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INFRAESTRUCTURA Y
BIENES RACES
Ignacio Medina-Mora Lpez
ITAM
20 de abril de 2007
Con fundamento en los artculos 21 y 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor y como
titular de los derechos moral y patrimonial de la obre titulada FIDEICOMISOS DE
INFRAESTRUCTURA Y BIENES RACES, otorgo de manera gratuita y permanente al
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y a la Biblioteca Baillres Jr., autorizacin para
que fijen la obra en cualquier medio, incluido el electrnico, y la divulguen entre sus
usuarios, profesores, estudiantes o terceras personas, sin que pueda percibir por tal
divulgacin una contraprestacin
iiii
Dedicatoria
Quiero dedicar este trabajo con todo mi cario:
A mis paps: Emma y Oscar
A mis hermanos: Juan Pablo, Ceci y Marisol
A mis abuelos: Oscar, Rafael, Lupe y Emma
A Mara Elena,
iii
Agradecimientos
Este trabajo es el resultado de muchas ideas, contribuciones, consejos,
aportaciones y plticas, por lo que quiero agradecer:
A Roberto del Cueto Legaspi, por haber inculcado en m el gusto por
el derecho financiero, por todas sus enseanzas y por haber dirigido
este trabajo.
A Andrea Tinoco, por sus consejos, su paciencia, su amistad, las
contribuciones a esta tesis y haber aceptado revisar este trabajo.
A Andrs Fuentes, por el tiempo que invirti en las plticas y
reuniones que sostuvimos, por su incuantificable ayuda en los temas
fiscales que se abordan en esta tesis.
A Jorge Gonzlez, por haber aceptado formar parte del snodo en el
examen profesional y por su sincera amistad.
A mis Maestros, por sus valiosas enseanzas y su paciencia en la
difcil tarea de formar abogados.
Al ITAM, por su calidad y excelencia educativa.
A todas las personas que aportaron directa o indirectamente ideas a
esta tesis, a travs de sus pacientes plticas y consejos, en especial a:
Gabriel Berrones, Antonio Espinosa, Nadia Kadise, Carlos Levy,
Javier Lomeln, Oscar Medina-Mora, Juan P. Medina-Mora, Alejandro
Reynoso, entre otros.
iv
ndice General
Introduccin ........................................................................................ 1
1. El derecho como herramienta multidisciplinaria .......................... 1
Captulo I. Proceso de Bursatilizacin de Activos ........................... 6
1. La Bursatilizacin de Activos....................................................... 6
1.1 Sujetos Participantes ............................................................... 7
A. Originador ........................................................................... 7
B. Agente colocador y organizador ......................................... 8
C. Agente administrador.......................................................... 9
D. Instituciones calificadoras................................................... 9
E. Representante comn ........................................................ 10
F. Asesores legales externos ................................................. 12
G. Inversionistas .................................................................... 12
1.2 Esquema de Bursatilizacin:............................................... 13
1.3 Tipos de Bursatilizacin: ...................................................... 15
1.4. Antecedentes de la Bursatilizacin en Mxico. .................. 17
A. Bursatilizacin en Estados Unidos.................................... 17
B. Bursatilizacin en Mxico ................................................ 18
2. El Fideicomiso ............................................................................ 20
2.1 El Fideicomiso como Vehculo Bursatilizador idneo. ........ 20
2.2 Naturaleza Jurdica................................................................ 23
2.3 Partes del Fideicomiso .......................................................... 25
A. El Fideicomitente .............................................................. 25
B. La Fiduciaria ..................................................................... 26
C. El Fideicomisario .............................................................. 27
2.4 Fideicomiso Emisor .............................................................. 28
A. Fideicomitente................................................................... 28
B. Fiduciaria .......................................................................... 29
vi
C. Fideicomisario................................................................... 30
2.5. Fines del Fideicomiso Emisor.............................................. 30
2.6. Constitucin y Autorizaciones............................................. 32
3. Certificados de Participacin. ..................................................... 32
3.1. Ttulo de Crdito. ................................................................. 32
3.2. Concepto .................................................................................. 33
3.3 Tipos de Certificados de Participacin. ................................ 34
Captulo II. Fideicomisos Inmobiliarios ......................................... 36
1.
2.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
3.
2.
Sujetos Participantes................................................................ 52
2.1. Originador ............................................................................ 53
2.2. Agente colocador y organizador .......................................... 53
2.3. Agente Administrador.......................................................... 54
2.4. Instituciones calificadoras.................................................... 57
2.5. Representante Comn .......................................................... 58
2.6. Asesores legales externos .................................................... 61
2.7. Inversionistas ....................................................................... 62
vii
3.
4.
5.
6.
7.
2.
Conclusiones............................................................................ 85
Bibliografa ........................................................................................ 88
viii
Introduccin
1. El derecho como herramienta multidisciplinaria
Para algunos el derecho es concebido como una herramienta o
disciplina por la cual se dirimen o evitan confrontaciones entre los
seres humanos habitando en sociedad. En mi opinin, el derecho es
mucho mas que eso. El derecho es una herramienta que sirve como
marco de interaccin entre las diversas actividades del hombre,
complementa las ciencias, las disciplinas, los oficios y las profesiones.
Es por esto que el derecho es dinmico, evoluciona a travs del tiempo
y de las generaciones, se adapta al cambio de la Sociedad.
Es difcil concebir el desarrollo de las actividades civiles,
mercantiles, financieras y tecnolgicas del hombre sin imaginar al
derecho regulando sus interacciones. El derecho juega un papel
regulador, pero tambin complementario en las relaciones
interdisciplinarias del da a da. Por lo anterior, el derecho no puede ser
visto como un fin, sino como un medio, como la base o cimiento en el
cual deben estar apoyados los grandes desarrollos y las sinergias
interdisciplinarias de estos tiempos.
Esta es pues la funcin del derecho financiero, integrar el
derecho con las nociones generales de finanzas y del medio burstil.
Interrelacionar la normatividad burstil y financiera con las tcnicas de
financiamiento ms modernas, los crditos ms complejos y las
1
C. Agente administrador
El agente administrador 5 es el sujeto responsable de la
administracin de los activos bursatilizados. Generalmente el
Originador toma a su cargo la tarea de continuar con la administracin
de los activos transferidos mediante la celebracin de un contrato de
prestacin de servicios.
No obstante, es posible que el agente administrador sea un tercero,
situacin que se presenta cuando el Originador no cuenta con los
recursos necesarios para la administracin de dichos activos, o bien, se
busca dar una mayor seguridad a los Tenedores de los valores emitidos
por el Fideicomiso Emisor. 6
D. Instituciones calificadoras
De conformidad con el artculo 334 de la Ley del Mercado de
Valores, las instituciones calificadoras de valores son aquellas
personas morales que tienen por objeto social la prestacin habitual y
profesional del servicio consistente en el estudio, anlisis, opinin,
evaluacin y dictaminacin sobre la calidad crediticia de valores. 7
Su funcin es calificar el riesgo de repago de los valores
negociables que se emitan; as el ingreso de dichos valores en el
5
Cfr. Idem.
Mxico, Disposiciones de carcter general aplicables a las emisiones de valores y a
otros participantes del mercado de valores, Diario Oficial de la Federacin, 19 de
marzo de 2003 (en adelante Circular nica de Emisoras).
10
II.
III.
10
11
12
13
16
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ascencio, Alfonso, Rgimen Jurdico de la Bursatilizacin de Activos
Financieros, Academia Mexicana de Derecho Financiero, Mxico, 2005, p. 6.
17
Ibdem.
16
17
B. Bursatilizacin en Mxico
La historia de este tipo de financiamiento en nuestro pas es
sumamente breve, aunque muy exitosa. Las primeras operaciones de
este tipo en nuestro pas fueron realizadas por Nacional Financiera
S.N.C., y an cuando no fueron conocidas bajo el nombre de
bursatilizacin, realizaban las mismas operaciones, pues colocaban
CPOs, denominados petrobonos, que daban derecho al cobro de las
18
Ibdem. p. 9.
18
19
2. El Fideicomiso
2.1 El Fideicomiso como Vehculo Bursatilizador idneo.
Antes de comenzar el desarrollo del presente apartado que
contiene la explicacin bsica sobre el fideicomiso, es importante
explicar al lector el por qu la eleccin del fideicomiso sobre la
sociedad mercantil como Vehculo Bursatilizador en las operaciones
de Bursatilizacin en general y en la Bursatilizacin de inmuebles en
particular, an cuando ste no sea el tema del presente trabajo de
investigacin.
La constitucin de un fideicomiso se realiza mediante la
celebracin de un contrato de fideicomiso en el que se delimitan
principalmente los sujetos, el objeto, el fin y el patrimonio. Lo mismo
sucede con la constitucin de una sociedad annima: se celebra un
contrato social en el que se establecen los sujetos, el objeto,
patrimonio y los socios o accionistas. Ahora bien, la diferencia entre
ambos supuestos es el procedimiento a seguir para modificar dichos
contratos, y por lo tanto, las clusulas estipuladas en ellos.
Por un lado, el contrato social o acta constitutiva de una sociedad
annima puede ser modificado, de conformidad con lo estipulado en la
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21
22
21
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25
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B. Fiduciaria
Dado que la Fiduciaria tiene que actuar a travs de un Comit
Tcnico, en el contrato de fideicomiso irrevocable por el que se
constituye el Fideicomiso Emisor se deber prever la creacin de ste
y las reglas para su funcionamiento, as como establecer y limitar sus
facultades, con el objeto de liberar de responsabilidad a la institucin
de crdito que se desempee como fiduciaria siempre que sta se acte
conforme a los lineamientos y acuerdos adoptados por el Comit
Tcnico. 36
De conformidad con la Circular nica de Emisoras se debe
nombrar un Comit Tcnico inicial cuya finalidad sea instruir al
fiduciario para que emita los valores respectivos, y solicite tambin, la
inscripcin de dichos valores en el Registro Nacional de Valores. 37
Asimismo, es obligacin del fiduciario, entre otras, suscribir
todos los contratos, convenios, ttulos y documentos precisos, as como
celebrar todos los actos necesarios o convenientes para: (i) emitir los
valores, (ii) entregar una contraprestacin al Originador por los activos
afectados al fideicomiso, (iii) conservar, administrar, custodiar,
reinvertir los recursos producidos por el patrimonio fideicomitido y, en
su caso, (iv) amortizar los valores al vencimiento o cumplimiento del
fin del Fideicomiso Emisor.
36
37
29
C. Fideicomisario
Existen dos clases de Fideicomisario. Por un lado, los
Fideicomisarios en primer lugar, es decir, los Tenedores de los valores
emitidos por el Fideicomiso Emisor, quienes tienen derecho a percibir
la amortizacin del monto principal, el pago de intereses y dems
prestaciones establecidas en el ttulo del valor correspondiente. Por
otro lado, el Fideicomisario en segundo lugar, es decir, el Originador
por cuanto hace a su derecho al excedente de los flujos de efectivo
proveniente de los bienes y derechos aportados al Fideicomiso Emisor,
una vez amortizados los valores en poder de los Fideicomisarios en
primer lugar.
2.5. Fines del Fideicomiso Emisor
El fin de un fideicomiso es el destino que el fideicomitente
escogi darle al objeto o patrimonio fideicomitido, es decir, a los
activos que afect al fideicomiso. 38
De conformidad con lo establecido en la LGTOC el fin de los
fideicomisos debe ser lcito y determinado 39 ; fuera de estos dos
requisitos de observancia obligatoria el fin slo tiene como lmite la
38
30
2.
3.
4.
5.
31
3. Certificados de Participacin.
3.1. Ttulo de Crdito.
Un certificado de participacin es por concepto un ttulo de
crdito emitido por una institucin fiduciaria, por lo que es importante
establecer la naturaleza jurdica del ttulo de crdito. De conformidad
con la LGTOC, los ttulos de crdito son definidos como:
Son ttulos de crdito los documentos necesarios para ejercitar el derecho
literal que en ellos se consigna. 42
32
B.
C.
43
33
B.
C.
D.
45
34
49
35
50
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p.p. 14-15.
38
2.
3.
4.
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 16.
39
52
40
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 18.
56
Cfr. National Association of Real Estate, REIT Fact Book (1976).
41
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 30.
42
Cfr. National Association of Real Estate Investment Trusts, Laws Affecting REITs,
NAREIT, 2001, p. 4.
59
Conocidos en ingls como tenant services, son sociedades mercantiles prestan
servicios a los inquilinos tales como: plomera, servicios elctricos, pintores,
resanadores, entre otros.
43
B.
C.
60
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 36.
44
45
63
Mxico, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federacin, 29 de
diciembre de 2005.
64
Gndara, Aida, Fideicomisos de inversin inmobiliaria, Nuevo Consultorio
Fiscal, Mxico, nm. 391, enero de 2006, p. 111.
46
Mxico, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federacin, 27 de
diciembre de 2006.
66
Distrito Federal, Cdigo Financiero para el Distrito Federal, Decreto por el que se
reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, Gaceta Oficial del Distrito
Federal, 30 de diciembre de 2006.
47
48
1. Naturaleza Jurdica
Un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Races, o su
acrnimo FIBRA, es un fideicomiso cuyo patrimonio est integrado
por obras de infraestructura y por bienes races, y su comit tcnico
est formado por un equipo de expertos en desarrollo y gerencia de
portafolios de propiedades inmobiliarios y de servicios derivados de
ellos.
Si bien no existe definicin jurdica o fiscal para estos
fideicomisos, de conformidad con lo establecido en la LGTOC y
expuesto en el segundo captulo del presente trabajo de investigacin,
podemos deducir que un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes
Races es aquel en el cual el propietario aporta bienes inmuebles
49
67
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1.
2.
50
3.
4.
5.
69
51
menos en un
anterior y el
de valores a
de sociedades
6.
2. Sujetos Participantes
Una vez delimitada la naturaleza jurdica de las FIBRAS y antes
de explicar la estructura de estos instrumentos, es necesario describir a
los sujetos participantes. En el segundo captulo de este trabajo se
desarrollaron y explicaron los sujetos participantes en una operacin
de Bursatilizacin en general, es importante tenerlos presentes, ya que
la FIBRA como subespecie de Bursatilizacin se basa en los mismos
sujetos, con las variantes que se analizan en este numeral.
72
52
2.1. Originador
Es la persona fsica o la sociedad mercantil propietaria o titular
de los bienes inmuebles o infraestructura que ser bursatilizada. Es el
elemento que da inicio a todo el proceso de Bursatilizacin, mediante
la celebracin del contrato irrevocable de fideicomiso, constituyndolo
mediante la aportacin de los bienes inmuebles al mismo. El
Originador es entonces, el fideicomitente de la FIBRA.
La importancia del Originador radica en su titularidad sobre los
bienes inmuebles aportados al fideicomiso y que constituyen ahora, el
patrimonio de la FIBRA. Por lo tanto, los actos jurdicos mediante los
cuales el Originador adquiri la titularidad de los bienes inmuebles
deben ser perfectos e inatacables, de esta manera podrn ser afectados
al patrimonio de la FIBRA sin limitacin alguna.
El Originador constituye la FIBRA con el fin de enajenar parcial
o totalmente los bienes inmuebles que afecta al fideicomiso, o bien
buscando financiar un proyecto o desarrollo inmobiliario. Es por esto
que el Originador recibir capital a cambio de enajenar dichos bienes
si decidi enajenarlos en su totalidad o bien, capital y CPOs si su
voluntad fue una enajenacin parcial.
54
74
Cfr. Artculos 273, 276, 284 y 303 del Cdigo de Comercio vigente (en adelante
CC)
55
2.
3.
75
76
59
77
78
1.
2.
3.
60
4.
5.
79
61
2.7. Inversionistas
De conformidad con lo expuesto en el segundo captulo, los
inversionistas son agentes econmicos que demandan diferentes
instrumentos financieros con el fin de obtener los mayores
rendimientos posibles con relacin a los riesgos que estn dispuestos a
asumir. Son los sujetos que cierran el proceso bursatilizador y la
relacin jurdica iniciada por el Originador.
Ahora bien, invertir en CPOs de FIBRAS tiene atractivos
financieros muy importantes, entre los que destacan:
1.
2.
3.
4.
5.
80
63
1.
2.
81
64
65
66
FIGURA 1
ORIGINADOR
Propietario del
Inmueble
Fideicomitente
FIDEICOMISO EMISOR
PATRIMONIO:
$
BMV
70% Inmuebles
(construccin o
adquisicin)
30% Valores
Gubernamentales
2
CPOs
2.
3.
4.
5.
6.
1.
6
CPOs
INVERSIONISTAS
INVERSIONISTAS
67
68
5.
69
2.
82
70
4.
5.
85
71
89
72
1.
90
Cfr. Artculo 137, fraccin X del Cdigo Financiero del Distrito Federal.
Cfr. Artculo 137, fraccin X, inciso B del Cdigo Financiero del Distrito Federal.
92
Cfr. Artculo 137, fraccin X, inciso C del Cdigo Financiero del Distrito Federal.
93
Ibdem.
91
73
Ibidem.
74
FIGURA 2
Propietario del
Inmueble
Fideicomitente
Acto generador
de ISAI
Acto generador
de ISR
$
BMV
CPOs
CPOs
INVERSIONISTAS 6
(primarios)
CPOs
3
1
ORIGINADOR
FIDEICOMISO EMISOR
PATRIMONIO:
70% Inmuebles
(construccin o
adquisicin)
30% Valores
Gubernamentales
Tercero
Adquirente
INVERSIONISTAS
(secundarios)
75
77
79
80
81
82
83
2. Conclusiones
A lo largo de este trabajo de investigacin se comprob la
viabilidad de colocar CPOs, en el Mercado de Valores de Mxico a
travs de un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Races. A lo
largo de los captulos de esta tesis se analiz la normatividad fiscal y
financiera de Mxico a fin de determinar la viabilidad de una emisin
de esta naturaleza.
Se present la experiencia norteamericana con el fin de resaltar
las ventajas que ha generado el desarrollo de fideicomisos
inmobiliarios en la economa de ese pas y en su mercado inmobiliario.
El sorprendente resultado que ha tenido su implementacin en Estados
Unidos, el inters de muchos inversionistas y desarrolladores
inmobiliarios en nuestro pas que buscan implementar estos
instrumentos en Mxico, las reformas a la normatividad fiscal de
finales de 2006, aunado a las observaciones presentadas en este
trabajo, llevan a concluir que el mercado inmobiliario, el mercado de
valores, los inversionistas, la normatividad y los intermediarios
financieros son absolutamente favorables para la constitucin y
operacin de las FIBRAS en Mxico.
Con esta figura se busca, como se estableci en este trabajo,
impulsar el desarrollo inmobiliario en nuestro pas mediante el
impulso y financiamiento de proyectos y desarrollos inmobiliarios de
85
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Bibliografa
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90
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