AFECTACIN Y DESAFECTACIN (Creacin y extincin del dominio pblico)

AFECTACIN
Concepto:
La afectacin es el hecho o la manifestacin de voluntad del poder pblico, en cuya
virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. La afectacin puede
consistir en un "hecho" o en una "manifestacin de voluntad" del poder pblico.
En nuestro idioma, el vocablo "afectacin" es un extranjerismo. Lo hemos tomado del
francs. Pero el trmino propio no es "afectacin", sino "consagracin", palabra
acertadamente utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosas
sentencias.
De la "afectacin" deriva una consecuencia jurdica fundamental: el bien o cosa, desde
ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio pblico y sometido a los
principios que rigen dicha institucin.
No debe confundirse la "asignacin del carcter pblico" a un bien, con la "afectacin"
del mismo al dominio pblico. Trtase de cuestiones distintas.
La asignacin del carcter pblico a una cosa, slo significa establecer que dicha cosa
tendr calidad dominial, como integrante o dependiente del dominio pblico.
En cambio, la afectacin significa que un bien declarado dominial queda
"efectivamente" incorporado al uso pblico.
El legislador nacional, en ejercicio de sus atribuciones, ha establecido el carcter
dominial de las calles, por ejemplo (Cdigo Civil, artculo 2340 , inciso 7). Esto
significa asignarle carcter pblico a una cosa, a la calle en este caso. A raz de tal
disposicin, todas las calles construidas o a construirse tienen carcter pblico. Pero
para que una calle que se construya quede sometida al rgimen del dominio pblico, es
indispensable que dicha calle quede efectivamente librada al uso pblico. Esto ltimo se
logra u obtiene mediante la "afectacin" que, como lo expres en el n 1739, es el hecho
o la manifestacin de voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda
incorporada al uso y goce de la comunidad.
La naturaleza jurdica de la afectacin no es otra que la de un acto legislativo, la de un
acto administrativo o la de un hecho jurdico, segn los casos.
Competencia:
Respecto a los bienes pblicos que integran el dominio natural, el propio hecho de
asignarles carcter pblico vale automtica afectacin. Dada la naturaleza de tales
bienes, no se requiere acto administrativo alguno que complemente, integre o actualice
la ley. Se trata de una afectacin ministerio legis, que se produce simultneamente con
la declaracin del carcter pblico del bien. Pero como la facultad de atribuirles carcter
pblico o privado a las cosas, es exclusiva de la Nacin, va de suyo que la "afectacin"
de los bienes integrantes del dominio pblico natural, es tambin facultad exclusiva de
la Nacin, desde que, en este caso, la afectacin es consecuencia de la atribucin del
carcter jurdico del bien.
Algo distinto ocurre respecto a las cosas pblicas "artificiales". La afectacin de stas se
realiza mediante la "creacin" del respectivo bien (calle, plaza, cementerio, etc.). La
facultad de crear tales bienes es, por principio, local o provincial; pertenece a la
soberana reservada de las provincias: es un poder no delegado expresamente por las
provincias a la Nacin, todo ello sin perjuicio de la excepcin que corresponde aceptar
como consecuencia de nuestro rgimen politicojurdico establecido en la Constitucin.
Consecuentemente, la "afectacin" de los bienes que integran el dominio pblico
artificial es, por principio, facultad local o provincial. De modo que la autoridad local

"crea" el bien y lo destina al fin previsto, lo que implica "afectacin", pero su condicin
jurdica de bien pblico derivar de lo dispuesto por el legislador nacional.
Excepcionalmente, como consecuencia de nuestro sistema federal de gobierno, la
"creacin" y correlativa "afectacin" o "consagracin" de un bien artificial al dominio
pblico dentro del territorio de una provincia, puede ser atribucin de la Nacin, como
ocurrira con la compra de un terreno por la Nacin para construir la sede de los
tribunales federales en la respectiva provincia. Por parte de la Nacin, al crear y afectar
bienes pblicos -"artificiales" desde luego- dentro de las provincias, siempre ha de
tratarse del medio para poner en ejercicio atribuciones que le hayan sido delegadas por
las provincias en la Constitucin: en el ejemplo dado, tratarase de la organizacin de la
justicia federal.
Formas:
La "afectacin" puede resultar de una ley, de un acto administrativo o de hechos.
En nuestro ordenamiento jurdico, mientras los bienes pblicos naturales slo pueden
afectarse por "ley", los bienes pblicos artificiales pueden tambin afectarse por "actos
administrativos" o por "hechos".
Pero en lo atinente a las cosas pblicas "artificiales", la afectacin puede tambin
efectuarse por "hechos", siempre y cuando tales "hechos" provengan de la
Administracin Pblica.
Entre los "hechos" o "actitudes" de la Administracin Pblica que surten efectos de
"afectacin" o "consagracin" del bien al uso pblico, pueden mencionarse:
1) Dejar expedita la cosa (calle, puente, monumento, etc.) al uso pblico.
2) Inauguracin de la obra, dejndola abierta al uso pblico, inauguracin que incluso
puede consistir en el simple hecho de descorrer el lienzo que cubra el monumento, en
cortar la cinta que atravesaba la calle.
3) Comienzo de utilizacin de la cosa para su fin especfico. Ejemplo: a) una vez
artillados un navo o una fortaleza, entrada en ellos de la respectiva guarnicin; b)
fijados los lmites de un terreno destinado a cementerio, realizacin en l del primer
enterramiento; c) utilizacin de una construccin como edificio administrativo; etctera.
4) Retiro de los avisos u obstculos que prohiban o impedan el acceso al pblico.
5) Reemplazo de un camino, o un tramo del mismo, que est en malas condiciones, por
un camino o tramo nuevos que se encuentran en buenas condiciones.
6) Las cosas incorporadas a un museo pblico adquieren condicin dominial al ser
puestas en situacin de que el pblico las contemple o admire, lo cual constituye una
"cuestin de hecho".
Si bien la afectacin o consagracin de los bienes pblicos "artificiales" puede
efectuarse por "hechos", es indispensable que tales hechos cuenten con el asentimiento
expreso o virtual de la Administracin Pblica. La mera intervencin, actuacin, gestin
o decisin de los administrados o particulares es intrascendente a tales efectos. Ello es
as porque, tratndose de atender o satisfacer un inters pblico, su valoracin est a
cargo del Estado y no a cargo de los particulares; trtase de una actividad estatal "stricto
sensu".
Tratndose de bienes "artificiales", la afectacin puede tambin operarse por "hechos",
y entre stos por un uso pblico continuado, siempre y cuando tal uso cuente con el
asentimiento de la Administracin Pblica, manifestado en forma expresa o tcita. El
referido uso pblico continuado puede dar lugar a la adquisicin del bien o cosa y a su
correlativa afectacin, por dos vas alternativas: por la prescripcin larga y por el uso

inmemorial. Ambos institutos son asimismo aplicables en derecho pblico (ya que se
encuentran en el c.c.).
Va de suyo que, tanto la prescripcin como la inmemorial, slo tienen aplicacin
tratndose de bienes "artificiales" (verbigracia, calles, caminos, etc.), pues la afectacin
de los bienes "naturales", en nuestro ordenamiento al menos, nica y exclusivamente
nace de la "ley".
Los autores, en general, consideran que la "praescriptio" y la "vetustas" no constituyen
medios jurdicos por los que se opere la afectacin, sino que mediante aqullas el
Estado adquiere el dominio privado del bien o cosa, y que despus, una vez adquirido
dicho dominio, la cosa debe ser objeto de la afectacin pertinente. Tratarase de dos
etapas sucesivas: adquisicin del dominio privado por prescripcin o por uso
inmemorial y, despus, afectacin del bien o cosa al uso pblico. No comparto esta
tesis. Considero que tanto esa prescripcin como ese uso inmemorial son tiles para que
el Estado, simultneamente, adquiera el dominio de la cosa y para que sta quede
legalmente afectada al uso pblico como dependencia dominial. De manera que la
adquisicin de la propiedad de la cosa, por prescripcin o por uso inmemorial, y su
afectacin al uso pblico como dependencia dominial, se operan "simultneamente", lo
que significa que ese uso pblico -realizado con el asentimiento de las autoridades- no
slo es idneo para lograr la adquisicin del dominio del bien por prescripcin o por uso
inmemorial, sino tambin para obtener su simultnea afectacin.
Para la procedencia de la prescripcin o de la inmemorial, no es necesario que exista
consentimiento del propietario o de los sucesivos propietarios (hay autores y varias
jurisprudencias que requieren de ese consentimiento). Por constituir medios adquisitivos
unilaterales, no requieren ni suponen "consentimiento" alguno del propietario o de los
sucesivos propietarios, sino ms bien pasividad o inaccin de stos y, a veces,
negligencia de parte de ellos en la custodia de su propiedad, que entonces quedara
desamparada.
La prescripcin larga, se opera a los veinte aos, segn as lo dispone actualmente el
Cdigo Civil, aplicable en la especie. Para que el Estado adquiera por prescripcin la
propiedad de una cosa privada y la afecte al uso pblico como dependencia dominical,
es menester que, en lo pertinente, realice actos idneos para prescribir: por ejemplo,
mantenimiento de la cosa, tutela de ella por medios propios de la polica del dominio
pblico, etctera; se trata de actos compatibles con la ndole y destino del bien. Para que
la prescripcin resulte idnea, en estos casos no es necesario que se haya pagado el
impuesto de contribucin territorial. Esto es evidente. Tal exigencia slo es concebible,
a lo sumo, tratndose de la prescripcin invocada por particulares.
Cuando la situacin de hecho es tan antigua que nadie recuerda ni tiene memoria del
momento en que se inici, se recurre al instituto de la inmemorial. El lapso dentro del
cual se tena por operada la "vetustas" es de sesenta aos, que es el doble del plazo
mximo establecido por la generalidad de las legislaciones para la prescripcin larga.
En qu se diferencian la prescripcin, propiamente dicha, de la inmemorial? Zanobini
expresa que cuando por la naturaleza de la relacin o por otra razn, la prescripcin no
poda aplicarse, y siempre que la situacin de hecho tuviese una duracin tal que nadie
recordase su comienzo, se recurra al instituto de la inmemorial (C.S). Se prueba con
testigos, documentos, etc.
Requisitos:
a) La afectacin tiende a hacer efectiva la satisfaccin de una necesidad o de un
inters pblico; pero como la valoracin o aquilatamiento de tales necesidades o
intereses constituye una tpica actividad estatal, va de suyo que toda

"afectacin" idnea debe contar indispensablemente con el asentimiento de la

respectiva autoridad, expresado -segn la ndole del bien que se considere- en
alguna de las formas anteriores (ley, acto administrativo o hecho).
b) El bien o cosa de que se trate debe hallarse librado al uso pblico en forma
efectiva y actual. Si as no ocurre, la "afectacin" no surte el efecto jurdico de
incorporar la cosa al dominio pblico, sometindola a los principios que rigen
dicha institucin.
Lo expuesto refirese a los bienes "artificiales" declarados pblicos, pero no
comprende a los bienes "naturales" declarados pblicos, pues, como ya lo dije,
respecto a estos ltimos la atribucin de su carcter dominial implica simultnea
o automtica afectacin; trtase de una afectacin "ministerio legis", que no
requiere acto administrativo alguno que la complemente o integre.
Refirindose a que la afectacin debe ser efectiva y actual, Mayer dice que el
bien o cosa debe ser "puesto en funcin", y otro autor, expresando la misma idea,
dice que la cosa debe ser "puesta en uso". As, tratndose de un camino, por
ejemplo, para que la afectacin quede perfeccionada y surta todos sus efectos,
aqul debe ser abierto a la circulacin o trnsito pblico; lo mismo puede decirse
de un edificio: si se tratare de un edificio construido para mercado pblico, ste
slo quedar regido por los principios del dominio pblico cuando sea
efectivamente abierto al uso pblico.
La cosa respectiva debe ser susceptible de un uso pblico "actual". Su
materialidad debe ser idnea para dicho uso. Es por eso que Mayer seal la
necesidad de que la cosa presente, incluso como consecuencia de trabajos
realizados en ella, el "estado exterior" correspondiente. Consecuentemente, si se
tratare de una cosa dominial cuya existencia requiera la previa construccin de
una obra, no podr aplicarse el rgimen del dominio pblico mientras dicha
construccin no haya sido efectuada: en tanto esto no ocurra la cosa no
presentar el "estado exterior" correspondiente. De modo que no implican
"afectacin" vlida la simple ley o el decreto que dispongan la construccin de
una determinada obra (edificio, camino, etc.): se requiere la afectacin "actual"
de la obra al uso pblico, lo que exige que la cosa presente un "estado exterior"
idneo; as, si se tratare de un "edificio", su construccin debe hallarse realizada;
lo mismo si se tratare de una calle, etctera. Nuestro derecho positivo, en lo
pertinente, concuerda con lo expuesto, pues el Cdigo Civil, artculo 2340 ,
inciso 7 in fine, al referirse a las obras declaradas dominiales, habla de obras
"construidas", es decir que ya han sido realizadas. La jurisprudencia se ha
pronunciado en el sentido indicado.
Desde que la afectacin debe ser "efectiva", no es posible que ella sea potencial,
y desde que debe ser "actual" no es concebible que existan afectaciones futuras.
El hecho de que la afectacin deba ser efectiva y actual no significa que el uso
pblico deba ser constante, de "continuidad absoluta:" basta con que se lo
realice en cualquier momento que se desee, con la intermitencia requerida por la
ndole de la utilizacin.
c) Para que la Administracin Pblica pueda afectar vlidamente una cosa al uso
pblico, es indispensable que dicha cosa se halle en poder del Estado en virtud
de un ttulo jurdico que le haya permitido adquirir el dominio de esa cosa. La
doctrina est conteste en ello. Tal exigencia es fcilmente comprensible, pues el
Estado no puede afectar al uso pblico cosas que no le pertenezcan. Si la
Administracin Pblica afectase al uso pblico cosas ajenas, es decir de los
administrados o particulares, sin contar con la conformidad de stos o sin

cumplir con los requisitos establecidos en la ley fundamental, vulnerara la

garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad.
El medio jurdico en cuyo mrito el Estado adquiera la propiedad de la cosa,
puede ser indistintamente de derecho pblico, por ejemplo expropiacin, o de
derecho privado, por ejemplo compraventa, donacin, cesin, etctera, pues lo
que somete una cosa al rgimen dominial, no es el medio por el cual fue
adquirida esa cosa por el Estado, sino su "afectacin" al uso pblico.
d) Tratndose de bienes "naturales", la afectacin vlida de ellos, que se efecta
por ley, no requiere un acto administrativo especial de afectacin, que
complemente, integre o actualice la ley.
DESAFECTACIN
Concepto:
"Desafectar" un bien significa sustraerlo de su destino al uso pblico, hacindolo salir,
por lo tanto, del dominio pblico para ingresar al dominio privado, sea del Estado
(principio) o de los administrados (excepcin: ejemplo: el cauce abandonado de los
ros).
La naturaleza jurdica de la desafectacin, a igual que la de la afectacin, no es otra que
la de un acto legislativo, la de un acto administrativo o la de un hecho jurdico, segn
los casos.
Los efectos de la desafectacin pueden resumirse as: a) el bien o cosa sale del dominio
pblico y pasa al dominio privado; b) como corolario de ello, cesan los derechos de uso
-comn o especial- que se ejercan sobre la dependencia desafectada; c) se torna a partir
de ella enajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del
Derecho Administrativo relativas a la polica de los caminos y de las calles, sino por el
derecho civil; d) los "accesorios" pierden su carcter dominical.
En nuestro pas, por ejemplo, ante el silencio de la ley, las dependencias dominiales
desafectadas siguen pertenecindole a quien era su titular mientras revestan carcter
dominical. Ello se explica, pues la "desafectacin" no acta como causa extintiva de
dominio, sino simplemente como modificatoria de un rgimen jurdico. Por excepcin,
y siempre que ello surja de una ley, dichas dependencias, una vez desafectadas, pasan al
dominio privado de los administrados o particulares: es lo que ocurre con los cauces
abandonados de los ros -que es un supuesto de desafectacin-, cuya titularidad pasa a
pertenecerles a los respectivos ribereos.
Cualquier bien pblico puede ser desafectado, ya se trate de bienes que integren el
llamado dominio pblico "natural" o de bienes que integren el llamado dominio pblico
"artificial".
El carcter pblico de un bien es un "concepto jurdico" que, por lo tanto, puede ser
modificado por otro concepto; prueba de esto lo constituye el hecho de que ciertos
bienes en un pas dado se consideran "pblicos" y en otro pas "privados". No hay
bienes pblicos por naturaleza, ni por derecho natural. Es el Estado quien establece el
carcter pblico de las cosas: por eso es que uno de los elementos esenciales integrantes
de la nocin conceptual de dominio pblico es el "normativo" o "legal".
La desafectacin de un bien o dependencia dominial, lograda o efectuada por cualquier
medio reconocido al respecto por el derecho, siempre y cuando la efecte o disponga la
autoridad competente para ello, importa el ejercicio legtimo de una potestad legal
Formas:
Al referirme a la "afectacin", dije que ella poda resultar de una "manifestacin de
voluntad" del poder pblico (ley o acto administrativo) o de "hechos".

En general, esos modos o formas de operarse la afectacin son de estricta aplicacin

respecto a los modos o formas de efectuarse la desafectacin. Para expresar esa misma
idea, algunos escritores hablan de "paralelismo de las formas", o de "correspondencia"
o "interdependencia" de las formas, con lo que quieren significar que el acto debe ser
dejado sin efecto por resolucin de las mismas autoridades y por los mismos medios
utilizados para su emanacin.
No obstante, lo atinente al "paralelismo de las formas" slo en principio tiene vigencia
en materia de desafectacin. As, un bien afectado por ley o acto administrativo, por
ejemplo, podra ser desafectado por un "hecho", tal como ocurrira con una calle que
fuese cerrada definitivamente al trnsito, o cuyo terreno se destinase al cultivo agrcola;
a su vez, un bien afectado de "hecho" puede salir del dominio pblico mediante un acto
administrativo o una ley que dispusiese su desafectacin; un bien afectado por "ley" de
la Nacin, verbigracia un curso de agua, puede ser desafectado en todo o en parte por
"ley" provincial (desafectacin por transformacin o especificacin). De manera que lo
atinente al "paralelismo de las formas" no es de rigurosa o estricta aplicacin.
La desafectacin puede consistir en un "hecho" o en una "manifestacin de voluntad"
(ley o acto administrativo) del poder pblico. Esa "manifestacin de voluntad"
(denominada desafectacin "formal") puede concretarse en un acto "legislativo" o en un
acto "administrativo". A su vez, el "hecho" que sirve de fundamento a la desafectacin,
tanto puede ser "natural" como "humano".
a) La desafectacin "formal" ofrece distintas modalidades. Desde luego, cualquier
bien pblico puede ser desafectado, ya se trate de un bien "natural" o de un bien
"artificial".
Tratndose de bienes del llamado dominio pblico "natural", debe distinguirse
entre la mera desafectacin que deja subsistente la individualidad de la cosa y la
desafectacin por transformacin del bien, el que en tal supuesto cambia de
individualidad. Como consecuencia de la primera, en el bien respectivo se opera un
cambio jurdico; como consecuencia de la segunda un cambio fsico, que a su vez
genera consecuencias legales. A ttulo de ejemplos de desafectacin que deja
subsistente la individualidad o naturaleza fsica de la cosa, pueden mencionarse la
desafectacin de un ro o de una isla, que continuarn siendo tales aun despus de la
desafectacin. Como ejemplos de desafectacin por transformacin del bien, que
entonces cambia de individualidad o de naturaleza fsica, pueden mencionarse los
trabajos de rellenamiento de todo o parte del lecho de un curso de agua, o de parte
del lecho del mar (tierras "ganadas" a los ros o al mar), el desecamiento de un lago,
la disgregacin de una isla, etctera.
La desafectacin de un bien pblico "natural", que deja subsistente la
individualidad de la cosa, da como resultado el cambio de la condicin jurdica del
bien, que de pblico se convierte en privado; pero la naturaleza fsica de la cosa en
s, no se altera, no se modifica. Un ro, un lago o una isla, continuarn siendo tales
aun despus de la desafectacin; el nico cambio que sufren a raz de sta es en su
condicin legal.
La facultad para efectuar esa clase de desafectacin de los bienes pblicos
"naturales", le corresponde a la Nacin, porque importando tal desafectacin el
cambio de la condicin legal del bien, que de pblico se convierte en privado, ella
se traduce o resume en una cuestin substantiva o de fondo: la de estatuir sobre el
carcter jurdico de las cosas, cuya facultad, segn tambin qued dicho, pertenece
a la esfera de competencia de la Nacin.
Siendo as, dicha desafectacin debe realizarla la Nacin mediante ley formal: 1
Porque la facultad de estatuir sobre el carcter jurdico de las cosas es correlativa a

la de dictar el Cdigo Civil, la cual, de acuerdo con la Constitucin, le corresponde

al Congreso; 2 porque estando determinado en una ley el carcter jurdico de las
cosas, el cambio o alteracin de tal carcter debe ser objeto de otra ley, de acuerdo
con el principio en cuyo mrito las leyes slo se derogan por otras leyes.
Frente a la desafectacin de los bienes pblicos "naturales" que deja subsistente la
individualidad de las cosas, hllase la que, al alterar o cambiar dicha individualidad,
da como resultado que el bien, o parte de l, deje de subsistir. Es lo que ocurre con
la llamada desafectacin por transformacin o especificacin, en cuyo mrito el
bien desafectado deja de ser dominical y se convierte en privado. En esta especie de
desafectacin, la facultad para realizarla es local o provincial. Por tratarse de un
acto que implica "disposicin", tal facultad deben ejercerla las provincias sobre la
base de una ley formal dictada por ellas; pero eventualmente podran hacerlo por
acto administrativo fundado en ley.
La desafectacin formal de los bienes pblicos "artificiales" puede asimismo dar
como resultado la extincin del bien o el simple cambio de su condicin jurdica.
Ello depende del bien de que se trate. En el primer supuesto, el bien respectivo deja
de subsistir, como tal, para el futuro: pierde su individualidad. As, una calle o un
cementerio desafectados dejan de ser calle o cementerio para convertirse en un
terreno ordinario, que adquiere la condicin jurdica asignada por la ley a dichos
terrenos. No es que la calle o el cementerio cambien simplemente la condicin
legal; ocurre algo ms: dejan de existir como tales para el futuro; la nueva
condicin legal le corresponde al bien o cosa en que se transforma la antigua calle o
el antiguo cementerio, que desaparecen como objetos jurdicos. Pero la
desafectacin formal de los bienes pblicos "artificiales", puede tambin dejar
subsistente la individualidad del bien o cosa; por ejemplo, el cambio de destino de
un edificio pblico, que en lo sucesivo no se consagrar al uso pblico, provocar
un cambio en la condicin legal del bien, que en lo sucesivo ostentar la calidad de
cosa "privada". La ley slo considera dominiales a esta clase de bienes -el
"edificio", en este caso-, en tanto se hallen afectados directamente a la utilidad o
comodidad comn, como bienes "finales" o bienes de "uso"; cesando esta
afectacin, cesa asimismo su condicin e bienes dominicales. El "edificio" seguir
subsistiendo fsicamente, como tal, pero su cambio de destino apareja un cambio de
condicin legal. El edificio de referencia dejar de ser un bien de "uso", o bien
"final", para transformarse en un simple bien "instrumental", con la correlativa
nueva condicin jurdica (ver n 1723). El carcter "pblico" del bien no derivaba
de la ndole del mismo, sino exclusivamente de su destino. Slo cuando se trata de
bienes pblicos "naturales", la dominialidad est basada en la ndole del bien; en
cambio, tratndose de bienes pblicos "artificiales", la dominicalidad slo depende
del destino de esos bienes. Por eso es que "todos" los ros son pblicos, mientras
que no todos los edificios son dominicales.
Tambin en lo atinente a los bienes pblicos "artificiales" la desafectacin formal
puede dar como resultado la extincin del bien o el simple cambio de su condicin
jurdica.
En el primer caso, el bien o cosa deja de subsistir, como tal, para el futuro: pierde
su individualidad. As, una calle o un cementerio desafectados dejan de ser calle o
cementerio para convertirse en un terreno ordinario, que adquiere la condicin
jurdica asignada por la ley a dichos terrenos. Segn lo expres, la facultad para
efectuar esta clase de desafectacin, dada su trascendencia o significado, es local o.
Tal desafectacin, por implicar un acto de mera administracin, podr ser efectuada

por las provincias, en principio, mediante acto administrativo; con mayor razn
mediante ley.
En el segundo supuesto la desafectacin slo produce un cambio en la condicin
jurdica del bien o cosa, cuya individualidad subsiste, no se altera. As, el cambio
de destino (desafectacin) de un edificio pblico, que en lo sucesivo no se
consagrar al uso pblico, provocar un cambio en la condicin jurdica de ese
bien, que en lo sucesivo ser una cosa "privada". En el nmero 1752 me ocup de
esta especie de desafectacin, sosteniendo que ella constitua una facultad local o
provincial. Por implicar tambin este tipo de desafectacin un mero acto de
administracin, puede ser efectuada por las provincias mediante actos
administrativos y, desde luego, mediante ley.
Si se tratare de bienes pblicos "artificiales" de la Nacin, ya sea que dichos bienes
estn o no ubicados en territorios de las provincias, la desafectacin de los mismos
-conserven o no su individualidad- puede realizarla la Nacin por los mismos
medios que al respecto pueden emplear las provincias, vale decir mediante actos
administrativos y, por supuesto, mediante leyes formales.
b) La desafectacin por hechos, sean stos de la naturaleza o humanos, procede
igualmente respecto a bienes "naturales" o a bienes "artificiales".
Los bienes pblicos "naturales" pueden desafectarse por hechos de la naturaleza;
verbigracia, el cambio de curso de un ro determina la desafectacin del antiguo
cauce, que pasa a ser un bien privado. Pero dicha categora de bienes no es
susceptible de desafectacin por hechos humanos
Los bienes pblicos "artificiales" pueden desafectarse por hechos, sean stos de la
naturaleza o del hombre. Como ejemplos de desafectacin por hechos de la
naturaleza, pueden mencionarse la destruccin de un monumento o de un edificio
pblico por un terremoto o por una inundacin, el hundimiento de un navo debido
a una tempestad. La desafectacin de los bienes pblicos artificiales por hechos del
hombre, puede responder a hechos del Estado, o de terceros, siempre, en este
ltimo caso, que los terceros cuenten con el asentimiento indubitable de las
autoridades. Como ejemplos de tales hechos pueden mencionarse: la destruccin de
una biblioteca pblica por los bomberos, por razones de polica, determinadas por
la necesidad de combatir el fuego de edificios vecinos; la siembra o cultivo del
inmueble que serva de calle; el traslado de un cementerio a otro lugar, con lo cual
el inmueble del primitivo cementerio que se desocupa queda desafectado; el cierre
definitivo de un camino al trnsito; etctera. Los simples hechos procedentes de los
particulares o administrados, en tanto no cuenten con el asentimiento o
conformidad de las autoridades, son ineficaces para producir la desafectacin de los
bienes pblicos; la razn de esto es la misma en cuyo mrito los administrados o
particulares, por s, no pueden afectar bienes al dominio pblico.
La desafectacin, puede tambin efectuarse por "hechos", sean stos de la naturaleza o
del hombre, ya se trate de bienes naturales o artificiales.
La desafectacin de los bienes naturales por hechos de la naturaleza, ya que sta, por
responder a otro tipo de leyes, hllase al margen de las "formas" jurdicas ideadas por el
hombre para darles validez a sus actos. Los hechos de la naturaleza valen por s, tales
como se presentan. Es por eso que una vez producida la desafectacin por hechos de la
naturaleza, verbigracia cambio del lecho de un ro, al respecto no se requiere acto
administrativo alguno de rectificacin o ratificacin de ese hecho. El cauce abandonado
de un ro traduce una desafectacin debida a un hecho natural; ese hecho produce, por s

mismo, consecuencias en derecho: no requiere ratificacin alguna, sea administrativa o

de otra ndole. Pero no slo los bienes "naturales" pueden ser desafectados por hechos
de la naturaleza; tambin pueden serlo los bienes "artificiales" (416) as, la vejez de
ciertos semovientes dominiales, afectados a servicios pblicos, puede determinar su
desafectacin, ya que el hecho de la vejez los torna intiles para el fin a que se les
destinaba; el cegamiento definitivo de un canal, producido por un hecho natural, tiene
como consecuencia la desafectacin de ese canal; etctera.
Procede, pues, ocuparse de la desafectacin de los bienes pblicos por hechos humanos
o del hombre, que slo se refiere a bienes artificiales. Los bienes naturales no pueden
ser desafectados por hechos del hombre, lo cual obedece a las siguientes razones: a)
porque tratndose de bienes naturales cuya individualidad no se altera o transforma a
raz de la desafectacin, en pginas anteriores qued dicho que la facultad para
realizarle le corresponde exclusivamente a la Nacin, quien al respecto debe proceder
mediante "ley" formal; b) porque, tratndose de bienes naturales cuya individualidad se
altera o transforma a raz de la desafectacin (desafectacin por transformacin o
especificacin), en este mismo pargrafo qued dicho que la facultad para efectuarla es
local o provincial, debindosela ejercer mediante "ley" formal -o mediante acto
administrativo fundado en ley-, por tratarse de un acto de disposicin.
En general, todo lo que expuse acerca de la "afectacin" por hechos, es de rigurosa
aplicacin respecto a la "desafectacin" por hechos. As, para que el "hecho" surta
efectos de desafectacin se requiere que provenga de las autoridades pblicas, o cuente
con el asentimiento de las mismas. La desafectacin de los bienes pblicos de origen
"artificial" no requiere formas especiales ni sacramentales; la voluntad estatal puede
manifestarse incluso en forma expresa o en forma tcita. Slo se requiere que la
"desafectacin" sea efectuada por la autoridad competente para realizarla: de no ser as
faltara el consentimiento vlido de las autoridades, indispensable en la especie .
A ttulo de ejemplos, pueden mencionarse los siguientes "hechos" o "actitudes" del
Estado -no fundados en actos "formales"- que surten efectos de "desafectacin":
a) El traslado de un cementerio a otro lugar, con lo cual el inmueble del primitivo
cementerio que se desocupa queda desafectado.
b) El cierre definitivo de un camino al trnsito.
c) El cambio de destino de un edificio pblico, que en lo sucesivo es sustrado al uso
pblico.
d) La siembra o cultivo del inmueble que serva de calle.
e) Si se tratare de una fortaleza o fortificacin, su desmantelamiento y el libre y
permanente acceso permitido al pblico, tienen efectos de desafectacin , y con mayor
razn si en semejante fortaleza viven personas particulares sin autorizacin alguna.
f) La lea y aun la madera resultantes de la poda de los rboles existentes al borde de las
calles, carreteras, etctera, o en cualquier otra dependencia del dominio pblico,
constituyen bienes de naturaleza "privada", pues la poda ordenada por la
Administracin Pblica, de la cual resulta esa lea o madera, implica una virtual
desafectacin de esas partes de los rboles, lo que ser as aun cuando ese tipo de podas
no slo separe del rbol los excedentes normales de su ramaje, sino tambin verdaderas
partes constitutivas del rbol.
g) Reemplazo de un mal camino, o parte de l, por un nuevo camino que rene mejores
condiciones.
Pero existen ciertos actos estatales, cuya verdadera trascendencia o significado, en lo
atinente a la desafectacin, ofrecen dudas. Es lo que ocurre con la venta directa de

bienes dominiales, es decir sin su desafectacin previa, sea sta expresa o implcita.
Para algunos, como DAlessio, dicha venta traduce una eficaz manifestacin de
voluntad de la Administracin Pblica para desafectar el bien ; en cambio, para otros,
como Presutti y Diez, tal venta es nula, por cuanto los bienes "pblicos" son
inalienables (425) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado nulas o
sin valor las enajenaciones de bienes dominiales. Para m es evidente que la venta de un
bien "dominial", es decir que an no fue desafectado, es nula. No es posible atribuirle a
tal venta efectos de desafectacin implcita, por cuanto la desafectacin, como tal,
supone un acto lcito, en tanto que la venta en cuestin constituye un acto ilegtimo, ya
que los bienes que estn fuera del comercio de derecho privado no pueden ser objeto de
enajenaciones o ventas: los bienes inalienables no son susceptibles de semejantes actos
jurdicos. Pero estos actos jurdicos slo sern ilegtimos en tanto se trate de ventas
directas de bienes pblicos, es decir que no han sido previamente desafectados, pero
sern plenamente vlidas y eficaces cuando las ventas se efectuaren sobre la base de una
ley -dictada por autoridad competente- que se limita a autorizar dichas enajenaciones,
pues entonces dicha ley surte, evidentemente, efectos de desafectacin tcita: tal es el
lgico propsito perseguido por el Estado al dictar esa norma. Es lo ocurrido en nuestro
pas con la venta de islas pertenecientes a la Nacin, la cual se efecta sobre la base de
un decreto-ley -ratificado por ley- que autoriza esas transferencias: el referido decretoley importa una desafectacin implcita de las islas de la Nacin ocupadas por
particulares, por lo que las ventas ulteriores de ellas resultan ajustadas a derecho.
Otro supuesto que no puede interpretarse como desafectacin tcita, es la pretendida o
supuesta desafectacin de bienes "naturales" por hechos humanos, es decir provenientes
de la Administracin Pblica. Ya en este mismo pargrafo qued dicho que la
desafectacin de los bienes naturales, sea que a raz de ella dichos bienes conserven o
transformen su individualidad, requiere una "ley" formal, por lo que el simple "hecho"
queda entonces descartado como posible medio de lograr la desafectacin. Siendo as,
resulta claro que la supuesta desafectacin de bienes naturales por "hechos" del
hombre, no constituye otra cosa que un hecho ilegtimo de la Administracin Pblica.
Asimismo, el estado de "abandono", "descuido" o "deterioro", en que se encuentre el
bien dominial, por ejemplo una calle, no constituye un hecho unvoco a los efectos de
considerarlo como supuesto de desafectacin tcita; al contrario, trtase de un hecho
que al respecto ofrece dudas, porque puede prestarse a diferentes interpretaciones. El
solo hecho del abandono o deterioro de la cosa, no sera motivo suficiente para
considerar que el bien est "desafectado", pues, como agudamente dice Mayer, una
mala administracin contina siendo una administracin. La solucin depender del
grado de deterioro en que se halle la cosa y, especialmente, de la duracin de dicho
estado (428) . El abandono muy prolongado de parte de la Administracin Pblica,
agravado por la total ausencia de los ms elementales trabajos de mantenimiento
requeridos esencialmente por el uso pblico a que la cosa est destinada, al extremo de
que dicho uso pblico no se efecta o es de muy difcil realizacin, podra interpretarse
como desafectacin tcita de la cosa. Pero estimo que semejante hiptesis de
desafectacin tcita debe ser de interpretacin muy restrictiva; slo excepcionalmente
podra considerrsela como supuesto de desafectacin virtual. sta constituye una
cuestin de hecho, cuya solucin depende de las particularidades de cada caso. Como
acertadamente lo expres un autor nacional, el abandono momentneo de un bien
pblico puede responder a la variabilidad de las necesidades de la Administracin, o a la
negligencia de un funcionario.
Va de suyo que los hechos de los particulares o administrados, por s solos, son
inhbiles para operar la desafectacin de los bienes pblicos: requieren

inexcusablemente el asentimiento indubitable -expreso o virtual- de las autoridades. La

razn de ello es la misma que expuse para sostener que la afectacin no puede surgir de
la simple resolucin o de los simples actos de los particulares.
La desafectacin por no uso inmemorial slo procede respecto a bienes del llamado
dominio pblico "artificial", no as respecto a los bienes del llamado dominio pblico
"natural". Ello es as porque, importando el "no uso inmemorial" una desafectacin
tcita, por hechos humanos, es de recordar que slo los bienes pblicos "artificiales"
pueden ser desafectados por esa va. Los bienes pblicos "naturales" no pueden ser
desafectados por "no uso inmemorial", porque ellos no pueden desafectarse por
"hechos" humanos, sino por actos formales: "ley" y eventualmente acto administrativo
fundado en ley.
Hay quienes incluyen la "prescripcin" sobre bienes del dominio pblico entre los
medios de desafectacin. As, Cammeo, entre las causales extintivas de la
dominicalidad, menciona la prescripcin. Juzgo equivocado dicho criterio: los bienes
del dominio pblico, por estar fuera del comercio de derecho privado y por ser
imprescriptibles, no pueden ser objeto de una prescripcin adquisitiva; ni siquiera
pueden ser objeto de una posesin til por parte de terceros. Dichos bienes, pues, no son
susceptibles de perder su carcter pblico por prescripcin adquisitiva (439) . Los
particulares, en ningn caso, pueden adquirir por prescripcin la "propiedad" de bienes
dominiales; lo contrario atentara contra principios vigentes en Derecho Administrativo.
Competencia:
a) Desafectacin formal
Tratndose de bienes del llamado dominio pblico "natural", hay que distinguir entre
la simple desafectacin que deja subsistente la individualidad de la cosa y la
desafectacin por transformacin del bien, el que en tal supuesto cambia de
individualidad.
La desafectacin de un bien pblico "natural", que deja subsistente la
individualidad de la cosa, da como resultado el cambio de la condicin jurdica
del bien, que de pblico se convierte en privado; pero la naturaleza fsica de la
cosa en s, no se altera, no se modifica: el bien desafectado conserva su anterior
individualidad. Un ro, un lago o una isla, continuarn siendo tales aun despus
de la desafectacin; el nico cambio que sufren a raz de sta es en su condicin
legal.
La facultad para efectuar esa clase de desafectacin de los bienes pblicos
"naturales", le corresponde a la Nacin, porque importando tal desafectacin el
cambio de la condicin legal del bien, que de pblico se convierte en privado,
ella se traduce o resume en una cuestin substantiva o de fondo: la de estatuir
sobre el carcter jurdico de las cosas, cuya facultad, segn tambin lo dije
precedentemente, pertenece a la esfera de competencia de la Nacin, escapando
a la de las provincias.
Pero frente a la desafectacin de los bienes pblicos "naturales" que deja
subsistente la individualidad de la cosa, hllase la que, al alterar o cambiar dicha
individualidad, da como resultado que el bien, o parte de l, deje de subsistir.
As, un ro, un arroyo, etctera, o parte de ellos, pueden dejar de ser tales a raz
de trabajos de rellenamiento o terraplenamiento que los convierten en tierra
firme; una isla puede ser destruida por disgregacin o puede dejar de ser isla a
raz del rellenamiento del cauce de las aguas circundantes; un lago puede ser
desecado; etctera. Esto es lo que se llama "desafectacin por transformacin o

por especificacin". Cul es la autoridad competente para efectuar esa clase de

desafectacin, que, al transformar un bien pblico -o parte de l-, da como
resultado que el bien desafectado deje de ser dominical y se convierta en una
cosa privada?
Desde luego, la Nacin, por s, no puede disponer ni autorizar esa desafectacin
respecto a bienes pblicos provinciales, y menos an podr transmitir a terceros
los bienes privados en que se transformen aquellos bienes dominicales, pues
siendo stos de las provincias y no de la Nacin, va de suyo que la Nacin no
puede disponer de lo que no le pertenece. Pero las provincias pueden por s
mismas, y sin intervencin alguna del Congreso Nacional, efectuar esa
desafectacin, y luego enajenar los bienes obtenidos por la transformacin o
especificacin operada?
Ese derecho siempre lo han ejercido las provincias, antes de la sancin del
Cdigo Civil, y despus de ella. Nuestros escritores sostienen que se trata de una
facultad provincial. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido la
validez y eficacia de tal derecho ejercido por las provincias.
Por supuesto, si se tratare de realizar rellenamientos en el mar, o en ros o lagos
navegables interprovinciales, previamente habra que or a la autoridad nacional
a fin de que declare si los trabajos proyectados afectan o no a la navegacin.
Tambin respecto a los bienes pblicos "artificiales" la desafectacin puede dar como
resultado la extincin del bien o el simple cambio de su condicin jurdica.
Extincin del bien: el bien o cosa deja de subsistir, como tal, para el futuro:
pierde su individualidad. As, una calle o un cementerio desafectados dejan de
ser calle o cementerio para convertirse en un terreno ordinario, que adquiere la
condicin jurdica asignada por la ley a dichos terrenos. La facultad para
efectuar esta clase de desafectacin, dada su trascendencia o significado, es local
o provincial. El ejercicio de tal atribucin pertenece a la soberana reservada de
las provincias, formando parte de los poderes reservados por stas y no
delegados al Gobierno Nacional.
Simple cambio de su condicin jurdica: En el segundo supuesto la
desafectacin formal slo produce un cambio en la condicin jurdica del bien o
cosa, cuya individualidad subsiste, no se altera. As, por ejemplo, el cambio de
destino de un edificio pblico, que en lo sucesivo no se consagrar al uso
pblico, provocar un cambio en la condicin jurdica de ese bien, que en lo
sucesivo ser una cosa "privada". El carcter "pblico" del edificio derivaba
exclusivamente de su destino al uso pblico; modificado tal destino, desaparece
su carcter dominial, que era su consecuencia. La desafectacin por cambio de
destino de los bienes artificiales, aunque ello determine un cambio en la
condicin jurdica de los mismos, es tambin una facultad local o provincial. Es
evidente que el derecho de destinar un bien artificial al uso pblico, o de privarle
de ese destino, tambin pertenece a la soberana reservada de las provincias:
nunca fue delegado por ellas a la Nacin. Tratndose de bienes artificiales
("obras pblicas", en la terminologa del artculo 2340 , inciso 7 in fine, del
Cdigo Civil), el legislador nacional se limita a establecer su carcter dominial
mientras estn destinados a la utilidad o comodidad comn (uso pblico), pero la
facultad de construir esas obras y de dedicarlas o no al uso pblico les pertenece
a las provincias, a ttulo de potestad reservada por ellas al constituir la unin
nacional. El legislador nacional les atribuye carcter dominial a las obras
pblicas (edificios, por ejemplo) que permanezcan destinadas a utilidad o
comodidad comn; pero la facultad de crear o construir esas obras y de

afectarlas a la utilidad o comodidad comn, o de desafectarlas de tal destino, les

compete a las provincias: integra el conjunto de poderes no delegados a la
Nacin.
Sin perjuicio de lo dicho acerca de la facultad provincial o local para desafectar bienes
pblicos "artificiales" -conserven o no su individualidad-, cabe advertir que la Nacin
tiene asimismo facultades para desafectar los bienes pblicos artificiales que posea
dentro del territorio de las provincias. Tal derecho de la Nacin a la desafectacin de
dichos bienes, es el corolario lgico de su facultad para la afectacin de los mismos.
b) Desafectacin por hechos
La desafectacin puede, asimismo, efectuarse por "hechos", sean stos de la naturaleza
o del hombre, ya se trate de bienes naturales o artificiales.
Los bienes pblicos "naturales" no pueden ser desafectados por hechos humanos, o sea
procedentes de autoridades pblicas.
Los bienes pblicos "artificiales" pueden ser desafectados por hechos humanos, es decir
realizados por autoridades pblicas. Ejemplos: el traslado de un cementerio a otro lugar,
con lo cual el inmueble del primitivo cementerio que se desocupa queda desafectado; el
cierre definitivo de un camino al trnsito; el cambio de destino de un edificio pblico,
que en lo sucesivo es sustrado al uso pblico; etctera. Ciertamente, tambin estos
"hechos", para surtir efectos de desafectacin, deben ser realizados por la autoridad
competente, o con su consentimiento. Tratndose de la desafectacin de bienes pblicos
"artificiales", la competencia para efectuarla es local o provincial, segn as qued dicho
precedentemente, todo ello sin perjuicio de la eventual facultad de la Nacin para
desafectar los bienes pblicos artificiales que ella posea en territorio provincial, segn
tambin qued dicho en prrafos anteriores.
Requisitos:
Dos son los requisitos esenciales para la validez y eficacia de la desafectacin:
1) el asentimiento inequvoco de las autoridades; este requisito vinclase a la
desafectacin por "hechos". Los hechos de los particulares o administrados, por s solos,
eran inidneos para operar la desafectacin, ya que al efecto requerase
inexcusablemente el asentimiento indubitable de las autoridades. Ello es as porque la
desafectacin, a igual que la afectacin, constituye una actividad estatal "stricto sensu";
de modo que la sola intervencin, actuacin, gestin o decisin de los particulares o
administrados es intrascendente para dichos fines. El "hecho", para surtir efectos de
desafectacin, debe provenir originaria y directamente de las autoridades, o debe contar
con el asentimiento de stas, si l proviniere de los administrados.
2) que, tanto al manifestar su asentimiento como al emitir el respectivo acto, las
autoridades acten en ejercicio legtimo de su competencia. El segundo requisito
relacinase con ambos tipos de desafectacin: por "hechos" y "formal", pues ya se trate
de un hecho de las autoridades, de un mero asentimiento de stas a hechos de los
particulares o de actos concretos de las autoridades (ley, acto administrativo), la validez
de la desafectacin requiere que ese hecho, ese asentimiento o esos actos hayan sido
realizados, prestados o emitidos por las autoridades competentes.