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Lindustrie de la mode :
Innovation et proprit
intellectuelle
Master II Philosophie Economique
REMERCIMENTS
Introduction gnrale.......................................................................................................1
Partie 1 Les bases et caractristiques de lindustrie de la mode
amricaine.11
Chapitre 1 : Le fonctionnement et les spcificits de lindustrie de la mode
amricaine.11
Section I Aperu sur lindustrie de la mode amricaine.12
1. Le processus de conception dune collection......12
2. Les niveaux de segmentation de la mode amricaine......13
3. La dconcentration de lindustrie de la mode amricaine...15
Section II Les spcificits de lindustrie de la mode..17
1. Une industrie progressive et innovante.17
2. Des biens positionnels..18
3. Le rle de la concurrence..19
Chapitre 2 : Limitation dans la mode amricaine...............................................21
Section I Contrle du limitation par le cartel : The Fashion Orginators
Guilds..21
1. Fashion Orginators Guilds 21
2. Design Piracy Prohibition Act ...24
Section II Intensification du piratage aprs la chute de la Fashion Orginators
Guilds..26
1. Un faible rgime de protection des DPI dans la mode amricaine. 26
a. Droit dauteur..26
b. Marque27
c. Brevet..29
2. Quelques exemples de piratage de designs.30
Partie 2 Le paradoxe du piratage dans la mode amricaine33
Chapitre 1 : Un quilibre avec un faible rgime de protection des DPI :
Comment ?.........................................................................................................................33
Section I Le piratage au service de linnovation.34
1. Lobsolescence induite34
2. Le lancrage.40
Section II Des explications alternatives..42
1. Lobstacle de la doctrine amricaine du copyright. 42
2. Lobstacle politique46
3. Lavantage du premier sur le march..49
Chapitre 2 : La mode dans lUnion Europenne et les Etats-Unis : Analyse
comparative...53
Section I La forte protection des DPI dans la mode en Europe..........................54
1. Le droit des dessins et modles....54
2. Dessins et modles communautaire non enregistrs57
3. Droit dauteur.57
Section II Comparaison entre the High IP rgime de LUE et le Low IP
regime des EU58
Partie 3 Linnovation dans un monde de comptitivit sans
DPI...64
Chapitre 1 : Les Industries innovantes dans un espace ngatif de protection
des DPI...64
Introduction gnrale
Les libertaires saccordent tous dire que le droit de proprit sur des ressources
tangibles est un droit indniable. Ainsi les biens immobiles comme une maison ou
une terre et les biens mobiles comme un ordinateur ou une table font lobjet
dappropriation et de cession. De mme, le droit de proprit sur notre propre
corps est indiscutable avec une rserve sur son alinabilit qui reste encore lobjet
de controverse. Les partisans de la libert sont donc universellement favorable au
droit de proprit sur les ressources tangibles, cependant, mesure quon sloigne
du tangible vers lintangible, la question devient plus floue. Le droit contre le
chantage ou le droit de prserver sa rputation par exemple, tout deux des droits
qui relvent de la catgorie de lintangible, provoquent une certaine division des
avis au sein des spcialistes de la question. Ainsi on a la plupart des libertaires qui
prennent position contre une loi concernant le chantage et contre lide du droit de
rputation. Le concept de la proprit intellectuelle figurant dans la case de
lintangible, est lui aussi trs discut. Plusieurs questions se posent son sujet :
Avons-nous des droits individuels sur les crations intellectuelles que ca soit des
livres ou des inventions ? Est ce que le systme juridique doit protger de tels
droits ?
Dans ce qui suit on va dabord dfinir les diffrents instruments du droit de la
proprit intellectuelle de manire brve puis on examinera les principaux points de
vue sur les questions cits prcdemment.
Proprit intellectuelle :
La proprit intellectuelle est un concept large qui recouvre plusieurs types de
droits lgalement reconnus, dcoulant dun certain type de crativit intellectuelle.
Ces droits sexercent sur la catgorie de lintangible et plus prcisment sur des
ides exprimes ou ralises sous forme dun objet tangible. Plus distinctement la
proprit intellectuelle est un droit dexclusivit accord sur des crations
intellectuelles. Il est rparti en deux branches. La premire, celle de la proprit
littraire et artistique qui sapplique aux uvres de lesprit. Elle se compose du droit
dauteur, du copyright et des droits voisins. La seconde branche est celle de la
proprit industrielle, elle regroupe d'une part la protection des crations utilitaires
par le brevet d'invention et le certificat d'obtention vgtale, et d'autre part, les
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http://fr.wikipedia.org/wiki/Droit_d'auteur#Droit_moral
http://fr.wikipedia.org/wiki/Propri%C3%A9t%C3%A9_litt%C3%A9raire_et_artistique#Le_droit_d.27auteur
qui varie selon les pays et la nature de l'uvre. lissue de la dure de protection,
l'uvre entre dans le domaine public, et peut tre librement utilise par tous. Ces
droits donnent le choix exclusif des modalits de publications, de reproduction,
dadaptation et de traduction de ses uvres pour un temps donn. Son rle
fondamental est en effet de permettre l'auteur d'obtenir une rmunration pour
son travail en le protgeant de la copie non autorise de ses uvres. (Wikipedia :
Droit dauteur3)
Contrairement aux droits patrimoniaux, les droits moraux sont inalinables,
perptuels et imprescriptibles : un auteur ne peut pas les cder (mais ils sont
transmis par hritage car perptuels), ils n'expirent pas et il est impossible d'y
renoncer.
Le droit d'auteur europen est souvent oppos au copyright amricain. La
principale diffrence tient au fait que par exemple en France, comme en Allemagne,
on attache sauf exception le bnfice initial du droit une personne physique
(l'auteur ou ses hritiers) et le refuse aux personnes morales ( l'exception notable
des uvres collectives pour lesquelles gnralement l'diteur, personne moral, est
titulaire du droit), alors que le copyright reconnat des droits l'diteur ou au
producteur.
Une seconde diffrence concerne la dimension morale du droit dauteur qui nest
pas totalement respecte par le copyright. Le droit moral de lauteur est reconnu
par tous les pays de Common Law qui ont adhr la Convention de Berne, tels
que le Canada ou le Royaume-Uni. Malgr leur adhsion cette convention, les
tats-Unis n'appliquent le droit moral qu'au niveau national, et pour certains types
d'uvres seulement.
Le brevet :
Le brevet est un titre de proprit qui confre son titulaire un droit exclusif
d'exploitation sur une invention pour une dure limite et sur un territoire
dtermin. En contrepartie, l'invention doit tre divulgue au public. Les modalits
de dure, de porte technique et de porte gographique sont dfinies par le
lgislateur. Le lgislateur dfinit galement les conditions d'obtention et d'exercice
d'un brevet. Le demandeur doit dcrire l'invention de manire suffisamment claire
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http://fr.wikipedia.org/wiki/Droit_d'auteur#Droits_patrimoniaux
http://fr.wikipedia.org/wiki/Propri%C3%A9t%C3%A9_intellectuelle#Brevets
Le problme de base :
Une ide peut tre transmise, partage, discute et amliore tout comme elle peut
tre garde sous cl par le propritaire. La question est quelle est la bonne
combinaison pour optimiser lintrt gnral ? Le partage et la libre utilisation des
crations ou la protection des uvres par le droit dauteur et autres. Concilier entre
lintrt de la socit et celui des crateurs est un vrai casse-tte, mais doit-il
indniablement passer par la protection des crations intellectuelles pour garder un
bon niveau dinnovation et de crativit ? Certes la proprit intellectuelle sest
tablit dans notre socit mais do est ce quelle tire sa lgitimit ?
Une lgitimit trs conteste qui sillustre avec des prises de position partages
parmi les spcialistes de la question. On a de ceux qui soutiennent toutes les formes
de proprit intellectuelle imaginables, jusquaux francs opposants des droits de la
proprit intellectuelle. Il faut signaler ici que le dbat concerne gnralement le
systme du brevet et du droit dauteur, les marques et le secret commercial tant
moins problmatique.
Les dfenseurs de la proprit intellectuelle (PI) justifient sa lgitimit soit par des
arguments utilitaristes soit par son assimilation au droit naturel. Brivement
largument utilitariste suppose que nous devons choisir des lois et des politiques qui
maximiseraient la richesse et lutilit gnrale. Selon cette logique les biens
publiques rduisent la quantit de richesse un niveau sous optimal. Ainsi la
solution propose est celle de la protection des ressources matrielles et
immatrielles par le systme de la PI en accordant des monopoles d'auteur et des
brevets qui vont encourager les auteurs et les inventeurs innover et crer encore
plus. Cette vision utilitariste standard dincitation et de motivation des crateurs (en
leur assurant le recouvrement de leur investissement et un certain bnfice) laisse
toutefois une marge de manuvre pour la diffusion et la divulgation des
innovations cres. Cest donc lquilibre entre protection et diffusion de la cration
intellectuelle, qui est sens tre tablit par le biais des instruments de la proprit
intellectuelle.
Cette perspective est naturelle pour la quasi-totalit des conomistes. Ils trouvent
que ce droit sert le bon fonctionnement de la socit et lassimilent trs facilement
un systme dallocation de ressources rares. Cependant on a dun autre cot
plusieurs spcialistes qui saccordent sur la non-ncessit dun niveau de protection
aussi lev et dautre encore qui rfutent le concept mme de proprit
intellectuelle.
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Il n'est pas du tout vident que les lois de PI conduisent un changement, une
augmentation ou une diminution de la richesse globale. On peut donc se demander
si le droit d'auteur et le brevet sont vraiment ncessaires pour encourager la
production de nouvelles crations, et si les gains supplmentaires en matire
d'innovation l'emportent sur les cots normes du systme de proprit
intellectuelle. Les tudes conomtriques ne permettent pas de conclure des gains
nets de richesse avec le systme actuel de PI. Peut-tre y aurait-il mme plus
d'innovation en labsence du droit dauteur et du brevet : Plus d'argent pourrait tre
consacr pour la recherche et le dveloppement sil nest pas dpens sur les
brevets et les poursuites judiciaires. Aussi, les entreprises seraient incites innover
davantage si elles ne peuvent plus compter sur un quasi monopole de longue
dure.
Les opposants de la proprit intellectuelle se munissent gnralement darguments
empiriques pour mettre en vidence la dangerosit ou bien linutilit de la
protection des uvres intellectuelles, quelles soient industrielles ou artistiques. Le
livre Against intellectual Monopoly 5 des professeurs Boldrin et Levine en est un
parfait exemple. Il rassemble un grand nombre de cas concrets o la proprit
intellectuelle a caus plus de tort que de bien. Il prsente par exemple lhistoire de
James Watt et du moteur vapeur qui, protg par un brevet pendant 25 ans,
aurait retard la rvolution industrielle dune dcennie, ou encore le cas des logiciels
libres qui nont pas eu besoin de protection pour se dvelopper et maintenir un bon
niveau dinnovation. Le livre a connu un cho considrable chez les spcialistes de
la proprit intellectuelle mais de toute vidence pas autant chez les artistes et les
inventeurs.
La conception de la proprit intellectuelle comme un droit naturel et moral cre ce
sentiment dinjustice chez linventeur ou lartiste lorsque sa cration est pirate .
On retrouve le fondement moral du droit de la proprit chez plusieurs
philosophes et essentiellement chez John Locke. John Locke dans son livre trait
du gouvernement civil donne une autre vision de la proprit intellectuelle. Il conoit
la proprit en gnral comme un droit naturel et prexistant dans la socit. En
partant de lide que la libert est un droit naturel de lhomme, nous sommes
videmment propritaire de notre propre corps (sinon, cest de lesclavage). Ainsi
Locke considre que les ressources physiques ou intellectuelles dpenses dans un
travail, nous donnent un droit de proprit consubstantiel sur le produit de ce
http://www.dklevine.com/general/intellectual/against.htm
travail. La proprit quun travailleur libre a sur son corps stend aux fruits de son
travail proportion de ce quil y a mis de lui-mme. On est donc la en prsence
dune thorie de la proprit fonde sur la libert de lhomme, qui reconnait la
proprit sur les biens matriels ou immatriels comme droit naturel.
Toutefois Locke prcise que ltendue de cette proprit est restreinte la
condition que cette appropriation ne soustrait pas indment des ressources dont la
collectivit pourrait bnficier. On retrouve ici deux interprtations de cette
provision qui sont opposes. On peut dire que les ressources ncessaires la
cration dune uvre sont toujours l aprs sa cration, donc donner une proprit
exclusive son crateur ne soustrait rien du tout aux ressources communes. Les
lments prexistants restent donc disponibles pour les autres et la proprit sur
l'uvre ne retranche rien la communaut. Lautre interprtation se place sur un
point ex post du processus de cration. Elle consiste considrer quune fois
luvre cre, la proprit sur celle-ci la retranche des ressources disponibles et
donc rduit la richesse commune. La proprit intellectuelle doit donc tre
svrement limite. Cette analyse explique le faible cho des dtracteurs de la
proprit intellectuelle qui se focalisent sur des arguments de lordre de lintrt
gnral et de lutilit sociale et ngligent daborder le sujet sur le terrain de la
morale.
Nanmoins, il est difficile de porter le dbat sur ce terrain l, vu la forte volont
politique et conomique favorable dans son ensemble au concept de la proprit
intellectuelle. On peut remarquer cette volont affiche dans le dernier G8
Deauville, o les chefs dtats ont exprim leur engagement dans la dfense de la
proprit intellectuelle indiqu dans le texte labor Deauville : Nous
renouvelons notre engagement prendre des mesures fermes contre les violations
des droits de proprit intellectuelle dans l'espace numrique, notamment par des
procdures permettant d'empcher les infractions actuelles et futures (Dclaration
du G8, Deauville)6. Les grands de la production du film et de la musique quant
eux, nhsitent pas demander la collaboration des fournisseurs daccs internet
pour lutter contre le piratage numrique. La justification est purement utilitariste et
le discours est le mme : Permettre l'innovateur de recevoir une rmunration
pour ses efforts et faciliter la diffusion des connaissances. Ce raisonnement apparait
tout fait logique et bien fond, dailleurs il nest pas critiqu en lui-mme par les
contradicteurs de la PI mais cest plutt son efficacit qui est mise en cause. Un
6http://www.g20-g8.com/g8-g20/g8/francais/en-direct/actualites/un-nouvel-elan-pour-la-liberte-et-la-
democratie.1313.html
concept jug trop obsolte par certains et notamment dans une socit
dinformation et de numrisation. Dautres, sans remettre en cause le principe de la
proprit intellectuelle, dnoncent ses excs. Si on reconnat le bon sens et la
logique de largument si sduisant de lutilitarisme, on ne peut pas fermer les yeux
sur les nombreuses anomalies empiriques significatives. Jen ai cit quelques unes
prcdemment tir du livre Against Intellectual Monopoly , et ce mmoire en fera
son objet principal puisquon va traiter un cas trs intressant qui concerne
lindustrie de la mode amricaine.
Un article des professeurs Raustiala et Springman The Piracy Paradox a connu un
cho important au sein des spcialistes de la PI et servira de base ce travail.
Lessentiel de leurs propos consiste expliquer lanomalie suivante :
Une industrie qui offre une large varit de produits dans des marchs plus vastes
que ceux des films, des livres et de la musique et cela avec un trs faible rgime de
protection de la proprit intellectuelle. Limitation dans ce secteur y est
naturellement trs prsente et pourtant linnovation, la crativit et linvestissement
y sont trs dynamique. La principale activit de cette industrie est de concevoir de
nouveaux designs de vtements originaux qui feront le profit de lentreprise.
Cependant les designs de vtements nayant pas de protection assure par la loi
amricaine, copier un design est devenu une pratique normale dans le secteur. On
peut constater cela trs facilement en faisant un tour dans les magasins ou en
feuilletant les revues de modes. Par contre la marque commerciale qui est elle
protge par la loi, nest pas concerne par ce phnomne.
En suivant les affirmations de la thorie utilitariste sur le sujet, il est clair que cette
situation ne concorde pas. Selon le raisonnement utilitariste, ce phnomne
dimitation devrait dtruire linitiative et la motivation des designers pour produire
de nouvelles crations. Alors quen ralit les maisons de mode continuent
innover et produire grande chelle. Cest cette contradiction que Raustiala et
Springman expliquent dans leurs article en partant de lide que limitation nest pas
destructive pour linnovation mais plutt bnfique celle-ci et ils appellent ca :
The Piracy Paradox (le paradoxe du piratage).
Dautre part, lindustrie de la mode semble satisfaite de la situation actuelle du
rgime de protection de la proprit intellectuelle, puisquelle na pas mis de
contestation sur le sujet depuis lintervention de lorganisme Fashion Originators
Guilds entre 1936 et 1940. Les entreprises de mode prennent d'importantes et
coteuses mesures pour protger la valeur de leurs marques, mais ils semblent
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Chaque modle est dcrit en dtail par un dessin technique montrant clairement
tous les dtails, avec diffrents points de vue (de face, de dos voire de ct quand
cest ncessaire).
Une fois ce travail achev, la prsentation de la collection sera faite sous forme de
dessins techniques prcisant lchantillon textile ou la rfrence du tissu choisi.
Le modliste, partir de ces dessins techniques, ralise un patronage des
vtements. cette tape le modliste et le designer travaillent ensemble pour
ajuster les vtements imagins aux contraintes de la ralit.
Enfin, le modliste produit des prototypes qui donneront vie aux dessins et
permettront de mesurer la concordance avec ce que le designer a pens. Il peut
alors y avoir des modifications ou des amliorations. La partie cration arrive son
terme une fois que les dernires modifications sont faites.
Une fois que le patron de chaque dessin est ralis, la phase d'industrialisation
dbute. Il s'agit essentiellement du travail du patronnier et du gradeur.
Le patronnier est charg, partir du patron comportant les pices principales du
vtement, de crer l'ensemble des pices techniques annexes telles que les
doublures, certains thermocollants, ainsi que les gabarits de montage.
Le gradeur est charg de driver du modle ralis dans une taille de rfrence, la
taille de base, un modle dcrit dans toutes les tailles produire.
Une fois que le patron de chaque modle a t industrialis, le vtement est
produit en plus ou moins grande quantit selon la distribution prvue. C'est la
partie confection du vtement. Les vtements sont ensuite emballs et expdis
dans les diffrents points de vente.
2. Les niveaux de segmentation de la mode amricaine :
Les produits de lindustrie du textile sont typiquement segments dans de grandes
catgories qui forment une sorte de pyramide de la mode. Dans le haut de la
pyramide (figure A ci-dessous), on trouve exclusivement une catgorie de styliste
qui inclue trois diffrents types de produits.
Premirement, on a les produits de la haute couture ( High fashion ) qui sont
adresss une clientle particulire. Cest un mtier rduit un petit nombre de
designers qui fabriquent des vtements personnaliss conus presque exclusivement
pour les femmes et vendus des prix trs levs. Juste en dessous on trouve des
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entreprises beaucoup plus grandes qui font de la conception de vtements de prt-porter pour les femmes et les hommes. Ce mme niveau est encore segment en
collections de prestige et en collections bas prix (dites Bridge ) offertes par de
nombreux designers de grande renomm. Un autre niveau plus bas on retrouve
des produits dune catgorie ( Better Fashion ) encore plus large qui se compose de
vtements prix modrs ciblant une importante tranche de consommateurs moins
aise. Puis une dernire catgorie de vtements de base, adress une clientle qui
naccordent pas trop dintrt la mode ou na pas les moyens pour. La figure A
illustre cette pyramide :
haute couture, a galement une activit dans le niveau du prt--porter via son
tiquette de Giorgio Armani, puis dans la catgorie Bridge avec les marques
Emporio Armani et Collezioni Armani, mais aussi dans la catgorie Better o elle
soccupe de la distribution dans les centres commerciaux travers Armani
Exchange brand.
3. La dconcentration de lindustrie de la mode amricaine :
La concentration a au moins deux sens. Elle peut signifier un processus , cest
dire, le mouvement par lequel une part croissante de lappareil productif se
trouve matrise par un nombre de plus en plus rduit de centres de dcisions . Elle
est aussi, indiquer un rsultat , cest dire la structure bien souvent ingalitaire
laquelle aboutissent ces processus. Aussi, lorsque nous parlons de concentration
dans une industrie, nous signifions la fois le renforcement du pouvoir des plus
grands groupes dans ce type d'activit et la structure de march qui en rsulte
(Morvan, Y., 1991). Cependant, selon la nature des relations entre les activits
concernes, on distingue trois types de concentration :
La concentration horizontale : cest le cas o des entreprises ayant une activit
similaire dcident de se regrouper. Cette stratgie permet de gagner des parts de
march, d'liminer des concurrents et de former un oligopole voire un monopole.
La concentration verticale : une entreprise rachte ses fournisseurs et ses
distributeurs. Elle a pour but de matriser toute la chane de production, ce qui
permet de contrler davantage le produit et sa qualit. Cette stratgie permet de
gagner des clients.
La concentration conglomrale : cest la situation o des entreprises rachtent
d'autres entreprises n'ayant pas la mme activit. Cest dans le cadre dune politique
gnrale qui obit la logique de diversification des risques.
Les facteurs dterminant les processus concentrationnistes rsultent des rythmes
divergents de croissance des firmes, les unes croissant plus vite que les autres
(Morvan, 1991). On distingue deux modes de croissance : interne et externe.
Dans la croissance interne, la concentration apparat comme un phnomne driv
de lexpansion de firmes dsireuses daccrotre leurs chelles de production et leurs
parts de march...en achetant des actifs nouveaux. Mais comme il faut se
dvelopper en lanant de nouveaux produits, en investissant dans leur conception,
fabrication et diffusion, en imposant une marque et une notorit, la croissance
interne est un processus lent et risqu. Cela explique le choix d'un certain nombre
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mode nest pas un luxe pour la socit et ce titre ne peut faire lobjet des mmes
procdures de dcision politique quun orchestre symphonique ou un opra. Cest
une activit conomique qui contribue dans certains cas la comptitivit
conomique dun pays et engendre toute une srie deffets externes positifs sur le
plan de la connaissance et de linnovation.
2. Des biens positionnels :
Les biens positionnels dits Positional Goods , sont des biens dont la valeur pour
ceux qui en jouissent est lie la perception de cette valeur par les autres :
positional goods are bought because of what they say about the person who buys them; they are a
way for a person to establish or signal their status relative to people who do not own them
(Matthew B., 2009). Certes, les biens produits par lindustrie de la mode ne sont
pas uniquement dfinis par cette caractristique de positionnalit : la valeur dune
cration de mode est aussi relative la qualit, lauthenticit et linnovation de
conception ralise. Cependant, la plupart des produits de modes sont caractriss
dans une certaine mesure, par cette proprit de positionnalit : cette aptitude
placer le propritaire dans une certaine position sociale, le distinguer des autres.
Autrement dit, la satisfaction que peuvent engendrer ces biens pour les
consommateurs nest pas seulement lie lutilit du bien et sa qualit mais aussi
linformation quils vhiculent concernant la position sociale du consommateur.
Cette proprit des produits de la mode impliquent des effets dcisifs sur la
structure des industries. Elle influence par exemple la disposition payer du
consommateur, la quantit de biens vendusetc. Il est donc important pour
lindustrie de la mode de maintenir cette proprit pour ces produits ou plutt de la
renouveler chaque fin de cycle du produit. Car le bien positionnel est par nature
en permanence menac par son propre succs. Sa pertinence, en tant que bien
confrant un statut particulier, se dgrade au fur et mesure quil gagne en
popularit.
En fait, le bien positionnel est sujet une dynamique deux faces : son attrait
augmente quand certains le possdent puis il diminue quand la plupart lont
acquis (Foray D., 2010). Quand le bien atteint un niveau trs grand de popularit,
sa proprit de bien positionnel disparait, et sa valeur diminue aux yeux de ceux qui
taient les premiers le dtenir. Lassimilation de cette dynamique est primordiale
pour la comprhension de la thorie fondamentale de ce mmoire : en effet la
notion de bien positionnel joue un rle dcisif dans la dynamique dinnovation au
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des produits nouveaux qui vont satisfaire la clientle, et dautre part grce la
concurrence sur le march des produits aprs la ralisation des nouvelles crations.
Il est reconnu que la concurrence pour linnovation favorise la diversit et
lintensit de celle-ci. Quant la concurrence sur le march des produits, son rle
dans lincitation linnovation, bien quavr dun point de vue empirique, reste
encore sujet controverse. Enfin, dernier lment, et non le moindre : le
patrimoine accumule au fil des crations passes est un bien public sur lequel
fonder les crations ultrieures. Toute restriction daccs ce bien public est
contre-productive :
Quune invention permette dautres innovateurs de se mettre au travail sur
linvention suivante, est un moteur essentiel de la croissance, dans la ralit comme
dans les modles de croissance (Foray, 2010).
En rsum, sont favorables linnovation :
la concurrence pour linnovation et la crativit ;
la concurrence sur le march des produits ;
la diffusion du patrimoine culturel accumule loccasion des crations et
innovations antrieures ;
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Limitation dans lindustrie de la mode a toujours exist, elle sest intensifi de plus
en plus avec le dveloppement et lexpansion du secteur et a pris une ampleur
particulire aux Etats-Unis. Entre les deux guerres, limitation des designs
europens tait devenue une sorte de tradition amricaine et les crateurs parisiens
taient les plus frapps par cette pratique. Cependant les moyens et la technologie
de lpoque ntaient pas bien dvelopps pour imiter une conception et la
commercialiser aussi rapidement que de nos jours, dautant plus que les maisons
majeures de la haute couture parisienne ont tacitement mis en place des rgles pour
stopper ces pratiques qui sinstallaient confortablement dans le milieu. Ainsi,
assister un dfil de mode parisien ntait plus donn tout le monde, un filtrage
tait tablit pour viter les imitateurs reconnus et les photos et dessins tait interdits
de publication avant une certaine date. Malgr toutes ses dispositions, limitation a
continu sa progression dans lindustrie amricaine de la mode et est toujours
omniprsente actuellement. Nanmoins la situation de cette industrie a connu un
important rebondissement en 1932 avec ltablissement dun cartel national ayant
pour objectif de limiter le phnomne dimitation dans le rang des designers
amricains. Nous allons voir dans ce chapitre comment travers le temps, les
acteurs de lindustrie de la mode amricaine ont ragit face au piratage des designs
et puis on examinera ltat du rgime de protection de la proprit intellectuelle et
le degr de dveloppement des pratiques de copiage dans le secteur.
pour but commun de surveiller les dtaillants et de garder la trace des dessins
originaux (les robes portaient des tiquettes de la Guilde distinguant un design
original dune imitation). Les dtaillants et les fabricants devaient signer une
dclaration de coopration dans laquelle ils sengageaient vendre exclusivement
des crations originales et pour ceux qui ne sy conformaient pas, ils taient
soumis au boycott. En plus de cet engagement, les membres de la Guilde qui
traitaient avec des dtaillants non cooprant se voyaient imposes de lourdes
amendes.
Au dbut la guilde regroupait douze maisons de couture leadeurs dans lindustrie.
Elle avait tablit un bureau denregistrement des designs et invitaient dautres
firmes joindre le cartel. A la fin de lanne 1933, la guilde comptait 60 membres et
avait reu des dclarations de coopration de la part de 4000 dtaillants o ils
sengageaient ne pas vendre ou acheter des copies de designs originaux
appartenant aux membres de la guilde. Durant son existence, la Guilde a t
efficace dans le maintien de l'ordre et la limitation du piratage pour ses membres.
En 1936, plus de soixante pour cent des vtements pour femmes vendus plus de
10,75 dollars (environ 145 $ en dollars de 2005) ont t vendus par les membres de
la Guilde.
Le premier effet des accords de coopration conclus avec les dtaillants tait que la
protection des designs ne s'tendait pas aux vtements bas prix. En effet, puisque
les fabricants appartenant la Guilde commercialisaient exclusivement des
vtements dont le prix tait suprieur 16.75 $, les autres catgories de vtements
bon march nentraient pas dans le champ de surveillance de la Guilde. Cependant
mesure que la puissance de la Guilde saccroissait, dautres rgles se mettaient en
place pour donner plus de prrogatives et de marge de manuvre la guilde.
Beaucoup de restrictions ont t fixes et les grands magasins se contentaient de les
respecter jusqu' ce que la Guilde ait commencer se mler des catgories de
vtements bas prix. Le problme entre les dtaillants et les 250 fabricants et
socits affilies de la Guilde, sest dvelopp progressivement. Il est venu la suite
dune srie d'incidents que les dtaillants ont considrs comme un abus de
position clair de la Guilde. Un exemple qui dcrit trs bien le genre dincident qui a
men la chute de la Guilde est le cas du magasin Strawbridge & drapier
en Philadelphie, o un enquteur de la Guilde exigeait, avec une certaine arrogance,
quune robe, son avis une copie, soit retir de la vente et que le nom du fabricant
lui soit dvoil. Les dirigeants du magasin savaient qu'ils avaient une entente avec la
Guilde, mais ils avaient compris que l'accord les laissait libres de dcider quelles
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robes taient des imitations et lesquelles ne ltaient pas. Ils ont refus la demande
de l'enquteur et deux jours plus tard, tous les fabricants de la Guilde ont reu une
petite carte rose pour les informer que le magasin avait t coupable de refus
catgorique de cooprer. Comme sanction, les ordres de Strawbridge & drapier
ntaient plus pourvoir. En quelques jours la mme chose s'tait passe
Bloomingdale Manhattan et HR White Co. Boston. Les trois magasins
sont membres de la Associated Merchandising Corporation fonde en 1916.
Vers le milieu de lanne 1936, tous sauf quatre des 20 membres de la Associated
Merchandising Corporation avaient t vincs par la Guilde.
Les marchands en dtail taient perturbs par cette expansion des activits et des
pouvoirs de la Guilde et cette augmentation considrable des sanctions lencontre
de leurs camarades. Ils taient daccord pour se conformer aux volonts de la guilde
dans le sens dune lutte contre la copie des designs originaux coteux, mais
accorder la mme attention aux vtements de bas prix tait une autre affaire. Ces
vtements prix abordables taient achets en grande quantit et constituaient une
importante partie du bnfice des dtaillants. En plus, les consommateurs de ce
genre de produits ne prtaient pas une grande attention lauthenticit des
vtements. Lirritation des dtaillants sintensifiait avec le ton dictatorial des
communications de la Guilde et la situation devenait de plus en plus tendue
notamment cause dune nouvelle dclaration de coopration envoy par la
Guilde o elle imposait des restrictions supplmentaires. Les dtaillants qui avait
dans un premier temps accept de ne pas vendre des copies de designs couteux
(suprieur 16,75 dollars), taient maintenant tenus de ne pas vendre de copies du
tout mais aussi de laisser aux professionnels de lautorit de la Guilde le soin de
dterminer ce qui tait ou n'tait pas une copie. Aprs l'incident de Strawbridge
& drapier , la guerre t ouvertement dclare. Chaque reprsentant des intrts
des dtaillants dans le pays avait pris une position - la plupart d'entre eux contre la
Guilde. Ils accusaient la Guilde de concurrence injuste et dabus de pouvoir dans le
but de monopoliser l'industrie du textile. La position gnrale des commerants
tait limpossibilit de la coopration avec la Guilde sauf sur la base des termes
d'origine.
Par la suite, les affaires ports en justice naboutirent pas dans un premier temps
des rsultats en faveur des dtaillants, mais dautres affaires sen suivirent et le
conflit grandissait de jour en jour jusqu'en 1941 o la Guilde dans laffaire contre la
Federal Trade Commission fut reconnue coupable pour concurrence dloyale et
pour violation des lois antitrust; notamment les actes de Sherman et Clayton .
23
Traduction du texte de loi de lIDPPPA : provide a unique, distinguishable, non-trivial and non-utilitarian
variation over prior designs for similar types of articles
10 Traduction du texte du projet de loi
9
24
11
25
dune protection. Cela sexplique par le fait que le design des produits sert
pratiquement toujours des fins autres que laffichage de la source ou du moins
natteint que rarement cette particularit dtre exclusivement dsignateur dune
marque. En consquence, une firme de mode qui chercherait une protection sous
le Trade Dress pour ses designs, est tenue de prouver que ses designs ont acquis
un sens secondaire, c'est--dire que les gens identifie des attributs du design
comme une signature de la marque . En effet les designs de mode ne rpondent
que rarement ce standard. Il est vident que les consommateurs apprcie un
vtement de par ces attributs (sa coupe, sa couleur, sa texture) sans les identifier
comme dsignateurs dune quelconque marque. Nanmoins, quelques
consommateurs de mode avertis peuvent associer la marque Chanel plusieurs
dattributs : les couleurs contrastantes, la signature du col, les quatre poches de
lemblmatique veste femme de chanel...etc. Mais bien videmment, peu de designs
rpondent suffisamment ce standard pour bnficier de la protection du Trade
Dress qui reste finalement un outil de protection tout aussi impertinent que le
copyright dans le secteur de la mode.
c. Brevet
Le brevet peut galement (en thorie) protger un design darticle de mode. Le
droit des brevets prvoit une disposition spciale pour le design darticles
confectionns et leur offre une dure de quatorze ans de protection condition que
ces designs soient nouveaux et originaux. Toutefois le brevet pour design choue
lui aussi abriter les articles de mode et cela cause de son intransigeance
concernant le caractre nouveau du design. Car contrairement au copyright qui
admet les conceptions comportant un minimum de crativit et de nouveaut, le
brevet pour design est disponible exclusivement pour les designs qui sont vraiment
nouveaux et qui ne sont pas de simples drivs danciens designs. Parce que la
majorit des designs de mode sont des remakes ou des produits drivs de designs
existants, ils sont alors hors du champ de protection du droit de brevet.
En plus, il existe un second obstacle lefficacit du brevet dans la protection des
articles de modes. Cet obstacle est celui de la procdure de brevetage qui demande
de grands moyens financiers, une longue dure dattente (18 mois en moyenne) et
qui naboutit pas certainement la protection demand. Compte tenu de la courte
dure de vie des designs de mode, le brevet pour design est un outil trop lent et
trop incertain pour avoir une quelconque pertinence dans ce domaine.
29
Cette vision globale sur le cadre juridique concernant la protection des designs de
mode, confirme clairement ce quon a avanc au dbut de cette section : Lindustrie
de la mode est dans tat dquilibre avec une faible protection de la PI. Cette
situation est bien sr favorable lexpansion de limitation qui est dailleurs devenue
une sorte de tradition dans le secteur.
2. Quelques exemples de piratage de designs
Comme dit prcdemment, limitation est une pratique omniprsente dans la mode
amricaine, mais ce quil faut prciser, cest quelle ne se limite pas de grands
dtaillants (H&M, C&A) qui copient les designers dlite. Cest plutt une
pratique commune entre les designers, les grandes maisons de couture et les
dtaillants (la Figure C). Lexemple quon prsente ici (Figure C) est une copie faite
par Allen B. Schwartz qui dclare dans sa biographie je suis vnr et applaudit
pour lextraordinaire travail que je fais et qui est celui de ramener les tendances des
dfils de mode dans les rayons de vente en un temps record
Evidemment cet exemple nest gure la rgle parce quil est rare quun design de
mode survive plus dune saison. Cest dailleurs ce caractre phmre des
tendances de mode combin avec la rapidit croissante de la production et de la
distribution des copies qui provoque la plus grande protestation des designers. Le
copiage sest dautant plus acclr avec laide de la photo numrique, les
plateformes de conception numrique et internet. Puis au niveau de la fabrication,
avec la sous-traitance global, les technologies de fabrication plus souples et les tarifs
du textile qui sont de plus en plus bas. Ces lments nouveaux dans le secteur de la
mode rendent la tache trs facile pour les dtaillants. En effet, ds quun design est
reconnu comme la tendance du moment, ou peut tre mme plus tt, sa copie est
disponible dans les magasins. Le rsultat est celui que nous connaissons
aujourdhui : lenvahissante pratique dappropriation des designs de la part de
31
firmes de modes de toutes tailles et sur tous les niveaux du march. Une situation
qui peut tre vu positivement par certains comme elle peut tre considr nfaste
pour lindustrie et la progression de linnovation dans le secteur.
Du point de vue des industries culturelles en gnral, le problme du piratage est
plac au centre de leurs proccupations. On peut percevoir ceci, en regardant le
combat que mne lindustrie du disque contre les rseaux de Peer-to-Peer ou bien
en faisant un tour sur les sites internet des associations comme la Recording
Industry Association of America (RIAA) ou la Motion Picture Association of America
(MPAA), qui affichent clairement leur dtermination pour stopper le piratage. Ce
qui nest pas du tout le cas de lindustrie de la mode qui na pas rellement amorcer
une initiative notable contre le piratage des designs. En effet comme on a vu
auparavant, les diffrents projets de loi qui ambitionnaient lintroduction des
designs de mode dans le spectre du droit dauteur, nont jamais connu de succs. Et
mme en considrant que cette protection des designs puisse tre mise en place, on
ne peut pas balayer les soixante dix ans pass sans protection depuis la chute de la
Guilde.
En considrant les opportunits qui se sont prsents pour modifier la loi et les
amnagements qua connus le copyright en faveur dautres domaines, il est curieux
de voir subsister cet quilibre de lindustrie de la mode et cette passivit que semble
avoir les acteurs du secteur face la situation. Par ailleurs, quelques observations
mises de lintrieur du monde de la mode peuvent expliquer cette attitude de
lindustrie : limitation est largement accepte sur tous les niveaux du secteur de la
mode. Par les dtaillants parce quelle leur est profitable et par les designers qui la
considrent comme une flatterie, un dfi motivant ou qui ny accordent pas trop
dattention. Il est vrai quil ya parfois des plaintes sur des cas dimitation de design
et dans de rares occasions il est mme question de poursuites judiciaires (Ctait le
cas dYves Saint Laurent qui en 1994 a poursuivi en justice Ralph Lauren pour une
imitation point par point dun design de robe). Cependant, il est assez vident que
limitation des designs reoit trs peu dattention de la part de lindustrie de la
mode, chose qui peut tre considr comme une anomalie du point de vue de la
thorie utilitariste. Cest justement cet quilibre stable de lindustrie de la mode
considr anormal vu la protection fournit aux designs qui va tre tudier dans la
partie suivante.
32
mode nest pas particulirement nocif pour les principaux concerns, et quils ne
sont donc pas incits le changer. En fait ce systme peut paradoxalement mieux
servir les intrts de l'industrie quun systme de forte protection des designs de
mode.
Section I Le piratage au service de linnovation
1. Lobsolescence induite
Nos habits sont des biens qui au del de leur fonction premire (couvrir,
rchauffer) sont un moyen daffichage social. La majorit des types de vtements
sont qualifis de biens positionnels. Ce sont des biens dont la valeur est troitement
lie la perception de cette valeur par les autres. Une dfinition fournit par The
Economist est trs illustratif de ce concept : les biens comme un marteau ou une
machine laver sont achets pour leur utilit intrinsque. Les biens positionnels
sont achets pour ce quils disent propos de leur propritaire. Cest un moyen
pour une personne dtablir et de signaler un certain statut par rapport aux
personnes qui ne possdent pas ces biens : voitures de luxe, vacances dans les
stations les plus en vogue, vtements de designers la mode 12. En consquence,
lachat de biens positionnels est dpendant de ce que les autres achtent. Donc la
dsirabilit dun bien positionnel augmente quand peu de gens le possdent puis
baisse lorsque beaucoup de gens le possdent. Une voiture de luxe, par exemple, est
plus dsirable quand seulement quelques gens lont achet mais quand tout le
quartier en a une, sa valeur diminue et elle perd donc cette capacit diffrencier le
propritaire de la foule. De la mme manire, lattrait dun vtement de mode
dpend en grande partie de lexclusivit quil procure certaines personnes. Cette
positionnalit se dfinit sur deux niveaux : la marque et la particularit du style
vestimentaire. Des chaussures ou une robe de Prada ou dYves Saint Laurent ont
une valeur prestigieuse parce que les gens en vogue la possdent et que les autres
non. Ce prestige diminue mesure que ces styles se diffusent une plus large
clientle.
Cette observation nest pas nouvelle, Jean Cocteau a not cette notion
dobsolescence de lattractivit quand il a dclar : l'art produit des
choses laides qui deviennent souvent plus belle avec le temps. La Mode, d'autre
12
http://www.economist.com/economics-a-to-z/p#node-21529537
34
part, produit de belles choses, qui deviennent toujours laides avec le temps 13.
Georg Simmel a lui aussi not la mme chose : mesure quune mode se rpand,
elle court peu peu a sa perte 14. Ce processus dobsolescence dattractivit se
produit pour deux raisons :
Premirement, la diffusion de copies bon march peut ternir limage de larticle
original quon associe limitation. Deuximement, le simple fait quun design soit
largement diffus est suffisant pour diminuer de sa valeur. Mme pour les gens pas
trop branch sur la mode, ils savent que ce qui est chic devient ringard mesure
quil atteint un large public. Un assez rcent exemple retraant le cycle de vie dun
article de mode est celui des bottes en peau de mouton appel Ugg . Ces bottes
taient larticle incontournable des femmes en 2003 et 2004. Ensuite ce style fut
largement copi et gagna rapidement la grande distribution. Puis en Aout 2004 les
magazines de modes appelaient vivement leurs lecteurs les abandonner en leur
collant ltiquette de plus la mode . La tendance des bottes Ugg tait ainsi
termine. Le cycle de vie de ces bottes illustre le pril de la positionnalit dun
design : pass un certain point, la diffusion dun design dtruit sa proprit
confrer un statut particulier, ce qui pousse les consommateurs avides de
distinction, chercher de nouveaux designs qui les distingueraient de la foule. Ces
designs deviennent la mode, sont leur tour copis et diffuss grand chelle
puis le processus reprend nouveau. Les designers rpondent donc cette
acclration du cycle de la mode avec la cration de nouveaux designs
continuellement et ainsi se dveloppe une dynamique dinnovation plus vloce et
des ventes supplmentaires bnfique lindustrie dans sa globalit. Le schma cidessous illustre de manire globale le cycle de la mode rgit par le phnomne de
lobsolescence induite.
13
14
35
37
La question qui surgit partir de cette analyse est la suivante : si limitation a cet
effet dacclration du cycle de la mode, pourquoi les maisons de haute couture ne
produiraient elles pas leurs propres copies de designs et uvres drives avec un
une stratgie de discrimination par les prix ? Pourquoi laisser les concurrents (en
loccurrence les dtaillants) faire ce travail et en tirer les bnfices ?
John Barnett, dans un des ses articles, a fait cette mme observation et fournit une
rponse assez concluante : la rputation, limage de la marque peru par les
consommateurs ne permet pas de saventurer sur ce terrain. Une firme de renom
comme Prada par exemple est videment dsireuse de maintenir lexclusivit de sa
marque et la perception de sa clientle vis vis de celle-ci.
Pourtant il est possible quune firme commercialise ces propres designs bon
march sous une autre marque, mais cette solution est galement rejete, car la
plupart des firmes adoptent une stratgie dentreprise unique et ne souhaitent pas
avoir de filiale. Cependant, il reste toujours la cration de lignes secondaires comme
moyen darriver cet objectif tout en gardant plus ou moins la face . Sur ce point
les avis sont plutt partags. Alors que quelques firmes apprhendent le danger
davoir des lignes secondaires craignant de ternir leur marque ou peut tre, brouiller
lidentit de la firme, dautres maisons de mode ont opt pour une deuxime ligne
de vtements bas de gamme, tels quArmani (avec Emporio Armani) ou Dolce &
Gabbana.
La cration dune ligne secondaire est en quelque sorte similaire lapplication
dune stratgie dintgration verticale qui consisterait copier ses propres designs
pour ensuite pratiquer une discrimination par les prix. Les thmes dvelopps dans
les lignes principales sont reproduits dans les lignes secondaires mais avec des
matires premires de qualit infrieure, donc moins couteuses et puis les uvres
drives sont adapts au segment de consommateurs cibl. Compte tenu de
lenvironnement de libre appropriation et du phnomne dimitation des designs
dont souffre lindustrie de la mode, le modle des lignes secondaires serait la
raction idale pour les firmes souhaitant empcher le piratage de leurs designs.
Par ailleurs, avec cette stratgie, le risque dendommager la valeur et limage de la
marque peut tre nettement affaiblit en utilisant des tiquettes diffrentes et en
segmentant les produits sur plusieurs points de ventes. La socit Armani a
pleinement utilis cette stratgie en mettant en place cinq lignes de vtements
diffrentes. Mais contrairement ce quon pourrait croire, trs peu de firmes ont
adopt cette voie.
38
Jusqu' ce jour, limitation est tolre dans le secteur de la mode provoquant ainsi
une diffusion plus rapide des designs originaux et conduisant les consommateurs
rechercher rgulirement la nouveaut, de quoi alimenter la machine de cration de
manire continue. Ce processus dobsolescence nest pas une dcouverte trs
rcente. Thorstein Veblen en 1899 dans The Theory of the Leisure Class a not ce
changement saisonnier des vtements chez llite de la mode : Dress must not only be
conspicuously expensive and inconvenient, it must at the same time be up to date. No explanation
at all satisfactory has hitherto been offered of the phenomenon of changing fashions. The imperative
requirement of dressing in the latest accredited manner, as well as the fact that this accredited
fashion constantly changes from season to season, is sufficiently familiar to every one, but the theory
of this flux and change has not been worked out 15.
Ce passage souligne une dynamique qui stait rpandu durant le vingtime sicle,
chez les classes moyennes et autres. Lexplication de Veblen pour le changement
priodique de la mode provient de ce quil appelle la norme de gaspillage vident
qui selon lui est incompatible avec l'exigence quune robe soit belle ou convenable.
Ainsi, chaque innovation ou nouvelle cration de mode est intrinsquement laide,
et les consommateurs sont forcs dadopter un nouveau style chaque saison qui
sera son tour une autre espce de laideur crant ainsi ce cycle horrible et continu
de designs condamns rester laids. La thorie de Raustiala et Springman maintient
que cest la nature positionnel des vtements qui conduit le cycle de la mode plutt
quun quelconque critre desthtique.
Finalement, la rflexion principale de cette thorie reste que la libre appropriation
est paradoxalement profitable lindustrie de la mode ou au moins ne lui est pas
trs nocif. Bien sr il existe des crateurs qui sont dsavantags par limitation, mais
tant aussi des copieurs, ils nont pas dintrt modifier cet quilibre. Une maison
de mode qui dtermine la tendance dune saison peut tre parmi les suiveuses dans
la saison prochaine. Il est ainsi trs difficile de prdire les leaders et les suiveurs et
donc les crateurs et les copieurs dune future saison. Alors, si on a autant de
chance dtre copi que de copier, il nest pas clair que la protection pour les
designs de modes soit avantageuse pour un designer. Au-del de ce raisonnement, il
se trouve que limitation est trs courante parmi les designers. Les ides originales
dans ce domaine sont trs rares et la plupart des tendances qui stablissent sont
inspires danciens designs ou sont tout simplement copis. Dans tous les cas,
15
Thorstein Veblen, The Theory of the Leisure Class (Transaction Publishers) (1899).
39
lindustrie est engage dans ce jeu rptitif et emmene par le cycle trs rapide de la
mode rendant ainsi la position dune firme cratrice ou imitatrice trs incertaine.
On obtient ainsi un rgime de libre appropriation qui semble satisfaire tous le
monde et qui garde ainsi lindustrie en quilibre stable.
2. Lancrage
Le deuxime point de la thorie prend naissance partir dune observation trs
simple : si lobjectif de lindustrie de la mode est de russir maintenir un cycle
dobsolescence induite par lintroduction dun nouveau style vestimentaire chaque
saison, elle doit sassurer que les consommateurs suivent le changement de
tendance. Autrement dit, aprs avoir conu un style qui pourrait tre la prochaine
tendance, le crateur a besoin de le communiquer. Un faible niveau de protection
des droits de la proprit intellectuelle aide lindustrie tablir les tendances
travers un processus appel lancrage . Lancrage est le processus par lequel toute
lindustrie de la mode converge vers des thmes principaux durant une saison. Cest
aussi le mcanisme par lequel cette industrie signale au consommateur que les
tendances ont chang et quil est temps de renouveler la garde-robe.
Aprs quune large varit de designs soit cre par diffrentes maisons de mode,
une tendance merge et vient dfinir le style particulier dune saison. Ces tendances
voluent via un processus non dirig de copiage et de rfrencement, puis par les
commentaires des consultants, lobservation des designs dans les dfils, la
communication avec les acheteurs et les dtaillants cls mais aussi grce la
couverture de la presse. Les designers et critiques peuvent ainsi relever la tendance
de chaque saison ou comme ils aiment dire le reflet de lesprit du moment. En
pratique, on trouve quelques tendances majeures qui sortent du lot et puis de
nombreuses autres tendances mineures, mais les gens branchs doivent tre fixs
sur la tendance du moment et le copiage joue un rle primordial dans ce sens. Le
copiage gnralis permet aux crations dun designer pour une quelconque saison
de gagner un certain degr de cohrence dans le design. Ce faisant, la copie permet
de crer, d'acclrer les tendances et contribue ancrer la nouvelle saison avec un
nombre limit de thmes qui sont librement exploitables par toutes les entreprises
dans l'industrie. Le copiage faonne donc les thmes mergents autour de
tendances part entire aisment dcelables par le consommateur branch en
mode. Par ailleurs, ce processus dancrage encourage la consommation en
transmettant les informations ncessaires sur le style dominant de la saison : les
40
jeans sont Slim ou droit, les jupes courtes, bohmiennes ou autre et ainsi de suite.
Cest ainsi que lancrage aide les consommateurs comprendre :
Quand la mode a chang ;
Quelle est la nouvelle mode ;
Quest ce quil faut acheter pour rester la mode.
On peut voir le processus de changement de la mode en plein action avec les
chaussures Gommino qui avait connu une efflorescence dans le printemps et t
2005, mais pendant lautomne de la mme anne et aprs un article du New Yorker
magazine, ils ont t remplacs par des chaussures pointues en laine dAsie centrale.
Ca montre linfluence de la presse, de la tlvision et de la publicit qui suscitent la
convoitise et orientent dune manire plus prcise les consommateurs vers les styles
dominants de la saison. On voit bien quil nya pas de raisons concrtes pour la
pertinence dun thme ou dun autre, cest une combinaison dintuition, de
communication informel avec lindustrie et de tests mens dans des cercles privs
de clients, qui font que la communaut de la mode converge vers certains thmes
qui seront exploits par les firmes de mode en se copiant les unes les autres, en
crant des variantes et en diffusant ces thmes largement jusqu' puisement.
Lenvironnement de faible niveau de PI de l'industrie de la mode est un lment
constitutif de cette dynamique de lobsolescence induite et du processus dancrage:
le copiage mutuel des crations entre designers contribuent crer (et par la suite
puiser) les thmes dominants, et ces thmes constituent une mode qui oriente les
consommateurs vers les tendances du moment.
Ce quil faut retenir de ce modle (obsolescence induite/ancrage) cest que les styles
en vogue sont constamment en volution et que le faible systme juridique de
proprit intellectuelle a un rle dcisif dans ce processus. Labsence de protection
permet ltablissement dun environnement de libre appropriation runissant les
conditions pour un dveloppement et dune diffusion rapide des tendances qui par
la suite vont disparaitre ( cause de la positionnalit des produits de la mode) et
laisser place de nouvelles tendances. Ainsi les phnomnes dobsolescence induite
et dancrage provoquent ce changement de tendance et poussent les
consommateurs acheter plus de vtements que ncessaire. Finalement, ces
processus font bnficier les designers et l'industrie dans son ensemble : Plus
41
dehors de la loi du copyright) telle que celle accorde aux designs industriels pour
les semi-conducteurs et les coques de bateaux. La disponibilit dune loi sui generis
permettrait une industrie de la mode en manque de protection, dcarter toutes les
difficults qui pourraient empcher la modification de la rgle des articles utilitaires
dans le code du copyright.
Comme expliqu dans la section consacre ltat du systme du copyright, la loi
accorde des droits exclusifs sur les uvres originales et fixe sur un support
tangible en deux dimensions. Les croquis, esquisses et dessins de mode sont donc
protgs s'ils contiennent un minimum d'originalit. Concernant les produits de
mode en trois dimensions, c'est--dire le vtement en soi mme, la rgle des articles
utilitaires ne permet pas leurs protection, moins que le contenu expressif soit
sparable de la fonction utile du vtement. La protection des uvres utilitaires a
longtemps chevauch la frontire entre le copyright, qui protge lexpression
originale, et le brevet qui protge les inventions utiles ou dans le cas de brevet pour
design, les designs ornementaux nouveaux. A noter que le standard de nouveaut
qui sapplique dans le brevet est substantiellement suprieur celui de loriginalit
requise dans le copyright. Le premier limitant la protection aux inventions ou aux
designs ornementaux qui nont jamais t produit auparavant, le deuxime
demandant seulement un peu de crativit et pas trop dimitation. Bien videment,
une uvre peut avoir un attrait la fois grce son utilit et son apparence. Ce cas
sest prsent en 1954 dans une affaire o il sagissait dune lampe qui a pour base
une statuette et que la cour suprme amricaine a considr comme valable tre
protg par le copyright. Les autres cours de justice ont vu cette dcision comme
une ratification de la capacit du copyright protger les formes darticles utilitaires
qui ont une certaine apparence attractive. Cependant le bureau amricain du
copyright a vite rectifi la situation en publiant un rglement visant une application
plus prcise dans ce domaine: si la seule fonction intrinsque d'un article est son
utilit, le fait qu'il soit unique et attrayant de par son apparence, ne pourra pas lui
permettre dtre protgeable comme une uvre dart. Toutefois, si la forme d'un
article utilitaire intgre des caractristiques comme une sculpture artistique ou
reprsentation picturale qui peuvent tre identifis sparment et sont capables
d'exister indpendamment comme uvre d'art, elle sera alors ligible pour le
copyright. Le point le plus important ici, est que cette rgle darticle utilitaire nest
pas ancre dans la doctrine du copyright mais cest plutt un choix de politique.
43
16
45
La majorit des industries protges sont trs concentres, et ont donc peu de
problmes dorganisation pour renforcer la protection de leur PI. Par exemple
lindustrie du disque compte trs peu de grandes entreprises et dispose dune
puissante association commerciale, la RIAA. De mme, lindustrie
cinmatographique se compose d'un nombre trs rduit de grands producteurs
dont la plupart collaborent sous lgide de la MPAA. Ces associations
professionnelles protgent les intrts des industries au Congress, dans les
tribunaux, les capitales des tats, et l'tranger. Elles ont surtout t des
acteurs cruciaux dans de nombreuses expansions rcentes du droit d'auteur. Ainsi,
il est possible que le manque dconcertant de protection du droit dauteur dans
lindustrie de la mode soit explicable comme un problme Olsonien. Cest dire
que les acteurs du secteur, vu leur grand nombre, ont t incapables
de s'organiser de manire efficace pour exercer une pression fructueuse dans le sens
de leur demande. Cette hypothse implique donc que la stabilit politique de
lindustrie de la mode nest pas due au fait que les designers se sentent bien dans cet
environnement de libre copiage comme avanc dans le modle de Raustiala et
Springman, mais plutt que les designers sont tout simplement incapables de
sorganiser et de ngocier politiquement pour la protection qu'ils dsirent.
Cependant, il y a des lments factuels qui prouvent que les crateurs de mode
amricains sont assez bien organiss pour russir raliser une action collective de
cette envergure. Il existe une association commerciale qui reprsente les intrts des
designers : le Conseil des crateurs de mode d'Amrique (Council of Fashion Designers
of America : CFDA). Le CFDA est bas New York et compte 273 membres, dont
des noms bien connus comme Kenneth Cole, Calvin Klein, John Varvatos, et Vera Wang.
Et pour ceux qui critiqueraient lefficacit de ce conseil, ils devraient jeter un coup
dil sur ses activits. En effet ce conseil est trs actif, il travaille entre autre pour
faire avancer le statut des designs de mode en tant que branche de l'art et de la
culture, il soccupe de la promotion des designs de mode et du parrainage des
programmes de bienfaisance. Dernirement, ce conseil a exerc des pressions sur le
Congress en soutenant le projet de loi de IDPPPA qui est toujours en cours de
discussion, mais pendant les dernires 70 ans les projets de loi ne recevait pas assez
de soutien et notamment de la part de la CFDA.
Depuis 1980, il ya eu au moins dix projets de loi dposs au Congress pour une
protection gnrale des designs industriels dont la plupart excluaient expressment
les designs de vtements. Par exemple, le projet Design Industrial Anti-Piracy Act
47
leurs produits. Mais ils ont aussi clairement un avantage dans le systme de faible
protection de la PI, car ils peuvent utiliser leur label maison pour copier plus
facilement les designs qui marchent. Par consquent, la stratgie optimale pour tout
dtaillant est particulirement difficile prdire ex ante.
Vu de cet angle l, on trouve moins de raison pour affirmer que les dtaillants sont
incits favoriser le faible rgime actuel de PI. Par ailleurs, dans les nombreuses
propositions lgislatives qua connu le secteur, il existe peu de preuves que les
designers ont fait face la puissance du lobby des dtaillants alors quils menaient
une campagne politique pour obtenir une protection de leur PI. Cela dit, les
dtaillants ont apparemment exprim certaines proccupations au sujet des
implications dun projet de loi (RH 5055) et ont cherch sassurer de faon
informelle que la norme pour violation des designs originaux ne soit pas trs
exigeante. Nanmoins, il reste qu ce jour il nexiste aucune preuve concrte qui
accuserait les dtaillants davoir fusionn pour s'opposer aux projets de loi.
Le second argument qui rfute lhypothse de la puissance du lobby dtaillant, est
dordre empirique. Cette hypothse est confronte une preuve contraire assez
forte qui dailleurs servira plus tard de manire plus globale : le cas de lEurope.
LEurope, o l'industrie de la mode volue dans un espace de PI qui lui est
favorable ne semblent pas se comporter diffremment l'gard de la copie. Alors si
l'obstacle au changement lgal dans les Etats-Unis tait le pouvoir des dtaillants,
nous aurions besoin d'un argument pour expliquer pourquoi les dtaillants
europens sont relativement plus faibles que leurs homologues amricains. Une
telle explication serait particulirement difficile tant donn que deux des plus
importants dtaillants copieurs -H & M et Zara- sont des entreprises europennes.
En outre, si une protection largie des designs tait utile aux designers en Europe,
on verrait plus souvent la loi actuelle mise excution et plus de cas dinfraction
devant les tribunaux. De toute vidence, les quelques violations qui ont t port
en justice nont manifestement pas dissuad les copistes. Ainsi, cette situation, o le
systme de protection des designs nest pas vraiment utilis, suggre que les
designers ne sont pas ncessairement leurs rivaux, mais peut-tre leurs allis.
3. Lavantage du premier sur le march
Une autre explication potentielle pour ce cas si curieux de lindustrie de la mode,
met en avant la possibilit que les crateurs de mode jouissent d'un avantage du
premier arriv sur le march. Un avantage assez important pour rduire ou liminer
la ncessit dune protection formelle de la proprit intellectuelle. Largument du
49
premier arriv peut ainsi expliquer comment les crateurs continuent de prosprer
en l'absence de rgles juridiques protgeant l'innovation.
Dans le contexte de la mode, cet argument suggre que si les firmes de mode sont
capables de vendre de nombreuses units avant que les copistes ne produisent des
exemplaires, ils pourront tirer bnfice de leurs ventes et continueront s'engager
dans l'innovation. Ainsi, compte tenu de la situation des droits de proprit
intellectuelle, les copistes continueront inonder le march de leur imitations mais
dans la brve priode intermdiaire, les entreprises cratives auront rcuprer leur
investissement plus une certaine marge de profit. Cette brve priode de rentabilit
pourrait tre suffisante faire oublier la solution du changement lgislative, et
pourrait donc contribuer expliquer pourquoi les designs de mode restent non
protgs par la loi amricaine.
Cette justification par largument du premier arriv suppose l'existence d'un cart
important entre la commercialisation dun design de mode original et sa copie.
Cependant, il ya peu de preuves qu'un tel cart existe. Dans le dernier quart de
sicle, la copie de dessins de mode a t facile et rapide. L'utilisation des photos
ordinaires, des croquis et des voyages ariens transcontinentaux ont permis aux
copistes de commencer travailler dans les jours suivant la disponibilit dune
photographie ou dun dessin de design original. L'avnement du fax et par la suite
dinternet ont rendu le processus extrmement rapide. Encore plus avec des
processus de fabrication et une capacit dexpdition de plus en plus fluide et
lutilisation de plates-formes de conception numrique. Les produits peuvent ainsi
passer plus rapidement du site de fabrication au march. Lensemble de ces facteurs
pourrait avoir rduit lcart ventuel entre les crateurs et les copistes prs de
zro. Globalement, les copies de designs ont pendant une longue priode t
produites de manire trs rapide et la diffrence de vitesse entre il ya vingt-cinq ans
et aujourd'hui, ne semble pas trs importante. Pour cette raison, il nest pas sr quil
existe un vritable avantage pour le premier arriv dans le secteur de la mode.
Quand mme bien cet avantage tait rel, les entreprises de mode pourraient encore
tre incites rechercher une protection lgale de la PI comme obstacle
supplmentaire l'entre, en particulier l'gard des articles de mode qui pourrait
potentiellement avoir un attrait de longue dure dans le march. Ainsi la pertinence
de largument du premier sur le march implique que les cots dun changement
lgislatif et les cots pour lobtention dune protection pour un design particulier
sont suffisamment levs au point que les maisons de mode choisissent d'investir
dans de nouveaux designs plutt que dobtenir une meilleure protection juridique.
50
Dans le contexte des brevets, les cots en temps et en argent pour obtenir une
protection, en font une hypothse raisonnable. Mais dans le contexte du copyright,
o lon obtient une protection soit immdiatement (concernant les designs de
vtements dans l'UE) ou l'achvement d'un simple processus d'inscription, cette
hypothse n'a gure de sens.
Par ailleurs, lavantage du premier arriv peut jouer un rle significatif d'une autre
manire. En fait, il est possible que l'avnement de la copie presque instantane et
dune production plus efficace puisse ventuellement perturber l'quilibre de
l'industrie faible protection de la PI. Cette hypothse est tout fait conforme avec
le processus de lobsolescence induite : La capacit des crateurs rcuprer leur
investissement dpend de l'existence d'une certaine priode, quoique assez brve,
avant quun design donne ne sature le march et perd son attrait auprs des
acheteurs branchs. Ainsi un certain dcalage entre l'apparition dune copie et son
original peut tre ncessaire pour que les consommateurs puissent identifier les
designs particuliers dune entreprise particulire pour arriver se procurer le statut
social quils recherchent (ce qui aide cette entreprise btir sa rputation
d'innovatrice et par consquent valoriser sa marque). Ainsi, en thorie le copiage
pourrait devenir si rapide qu'il deviendrait plus dangereux et moins utile pour les
designers. Dans un tel scnario il faut sattendre voir de nouveaux efforts pour le
contrle de l'appropriation des designs, soit grce une meilleure utilisation de la
marque ou par la modification du copyright pour inclure certains lments des
designs de mode dans le champ de protection de la proprit intellectuelle.
En effet, on pourrait lire l'introduction rcente du projet de loi IDPPPA au
Congress comme preuve d'une telle acclration dans la vitesse de la copie.
Nanmoins, cette hypothse soppose la fois une difficult empirique et
conceptuelle. La difficult empirique est facile noncer: quelque soit lampleur de
lavantage du premier arrive qui a protg lindustrie de la mode aprs la chute de
la Guilde, il sest probablement rduit nant au milieu des annes 1980 o les
tlcopieurs taient largement distribus travers le monde. Par ailleurs, les efforts
extra-juridiques pour la protection des designs originaux amricains par la guilde,
remontent aux annes 1930 et 1940, bien avant l'Internet, le fax, ou les nouvelles
techniques d'approvisionnement. Par consquent, il n'ya pas de lien ncessaire entre
la capacit copier de plus en plus vite et les efforts au niveau lgislatif pour le
changement.
51
52
53
17
http://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2008/01/article_0006.html
54
matire de mode. Nous allons voir brivement la dfinition des notions essentielles
du droit des dessins et modles.
La nouveaut :
Selon l'article L. 511-3 du code de la PI, la nouveaut est avr si il nya pas de
dessin ou modle identique antrieur la date de divulgation, la date du dpt de
la demande d'enregistrement, ou la date de priorit revendique. Est considr
comme identique, un dessin ou modle dont les caractristiques ne diffrent que
par des dtails insignifiants (Wikipedia : dessins et modles : la nouveaut)18.
Seules les antriorits divulgues avant la date de dpt ou la date de priorit du
dessin ou modle enregistr sont destructrices de nouveaut. Le critre essentiel est
donc celui de la date de divulgation.
Aux termes de larticle L. 511-6, un dessin ou un modle est rput avoir t
divulgu sil a t rendu accessible au public () . Peu importe lauteur de la
divulgation, le mode de divulgation, et la date de la divulgation antrieure, tant que
cette divulgation a pu tre connue par les professionnels du secteur intress
agissant dans la communaut Europenne.
Le caractre propre :
Le caractre propre est apprci de manire subjective. Selon larticle L. 511-4 du
code la PI, un dessin ou modle a un caractre propre lorsque l'impression
visuelle d'ensemble qu'il suscite chez l'observateur averti diffre de celle produite
par tout dessin ou modle divulgu avant la date du dpt de la demande
d'enregistrement ou avant la date de priorit revendiqu. Pour lapprciation du
caractre propre, il est tenu compte de la libert laisse au crateur de la ralisation
du dessin ou modle 19.
Larticle dispose galement que dans le cadre de cette apprciation, il sera tenu
compte de la libert laisse au crateur dans la ralisation du modle (il est par
exemple difficile de confrer un modle de roue de vlo un caractre rellement
propre et unique, certaines caractristiques devant tre conserves : la forme
ncessairement ronde, lessieu central).
18
19
http://fr.wikipedia.org/wiki/Dessins_et_mod%C3%A8les
http://fr.wikipedia.org/wiki/Dessins_et_mod%C3%A8les
55
L'observateur averti :
Un observateur averti n'est pas un homme de l'art mais doit s'entendre d'un
utilisateur dot non d'attention moyenne mais d'une vigilance particulire, que ce
soit en raison de son exprience personnelle ou de sa connaissance tendue du
secteur considr. 20
Ce qu'il faut, c'est que l'observateur soit "averti" c'est--dire, par dfinition,
comptent, avis et expriment. Cest par rapport lui que sera juge lexistence
dun caractre propre, ou au contraire la banalit du modle au regard de ce qui
existe dj.
L'impression visuelle d'ensemble :
L'impression visuelle gnrale produite par la cration sur lobservateur averti doit
diffrer de celle produite par les divulgations antrieures. Cette impression globale
doit permettre au modle de se dmarquer de ses semblables (Cour d'appel de
Paris, 28.11.2001)21. Les crateurs de mode disposent en fait dun champ de
cration assez limite : leurs vtements doivent respecter les proportions du corps
humain, et le besoin de la socit de se conformer des codes vestimentaires, ce
qui peut conduire une certaine uniformit. Cest pourquoi les nouveaux styles
rellement exceptionnels constituent une raret. Mais vu que la diffrence
sapprcie par une comparaison point par point, il peut suffire dun seul lment
distinctif une poche de jean brode, une fermeture glissire gante ou un motif
imprim pour produire une impression globale diffrente de toutes les autres et
justifier la protection de la caractristique en question, ou mme de tout larticle.
Il est possible de demander au moment du dpt - mais pas aprs - que la
publication de la demande soit ajourne pour une priode de 30 mois maximum.
Cette possibilit offerte dans le systme de La Haye, au titre de la marque
communautaire de lUnion europenne et dans de nombreux systmes nationaux
est particulirement utile pour ceux qui peuvent souhaiter garder leur dessin ou
modle secret jusqu quil soit mis sur le march.
20
21
http://fr.wikipedia.org/wiki/Dessins_et_mod%C3%A8les
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57
24
http://sos-net.eu.org/marques/design/design.html#s2-2-2
58
59
60
main, les lunettesetc, qui reprsentent une importante source de revenu pour les
firmes. Des centaines dautres designs enregistrs ne sont rien plus que de simples
tee-shirts, maillots, ou sweat-shirts avec des marques ou des uvres picturales sous
forme de srigraphies. La protection recherche par l'enregistrement n'est donc pas
pour le design des vtements, mais plutt pour les marques associes et les uvres
picturales apposes, dont beaucoup sont dj protgs en vertu du droit des
marques commerciales et du droit d'auteur. Ainsi, lobjectif principal de
lenregistrement de ces vtements n'est pas la protection de leurs designs mais
plutt le renforcement de la protection de la marque ou du travail pictural sur
lesquels le propritaire jouit dj de droits exclusifs. Une autre grande catgorie de
designs enregistrs est celle des vtements de protection tels que les vtements de
chirurgie, de soudeurs, les vtements militaires et les uniformes pour des services
divers. Un nombre encore plus grand de modles protgs concerne l'habillement
sportif, tels que les cuissards de vlo, les vtements de ski, et les maillots de football
commercialiss par des firmes d'quipement sportif.
Lensemble de ces observations montrent limpertinence de ce droit des dessins et
modles europen vu sa faible sollicitation par les firmes de mode. Cette conclusion
est appuye par le fait quil ya trs peu de maisons de mode majeures ou de
designers clbres identifis en tant que propritaire dun design enregistr dans la
base de donnes europenne. L'Europe prsente donc une situation o la
rglementation est omniprsente, mais rarement utilise.
Si la protection des designs tait un lment de russite dcisif pour les entreprises
de mode concurrentes dans l'Union europenne et en considrant les avantages que
procure le systme des dessins et modles communautaire en matire dunification
(un droit unifi pour les 25 pays membres) et de prcision (protection trs prcise
qui interdit tout les designs sensiblement similaires), on verrait un taux plus lev
d'enregistrement.
Par ailleurs, on peut faire valoir que le faible taux denregistrement indique
simplement que les entreprises se contentent des lois nationales (droit dauteur)
pour assurer la protection de leurs designs, mais l non plus lhypothse ne se
confirme pas. Assurment lindustrie ne fait pas beaucoup appel aux lgislations
nationales. Les tudes menes montrent similairement les mmes rsultats cits
prcdemment avec un nombre de designs enregistrs au niveau national et
contenant de la matire de mode crative et originale trs minuscule. Comme c'est
le cas avec la base de donnes europenne, les enregistrements dans les bases de
61
donnes nationales sont pour la plupart des t-shirts, des logos, des designs de
poche de jeans et d'autres uvres picturales. De mme, les firmes de mode
majeures nont pas leur actif beaucoup denregistrements de designs de
vtements. Chanel, par exemple, compte parmi ses enregistrements, quelques
montres, des sacs main et bijoux, mais pas de modles de vtements. Gucci
semble aussi avoir enregistr un petit nombre de montres et sacs main, mais pas
de designs de vtements.
La diffrence entre les rgimes juridiques des tats-Unis et de lUnion europenne
au niveau de la protection de designs, cre une exprience naturelle trs instructive:
Si comme latteste la vision utilitariste, une forte protection de la PI tait une
condition sine qua non l'investissement et l'innovation dans le secteur de la mode,
on peut logiquement s'attendre observer une certaine diffrence dans la conduite
des deux industries ou peut-tre des carts dans les rsultats de chacune. On devrait
voir prosprer l'industrie europenne et observer une stagnation de l'industrie
amricaine. Pourtant, on ne note aucun cart substantiel ni dans le comportement
des deux industries ni dans les rsultats ralises. De toute vidence, il nya pas de
stagnation ou de manque de productivit des entreprises de mode sur le march
amricain.
En outre le copiage est quant lui une pratique commune l'Union europenne et
aux Etats-Unis avec respectivement un fort et un faible systme de PI. Cela
suggre que la diffrence dans les rgles juridiques n'a aucun effet substantiel sur
les rgles relles qui rgissent linnovation et linvestissement dans les deux
juridictions. Ainsi cette similarit notable dans le comportement des deux
industries, en dpit de la diffrence des environnements juridiques en matire de
PI, est conforme la thse affirmant que l'industrie de la mode fonctionne avec
profit dans un quilibre stable avec les conditions dun rgime de faible protection
de la proprit intellectuelle.
Cette comparaison entre les deux administrations a des implications importantes.
Dabord vu le cas de l'Union europenne, il est peu probable qu'un renforcement
du systme amricain de la PI puisse produire plus d'innovation dans l'industrie de
la mode amricaine qui est dj trs crative et innovante. Le projet de loi
rcemment prsent au Congress perd donc de sa pertinence. La deuxime
implication concerne le modle europen qui est tout coup remis en cause par ces
donnes empiriques indniables. En effet, il est raisonnable de se demander quoi
sert ce systme de protection europen et aussi si lindustrie de la mode a besoin de
sauvegarder sa proprit intellectuelle (les designs) contre limitation pour
62
63
Helfer suggre un exemple rapide et perspicace sur la faon dont on gnralise les
lois de la PI et qui peut nous conduire ignorer certaines questions autrement trs
videntes : Le copyright sur les compositions musicales proscrit non seulement les
imitations point par point, mais aussi toute utilisation importante de contenu
prexistant sous copyright. On peut raisonnablement craindre quune diminution
radicale du niveau de protection de la PI pour lindustrie de la musique conduise
la copie effrne et une rduction notable de la quantit de chansons produites.
Dans cette situation, l'argument utilitariste est en plein droit, car limposition d'un
certain niveau de protection du copyright semble ncessaire pour soutenir
l'innovation dans l'industrie musicale. Mais quel niveau ? Un changement radical
du niveau de protection de la PI n'est pas le seul mouvement possible dans les
rgles juridiques. Par exemple, le passage dun fort rgime de protection un
rgime de niveau moyen, en donnant une protection aux paroliers contre le
copiage de leurs texte, pourrait peut-tre aboutir au mme rsultat, avec le mme
nombre d'uvres produites et vendues un prix infrieur, conduisant ainsi un
gain global en bien-tre social.
En fait, une analyse concise de chaque industrie nous permettrait de connaitre le
niveau optimal de protection pour chaque industrie. Peut-tre une premire tape
utile dans la rflexion sur la manire dont les diffrentes industries sadapte avec les
diffrentes rgles de proprit intellectuelle, est d'examiner pourquoi et quand les
industries sont exclues du systme de proprit intellectuelle. Cest dailleurs pour
cette raison que l'industrie de la mode est intressante car elle fait partie de cet
espace ngatif de PI. Il s'agit dun important domaine de crativit dans lequel le
droit d'auteur et le brevet ne couvre rien et pour lequel la marque ne fournit quune
protection limite. ce jour, il ya eu peu d'exploration systmatique des autres
industries en quilibre stable qui pourraient faire partie de cet espace ngatif. La
dernire partie de ce mmoire est consacre explorer ces questions.
Section I Les caractristiques des industries et la dynamique dinnovation
1. Musique
Avec lindustrie du film, la musique est surement le domaine qui bnficie le plus
du systme du droit dauteur. Tous le monde serait daccord pour dire quune
absence de protection pour la musique entrainerait un phnomne de copiage
effrn auquel lindustrie ne pourrait pas survivre. Mais est ce vrai ?
65
Au tournant du XIXe sicle, l'industrie musicale tait diffrente de celle que nous
connaissons aujourd'hui. Pas de CD, pas de concerts de masse et pas de radio ni de
tlvision. La principale source de revenu tait la vente de partitions imprimes. Ce
systme de rmunration tait commun au monde entier et sappliquait sur une trs
grande chelle. On apprend, par exemple, que dans la Grande-Bretagne environ
vingt millions d'exemplaires par an ont t imprims. Les entreprises effectuant
cette activit ne sont pas des grandes multinationales comme aujourd'hui mais des
entreprises familiales telles que Ricordi Milan, qui nanmoins ont pu atteindre
aussi les pays trangers. Apparemment, ces entreprises familiales majeures ont
russi s'entendre assez efficacement entre eux. Les archivages montrent quen
Grande-Bretagne le script moyen tait vendu environ quatorze pence. Puis est
arriv le piratage comme consquence de deux changements: le dveloppement de
la photolithographie, et la propagation de la piano mania qui a augment la
demande pour les scripts de musique de manire exponentielle. Les copies pirates
se vendaient alors deux pence. Naturellement, les diteurs agres ont eu un
moment difficile en dfendant leur pouvoir de monopole contre les pirates. Les
cots de contrle du march taient levs et la demande pour les livres de musique
bon march tait grande et difficile surveiller. Par la suite les diteurs de musique
ont ragi en organisant des raids contre les maisons de pirates et ont saisi et dtruit
des copies pirates. Ceci a entam donc un processus systmatique et illgale
destin frapper et dtruire le piratage, ce qui a conduit en 1902 l'approbation
d'un nouveau droit d'auteur. Ce dernier fait de la violation des droits d'auteur une
question de code pnal, en mettant la police en charge de faire appliquer ce qui,
jusqu'alors, tait protg uniquement par le code civil.
De nos jours, le problme est rest le mme, sauf que Internet et les rseaux de
Peer To Peer ont amplifi considrablement les choses et contrler lindustrie
est devenue une tache trs compliqu. Les reprsentants de l'industrie musicale ont
poursuivit presque de la mme manire que du temps des partitions, les
organisations comme Napster qui fournissent des logiciels facilitant relativement le
tlchargement de musique y compris la musique sous copyright. Ainsi, il est
raisonnable de se demander si les lois existantes et les droits de proprit
intellectuelle devraient tre maintenus ou bien devraient sadapter avec l'avnement
des nouvelles technologies. Il est donc ncessaire dvaluer le cas de cette industrie
pour savoir si la protection par le systme en cours est au profit des
consommateurs et des crateurs de musique ou si, au contraire, elle contribue
principalement la cration de profits extravagants pour les intermdiaires tels que
les maisons de disques et diteurs de musique. La question qui se pose donc est si la
66
68
pour le service rendu par le tatoueur, mais aucun contrat de cession de droit de
proprit intellectuelle navait t sign. Laffaire sest rsolue par une transaction,
mais il y a tout lieu de penser que le tatoueur aurait pu obtenir gain de cause devant
un juge, car il restait titulaire des droits patrimoniaux sur le tatouage.
Pour dbloquer ce genre de situation, les juges sefforcent de distinguer autant que
possible les droits sur le dessin-tatouage (luvre) et ceux sur le tatouage dessine
sur la peau (une des manifestations de cette uvre). Cest ainsi qua procd un juge
belge en 2009 propos dune affaire dans laquelle un client se plaignait quun
tatoueur ait utilis une photo de son tatouage dans un annuaire des fins
publicitaires. Le juge a estim au nom du droit de la personne disposer de son
corps quun tatoueur ne peut imposer son client dexposer son tatouage ou de le
faire prendre en photo. Inversement, le tatoueur ne peut pas interdire son client
de se faire prendre en photo, sil le dsire. Par contre, le tatoueur est libre de son
ct dutiliser le dessin utilis pour raliser le tatouage, mais pas directement une
photo du corps de son client, moins que celui-ci ne donne son autorisation.
Les juges franais raisonnent peu prs de la mme faon, en accordant une
primaut aux droits de la personne du tatou sur le droit dauteur du tatoueur,
mme si celui-ci dispose quand mme de moyens dagir en justice, comme la
montr une affaire portant sur lpaule de Johnny Halliday ! Un tatoueur avait
ralis pour Johnny un tatouage reprsentant une tte daigle gratuitement, mais il
prit tout de mme la prcaution de dposer son dessin lINPI30 Lorsque la
maison de disques dcida de commercialiser une srie de CD, DVD et vtements
portant le dessin de cet aigle, le tatoueur attaqua en justice pour contrefaon de son
uvre. Le juge a rendu une dcision nuance cette occasion en reconnaissant
Johnny le droit dexploiter son image, condition que le tatouage apparaisse de
manire accessoire . Mais pour des usages spars du dessin, lautorisation du
tatoueur est bien requise et la maison de disques fut condamne.
Enfin, outre le couple tatoueur/tatou, un troisime personnage peut surgir.
Lorsque le tatoueur reproduit pour orner la peau de son client une uvre
prexistante et protge, sans demander lautorisation lauteur original. Il commet
alors un acte de contrefaon, qui sinscrit de manire ineffaable sur la peau du
client ! Cest pourtant une pratique courante de sinspirer duvres prexistantes
30
69
pour raliser des tatouages, mais avant de choisir de se faire tatouer Mickey, Hello
Kitty ou Dark Vador sur le corps, mieux vaut rflchir, car noublions pas que les
juges en matire de contrefaon ont le pouvoir dordonner des saisies des copies,
voire mme leur destruction !
Ce qui est intressant dans le cas de cette industrie, cest que dans le domaine du
tatouage, ce sont finalement moins les rgles juridiques qui rgulent les usages que
dautres types de code. En effet ces quelques affaires o il ya eu des poursuites
judiciaires sont trs rares et on pourrait les qualifier dexceptions confirmant
labsurdit du systme de protection accord lindustrie du tatouage. Cest plus
des rgles de dontologie par exemple dans la relation avec le client, et un certain
code dthique entre tatoueurs qui fait quon se copie entre professionnels de
manire libre et consciente et ceci sans porter atteinte leurs capacits ou leurs
motivations dinnovation et de crativit. Ce qui nest pas sans rappeler dautres
domaines, comme la cuisine, o le droit dauteur a du mal sappliquer, mais o
des rgles dune autre sorte assurent une forme de rgulation, dune manire
souvent plus souple. Par ailleurs on peut ici avec une certaine rserve relever la
nature positionnel du tatouage comme produit confrant un statut distingu son
propritaire. Cependant le cycle dinnovation ici nest pour le moment pas rgit par
le mme phnomne que celui du cycle de la mode. En effet, le fait mme de porter
un tatouage quelque soit le degr de sa diffusion est suffisant pour assurer le besoin
de diffrentiation recherch par le tatou. On peut bien sur imaginer que, dans un
monde futur ou le tatouage serait un phnomne plus rpandu et adopt par une
tranche plus importante de la socit, le fait de se retrouver tous avec le mme
tatouage agacera quelques consommateurs avides de distinction. On pourrait alors
avoir la mme dynamique dinnovation que celle de la mode.
Section II Dautres industries stables dans un espace ngatif de PI
1. Cuisine
La cuisine est comme la mode dpourvue de protection pour les produits quelle
ralise. Pourtant on peut trs clairement observer une crativit et une innovation
permanente dans lindustrie de la cuisine. La nourriture est une autre norme
industrie qui fonctionne et innove dans un faible environnement de protection de
la PI. Pour tre prcis, on distingue deux lments de lindustrie globale de la
cuisine: les recettes et les plats pr-prpars qui ne sont rien dautre que des recettes
sous une forme industrielle destine une consommation rapide. Ni lun ni lautre
70
nest effectivement protge par le droit dauteur. En fait les recettes sont
protgeables uniquement dans un sens trs limit. Le droit d'auteur protge
l'expression originale dans une recette, mais ne s'tend pas aux procdures et
mthodes qui dcrivent la recette. En bref la loi choue protger les attributs qui
sont au cur d'une recette et protge l'expression souvent fortuite de celle-ci. En
guise dexemple, les mdias ont rcemment fait tat de linjustice ressentie par
Madame Nicole Darchambeau, auteur dun livre de cuisine ddi aux recettes la
bire. Quelques temps aprs avoir crit son livre, Madame Darchambeau avait en
fait reu une publicit pour lachat dun autre manuscrit intitul 52 recettes aux
bires de Wallonie. Intrigue par lobjet de cet ouvrage, elle entreprend quelques
recherches sur internet et finit par lacqurir. Ses soupons se confirment : six de
ses recettes se retrouvent, peu ou prou, dans le recueil de recettes quelle vient
dacqurir. Madame Darchambeau prend alors contact avec lditeur de ce quelle
considre comme un plagiat et finit par lassigner en justice. Afin de trancher sur
cette question, le tribunal de commerce de Lige commence par dissquer deux
aspects de la protection attache aux recettes de cuisine. Dune part, il convient
dexaminer la protection attache la cration ou llaboration des recettes de
cuisine. Dautre part, la protection attache la description de ces recettes. Dit
autrement, le tribunal distingue, en ralit, la possibilit de protger les recettes en
tant que telles et la possibilit de protger la rdaction des recettes (celles qui se
rapproche davantage dune uvre littraire). Sagissant de la description des
recettes, le tribunal considre que la rdaction de Madame Darchambeau est banale
et non originale, cette dernire se contentant dindiquer les ingrdients ncessaires
et les diffrentes tapes de la recette de manire fonctionnelle. Par consquent, le
tribunal conclut labsence doriginalit de la description des recettes. Pour ce qui
est de la recette en elle-mme, le tribunal a conclut quelle ne pouvait pas tre
considre comme une uvre de lesprit artistique, aussi quelle ntait pas originale
et nest donc pas protgeable par le droit dauteur. En bref, les parties de la recette
de Madame Darchambeau qui semblent les plus prcieux sont en dehors du
domaine du droit d'auteur, et la situation est videmment la mme pour presque
tous les livres de cuisine.
Les plats pr-prpars, les recettes mis dans une bote ou dans une barquette, sont
encore plus loigns des lois du droit dauteur, au moins sous les dispositions
actuelles. Pourtant cette situation est tout fait changeable. Dans la plupart des
cas, la nourriture pr-prpare dure assez longtemps pour tre juge comme
fixation de la recette dans un support tangible. On peut alors dire que ce genre de
plats industriels est un travail driv de la recette. Mme si la nourriture est
71
A travers une tude faite par Netcraft qui sonde rgulirement les sites pour voir le
serveur qu'ils utilisent, on peut voir que le mouvement opensource domine
linternet. Ce sondage tablit en Dcembre 2004 pour les 58.194.836 sites Web
qu'on pouvait trouver sur Internet a relev que le serveur web opensource Apache
a eu un pourcentage de 68,43 de part de march, Microsoft en avait 20,86% et Sun
3,14%. La part d'Apache est en augmentation; les parts de march tous les autres
serveurs sont en baisse. Donc si vous avez utilis le web aujourd'hui, vous aurez
certainement utilis un logiciel opensource. Ces rsultats confirme lhypothse
gnrale de ce mmoire et rejoint cette catgorie dindustries russissant dans un
espace ngatif de PI. Cest un autre bmol pour largumentation des partisans de la
proprit intellectuelle et la justification utilitariste en gnral qui probablement
ne sert pas le but quelle recherche.
73
Perelman, Steal This Idea. Intellectual Property Rights and the Corporate Confiscation of Creativity, 2002, p. 37.
Gowers, Gowers Review of Intellectual Property, 2006, p. 51
74
Ces faibles revenus du secteur cratif devraient tre interprts dun point de vue
plus large. Il faut noter que la tendance gnrale actuelle dans la plupart des
industries est la flexibilit du travail. La cration nchappe pas non plus cette
tendance et reste toujours rgit par des contrats prcaires et souvent court
terme. Nanmoins, dans le domaine culturel, les artistes entretiennent une
production permanente de crations et sont toujours la recherche dun moyen
pour se produire et safficher dans leur domaine. Le dsir de crer des uvres est si
grand pour les artistes, quils supportent les conditions incertaines de leurs
industries culturelles.
Lensemble de ces rflexions autour de limpertinence du droit dauteur pour la
plupart des artistes, laissent penser logiquement que lindustrie entretient cet
instrument pour dautres raisons que celle de lincitation des artistes et notamment
pour protger linvestissement. Il faut dabord noter une extension considrable
des dures de protections et un largissement du spectre de couverture du droit
dauteur dans plusieurs domaines. Cette tendance na pas tard susciter des
ractions immdiates de la part du New York Times qui titr en 2003 : Bientt,
le droit dauteur pour toujours ainsi que par lInternational Herald Tribune qui a
dclar : Le domaine public a t une grande exprience, lune de celles qui ne
devraient pas tre autorises mourir (International Herald Tribune (IHT), 17
Janvier 2003). Limportance de lindustrie du droit dauteur qui est en constante
croissance, fait que plusieurs domaines culturels pourraient se retrouver
monopoliss par les grandes entreprises si le systme du droit dauteur venait
tre renforc. La tendance actuelle est ainsi dabandonner cette approche juridique
et de trouver refuge dans deux autres possibilits. La premire consiste proposer
aux clients des rgles dusage bases sur un contrat auquel ils doivent souscrire. La
seconde, qui prend dj son envol, consiste autoriser lcoute de musique et
lusage dautres uvres artistiques sans trop dobstacles, puis les inonder de
publicits, ce qui gnre alors des sources de revenus pour lindustrie culturelle.
Section II Quelques rflexions pour des solutions alternatives au droit dauteur
Le systme de la proprit intellectuelle a connu rcemment une accentuation des
critiques son gard et plus frocement en vers le droit dauteur. Le monopole
accord sur une uvre artistique par le biais du droit dauteur rduit le public de
simples consommateurs qui nont pas le droit de modifier le contenu de luvre ou
de lutiliser dans dautres contextes que celui choisit par le propritaire. On est donc
75
Face un autre problme qui est celui de la culture traditionnel, du folklore ou tout
simplement des crations qui ne satisfont pas le caractre individuel quimpose le
droit dauteur, des tentatives ont t mises pour le dveloppement dun rgime
spcial plus appropri pour protger la possession collective de la connaissance et
de la crativit et ainsi viter la privatisation des cultures traditionnelles libres.
Aussi, la taxation ou la licence globale sont autant de moyens proposs pour faire
face linefficacit des socits de gestion des droits dauteurs mais qui ont t
rejets par la puissance politique des tenants du secteur culturel dont lintrt est de
garder et contrler dans ces moindres dtails le patrimoine culturel des socits.
Dune manire plus globale, les licences Creative Commons offre une alternative
trs intressante par rapport la proprit intellectuelle habituelle, en permettant et
en encourageant le partage, lchange des crations et leurs libres circulations de
manire licite, simple et enrichissante pour le patrimoine commun de la culture et
de linformation libre. Une approche qui consiste dfinir les relations entre le
titulaire de droits de proprit et lutilisateur par un contrat flexible dont le degr de
libert accord au public est fix par lauteur. Nanmoins, quelques objections ont
t adresses ce systme si sduisant dmontrant finalement son incapacit
remplacer le droit dauteur. Premirement, les licences Creative Commons ninclut
pas de modle conomique permettant aux artistes de gagner un revenu dcent.
Seconde objection, ce systme ne remet pas fondamentalement en question le
droit dauteur puisquil laisse une forme de contrle au propritaire et est donc
dpendant dun agrgat de volont de la part des conglomrats culturels qui,
videmment, nadhre pas ce projet. On a tent de rpondre la question du
modle conomique dans lequel les artistes pourraient produire des biens culturels
sous des licences libres, et lune des rponses les plus satisfaisantes est le
Crowdfundig (le financement participatif), un systme o le crateur demande en
amont au public de contribuer la ralisation dun projet en donnant une somme
dargent laisse son apprciation (exemple : www.kickstarter.com)
Dans une approche plus radicale, qualifi par certains dutopique ou du moins
extrmement difficile raliser, Joost Smiers et Marieke Van Schijndel propose un
monde sans droit dauteur et sans monopole ( un monde sans copyrightet sans
monopole , 2009) : Le monopole du march culturel par un petit nombre de poids
lourds qui se servent du droit dauteur pour contrler le march, laisse les petits et
moyens acteurs culturels la merci de ces mga-entreprises qui dterminent les
tendances du terrain de jeu culturel. Pour atteindre un march plus normal, o tous
les acteurs seraient sur un pied dgalit, nos deux auteurs proposent dentreprendre
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Conclusion
Avec la progression fulgurante du monde numrique ces deux dernires dcennies,
la porte et la force des droits de proprit intellectuelle est au centre de dbats
intenses. Le point de vue traditionnel de la PI recommande une forte protection
lgale et suppose que dans le cas contraire, l'incitation innover se dtruira, les
investisseurs seront dissuads et lindustrie sera condamne linertie. Cette
justification des droits de proprit intellectuelle a connu un soutien presque
unanime dans le droit amricain ainsi que dans le droit international, un soutien par
la suite duquel le droit d'auteur, le brevet et la marque ont tous t renforcs et
largis considrablement pendant ces dernires annes.
Dans ce mmoire, il a t question dexaminer une trs grande industrie dans
laquelle la loi de PI est quasiment absente, savoir lindustrie de la mode
amricaine. En effet, la loi de PI choue protger le vrai produit de la mode qui
est le design. Cependant malgr ce manque de protection, lindustrie de la mode
continue de crer de nouveaux dessins sur une base rgulire. Lexclusion des
dessins de mode du systme de PI amricain n'a pas dcourag l'investissement
dans l'industrie et n'a pas non plus rduit l'innovation ou la crativit dans la
conception de designs qui sont toujours aussi nombreux chaque saison. De ce fait
la mode fournit clairement un dfi intressant et important la vision classique de
la PI. La thse avance dans cet article montre que l'absence de protection de la
proprit intellectuelle pour les crations de mode na pas annul l'innovation,
comme le prdit la thse utilitariste, mais quen revanche elle a rduit la volont des
concepteurs d'obtenir une protection juridique pour leurs crations. Non seulement
le manque de protection du droit d'auteur pour les dessins de mode na pas dtruit
l'incitation innover dans le domaine de l'habillement mais il peut au contraire en
avoir fait la promotion. Cette ide que le piratage est paradoxalement bnfique
pour la mode repose sur les attributs spcifiques de cette industrie, en particulier la
nature positionnelle du vtement.
Il ne sagit pas de dire si les crateurs de mode ont choisi ce systme faible
protection de la PI de faon consciente ou dlibre. Mais il sagit danalyser
l'quilibre politique trs inhabituel de la mode qui est toutefois explicable une fois
que nous reconnaissons ses effets dynamiques: la nature cyclique de la mode est
favoris et acclr par un rgime d'appropriation ouvert profitable lindustrie. Il
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est mme lieu de penser que larrt complet de la libre copie est susceptible de tuer
la mode. On peut avoir une vision synthtique de lexplication porte sur le
paradoxe de lindustrie de la mode travers le double phnomne de lobsolescence
induite et de lancrage qui est le rsultat dune prolifration de la libre copie
dabord en rendant obsolte plus rapidement la mode du moment puis en
communiquant la nouvelle mode aux consommateurs. Ces rflexions posent au
moins deux grandes questions sur la thorie et les stratgies politiques concernant
la proprit intellectuelle. Une est de savoir si la nature positionnelle de la mode est
prsente dans d'autres industries cratives, et si oui, a-t-elle les mmes ou peut-tre
de plus modres effets sur ces industries. Certes, la musique ou le tatouage, par
exemple, prsente un certain degr de positionnalit comme nous avons pu relever.
D'une part, les choix musicaux sont plus privs que les choix de mode et il est donc
plus facile dentretenir des "plaisirs coupables" dans la musique que dans les
vtements, ce qui rend les effets dune ventuelle positionnalit de la musique trs
limit. Dautre part les tatouages sont aussi pour la plupart de lordre du priv mais
reste nanmoins un domaine o le statut social joue un certain rle dans la
dynamique de linnovation. Cela tant dit, ltude des connexions entre les modes
et la PI nest pas la priorit de ce travail, il sagit plus de signaler que la dynamique
de positionnalit de lindustrie de la mode ne peut pas tre unique et que cela
mrite une enqute plus approfondie. La deuxime question souleve partir des
rsultats de cette thorie concerne les contours de l'espace ngatif de la PI. Les
exemples nots dans ce travail et qui relvent sans doute de cet espace ngatif sont
loin de constituer une liste exhaustive. Il est important pour mieux comprendre le
domaine propre de la proprit intellectuelle, de considrer les cas o les droits de
proprit intellectuelle ne sont pas prsents mais o l'innovation et la crativit
persistent. La mode est un de ces cas, mais il nest pas le seul, et le catalogage de cet
espace ngatif et la comprhension de ses dynamiques est une tche importante qui
servira normment avancer vers une meilleure comprhension du problme et
sapprocher de la solution la plus approprie.
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