REFLEXIONES TERICAS Y PRCTICAS SOBRE LA REPARACIN

DEL DAO Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Por: Doris M. Arias Madrigal
Sumario: 1. Introduccin. 2. Estado actual de la discusin sobre la reparacin del dao.
2.1. Las
tesis abolicionistas. 2.2. Las tesis resocializadoras. 2.3. Las tesis garantista
s. 3. Diversos
conceptos de la reparacin del dao. 3.1. La reparacin ex delicto o derivada de delit
o. 3.2. La
reparacin del dao como consecuencia jurdico-penal. 3.3. La mediacin vctima-delincuent
e, la
reconciliacin y la regulacin de conflictos. 4. La Justicia restaurativa. 4.1. La r
esponsabilidad
activa como referente de la Justicia restaurativa. 4.2. Aspectos crticos de la Ju
sticia restaurativa.
4.2.1. Objeciones tericas (dogmticas y de poltica criminal). 4.2.2. Objeciones prcti
cas. 5. La
reparacin del dao en el Derecho penal costarricense. 6. Fortalezas y debilidades d
el sistema
costarricense de reparacin del dao. 6.1. Las fortalezas. 6.2. Las debilidades. 7.
Conclusiones.
Bibliografa
1. INTRODUCCIN
En el postmodernismo hemos visto el nacimiento y desarrollo de un movimiento
innovador: la reparacin del dao como una posible respuesta penal.
Entre los factores que han contribuido a esta nueva visin de la reparacin como par
te
del sistema de consecuencias penales se encuentra la atencin a la vctima del delit
o, cuyas
necesidades haban sido instrumentalizadas por el sistema punitivo a cumplir una f
uncin
exclusiva de denunciante, testigo, u ofendida con el hecho ilcito.
La participacin de la vctima histricamente estuvo limitada por el Derecho penal a l
a
reparacin del dao civil, entendindose que, la vulneracin de bienes jurdicos se sustra
e a los
intereses particulares y es una ofensa contra la colectividad, contra el Estado.
El discurso a cambiado considerablemente a partir de los movimientos socio-poltic
os y
cientficos, entre los que cabe destacar las contribuciones de la Criminologa, con
el desarrollo
Jueza en el Tribunal Penal II Circuito Judicial de San Jos, Abogada (UCR), Especi
alista en Derecho Penal (SEPUCR),
Doctora en Derecho Penal (Universidad de Alcal de Henares, Madrid, Espaa).

de la victimologa, del Derecho penal sustantivo con su referencia a la victimodog

mtica, y en
el seno del proceso penal en el que se visualizan e incluyen los derechos de la
victima a
participar de la solucin del conflicto.
La legislacin costarricense mostr una importante disposicin ante ese boom de la
reparacin del dao. De tal suerte que el trnsito se inici en el Derecho penal juvenil
y luego,
ste fue uno de los aspectos centrales de la reforma procesal penal. En la que se
regularon
formas alternativas de solucin de conflictos desde la ptica procesal. As, encontram
os la
reparacin del dao, como forma de extincin de la accin penal,1 junto a otras formas
alternativas de solucin de conflictos, como la conciliacin y la suspensin del proce
so a
prueba.
Desde entonces, han transcurrido siete aos de experiencias que han sido poco
estudiadas, de forma tal que se propicie un debate sobre las fortalezas y debili
dades de la
reparacin del dao, y se generen si no existe un resultado ptimo estrategias para me
jorar su
posicin jurdica. La primera percepcin que se tiene y que se deriva del contacto dia
rio con la
administracin de Justicia, de sus operadores es apenas si se hace uso de las posi
bilidades que
existen en el proceso penal costarricense. La reparacin del dao se utiliza en deli
tos menores,
y el porcentaje de utilizacin es mnimo, en el ao 2005 del total de casos resueltos
en los
Tribunales penales, slo se aplic la reparacin del dao en el 6.77%; entretanto, en lo
s
juzgados penales, el porcentaje de casos terminados en los que se aplic la repara
cin del dao,
apenas alcanzan el 0.39%.
El objetivo de esta investigacin es mostrar como dentro del movimiento de la
reparacin del dao existe un enlace a la Justicia restaurativa como forma de solucin
de los
conflictos alternativa a los mtodos tradicionales. Que utilizando la Justicia res
taurativa se
puede contribuir a obtener mejores resultados y mayor eficiencia en el tratamien
to del delito y
a pasar de los planos, terico y legal, al plano real. A la vez, que garantizando
algunos
aspectos esenciales, se permite alcanzar la justicia y el cumplimiento de los fi
nes del Derecho
penal, es decir, la prevencin general y especial de delitos.
1 Fundamental, GONZLEZ ALVAREZ, Revista de Ciencias Penales, n. 18, 2000, p.125 ss
.

2. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIN SOBRE LA REPARACIN DEL

DAO
En la doctrina moderna del Derecho penal no existen conclusiones unnimes sobre la
funcin y los fines de la reparacin del dao, tampoco las hay para el Derecho penal,
que se
caracteriza por estar en un estado de crisis, o de profundas transformaciones.
Una rpida observacin sobre el estado actual del Derecho penal, nos muestra la
existencia de planteamientos tericos centrados en la pacificacin social, que sealan
que a
estas alturas del desarrollo humano nadie se quiere mostrar como contrario a la
paz social.2 A
la vez, co-existen nuevas corrientes dentro de nuestra ciencia, que abogan por u
n Derecho
penal del enemigo, segn el cual, quien no participa en la vida en un estado comunit
ariolegal debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de se
guridad), en
todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede tratar ( ) como un
enemigo .3
En cuanto a la reparacin del dao, sus contenidos son defendidos desde diversas
concepciones poltico-criminales, todas pueden reconducirse a las posturas que dom
inan el
panorama del Derecho penal moderno, a saber, las tesis: abolicionista, resociali
zadora y
garantista.4 Cada una de estas tendencias poltico-criminales tie el contenido de l
a reparacin
del dao, mostrando ideas y conceptos que se relacionan entre s, pero que no necesa
riamente
significan lo mismo.
2.1. Las tesis abolicionistas
Dentro de propuestas tericas de la reparacin del dao que se fundamentan en las tesi
s
abolicionistas, es posible observar dos posiciones:5 la posicin radical, estara re
presentada por
quienes defienden una teora pura de la justicia restauradora; la postura moderada
cuyos
seguidores propugnan el recurso a la justicia informal y a formas de reprobacin d
istintas a la
pena, que se caracterizan por un mayor contenido simblico.
2 Cfr., DNKEL, en: BERISTAIN/DE LA CUESTA (Directores): Victimologa, 1990, p. 115.
3 Vd., JAKOBS/CANCIO, DP del enemigo, 2003, p. 31.
4 Ampliamente, ARIAS MADRIGAL, Sustitutivos penales, 2005, p. 336.
5 Cfr., WRIGHT en: MESSMER/ OTTO (Editores): Restorative, 1992, p. 529.

2.2. Las tesis resocializadoras

El punto de partida es el abandono de la concepcin patolgica del delincuente y de
los
modelos clnicos, emergiendo con fuerza una visin ms humana y racional del delincuen
te,
como sujeto capaz de responsabilizarse de sus actos y de participar activamente
en la bsqueda
de respuestas y soluciones. Como seala ROXIN, si a travs del acuerdo vctima-delincu
ente el
autor del hecho no deber ir a la prisin con las consecuencias nocivas y discrimina
torias que
ello conlleva, y de esta forma vuelve a ser aceptado por la sociedad, con ello s
e hace ms por
su resocializacin que con una costosa ejecucin del tratamiento.6
La reparacin del dao cuenta con un gran potencial preventivo-especial, en la medid
a
que se confronta al delincuente con el dao causado y con la vctima. El esfuerzo re
parador, es
un elemento central ya que en l se expresan los elementos de resocializacin y reco
nocimiento
de la norma, an sino se repara en forma integral o bien, si la reparacin es simblic
a.
2.3. Las tesis garantistas
En vista de la praxis y buenos resultados obtenidos en la delincuencia leve y me
diana,
un amplio sector de la doctrina, acepta la reparacin del dao en el Derecho penal,7
pero sujeta
a una serie de limitaciones o matizaciones, ya que difcilmente pueda renunciarse
a las
garantas constitucionales, penales y procesales que tanto ha costado conquistar y
que, an hoy,
son vulneradas en muchos ordenamientos.
Desde la doctrina garantista la reparacin del dao, inserta en el Derecho penal, de
ber
comprender la funcin esencial del Derecho penal, es decir, la proteccin de bienes
jurdicos
con fines preventivos, lo que es propugnado tanto por quienes conciben la repara
cin como
tercera va como por quienes la conciben como atenuante, como sancin dependiente o
sustitutivo penal.8
3. DIVERSOS CONCEPTOS DE LA REPARACIN DEL DAO
3.1. La reparacin ex delicto o derivada de delito
Para la doctrina mayoritaria tanto civilista como penalista, del delito o falta
no nace un
tipo de responsabilidad, sino una obligacin: la deuda de reparar el dao que causa
el delito o
falta, como exigencia de restablecimiento del orden jurdico perturbado.9
6
7
8
9

Cfr., ROXIN en: Seminario Hispano Germnico, 1992, p. 4.

Vd., por todos, TAMARIT SUMALLA, La reparacin, 1994, p. 188 ss.
Cfr., SILVA SNCHEZ, Revista Poder Judicial, n. 45, 1997, p. 198.
Vd., en ese sentido, SINZ-CANTERO CAPARRS, La reparacin, 1997, p. 152.

3.2. La reparacin del dao como consecuencia jurdico-penal

sta coincide parcialmente con la reparacin del dao derivada de delito, en cuanto a
su
contenido material de compensacin del dao material e inmaterial. Sin embargo, a pa
rtir de
las nuevas tendencias poltico-criminales, se pretende atribuir a la reparacin del
dao un papel
importante en el sistema punitivo.
En la mayora de las propuestas no basta con la reparacin civil o resarcimiento, se
exige algo ms, un plus para que sta adquiera el carcter de consecuencia jurdico-pena
l. Las
ideas se dirigen a que la reparacin sea una pena, un nuevo fin independiente de l
a pena; o una
tercera consecuencia jurdica, al igual que la pena y medida de seguridad.
3.3. La mediacin vctima-delincuente, la
reconciliacin y la regulacin de
conflictos
Son nociones ms amplias y tienen en comn que remiten a una recuperacin de la paz
social o, en su caso, al apaciguamiento del conflicto generado por el delito, o
subyacente al
mismo. Precisamente es la mediacin vctima- delincuente, en donde se encuentra la J
usticia
restaurativa, que emerge como una solucin desformalizada en la que se aplican la
reparacin
de daos, los contactos directos delincuente-vctima o el trabajo en provecho de la
comunidad
como condicin del sobreseimiento del proceso, en el sentido de la diversin, o en e
l marco del
proceso judicial sancionador (reparacin como pena) o, durante el cumplimiento de
la pena en
la libertad condicional.10
La mediacin vctima-delincuente, la reconciliacin y la regulacin de los conflictos,
pueden ser aplicadas dentro de la justicia penal como fuera de ella, y admiten ml
tiples formas,
contenidos y procedimientos para la solucin del conflicto. As, se observan diferen
cias en
cuanto a las funciones del mediador; a los posibles participantes: existiendo si
stemas
unilaterales, bilaterales y trilaterales; sobre los posibles fines: penal, terapu
tico, conciliatorio,
compensatorio; y, en cuanto al mbito de accin: comunitario, escolar, adultos/jvenes
, en la
prisin.11
10 Ampliamente, DNKEL, en: BERISTAIN/DE LA CUESTA (Directores), Victimologa, 1990,
p. 116.
11 Sobre ello, VARONA MARTNEZ, La mediacin reparadora, 1998, pp. 113, 217, 455; GA
RCAPABLOS,
Tratado, 2003, p. 1555 y ss.

Podemos advertir que existe en la actualidad un vasto espectro para la reparacin

del
dao, constituyendo el punto de unin de todos los programas la solucin de los confli
ctos,
aunque el concepto, la naturaleza jurdica y las justificaciones poltico-criminales
que la
sustentan muestren un diverso signo.
4. LA JUSTICIA RESTAURATIVA
El punto de partida de las ideas de la Justicia restaurativa se encuentra el deb
ate sobre
la responsabilidad y equidad de los delincuentes y las vctimas en la justicia pen
al. Debido a
que el Derecho penal se inclin hacia el delincuente, en tanto, la vctima no haba si
do tenida
en consideracin. Adems, desde el punto de vista del autor, la respuesta penal es c
uestionada
por ser retribucin a la lesin de bienes jurdicos, conllevando procesos de exclusin s
ocial, de
etiquetaje negativo, y el autor no es valorado en todo su potencial, relegndosele
a una posicin
indiferente y pasiva.
An no existe una nocin precisa, universal para la Justicia restaurativa, sin embar
go,
desarrollos recientes de Naciones Unidas han tratado de encontrar un concepto pa
ra esta nueva
forma de solucionar los conflictos.
En este foro, la Justicia restaurativa se ha definido de la siguiente manera: tod
o
proceso en que la vctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras pe
rsonas o
miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de fo
rma activa
en la resolucin de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda d
e un
facilitador .12
El delito supera el quebranto a la legalidad y es observado como un acto que cau
sa
dao a las personas y a la comunidad, incluido el delincuente.13 El papel de la ju
sticia, consiste
reparar ese dao mediante un proceso donde los actores centrales son las vctimas, e
l infractor
y la comunidad afectada. Con ello se alcanza una mayor satisfaccin de la victima
y del
delincuente, una menor de reincidencia, y se logran decisiones ptimas en trminos d
e eficacia
y celeridad, en comparacin con los mtodos judiciales tradicionales.
12 E/CN.15/2002/5/Add.1
13 Mccold/Wachtel, Forum, 2003, p. 2.

La preocupacin por la vctima conlleva a la hora de resolver el conflicto un nuevo

entendimiento, a favor de la perspectiva horizontal del delito (entre el delincu
ente y la
vctima), ya no entre el individuo y las normas estatales (conflicto social vertic
al). La
satisfaccin a la vctima no tiene por qu ser exclusivamente material, sino que se ac
eptan las
prestaciones simblicas.14
4.1. La responsabilidad activa como referente de la Justicia restaurativa
La Justicia restaurativa es una justicia ms cercana en la que se fomenta una acti
tud de
responsabilidad activa, que se caracteriza por su carcter dinmico y por una actitu
d de dilogo
en que autor y vctima, quienes deciden sobre las propias consecuencias jurdico-pen
ales.
Resaltndose el comportamiento postdelictivo positivo orientado a la reparacin del
dao o a la
superacin de las consecuencias del hecho ilcito.15
Tradicionalmente el Derecho penal se basa en la responsabilidad pasiva, a un suj
eto
determinado se le realiza una imputacin subjetiva, es decir, se verifica si de ac
uerdo a unos
criterios jurdico- penales le es exigible un comportamiento conforme a la ley. Su
perado el
examen, en forma retributiva al autor se le impone una pena.
En cambio, la responsabilidad activa, promovida por la Justicia restaurativa con
siste en
que el autor es confrontado con el hecho, y con la vctima, asume la responsabilid
ad en la
reparacin del dao y especialmente en la restauracin de las relaciones. A diferencia
del
sistema de consecuencias jurdicas del delito tradicional, el xito del proceso judi
cial no est
dado por el quantum de la pena, sino por la reparacin efectiva del dao causado.
La responsabilidad activa y pasiva tienen como punto de encuentro la existencia
de un
marco normativo en el que se define quien es responsable y quien es vctima de un
hecho
lesivo, lo cual sirve de garanta frente a intervenciones arbitrarias y abusivas.
Esto
fundamentalmente porque se acude al Derecho penal para establecer la plataforma
de
referencia.16
14 Cfr., en ese sentido SILVA SNCHEZ, en: ROMEO (Editor): Responsabilidad penal,
1993, pp. 341
342.
15 Sobre ello, DE VICENTE REMESAL, en: Homenaje a CLAUS ROXIN, 1997,196, p. 201.
16 As, y en ese sentido, GIMNEZ-SALINAS, Revista Papers, n. 8, 1992, p. 97.

4.2. Aspectos crticos de la Justicia restaurativa

Hacia la Justicia restaurativa se dirigen algunas objeciones desde la dogmtica pe
nal y
principalmente por la corriente garantista. Las crticas se dirigen en varios sent
idos, entre ellas
hay objeciones tericas y prcticas.
4.2.1. Objeciones tericas (dogmticas y de poltica criminal) a) Se ha sealado que
con esta nueva forma de solucin de los conflictos difcilmente puedan cumplirse los
fines
preventivos, dudndose de si prevalece el aspecto de reconocimiento de la norma po
r el autor,
o si se trata de un abordaje psicolgico de la personalidad del delincuente. Con l
a Justicia
restaurativa existe el riesgo de instrumentalizar los fines del Derecho penal, e
n tanto que acaba
transformndose en un elemento de pedagoga social y puede llegar a exceder an las
funciones que la teora de la retribucin le ha asignado Derecho penal.
b) Se aduce que no se cumplen los principios de igualdad y proporcionalidad, ant
e
hechos equivalentes en injusto, culpabilidad y daos puede que la respuesta sancio
natoria sea
diversa por la actitud de la vctima. Adems se inobserva el principio de pena certa
, es decir,
de determinacin previa de los rangos de sancin a imponer.
c) En cuanto a las garantas procesales las principales carencias se relacionan co
n la
inobservancia del debido proceso, la presuncin de inocencia y la asistencia de le
trado. Se
cuestiona la participacin voluntaria y la previa declaracin de responsabilidad del
autor, quien
puede verse forzado a participar ante el temor de ser compelido al sistema de just
icia
tradicional.
d) Igualmente se ha sealado el riesgo de privatizacin del Derecho penal, devaluand
o
la funcin simblica que ste representa.
Frente a cada una de estas crticas hay una respuesta, el punto de partida es el c
ambio
de perspectiva sobre la funcin judicial, desde la perspectiva de la Justicia rest
aurativa no se
trata de enfrentar posiciones, sino de lograr una posicin de responsabilidad y co
mpromiso.
Adems trata de restaurar a la situacin anterior al hecho delictivo. El nfasis se po
ne en el
dao, en la alteracin de las relaciones interpersonales entre la vctima y el delincu
ente en el
contexto social.

Para la Justicia restaurativa la culpabilidad del autor no es un aspecto central

, sino el
reconocimiento de la responsabilidad y las obligaciones hacia la vctima que se ge
neraron con
el delito, sealndose que el autor, puede hacer las cosas bien .17
La confrontacin al autor, con el hecho, sus consecuencias y con la vctima le hace
tomar conciencia de los daos producidos y ese es el camino de la rehabilitacin. Ex
iste un
mayor protagonismo del autor en el sistema de consecuencias penales frente al de
lito que le
permite respetar en el futuro de las normas jurdicas, a diferencia del sistema tr
adicional que
conduce a la disolucin del individuo en las necesidades del sistema social.
La vctima por su parte, se incorpora en un proceso de recuperacin y sanacin, conoce
los motivos del autor y elimina los temores hacia una nueva victimizacin.
Dentro de las corrientes de la Justicia restaurativa, algn sector aboga por la ab
olicin
del Derecho penal, aunque para otros, debe optarse por una posicin moderada, la J
usticia
restaurativa puede cumplir con los fines del sistema penal y no ser slo una alter
nativa, en
tanto coadyuva a la consecucin de los fines penales. Tanto de prevencin especial c
omo
acabamos de analizar, como el fin preventivo general positivo, en cuanto contrib
uye al
restablecimiento de la paz jurdica y la confianza en el Derecho.18
4.2.2. Objeciones prcticas
a) Se ha criticado la preferencia por los procedimientos descentralizados e info
rmales,
generalmente guiados por un facilitador voluntario, lo que puede llevar a compro
misos
mayores que los derivados de la responsabilidad por el injusto culpable.

b) Un aspecto que se ha objetado es la determinacin del dao y su mbito de cobertura

,
la Justicia restaurativa se basa en que el delito perjudica a las personas y las
relaciones y que la
justicia necesita la mayor subsanacin del dao posible. Entonces, cabe preguntarse,
Qu
debe entenderse por dao? Es slo el dao material? Debe incluirse el dao moral? El dao
es la afectacin al bien jurdico? Qu ocurre si las aseguradoras cubren el dao?
c) Otro aspecto que ha sido cuestionado es el equilibrio de las cargas, a fin d
e evitar la
imposicin de la voluntad del ms fuerte. Los procesos restaurativos no son ajenos a
las
17 Sobre ello cfr., VAN NESS/NOLAN, Regent University Law Review, n. 10, p. 107.
18 As, y en ese sentido, CARRASCO ANDRINO, Revista Jueces para la Democracia, n. 3
4, 1999, p.
84.

diferencias derivadas del gnero, la etnia, la nacionalidad, la cultura, que puede

n producir
situaciones de desventaja a las partes del proceso. Tambin puede ser que los proc
esos
restaurativos estn destinados a determinados grupos de personas.
Los cuestionamientos y las crticas planteadas desde el punto de vista prctico tamb
in
han sido respondidos por la Justicia restaurativa. Sealando que en la base de sta
hay un
proceso de colaboracin, que involucra a las personas afectadas de forma ms directa
por un
delito, para alcanzar la reparacin del dao. El autor y la vctima participan en la r
esolucin de
sus propios problemas a travs de encuentros entre los que existe una actitud de d
ilogo, de
diversas expectativas, integracin, orden. 19
Las relaciones entre las personas se restablecen pacficamente a travs de la implic
acin directa
de las personas afectadas por medio del dilogo a lo que se denomina una restitucin
comunicativa.20
Desde esta visin, para el Derecho penal, el restablecimiento de la paz jurdica tie
ne
una visin constructiva y gira en torno a elementos de carcter personal fundamental
es, como
son: la responsabilidad personal y la atencin a la vctima.
Las desigualdades de las partes pueden esquivarse si los facilitadores cuentan c
on una
formacin suficiente que les permita lograr la paridad entre las partes o intervin
ientes, tambin
evitara que el proceso este rodeado de prejuicios y fundamentalmente, que la rest
auracin
tenga un tinte moral, cercano a la demostracin de la mala conciencia o de o, de un
a cierta
humillacin (o confesin) del delincuente ante la vctima o la sociedad.21
5. LA REPARACIN DEL DAO EN EL DERECHO PENAL
COSTARRICENSE
La reparacin del dao forma parte de nuestro Derecho positivo a partir de 1996 con
la
entrada en vigor de la Ley penal juvenil. Precisamente es en esta legislacin dond
e se observa
un mejor tratamiento y mayor amplitud del instituto, debido a que se le consider
a una
consecuencia jurdico-penal, es decir, una sancin.22
19
20
21
22

En igual sentido, PREZ SANZBERRO, Reparacin, 1999, p. 316.

Cfr. TRENCZEK, Revista Papers, n. 8, 1992, p. 37.
Sobre ello, ARIAS MADRIGAL, Sustitutivos penales, 2005, p. 315.
TIFFER/LLOBET, La sancin penal juvenil, 1999, p. 190.

Diferente y ms limitada fue la opcin del legislador en el caso del Derecho penal,
en el
que desde la perspectiva procesal, se incluy la reparacin integral del dao como una
forma
de extincin de la accin penal y no como una respuesta sancionatoria, que permitira
un
espectro mucho ms amplio y acabado.
En foros internacionales nuestro pas ha promovido una posicin de compromiso con la
reparacin del dao, muy cercana a la Justicia restaurativa, as, merecen destacarse l
as
discusiones en el seno de la II Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y
Tribunales
Supremos de Justicia, celebrada en Caracas en 1999, en la que el Magistrado Orla
ndo Aguirre
Gmez efecta una referencia a la justicia, que potencia el dilogo y que produzca resu
ltados
ms satisfactorios para la vctima, para el infractor mismo y para la sociedad .
Igualmente relevantes son las aportaciones del representante costarricense en la
s
Naciones Unidas, as, en la Reunin de la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia P
enal,
de celebrada en Viena, en el 2002, sugiri se utilizara la expresin Justicia restaur
ativa , en
lugar de Justicia restitutiva, para la traduccin del trmino ingls restorative justic
e .
Sin embargo, el aporte ms significativo de esta representacin, fue la propuesta de
incluir en el texto final, el principio de no discriminacin y de aplicacin imparci
al. Con el fin
de evitar las distinciones por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opi
niones polticas
o toda otra distincin basada en el origen nacional o social, el patrimonio, la cu
na o cualquier
otra condicin, con el objetivo de lograr la paridad entre las partes.
6. FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL
SISTEMA COSTARRICENSE DE
REPARACIN DEL DAO
6.1. Las fortalezas
En cuanto a los aspectos positivos de la reparacin del dao en el sistema punitivo
costarricense, adems de la incorporacin legislativa, que ya es un paso decidido, l
a
jurisprudencia ha mostrado alguna amplitud, debido a que el tenor literal seala q
ue slo
procede la reparacin integral, es decir, total de todos los daos provenientes del
delito.
a) De este modo, sobresalen votos de las Salas Constitucional y Tercera, entre e
llos la
jurisprudencia autoriz la aplicacin del efecto extensivo de la reparacin del dao en
la
codelincuencia, de tal suerte que, si un co-autor repara los daos, los otros auto
res se ven
beneficiados por extensin y se sobresee la causa.

b) Adems se confirm que en los casos de suspensin del procedimiento a prueba, as

como en la conciliacin se admite la reparacin simblica, y en los casos de posicione
s
contrarias entre la vctima y el Ministerio Pblico, se autoriz la conciliacin frente
a la
negativa fiscal.
c) Tambin en el caso de la conciliacin, en la que puede haber una reparacin del dao
como parte de los acuerdos entre las partes se autoriz la extensin a otros tipos p
enales y no
slo, a la criminalidad leve y mediana cuando se trata de hechos en estado de tent
ativa.
d) Un aspecto que cabe destacar es el reconocimiento de la funcin judicial en la
constatacin del cumplimiento de los supuestos en los que procede la reparacin inte
gral del
dao, en cuanto a que efectivamente sea total y no slo a satisfaccin de la vctima, qu
e podra
conformarse con menos. Como tambin si la reparacin integral ha sido razonable,
proporcional y justa. La voluntad de transar es otro aspecto valorado por la jur
isprudencia, de
forma que las partes acudan en forma libre y de manera voluntaria consientan en
la solucin
alterna del conflicto.23
e) ltimamente se ha admitido que la inscripcin registral que implica la reparacin
integral del dao, tiene una formulacin distinta al registro de antecedentes penale
s y no puede
ser utilizada para imponer una sancin, pues habiendo fenecido la causa, no puede
significar
un perjuicio en otro proceso. 24
f) Desde el punto de utilizacin de la reparacin del dao se observ un movimiento
pendular, que llev a su aplicacin en un buen nmero de casos, sin que existan estudi
os
difundidos en que se midan las consecuencias de las normas positivas.
g) Por otra parte el legislador en el ao 2001, efectu una modificacin a la ley, amp
li
las posibilidades de la reparacin integral del dao, levantndose el tope de aplicacin
por una
sola vez, admitindose ahora, siempre que el imputado no se haya beneficiado de es
ta medida
o de la suspensin del proceso a prueba.
6.2. Las debilidades
a) Ciertamente, la incorporacin de la reparacin del dao dio un viraje a la forma
tradicional de solucin de los conflictos en nuestro medio, empero, no puede consi
derarse que
23 As, y en ese sentido, Sala III, v. 887-2004 de 23 de julio.
24 En ese sentido, Sala III, v. 922-2004, de 30 de julio.

la aceptacin de la reparacin del dao sea lo suficientemente amplia, ni general, com

o la
prevn otros ordenamientos jurdicos del entorno. Paradigmtico es el caso de la Const
itucin
Poltica colombiana que en el ao 2003 estableci explcitamente que la "ley fijar los
trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de
justicia restaurativa."
b) Desde la entrada en vigencia de la ley hasta el 2001 se produjeron algunas prc
ticas
forenses que condujeron a la reiteracin delictiva y a una entrada constante de lo
s mismos
casos. Sin embargo, esa percepcin de la realidad no ha sido estudiada.
Al desarrollar una nueva legislacin, con introduccin de forma novedosas de solucin
de los conflictos, como es el caso de la reparacin del dao, son convenientes la ev
aluacin y
comparacin de los resultados, no sea que los reclamos de los diferentes sectores
se traduzcan
en tomar la justicia de propia mano, en los llamados a la seguridad ciudadana de
ley y orden
y al recurso a la seguridad privada, invocaciones muy de moda en nuestro medio y
en el
Derecho comparado, vase en ese sentido, los discursos acerca de la legislacin simbl
ica y la
expansin del Derecho penal.
La reparacin del dao en nuestro medio no fue precedida, ni tampoco es actualmente
objeto de estudios empricos, a travs de los cuales se analice la incidencia de la
reforma legal
y la necesidad o no de cambios en el tratamiento legal y en las prcticas de la re
paracin del
dao. En ese sentido, los reclamos ciudadanos y hasta de los mismos operadores jud
iciales
carecen de sustento ante la inexistencia de estudios serios.
Siempre es determinante evaluar en el plano prctico el impacto de las nuevas
tendencias. Acaso existan desarrollos equivocados y de stos se ha de aprender, re
ctificar,
tomar nuevos rumbos, o bien, en sentido contrario, si stas muestran muchos aspect
os
favorables, continuar desarrollndolos y acumular experiencias para expandirlos y
difundirlos
como una nueva cultura dentro del sistema.
Con el nimo de contribuir en que se entienda mejor el impacto de la reparacin del
dao en nuestro ordenamiento jurdico, se presentan el siguiente grfico que correspon
de a las
causas terminadas por sobreseimientos definitivos en los Tribunales penales.

Sobreseimientos definitivos
por Reparacin del Dao
2000-2005
10.4%
12,1%
17,7% 19,5%
25,6%
24,9%
0
100
200
300
400
500
600
700
2000 2001 2002 2003 2004 2005
Sobreseimientos definitivos
por Reparacin del Dao
2000-2005
10.4%
12,1%
17,7% 19,5%
25,6%
24,9%
0
100
200
300
400
500
600
700
2000 2001 2002 2003 2004 2005
Fuente de los datos: Departamento de Planificacin, Seccin de Estadstica del Poder J
udicial
Se observa que en el ltimo quinquenio ha habido un crecimiento en la resolucin de
conflictos por medio de la reparacin del dao. Aunque llama a la reflexin la disminu
cin del
ao 2005, por que podramos estar en presencia de un retroceso. Sin embargo, despus d
e ver
esta pequea muestra, es posible concluir que se requiere una mayor evaluacin del f
enmeno
para poder determinar si realmente la reparacin del dao incide de manera significa
tiva en la
solucin alternativa de los conflictos.
A la vez, se deben realizar estudios sobre la tipologa de delitos a los que se ap
lica esta
forma de solucin de conflictos, tambin es conveniente profundizar el anlisis con re
specto al
nivel de reincidencia y al grado de satisfaccin de las vctimas. De igual forma, es
preciso
establecer con respecto a otras experiencias en el Derecho comparado, cules son l
as cifras o la
media, que permiten concluir que el resultado es ptimo, eficiente apara alcanzar
los fines del
Derecho penal.

c) Las prcticas de reparacin integral en nuestro medio se han caracterizado por se

r
formalizadas, pese a las posibilidades legales de contar con el auxilio de media
dores o
facilitadotes. Por lo general es el momento previo al debate, ante la inminencia
del
juzgamiento que se accede a entablar un acercamiento entre las partes. Que por o
tra parte no

es tal, debido a que son los abogados los que transan el conflicto, entretanto,
el autor y la
vctima permanecen como espectadores, sin involucrase en las tratativas, ni en el
acuerdo.
Esa desinformacin conduce en algunos casos, a considerar que el acercamiento a la
vctima para las tratativas es una especie de coaccin o de revictimizacin, pues cont
rario a las
creencias arraigadas en el consciente colectivo de que la cultura costarricense
es de paz y de
dilogo, cuando hay una vulneracin de bienes jurdicos, las vctimas y sus asesores estn
a la
defensiva y rechazan cualquier acercamiento.
d) En otros casos, no hay un plan reparador determinado, no existe asuncin de
responsabilidad del delincuente, repitindose la neutralizacin del juzgamiento trad
icional que
genera en el delincuente explicaciones auto-justificativas y auto- exculpatorias
y que le
impiden la asuncin del hecho al autor. Por supuesto, aqu ni hay empata, ni reconcil
iacin
con la vctima, entonces, los ideales que guiaron la reforma procesal de eficienci
a y celeridad
son frustrados.
e) Una mayor preocupacin surge en cuanto al cumplimiento de los fines de la pena,
el
nulo acercamiento al autor y a la vctima y el seguimiento de investigacin posterio
r del caso,
nos impide conocer que ha ocurrido con los fines de la pena. Esto es, si la repa
racin del dao
puede contribuir de alguna forma, al prevalecimiento del orden jurdico en lo que
se refiere a
los procesos de aceptacin de las normas y los valores jurdicos, y de su vigencia p
or los
ciudadanos. Adems determinar si cuenta con un potencial resocializador, que impid
a al autor
continuar en la actividad delictiva.
7. CONCLUSIONES
La Justicia restaurativa propone en el marco del debate de la reparacin del dao un
programa que cuenta con una vis atractiva muy apreciable debido al influjo de idea
s
centradas en el realismo, es decir, en la bsqueda de una justicia ms humana, ms
comunicativa y pro activa.
Con este planteamiento se intenta cumplir con los fines del Derecho penal, a tra
vs de
los que pretende una coexistencia pacfica, en la que la sociedad se vea libre de
delitos y en la
que cada sujeto autor sea abordado, ya no con un ideal resocializador anclado en
un concepto

positivista o psico-biolgico, sino en una actitud del autor de responsabilidad ac

tiva en la
bsqueda de respuestas y soluciones.
Sus propuestas fomentan una actitud de responsabilidad activa, cuyas consecuenci
as
desde el punto de vista cualitativo son ms acabadas y exigentes que el sistema de
respuesta
penal actual. En ese sentido, constituyendo una estrategia para lograr mas justi
cia pronta y
efectiva todos los esfuerzos son loables.
Solo quisiera reflexionar acerca de que el recurso a una Justicia ms eficaz, no i
mplica
la renuncia al bloque bsico de garantas, tanto procesales como sustanciales y en e
sa labor las
y los estudiosas/os del Derecho penal tenemos una labor esencial. La reparacin de
l dao en mi
criterio, involucra un inters social, pblico, que va ms all del carcter dual y de lo
puramente patrimonial.
Estas nuevas ideas de la Justicia restaurativa en combinacin con los fines del De
recho
penal, podran ayudarnos a obtener resultados mejores y con toda seguridad, nos pe
rmitiran
pasar de los textos legales a la realidad de las vivencias de los autores, las v
ictimas y la
comunidad. Las experiencias prcticas realizadas en otros ordenamientos jurdicos de
ben
trasladarse mutatis mutandis, considerando las circunstancias sociales, cultural
es, econmicas
de nuestro pas.
Hasta ahora, las experiencias de la reparacin del dao en nuestro medio han estado
formalizadas. Se requiere de espacios de actuacin que favorezcan el encuentro y e
l dilogo, lo
que tiene que ver con un cambio actitudinal de todos los sujetos involucrados.
Debe promoverse la creacin de un programa o proyecto en el Poder Judicial, como
parte del cumplimiento de la legislacin vigente, que involucre las prcticas restau
rativas, y
que se complemente con consideraciones socio estructurales, es decir, que incluy
a aspectos
presupuestarios y organizativos.
Finalmente, debe existir una labor de seguimiento y evaluacin de los programas co
n
estudios de resultados, quizs, luego de estas experiencias, las futuras generacio
nes encuentren
un maana ms prometedor.

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