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PATRIMONIAL
BIEN DE FAMILIA
TERCERA EDICIN ACTUALIZADA Y AMPLIADA
TOMO I
CAPTULO PRIMERO
EL DERECHO DE FAMILIA
PATRIMONIAL
SECCIN PRIMERA
EL D E R E C H O DE FAMILIA
SUMARIO: 1. Intencin y oportunidad de la obra. 2. La familia y el
Derecho de Familia. 3. Acepciones de "familia". 4. Concepto de familia. 5.
Medidas de la familia. 6. Funciones. 7. Comunidad domstica. 8. Vivienda.
9. Familia urbana y familia rural. 10. Condiciones actuales del Derecho de
Familia. 11. Crisis de la familia en si misma? 12. El Derecho de Familia. 13.
Su naturaleza jurdica y ubicacin. 14. Los caracteres del Derecho de Familia. 15. Nocin de institucin jurdica. 16. El orden pblico. 17. Categoras de
normas jurdicas familiares. 18. El ministerio pblico. 19. Es la familia una
persona jurdica de existencia ideal? 20. Tesis afirmativa. 21. Tesis negativa.
22. Los poderes y los rganos de la familia. 23. Actos jurdicos familiares.
24. Elementos esenciales. Voluntad. Causa. Licitud. 25. Modalidades de los
actos jurdicos familiares. 26. Representacin. 27. Transmisin.
Procura esta obra analizar uno de los aspectos ms importantes del Derecho de Familia Patrimonial, el bien de familia.
Se efectuar el anlisis de acuerdo a una orientacin general
basada en los principios rectores del Derecho de Familia Patrimonial, a fin de sistematizar y armonizar los enfoques particulares del
bien de familia con las instituciones generales.
Atraviesa el Derecho de Familia una poca propicia para reflexionar sobre cuestiones que algunos aos atrs parecan en
vehemente ebullicin de reformas y malentendidos. Fue verdaderamente loable la tarea de los juristas de dcadas anteriores al penetrar, con sagacidad y prudencia, en la confusin de las bifurcadas
tendencias familiares y ordenar su aparente caos. Ahora, despus
de las innovaciones del pensamiento enciclopdico del siglo XVII y
despus de las consecuencias de la era industrial, se han afirmado
los caracteres de las sociedades civilizadas occidentales en lo concerniente a las posiciones que dentro de ellas ocupan el hombre y
ELLAS P. GUASTAVINO
EL D E R E C H O DE FAMILIA
El bien de familia es una parte del Derecho de Familia Patrimonial. Es conveniente, pues, por razones metodolgicas sealar
los conceptos esenciales de la familia y del Derecho de Familia en
general.
Atentos a los propsitos especficos del estudio nos limitaremos
a exponer genricamente las nociones de familia, considerando
que un estudio profundo de las mismas excede del contenido de la
presente obra.
3. ACEPCIONES DE "FAMILIA"
Tanto en el derecho romano como en el actual la palabra familia asume diversas significaciones.
En el derecho romano "familia" designaba al grupo de personas
sujetas de hecho y derecho a la autoridad actual y soberana de un
jefe (familia iure proprio), pero tambin significaba en una acepcin ms extensa al grupo integrado por todos aquellos que estaran sujetos a una autoridad nica si viviese an el paterfamiliae
comn (familia iure communi).
En el derecho contemporneo el vocablo "familia" posee tambin varios sentidos, de acuerdo a las medidas que se establezcan
para delimitar los efectos jurdicos de los lazos familiares. Existe
as el sentido restrictivo aplicable nicamente a los padres y a los
hijos, sentidos amplios destinables a los casos en que la ley considera parentescos ms alejados, y sentidos intermedios entre los
anteriores. La diversidad de extensin de la familia, segn los casos contemplados en los presupuestos de las normas jurdicas, nos
demuestra la necesidad de diferenciar el concepto de la familia de
sus medidas
(1) Sobre las acepciones de la familia, LAFAILLE, HCTOR, Curso de Derecho Civil.
Derecho de Familia, compilado por P. Frutos e I. Argello, Buenos Aires, 1930, nm. 4;
D E RUGGIERO, ROBERTO, Instituciones de Derecho Civil, trad. de la 4ta. ed. italiana,
Madrid s/f., t. II, p. 16; FASSI, SANTIAGO, La Familia, en Revista de Ciencias Jurdicas
y Sociales, Santa Fe, nms. 98-99, ps. 77/106, nm. 1; BORDA, GUILLERMO A., actualizado por BORDA, GUILLERMO J., Tratado de Derecho Civil. Familia, 1.1, nms. 11 a 14,
Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, ABEL y ROVEDA, EDUARDO G., Manual de Derecho de Familia, p. 10 y sgtes., Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires,
2004; ZANONNI, EDUARDO, Derecho Civil, Derecho de Familia, 11, p. 4 y sgtes., Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2006 (5a edicin actualizada y ampliada) (N. de la A.).
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4. CONCEPTO DE FAMILIA
1950,
1960,
p.
395.
. (5)
ZANONNI, EDUARDO,
(6) Sin embargo, ia norma debe recoger esta realidad y dotarla de juridicidad
cuando los requerimientos del contexto social lo hacen necesario, tal como ocurri
por ejemplo con la indisolubilidad del vnculo conyugal, que expir con la ley 23.515,
al advertirse que la normativa anterior no lograba contener en la realidad los conflictos conyugales. ZANONNI, op. cit. en nota 1, p. 7 (N. de la A.).
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( 9 ) MAZEAUD, HENRY, LEN y JEAN, Lecciones de Derecho Civil, vol. III de la primera parte, Buenos Aires, 1959, p. 1, definen a la familia como la colectividad formada por las personas que, a causa de sus vnculos de parentesco o de su calidad de cnyuges, estn sometidas a la misma autoridad: "la del cabeza de familia"; agregan que
la familia en el sentido preciso del trmino no comprende hoy ms que al marido, a la
mujer y a aquellos de los hijos sujetos a su autoridad y que la llamada familia natural,
no fundada en el matrimonio, no constituye jurdicamente una familia. PUIG PEA,
FEDERICO, Tratado de Derecho Civil espaol, Madrid, 1 9 5 3 , t. II, Derecho de Familia, vol. I, p. 4, la define como aquella institucin que, asentada sobre el matrimonio
enlaza, en una unidad total, a los cnyuges y sus descendientes para que, presidida
por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y respeto, se d satisfaccin a
la conservacin, propagacin y desarrollo de la especie humana en todas las esferas
de la vida. ALFREDO POVIA tambin incluye en la definicin de familia la idea de
jerarqua, v. su Sociologa, 3 A ed., Crdoba, 1 9 5 4 , t. II, p. 5 0 3 . D'ANTONIO, DANIEL H.,
Concepto y naturaleza jurdica de la familia, ED, 1 1 0 6 - 3 1 , considera que la familiainstitucin, por oposicin a la familia-parentesco, o sea la integrada por padres e hijos, est sometida a autoridad paterna y convive en hogar comn.
1.
(12) Cicu, sin perjuicio de haber establecido la nocin de familia recordada anteriormente en la nota 5, al ahondar el tema sostiene que la familia es organismo jurdico, con organizacin de poderes, comparable en alguna medida a la organizacin
del poder en el agregado poltico estatal (op. cit., ps. 117 y 118). Para precisar la tesis
de Cicu cabe tener presente que sostiene que en la familia hay organismo aunque no
exista personalidad (op. cit., p. 119). La concepcin orgnica de la familia es concebida tambin, en alguna medida, por JULIEN BONNECASE quien sostiene que la familia
es un organismo social de orden natural, basado en la diferencia de sexos y en la co-
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cabe desconocer que la constancia histrica con que se ha presentado el fenmeno de lo familiar a travs de todas las civilizaciones
pese a la variedad de formas se fundamenta biolgicamente en
dos hechos naturales: a) la diferencia de sexos con la consecuente diferenciacin de funciones, siendo necesaria la conjugacin
de ambos para la generacin humana^; b) la insuficiencia vital
del humano recin nacido, y aun del anciano en las postrimeras de
su existencia, que se resuelve en el seno de la comunidad familiar
mejor que en ninguna otra sede. Ambos hechos biolgicos, unidos
a necesidades y propsitos que trascienden de lo meramente material, aseguran la eternidad de la familia mientras exista la raza del
hombre.
Ahora bien, en los umbrales del siglo XXI, cuando la literatura
y la realidad nos habla constantemente de "nuevas familias", como
(14) Este concepto hoy puede ser cuestionado desde diversos ngulos: por un
lado partiendo de estas premisas la esterilidad o infecundidad de uno o ambos integrantes de la pareja conyugal implicara la invalidez del matrimonio. Debe recordarse
que merced a la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida se puede procrear
sin que ineludiblemente haya habido un relacin heterosexual; la adopcin, por otra
parte, puede ser llevada adelante por una persona o una pareja de homosexuales, aun
cuando desde perspectivas religiosas o ideolgicas se cuestione. Pero en pleno siglo XXI, al hablar de familia, ms all de las distintas formas de vivir en familia que hoy
existen, no puede dejar de mencionarse las familias constituidas por personas del mamo sexo. La visibilidad de estas nuevas formas de vivir en familia son receptadas por el
derecho positivo: as la ley 18.246 de Uruguay define a la unin concubinaria como "la
situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas cualquiera sea
su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual que mantienen una relacin afectiva
de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas
por matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes
establecidos en los numerales I o , 2o, 4 y 5o del artculo 91 del Cdigo Civil." Entre nosotros, al momento de escribir estas lneas se debaten en el Parlamento Argentino
dos proyectos de ley que modifican el Cdigo Civil para autorizar el matrimonio entre personas del mismo gnero (exptes. 1854-D-2008 y 1737-D-2009) e incluso se ha
dictado una sentencia por parte del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario
N 15 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que qued firme mediante la cual
se declara la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 del Cd. Civil, ordenando al
Registro del Estado Civil de las Personas de dicha Ciudad celebrar un matrimonio entre dos varones (ver Ialeyonline.com.ar 23/11/2009). Este fallo no tuvo cumplimiento con motivo de haber dos pronunciamientos en sentido contrario, por parte de los
llamados tribunales "nacionales" en lo civil, aunque en ambos el argumento es la supuesta incompetencia de la justicia portea para declarar la inconstitucionalidad de
artculos del Cdigo Civil. Por otro lado, al momento de escribir esta actualizacin,
hay dos casos similares a resolucin de la Corte Suprema.
Tambin es cuestionable que existan funciones asignadas biolgicamente a cada
gnero, con excepcin de la procreacin y el amamantamiento (N. de la A.).
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EL DERJECHO DE FAMILIA
La familia puede ser medida segn tres perspectivas que refieren: al tiempo, a la calidad de los vnculos y a los grados del parentesco.
Tiempo de la familia: La familia no es nicamente un ente horizontal comprensivo de los seres que estn presentes en el espacio
en el momento actual; es tambin una seriacin vertical que atraviesa el tiempo con conciencia de su pasado y del futuro. Quitar a
las familias la ilacin que las vincula a las anteriores generaciones
y suprimirles la seguridad de su perpetuacin en las futuras, equivaldra a cercenar la esencia constitutiva inmaterial de la familia
y el sano orgullo que las vivifica. Esta idea de perduracin inspira
a la familia estirpe o ramificada de Federico Le Play. Pero no debe
consentirse la exageracin del deseo de perduracin temporal de
la familia, pues la exageracin del mismo conduce a figuras jurdicas abusivas o contrarias al bien general. Como todo lo humano, la
familia est sometida a la accin del tiempo: nace, vive y tambin
fenece. La familia-estirpe, por la inexorable fuerza de los hechos,
no suele ser sino un nombre, un apellido o una fama, no una familia grande. Siempre el tiempo y la sucesiva multiplicacin de la
descendencia desmembra el origen comn. La sabidura de la ley
reside en saber encontrar el lmite temporal genuino de la familia,
para no cercenar su vida antes de tiempo, pero tampoco para prolongarla artificialmente. El fenecimiento de una familia es remediado con el surgimiento de otras. Interesa al orden social que ambos fenmenos ocurran cuando naturalmente deben producirse,
sirviendo la perfecta regulacin de la extincin de la primera como
perfecta cuna de las sucesivas(22).
(22) "As cabe decir que cada persona goza de derechos que le prepar el pasado y tiene el deber de crearlos para el porvenir. De este modo, la esencia de la vida
y del Derecho se hermanan en la continuidad del sacrificio y del bien. Para despus
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en nota 1; DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit, I, nms. 20 y 42. Ver tambin SPOTA,
ALBERTO G., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948,1.1, vol. 3, nm. 695; VIDAL
TAQUINI, CARLOS H., El vnculo familiar, LA LEY, 1982-B, 800; etc.
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(24) Cf. AZPIRI, JORGE 0 Juicios de filiacin y patria potestad, Ed. Hamurabi, 2 a
edicin, 2006, Buenos Aires, Argentina. Queda as desterrado definitivamente del derecho positivo argentino la posibilidad que los hijos e hijas sufran algn tipo de discriminacin legal por la decisin que hubieran tomado sus progenitores de no contraer matrimonio. {N. de la A.)
( 2 5 ) Ensea DAZ DE GUIJARRO que "la definicin de la familia es materia bien
distinta de la nocin relativa a la composicin concreta del grupo: cuando se trata de
detallar los integrantes del ncleo, frente a determinados derechos subjetivos, entonces s corresponde la enunciacin circunstanciada de la medida de la familia. Pero
esto no es definir la familia, sino aplicar prcticamente una serie de derechos subjetivos familiares, que juegan a causa de la produccin de ciertos acontecimientos y en
funcin de los titulares a quienes pertenecen" (Tratado..., op. cit., 1, nm. 42).
(26)
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(27)
DAZ DE GUIJARRO,
I,
nm. 28.
( 2 9 ) DAZ DE GUIJARRO,
ERNEST,
158
y sgtes.;
BERGEL, EGON
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(30) La tasa de natalidad en la Repblica Argentina fue del 25,5 por mil en 1977,
segn publicacin del diario La Nacin del 6 de diciembre de 1979. En la Argentina,
en 1954 los hijos extramatrimoniales representaban el 247 por mil como promedio
general. En la provincia de Formosa fue mayor el nmero de los hijos extramatrimoniales que el de los matrimoniales (607 por mil); en varias provincias el nmero de hijos extramatrimoniales era parejo al de los matrimoniales (Chaco, Corrientes, Jujuy,
Chubut, Salta, etc.). Sobre el porcentaje de ilegitimidad, ver HORAS, op. cit., p. 385.
N. de la A.: Si comparamos el perodo 2003/2008, la tasa de natalidad en Argentina es descendente, con los siguientes indicadores: 2003: 17,47; 2004 y 2005: 16,9;
2006: 16,73; 2007: 16,53 y 2008: 16,32 (fuente: http://www.indexmundi.com/es/argentina/tasa_de_natalidad,html - Sitito web consultado 27/11/2009). Resultados similares pueden observarse en el site de UNICEF: http://www.indexmundi.com/es/
argentina/tasa_de_natalidad.html/. Es de destacar que en general, la tasa de natalidad bruta o de fecundidad en todas las provincias argentinas fue decreciente en
los ltimos aos (Fuente: INDEC, Proyecciones provinciales de poblacin por sexo y
grupos de edad 2001-2015. Serie Anlisis Demogrfico N 31. INDEC, Buenos Aires,
2005. INDEC, procesamientos inditos de la Direccin de Estadsticas Poblacionales).
(31) Volvemos sobre lo dicho en el punto 4, cuando hablamos de nuevas formas
de vivir en familia. Dentro de estas nuevas formas las uniones concubinarias hoy son
elegidas como tales en un gran porcentaje, lo que conlleva a la eleccin - i n d i r e c t ade que la descendencia sea extramatrimonial (N. de la A.).
(32)
PERPIA RODRGUEZ,
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(35)
BORDA,
(36)
4.
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tivamente. Organizado ya el Estado, la familia en un principio coexisti con l polticamente; sin embargo, la complejidad creciente
de las funciones polticas hizo decrecer las tareas directivas desempeadas por las familias, con excepcin de aquellas sealadas
por alguna razn especial, de ndole dinstica o aristocrtica. La
Revolucin Francesa de 1789 inici la decadencia del poder poltico reservado, por excepcin, a tales familias. En la actualidad, la
funcin poltica de la familia tiene posibilidad de renacer, democrticamente, por la implantacin del sufragio familiar(37). No se
desconoce, tampoco, la trascendencia poltica de la familia desde
el punto de vista de la accin del matrimonio y los vnculos familiares sobre la estabilidad del Estado(38.
6) Funcin econmica: Las funciones econmicas de la familia
han sufrido una involucin de igual intensidad a la sufrida por las
funciones polticas. Caracterstica general del proceso es el progresivo amenguamiento del rol econmico de la familia en la vida de
cada pas(39). Antiguamente la familia era unidad de produccin y
de consumo de bienes, pero en los tiempos actuales slo la familia granjera puede ser unidad productora, y con alguna excepcin
las pequeas artesanas y talleres familiares. En general, la familia desde el punto de vista econmico se reduce a ser una unidad
consumidora(40). El efecto ms importante de la evolucin econ-
20
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(41)
BERGEL,
( 4 2 ) BROCARD,
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7. COMUNIDAD DOMSTICA
La comunidad domstica es el hecho de la convivencia de varias personas en una misma casa, bajo un mismo techo.
Si bien desde un ngulo popular, enraizado con la interpretacin histrica del vocablo, la familia se relaciona con un conjunto
de personas que conviven bajo un mismo techo, se ha observado
que este criterio localizado de familia debe ser abandonado para
configurar la nocin exacta y perdurable de familia(44). En efecto, la
sola comunidad domstica producida por la convivencia de diversas personas en una misma casa, si no existen los vnculos derivados del matrimonio, de la filiacin o del parentesco en general, no
es suficiente para constituir una familia. Adems, si tales vnculos
jurdicos existen la familia est presente, aunque entre sus componentes no haya convivencia domstica. De ello se desprende, que
la comunidad domstica es insuficiente para crear una familia, e
innecesaria para que ella exista(45). En consecuencia, la convivencia no constituira un elemento determinante del concepto de familia^.
Pero aunque la convivencia domstica no alcance nunca el carcter de elemento constitutivo ni de condicin de la familia, numerosas normas jurdicas la incluyen en sus presupuestos de hecho atribuyndole eficacia para graduar de una manera especial
los derechos y deberes familiares. Asume entonces la convivencia
domstica la trascendencia de hecho jurdico con relevancia en las
relaciones familiares. Esta funcin reguladora de la intensidad de
( 4 4 ) PUIG PEA, op. cit., t. II, vol. I O , p. 3 . Observa este autor que la mayora entiende que filolgicamente la voz "familia" significa en sus orgenes una convivencia localizada en un hogar; el snscrito deriva la palabra de Dh (asentar, Dhaman,
asiento, morada, casa); el griego tiene las mismas expresiones denotadoras de domicilio, vivienda; otras tesis, por el contrario intentan buscar diversa significacin relacionando su etimologa confamel (hambre), porque quizs en la familia se satisfacen
las primeras necesidades segn la opinin de Clemente de Diego que recuerda Puig
Pea.
(45) ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. cit., t. iy vol. Io, pargr. I, nm. IV, afirman
que "no se constituye relacin familiar alguna por la mera comunidad domstica.
As como un sujeto puede ser miembro de la familia sin convivir en la casa, de igual
modo el que comparte permanentemente el techo con otros puede ser y continuar
siendo siempre un sujeto extrao a la familia"; similar observacin formulan los anotadores espaoles Blas Prez Gonzlez, Jos Castn Tobeas y Jos Alguer, en p. 9.
(46) DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 34, p. 52.
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ciertos derechos y deberes familiares es constante en toda la legislacin^, y tambin se advierte en el derecho civil argentino como
lo ha patentizado Enrique Daz de Guijarro al analizar a la convivencia como exteriorizacin de la familia, pero no como su determinante(48). Someramente cabe sealar los siguientes aspectos
en que la convivencia asume trascendencia jurdica en el Derecho
de Familia: 1) muchas relaciones de familia imponen, obligatoriamente, la convivencia como resultado de los derechos subjetivos
atribuidos a los integrantes de la misma (derecho de cohabitacin
de los esposos establecido en los artculos 51 y 53 de la ley de matrimonio civil(49); deber impuesto a los hijos menores de edad en los
( 4 7 ) ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. y loe. cits., afirman que para algunos miembros de la familia, cuando adems conviven en la misma casa, rige un derecho ms
riguroso o por lo menos diferente que cuando falta esa convivencia; ejemplifican con
el caso del hijo de familia que vive en la casa, y el cual aunque ya haya llegado a la
mayora de edad y no est sujeto a la potestad paterna, subsiste ligado con un vnculo eficaz familiar de derecho patrimonial por los artculos 1 6 1 7 / 1 6 1 9 del Cdigo Civil
alemn; y agregan otros ejemplos. Respecto al derecho espaol, PUIG PEA (op. y loe.
cits., en nota) seala que la convivencia determina especiales deberes (aprendizaje,
contrato de trabajo), la extensin de determinados derechos (como el uso y habitacin), mayor rigor punitivo (estupro), y produce un mayor vigor en algunos vnculos
familiares (arts. 1 6 0 , 3 2 1 , Cdigo Civil espaol).
N. de la A.: El fallo de la justicia portea, que hemos citado previamente (nota 14),
sumado a las leyes reconociendo las uniones de hecho (de heterosexuales o de personas del mismo sexo) de los efectos en la asistencia recproca, seguridad social, cobertura mdica y otros aspectos, ponen en duda esta afirmacin tan categrica.
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(53) Reiteramos lo enunciado al final de la nota 46 sobre la posibilidad que reciba esta tutela una persona sola, que no viva o conviva en familia (N. de la A.).
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menos los que constituyen su crculo ms intenso de afectos y relaciones jurdicas, convivan en una misma sede de residencia. El hogar
es el lugar donde se realiza la convivencia domstica de la familia(54.
Y el hogar, en su intrnseco sentido de reducto de intimidad y de paz,
est condicionado por un elemento fsico-jurdico-econmico, con
el que guarda estrecha relacin: la casa. Relacin sempiterna es la de
propiedad y familia, cuya comprobacin histrica es notoria(55). La
necesidad de alojamiento o albergue, que es la suprema despus de
la bsqueda de alimentos, se satisface en familia(56.
La escasez de vivienda es un problema de naturaleza econmica y financiera, cuya alarmante hipertrofia preocupa a los pueblos
(54) RBORA, en el tomo I, p. 439, de su obra Instituciones de la familia, antes citada, analiza la nocin de hogar.
Familia y propiedad, Madrid,
haustivamente la mencionada relacin.
( 5 5 ) CASTN TOBEAS, JOS,
1956,
contempla ex-
(56) "Despus de la bsqueda de alimento, la necesidad de albergue ha sido suprema desde que el hombre se hizo tan 'desnaturalizado' que no pudo dormir a la intemperie. Us las cavernas, las cuevas, los igloos, las chozas de zarzas, pero ninguna
de esas cosas le proporcionaba proteccin adecuada. Finalmente, hall la solucin
tecnolgica cuando aprendi a construir casas de madera, de ladrillo, de piedra, de
hierro y de cemento. Pero el triunfo tcnico slo sirvi para reemplazar el problema original por uno an ms irritante. Ahora sabemos construir casas satisfactorias, pero no
a un precio al alcance de las masas. La vivienda satisfactoria es un privilegio de una minora. En todo el mundo es general la mala vivienda. En las reas rurales la vivienda inadecuada se paga con enfermedades y un alto porcentaje de mortalidad; sin embargo,
estos peligros estn reducidos por la ausencia de otras desventajas. En la ciudad, los peligros para la salud son slo una parte de los muchos peligros. La mala vivienda urbana
es, principalmente, una amenaza social. La sufren la familia, la vecindad, y la comunidad. Desde el comienzo de la vida ciudadana, la vivienda ha sido siempre inadecuada.
Las excavaciones de las ciudades ms antiguas indican la coexistencia de grandes castillos y templos con chozas de barro. Las masas romanas vivan amontonadas en casas
que hacen aparecer esplndidos nuestros barrios mseros. A pesar de los edificios de
mrmol que la hacan famosa, Roma ofreca un aspecto tan repulsivo que Nern, loco
y colrico, la incendi. La vivienda de las ciudades medievales era igualmente insatisfactoria. Con la emergencia de las clases medias, la situacin de su vivienda mejor,
pero las clases bajas no teman un albergue decente. Las ciudades pagaban un terrible
precio: la gran mortalidad las despoblaba; las enfermedades contagiosas, entre ellas
la peste, eran una cosa normal. En 1666 el Gran Incendio de Londres destruy ms de
13.000 casas, pero las circunstancias eran tan malas entonces que Sir Walter Besant
dijo que la destruccin era "una operacin quirrgica absolutamente esencial para
conservar la vida" Por lo tanto, no es cierto que los barrios mseros fuesen creados solamente por la Revolucin Industrial, ni que la vivienda se haya deteriorado. Pero aun
cuando la situacin ha mejorado sigue siendo peligrosa. Adems, antes de la Revolucin Industrial los que vivan en los barrios mseros de las ciudades representaban
una pequea minora de la nacin" afirma BERGEL, op. cit., p. 433.
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(67)
N. de la A.
( 6 8 ) LYNN SMITH, op. cit. en nota 3 , p. 4 0 7 . CARL C . TAYLOR, en su obra Rural Sociology, publicada en Nueva York, 1933, p. 70, seala que la mayor cohesin familiar
rural tiene ventajas y desventajas. Entre las ventajas menciona que el contacto cotidiano entre padres e hijos profundiza el afecto y los cuidados recprocos, somete al
hijo a la tradicional integridad de la moral de la familia rural. Entre las desventajas seala que si bien la familia es altruista respecto a sus miembros, suele actuar egostamente con respecto a los extraos y que las personalidades de los individuos se man-
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N. de la A.: En funcin de los datos incorporados precedentemente, consideramos que el ndice de estabilidad de los matrimonios rurales no es un dato significativo en esta materia ( 6 9 l
b) La familia rural puede ser una unidad econmica consumidora y productora, en cambio la familia urbana generalmente slo
puede ser unidad consumidora^. Como consecuencia de ello, la
familia rural siempre est en la granja, sin separarse espacialmente sus miembros. Los componentes de la familia rural viven juntos
durante el trabajo, las comidas y hasta durante el tiempo libre. Por
el contrario, la familia urbana se separa en horas del trabajo y en
las horas libres; incluso las diferencias de horarios laborales separa
los familiares durante las horas de comida.
c) Los hijos son una adquisicin desde el punto de vista econmico para el trabajador rural, y un pasivo para el trabajador ciudadano^. Ello, unido a razones morales y a otras motivaciones econmicas, determina la mayor tasa de natalidad rural.
d) La interdependencia creada por la coparticipacin en el mismo trabajo, la naturaleza permanente de la asociacin para las
tareas agrcolas, y la relativa debilidad de las instituciones competidoras, determinan que el papel de la familia sea mucho ms
importante que las dems instituciones sociales en el campo que
en la ciudad(72).
tienen aproximadamente al mismo nivel. Por su parte BERGEL (op. cit. en nota 2 9 ,
p. 298) asevera que lo nico cierto es que la familia rural es ms estable que la familia
urbana moderna, pero que ello no significa que sea ms dichosa. Dice: "Hasta que
los estadsticos hayan encontrado un medio de medir la felicidad, pisamos un terreno inseguro, pero es obvio que una familia no es necesariamente dichosa porque no
haya divorcio. Los divorcios rurales son ms raros, no porque los principios morales
son ms altos, sino porque la situacin prescribe una conducta, de la cual es imposible desviarse. Un granjero con tres hijos pequeos, no puede divorciarse de su esposa. Tiene que encontrar otra mujer, que sea capaz de hacer el trabajo de la granja
y est dispuesta a criar a tres hijos que no son suyos, adems de los que ella espera
tener. Hay pocas oportunidades de que se encuentre una compaera as... Los panegiristas de la rusticidad suelen pintar la vida de la granja, de un modo idlico, que
se asemeja poco a la realidad. Slo las personas ingenuas o mal informadas, pueden
creer en la armona y la felicidad de la granja'!
(69)
N. de la A.
TAYLOR,
2 6 9 ; LYNN SMITH,
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e) El rgimen de comunidad de bienes en el matrimonio es, puede decirse, insustituible en la familia rural por las graves injusticias
que derivan de aplicar en ese mbito un rgimen de separacin de
bienes que excluya a la esposa de las adquisiciones realizadas por
el marido. Por el contrario en la familia urbana trabajando o pudiendo trabajar independientemente los cnyuges, el rgimen de
separacin de bienes no sera injusto en la misma proporcin(73).
Desde hace ya algunos aos que parte de la doctrina nacional se
inclina por propiciar la flexibilizacin del sistema patrimonial-matrimonial, admitiendo las convenciones matrimoniales, conjugado
con un sistema bsico de orden pblico (74) .
Aires, 1977.
(74) As, en las XII Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral,
realizadas en Junn 22, 23 y 24 de octubre de 2009. En la Comisin N 2, que trataba
las Propuestas de modificacin del Rgimen Patrimonial del matrimonial y nuevas
perspectivas, se aprob por unanimidad las siguientes propuestas de legeferenda: El
rgimen de comunidad del Cdigo Civil requiere una reformulacin en atencin a
que no responde adecuadamente a los conflictos que se plantean en la actualidad, no
contempla las diversas formas familiares, presenta dificultades interpretativas por la
existencia de normas contradictorias y de dudosa vigencia. Debe contemplarse especialmente una regulacin clara respecto a la etapa de indivisin y liquidacin
del sistema patrimonial, disuelta la sociedad conyugal. Los cnyuges podrn celebrar convenciones matrimoniales en instrumento pblico; debe reconocerse a los
contrayentes el derecho a celebrar un pacto o convenio sobre el rgimen patrimonial
o a formular una opcin sobre el rgimen de bienes por el cual regirn sus relaciones patrimoniales matrimoniales (en la ley deben estar contemplados: la comunidad de ganancias, la separacin de bienes, la participacin en las ganancias); a falta
de opcin de uno de los regmenes propuestos por la ley, o la ausencia de contrato
matrimonial, las relaciones patrimoniales de los cnyuges se regirn por el rgimen
de comunidad de gananciales; debe establecerse un rgimen patrimonial primario
comn a todos los regmenes que contemple supuestos de proteccin tales como la
contribucin a las cargas del hogar, la responsabilidad de los cnyuges por las deudas, la proteccin de la vivienda familiar. La posibilidad del cambio de rgimen fue
aprobado por mayora. La comisin estuvo integrada por Beatriz Bscaro, Nora Llovers, en calidad de presidentes; Lea Levy y Eduardo Roveda, en calidad de coordinadores; y Marisa Graciela Casan en calidad de relatora. Participaron como ponentes:
Llovers, Nora; Ghersi, Carlos A.; Orlandi, Olga; Bscaro, Beatriz R.; Levy, Lea; Roveda, Eduardo; Eppstein, Constanza; Monjo, Sebastin; Castro Mitarotonda, Fernando; Sarquis, Lorena; Casari, Marisa; Zuza, Mara Vernica; Porato, Silvana; Pelegrin,
Marcela; Santangelo, Mara Victoria; y como alumnos ponentes: Schonfeld, Emilia;
Corbetto Norese, Nicols; Lacarbonaro, Juan Pablo (N. de la A.).
32
ELIAS P. GUASTAVINO
Antes de exponer los principios bsicos y las nociones generales del Derecho de Familia, conviene detenerse en la consideracin
panormica del estado actual de esta rama del Derecho para determinar cules son sus perspectivas inmediatas y cul es la situacin
de la familia en nuestro tiempo. De inmediato suele suscitarse la
idea de crisis y el sentimiento correlativo de esa idea, la intranquilidad cuando no la angustia por el futuro. Debemos apresurarnos a
formular una profunda distincin: hay que distinguir la eventualidad de una crisis del Derecho de Familia, de una crisis de la familia
en s misma. Son dos posibilidades que no se identifican conceptualmente y que pueden no darse simultneamente.
En qu consisten las posibilidades de crisis del Derecho de Familia y de la familia en s misma?
La crisis de familia slo puede consistir en el proceso de su degradacin y desvanecimiento como institucin social, como realidad de la organizacin biolgica de la humanidad. Es un fenmeno
social neto.
En cambio, la crisis del Derecho de Familia slo puede consistir
en la confusin y contradiccin de los principios que lo estructuran. Es un fenmeno netamente jurdico, propio de la ciencia del
Derecho. Hay crisis del Derecho de Familia cuando el legislador
equivoca el modo de regular la vida familiar(76), o cuando el juez o
el jurista no interpretan adecuadamente los principios legales.
(75) La figura ha sido reglamentada en Francia por la ley del 29 de julio de 1939;
v. infra, nm. 145.
(76) Creemos que la vida familiar integra el mbito de reserva protegido por el
artculo 19 de la Constitucin Nacional. El legislador podra regular las consecuencias de las relaciones del Derecho de Familia, pero nunca la vida Familiar. Como dice
Zannoni, "la relacin jurdica familiar puede definirse como toda relacin que el ordenamiento jurdico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo derechos, interdependientes y recprocos, para la realizacin de fines o intereses familiares,
sin perjuicio de constituir gran parte del derecho de familia, normas imperativas o de
orden pblico" (ZANNONI, EDUARDO, op. cit., pg. 50 y sgtes.). (N. de la A.).
E L D E R E C H O D E FAMILIA
33
En el perodo comprendido entre los aos 1880 a 1925, aproximadamente, se produjo efectivamente una verdadera c r i s i s d e
las leyes de familia. La contradiccin y el sentido equvoco de las
reformas, afect los aspectos ms importantes de las instituciones
familiares. En casi todos los pases fue evidente la profundidad de
los cambios, y singularmente lo fue en la Repblica Argentina donde
tres principales instituciones de la familia fueron renovadas por reformas posteriores a la sancin del Cdigo Civil en 1869: el matrimonio por la ley de 1889; la patria potestad por la ley de 1919 y la organizacin pecuniaria de las relaciones conyugales por la ley de 1926.
La ley 2393 de 1889 que seculariz el matrimonio en la Argentina motiv una viva controversia acerca de su constitucionalidad
y la Corte Suprema de la Nacin por la mnima diferencia de votos
declar que se adecuaba a la Constitucin(78.
La ley 10.903 de 1919 reestructur la patria potestad de acuerdo
a la nueva inclinacin del derecho por la atenuacin de los atributos paternos y la ingerencia estatal.
Desbordando ya el perodo asignado a la crisis del Derecho de
Familia, en 1926, la ley 11.357 cambi la situacin de la mujer casada en lo concerniente a su capacidad y a su posicin dentro de la
sociedad conyugal.
Fenmenos similares, y posiblemente ms agudos, se cumplieron en casi todo el mundo. Nacieron as las perplejidades de los
juristas y las dificultades en la aplicacin de las leyes nuevas, resistidas por vastos sectores o deformadas en sus implicancias por
motivos ajenos a lo estrictamente jurdico.
Sin embargo, a travs de los aos estas reformas han sido reguladas por su cotidiana aplicacin a las variadas situaciones de la
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ELLAS P. GUASTAVINO
EL DERJECHO DE FAMILIA
vez, fue modificada por la ley 17.940. La ley 17.711 tambin introdujo reformas en la ley 11.357.
La ley 19.134 estableci un nuevo rgimen de la adopcin, derogando la ley 13.252.
Por la ley 18.444 se aprob la adhesin argentina a la Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio y otras cuestiones vinculadas a ste, fechada en Nueva York el 7 de noviembre de
1962.
Tambin cabe recordar la ley 14.586 que modific el rgimen
del registro civil en la ciudad de Buenos Aires, con natural incidencia en la prueba del estado de las personas, que, a su turno, fue
sustituido por un rgimen nacional de registro del estado civil y
capacidad, aprobado por decreto-ley 8204 de 1963. El decreto-ley
5286 de 1957 modific algunos artculos de la ley 10.903 de Patronato de Menores.
La ley 20.798 en 1974 incorpor el artculo 3573 bis al Cdigo Civil, relativo al derecho viudal de habitacin; y la ley 21.040 en 1975
agreg el artculo 376 bis al Cdigo Civil, concerniente al rgimen
de visitas en el derecho de familia.
Como evidencia de la constante evolucin del derecho de familia debe mencionarse la reforma constitucional de 1957 que consagr la proteccin integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a un vivienda
digna.
Cabe mencionar la iniciativa del Poder Ejecutivo en 1984 de solicitar al Congreso de la Nacin la aprobacin de la Convencin de
las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979 sobre eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer(79).
(79) Sobre la Convencin de Bogot de 1948 ver n. examen Rgimen jurdico de
los cnyuges despus de la ratificacin de la Convencin de Bogot de 1948 por el decreto-ley 9983/57, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nm. 8,1962, p. 11
y en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, nm. 107-108. Sobre otras reformas legales al derecho de familia y sucesorio, ver nuestros trabajos Modificacin al
rgimen jurdico conyugal, Revista del Notariado, Buenos Aires, nm. 699,1968; Algunos aspectos de as reformas en derecho sucesorio, Revista del Colegio de Abogados de
La Plata, 1968, nm. 21, p. 425; Beneficio de Inventario, JA, Doct. 1969, p. 183; Derecho
sucesorio de la nuera, LA LEY, 134-1343; Interpretacin del artculo 3576 bis del Cdigo Civil, LA LEY, 140-536; La posibilidad del reconocimiento de culpa exclusiva antes y
36
ELLAS P. G U A S T A V I N O
op. cit, 1.1, ps. 39 y sgtes. Los tres prrafos que preceden corresponde a esta cita. (N.
de la A.).
(81) Los referidos autores, en su obra desarrollan los siguientes temas: Proteccin constitucional de la familia; desnaturalizacin del concepto de familia y aceptacin de nuevas formas familiares; reconocimiento y garanta de los derechos humanos
de los integrantes de la familia; proteccin integral de nios, nias y adolescentes: el
nio/a como sujeto de derechos; inters superior del nio/a; humanizacin del derecho de familia; democratizacin de las relaciones de gnero en el seno de la familia; li-
/
EL D E R J E C H O DE FAMILIA
38
ELLAS P. G U A S T A V I N O
E L D E R E C H O D E FAMILIA
39
(87) "... pocos de nosotros, por ms estrecha o infortunada que pueda haber sido
nuestra experiencia, no hemos conocido algunas familias cuyas leyes parecan ser
ms propias del cielo que de la tierra y aun cuando hayamos espiado debajo del velo
hemos sentido que la realidad deba estar all" afirma LOFTHOUSE, W., en The famtty
and the State, Londres, 1944, p. 13.
40
ELLAS P. G U A S T A V I N O
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41
42
ELLAS P. G U A S T A V I N O
El Derecho de Familia como rama especializada de las disciplinas jurdicas es relativamente nuevo. Los primeros comentaristas
del Cdigo Civil francs no concibieron la unidad de las instituciones jurdicas familiares, estudiando separadamente el matrimonio, los regmenes econmicos conyugales, la filiacin, la patria
potestad, la cratela, el parentesco, los alimentos, etc. Obras densas y vastas como las de Pothier y de Aubry-Rau, entre otras, care-
(92) RUSSELL,
BERTRAND,
( 9 3 ) RUSSELL, BERTRAND,
1958,
p. 143.
126
127.
( 9 4 ) Sobre la crisis familiar consultar tambin VACA NARVAJA, HUGO, El patrimonio familiar, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba, enero-septiembre de 1963, ao XXVII, p. 307 y sgtes., nms. 2
y 3 ; LAGOMARSINO, CARLOS A. R., El Estado y la proteccin de la familia, Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, nm. 2 0 , ao 1 9 6 8 . Asimismo, ver GIULIANI FONROUGE, C. M. y BELLO, J. E El impuesto a los rditos y la familia, Revista Impuestos,
sept. 1968, XXVI.
Tambin WAINERMAN, CATALINA H. y GELDSTIEN, ROSA E., op. cit; GIBERTI, EVA,
op. cit.-, JELIN, ELIZABETH, op. cit. (N. de la A.).
E L D E R E C H O D E FAMILIA
43
1878,1.1,
44
ELLAS P. G U A S T A V I N O
Se ha definido al Derecho de Familia como el conjunto de normas que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias,
regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como
extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus
efectos personales y patrimoniales (98.
Cuestin delicada es determinar cules son las fronteras del
Derecho de Familia, precisando qu normas deben ser incluidas
en esta rama jurdica y cules han de ser mantenidas en las dems.
A ttulo de ejemplo cabe recordar la tutela, la cratela, la incapacidad civil de la mujer (N. de la A.: Nos parece ms adecuado hablar
del rgimen de capacidad de la mujer, ya que en la legislacin argentina actual, han sido suprimidas las incapacidades de la mujer
y rige la convencin contra toda forma de discriminacin contra la
mujer) y aun algunas instituciones del derecho de sucesiones, cuya
comprensin dentro del Derecho de Familia es tradicional, y que
sin embargo en la concepcin de ciertos autores escaparan
a la nocin estricta del Derecho de Familia. El contenido de esta
rama del Derecho ha motivado dos orientaciones en la doctrina,
que conviene recordar: a) segn una primera posicin, nicamente deben analizarse en el Derecho de Familia las incapacidades
y las disposiciones de orden personal del derecho matrimonial y
del parentesco, excluyndose expresamente las disposiciones de
ndole patrimonial por considerar errneo clasificar bajo el nombre de Derecho de Familia todas las normas del Derecho poltico,
privado, pblico y sancionador que al tratar principalmente de un
objeto relativo a su propio dominio y al reglamentarlo, se refieren
accesoriamente a la idea de familia(99, b) segn otra concepcin,
que prevalece decididamente, en el Derecho de Familia no han de
comprenderse solamente las normas que configuran la estructura
de la familia, sino tambin las que desde mltiples ngulos regulan
sus funciones, comprendindose tanto las normas de ndole personal como las de ndole patrimonial(100).
(98) DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 182. Cabe recordar tambin
la definicin de Lafaille, que inspirndose en Bonnecase, estableca que el Derecho
de Familia es el conjunto de instituciones jurdicas de orden personal y paimonial
que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin de la familia, op. cit.,
nm. 22; y la de BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR, en Derecho de Familia, Buenos Aires,
1974,1, nm. 8, que concepta el derecho de familia como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares.
(99)
OUDOT,
1867,
p. 4.
(100) Esta concepcin amplia del contenido del Derecho de Familia fue anticipada por BELIME en su obra Philosophie du Droit ou Cours d'Introduction la Science du
EL D E R J E C H O DE FAMILIA
No puede reducirse el Derecho de Familia al anlisis de los principios y normas que regulan la organizacin o estructura interna
de la familia, pues ello, como se ha observado con agudeza, significara constreir la disciplina a un enfoque meramente anatmico
de su objeto. Es necesario conferir al Derecho de Familia, adems, el
enfoque del funcionamiento de la familia en los diversos planos del
Derecho para no desmembrar su integridad. Savigny tuvo conciencia de ello cuando aluda al estrecho lazo existente entre las relaciones de familia y muchas instituciones del derecho de los bienes,
afirmando que existen derechos reales y obligaciones que por su
forma y modo de desarrollo suponen necesariamente determinadas relaciones de familia, llamando al conjunto de estas relaciones con sus influencias recprocas derecho de familia aplicado y
sealando que precisamente este derecho es el que da a la familia
su carcter jurdico; afirmaba tambin: "indudablemente que no se
puede separar al derecho de familia aplicado del derecho de familia puro haciendo una subdivisin del derecho de bienes; la realidad viva de las relaciones de familia aparecer ms clara si despus
de haber estudiado esta institucin pasamos inmediatamente a la
influencia que ejerce sobre los bienes"(101).
Droit publicada en Pars, 1 8 4 4 , t. II, p. 6 1 ; por SCHUTZEMBERG, FR., Les lois de l'ordre
social, Pars, 1 8 4 9 , 1 . 1 , p. 2 5 0 ; BOISTEL, Cours de philosophie du Droit, Pars, 1 8 9 9 , t. II,
p. 6 3 y sgtes.; y ha sido sostenido entre otros por LEREBOURS-PIGEONNIFRE, COLN, BARASSI, BONNECASE, etc. Vase, tambin DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit.,
I, nm. 1 7 8 ; BARASSI, LUDOVICO, Instituciones de Derecho Civil, Barcelona, 1 9 5 5 , 1 . 1 ,
p. 2 3 1 ; LAFAILLE, op. cit., nm. 2 2 . MERKEL, ADOLFO, en su obra Enciclopedia jurdica,
editada en Madrid, 1924, pargr. 549, alude tambin a la inclusin dentro del Derecho de Familia del estudio de las relaciones patrimoniales entre los miembros de la
familia en cuanto en su regulacin se haga valer el vnculo familiar y no afecten al derecho hereditario. Prevalece en la doctrina contempornea.
(101) SAVIGNY, op. cit., 1.1, pargrs. 57 y 58, ps. 253 y sgtes. Para mayor claridad
puede sealarse que el llamado derecho de familia puro, de Savigny, correspondera
al derecho de familia estructural o anatmico, formado por las normas que organizan
la familia; y el derecho de familia aplicado, de Savigny, sera correlativo al derecho
familiar moderno que se compone de las normas que regulan el funcionamiento de
la familia en los distintos planos del Derecho. Entre los civilistas que con ms ahnco han sostenido el contenido amplio del Derecho de Familia debe mencionarse a
Julien Bonnecase, que distingue el Derecho de Familia en el sentido amplio y en el
sentido estricto del termino, para volcarse por la conveniencia del primer sentido. En
el concepto amplio del Derecho de Familia separa y diferencia las reglas que tienen
por objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto presidir la organizacin, vida y
disolucin de la familia. Luego ejemplifica con normas de una y otra categora, en la
graduacin decreciente desde el punto de vista de la importancia del objeto de las
mismas para la familia (BONNECASE, op. cit., ps. 33 a 4 4 ) . En el nm. 36 se ver que no
46
ELLAS P. G U A S T A V I N O
La unidad del derecho familiar determina que la tcnica legislativa moderna traslade los ttulos referentes a los regmenes matrimoniales y al patrimonio familiar del libro de contratos y de los
derechos reales, respectivamente, al libro del Derecho de Familia.
En este ltimo sentido puede sealarse el proyecto de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de 1998. En este trabajo se
reunieron los contenidos referidos a la familia en el Libro Tercero,
denominado De las relaciones de familia. El Ttulo I Del matrimonio
se ocupaba de los esponsales; Impedimentos; Oposicin al matrimonio y denuncia de impedimentos; Consentimiento matrimonial;
Celebracin del matrimonio (celebracin ordinaria y excepcional);
Prueba del matrimonio y Derechos y deberes de los cnyuges. El Ttulo II, Del rgimen patrimonial del matrimonio, luego de las disposiciones generales, se ocupaba de las Convenciones matrimoniales;
Donaciones por razn del matrimonio; Disposiciones comunes a
todos los regmenes; Rgimen de comunidad; Disposiciones generales; Bienes de los cnyuges; Deudas de los cnyuges; Gestin de
los bienes en la comunidad; Extincin de la comunidad; Indivisin
poscomunitaria; Liquidacin de la comunidad; Particin de la comunidad; Rgimen de separacin de bienes. El Ttulo III regulaba
la ineficacia del matrimonio, tanto por la Inexistencia como en los
supuestos de invalidez del matrimonio, y los efectos de esta ltima.
El Ttulo IV, De la separacin judicial y la disolucin del vnculo, luego de las disposiciones generales, regulaba la Separacin judicial,
sus efectos; la disolucin del vinculo matrimonial, el divorcio y sus
efectos. El Ttulo V, De las acciones matrimoniales. El Ttulo VI, De
la filiacin: ocupndose de Disposiciones generales; Determinacin
de la maternidad; Determinacin de la paternidad; Prueba de la filiacin; Reconocimiento de la filiacin; Acciones de filiacin; Disposiciones generales; Acciones de reclamacin de estado; Acciones de
impugnacin de estado. El Ttulo VII, De la patria potestad regulaba
la Titularidad y ejercicio; Derechos y deberes de los padres y de los
hijos; Derechos y deberes personales; Alimentos; Representacin;
Administracin de los bienes; Usufructo de los bienes; Vicisitudes
de la patria potestad. El Ttulo VIII, Del parentesco, contena disposiciones sobre el parentesco en general, por consanguinidad,
por afinidad y por adopcin; Deberes y derechos de ios parientes;
Alimentos; Sujetos del derecho y obligacin alimentaria; Extensin
de la obligacin alimentaria; Reglas procesales; Proteccin del derecho alimentario; Cesacin y reduccin de los alimentos; Derecho
de visitas. El Ttulo IX, De la adopcin, luego de las disposiciones
generales, regulaba sobre el adoptado; el adoptante; Requisitos de
obstante la estrecha vinculacin que existe entre el Derecho de Familia y las sucesiones mortis causa, no cabe identificarlos pues cada uno mantiene su especialidad propia; tal era la concepcin del mismo SAVIGNY, op. cit., I, pargrs. 5 7 y 5 8 .
E L D E R E C H O D E FAMILIA
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( 1 0 2 ) RADBRUCH, op. cit. en nota 4 0 , sostiene que estos conceptos son categoras apriorsticas de la ciencia del Derecho. Alguien ha llegado a contar ms de cien
teoras para fundar la distincin entre ambas ramas; ver GARCA MAYNEZ, EDUARDO, Introduccin al Derecho, Mxico, 1944, nm. 70. Estudios bsicos en esta cuestin son, entre otros, los de KORKOUNOV, N. M., Cours de theorie gnrale du Droit,
Pars, 1 9 0 3 ; BUNGE, CARLOS OCTAVIO, El Derecho, Buenos Aires, 1 9 3 4 ; y ZAMBRANO,
J. A., en Revista del Ministerio de Justicia, Venezuela, ao XI, nm. 41, abril-junio
1962. Sujeta a la imperfeccin de todo encasillamiento de teoras se han clasificado las tesis de distincin del Derecho Pblico y Privado en dos grandes grupos: a)
Tesis sustancialistas o materiales; b) Tesis formales. Cabra aadir un tercer grupo
con los autores que niegan la posibilidad de la distincin: a) Tesis sustancialistas o
materiales. Dentro de esta categora pueden incluirse las siguientes doctrinas: 1)
Del inters o utilidad, que partiendo de los antecedentes del Derecho Romano, es
sostenida por la mayora de los juristas franceses. JUSTINIANO en Institua, I, 1 - 4 y
en el Digesto, I, I - I - 2 2 , aluda al inters para marcar la diferencia; ULPIANO afirmaba: Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectact; privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet, sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.
Es tambin propiciada por LEGAZ Y LACAMBRA, LUIS, Filosofa del Derecho, 2 A parte,
cap. II, p. 3 4 4 , Barcelona, 1 9 5 3 . 2 ) Teora del fin o teleolgica, sostenida por SAVIGNY, op. cit., I, pargr. I X , p. 3 4 ; STAHL, F. G., Die philosophie des rechts, Berln, 1 8 7 0 ,
II, p. 300 y otros. 3) Teora del objeto inmediato y del objeto mediato del derecho
propiciada por AHRENS, H., en su Rechtsencyklopadie, Viena, 1 8 5 5 , p. 1 7 7 . 4 ) Teora
del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad, sostenida por VON IHERING,
RUDOLF, en L'Evolution du Droit, Pars, 1 9 0 1 , ps. 3 0 8 y sgtes. y expuesta tambin
por BUNGE, op. cit., p. 3 0 9 , etc. b) Tesis formales. Se incluyen en este grupo las teoras que de algn modo coinciden en atender a aspectos formales para la fijacin
del lmite entre el Derecho Pblico y Privado. Se ha sostenido que su antecesor
puede ser el filsofo E. Kant. Pueden enumerarse las siguientes doctrinas: 1) Forma adaptativa o distributiva de la relacin jurdica, sostenida por KORKOUNOV, op.
cit., p. 2 7 2 y sgtes. 2 ) Normas de coordinacin o de subordinacin, de GURVITCH,
GEORGES, Une philosophie antinomique du Droit-, GOLDSCHMIDT, WERNER, Intro-
48
ELIAS P. GUASTAVINO
duccin al Derecho, Buenos Aires, 1967, nm. 346, definiendo al Derecho Pblico
como el conjunto de los repartos autoritarios y el Derecho Privado como conjunto de repartos autnomos. 3) Teora de la calidad del sujeto de la relacin jurdica,
que atiende al sujeto de derecho. Si ste interviene como poder pblico, con imperium, la norma es de Derecho Pblico; si actan los particulares o el mismo Estado
sin imperium, la norma es de Derecho Privado. En algn grado esta teora ha sido
propiciada por ROGUIN, ERNEST y cuenta en la actualidad con muchos sostenedores, entre los que pueden recordarse a D E RUGGIERO, R ., op. cit., I, p. 4 3 ; COVIELLO,
N., Doctrina general del D. Civil, Mjico, p. 12; ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. cit.,
1.1, vol. I, ps. 1 3 1 y sgtes.; BORDA, op. cit., Parte General, I, nm. 1 5 , etc. 4 ) Teora de
Kelsen, que atiende a la forma en que tiene lugar el establecimiento de la norma,
ver su Teora general del Estado, Barcelona, 1934, ps. 105 y sgtes. c) Tesis negativas de la distincin. Han negado la posibilidad de distinguir el Derecho Pblico y
Privado, GINER, E, Resumen de la Filosofa del Derecho, citado por Adolfo Posada;
POSADA, A., Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1 8 9 7 , 1, p. 7 2 ; DUGUIT,
LEN, Traite de Droit Constitutionnel, Pars, 1 9 1 1 , p. 5 5 0 , etc. Ver tambin ANTONI, JORGE S., La ubicacin de la familia en el Derecho, Revista Jurdica, Tucumn,
nm. 2 0 , 1 9 6 8 , p. 2.
( 1 0 3 ) RENE SAVATIER seala que por todas partes se desploman con estrpito los
tabiques entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado; Dalloz, 1946, Crn. p. 25; ver
tambin RIPERT, G., Le dclin du droit, Pars, 1 9 4 9 ; MORIN, G., La loi et le contrat et la
dcadence de leur souverainet, Pars, 1 9 2 9 ; RISOLA, MARCO AURELIO, Soberana y
crisis del contrato, Buenos Aires, 1 9 4 7 ; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Manual de Derecho
Civil. Contratos, Buenos Aires, 1961, p. 137, etc.
( 1 0 4 ) MAZEAUD, HENRI, Dfense du droit priv, en Dalloz, 1 9 4 6 , Crn. p. 17, reproducido en Lecciones de Derecho Civil, de los MAZEAUD, Buenos Aires, 1 9 5 9 , 1 . 1 ,
p. 4 7 .
( 1 0 5 ) Adverta ya BUNGE: "tambin es muy difcil advertir con precisin el instante en que acaba el da y comienza la noche; pero no por esto dejan de diferenciarse
el da y la noche" op. cit., p. 407.
(106) Los autores de Derecho Pblico, en su mayora, tambin sostienen la distincin. Vase, entre otros, LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1946,1.1, p. 10.
EL DERJECHO DE FAMILIA
Adoptando como criterio diferenciador entre el Derecho Pblico y el Privado la tesis que atiende a la calidad de los sujetos que
intervienen en la relacin jurdica, hemos de analizarla problemtica de la naturaleza jurdica y ubicacin del Derecho de Familia
considerando tres aspectos fundamentales: a) si es posible sostener
que siempre ha sido igual la naturaleza jurdica y la ubicacin del
Derecho de Familia; b) si es posible aceptar la existencia de una categora intermedia de Derecho, ni pblico ni privado, en la que debera ubicarse al Derecho de Familia; c) si las normas jurdicas de
la familia pertenecen al Derecho Civil, en la actualidad. La extensa
exposicin que motivar la dilucidacin de las cuestiones planteadas ser fructfera, pues merced a las consideraciones a que lleguemos se obtendr una conciencia definida de la naturaleza jurdica
del Derecho de Familia. Iniciamos, a continuacin, el estudio de
los tres aspectos sealados:
a) Si es posible sostener que a travs de todos los tiempos siempre ha sido igual la naturaleza jurdica y la ubicacin del Derecho
de Familia. No creemos que sea exacto afirmar que siempre el Derecho de Familia positivo haya pertenecido a la misma rama del
Derecho, sea Pblico o sea Privado. Correlativamente a la evolucin histrica de la familia y a los cambios sufridos en las funciones que ella ha desempeado (supra, nm. 6), debe admitirse una
modificacin de la naturaleza de las normas que regulan positivamente su organizacin y desenvolvimiento. Cuando la familia condensaba funciones eminentemente polticas y religiosas, siendo la
unidad directora de la sociedad, su rgimen al menos en los aspectos vinculados a las funciones polticas era de Derecho Pblico. Cuando se cumpli la evolucin y la familia abandon aquellas
atribuciones directivas, indudablemente la ndole de las normas
jurdicas familiares ha permitido, como se demostrar, ubicar al
Derecho de Familia dentro del Derecho Privado{107.
SO
ELLAS P. G U A S T A V I N O
EL D E R E C H O DE F A M I L I A
51
(116) En efecto, por sobre la tesis tripartita del Derecho que con tanto ahnco
sostiene Cicu, se ha reconocido que el mayor mrito de su obra radica en el desenvolvimiento de principios e interpretaciones respecto al "inters familiar" a la "voluntad
familiar" y a los "poderes y rganos familiares" Ver en ese sentido la apreciacin atinada de DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 1 7 2 , p. 2 6 7 .
(117) Dice CICU en la conclusin de la obra mencionada: "A dar la prueba de tal
analoga de estructura hemos dedicado la primera parte del presente trabajo; y en
ella hemos examinado separadamente relaciones y derechos subjetivos pblicos y
relaciones y derechos subjetivos familiares, y en unos y otros hemos encontrado una
comn caracterstica, consistente en que, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones privadas, se tiene unidad y no anttesis de intereses, y la voluntad sirve para
la persecucin del inters que se establece por consiguiente, frente a los individuos
como superior" (op. cit., p. 443).
(118) Op. cit., p. 444.
52
ELLAS P. G U A S T A V I N O
derecho pblico. Ha sido en otros trabajos donde completa su pensamiento respecto a la ubicacin del Derecho de Familia en una categora per se, intermedia entre el derecho pblico y privado, constitutiva de la base para una "triparticin" del derecho objetivo(119).
En efecto, comprobada la "afinidad" entre el derecho familiar y el
derecho pblico ello no alcanza a justificar la incorporacin del derecho de familia al derecho pblico: "Si derecho pblico es el del
Estado y el de los dems entes pblicos, el derecho de familia no
es derecho pblico. La familia no es un ente pblico, no porque no
est sujeta, como los entes pblicos a la vigilancia y tutela del Estado (no se ha garantizado todava a la familia, frente al Estado, una
libertad y una autonoma de la misma naturaleza que la privada),
sino porque los intereses que debe cuidar no son, como en los entes
pblicos, intereses de la generalidad, por lo cual no est organizada como stos. Por tanto al derecho de familia se le podra asignar
un lugar independiente en la distincin entre derecho pblico y derecho privado; es decir que la biparticin podra ser sustituida por
una triparticin que respondera a los caracteres particulares que
socialmente asume el agregado familiar frente al agregado poltico" (120). Roberto de Ruggiero mencionando expresamente a Cicu y
algunos autores alemanes sin hacerlo, comparten en alguna medida la ubicacin del Derecho de Familia como categora especial,
que sin ser verdadero derecho pblico se separa del resto del derecho privado y constituye una rama autnoma(121).
Pero salvo esos autores, es advertible en la generalidad de la
doctrina una posicin contraria a la triparticin del Derecho propuesta por Cicu(122); en cuanto a la mera "afinidad" o aproximacin
(119) Cicu, ANTONIO, La filiacin, trad. de Faustino Gimnez Arnau y Jos Santacruz Teijeiro, Madrid, 1930.
(120) Cicu, op. cit. en nota anterior, p. 14.
( 1 2 1 ) D E RUGGIERO, op. cit., en nota 1, t. II, p. 15; respecto a los autores alemanes
vase la resea que formula BELTRN DE HEREDIA en su trabajo Sistema del cdigo del
pueblo alemn, en Rev. de Derecho Privado, t. 2 7 , p. 1 2 5 , Madrid, citada por DAZ DE
GUIJARRO, op. cit., I, p. 2 7 7 , nota 2 3 .
(122) Se manifiestan contrarios a la teora de Cicu, en la doctrina italiana: STOLN., Diritto Civile. Diritto difamiglia, Torino, 1921, nm. 34; BARASSI, L., La famiglia
legittima nel nuovo cdice civile, Miln, 1947, p. 7 y sgtes.; GANGI, C., Derecho Matrimonial, Madrid, 1960, p. 37, nm. 28 bis; etc.; en la doctrina espaola disienten con
Cicu: HERNNDEZ GIL, A., El concepto de derecho civil en Rev. de Derecho Privado,
Madrid, t. 27, p. 38, citado por DAZ DE GUIJARRO {Tratado..., op. cit., I, nm. 175);
PUIG PEA, op. cit., t. II, vol. 1, p. 17; MARN PREZ, PASCUAL, Estudios sobre el DereFI,
EL D E R E C H O DE FAMILIA
53
del derecho de familia al derecho pblico, como se ver, las posturas doctrinarias aparecen divididas.
Mltiples razones demuestran la inexactitud y la inoportunidad
de la triparticin propuesta por Cicu.
No es de extraarse, en primer lugar, que partiendo de un postulado falso de distincin entre el Derecho Pblico y el Derecho
Privado llegue a consecuencias tambin falsas. As ha sido sealado por Hernndez Gil y desarrollado agudamente por Borda en
nuestro pas(123). Los intereses pblicos y privados se hallan de tal
modo ligados y vinculados entre s, que es imposible o al menos
confuso y difcil diferenciar una norma jurdica en atencin a
ese criterio. Casi todas las disposiciones pertenecientes al derecho
privado no omiten la consideracin del inters social o general; as
ocurre en las leyes relativas al comercio, a los contratos, a la propiedad. Y a su vez las disposiciones pertenecientes al derecho pblico
procuran respetar y satisfacer los intereses particulares, como sucede con las garantas constitucionales que perteneciendo al Derecho Constitucional tienden al amparo de los individuos. Seala
Eduardo Garca Maynez que el error ms grave de la teora del inters estriba en proponer, como criterio de una clasificacin que
pretende valor objetivo, una nocin esencialmente subjetiva ya que
quien dice "inters" alude a una apreciacin o juicio estimativo que
una persona hace de determinados fines{124).
En segundo lugar, aceptando por mera concesin de hiptesis
el punto de partida fundado en el inters en juego se advertira la
cho Privado y sus transformaciones actuales, Barcelona, 1959, p. 789; etc. La doctrina
argentina, salvo opiniones marginales, es adversa a la triparticin de Cicu: DAZ DE
GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 176; BORDA, op. cit., Familia, I, nm. 2; Busso,
op. cit., t. II-A, p. 7, nm. 4; etc.
(123) Autores citados, op. y loe. cits. en nota anterior.
( 1 2 4 ) GARCA MAYNEZ, op. cit. en nota 6 5 , p. 1 2 8 , nm. 7 0 ; ZAMBRANO, op. y loe.
cits. en nota 6 5 . En sentido concordante DAZ DE GUIJARRO, al formular la crtica a
la triparticin de Cicu, dice: "Cuando la doctrina de Cicu sostiene que el fin de la
familia no responde a los fines queridos por las personas, sino al fin superior de la
sociedad, y de ah deduce la prevalente intervencin estatal, se olvida que, en muchas otras manifestaciones del derecho privado, el fin querido por las personas est
regulado por el fin superior social, como se comprueba en el rgimen de los derechos
reales, en el establecimiento de privilegios para determinados acreedores, en las restricciones insalvables de la autonoma contractual..." {Tratado..., op. cit., I, nm. 176,
p. 282).
54
ELLAS P. G U A S T A V I N O
inexactitud de tripartir el Derecho, pues dentro de ste existen entidades como las sociedades, las fundaciones, etc., en las que es posible identificar un inters distinto al de sus miembros particulares
y al de los fundadores, un inters asimismo distinto al inters del
Estado, y no obstante ello no se ha pensado como observa Borda en reemplazar la divisin bipartita, o la tripartita de Cicu, por
una divisin cuatripartita(125).
En tercer lugar, Cicu incurre en error al caracterizar al Derecho Privado como al reino absoluto de la libertad de los particulares
Claro que as interpretado el Derecho Privado, las normas jurdicas familiares no podran quedar comprendidas en l;
pero, y all reside el enfoque equvoco del autor italiano, la norma
de Derecho Privado es perfectamente compatible con una regulacin legal de la eficacia de la voluntad privada. En el estudio de los
derechos reales, mbito de la propiedad y dems manifestaciones
estrictamente patrimoniales y tradicionales baluartes del Derecho
Privado, se observa que la voluntad de los particulares no puede
crear ms derechos que los consagrados en la ley y que no pueden
modificarse algunas de las consecuencias determinadas en la norma; baste recordar las restricciones al dominio que constrien las
facultades del titular *l27\ As tambin en el Derecho de Familia
existen muchas normas que limitan inexorablemente la voluntad
particular por razones de inters pblico, pero ello no es fundamento suficiente para determinar un desplazamiento de la norma
hacia el Derecho Pblico. En definitiva: no debe confundirse el inters pblico con el Derecho Pblico; en razn del inters pblico
y mediante la frmula de "norma de orden pblico" se tutelan los
intereses superiores de la sociedad o de la familia, sin que por ello
la norma deje de pertenecer al Derecho Privado (128).
(125)
BORDA,
(126) Afirma Cicu: "por consiguiente, el criterio orientador para decidir si, no
obstante una ingerencia del Estado, se permanece en el derecho privado, est en ver
si la misma deja intacta la libertad de los particulares de poner y perseguir sus fines";
op. cit., El Derecho de Familia, p. 219.
( 1 2 7 ) DAZ DE GUIJARRO,
279.
(128) Aunque no valen como razones decisivas, se han vertido oportunas consideraciones sobre la inconveniencia didctica y metodolgica de separar el derecho
familiar del resto del Derecho Civil; vanse PUIG PEA, op. cit., 11-1, p. 1 8 y MARN
PREZ, op. cit., p. 7 8 9 . Tambin se ha advertido que la segregacin del Derecho de Familia del Privado prepara el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en
EL D E R E C H O DE FAMILI A
55
c) Si las normas jurdicas familiares pertenecen al Derecho Civil, en la actualidad. Recapitulando lo expuesto, resulta que la ubicacin del Derecho de Familia en la sistemtica del derecho objetivo ha variado a travs de los tiempos y que no es exacto propugnar
una triparticin del mismo. Converge ahora nuestra atencin al
punto de resolver si en la actualidad el Derecho de Familia pertenece o no al Derecho Civil. Por lo que llevamos dicho no ser difcil
anticipar una respuesta afirmativa: en la actualidad nuestra disciplina es parte del Derecho Civil, tronco bsico del Derecho Privado
en general.
Desde que se trata de incluir al derecho familiar dentro del Derecho Civil resulta imprescindible conceptuar a este ltimo para
verificar si comprende o no al derecho familiar.
La especializacin se ha producido en el Derecho, provocando
el desprendimiento de numerosas ramas del Derecho Privado. El
tronco de ste, con el cual aquellas ramas especiales mantienen
relacin de interdependencia, es el Derecho Civil. De all que sea
posible definir al Derecho Civil mediante un doble enfoque, positivo y negativo. Desde una perspectiva negativa, el Derecho Civil es el Derecho Privado que resta una vez descontadas las ramas
especiales; o sea la disciplina jurdica que regula las relaciones en
que intervienen los particulares en su calidad de tal y aun el Estado
cuando lo hace como persona privada, sin imperium, sin asumir
los sujetos posiciones inherentes a las relaciones comerciales, rurales, industriales, laborales o procesales. Y desde un punto de vista
positivo, el Derecho Civil es el conjunto de normas que regulan relaciones comunes o situaciones generales (129).
la vida ntima de la familia, pues era sintomtico que los nicos pases del mundo en
que el Cdigo de Familia se ha segregado del civil fueran Rusia, Yugoeslavia, Bulgaria
y Checoslovaquia; es la opinin de BORDA, op. cit., Familia, nm. 2.
(129) El doble enfoque del Derecho Civil es efectuado magistralmente por Lotus JOSSERAND en su Derecho Civil; vase la edicin castellana vertida por S. Cunchillos y Manterola, bajo la revisin y complemento de Andr Brun, Buenos Aires,
1952,1.1, vol. 1, nms. 14 y 15. La nocin positiva del Derecho Civil corresponde a
DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 177. Concordantemente SAUX ACOSTA en sus Lecciones de Derecho Civil, Santa Fe, 1960, p. 22, sostiene que el derecho
civil constituye la rama principal del derecho privado actual y que tiene por objeto
el estudio y explicacin de las distintas instituciones jurdicas destinadas a regir las
relaciones de derecho que se forman entre los hombres cuando actan en el carcter de particulares. Ver nuestro estudio Sistema y axiologa del Derecho Civil, LA
LEY, 138-1035.
56
ELLAS P. G U A S T A V I N O
El Derecho de Familia pertenece al Derecho Civil, constituyendo una de sus partes o secciones especializadas de mayor
envergadura e importancia. Las razones que demuestran la naturaleza jurdica civilista del Derecho de Familia son las siguientes: Io) Aplicando la teora que atiende a la calidad de los sujetos
intervinientes en la relacin jurdica como criterio diferenciador
de las normas del Derecho Pblico de las de Derecho Privado, se
advierte que los sujetos de las relaciones jurdicas familiares actan como particulares y no como funcionarios pblicos ni como
representantes estatales dotados del imperium gubernativo; y tal
actuacin particular se realiza sin asumir roles especiales; todos
los habitantes en modo ordinario y comn poseen en alguna medida un emplazamiento familiar, no puede haber especialidad
cuando la relacin jurdica recae sobre todos. De all, pues, el carcter privado, y con ms precisin civil, de las relaciones jurdicas familiares. 2o) Desde un punto de vista metajurdico, si se
atiende a los fines del Derecho de Familia y al sentido comn, es
posible observar que la privacidad y la intimidad encuentran su
ms absoluto reducto en la comunidad familiar. 3o) Las instituciones que regulan los aspectos patrimoniales de la familia corroboran la exactitud de esta ubicacin del derecho familiar. 4o) Las
normas que forman el derecho familiar positivo estn establecidas
principalmente en el Cdigo Civil y en las leyes complementarias o
modificatorias del mismo.
La ndole civil del Derecho de Familia, descartadas las posiciones doctrinarias y aun legislativas que en el presente siglo pretendieron arrancarlo del Derecho Privado, ha motivado que en las definiciones ms recientes y autorizadas del Derecho Civil se incluya
expresamente a la familia(130).
(130) A ttulo ilustrativo recurdense las definiciones de Derecho Civil de autores franceses contemporneos como BONNECASE y los MAZEAUD. El primero, en sus
Elementos de Derecho Civil lo define como las reglas relativas a la estructura orgnica
y el poder de accin de las personas privadas tanto individuales como colectivas
y a la organizacin de la familia, y las reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones del derecho derivadas de la vida de familia, de la apropiacin de los bienes y
del aprovechamiento de los servicios. A su vez, los MAZEAUD sostienen que el objeto
del Derecho Civil consiste en reglamentar los llamados derechos extrapatrimoniales
y los derechos patrimoniales, y que debe preocuparse asimismo de los titulares de
esos derechos y de las cosas sobre las cuales recaen los derechos reales; tal reglamentacin debe cumplirse considerando los individuos no slo por separado sino en los
grupos que los unen, sobre todo en la agrupacin familiar, op. cit., I, nm. 27.
EL D E R E C H O DE F A M I L I A
57
Sin embargo, no omitiremos sealar que la ubicacin del derecho familiar dentro del Derecho Civil ha tenido agudos oponentes;
y aun a riesgo de incurrir en argumentaciones ya esbozadas, debe
establecerse que la oposicin a la naturaleza civil del Derecho de
Familia, esquemticamente ha originado las siguientes posiciones
doctrinarias: 1) laya vista de Cicu, sobre la triparticin del Derecho
objetivo; 2) la de quienes sostienen que el Derecho de Familia es
una parte del Derecho Pblico(131), entre los que cabe recordar a
Jellinek, en su obra Sistema de derecho pblico; 3) la tesis de los que
afirman que el Derecho de Familia pertenece en parte al Derecho
Pblico y en parte al Derecho Privado como Ossorio en su Anteproyecto de Cdigo Civil de Bolivia y Ludovico Barassi.
Antoni ( 1 3 2 ) entiende que es excesivo mantener la fidelidad absoluta a una clasificacin hermtica entre derecho pblico y derecho
privado. Considera al Derecho de Familia como una rama del derecho social, que se inspira tanto en valores individuales como colectivos.
(131) Cf. ZANNONI, EDUARDO (op. cit. nota 1,1.1, p. 48 y sgtes.) la legislacin de
los pases socialistas a partir del Cdigo de Familia de la URSS de 1918, y seguido por
los Cdigos de la Familia de Yugoeslavia de 1946; Checoslovaquia de 1950, Polonia
1964; Repblica Democrtica Alemana 1965, etc., haban extrado la legislacin sobre
la familia de los tradicionales cdigos civiles. La familia, en la concepcin marxista,
adquira especial relevancia como ncleo central para el desarrollo de la sociedad, y
sobretodo como centro elemental en el que se iniciaba la educacin comunista de los
nios. Es fcil imaginar que dentro de sta perspectiva el Estado deba mantener una
permanente injerencia en la vida de la familia, actuando los padres respecto de los
hijos como meros delegados del poder estatal. (N. de la A.).
(132) Citado por ZANNONI,
EDUARDO
58
ELLAS P. G U A S T A V I N O
Para comprender el fundamento y el alcance de las normas familiares es preciso exponer en una visin de conjunto los principales caracteres del Derecho de Familia. Son ellos:
a) Influencia directa y profunda de la infra y supra estructura
moral: con mayor intensidad que en otras secciones del Derecho
Civil se observa en nuestra disciplina la vigencia y la influencia de
los sentimientos morales(135). No todas las normas morales alcan(133) Es dable aclarar que Belluscio refiere que una pequea parte de la doctrina ha elaborado una teora general de derecho de familia independiente de la parte
general del derecho civil. Refiere a Daz de Guijarro como uno de los elaboradores de
esta doctrina (BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR. Manual de Derecho de Familia, 1.1, p. 28,
3a edicin actualizada, reimpresin 1983, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina (N. de la A.).
(134) N. de la A.
(135) SAVIGNY, op. cit., 1.1, pargr. 54, p. 231:"... de aqu resulta que las relaciones
de familia slo bajo un aspecto pertenecen al derecho positivo; y aun puede decirse
/
EL D E R J E C H O DE F A M I L IA
zan a configurarse en normas jurdicas y por ello algunos preceptos carecen de sancin propia; respecto a ellas gravita nicamente la fuerza del espritu para conseguir su cumplimiento. La labor
legislativa no puede desconocer la idiosincrasia de cada pueblo,
sin perjuicio de orientarse la ley hacia el perfeccionamiento de las
costumbres. Se explica, en consecuencia, que cada nacin defienda las peculiaridades de su derecho familiar y que los intentos de
uniformidad positiva internacional encuentren graves obstculos <136>.
b) Rango superior de las relaciones familiares puras sobre las
patrimoniales: sin menospreciar la importancia de las relaciones
patrimoniales de la familia y sin desconocer la amplitud del contenido del Derecho de Familia, prevalecen las relaciones jurdicas
organizadoras de la familia por sobre las relaciones reguladoras de
los efectos pecuniarios de la misma(137.
c) El inters de la sociedad y el reconocimiento de un inters
familiar superior a las conveniencias individuales limita la autonoma de la voluntad: la sociedad interviene en las relaciones jurdicas familiares, limitando la voluntad de los particulares, de una
doble manera: mediante la ley al establecer el carcter imperativo
e inderogable de la mayora de las normas familiares; mediante los
rganos estatales cuya participacin formal en los actos de emplazamiento en estados de familia o en determinadas autorizaciones
vinculadas a la familia o a su patrimonio es necesaria *l38). Toda
esta intervencin estatal se debe encaminar a la proteccin de la
familia y no a su sustitucin(139). La accin de la ley al imponer imque en l se comprende la menor parte, pues la ms importante pertenece a un dominio muy distinto del jurdico" D E RUGGIERO, R., op. cit., II, p. 7, afirma: "...En ningn
otro campo fluyen como en ste la religin, la costumbre, la moral. Antes que jurdico la familia es un organismo tico; de la tica, en efecto, proceden los preceptos ms
esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia..."; en idntico sentido: DAZ DE GUIJARRO, op. cit., Tratado..., t. I O , nm. 1 4 5 ; PUIG PEA, op. cit.,
t. II, vol. I O , p. 18; BORDA, op. cit., Familia, I, nm. 3 ; etc. Tanto han de involucrarse en
las normas morales los principios ticos plenamente conscientes como los que se
mantienen en el plano de lo inconsciente o tcito.
( 1 3 6 ) DAZ DE GUIJARRO,
( 1 3 7 ) DE RUGGIERO, R., op. cit., II, p. 7; PUIG PEA, op. cit., 11-1, p. 19; e t c .
(138) Vase
DAZ DE GUIJARRO,
179,
p.
290.
(139) LAFAILLE, op. cit., nm. 24: "El Estado debe, pues, prestar su proteccin a
la familia y no aspirar a sustituirla"
60
ELLAS P. GUASTAVIN O
perativa e inderogablemente sus preceptos determina la institucionalidad del Derecho de Familia como consecuencia, en ltima
instancia, de la misma institucionalidad reconocida a la familia; la
institucionalidad es propia de los aspectos personales como de los
patrimoniales, pudiendo citarse como instituciones patrimoniales
de la familia el rgimen de bienes del matrimonio, el bien de familia, etc. La institucionalidad del Derecho de Familia se obtiene atribuyendo carcter de orden pblico a la mayora de sus normas y
esto a su vez repercute en las posibilidades de los actos o negocios jurdicos familiares determinando que los mismos estn sujetos a reglas muy especiales respecto a las renuncias, transacciones,
prescripciones, subrogaciones personales, etc., en cuanto puedan
incidir sobre el estado de familia y aun sobre su ejercicio.
15. NOCIN DE INSTITUCIN JURDICA
E L D E R E C H O D E FAMILIA
61
(hiptesis, antecedente), la disposicin (mandato, deber ser, consecuencia primera), y la sancin coercible (o consecuencia segunda,
para el supuesto de incumplimiento de la conducta ordenada). De
acuerdo a la teora espiritualista o idealista en contraposicin a la
materialista, la regla de derecho tiene por fin hacer que reine el orden al procurar la seguridad dentro de la justicia(140).
Aplicada la norma jurdica a las relaciones sociales de hecho se
produce el surgimiento de la relacin jurdica (relacin de derecho).
Los componentes esenciales de la relacin jurdica son los sujetos,
el objeto y la causa eficiente que vincula el objeto y los sujetos(141).
La causa eficiente o nexo se concreta en el hecho jurgeno, generador de la fusin entre objeto y sujetos. Puede ser un hecho jurdico
o un acto jurdico. Importa desde ya sealar la plena posibilidad de
los actos o negocios jurdicos familiares, con eficacia para la constitucin, modificacin o extincin de las relaciones jurdicas.
La nocin de institucin, que ya ocupaba a Savigny(142), puede
ser considerada en una acepcin jurdica y en una acepcin sociolgica.
jurdicamente es observable que las reglas del Derecho no tienen una existencia aislada; forman conglomerados interrelacionados entre s. Las instituciones jurdicas son las constelaciones de
normas de derecho organizadas sistemticamente, orientadas por
( 1 4 0 ) H., L. y J. MAZEAUD, op. cit., I, nm. 14, p. 2 0 . Mientras los meros juicios
enunciativos pueden ser verdaderos o falsos, los juicios normativos a los que pertenece la regla de derecho son valiosos o disvaliosos. Plantean un problema de justificacin y no un problema de exactitud. La justificacin se har de acuerdo al valor,
factor axiolgico, tenido en cuenta al consagrarse la norma. Desde el punto de vista
jurdico ese valor es la "justicia" as como desde el punto de vista tcnico el valor es la
"eficiencia" o desde el ngulo artstico la "belleza"
( 1 4 1 ) SAVIGNY, op. cit., I, pargr. 5 2 , p. 2 2 3 , deca que cada relacin de derecho
nos aparece como relacin de persona a persona determinada por una norma jurdica. BONNECASE en La filosofa del Cdigo de Napolen aplicada al Derecho de Familia, op, cit., p. 211, explica que la relacin jurdica es el fruto forzoso del contacto de la
norma jurdica con la relacin social de hecho. CARNELUTTI en su Teora general fiel
Derecho, Madrid, 1955, p. 184, afirma que en su nocin ms amplia la relacin jurdica es una relacin constituida por el derecho entre dos sujetos respecto a ur^ objeto. Acerca de los elementos de la relacin jurdica ver PICARO, EDMUNDO, El derecho
puro, Madrid, 1 9 1 1 , pargr. 3 3 y sgtes., p. 6 2 ; SAUX ACOSTA, op. cit., p. 19; y D%UEN,
DEMFILO, La teora de la relacin jurdica en el Derecho Civil, en Libro-homenaje a
F. C. De Diego, p. 181.
j,
(142)
SAVIGNY,
op. cit.,
I,
pargr.
5.
62
ELLAS P. G U A S T A V I N O
EL D E R E C H O DE FAMILIA
63
El contacto entre la institucin jurdica y la realidad social genera, como resultado propio, la situacin jurdica, que es un engendro simtrico al que deriva del contacto de la norma jurdica con
la realidad social (la relacin de derecho). En efecto, el emplazamiento de cada sujeto dentro de una institucin jurdica produce
la situacin respectiva: en contacto con la institucin matrimonial,
surge la situacin del cnyuge; vinculado a la institucin del bien
de familia, surge la situacin de sujeto constituyente o de sujeto beneficiario, etc.(144).
1 6 . EL ORDEN PUBLICO
Un modo de adecuar las relaciones humanas a los fines perseguidos por la institucin jurdica y de asegurar la preservacin de
las instituciones consideradas sociolgicamente, radica en reconocer que algunas reglas de derecho se ajustan al orden pblico.
Mltiples han sido los criterios desenvueltos para conceptuar
al orden pblico; a los fines de nuestro estudio especfico nos basta
establecer que el orden pblico concierne a los principios sociales,
polticos, econmicos y morales en cuya observancia una sociedad
cree basada su existencia y supervivencia, y por lo cual se asigna a
las normas que los consagran una absoluta inviolabilidad (145).
1955,
64
ELLAS P. G U A S T A V I N O
El carcter de orden pblico de las normas incide primordialmente en los siguientes aspectos: 1) atribucin de carcter inderogable a la ley (por ej. arts. 21 y 872, Cd. Civil argentino); 2) justificacin de la retroactividad de la ley segn el texto original del
artculo 5o del Cdigo Civil argentino, con la importante limitacin
declarada por la Corte Suprema de la Nacin en virtud de la inviolabilidad de los derechos patrimoniales adquiridos; luego de la reforma de 1968 derogado el artculo 5o aplicacin inmediata de
las leyes nuevas forzosas o de orden pblico a los contratos en curso
de ejecucin artculo 3o actual del Cdigo citado; 3) exclusin
de la aplicabilidad de las leyes extranjeras (art. 14, Cd. Civil argentino); 4) inexcusabilidad del error de derecho, posible aplicacin de
oficio, intervencin del Ministerio Pblico, etc.
En este estudio nos interesa el primero de los aspectos indicados, la inderogabilidad de la norma de orden pblico por las voluntades particulares. La inderogabilidad ha sido tipificada como
un medio de consagrar la proteccin inviolable dispensada por el
Estado a un ordenamiento jurdico para asegurar su integral vigencia (146). Mediante esta inderogabilidad la tcnica jurdica logra la
supremaca del inters general sobre el particular, aunque algunas
veces lamentable pero necesario es advertirlo la invocacin
del orden pblico ha sido la mscara para imponer los ms bastardos abusos del poder poltico. De all la necesidad de reconocer a
los rganos jurisdiccionales la facultad de analizar si la declaracin
legislativa del carcter de orden pblico respecto a una norma se
ajusta o no a la realidad jurdica y social(147).
en vigor a partir del 27 de enero de 1980; ver Corte Suprema de la Nacin, 5 de diciembre de 1 9 8 3 , ED, 1 0 7 , fallo nm. 3 7 . 5 9 6 con nota de Germn J. Bidart Campos; MOLINA ORANTES, ADOLFO, Boletn del Colegio de Abogados de Guatemala, X V I I I , nm. 2
( 1 9 7 0 ) ; JUNCAL, JULIO A., notas en LA LEY, 1 3 2 - 1 2 0 0 y 1 4 1 - 9 3 8 ; etc.
( 1 4 6 ) PREZ LLANA, op. cit. en nota anterior, p. 2 8 0 , define el orden pblico afirmando que es la proteccin inviolable que el Estado dispensa a un ordenamiento
jurdico para asegurar su integral vigencia en vista de una particular apreciacin del
bien comn, la seguridad y la justicia.
65
EL D E R E C H O DE F A M I L I A
R.,
op. cit., I, p.
48
y sgtes. Contra:
SPOTA,
Tratado de Dere,,
(150) Autor citado, op. cit., La filosofa del C. Napolen..., p. 219, nota 34; ver
igualmente BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR, Derecho de Familia, Buenos Aires, 1 9 8 L, III,
nm. 9 0 5 , y nuestras notas en L A LEY, 1 4 3 - 1 9 3 ; y 1 5 4 - 4 9 3 ; etc. Contra: SPOTA, opjcit.,
XI, p. 58.
66
ELLAS P. G U A S T A V I N O
actuacin del funcionario es una formalidad que resulta obligatoria para el Estado cuando se llenan los recaudos legales.
El estudio concreto del rgimen del bien de familia permitir
analizar las hiptesis de aplicacin de la voluntad particular, que
se traduce en el carcter optativo y no forzoso de la afectacin, en
la posibilidad de la desafectacin o renuncia voluntaria, en la intervencin de la voluntad para la constitucin de gravmenes, etc.
Tambin en el rgimen de la sociedad conyugal se advierte la posibilidad de la actuacin de la voluntad privada de los cnyuges con
eficacia para modificar las previsiones supletorias de la ley y para
ejercitar las facultades expresamente reconocidas a la voluntad
de los esposos. Baste recordar en el derecho civil argentino, adems de las llamadas convenciones prenupciales del artculo 1217,
las donaciones entre esposos reguladas en los artculos 1230 y siguientes; la posibilidad de mandato entre cnyuges con deber de
rendir cuentas; la facultad acordada por el artculo 1304 de hacer
cesar voluntariamente la separacin bienes y reanudar la comunidad conyugal; la facultad del cnyuge suprstite para optar por la
comunidad prorrogada con los herederos del cnyuge premuerto,
por diez aos, segn el artculo 53 de la ley 14.394; la adjudicacin
de los efectos de la culpa exclusiva en el juicio de separacin personal o divorcio vincular; los convenios sobre disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal y sobre prestacin alimenticia entre
cnyuges que dentro de determinadas condiciones y presupuestos
tienen validez, etc. En el rgimen de los bienes de hijos sometidos
a la patria potestad los progenitores no pueden renunciar a la administracin de los bienes de sus hijos pues esa administracin es
una "funcin", un complejo de derecho y deberes (art. 293); pero
no obstante la incesibilidad y la inembargabilidad, los progenitores
podrn a nuestro juicio renunciar vlidamente al usufructo de dichos bienes cuando la actitud abdicativa se particulariza respecto
a bienes determinados y refiere a un derecho de usufructo ya adquirido y gozado(151).
(151) En general la doctrina argentina es contraria a la opinin expuesta, considerando que el usufructo paterno es irrenunciable (DAZ DE GUIJARRO, nota en
JA, 3 4 - 8 6 8 ; y Tratado..., op. cit., I, nm. 3 3 4 ; Busso, op. cit., I I - B , nm. 7 7 y sgtes. al
art. 2 8 7 ; BORDA, op. cit., Familia, II, nm. 9 1 6 ; etc.). En favor de la tesis expuesta en el
texto; PEMOLOMBE, Cours de C. Napolen, 3 A ed., Pars, 1 8 6 6 , t. VI, nms. 4 9 1 y 5 8 7 ;
AUBRV-RAU, 3 A ed., I V pargr. 5 5 0 bis, nm. 5 , ap. c); MOURLON, Repetions crites sur
le C4# Civil, Pars, 1 8 9 2 , 1 . 1 , nm. 1 0 6 7 ; MARCADE, II, nm. 1 6 7 ; JOSSERAND, op. cit.,
I, vol. 2, nm. 1114. La armonizacin de las opiniones depende de distinguir los mo-
EL DERJECHO DE FAMILIA
68
ELLAS P. G U A S T A V I N O
1 8 . EL MINISTERIO PBLICO
I,
nm.
183
y 264.
i' ($53) Vase Cicu, El Derecho de Familia, op. cit, p. 228y adicione de Vctor Neppi; DE RUGGIERO, op. cit., II, p. 2 1 ; e t c .
EL D E R E C H O DE FAMILIA
69
relaciones familiares se desenvuelve uno de los matices ms delicados de la ingerencia estatal en la vida familiar. La intervencin
estatal puede ser: preventiva, si consiste en autorizaciones previas;
concomitante o simultnea, si se traduce en solemnidades o formalidades indispensables para la constitucin del vnculo familiar; posterior, cuando consiste en la ratificacin o aprobacin de
los actos ya realizados; y sustitutiva, cuando algn rgano del Estado debe reemplazar a determinado integrante de la familia.
Dentro del derecho familiar patrimonial, algunas leyes prevn
expresamente la intervencin del Ministerio Pblico en las etapas
ms importantes (afectacin, desafectacin, constitucin de gravmenes, enajenaciones, etc.); en relacin al derecho argentino cada
uno de estos aspectos ser analizado en los lugares correspondientes (154>.
A partir de la sancin de la ley 26.061, se debe tener en cuenta que
para dicha norma, entre las garantas mnimas de procedimiento, se
encuentra la posibilidad que el nio/a o adolescente sea asistido por
un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia (155>.
(154) Infra nms. 415,438,504 y 580. Ver tambin nuestra nota Requerimiento de
la nulidad matrimonial por el Ministerio Pblico, LA LEY, 1984-B, comentario al fallo
nm. 82.793.
(155) Con respecto al abogado/a del nio/a dice Mizrahi (MIZRAHI, MAURICIO
LUIS, "La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el
contexto de la ley 26.061" en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061. Emilio Garca Mndez Compilador, 2006, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina) que se debe tener en cuenta que esta figura
no es rigurosamente indispensable en todo proceso que lo involucre, ya que la naturaleza de la diferencia planteada podra no ameritar esa designacin, en la medida
que se haya cumplido con el requisito de or al nio/a o adolescente. Pero que ni bien
advierta el juzgador que en un caso hay intereses contrapuestos tendr indefectiblemente que designarle un letrado/a. La omisin de esta designacin podra provocar
la nulidad de las actuaciones cumplidas, pues se estara afectando la garanta de defensa en juicio. El fundamento de sta representacin letrada sobreviene en funcin
de la existencia de "un nuevo inters autnomo" distinto del de los progenitores o
representantes del menor. Sin su admisin se volvera letra muerta el derecho a ser
odo. Herrera y Minyersky (MINYERSKI, NELLY y HERRERA, MARISA. "Autonoma, capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061" en Proteccin Integral de Derecns de
Nias, Nios y Adolescentes. Anlisis de la ley26.061. Emilio Garca Mndez Compilador, 2006, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina) aclaran que el abogado/a
del nio/a debe armonizar o compatibilizar su actuacin con el Defensor de Menores. Mientras aqul acompaa, asiste o representa (gradacin inversamente prporcional a la autonoma del nio/a o adolescente), el segundo defiende los intereses del
Estado. (N. de la A.).
70
ELIAS R G U A S T A V I N O
Antes de analizar los poderes y los rganos de la familia, conviene precisar si ella est dotada o no de la personalidad jurdica. Desde el punto de vista biolgico suele emplearse la palabra "persona"
como sinnimo de ser humano o de individuo; en el sentido moral
y en el sentido jurdico asume otra significacin. Moralmente ser
"persona" el sujeto dotado de razn y voluntad; jurdicamente el
trmino "persona" refiere a una cualidad o aptitud para ser sujeto
de la relacin jurdica, esto es, base o centro de imputacin de derechos y obligaciones (156).
Se plantea en el Derecho muchas veces la cuestin de resolver
si determinada agrupacin de individuos o de bienes rene los
caracteres de la persona de existencia ideal. Surge el interrogante
respecto a las herencias yacentes, las masas del concurso y de la
quiebra, las sociedades civiles y comerciales, las indivisiones sucesorias, los consorcios en el rgimen de la propiedad horizontal, las
comunidades de vecinos, etc. En el Derecho de Familia tambin se
formulan planteos semejantes en relacin a la familia en s misma
y en relacin a la sociedad conyugal.
El anlisis de la cuestin ha de ser limitado a la consideracin
del actual derecho positivo (doctrina jure conditi), pues las inducciones sobre las ventajas de modificar la ley vigente a fin de reconocer personera al ente estudiado escapan a nuestro plan (doctrina
jure condend). En la ley argentina el problema se agudiz por haberse apartado Vlez Sarsfield de la terminologa y de la clasificacin seguida por Freitas. El jurista brasileo daba alcance diferente
a las expresiones "personas de existencia ideal" y "personas jurdicas": las personas de existencia ideal, eran todos los entes susceptibles de adquirir derechos que no sean personas naturales o
visibles y personas jurdicas eran una especie dentro del gnero de
personas de existencia ideal (eran personas jurdicas para Freitas
las personas pblicas). Vlez Sarsfield en el artculo 31 del Cdigo
t1<9 ..
;i(J56) Sobre el concepto jurdico de persona: Busso, op. cit., 1.1, comentario al
arttado 3 0 y sgtes.; GARCA MAYNEZ, op. cit., p. 2 5 9 y sgtes.; ORGAZ, ALFREDO, Personmitdividuales, Buenos Aires, 1946; etc. Sobre el concepto sustancial de la persona
vase el profundo estudio de KROTOSCHIN, ERNESTO, Ensayo sobre la persona como
coneejpto de valor en el Derecho Privado actual, en ps. 225 y sgtes. de Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, nm. 9 8 - 9 9 , ao 1 9 5 9 .
EL D E R E C H O DE FAMILI A
71
(157) SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General,
Buenos Aires, 6 a ed., nm. 1170; SPOTA, op. cit. en nota 13,1.1, vol. 3-IV, nm. 1289.
Curso de Contratos, Buenos Aires, 1 9 2 8 , t. II, nm. 5 2 5 ,
etc.; Busso, op. y loe. cits.; CASTILLO, RAMN S., Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 9 2 6 , t. III, ps. 4 8 y sgtes.; ARUZ CASTEX y LLAMBAS, op. cit. en nota 103,
I, nm. 7 9 1 ; etc. En cambio, FERNNDEZ, RAYMUNDO L., Cdigo de Comercio comentado, Buenos Aires, 1 9 4 6 , 1 . 1 , p. 3 8 4 y sgtes., adhiere a la tesis de la sinonimia entre
personas de existencia ideal y personas jurdicas. Sobre las mltiples dificultades y
aspectos de esta cuestin puede, adems, consultarse, con provecho: BARCIA L^PEZ,
ARTURO, La teora general de las personas jurdicas, Buenos Aires, 1 9 1 8 ; SATANOWSKY,
MARCOS, "Persona, sujeto de derecho y ente natural e ideal" en Estudios de derecho
comercial, Buenos Aires, 1 9 5 0 , 1 . 1 , p. 6 3 , nm. 2 0 , que adhiere a la interpretacin de
Lafaille y Busso. Adems, ver LAJE, EDUARDO JORGE, La personalidad del consorcio de
propietarios creado por la ley 13.512, en LA LEY, 9 9 - 4 3 0 .
( 1 5 8 ) LAFAILLE, HCTOR,
551,
72
ELIAS P. GUASTAVINO
Renard, Dlos), esto es, segn las teoras que no subordinan la existencia de los entes colectivos al reconocimiento ni a la autorizacin
gubernativa (159 l
A continuacin expondremos los argumentos respectivos de las
dos posiciones que se han sostenido en torno a la personificacin
de la comunidad familiar.
2 0 . TESIS AFIRMATIVA
(160)
E L D E R E C H O D E FAMILIA
73
(162)
(162) En doctrina alemana: ENNECERUS, KIPP y WOLFF, op. cit., t. IV. vol. Io, p. 3.
En doctrina italiana: Cicu, El Derecho de Familia, p. 114; D E RUGGIERO, op. cit., II,
p. 37; BARASSI, L., La famiglia legittima nel nuovo cdice civile, Miln, 1947, p. 4,
nm. 2; TEDESCHI, GUIDO, El rgimen patrimonial de la familia, trad. Santiago Sents
Melendo y M. Ayerra Redn, Buenos Aires, 1954, p. 205. En doctrina espaola: CASTN TOBEAS, JOS, Familia y propiedad, Madrid, 1956, p. 10, aunque de lege ferenda
aconseja la tesis de la personicacin. En doctrina francesa: PLANIOL, MARCEL y RiPERT, GEORGES, Derecho Civil francs, I, nm. 1656; MAZEAUD, op. cit., III, nm. 688,
con igual salvedad que Castn Tobeas; Jean Dabin, citado por Mazeaud, opueatp a
la personificacin de la familia aun desde el punto de vista de lege ferenda. En doctrina argentina: LAFAILLE, Familia, op. cit., nm. 16; DAZ DE GUIJARRO, Tratado,
op. cit., I, nm. 156; BORDA, Familia, I, nm. 13; FASSI, op. cit. en nota 1; G U A ^ U A NONE, A. H. incidentalmente en su nota Bosquejo histrico de la idea de hef&ujia,
LA LEY, 88-797; MAZZINGHI, op. cit., I, nm. 9; BELLUSCIO, op. cit., I, p. 13; ZANNOWI,
EDUARDO A., Derecho de Familia, Buenos Aires, 1978,1, nm. 6; CIFUENTES, SANTOS,
nota en LA LEY 108-1050; VACA NARVAJA, op. cit., ps. 317 y 327.
74
ELLAS P. GUASTAVINO
nalidad jurdica distinta. Es indiscutible la realidad biolgica y espiritual del ente familiar y la fuerte cohesin de sus integrantes por
lazos afectivos, biolgicos y legales, pero dicha cohesin no es suficiente para crear una nueva persona jurdica ni para destruir la
personalidad individual de sus miembros, que si participan y constituyen la familia, lo hacen como tal, como personas genuinas de derecho que no abdican de ningn atributo por vivir en familia. Por el
contrario, fortifican y consolidan todos los derechos y deberes constitutivos de su subjetividad jurdica al ingresar a la familia. El inters
familiar existe y es superior al inters de los individuos, pero opera
como delimitador de derechos y como fundamento de obligaciones,
sin que se sustente sobre una entidad jurdica autnoma. Adems, la
existencia de un inters familiar no es suficiente para configurar una
personalidad jurdica familiar, ya que la calidad de sujeto jurdico
depende no slo de un inters sino tambin de la concurrencia de
otros elementos que no se dan respecto a la familia.
b) Intermitencia y variabilidad de la familia: las funciones y los
fines de la comunidad familiar son intermitentes de acuerdo a las
circunstancias de la realidad. Variable es la agrupacin familiar
concreta, tanto respecto al nmero de sus integrantes como a la
consistencia de sus derechos. No puede atribuirse personalidad a
una agrupacin intermitente y variable, por permanente que sea el
inters familiar desde un punto de vista genrico. Es cierto que en
las sociedades annimas, cuya personalidad nadie discute, hay una
velocsima variacin de integrantes por el sistema de transmisin
de acciones al portador, pero ello es reequilibrado y compensado
por la rgida estructura de sus rganos principales; este reequilibrio no se produce en relacin a la familia, pues los derechos en s
mismos son los que nacen o se extinguen de acuerdo a la variacin
de las circunstancias y de las personas.
c) La cohesin familiar crea solidaridad pero no personalidad: la
ntima vinculacin de los integrantes de la familia, la cohesin moral y jurdica que debe reinar entre ellos, es fuente de solidaridad
activa y pasiva (de derechos y de obligaciones), pero no de personalidad autnoma pues las relaciones jurdicas familiares siempre se
imputan a los individuos que integran la comunidad familiar.
d) Correlacin entre el inters familiar y el de los individuos: el
inters de la familia es superior y conceptualmente distinto del inters de los individuos; pero como lo ha demostrado Daz de Guija-
E L D E R E C H O D E FAMILIA
75
I,
nm. 25.
76
ELLAS P. GUASTAVINO
EL DERJECHO DE FAMILIA
78
ELIAS P. GUASTAVINO
El inters familiar es distinto al inters individual de los integrantes de la comunidad familiar; por ser superior debe prevalecer
en el caso eventual de una oposicin; por ser permanente ha de ser
resguardado intangiblemente mediante atribucin del carcter de
orden pblico a las normas que lo tutelan. Pero debe ser sealado
como ya se indic al considerarla cuestin de la personalidad de
la familia que el inters familiar no es independiente del inters
de los individuos que componen el grupo; por el contrario son y
deben ser armnicos entre s. En la aplicacin e interpretacin del
bien de familia el inters familiar debe ser especialmente considerado <166>.
La voluntad destinada a actuar el inters familiar, esto es la voluntad familiar, se concreta en los llamados poderes o prerrogativas
jurdicas del Derecho de Familia. En la concepcin de Cicu en los
individuos singulares, junto a la voluntad libre individual, hay una
voluntad vinculada a un fin, que es el de la satisfaccin del inters
familiar (167 l No se trata de fraccionar la personalidad individual
ni tampoco de crear una personalidad familiar independiente, sino de distinguir en la misma persona individual las mltiples
facetas que puede presentar en su actividad jurdica.
Tradicionalmente se ha tendido a limitar el estudio de los poderes o prerrogativas familiares exclusivamente a la patria potestad,
la potestad marital y la tutela. Sin embargo, despus de la doctrina
de Cicu y de su desarrollo por De Ruggiero, no pueden desconocerse las redes de poderes y prerrogativas familiares que tienden a
conservar slidamente la estructura familiar interna (168\
EL D E R E C H O DE FAMILI A
79
CARLOS H.,
El derecho subjetivo
(171)
DAZ DE GUIJARRO,
Tratado...,
I,
nm.
28.
80
ELLAS P. G U A S T A V I N O
Conociendo ya la ordenacin interna de los derechos subjetivos familiares (poderes y rganos de la familia), corresponde examinar cmo se produce su nacimiento, ejercicio, transformacin y
extincin.
Desempea la voluntad privada un rol importante respecto a los
derechos subjetivos familiares, no obstante las exigencias formales
y las limitaciones de contenido que la ley impone a la autonoma
( 1 7 2 ) DE RUGGIERO, op. cit., II, p. 19.
(173) Artculo 396, Cdigo Civil argentino. Respecto al Ministerio Pblico, que es
un rgano estatal con poderes familiares, supra nm. 18. La clasificacin expuesta es la
desarrollada con amplitud de ejemplos por D E RUGGIERO, op. cit., II, p. 2 2 y sgtes. PUIG
PEA, op. cit., 11-1, p. 2 3 , los clasifica en rganos estatales y no estatales, subdividiendo los no estatales en individuales y colegiados; a su vez los individuales se clasifican
en rganos que ostentan un vnculo familiar proprio sensu, latu sensu, vnculo cuasi
familiar y rganos que no ostentan vnculo familiar alguno.
EL D E R J E C H O DE F A M I L I A
de la voluntad. Algunos derechos subjetivos familiares surgen simplemente por el hecho de pertenecer el interesado a la familia, y es
cierto que tal circunstancia puede ser a veces involuntaria (pinsese en el nacimiento que emplaza al hijo en una determinada
posicin familiar); pero otros derechos subjetivos familiares son
la consecuencia de la ejercitacin libre de la voluntad particular.
Esta voluntad se expresa en: 1) actos jurdicos familiares, que son
los actos humanos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato
crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurdicas
de familia, y 2) acciones de estado o acciones de ejercicio de estado
ante los rganos judiciales, cuya promocin es voluntaria; si la accin no se ejercita se produce una conformidad pasiva, por inercia,
respecto al emplazamiento o situacin existente
(174) La existencia de actos jurdicos familiares en cuanto parte del presupuesto de la ecacia de la voluntad humana particular en las relaciones de familia y en
cuanto se vincula al problema general del rol de la libertad privada en el Derecho de
Familia, concierne a la cuestin de la naturaleza jurdica y ubicacin de esta rama
del Derecho, tema que ha sido analizado en el nm. 13. Han de ser tenidas en cuenta las opiniones vertidas con reflexiva sagacidad por DAZ DE GUIJARRO respecto a
estas cuestiones al exponer su teora sobre el acto jurdico familiar en sus notas de
IA, 1955-IV, sec. doct. 12 y JA, 1956-IV, sec. doct. 108, reproducidas luego en el volumen titulado El acto jurdico familiar y otros estudios, editado en Buenos Aires en
1960. Tambin han de ser consideradas las opiniones de Cicu respecto a la aproximacin de los negocios jurdicos familiares a la teora de los negocios jurdicos pblicos, expuestas en El Derecho de Familia, ps. 301 y sgtes. Por la ndole sumaria de
este captulo ellas escapan a nuestros fines. Ver tambin DAZ DE GUIJARRO, Concepto y naturaleza del acto jurdico familiar, JA, 1966-VI, Doctr. 17; MNDEZ COSTA, La
emancipacin por habilitacin de edad como acto jurdico, JA, Doct.-1972,486. Sobre
los actos jurdicos en el derecho de familia, asimismo consultar MAZZINGHI, op. cit.,
I, nm. 11; BELLUSCIO, op. cit., I, nm. 72. OERTMANN, PAUL, Introduccin al Derecho
Civil, trad. de la 3a ed. alemana por L. Sancho Seral, Barcelona, 1933, p. 179, dice: "Los
derechos de carcter familiar, en cambio, son adquiridos simplemente por pertenecer a la familia, y por lo general se tienen ya por el hecho de esta pertenencia, sin que
se necesite para nada un acto especial de voluntad. El nacimiento de un vnculo jurdico familiar depende ciertamente muchas veces de la voluntad de los interesados
(ej., en el matrimonio, en la adopcin, etc.); pero, una vez que ha surgido ese vnculo,
los derechos y deberes particulares relacionados con l nacen por virtud del derecho
y sin consideracin ninguna a la voluntad" Creemos necesario adherir a una posicin
eclctica en esta materia. Algunos emplazamientos en el estado de familia son involuntarios y escapan por lo tanto a la esfera de eficacia de los actos jurdicos; otros emplazamientos son voluntarios y quedan sujetos a la incidencia de los actos jurdicos.
Lo mismo ocurre respecto a los efectos del emplazamiento familiar; algunos derivan
directamente de la ley con prescindencia de la voluntad privada, otros dependen del
ejercicio consciente, directo y definido de la voluntad particular y esto ltimo ocurre
con ms asiduidad en los aspectos patrimoniales de la familia. Ver ALLENDE, GUI-
82
ELLAS P. G U A S T A V I N O
Es notorio que cada rama del Derecho suscita un tipo especfico de acto jurdico, sin perjuicio del concepto unitivo y genrico
del mismo. As en el Derecho Comercial existen los llamados "actos
de comercio" cuyo estudio ocupa un lugar importante. El Derecho
Administrativo ofrece las peculiaridades del llamado acto administrativo. El Derecho Procesal, a su vez, analiza los actos procesales.
En el mbito civil de la familia, todo acto voluntario lcito que
tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurdicas familiares es acto jurdico familiar. Los ms significativos son los que refieren al emplazamiento en el estado de familia
(matrimonio, reconocimiento de filiacin, etc.), que han sido denominados "actos constitutivos de estado" (175). Menos trascendentes, pero ms frecuentes, son los actos jurdicos familiares de mero
ejercicio del estado. No ha de confundirse, por ltimo, la nocin
de acto jurdico familiar con la nocin de acta del registro civil que
alude a una formalidad probatoria del estado civil(176).
Los actos jurdicos familiares pueden concernir a los aspectos
personales o patrimoniales, o ambos simultneamente o coordinadamente. La reconciliacin de los esposos separados, por ejemplo, hace cesar los efectos de la separacin personal ya decretada
(art. 234 del Cd. Civil conforme reforma introducida por la ley
23.515) y puede ser acompaada de un acto celebrado en escritura
pblica de reanudacin de la sociedad conyugal de bienes (art. 1304
Cd. Civil argentino)(177). La constitucin del bien de familia importa un acto jurdico familiar patrimonial.
LLERMO
(175) Vase MOLINARIO, ALBERTO D., Ensayo sobre definicin del matrimonio,
como acto jurdico, en el derecho civil argentino, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, nm. 52-3, Santa Fe, ao 1947, ps. 5 y sgtes., especialmente pargr. 15.,Acerca
de si el reconocimiento de paternidad es negocio jurdico o slo una declaracin de
conocimiento, ver GIAMPICCOLO, GIORGIO, II contenuto atipico del testamento, Miln,
1954, p. 30.
(176) Ver SPOTA, Tratado de derecho civil, Buenos Aires, 1947,1.1, vol. III-3, p. 131;
DAZ DE GUIJARRO, SU nota en JA, 1955-IV, sec. doct. 12, nm. 1.
(177) Sobre la reconciliacin matrimonial en la ley 23.515 ver LAGOMARSINO,
A. R. y URIARTE, JORGE A., Separacin Personal y Divorcio, Cap. X I , Reconciliacin Matrimonial, ps. 486 y sgtes., Editorial Universidad, 1991, Buenos Aires, Argentina. (N. de la A.).
CARLOS
EL D E R J E C H O DE FAMILIA
Los actos jurdicos familiares pueden ser unilaterales (el reconocimiento del hijo por ejemplo) o bilaterales (el matrimonio, los
esponsales en aquellos sistemas positivos que los admiten, etc.).
La incidencia del inters familiar, propio del carcter institucional del Derecho de Familia, determina la exigencia de especiales
formalidades para la validez de los actos de emplazamiento en el
estado de familia. Y es ese mismo inters familiar el que fundamenta la previsin legal del contenido y efectos del acto(178). La
intensidad y el nmero de las solemnidades y de las limitaciones
de contenido de los actos jurdicos familiares en comparacin con
otros sectores del derecho privado, son diferencias cuantitativas y
no cualitativas; no derogan la naturaleza voluntaria y privada de
los negocios jurdicos familiares. Ni siquiera la intervencin del
funcionario pblico en la celebracin del matrimonio siendo integrativa del acto deja de pertenecer a la categora de formalidad, pues lo decisivo en las nupcias es el consentimiento libre de
los contrayentes que no puede obstaculizarse con una negativa del
funcionario estatal cuando se cumplen los requisitos legales: para
los particulares contrayentes el acto es libre, es voluntario; para el
funcionario estatal es ineludible, forzoso.
2 4 . ELEMENTOS ESENCIALES. VOLUNTAD. CAUSA. LICITUD
CARLOS A . R.,
(178) "La voluntad humana acta como simple impulsora del nacimiento del estado de familia; pero en cuanto ste deviene, funciona automticamente el rgimen
legal, sin que las obligaciones y los derechos dependan, en cuanto a su existencia, del
arbitrio individual" DAZ DE GUIJARRO, Tratado..., op. cit., I, nm. 1 5 5 ; ver tambin el
nm. 293 de la misma obra donde se puntualizan las modalidades a que debe ajustarse la voluntad humana en el Derecho de Familia. Ya Lafaille vislumbraba el contenido preestablecido de los actos jurdicos familiares al afirmar que guardan cierta
analoga con los contratos de adhesin (LAFAILLE, Familia, op. cit., nm. 2 1 ) , analoga que ha sido impugnada por el autor citado en primer trmino en su nota de JA,
1955-IV, sec. doct. 12, por las diferencias sustanciales que median entre los contratos
y los actos jurdicos familiares.
84
ELLAS P. GUASTAVINO
N. de la A.
EL D E R E C H O DE FAMILIA
85
jeto de ningn acto jurdico. Las cosas que estn fuera del comercio no pueden ser objeto de una convencin sobre su enajenacin,
pero no puede prohibirse que sobre ellas se realice un acto jurdico
que verse sobre algo distinto a la enajenacin. No es fundado, pues,
respecto a ellas una prohibicin general, debiendo ser establecida
slo para los actos que conciernen a la transmisin del dominio,
compraventa, donacin, permuta (180). Se comprueba el exceso de
la prohibicin contenida en el artculo 953 con las disposiciones del
ttulo de las transacciones, donde despus de definirse a la transaccin como un acto jurdico bilateral (art. 832 Cd. Civil argentino),
se acepta que sea vlida la transaccin que verse sobre la validez o
nulidad del matrimonio cuando es a favor del matrimonio (art. 843
dem). Se trata, por lo tanto, de un acto jurdico (la transaccin) que
tiene por objeto algo que no puede clasificarse como cosa dentro
del comercio.
Es esencial en los actos jurdicos familiares la licitud del objeto*181). c a b e preguntarse si puede ser recibida en el Derecho de
Familia la teora de la causa y si es admisible, a su vez, la clasificacin de los actos jurdicos familiares en "materiales" y "abstractos"
para llegar a la invalidacin de aquellos cuya causa fuese ilcita o
inmoral. Sin entrar a la debatida cuestin acerca de si puede diferenciarse el objeto de la causa de los negocios jurdicos, debemos
s plantearnos la grave pregunta sobre la posibilidad de anular un
acto jurdico familiar por la ilicitud de los fines con que alguna de
las partes lo ha celebrado. Algunos ejemplos presentarn mejor el
problema:
Caso primero: creacin de un vnculo de filiacin adoptiva entre personas de distinto sexo con el nico y exclusivo fin de facilitar la relacin sexual y asegurarse la herencia. Esta hiptesis, no
obstante las prevenciones de la ley argentina 24.779(182), puede presentarse en la prctica, especialmente cuando algn impedimento
matrimonial obstaculice que entre los interesados se concierte el
vnculo nupcial. Puede invalidarse la adopcin invocando la ilicitud de la causa o del fin del acto jurdico familiar?
( 1 8 0 ) ARUZ CASTEX y LLAMBAS, op. cit., II, n m . 1X17.
( 1 8 1 ) PAVN, CIRILO,
1938,
nm.
68.
(182) Esta ley adems de sustituir la ley 19.134 incorpor las disposiciones regulatorias de la adopcin al Cdigo Civil (arts. 311a 340) [N. de la A).
86
ELAS P. GUASTAVINO
Caso segundo: donacin efectuada con el exclusivo fin de inducir a la concubina a mantener las relaciones sexuales extramatrimoniales, o sea el llamado pretium-stupri. Puede ser anulada por
tener un objeto ilcito, inmoral o al menos contrario a las buenas
costumbres?, y a la inversa podran ser justificadas donaciones de
esta ndole invocando que se trata de una indemnizacin o reparacin a la mujer que en otro tiempo se ha seducido, en cumplimiento de un deber de conciencia?
Caso tercero: celebracin de matrimonio con el nico y exclusivo fin de captar la herencia del otro cnyuge, o de eludir persecuciones raciales o polticas, o de sustraerse al trabajo obligatorio, o
de obtener un pasaporte o de ser admitido en el Estado de la nacionalidad del consorte. Podran ser anulados matrimonios de este
tipo por aplicacin de la causa inmoral o ilcita o por tratarse de un
acto simulado?(183
Para responder a estos interrogantes han de distinguirse los actos jurdicos familiares patrimoniales de los actos jurdicos familiares constitutivos de estado.
(183) A la luz de las nuevas tecnologas reproductivas podramos agregar como
un cuarto caso la situacin que se presenta ante el contrato de maternidad subrogada. Conforme Medina (MEDINA, GRACIELA, Maternidad por sustitucin. Principales
clusulas contractuales y soluciones en la jurisprudencia francesa y norteamericana,
LA LEY, 1 9 9 7 - C , 1 4 3 3 ) . La doctrina argentina concuerda en afirmar que los contratos de maternidad por otro, o maternidad por sustitucin, son nulos (Referencia a:
CAFFERATA, Las nuevas tcnicas de reproduccin humana y el derecho argentino, ED,
1 3 0 - 7 2 9 , nms. 2 0 / 2 1 ; BOSSERT-ZANNONI, Rgimen legal de la filiacin y la patria potestad, Buenos Aires, 1 9 8 6 , coment. art. 2 6 1 , nm. 12; ZANNONI, Derecho de Familia,
t. II, nm. 1 0 6 2 ; RIVERA, Inst. de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nms. 3 6 2 y 3 6 3 ; M E DINA-ERADES, Maternidad por otro. Alquiler de teros, JA, 1 9 9 0 - 1 1 , 7 1 4 , nms. IV y V;
PARRELLADA C.A., "El derecho de daos frente al manipuleo gentico" en Derecho de
Familia, Homenaje a la doctora M. J. Mndez Costa, Santa Fe, 1 9 9 0 , p. 4 2 5 ; GARCA DE
GHIGLINO, Accin de impugnacin de la maternidad en los casos de reproduccin asistida, JA, 1989-IV 8 0 3 , nm. 1; ALVAREZ, Maternidad subrogada o alquiler de teros,
ED, 1 5 2 - 8 3 1 ; WAGMAISTER-LEVY, La intencin de ser padres y los mejores intereses de
los hijos. Trascendencia jurdica, JA, 1 9 9 5 - 1 - 4 5 1 ) ya sea que la contratante aporte sus
propios vulos o que el vulo sea de una extraa. En ambos casos se considera que el
contrato es invlido porque: a) viola el orden pblico, b) su objeto se encuentra fuera
del comercio, d) desdobla la maternidad y e) altera el estado civil de las personas.
Wagmaister (WAGMAISTER, ADRIANA M . , Maternidad Subrogada, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia "Derecho de Famila" nm. 43, 2009,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina) refiere como uno de los problemas
frente a estos contratos, la cuestionable licitud de esta clase de acuerdos, en atencin
a lo dispuesto por el art. 953 del Cd. Civil (N. de la A.).
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(191) Los dos ltimos casos, conforme reforma introducida por la ley 23.515 (N.
de la A.).
(192) Hasta aqu la redaccin del art. 193 del Cd. Civil es idntica a la del art. 44
de la derogada Ley de Matrimonio Civil. Lo que agrega la nueva norma es que cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez
del matrimonio (N. de la A.).
(193) Busso, op. cit., nms. 6 y sgtes. al art. 44 de la ley de matrimonio civil y
Derecho matrimonial catlico, Madrid, 1 9 3 2 , ps. 4 5 4 y sgtes.
KNECHT, A.,
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b) Reconocimiento de la filiacin extramatrimonial: La prohibicin que estableca el artculo 332 del Cdigo Civil argentino al
disponer que el reconocimiento de la filiacin natural no admite
condiciones, plazos ni clusula de cualquiera naturaleza que modifique sus efectos legales ha sido reafirmada por el artculo 2o de la
ley 14.367 que declara que el reconocimiento del hijo es irrevocable
y no puede someterse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, y el artculo 249 del Cd. Civil (conforme redaccin introducida por la ley 23.264) (194>.
c) Nombramiento de tutor: Dispone el artculo 384 del Cdigo
Civil argentino que el nombramiento de tutor hecho por los padres puede contener cualquier clusula o condicin no prohibida,
y por el artculo 385 se prohiben las clusulas que eximan al tutor
de hacer inventario de los bienes del menor, o de dar cuenta de su
administracin todas las veces que se le ordena por el Cdigo, o se
lo autorice a entrar en la posesin de los bienes antes de hacer inventario. En cuanto a la tutela discernida por nombramiento judicial, el texto primitivo del artculo 393 estableca que deba hacerse
pura y simplemente sin condicin ni limitacin temporal, pero ha
sido suplantado en virtud de la ley 10.903 por una nueva norma que
no se relaciona para nada con la cuestin antes legislada.
Resta por analizar cul es el efecto de las modalidades impuestas a los actos jurdicos familiares que no las toleran. En nuestro
derecho la regla general surge del artculo 530 del Cdigo Civil por
el cual la condicin de una cosa imposible, contraria a las buenas
costumbres o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin.
Ha sido admitido as el carcter invlido del matrimonio contrado bajo condicinfl95); tambin se ha sostenido la invalidez del
nombramiento de tutor efectuado por los padres si se le adiciona
(194) Recordemos, como lo hicimos supra al analizar las modalidades de la familia que la ley 1 7 . 7 1 1 elimin la categora de hijos "naturales" reconociendo exclusivamente dos clases: matrimoniales y extramatrimoniales. La ley 2 3 . 2 6 4 , que introdujo importantes reformas en esta materia, desterrando en forma explcita cualquier
distincin entre hijos nacidos fuera o dentro de un matrimonio (N. de la A.).
( 1 9 5 ) LAFAILLB, Familia, op. cit., nm. 106; Busso, op. cit., nm. 3 al art. 4 4 LMC;
dem BORDA, op. cit., Familia, nm. 2 0 2 , pero agregando que una vez consumado el
matrimonio con la unin carnal queda confirmado el acto, que sera ya inatacable
por tratarse de una nulidad simplemente relativa. Contra: MACHADO, JOS OLEGARIO,
Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1.1, p. 2 8 1 ; RBORA,
La familia, Buenos Aires, 1 9 2 6 , nm. 2 5 0 ; VCTOR NEPPI, en sus adiciones a la obra de
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ELLAS P. G U A S T A V I N O
Cuando se alude a la representacin como modalidad de los actos jurdicos se descarta la llamada representacin necesaria o legal para aludir nicamente a la representacin voluntaria. Y dentro
de sta debe, a su vez, distinguirse la representacin propia (que
involucra una verdadera sustitucin de la voluntad de una persona por la de otra), de la representacin impropia (que es la simple
transmisin de la voluntad personal por intermedio de otra persona o nuncio).
En razn de que los derechos subjetivos familiares se confieren atendiendo a la posicin que la persona ocupa en el seno de
la familia, el principio general es que los actos jurdicos familiares
no pueden celebrarse mediante un representante en el primero de
los sentidos aludidos (representacin propia)(198). Son atribuciones
personalsimas y generalmente no slo significan una prerrogativa sino tambin una obligacin que no puede ser desplazada hacia
otra persona.
El derecho argentino haba admitido nicamente la llamada
representacin impropia, aceptando la validez del matrimonio
celebrado por el mandatario con poder especial donde conste la
identidad del otro contrayente (art. 15 de la ley de matrimonio civil
y art. 1881, inc. 5o, Cd. Civil), y el reconocimiento de hijo extramatrimonial por poder especial (art. 1881, inc. 6o, Cd. Civil). Ambos
artculos han sido derogados por la ley 23.515.
Antonio Cicu, p. 370, quienes sostienen que debe admitirse la validez del matrimonio
sin aceptarse la condicin. Ver tambin BELLUSCIO, op. cit., I, nm. 2 3 1 .
(196) Busso, op. cit., nm. 7 al art. 385 Cdigo Civil, II-B, p. 935;
Familia, II, nm. 1014, etc.
BORDA,
op. cit.,
(197) Busso, op. cit., nm. 177 y sgtes. al art. 332 Cdigo Civil, t. II-B, p. 778.
(198) Ello es extensible tanto a los actos jurdicos familiares constitutivos de estado, como a los de ejercicio de estado. No se impide en cambio la delegacin material de ciertas funciones, como la de educacin. Cicu, op. cit., El Derecho de Familia,
ps. 3 7 4 y sgtes.; D E RUGGIERO, R., op. cit, II, p. 11; ARUZ CASTExy LLAMBAS, op. cit.,
II, nm. 1 1 4 8 , etc.
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EL D E R J E C H O DE F A M I L I A
Previa a esta derogacin, el matrimonio por poder del artculo 15 de la ley de matrimonio civil haba sufrido la incidencia de la
Convencin de Nueva York de 1962 aprobada por la ley 18.444, que
no tolera dicha figura matrimonial en ningn caso y slo acepta el
denominado matrimonio a distancia(199).
El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes, en el rgimen de la Ley de Matrimonio Civil era un matrimonio entre presentes, en el sentido de que el consentimiento se
expresaba ante el oficial encargado del Registro Civil en un solo y
mismo acto: el mandatario de cualquiera de los contrayentes manifestaba por ste, en el mismo acto que el otro contrayente, el consentimiento matrimonial 2 0 0 \
La ley 23.515 ved la posibilidad del matrimonio por poder, aunque regul el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts. 173
y 174 Cd. Civil, conforme la opinin de la doctrina con motivo de la
adhesin argentina a la Convencin de Nueva York. La diferencia est
dada porque el ausente expresa su consentimiento personalmente
ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar
donde se encuentra, reputndose celebrado el matrimonio en el lugar
en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto
Los actos jurdicos familiares de ndole patrimonial, en principio, siguen la misma regla. Slo se admite respecto a ellos, la representacin impropia.
27. TRANSMISIN
(202)
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ELIAS P. GUASTAVINO
La inherencia personal que caracteriza al estado de familia, motiva que en la mayora de los casos la adquisicin de los derechos familiares sea originaria. No se admite la cesin, la renuncia, la transmisin por actos entre vivos ni de ltima voluntad de las prerrogativas
jurdicas familiares, en general, y ello determina como consecuencia
que la adquisicin de las mismas sea siempre originaria.
Los artculos 498 y 3417 del Cdigo Civil argentino establecen
de modo general la intransmisibilidad de los derechos inherentes a
la persona y el 374 lo hace respecto a los alimentos.
Por actos entre vivos la intransmisibilidad se relaciona con la indisponibilidad de los derechos de familia, que es una de las consecuencias del carcter relativamente indisponible del estado de familia. Las caractersticas de intransmisibilidad e indisponibilidad, a su
vez, generan efectos respecto al derecho de los acreedores para subrogarse en los derechos de su deudor, en el rgimen de la renuncia, de la
prescripcin, de la transaccin, de la cesin y de los embargos(203).
Por causa de muerte la intransmisibilidad se vincula con el contenido de la herencia. Reglas generales son en esta materia, sujetas
a las excepciones determinadas por la ley, que los derechos extrapatrimoniales se extinguen con la muerte de su titular y que los
derechos patrimoniales se transmiten a los sucesores. Para la cabal
comprensin del alcance de estas reglas ha de tenerse en cuenta
que existen derechos patrimoniales inherentes a la persona, los
cuales no se transmiten a los herederos.
El estudio completo de la transmisin de los derechos de familia en los casos permitidos, as como el efecto del fallecimiento del
titular respecto a la promocin o continuacin de las acciones de
estado, escapa a los lmites de esta introduccin somera y general.
En los captulos referentes al rgimen sucesorio del bien de familia, como tambin en la parte destinada a analizar la disolucin de
la sociedad conyugal por causa de la muerte de alguno de los esposos, el Derecho de Familia Patrimonial vuelve a enfrentar estos
problemas, pero desde un ngulo concreto y especfico.