punitivo en su conjunto,
tornan superfluo el perdn concedido a sujetos determinados y prescindible esta intromisin del
Poder Ejecutivo en funciones judiciales. Ceido el problema al indulto particular (toda vez que el
general no goza de simpata alguna en la doctrina contempornea y ha sido prohibido por
algunas Constituciones Polticas; cfr. Gracia Martn y otros, 279), y reconociendo que a la
exigencia de subsanar errores judiciales puede proveerse con una mejor regulacin del recurso
de revisin (cfr. Vargas, p. 59), resta en su favor una razn de peso, a saber, que es un recurso
insubstituible en los ordenamientos, como el chileno, que an mantienen la pena capital -v. art.
21, 5- (cfr. art. 4 del PSJ: "toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar el indulto
o la conmutacin de la pena"), penas perpetuas y otras dotadas de un rigor o una duracin
incompatibles con la sensibilidad valorativa de nuestro tiempo -"un remedio prctico para
resolver las indeseables consecuencias de una legislacin penal que pretende ser rgida e
intimidatoria y que no confa en los jueces" (Zaffaroni, 42)-. Sumamente debatida es la
naturaleza del acto que concede esa forma de indulto que conserva algn beneplcito en el
pensamiento penal, el indulto particular. Entre las opuestas teoras que lo asocian a las
actividades administrativa, jurisdiccional o poltica del Estado, predomina aquella que ve en l
un acto de gobierno o de poder (cfr. Romano, Grasso y Padovani, 211; Fierro, 165; Etcheberry
II, 253, y Novoa II, 479; Oo., Vargas, 64), de lo que derivan su carcter discrecional, la
irrelevancia del punto de vista del sujeto al que favorece y la improcedencia de recursos
jurisdiccionales en contra de su concesin o denegamiento. Pero este rasgo discrecional no
significa en modo alguno que el poder poltico est facultado para hacer de l un uso arbitrario o
antojadizo -"si la ley ha dejado al supremo gobierno la facultad de indultar, no lo ha constituido
rbitro en el ejercicio de esta sublime prerrogativa, porque esto equivaldra a constituir superior
a las mismas leyes, a quien en este caso no es sino el destinado para ser su intrprete" (Bello,
270)- y vulnerar las disposiciones constitucionales y legales que lo regulan (cfr. Fierro, p.
168-169), a las que luego haremos mencin. El atropello de stas abre la posibilidad de un
298
control de la legitimidad constitucional y legal del acto por parte de los tribunales competentes
(cfr., por todos, Maurach, 968). Al margen de ello, est fuera de discusin que el indulto procede
nicamente respecto de delitos comunes.
2. El indulto segn sus clases y efectos. De las diversas clases de indulto aqu
bosquejaremos las ms significativas. Al tenor de su fuente y carcter, el indulto es general o
particular. El primero, vestigio hodierno de la indiferenciacin original de los poderes
comprendidos en la indulgencia soberana, se dicta por medio de una ley (arts. 60 162, y 62 de
la CPR) y afecta un nmero indeterminado de personas sentenciadas a causa de ciertos delitos;
el segundo, por su parte, beneficia a uno o varios condenados, designados nominatim en el
molde formal de la gracia, un decreto del Presidente de la Repblica. Ambos pueden ser, a su
vez, totales o parciales. Aqul importa la remisin de todas las penas a que hubiere sido
condenado el reo; ste slo remite algunas de ellas, las reduce o bien las substituye por otra u
otras ms benignas (conmutacin de penas). En cualquier caso, los efectos del indulto nunca
son tan dilatados como los de la amnista. Ante todo, porque es causa de extincin de la pena, y
deja intacta la accin penal con que el Estado concret su pretensin punitiva (cfr. Fontecilla,
1978:140). La discusin de antao acerca de si el Poder Ejecutivo poda indultar a individuos
an no condenados (cfr. Vargas, 69ss), qued zanjada definitivamente por el lapidario tenor del
art. 32 162, de la CPR, que declara improcedente el indulto particular en tanto no se pronuncie
sentencia ejecutoriada en el proceso. Adems, la doctrina mayoritaria es adversa a que con un
indulto general quepa poner trmino a juicios no afinados, pues, a pesar de la falta de una
prohibicin expresa en la CPR, la ley que concediera un perdn semejante sera una amnista
disfrazada de indulto (cfr. Cury II, 425; Etcheberry II, 252; Garrido I, 368; Oo. Vargas, 74), y ya
sabemos para qu gnero de infracciones est reservada, segn su tlos, la amnista. Como
causa de extincin de la pena que es, los efectos del indulto no son retroactivos; operan desde
su otorgamiento, ex nunc, suprimiendo o atemperando las penas en la parte en que no estn ya
cumplidas. Tampoco abarca las penas accesorias, a menos que la ley o el decreto
correspondientes se extiendan a ellas expressis verbis (pero del artculo 42 del CP se
desprende que la pena privativa de derechos polticos no puede ser indultada en virtud de un
decreto; para recuperarlos, se precisa la rehabilitacin que establecen los arts. 17, prrafo final,
y 49, 4, de la CPR), ni repone al penado en los cargos, honores, empleos u oficios de que le
hubiere privado la condena (arts. 43 y 44 del CP). Sobre todo, conllevar el sujeto la condicin
de condenado para todos los efectos legales, es decir, la reincidencia y las inhabilidades e
incapacidades de ndole extrapenal que determinan las leyes (p. ej., la prdida de la patria
potestad y la incapacidad para ejercer tutelas o curaduras, conforme a los arts. 271, 3, y 497,
9, del CC). No obstante, el indulto general podra hacer tabla rasa de estas restricciones, dada
la majestad de la fuente concesiva (cfr. Vargas, 68), salvas la responsabilidad civil y la
obligacin de sufragar las costas del juicio (opinin unnime; cfr., por todos, Novoa II, 483).
3. Condiciones de procedencia y limitaciones del indulto particular. Fija las
condiciones de procedencia del indulto particular la Lev N 18.050, de 6 de noviembre de
1981, y las pormenoriza su Reglamento, contenido en el Decreto N 1.542, del Ministerio de
justicia, de 7 de enero de 1982. En apretada sntesis, son stas: Nadie ms que el condenado
puede tomar la iniciativa de pedir el indulto, solicitud que debe entregar personalmente al
alcaide del establecimiento en que est cumpliendo su condena o a la autoridad gubernativa del
lugar, segn se le haya impuesto una pena privativa o restrictiva de la libertad (arts. 1 de la Ley
y 1 del Reg.); la tramitacin administrativa de la solicitud ser confidencial, y de la resolucin
slo se podr informar al peticionario, a sus parientes o su abogado (arts. 9 y 10 del Reg.). Si
se ha impuesto una pena privativa o restrictiva de libertad, es requisito esencial que la sentencia
se encuentre ejecutoriada y el condenado est cumpliendo la pena -tratndose de ciertos
delitos o de individuos reincidentes, debe estar cumplida la mitad o los dos tercios de la
condena-, sin que la solicitud suspenda su aplicacin (art. 4 de la Ley). En general, estn
299
excluidos de la facultad de impetrar el indulto los delincuentes habituales -categora inexistente
en nuestra legislacin penal-, los que ya hubieren sido indultados, y aquellos a quienes les fue
denegado con anterioridad, mientras no transcurra un ao desde la fecha del decreto que
resolvi esa peticin (art. 4 de la Ley). Con todo, el Presidente de la Repblica puede pasar por
alto estos requisitos en supuestos calificados y mediante un decreto fundado, con tal que el
sujeto est condenado por ejecutoria (art. 6). Hay dos limitaciones adicionales a la facultad de
indultar en la CPR: los delitos "terroristas", por cuanto el indulto se restringe a la conmutacin
de la pena de muerte por la de presidio perpetuo, y la situacin de los funcionarios acusados
por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, quienes slo pueden ser indultados
por el propio Congreso (arts. 99, prrafo final, y 32, 160). Alguna ley especial prohbe el indulto
particular respecto de los condenados por ciertos delitos (p. ej., art. 71 de la Ley N 18.556, de
1 de octubre de 1986, sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral).
"5. Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto

por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin
privada".
1. Nocin, fundamento y naturaleza de esta circunstancia. El perdn, al que se ha
calificado como "indulto impropio" (Dorado Montero) y "gracia privada" (Landrove Daz), es la
remisin, concedida por el ofendido o su representante legal, de la responsabilidad
proveniente de delitos de accin privada, que extingue la accin penal o la pena. Su
fundamento se suelda ntimamente con la ndole de los bienes protegidos por los delitos de
accin privada y el carcter de su tutela, pues no slo se trata de intereses de pertenencia
individual y disponibles para el derechohabiente, sino que el magisterio punitivo del Estado,
atendida la especial vinculacin de aqullos a la persona y existencia social de su titular,
prefiere entregar al arbitrio de ste, una vez que sufre el delito, que impetre la tutela jurdica o
abandone el hecho al consuelo del olvido (cfr. Quintero Olivares, 584-585). Las crticas contra
este poder acordado a la voluntad del particular son tan antiguas como las que hacen blanco en
los delitos de accin privada ("extrao -se maravillaba Binding (p. 540)-: los ms enrgicos
adversarios de la gracia no se escandalizan ante este acto, que anula un derecho de accin
penal del Estado y quita al acusado, tal vez de un modo completamente frvolo, la posibilidad de
demostrar su inocencia en el proceso"), por cuanto stos pondran en jaque el carcter pblico
del Derecho penal y la facultad de remitir "se presta a posibles transacciones y pactos abusivos
o inmorales, algunos de los cuales pueden representar verdaderos chantajes" (Gracia Martn y
otros, 283; cfr., adems, Vargas, 85-91). Objeto de especial repulsa es el perdn como causa
de extincin de la pena, ya que la sentencia condenatoria compromete la autoridad del Estado
(de hecho, algunos Cdigos lo prohben, p. ej., el italiano y, con alguna reserva, el espaol), Sin
embargo, tampoco son de despreciar los fines que persigue la ley cuando, por excepcin y para
ciertos ilcitos, establece la accin privada: o bien que, en lugar de una encarnizada lucha
judicial, haya una reconciliacin que prevenga males ulteriores entre el ofensor y el ofendido, o
bien respetar el dolor del ltimo, para el cual el strepitus fori representara un dao acaso mayor
que el del delito. Siendo as, es lgico que quien tiene la disponibilidad de la accin penal pueda
hacerla cesar con el perdn. En cualquier caso, la tendencia contempornea apunta a reducir
su eficacia, junto a los delitos en que incide, por modo de negarle sitio si ya existe sentencia
ejecutoriada, y a permitir el control jurisdiccional de los motivos de la remisin cuando sea
otorgada por el representante de menores y otros incapaces, o exista la sospecha de que
esconde un delito, por lo comn, el de amenazas (cfr. Lidn Corb, 536). Muy controvertida es la
naturaleza del instituto, que un nutrido grupo de autores adscribe al derecho procesal penal.
He aqu, sin embargo, que incluso en los pases donde slo se admite, como remisin de la
300
querella, antes de la sentencia, hay buenos argumentos para sustentar que el ejercicio de este
poder hace al contenido material del proceso, a la pretensin punitiva (cfr. Bettiol, 899, y
Romano, Grasso y Padovani, 41-42). Por de contado, en el ordenamiento chileno plasma como
causa de extincin de la responsabilidad penal (cfr. Garrido I, 369); el perdn la presupone
como requisito indispensable, de suerte que no debe confundirse con esa causa de atipicidad o,
segn los casos, justificacin, que puede obrar antes de la consumacin del hecho y se llama
consentimiento (cfr. Cury II, 426).
2. Ambito, oportunidad (especies) y caracteres del perdn. La CR (cfr. Actas, 501)
mud el tenor que en un principio y al hilo del CP espaol haba dado al art. 93, 5, en lo
relativo al mbito del perdn. La clusula primitiva "delitos que no pueden dar lugar a
procedimiento de oficio") guardaba cierto paralelismo con el art. 19 ("el perdn de la parte
ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser
perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado"), que permaneci inalterado.
La rectificacin obedeci a que entonces no existan delitos de accin dependiente de instancia
privada, pero los comisionados advirtieron que, de cambiar ms tarde el procedimiento penal y
aparecer aqullos junto a los restantes, era menester apartarlos de la esfera del perdn (en el
mismo sentido, Etcheberry II, 255) y dejarlo reservado de antemano a los delitos de accin
privada. Los artculos 19 (hoy derogado) y 433 5, del CPP confirmaran las prevenciones de
los miembros de la CR, ya que, en efecto, iniciado el proceso por delitos de accin mixta (que
son, hoy en da, la violacin, el estupro, los abusos sexuales y la corrupcin de menores; art.
369 del CP), el perdn del ofendido no puede paralizarlo, como tampoco suprimir la
responsabilidad penal (salvos la violacin de la mujer o concubina por su marido o concubinario,
y los abusos sexuales dentro del matrimonio o el concubinato; art. 369 del CP). Ahora bien,
reducida, segn se dijo, a los delitos de accin privada (que constan en el art. 18 del CPP y
algunas leyes especiales), la remisin puede intervenir en dos oportunidades, con lo que se
perfilan a la vez sus especies. Como causa de extincin de la accin penal, se dar antes de o
durante el desarrollo del proceso, en la forma de una renuncia o un desistimiento,
respectivamente (arts. 28 y 30 del CPP; cfr. Etcheberry II, 254, y Novoa II, 504), slo que, en el
ltimo supuesto y por imperio del art. 33 del CPP, la eficacia del perdn depende de que el
querellado acepte el desistimiento -la ley pone a buen recaudo su derecho a acreditar su
inocencia---. Cuando, en cambio, se proceda a remitir tras la sentencia condenatoria, es causa
de extincin de la pena, no siendo menester la aquiescencia del condenado para obligar al juez
sentenciador a que modifique su fallo y declare extinguida la parte an no satisfecha de la pena
(cfr. Vargas, 85). En uno y otro caso, son caracteres del perdn: 1) es un acto unilateral,
incluso cuando adopta la forma del desistimiento de la querella -la conformidad del querellado
no concurre para perfeccionar la voluntad del remitente; slo condiciona sus efectos-; 2) es
absoluto; otorgado bajo condiciones o plazos, sera una mera promesa de perdn (cfr. Novoa II,
p 504, Garrido I, 371, v Vargas, 96); 3) es irrevocable (cfr. Novoa II, 505, Garrido I, 371, Vargas,
101); 4) la facultad de otorgarlo -no menos que la de entablar la accin penal- se transmite
mortis causae a los herederos de] ofendido (cfr. arts. 18, 8, y 38 del CPP, y 424 del CP); 5) es
divisible desde el punto de vista activo: de ser varios los titulares de la accin, el perdn que
otorgue uno de ellos no empece el derecho de los dems (art. 29 del CPP), y 6) es indivisible
desde el punto de vista pasivo; pero de esto, a su momento.
3. Sujeto activo, forma y efectos del perdn; el problema de su extensin. A) El sujeto
activo del perdn es el ofendido, el paciente del delito. Su eventual incapacidad para rendirlo
tendr que ser suplida con la habilitacin del representante legal (art. 18 del CPP; cfr. Novoa II,
503, y Vargas, 96). La representacin convencional del ofendido capaz es factible (cfr. arts. 574
y 575 del CPP). Como regla general, tiene que manifestarse en forma expresa, si bien la ley
atribuye el significado de una remisin a ciertos facta concludentia del ofendido (p. ej., la sola
interposicin de la accin civil dimanante de un delito de accin privada, y el hecho de haber
301
mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliacin o abandono de la
accin en las injurias y calumnias; arts. 12 del CPP y 428, prrafo final, del CP).
B) En cuanto a sus efectos, si se otorga durante el proceso, extingue la accin penal, y
eljuez deber sobreseer la causa (arts. 32 y 408, 5, del CPP). La remisin concedida despus
de sentencia condenatoria firme extingue la pena principal y las accesorias -menos la de
inhabilitacin para derechos polticos, como en el indulto (cfr. Cury II, 429, y Garrido I, 372)-,
mas no surte efecto retroactivo: la parte ya cumplida de la pena permanecer intacta (los
artculos 30 del CPP y 428 del CP disponen que el perdn no faculta para pedir la devolucin de
la multa que hubiere sido satisfecha por va de pena, "otra de las apremiantes manifestaciones
de codicia fiscal que caracterizan la regulacin de esta materia", Cury, dem) y el sujeto
conservar la calidad de condenado en lo que respecta a la reincidencia (cfr. Cury, ibdem; Oo.,
Vargas, 98).
C) Extensin. A diferencia de muchos ordenamientos (CP italiano, art. 155; CP argentino,
art. 69; CP uruguayo, art. 114, etc.), el chileno carece de una norma expresa que acoja la
extensin o comunicabilidad del perdn a todos cuantos tomaron parte en el delito, supuesto
que el ofendido lo concediera nicamente a favor de uno de ellos. La doctrina est dividida (en
contra de la comunicabilidad, Etcheberry II, 256, Garrido II, 371, y Labatut I, 307; partidarios,
Fontecilla, 1978, p. 148, y Vargas,101ss). Adelantamos entre los caracteres del perdn su
indivisibilidad pasiva, y ahora queremos reafirmar la nota en virtud de consideraciones
teleolgicas. El fin del instituto es incompatible con el absurdo de una remisin discriminada de
las penas impuestas a un nmero plural de condenados -sera un "escndalo [...] que, por el
mismo delito comprobado y declarado, sufran pena algunos y otros no la sufran, conforme con
la voluntad de un particular" (Soler, 550)-, y tampoco se presta a que el acusador escoja
arbitrariamente el culpable de su preferencia y aguarde en tales trminos el fallo condenatorio.
La accin penal y el perdn privados no lo convierten en titular del ius puniendi ni en ejecutor de
funciones pblicas. Una interpretacin teleolgica, por el mtodo, y extensiva, por el resultado,
del artculo que comentamos, debe rematar en la comunicabilidad. As lo ha entendido la
jurisprudencia (SCS 11.07.1963, RDJ, t. LX, p. 339).
"6. Por la prescripcin de la accin penal.

7. Por la prescripcin de la pena".
1. Nocin, especies y fundamento de la prescripcin penal. En materia penal la
prescripcin aparece como un instituto liberador de la responsabilidad que nace del delito,
mediante el transcurso de un cierto tiempo que hace cesar el derecho del Estado a
imponer la pena o a ejecutar la ya impuesta. Hay, pues, dos especies de prescripcin:
prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena, aunque ambas "tienen una
condicin comn: el decurso de un plazo, despus del cual la sociedad olvida y considera intil
la persecucin del delito o la ejecucin de la pena, perdiendo por ello la sociedad misma el
derecho a ejercitar acciones tendientes a uno u otro fin" (Jimnez de Asa, 1992:637). Si las
hemos de reunir al comentarlas, se debe a que ellas suprimen por igual la responsabilidad
penal y poseen, en nuestro sentir, idntica raz. Sin embargo, hay que cuidarse de creer que el
tema es pacfico; antes bien, la prescripcin est "cargada de controversias" y, por lo pronto, la
actual unanimidad en su defensa "se quiebra en el momento de fundamentar su razn de ser"
(Morrillas Cueva, 273 y 274). Con efecto, se ha argumentado tal fundamento desde tres
perspectivas. Muchas teoras -las ms antiguas- lo cifran en la situacin del delincuente, e
invocan, p. ej., la falta de identidad personal del reo producida por el paso de los aos, los
302
padecimientos sufridos por l a lo largo de aquellos en que evadi a la justicia, o la enmienda
que revelara el hecho de no haber delinquido durante tanto tiempo. Mas stas son todas
presunciones, cuando no hueras fantasas a las que la realidad desmiente con alguna
frecuencia y rotundamente. Otras doctrinas se sitan en el prisma del Estado, para afirmar, ora
que la usura del tiempo dificulta la reconstruccin de las pruebas, allega incertidumbre a los
procesos y abre camino al error judicial; ora la renuncia a la accin demostrada por la inercia
del aparato punitivo en la represin de los delitos, ora lo innecesario o intil de un castigo tan
distante de la ocurrencia del ilcito, a la luz de los fines asignados a la pena, y la declinacin
consiguiente del inters estatal en su punicin. La crtica de estas posiciones corre a las parejas
de su carcter sofstico -pues la accin penal pblica no es renunciable para ni est a
disposicin de los rganos estatales competentes-, de la explicacin incompleta -slo vlida
para la prescripcin de la accin penal, o slo para la de la pena- que ministran al polifactico
fenmeno prescriptivo, y de la forma en que lo confunden con una cuestin de punibilidad del
delito. Un ltimo y siempre renovado grupo de teoras acude al punto de vista de la sociedad,
bien porque el transcurso de los aos debilita la alarma colectiva creada por el maleficio, ya
porque ste deja de formar parte de la memoria de las nuevas generaciones y se desdibuja, a
fuer de la sombra del olvido, en el recuerdo de la que lo presenci. Este pensamiento merece
nuestra preferencia en la medida en que toma en cuenta el incuestionable poder que ejercen los
hechos sobre los asuntos humanos y permite encuadrar el instituto, con armnica insercin de
su dplice faz, en una exigencia de seguridad jurdica. La prescripcin est al servicio de la
firmeza, de la seguridad de la vida jurdica. El imperativo prctico de hacer factible la
convivencia humana, impidiendo una "perturbadora intromisin en las relaciones nuevamente
creadas y ya consolidadas y extendidas" (von Liszt, 403), puede que contradiga los
requerimientos retributivos y la propia positividad del derecho, y d lugar a una de las que
Radbruch (p. 99) llam antinomas de la dea del derecho, pero sirve a la seguridad del
ordenamiento en tanto en cuanto la eficacia venidera de los preceptos jurdicos postula eliminar,
al cabo de un cierto tiempo durante el cual stos no hallaron aplicacin, un estado de
incertidumbre, riesgoso para la existencia del derecho -plazos demasiado largos de prescripcin
o la franca imprescriptibilidad de delitos y penas, introduciran en un Cdigo "el mayor defecto
que cabe en una ley: el defecto de que no se ejecutar" (Pacheco, 506)- y la paz de la
comunidad. En este sentido se pronuncia, tambin, la opinin comn (cfr. Cury II, 430;
Etcheberry II, 256; Labatut I, 297; Novoa II, p. 486; Vargas, 118; Yuseff, 33), en consonancia
con la tradicin liberal del penalismo chileno. Por lo dems, mantener a un ciudadano
indefinidamente bajo el yugo de una acusacin o la inminencia de una pena, contrasta con una
apremiante exigencia de humanidad, aspecto de la idea del derecho sobre cuya importancia
para el Derecho penal contemporneo huelga insistir.
2. Naturaleza de la institucin y validez temporal de las leyes que la regulan. A)
Naturaleza jurdica. El debate sobre la naturaleza de la prescripcin atae a si sta, al margen
de su emplazamiento en los textos legales, pertenece al derecho penal material, al proceso
penal o participa, simultneamente, de la ndole de ambos (cfr. Morrillas Cueva, 276ss, y
Yuseff, 35ss). Que, lo mismo en Chile que en Espaa, la doctrina preponderante se incline por
considerarla como un instituto substantivo, disfruta del sostn de slidos razonamientos
dogmticos. Se acomoda mal a una visin procesalista que la medida de los plazos
prescriptivos dependa de la gravedad del delito y, en su caso, de la entidad de las penas; que la
prescripcin del primero se cuente desde la fecha en que fue perpetrado, y no desde el da en
que el Estado tom conocimiento de l, as como que interrumpa la secuencia de toda suerte de
prescripcin la comisin de un nuevo crimen o simple delito por el prescribiente. Del manido
argumento gramatical de que el Cdigo, a diferencia del espaol y al dictado de la CR (cfr.
Actas, 501), habla de prescripcin de la accin penal, y no de prescripcin del delito, tampoco
juzgamos que quepa inferir gran cosa, pues, en las propias palabras de la ley, lo que aqulla
extingue es la responsabilidad penal, el efecto jurdico de un acto que, como tal, no puede
303
desaparecer (cfr. Fontecilla, 1930:375, y Vargas, 110-111); expresado de otra manera, "no es la
prescripcin de la accin lo que imposibilita la declaracin de responsabilidad, sino a la inversa,
la extincin de sta hace imposible el ejercicio de la primera" (Gmez Pavn, 373). Slo de esta
guisa se explican, por un lado, la irrelevancia de los impedimentos fcticos al ejercicio de la
accin para que los trminos prescriptivos corran, lo ajeno a stos de la regla contra non
valentem agere non currit praescriptio, y, por otro, que la prescripcin penal, sea cual fuere su
especie, debe ser declarada de oficio por el juez (arts. 101 y 102 del CP).
B) Validez temporal de las leyes que la regulan. Lo que se dice sobre su naturaleza
tiene una repercusin capital en esta materia. Si las leyes que regulan este instituto fuesen
leyes de forma, regiran in actum, aunque afecten hechos verificados con anterioridad, y la
perturbadora consecuencia de que una ley modificativa pudiera ampliar los plazos de
prescripcin en perjuicio del prescribiente, quedara a la mano de un legis lator sin escrpulos y
poco respetuoso de la seguridad y la libertad individuales. Cuando, a su vez, se sostenga, como
nos parece correcto y acepta la doctrina chilena (cfr. Cury II, 431, y Garrido I, 373-4), que son
disposiciones de fondo, su vigencia inmediata queda subordinada a la garanta constitucional de
la extractividad de las leyes penales ms benignas (art. 19, 3, de la CPR), y, como no puede
menos que serlo la que consulte plazos inferiores a los de otras con las que se halle en
sucesin temporal, habr que distinguir: si el plazo ms breve constaba en la ley antigua (o en
alguna intermedia), sta tendr fuerza ultractiva, y, de ocurrir la situacin inversa, la nueva ley
deber recibir aplicacin retroactiva (cfr. Jimnez de Asa, 1992:639). Mutatis mutandis, el
principio de extractividad de la ley penal ms benigna gobierna, asimismo, eventuales
modificaciones al sistema de interrupcin, suspensin y cmputo de los plazos. Va de suyo que
ninguna norma puede revivir trminos ya expirados -la espantable "gran retroactividad"-, ni
exhumar la responsabilidad que feneci tras su decurso, con la declaracin de que el delito o la
pena extintos... pasan a ser imprescriptibles! Todo esto es inaceptable en un Estado de
Derecho (cfr. Jescheck, 1240) y contradira el espritu del art. 19 32 (nulla poena sine lege), de
la CPR.
3. Limitaciones contemporneas al carcter prescriptible de delitos y penas. Faceta
no bien apreciada de la reforma penal dieciochesca, la consagracin del carcter prescriptible
de todos los delitos y penas, cualquiera que fuese su naturaleza y gravedad, represent una
conquista notable, atendidas las vicisitudes del instituto en la poca del derecho comn, que
multiplic las excepciones a la prescripcin de los delitos y desconoca, en general, la de las puniciones. Sin embargo, dos fenmenos diferentes han puesto en entredicho este principio a
partir de la primera mitad del siglo XX. Por una parte, al principio bajo la gida de los regmenes
totalitarios y, despus, en varias naciones democrticas, comenzaron a considerarse
imprescriptibles los delitos de mayor gravedad, generalmente reprimidos con la privacin
perpetua de la libertad, como el asesinato, las penas perpetuas, el terrorismo, etc. No podemos
compartir este criterio. La prescripcin es prenda de las cortapisas que los ordenamientos
levantan contra un ius puniendi que, sin ellas, sera desenfrenado, y de la superlativa opinin
que les merecen la seguridad, tanto del derecho como del individuo, incluso cuando de las ms
abominables fechoras se trata. Dado que la robustez de los principios se prueba, precisamente,
en los casos lmites, ni siquiera so capa de una invocacin de sus bondades puede el
liberalismo penal traicionarlos. Amagar las exigencias de humanidad y seguridad ante el
criminal ms odioso, en nombre de la seguridad, equivale a reconocer que las garantas no
rigen para todos por igual y es ndice del trazo dbil con que el ordenamiento las recepta.
Afortunadamente, el derecho chileno est lejos de contemplar delitos comunes o penas de
perpetua memoria (cfr. Fontecilla, 1978:170ss). Una situacin diferente se produce con relacin
a los llamados crmenes contra la humanidad. Aunque es nuestra opinin que aun
tratndose de delitos que ennegrecen la conciencia de los pueblos, stos no deben considerarse excluidos de la garanta de la prescripcin, sino que a su respecto slo cabe extender
sus plazos; lo cierto es que ciertas situaciones generadas por los regmenes totalitarios de
304
mediados del siglo pasado llevaron a la comunidad de las naciones a declarar su
imprescriptibilidad, para evitar que la sola prolongacin en el tiempo de un rgimen de terror
termine por favorecer con la justicia de una garanta a quienes fueron prdigos en injusticia y
violaciones de las garantas ms preciadas de los pueblos bajo su dominio. As, la Convencin
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968,
"dispuso la derogacin, con retroactividad absoluta, de los plazos de prescripcin de los
crmenes de guerra y de los crmenes contra la humanidad" (Cerezo Mir, 183), o sea, y segn
su expreso tenor, los declar "imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha de su perpetracin"
(art. l). Esta imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad ha tenido acogida en
diversos Cdigos europeos, con particular referencia al crimen de genocidio y sus penas, p. ej.,
el alemn ( 78, 2, y 79, 2) y el espaol (arts. 131, 4, y 133, 2). En Chile, la
imprescriptibilidad de estos delitos no ha sido formalmente reconocida por nuestra Corte
Suprema. Politoff I, Ills, recuerda al respecto "la manera rutinaria con que nuestra Corte
Suprema abord, en su poca, la peticin de extradicin por genocidio en contra de Walter
Rauff. Aunque la Convencin sobre inaplicabilidad de limitaciones legales a los crmenes de
guerra y los crmenes contra la humanidad slo entr en vigor el 11 de noviembre de 1970, era
ya clara la posicin de los principios generales del derecho internacional (jus cogens) sobre la
materia (cfr. la resolucin 3 (1) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas). A pesar de ello la Corte Suprema rechaz en 1964 la extradicin del
SS-Oberstunnbahnfhrer Walter Rauff, cuando la Repblica Federal de Alemania pidi su
extradicin. Ante el Presidente de la Corte Suprema, Rafael Fontecilla, quien concedi la
extradicin en primera instancia, Rauff reconoci su responsabilidad en el asesinato de 97.000
personas, que fueron gaseadas en camiones dotados de una adaptacin especial para hacer
penetrar los gases mortales al interior de los vehculos. Chile deba decidir (a falta de tratado de
extradicin entre los dos pases), sobre la base de los principios generales del Derecho
Internacional (jus cogens); en vez de optar por la doctrina del carcter imprescriptible de los
crmenes contra la humanidad, se limit a aplicar el perodo de prescripcin (15 aos en el caso
de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de crmenes, lapso que ya
haba transcurrido y, sobre esa base, revocando el fallo en alzada, neg la extradicin
solicitada".
Art. 94. "La accin penal prescribe:

Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presidio,
reclusin o relegacin perpetuos, en quince aos.
Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la
privativa de la libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas
en los tres primeros acpites de este artculo; si no se impusieren
penas privativas de libertad, se estar a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las
prescripciones de corto tiempo que establece este Cdigo para
delitos determinados".
305
1. Factor determinante y crtica de los plazos de prescripcin de la accin penal. En
los plazos de prescripcin de la accin penal es factor determinante la triparticin de los
delitos conforme a los arts. 3 y 4 del CP, los que, a su turno, remiten al art. 21 para la
cumplida configuracin del sistema trimembre adoptado por aqul en la clasificacin de las
infracciones segn su gravedad (crmenes, simples delitos y faltas). A este punto de referencia
formal slo hace excepcin el criterio cuantitativo que inspira el trmino de los crmenes ms
graves, quince aos. Incluso antes de que la ya citada Ley 11.183 redujera los plazos de
crmenes y simples delitos (en la versin de 1874, veinte, quince y diez aos), su duracin
provoc la crtica de ser, en algunos supuestos, inferior a las penalidades correlativas (cfr.
Silvela, 365 y Del Ro, 383) -p. ej., la prescripcin del tipo bsico del robo con violencia o
intimidacin en las personas es de diez aos, en circunstancias que la pena ms grave del art.
436, inc. 1, se encumbra a veinte aos de presidio-. Con todo, y al margen de la benignidad tal
vez excesiva de la ley en la materia, tampoco es aconsejable una equivalencia matemtica
entre plazos y penas -que hara sin rodeos imprescriptibles los delitos amenazados con penas
perpetuas y llevara a un non liquet en la fijacin del lapso de prescripcin para los que se
sancione con penas pecuniarias-. Esto aparte, la cuestin no genera aqu los inconvenientes
que s se producen en la prescripcin de la pena, como comprobaremos infra, al comentar el
art. 97.
2. Base y forma del cmputo; situacin de las penas compuestas, e individualidad
autnoma de delitos y faltas en el tema de su prescripcin. A) Base del cmputo. Hay
Cdigos que resuelven con una disposicin especial la espinosa apora de a qu base hay que
atender en el cmputo de los plazos, si la penalidad, es decir, la pena abstracta impuesta al
delito (as, el alemn, 78, 4), o la Pena que correspondera al sujeto considerando la clase de
intervencin que tuvo y el grado de ejecucin y las circunstancias atenuantes y agravantes de
aqul (as, el italiano, art. 157, prrafo 2). De cara a textos que, como el nuestro, guardan
silencio, es habitual la asercin de que debe utilizarse el "mtodo" abstracto (respecto del CP
suizo, Trechsel, cfr. 326). Este fue, tambin, el temperamento dominante en Espaa hasta
fechas no muy lejanas (cfr. Alvarez Garca, 296). La doctrina, cuando repara en la cuestin, y,
en general, la jurisprudencia nacionales, adhieren a l sin titubeos (cfr. Cury ii, 433). De que,
empero, durante el proceso, y habida cuenta de que la prescripcin puede ser declarada en
cualquiera de sus fases, eljuez no puede, evidentemente, asumir como pauta la pena concreta,
ya que su cabal individualizacin requerira aguardar la calificacin jurdica precisa que slo
puede proveer la sentencia, nada se sigue en contra de una cierta concrecin en la base del
clculo. Visto que la graduacin escalonada de los plazos prescriptivos la dicta la gravedad de
los delitos, una interpretacin teleolgica demanda tomar en consideracin, por lo menos, la
forma en que intervino el inculpado (autor, cmplice o encubridor), el estadio al que lleg el
proceso ejecutivo (tentativa, frustracin o consumacin) (cfr. Yuseff, 70) y los accidentes del
delito (p. ej., la atenuante de la irreprochable conducta anterior, del art. 11, 6) ya acreditados
en la investigacin. Lo contrario conducira "a una situacin tan anmala e injusta como la de
mantener el mismo plazo de prescripcin para el autor de un delito consumado que para el
cmplice o encubridor del mismo delito en grado de tentativa" (Morrillas Cueva, 282), y a
deparar a la prescripcin del delito un acento ms severo que el de la pena.
B) Forma de computar los plazos de prescripcin. La forma de computar los trminos
viene dada por el art. 48 del CC: han de ser completos, corrern hasta la medianoche del ltimo
da del plazo y, como son de aos o meses, el primero y el ltimo da deben tener un mismo
nmero en los respectivos meses, salvo que el plazo corra desde un da cuyo nmero exceda a
los que tenga el mes en que debe terminar, en cuyo caso el dies ad quem ser el que cierre el
ltimo mes. Por lo mismo, el da en que se comete la infraccin no se cuenta en el plazo (cfr.
Yuseff, 67).
C) Cmputo en relacin con delitos que contemplan penas compuestas. Cuando la
pena sealada al delito es compuesta, o sea, la forman varias de las del sistema general del
art. 21 y a ttulo de principales, habr que distinguir: si son de distinta naturaleza y entre ellas
306
figura, alternativa (v. gr., las lesiones menos graves del art. 399) o copulativamente (las
negociaciones incompatibles del art. 240), una de privacin de la libertad, sta determina el
plazo; de consistir en diversos grados de una o varias penas privativas de la libertad (la
violacin, por ejemplo, que las posee de simple delito y crimen; art. 361), o en otro gnero de
puniciones previstas como alternativas (la revelacin de secretos del art. 246) o copulativas (los
nombramientos ilegales del art. 220), la pena determinante ser la que resulte mayor con
arreglo al art. 21. Delitos y faltas conservan su individualidad autnoma en el tema de su
prescripcin, aunque el juez deba conocer, en procesos acumulados, de un nmero plural de
unos y otras atribuidos al mismo sujeto (arts. 160 y 161 del COT), o el proceso iniciado por
delito termine en una sentencia que califique el hecho como falta (art. 506 del CPP) -la que,
acaso, puede estar prescrita (vase SCA San Miguel, 21.10.1993, RDJ, 1993, t. iii, p. 246)-. No
altera la autonoma de cada plazo prescriptivo la regla sobre concurso real a que se refiere el
art. 509 del CPP (cfr. Vargas, 144-145): la consideracin conjunta de los crmenes o simples
delitos de una misma especie, reiterados, debe ir en beneficio del responsable, y est vedado
perjudicarlo apreciando la pena global para establecer la prescripcin.
3. Trminos especiales de prescripcin. En el propio Cdigo y, sobre todo, en
numerosas leyes subordinadas se encuentran trminos especiales de prescripcin, casi
todos de corto tiempo. As ocurre, en el CP, en los arts. 385 (dos meses) y 431 (un ao); fuera
de l, en las Leyes N 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de cosas muebles
a plazo (art. 36, un ao), 4.808, de 10 de febrero de 1930, sobre Registro Civil (art. 43, cinco
aos), y 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre Abusos de publicidad (art. 43, tres meses y,
excepcionalmente, un ao); los D. F. L. N2 2, de 21 de julio de 1988, Ordenanza de Aduanas
(art. 169, 3 y 5 aos, segn se trate de particulares o funcionarios de Aduanas), y 707, de 7 de
octubre de 1982, Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques (art. 34, un ao), etc.
Merece atencin que algunos de estos plazos estn previstos, adems, para la prescripcin de
la pena. En todo caso, a menos que la legislacin que vaga extramuros del CP establezca otra
cosa, a sus trminos especiales de prescripcin son aplicables todos los principios de ste
(servata distantia del inc. 2 del art. 103), como derecho comn que es, As, p. ej., el plazo de
un ao en la accin penal derivada de la emisin de cheques en descubierto, puede
suspenderse (cfr. Vargas, 170 y ss, y, en la jurisprudencia, SCS 25.10.1985, RDJ, t. III, p. 243;
SCA P. Aguirre Cerda, 17.06.1986, RDJ, t. II, p. 179, y SCA San Miguel, 9.08.1995, RDJ, t. II, p.
159; Oo., Soto, 20 y ss) e interrumpirse.
Art. 95. "El trmino de la prescripcin empieza a correr desde el

da en que se hubiere cometido el delito".
1. El tiempo en que el delito se estima cometido y la prescripcin: principio general.
Con la acertadsima decisin de la CR (cfr. Actas, 501) de prescindir en este artculo del perodo
que haca de facto imprescriptibles los delitos segn el CP espaol de 1870 ("...y si entonces no
fuere conocido, desde que se descubra y se empiece a proceder judicialmente para su
averiguacin y castigo"), el nudo gordiano del precepto qued fijado en un solo punto:
determinar el tiempo en que el delito se estima cometido. Esto no ofrece dificultades en los
delitos de predominante actividad, o "formales" (como el falso testimonio, las amenazas,
injurias, etc.), cuando, en efecto, su resultado aparezca cronolgicamente unido a la
manifestacin de voluntad, ni en los que se llama "materiales" (homicidio, lesiones, aborto, etc.),
supuesto, asimismo, que su resultado se verifique el propio da de la manifestacin de voluntad.
Pero la nada inslita escisin temporal entre accin u omisin y resultado (pinsese en el
homicidio en que la muerte sobreviene semanas o meses despus de la actividad homicida),
307
obliga a asumir un principio general que permita resolver adecuadamente los casos en que se
d. La formulacin del principio depende del fundamento y la naturaleza del instituto en que
juega (cfr. Alvarez Garca, 299), y lo que est comprometido aqu es el cese del derecho a
perseguir la responsabilidad penal de un sujeto, derecho que no puede perderse antes de
nacer. El desprecio de esta consideracin que va al fondo del problema, explica las desventajas
de la aplicacin rgida de la teora de la manifestacin de voluntad (seguida, entre otros, por
Cury II, 433, Etcheberry II, 257, Fontecilla, 1978:151, y Garrido I, 375) a un pilago de
situaciones en las que necesariamente ha de fracasar. Si, p. ej., los delitos culposos se
cometen en el momento de la accin, entonces la responsabilidad del constructor de un edificio
que se derrumba, aplastando a sus moradores, luego de pasados cinco aos desde la fecha de
su negligente ajuste, estara prescrita antes del fallecimiento de las vctimas (cfr. Politoff I, 199).
Es preferible, pues, la teora del resultado, para la cual el delito "se entiende cometido en el
momento en que termina su total realizacin por parte del delincuente" (Novoa II, 488), es decir,
cuando la actividad tpica est completa, incluyendo su resultado (en el mismo sentido, Del Ro,
384, Vargas, 147, y Yuseff, 51). Esta directriz, que recibe concluyente espaldarazo en otros
Cdigos (cfr. el art. 158 del italiano y, muy en especial, el 78, a, del alemn, "afortunada
disposicin" que elimin, "merced a su claridad, graves defectos del Derecho anterior",
Maurach, 971), reina sobre todas las hiptesis de consumacin (comisivas, omisivas, dolosas y,
naturalmente, culposas), pero no sobre los estadios imperfectos del iter criminis (tentativa,
frustracin y, cuando resulten punibles, proposicin y conspiracin) ni los delitos de tendencia
interna trascendente (como la extorsin, en el art. 438, o el atentado im propio del art. 261, 12),
en los que el plazo se contar desde la ltima (o nica, si la ley anticipa la consumacin) accin
ejecutiva, o desde el instante en que debi tener lugar la accin esperada en los delitos de
comisin por omisin que no lleguen a consumarse (cfr. Morrillas Cueva, 287; el de la accin
esperada es, siempre, el nico que cuenta en los delitos por simple omisin). Es controvertido el
momento de comisin de los delitos cuya punibilidad est condicionada objetivamente. Para
algunos, la accin penal prescribe sin considerar el hecho de que la condicin se produzca (cfr.
Cury II, 433); otros, en cambio, cuentan como dies a quo el de sta (cfr. Politoff I, 200, Vargas,
151, y Yuseff, 64), lo que juzgamos correcto, toda vez que no hay punibilidad ni, por
consiguiente, delito, mientras la condicin ajena a la voluntad del autor est pendiente de
realizarse. Con particular agudeza tiene escrito Rivacoba (1981:307), que "un delito no puede
empezar a prescribir antes de estar completo [...], por lo que el plazo de prescripcin del de
emitir cheques en descubierto ha de iniciarse con el cumplimiento de la ltima condicin
objetiva de punibilidad que lo compone, o sase, la notificacin del protesto".
2. Peculiaridades de los delitos permanentes, de estado (o de efectos permanentes),
habituales y continuados; prescripcin y codelincuencia. A) Los delitos permanentes, de
estado (o de efectos permanentes), habituales y continuados. Es un bien mostrenco entre
los estudiosos que la prescripcin de los delitos permanentes no empieza a correr sino una
vez que ha cesado la duracin de su perodo consumativo (cfr., por todos, Rivacoba, 1984:5);
ste es, tambin, el parecer de la jurisprudencia (vase SCA Santiago, 22.11.1957, RDJ, t. LIV,
p. 509), que ha tenido ocasin de reafirmarlo, ltimamente, a raz del secuestro de los detenidos
desaparecidos (cfr. SCS 19.11.1993, FM 420:980 y 985; 26.10.1995, FM 443:1475, y
09.09.1998, GJ 219:122). En cambio, como la situacin antijurdica duradera, de compresin del
bien jurdico, que crean los delitos de estado (o de efectos permanentes) no puede ser
removida ni es renovada por la voluntad de quien la determin, en ellos "lo que sirve de criterio
regulador es el acto mismo, solo y nico" (Von Lisa, 410), criterio de dominio comn en la
doctrina (cfr. Vargas, 148) y, superadas ya vacilaciones de otrora, la jurisprudencia (un
abrumador nmero de fallos, relativos a la bigamia, considera que la consumacin del delito se
produce en el momento de contraer el autor nuevo matrimonio, sin que cuente a efectos
prescriptivos la situacin por l creada; SCA P. Aguirre Cerda, 07.06.1984, RDJ, t. II, p. 165;
SCS 07.05.1990, RDJ, t. II, P. 38; SCA San Miguel, 19.01.1994, RDJ, t. I, p. 26; otra cosa hara
308
ilusoria la prescripcin). Por su parte, cuenta como una unidad, respecto del comienzo de su
prescripcin, la serie de actos singulares que la ley reputa delito nico. Es lo que se presenta en
los delitos habituales y continuados. Pero, mientras se puede aprobar que la prescripcin de
aqullos (p. ej., la prostitucin de menores, en el art. 367 del CP) principie con el cumplimiento
de la accin que, sumada a las ya verificadas, reconduce a la valoracin de habitualidad exigida
por la ley, harto discutible es que "en un delito continuado la prescripcin no comienza a correr
separadamente para cada uno de los actos que lo componen, sino al trmino de la serie de los
mismos" (SCA Santiago, 22.11.1957, RDJ, t. LIV, p. 509), pues ello va en directo perjuicio del
autor y desdibuja el cariz benigno de esta ficcin jurdica. El tiempo necesario para la
prescripcin del delito continuado debe ser, en consecuencia, el de cada uno de los delitos
singulares que lo componen (cfr. Romano, Grasso y Padovani, 67, y Alvarez Garca, 300; la
opinin mayoritaria, en cambio, coincide con la jurisprudencia, cfr. Etcheberry II, 257, Garrido I,
376; Vargas, 150; Yuseff, 151, y, por cierto, uno de los monografistas del tema, Cury II, 433).
B) Prescripcin y codelincuencia. Sobre el quid de la prescripcin en la
codelincuencia, puntualicemos que el da de comisin del delito permanece invariable para
toda suerte de autores (directos y mediatos; en la coautora, decide el ltimo acto con que uno
de los coautores dio forma al hecho conjunto, cfr. Trndle, 629), y subordina tambin, segn un
parecer hoy consolidado, la prescripcin de la participacin propiamente dicha (instigacin y
complicidad). Por excepcin, el encubrimiento (art. 17) prescribe en forma autnoma, porque,
de lo contrario, el plazo empezara a correr antes de la intervencin del encubridor, que es
posterior al delito (cfr. Vargas, 152). La autonoma del trmino prescriptivo es particularmente
clara en las formas de encubrimiento que han ganado en el CP independencia tcnica respecto
del hecho principal, es decir, el favorecimiento del delito y la receptacin de hurtos y robos (arts.
269 bis y 45 6 bis A).
Art. 96. "Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo

transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen
o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige
contra l; pero si se paraliza su prosecucin por tres aos o se
termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se
hubiere interrumpido".
1. Caracterizacin y razn de ser de la suspensin y la interrupcin de la
prescripcin. De estos accidentes que pueden presentarse en el curso de los plazos
prescriptivos, cabe formular la siguiente caracterizacin: cuando interviene la suspensin, el
lapso transcurrido hasta la fecha del suceso que la determina se considera til a efectos de la
prescripcin y se suma al tiempo que sigue al instante en que el motivo de la suspensin cesa;
en cambio, cuando media la interrupcin, el tiempo que precedi al evento determinante "cae
por completo en el vaco" (Bettiol, 904), esto es, se pierde y el plazo de prescripcin comienza a
correr ex novo et ex integro. Ambas situaciones son de muy delicado tratamiento y constituyen
un reflejo de la orientacin teleolgica que imprime el legislador a su disciplina de la
prescripcin. La razn de ser de estos institutos subordinados depende, pues, de la tcnica
especfica que asuman los Cdigos al regularlos, siquiera el problema no es de mera tcnica y,
al contrario, posee una significacin poltica inseparable del fundamento que en cada caso se
atribuya a la prescripcin. De los sistemas conocidos en el tema de la interrupcin, que toman
en cuenta, como supuestos fcticos, bien la existencia de actos procesales dirigidos contra el
autor o un fallo condenatorio, ya la comisin de nuevos delitos, o ambas circunstancias a la vez
(cfr. Morrillas Cueva, 289), el CP, en visible alejamiento de su fuente espaola y a contrapelo de
la mayora de los Cdigos actuales, acogi el segundo y, simultneamente, convirti en factor
309
de suspensin el hecho que en el texto hispano tena el mrito de interrumpir los plazos ("desde
que el procedimiento se dirija contra el culpable?'). Para el trasnochado criterio (procede del
derecho comn, cuando la prescripcin penal estaba confundida con la civil y se haca reposar
en la enmienda presunta del delincuente, el cual, por lo mismo, no deba cometer nuevos delitos
para "ganar" el derecho, como en la usucapio) se aduce que el nuevo delito "hace renacer,
reforzada, la sensacin de inestabilidad que ha ocasionado el primer delito y que todava no se
extingue" (Yuseff, 75; semejante, Vargas, cfr. 155), psicologismo incongruente, sin embargo,
con el principio de que lo que prescribe es la accin penal nacida de un acto singular, no el
comportamiento o modo de ser ulteriores de su responsable, y con el imperativo de consolidar
situaciones jurdicas, al margen de su vicioso origen y la eventual protervia de quien se obstina
en delinquir. En verdad, al rgimen chileno de la interrupcin hay que encaminar un reproche
parecido al que amerita la reincidencia: el de ser inconciliable con un derecho penal de acto,
cual es el del CP. Mantener viva la conciencia y la memoria del delito, defraudando la
expectativa del delincuente de no ser acusado, es algo que conviene mejor al sistema de
interrupcin por actos de procedimiento, que tan duros eptetos recibi en Carrara ("schifso
sistema [...] metodo irragionevole e barbaro di concedere bala allo accusatore di prolungare a
talento suo indefinitamente Vazione penale [...] enormit insensata e crudele, careggiata
soltanto da chi ama prostituire il giure punitivo colfarne un arme di partito politico"; 501-509) y al
que el CP tuvo el acierto de acoplar efectos slo suspensivos. De lege lata, entonces, la inercia
de los rganos jurisdiccionales del Estado aparece, no como su fundamento, sino en el ms
modesto papel de condicin de procedencia de la prescripcin. Dicho de otra manera, los
plazos corren en la medida en que el Estado quiera y pueda perseguir el delito, pero, en el
hecho, no lo hace. En este sentido, faltan en el CP circunstancias de suspensin basadas en
impedimentos legales que hubiese que solventar antes del inicio del proceso penal (p. ej., los
Cdigos alemn, 78 b, e italiano, art. 159; cfr. Fontecilla, 1930:232, y Novoa II, 493), o en la
ausencia de una real voluntad del Estado de castigar la infraccin (por eso, el art. 97 del
Anteproyecto de CP para el Ecuador establece que la prescripcin de los delitos perpetrados en
el ejercicio o con abuso de funciones pblicas y en el marco de un rgimen defacto, se
suspende hasta el restablecimiento del orden constitucional, y de ah, tambin, que el Tribunal
Constitucional de la Repblica checa declarase inobjetable la Ley sobre ilegitimidad del rgimen
comunista, de 1993, la que dispuso no contar el perodo en que ste gobern, para situaciones
anlogas, cfr. Dolensk, 23).
2. Presupuesto y alcance de la interrupcin. La interrupcin tiene como presupuesto la
comisin de un crimen o simple delito, doloso o culposo, sin que importen la calidad en que
intervino el sujeto ni el grado de ejecucin (cfr. Yuseff, 76); la ley slo excluye la comisin de
una falta -pero esto no significa que a la prescripcin de las contravenciones sea extraa la
interrupcin (cfr. Vargas, l54)-. El nuevo delito surte un doble efecto: en el plano substancial,
porque el de su comisin ser dies a quo de dos plazos prescriptivos, el suyo y el de la vieja
infraccin, y en el plano formal, ya que el conocimiento de ambos procesos, acumulados,
corresponder a un mismo tribunal (art. 160 del COT). Con todo, la interrupcin opera slo si se
dicta sentencia condenatoria por el nuevo delito; un fallo absolutorio, as como el
sobreseimiento definitivo o temporal, no anulan el perodo anterior (cfr. Cury II, 434; Garrido I,
379; Vargas, 155, y Yuseff, 76): de haberla, la absolucin podra ser, tambin, doble. Nuestro
derecho no contiene mecanismos que salgan al paso de interrupciones sucesivas, las que en el
hecho pueden provocar la imprescriptibilidad, no slo del primer delito, sino de varios de los que
le siguieron en el arco vital de su responsable. Si este es un defecto inherente al anacrnico
sistema del artculo que apostillamos, pertenece a l, adems, el corolario de que la interrupcin
que perjudica a uno de los codelincuentes no afecta a sus compaeros en el criminoso
consorcio (cfr. Vargas, 157, y Yuseff, 76); o sea, su alcance es slo individual.
310
3. Principio general de la suspensin, y sus excepciones. A) Regla general. La
prescripcin queda suspensa desde que el procedimiento es dirigido contra el delincuente. Este
es el principio general, que "ha suscitado y suscitar controversias relativas a su exacto
alcance" (Novoa II, 490), por la sencilla razn de que el CP lo configura en una clusula
sinttica -que otros textos complementan o substituyen con una descripcin analtica (v. gr., el
art. 72 del CP suizo), atenta a la rica gama de actos procesales que entran en consideracin. El
grueso de la doctrina y la jurisprudencia considera que satisface la exigencia legal el mero
ejercicio de la accin (penal, se entiende, pues la accin civil no interesa en absoluto; en este
sentido, dice la SCS 29.09.1982, FM 286:401, que la notificacin judicial del protesto del cheque
girado en descubierto no suspende el plazo prescriptivo del delito -y no puede, pues, en verdad,
el plazo empieza a correr con ella-) en cualquiera de las formas determinadas por el art. 81 del
CPP (denuncia, querella, requisicin del Ministerio Pblico y pesquisa judicial), con tal que se
enderece nominatim en contra del sujeto (cfr. Cury II, 435; Fontecilla, 1978:152; Labatut I, 298;
Novoa II; 491; Soto, 19, y, en la jurisprudencia de los ltimos aos, SCA Santiago, 20.10.1994,
RDJ, t. III, p. 164; SCS 18.12.1996, GJ 198:89 y 93, y SCS 17.03.1997, GJ 201:125). No es
necesario, pues, el procesamiento del inculpado (Oo., Vargas, 158ss, y Yuseff, 85ss); pero
tampoco basta la presentacin de una denuncia o querella que individualicen al culpable: deben
ser provedas para que el procedimiento (que ha de estar dotado de sus condiciones de validez)
se encamine en su contra (cfr. Labatut I, 298, y Novoa III, 491); por lo mismo, el efecto
suspensivo no se extiende a eventuales codelincuentes (cfr. Vargas, 167, y Yuseff, 91).
B) Excepciones. Este rgimen admite dos excepciones, tambin discutidas. Primero, que
el proceso termine sin condena del inculpado. Pues bien, "conforme a las reglas procesales
vigentes, no hay otra resolucin que ponga trmino al proceso sin condena y que permita
continuar la prescripcin de la accin penal, que el sobreseimiento temporal" (Novoa II, 492;
cfr., adems, Labatut I, 298 y Yuseff, 93). Oo., fundada en que el sobreseimiento temporal no
pone trmino al proceso, concluye que la disposicin del CP carece de significado aprovechable
(cfr. Cury II, 435, y Vargas, 161-162, con indicaciones de la jurisprudencia -una interpretacin,
empero, derogatoria---). La cuestin repercute en la inteligencia del segundo motivo de
reapertura del plazo suspenso, o sea, la paralizacin del proceso Por tres aos. En los Cdigos,
como el alemn y el italiano, que disean la interrupcin con actos de procedimiento, es
habitual la aadidura de que los obstculos de efecto suspensivo slo pueden traer origen en
causas legales. Esta sera, asimismo, la situacin en Chile, de admitirse que el giro "termine sin
condenarle" es una frase hueca, ya que, en tales circunstancias, el sobreseimiento temporal,
precisamente, seria uno, y el ms importante, de los motivos de paralizacin previstos por la ley
(los dems yacen en el art. 37 del CPP). Siempre al hilo de esta argumentacin, la parlisis del
proceso debida a la desidia de los funcionarios encargados de llevar adelante el impulso
procesal, a la lentitud de la marcha del aparato jurisdiccional en sus diferentes estratos (p. ej.,
que la causa no figure an en tabla ante tribunales de apelacin o casacin) o a un
condicionamiento fctico (como el extravo del expediente), no tiene ninguna incidencia en la
prescripcin, cuyo plazo seguira suspenso (en este sentido, Fontecilla, 1978:153-166, y, en la
jurisprudencia reciente, SCA Santiago, 29.09.1992, RDJ, t. III, p. 255). Por el contrario, la
inmensa mayora de la doctrina (cfr. Cury II, 435; Daz, 21; Garrido I, 380-381; Labatut 1, 299;
Novoa II, 492-493; Soto, 20; Vargas, 166, y Yuseff, 92) y un abrumador nmero de fallos (los
ms antiguos, en Novoa, loc. cit.; adems, SCA Santiago, 16.10.1997, GJ 208:157, y SCA San
Miguel, 18.05.1998, GJ 215:132) coinciden en ser indiferente la causa concreta de la
paralizacin, criterio al que adherimos, ya que se adecua al fundamento de seguridad jurdica
que anima al instituto y evita que el inculpado quede a merced del capricho de sus acusadores
y de la crnica lentitud de nuestros procedimientos -a menos que aqul, u otro en su nombre,
hubiese substrado, hurtado o destruido el expediente, siendo absurdo e inadmisible que el
autor de un delito (art. 5 de la Ley 5.507, de 9 de noviembre de 1934) pueda beneficiarse
jurdicamente de l-. Las llamadas providencias de relleno, en tanto en cuanto constituyan la
311
mera apariencia de actividad procesal que son (expedicin de compulsas, certificados,
constancias, etc.), no impiden considerar paralizado el procedimiento; otra cosa ocurre con la
solicitud de que se dicte la sentencia pendiente (SCA Santiago, 11.0 1. 1993, GJ 151:89). Una
nueva peculiaridad del sistema estriba en que el parntesis temporal abierto con la suspensin
no se pierde si sobrevienen estas situaciones excepcionales. Que la prescripcin contine
"como si no se hubiere interrumpido" (en realidad, suspendido; la divergencia obedece, tal vez,
a un error de transcripcin del Proyecto preparado por la CR, que deca, justamente,
"suspendido", cfr. Actas, 501, y Fernndez I, 232), exige adicionar el tiempo que duraron el
sobreseimiento temporal o la parlisis (en todo caso, superior a tres aos) del proceso, a aquel
previo al inicio de ste; es decir, la prescripcin prosigue, "computndose el tiempo de la
suspensin" (Labatut I, 298), una marcada diferencia de cara a otros Cdigos (as, el portugus,
en su art. 119, 3, dispone que la prescripcin corre nuevamente a partir del da en que cesa la
causa de la suspensin).
Art. 97. "Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:

La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos.
Las dems penas de crmenes, en diez aos.
Las penas de simples delitos, en cinco aos.
Las de faltas, en seis meses".
Art. 98. "El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la
fecha de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la
condena, si hubiere sta principiado a cumplirse".
Art. 99. "Esta prescripcin se interrumpe, quedando sin efecto el
tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante ella, cometiere
nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a
correr otra vez".
1. Crtica de los plazos de prescripcin de la pena; base y forma de su cmputo;
situacin de las penas compuestas, las derivadas de un concurso real de delitos y las
accesorias. A) Crtica. Como estos tres artculos versan sobre la prescripcin de la pena, o
sea, el trmino de la posibilidad jurdica de ejecutarla, y mucho de lo que dijimos al comentar la
de la accin punitiva les es aplicable, los reunimos en un solo grupo. Los plazos de
prescripcin de la pena merecen seria crtica, tanto por ser iguales a los de la prescripcin de
la accin, no obstante la mayor gravedad de la primera y la sugerencia que hizo Fabres en la
CR -ya que en sta, "slo existe de por medio el mandato de la lei, mientras que en aqulla se
agrega la resolucin del juez que ha aplicado el precepto legal, i porque un delito no juzgado
produce menos alarma que otro sentenciado y no castigado" (Actas, 497)-, cuanto por resultar
inferiores, en general, a las penas temporales correspondientes, con lo que se puede llegar a la
que Silvela llam pena del torpe (si, de dos sujetos condenados a la misma pena, uno consigue
eludir su ejecucin, quedar libre de satisfacerla antes de que el otro, el torpe, la extinga con su
total cumplimiento; esto es, en Chile "se castiga a los criminales, pero con mucha ms dureza a
los que, adems de serlo, se dejan coger o no se saben escapar; en suma, a los tontos").
Modera en parte esta deplorable situacin el hecho de que, frente a la del delito, "la prescripcin
312
de la pena tiene una importancia comparativamente menor, pues, si la condena es factible,
tambin la ejecucin tendr, a menudo, buen resultado" (Von Hippel, 180).
B) Base y forma del cmputo. La base del cmputo es la pena concreta impuesta por
la sentencia, no su gravedad abstracta segn el art. 21 (cfr. Cury II, 436, y Vargas, 185; en la
jurisprudencia, entre tantas, SCS 06.09.1986, RDJ, t. Ill, p. 196; vase, con todo, lo que
sealamos en el apartado siguiente para los supuestos de quebrantamiento de condena), y su
forma, idntica a la explicada en el comentario del art. 94. Pero, mientras para lo uno y lo otro
hay reglas expresas en la ley, deja sta a la interpretacin tres problemas. Por lo pronto, el de
las penas compuestas, cuando, eso s, la ley las seale copulativamente (de ser alternativas el
punto queda resuelto antes, en la individualizacin judicial); aqu decide la pena mayor, como
en el art. 94, porque separar los miembros del grupo para establecer la prescripcin de cada
una, equivaldra a duplicar la responsabilidad nica, nacida de un solo delito, cuya extincin
est en tela de juicio (as, tambin, Alvarez Garca, 305; Morrillas Cueva, 293, y, en Chile,
Yuseff, 108). En lo que concierne al ms complejo cuadro de las penas derivadas de un
concurso real de delitos -y de no resultar hacedera su imposicin conjunta, de acuerdo con el
art. 509 del CPP (para lo cual nos remitimos a lo dicho supra, a propsito del art. 94)-, digamos
que ellas prescriben por separado y paralelamente (cfr. Zaffaroni, 37; hay Cdigos que atienden
nicamente a la pena mayor, p. ej., el austriaco, 59, 4, cfr. Foregger y Fabrizi, 217), sean o no
susceptibles de cumplimiento simultneo (la prescripcin sucesiva, mano a mano que se
ejecuten, de las que debiesen cumplirse una por vez, que postulan Gracia Martn y otros, 295,
en Espaa, supone crear una causa de suspensin y un dies a quo no establecidos por la ley).
Por ltimo, las penas accesorias, al carecer de individualidad desligadas de la principal,
prescriben con sta (cfr. Yuseff, 109, e, infra, nuestras observaciones al art. 105).
2. Da inicial de la prescripcin de la pena; pena determinante en el caso de
quebrantamiento de condena, y qu ha de entenderse por la fecha de la sentencia de
trmino. Cul sea el da inicial de la prescripcin de la pena, depende de que sta se haya
cumplido en parte, o bien no se hubiera aplicado en absoluto. Lo primero carece de dificultades:
el da inicial es el siguiente al del acto con que la pena fue quebrantada, da en que comienza,
adems, la prescripcin de la accin procedente del delito de quebrantamiento de condena
(art. 90); pero la pena determinante en este caso no es la de la sentencia, sino la que quede
por descontar (como piensa y argumenta con gran sagacidad Alvarez Garca, 304, para
Espaa, y determina el art. 89 del CP colombiano), pues se verifica un concurso aparente de
leyes por consuncin entre los arts. 93, 2, y 97, donde la ejecucin parcial absorbe en la misma
cantidad el lapso prescriptivo (cfr. Velsquez, 738; de no ser as, tendramos un nuevo caso de
pena del torpe); esto, sin perjuicio del abono de la prisin preventiva, los indultos parciales, etc.,
y de lo que dispone el art. 103, que examinamos ms adelante. En cambio, el de una pena que
no se cumpli ab initio es materia de controversia, a pesar del seco tenor de la ley: la fecha de
la sentencia de trmino. Novoa (II, 495-498), que examina con detenimiento sumo la cuestin,
y la mayor parte de los autores (Cury II, 436; Fontecilla, 1978:168; Vargas, 189, y Yuseff, 106;
en la jurisprudencia, SCA Santiago, 23.12.1986, GJ 79:73), estn contestes en que sentencia
de trmino es "la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla" (Del Ro, 385),
incluido el de casacin, y en que el plazo debe computarse desde su fecha, despreciando el
momento en que, merced a la notificacin, el fallo adquiere fuerza ejecutoria. De otra forma se
inferira una solucin de continuidad entre ambas especies de prescripcin, y la de la pena, en
el hecho, sera ilusoria (ni se perdona ni se olvida, en frase de Silvela).
3. La interrupcin y el problema de la suspensin. La comisin de un crimen o simple
delito es el nico factor de interrupcin admitido por la ley, como en la prescripcin de la
accin, y da origen a dos plazos, el de la prescripcin de la pena, que empieza a correr de
nuevo, y el de la accin penal del delito que torn vano el lapso anterior; supra, en el art. 96,
manifestamos nuestra disconformidad con este criterio. El CP no se ocupa del problema de la
313
suspensin, y, a su turno, la doctrina insiste en que la prescripcin de la pena no se suspende
en caso alguno (cfr. Cury II, 436; Etcheberry II, 260; Fontecilla, 1978:168; Garrido I, 379; Novoa
II, 498). Discrepamos de esta opinin, aunque slo en lo que hace a las penas privativas o
restrictivas de la libertad, y en este sentido: si su ejecucin comenz en tiempo y forma, la
suspensin es inadmisible, porque no puede quedar entre parntesis un trmino que tampoco
ha comenzado y slo empezar a correr de cesar aqulla con el quebrantamiento de la
condena (o la revocacin de la condena de ejecucin condicional que disponga el cumplimiento
efectivo de la sancin [art. 6 LMA y Yuseff, III]; obsrvese, empero, que en otros pases la
suspensin de la condena implica, asimismo, la de la prescripcin, como en el 79 a, 2, del CP
alemn). Sin embargo, si el reo se presentare o fuere habido despus del quebrantamiento y
vuelve a cumplir su pena, el plazo queda suspenso -prueba de lo cual es que no pierde el ya
ganado durante la fuga, salvo que la hubiese aprovechado para delinquir otra vez-, y se
reanudar en caso de substraerse de nuevo a las autoridades de la ejecucin.
Art. 100. "Cuando el inculpado se ausentare del territorio de la

Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena contando
por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.
Para los efectos de aplicar la prescripcin de la accin penal o de
la pena, no se entendern ausentes del territorio nacional los que
hubieren estado sujetos a prohibicin o impedimento de ingreso al
pas por decisin de la autoridad poltica o administrativa, por el
tiempo que les hubiere afectado tal prohibicin o impedimento".
Art. 101. "Tanto la prescripcin de la accin penal como la de la
pena corren a favor y en contra de toda clase de personas".
Art. 102. "La prescripcin ser declarada de oficio por el tribunal
aun cuando el procesado no la alegue, con tal que se halle presente
en el juicio".
1. Las disposiciones comunes a las prescripciones de accin y pena; efecto de la
ausencia M reo del territorio nacional, y su fundamento. Estos tres artculos que
englobamos en un solo comentario, as como algunos de los restantes del ttulo V -con los que
haremos otro tanto-, condensan una serie de disposiciones comunes a ambas especies de
prescripcin. Fueron introducidas por la CR -la fuente hispana las silenci- y abordan, casi
siempre con acierto, aspectos que es dado encontrar en diversos sistemas jurdicos y en los
que tlos, naturaleza y condiciones de procedencia del instituto cristalizan en formas concretas,
en posibilidades operativas. El efecto de duplicacin de los plazos acordado a la ausencia del
reo del territorio nacional, la primera de estas normas, tiene su fundamento en que, como
antes expresamos, aqullos corren en la medida en que el Estado quiera y pueda perseguir el
delito e imponer la pena. La posibilidad disminuye cuando el reo demora allende las fronteras
chilenas (aqu slo cuenta el territorio real, no el ficto) y, por lo mismo, hay mayores facilidades
para eludir la accin judicial (cfr., por todos, Novoa II, 500) -de hecho, supuestos anlogos
figuran como causa de suspensin ( 60, 2, del CP austriaco) o de prolongacin del plazo ( 70
b, del alemn) en el derecho comparado-. Pero la duplicacin no corresponde cuando y
mientras el ausente hubo de permanecer en el extranjero por la propia voluntad del titular de la
314
pretensin punitiva (inc. 2 del art. 100), ni tratndose de faltas, ya que en las contravenciones
los trminos se cuentan por meses. Existen Cdigos que contemplan una suspensin por el
tiempo en que el delincuente cumple penas privativas de la libertad en el extranjero (v. gr., arts.
72 del suizo, y 119, I, del portugus).
2. Sentido del artculo 101; declaracin de oficio y presencia del reo: es, en verdad,
irrenunciable la prescripcin de la accin? La prescripcin de que trata el CP se substrae a
la mxima contra non valentem agere non currit praescriptio, propia de la prescripcin civil (art.
2509, 1, del CC), y "sus efectos extintivos de la responsabilidad penal operan en forma
individualizada" (Cury II, 437). Este es el sentido del art. 101. Ahora, que su declaracin de
oficio sea un deber del juez, sin importar la fase en que verse el proceso respectivo, obedece a
la ndole pblica, de ius cogens, de las normas que la regulan (cfr. Vargas, 193). De lo ltimo
desprende la doctrina que no est en manos del encartado renunciar a ella (cfr. Etcheberry II,
261, y Labatut I, 300), deduccin insatisfactoria, por que, declarada la prescripcin de la accin,
el sujeto queda sin ninguna posibilidad de probar judicialmente su inocencia, derecho que le
preservan los muchos Cdigos que permiten la renuncia (arts. 85 del colombiano, 100 del
panameo, 91 del peruano, etc.). La presencia del inculpado en el juicio -y no lo est el que
fue declarado rebelde (arts. 589 y ss. del CPP), segn fallos uniformes de los ms altos
tribunales y el parecer de los autores (cfr. Novoa II, 499; Fontecilla, 1978:169, y Vargas, 195)delimita la obligacin del tribunal, pero nada tiene que ver con que el propio inculpado invoque
la prescripcin (cfr. Vargas, 194-195, y SCS 09.01.1985, FM 314:811), lo que podr hacer con
xito, aunque la causa est sobreseda temporalmente (incluso por la rebelda, como en SCS
06.03.1980, FM 261:252), en persona o por mandatario (p. ej., entre tantas, SCS 11.04.1985,
RDJ, t. I, p. 65) y, en el ltimo caso, est el representado en Chile o en el extranjero (SCS
08.10.1990, FM 383:630). Pues bien, a la luz de todo ello cabe preguntar: es, en verdad,
irrenunciable la prescripcin de la accin?, una demanda tan poco planteada en nuestro
medio, como la que inquiere por el principio subyacente a la presencia del inculpado en el juicio
en cuanto presupuesto para que el juez declare la que ya oper. Quiz la voluntad de la ley sea
ms perspicaz que el designio subjetivo del legislador (cfr. Actas, 502-503), y busque
salvaguardar el legtimo inters del acusado de decir y acreditar que su inocencia preexisti al
plazo cuyo cumplimiento la amordaza; o sea, que puede renunciar a la prescripcin de la
accin, aunque no, naturalmente, a la de la pena: a sta, y slo a ella, informa la ratio
supraindividual del artculo 102.
Art. 103. "Si el inculpado se presentare o fuere habido antes de

completar el tiempo de la prescripcin de la accin penal o de la pena,
pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus
respectivos casos, para tales prescripciones, deber el tribunal
considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las
reglas de los artculos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposicin de la pena,
sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y
especiales de corto tiempo".
Art. 104. "Las circunstancias agravantes comprendidas en los
nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose
315
de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que

tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples
delitos%
Art. 105. "Las inhabilidades legales provenientes de crimen o
simple delito slo durarn el tiempo requerido para prescribir la pena,
computado de la manera que se dispone en los artculos 98, 99 y 100.
Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los
derechos polticos.
La prescripcin de la responsabilidad civil proveniente de delito,
se rige por el Cdigo Civil".
1. Fundamento, requisitos, carcter y lmites de la prescripcin gradual de la accin
penal y de la pena. A) Fundamento. Idea afortunada de la CR (cfr. Actas, 497), la
prescripcin gradual de la accin penal y de la pena, cuyo hallazgo en el derecho
comparado es raro -con horizonte alicorto, en el CP austriaco, 57, 1 (cfr. Foregger y Fabrizi,
210)-, hinca su fundamento en las mismas consideraciones de estabilizacin social y seguridad
jurdica que desarrollamos supra, al comentar el art. 93, y se hace cargo de que a la realizacin
de esas aspiraciones no se llega con un golpe fulminante, sino al cabo de un proceso gradual, y
por eso, mientras ms cercanas estn y ms haya ganado la comunidad en tal sentido, menor
ha de ser la responsabilidad del delincuente.
B) Requisitos. Son sus requisitos, haber transcurrido ya la mitad del tiempo que exige
la ley, segn los casos (incluido el del art. 100, en que el trmino se duplica; Oo., Daz, 25; a su
turno, cuando el sujeto haba cumplido una parte de la pena que luego quebrant, la mitad del
tiempo ser la que resulte a la luz de la pena que le queda por descontar, segn razonamos al
comentar el art. 98, incluyendo en ella la prisin preventiva, indultos parciales, etc.), para la
persecucin del delito o la imposicin de la pena, y que el sujeto se presente o fuere. habido
antes de que la prescripcin deba intervenir, por lo que, cuando amengua la prescripcin de la
accin, no es imputable al del art. 103 el lapso en que sta se dirigi en su contra (salvo que la
suspensin desaparezca por la paralizacin del proceso o el sobreseimiento temporal; cfr. Daz,
22, y SCA Santiago, 31.10.1997, GJ 208:155).
C) Carcter. Buena parte de los autores y muchos fallos atribuyen al efecto atenuante
propio de la prescripcin gradual un carcter slo facultativo, es decir, que la obligacin del
juez consistira en apreciar el hecho como amparado por dos o ms circunstancias atenuantes
muy calificadas -que aniquilan, adems, cualesquiera agravantes- y, por ende, no imponer el
grado superior de penalidad o la pena mayor de las abstractas asignadas al delito; la reduccin
en uno, dos o tres grados respecto de la pena mnima, conforme a los arts. 65, 66, 67 y 68,
sera, en cambio, estrictamente discrecional (cfr. Daz, 23-24, con glosa de la clebre SCS
30.05.1995, relativa al asesinato de Orlando Letelier del Solar; Novoa II, 501; Vargas, 199, y
Yuseff, 122). Esta interpretacin, sistemtica y gramatical ("podr no es lo mismo que "deber"),
por el mtodo, y restrictiva, por el resultado, puede y debe ceder -y de ello estamos
convencidos- a otra, que complete el elemento sistemtico con una lectura ms atenta de los
arts. 65, 66, 67 y 68 -que no hablan de dos o ms atenuantes muy calificadas, como el 103- y la
consideracin del 68 bis (si una atenuante muy calificada faculta al juzgador para practicar la
rebaja, no se la impondrn ineludiblemente dos o ms?), pondere el elemento teleolgico
-acumlese cuanto se quiera circunstancias atenuantes, que siempre habr una condena; pero
al final de una prescripcin en avanzado curso aguarda la sentencia absolutoria-, y cimente en
todo ello la conclusin -declarativa- de que el tribunal debe reducir la pena, graduando la rebaja
de acuerdo con la mayor o menor proximidad cronolgica del hecho que juzga a su extincin
total (otro dato lo ratifica: cuando la prescripcin gradual afecta a la de la pena, la magnitud de
316
su poder horada el muro de la cosa juzgada, y el juez debe modificar la sentencia original; cfr.,
por todos, Garrido II, 382-383). Sin embargo, el beneficio est sujeto a dos limites: es
inoperante ante la interrupcin del plazo por la comisin de un crimen o simple delito (cfr. Novoa
II, 501; Vargas, 198; Yuseff, 122; Oo. Daz, 25), y en las prescripciones de faltas y otras de
corto tiempo, "en las cuales, por razones evidentes, tendera de otro modo a transformarse en
la situacin ordinaria" (Cury II, 437).
2. Prescripciones de la reincidencia, las inhabilidades y la responsabilidad civil. A)
Reincidencia. Las circunstancias agravantes son accidentes del delito y, de suyo, inseparables
de la responsabilidad derivada de l y a la que califican. De modo que prescriben con la accin
que permite perseguirla, en los plazos del art. 94, que ahorra al CP palabras sobre el asunto.
Pero al figurar entre ellas la reincidencia, un hecho por entero adventicio al delito, surge el
problema de si podr "marcar a fuego a los hombres por el resto de sus das" (Zaffaroni, 367) o
bien su apreciacin debe ser subordinada a un cierto perodo. A esto se llama prescripcin de
la reincidencia, aunque con impropiedad, ya que, en tanto quien antao fue condenado no sea
sentenciado de nuevo, tampoco puede decirse que existe reincidencia ni qu sta haya
prescrito o sobreviva; dicho de otra manera, "no es la reincidencia lo que prescribe, sino
nicamente el antecedente penal al efecto de declarar la reincidencia" (Zaffaroni, 366). Por lo
mismo, hay un lazo estrecho entre la prescripcin de ese antecedente y su ms acabada
eliminacin a travs de la rehabilitacin, instituto ayuno de normas adecuadas en nuestro
ordenamiento, como dijimos en el Comentario preliminar, y que, dotado de una disciplina
satisfactoria, hara superfluo el art. 104 -reserva hecha del objetivo final de suprimir desde su
raz la recidiva, esa ruin excrecencia del CP-. De los tres sistemas conocidos en esta cuestin,
es decir, el de la temporalidad, el de la perpetuidad y el mixto (cfr. Jimnez de Asa, 1973:540),
el CP se inclin por el primero. Todas las clases de reincidencia prescriben, pero el art. 104
obliga a distinguir: la verdadera, a cuyas especies genrica y especfica alude expresamente
(art. 12, circunstancias 1511 y 1611), en diez o cinco aos, segn que la pena concreta aplicada
con anterioridad fuese de crimen o simple delito -en las faltas, es sabido, no hay reincidencia-,
trminos que se computan desde que el hecho tuvo lugar, no desde que se satisfizo la pena
(vase SCA Santiago, 30.12.1996, GJ 198:129), lo que ha sido objeto de crticas, ya que si. el
hechor es condenado tras un proceso que sobrepas esos plazos, se dirigi contra l muy tarde
o le impone una pena cuya duracin los exceda, la posibilidad de que reincida es quimrica (cfr.
Novoa II, 102, y Vargas, 202). Por su parte, la reincidencia ficta perdurar durante el perodo
indicado en el art. 12, 14', es decir, mientras el sujeto cumple pena o puede ser perseguido por
haberla quebrantado, conforme a los arts. 97 y 98. Producida la prescripcin, el penado que
"reincide" puede acceder a la condena de ejecucin condicional y la libertad vigilada (arts. 42, b,
y 15, b, de la LMA); as lo ha resuelto la jurisprudencia (cfr., entre tantas, SCS 14.05.1987, RDJ,
t. II, p. 60), la que tambin ha dicho que, sin embargo, no beneficia a aqul la atenuante de una
irreprochable conducta anterior (cfr. Vargas, 202), cosa lgica, porque para ello es menester la
rehabilitacin.
B) La prescripcin de las inhabilidades provenientes de una condena por crimen o
simple delito es un epifenmeno de la prescripcin de la pena: aqullas se extinguen con sta.
Sin embargo, determinar cules sean tales inhabilidades divide a los autores: para algunos, las
penas accesorias (cfr. Cury II, 438; Garrido I, 383, y, sobre todo, Labatut I, 301), para otros (cfr.
Novoa II, 502; Vargas, 191, y Yuseff, 109), las numerosas incapacidades de ndole extrapenal
que ciertas disposiciones asocian a determinadas penas como la prdida de la patria potestad y
la incapacidad para ejercer tutelas o curaduras, en los arts. 271, 39, y 497, 9, del CC, la
inhabilidad para ser testigo enjuicio, en los arts. 357 del CPC y 460 del CPP, o investido del
ttulo de abogado, en el art. 523 del COT, etc.-, y no falta quien considera que unas y otras son
abarcadas por la esquiva clusula (cfr. Del Ro, 388). La historia fidedigna del establecimiento
de la ley (cfr. Actas, 544) y el hecho de que las penas accesorias (inhabilitacin y suspensin,
317
principalmente) son penas, no divisndose el motivo para que el art. 105 reiterase lo ya
regulado en los artculos a que reenva, abonan el criterio que mencionamos en segundo lugar,
el cual, empero, no se condice con la disposicin relativa a la inhabilidad para el ejercicio de los
derechos polticos, que es un efecto perpetuo (el culpable slo puede ser rehabilitado por el
Senado; art. 49, 4 de la CPR) de la pena de inhabilitacin, absoluta o especial (arts. 38 y 39
del CP, y 17 de la CPR), o sea, precisamente, una que por lo comn es accesoria (de todas las
de crmenes y las aflictivas de simple delito; arts. 27 a 30 y 37 del CP). A nuestro entender, el
significado del primer prrafo del art. 105 slo se manifiesta al disociar sus elementos
heterogneos, los que indican, por un lado, que las inhabilidades legales -que no son penas (la
SCA San Miguel, 18.08.1992, RDJ, t. II, p. 187, incluye en el nmero de las inhabilidades las de
la letra b de los arts. 42 y 15 de la LMA)- prescriben juntamente a la condena que las origin,
"pues no parece justo que se quite al culpable toda esperanza", en palabras de la CR, y, por
otro, que del mismo modo prescriben todas las penas accesorias, aun los contenidos perpetuos
de la de inhabilitacin, salvo el ejercicio de derechos polticos.
C) Prescripcin de la responsabilidad civil. Ninguna de las normas precedentes
resulta aplicable a la responsabilidad civil proveniente del delito, cuya prescripcin se rige por
el CC. As disponen este art. 105 y el 41 del CPP. La accin encaminada al resarcimiento de los
perjuicios civiles prescribe, como regla general, en cuatro aos, "contados desde la
perpetracin del acto" (art. 2332 del CC), y, comoquiera que el acto incluye su resultado -en la
especie, el dao patrimonial- y una obligacin no puede extinguirse antes de haber nacido, el
plazo empieza a correr con la produccin del perjuicio, no el da de la manifestacin de voluntad
(cfr. Yussef, 145-146). Esta prescripcin se interrumpe con la interposicin de la demanda,
debidamente notificada, en el juicio civil (art. 2518 del CC), y con su deduccin en el sumario
del proceso penal, siempre que quede formalizada en el plenario (arts. 103 bis y 428 del CPP),
y se suspende en los casos de los arts. 167 del CPC y 450 bis del CPP, mas no en virtud de ser
incapaz el titular de la accin (art. 2524 del CC).

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COMENTARIO PRELIMINAR AL

Ley N 18.857 (06.12.1989)

Ley N 19.077 (28.08,1991)

Ley N 17.727 (27.09.1972)

Ley N 19.047 (14.02.1991)

Ley N 19.047 (14.02.1991)

Ley N 19.501 (16.05.1997)

Vigencia -16.05.1997- determinada por la Ley N 19.456 (16.05.1996).

Vigencia -16.05.1997- determinada por la Ley N 19.456 (16.05.1996).

Ley N 19.734 (06.06.2001)

De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias y

Ley N 13.303 (31.01.1959)

Ley N 11.183 (10.06.1953)

Ley N 17.266 (06.01.1970)

Ley N 6.026 (12.02.1937)

Ley N 17.266 (06.01.1970)

Art. 142 bis

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

De los crmenes y simples delitos contra el orden y seguridad

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 18.765 (09.12.1988)

Ley N 18.765 (09.12.1988)

Ley N 19.659 (27.12.1999)

Ley N 19.567 (01.07.1998)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 19.450 (18.03.1996)

Ley N 17.934 (16.05.1973)

Ley N 17.727 (27.09.1972)

Ley N 19.450 (18.03.1996)