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SOCIOLOGIA DO DIREITO II

Luhmann, Niklas. Sociologia do direito II. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de


Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985.
Analisando-se mais precisamente o processo da deciso judiciria torna-se
evidente que tambm o juiz formular regras gerais para suas decises: se
elas no esto dadas ele as encontra. Sua generalidade reside na
normatividade da expectativa assim gerada: na generalizao que transcende
os momentos (e dessa forma, os casos). Todo aspecto normativo de uma
deciso jurdica tem, portanto, que (34) pretender sua generalizao,
implicando que casos iguais sero decididos da mesma forma. Por isso a
deciso judicial no pode ser apropriadamente concebida como a lei do caso
particular. Ao considerar-se que a generalizao j reside na prpria forma
normativa das expectativas, a diferenciaa pode ser buscada quando muito
com respeito ao tipo de tratamento do aspecto genrico, mas nunca como uma
contraposio entre o genrico e o no genrcico. (35)
(...) o juiz compromete-se com suas decises e as premissas a elas vinculadas,
mas o legislador no. Se esse compromisso assume a forma jurdica ou resulta
da compreenso do juiz secundrio (...) o decisivo que apenas o juiz se v
confrontado

com

situaes

repetidas,

tendo

que

decidir

de

forma

repetidamente igual quando se apresentam premissas idnticas. O juiz


submete-se ao princpio da igualdade de forma diferente que o legislador: ele
no s tem que tratar igualmente as mesmas condies, mas tambm decidir
da mesma forma os casos iguais. Com cada deciso ele se ata a casos futuros,
e ele s pode criar um direito novo na media em que reconhea e trate novos
casos como constituindo casos diferentes (35)
(....)
Mas exatamente isso que a positivao do direito passa a exigir. O direito s
pode ser institucionalizado enquanto varivel, quando sua variao est
submetida a processos de assimilao em termos de aprendizado. Nesse
contexto, o mvel principal dessa apreenso o fato de que o direito vigente
produz frustraes seja por sua repetida transgresso ou por frustrar
expectativas normativas contrrias. As frustraes devem ser continuamente

reprocessadas no circuito das decises jurdicas, sendo ento absorivdas


cognitivamente como informaes que daro ensjo indagao se elas so
suficientes para fundamentar uma mudana do direito. Por outro lado, esses
processos de apreenso no devem solapar o princpio da resistncia
assimilao apreensiva do direito. (37) (...) O fato de que tudo pode ser
modificado no deve acarretar que no se leve mais nada a srio. A positivao
do direito significa que no mesmo ordenamento jurdico tm que ser
concomitantemente institucionalizadas as possibilidades de apreenso e no
apreenso, de atitudes cognitivas e normativas com respeito s mesmas
normas. (38).

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