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D
EMOCRACIA
Y
ESTADO
SOCIAL
DE
DERECHO
.
A
SPIRACIONES
Y
DERECHOS
EN
EL
CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO
*
Mauricio Garca Villegas
Profesor de la Universidad Nacional
de Colombia y profesor afiliado
al Institute or Legal Studies
de la Universidad de Wisconsin-Madison.
En ningn mbito del derecho la conexin entre lo jurdico y lo
poltico resulta tan evidente como en el derecho constitucional, y en
ningn mbito del derecho constitucional esta conexin es tan notoria como en un tipo particular de concepcin, dominante en los pases semiperifricos, y segn la cual las constituciones estn asociadas
con el progreso social y el futuro de los pueblos. Veamos.
En Colombia y algunos pases de Amrica Latina, pensamos
que el destino de nuestras sociedades depende de que tengamos
buenas constituciones. Por eso, ellas, las constituciones, contienen la
expresin de nuestras ilusiones en una sociedad futura mejor y ms
justa. La vinculacin entre progreso social y constitucin poltica es
algo familiar y natural para nosotros. Sin embargo, esta manera de
ver las constituciones no existe en todos los pases y, ms an, en la
historia del constitucional, esta idea resulta relativamente escasa. Es
ms frecuente la concepcin, segn la cual, el objeto esencial de las
constituciones consiste en impedir que existan abusos del poder y
que, de esta manera, se preserven los derechos de las personas.
Desde este punto de vista, una constitucin es un documento legal
que protege los derechos de las personas que se consideran previos
a la constitucin misma. Nuestra visin, en cambio, est ms de
acuerdo con la idea de un documento poltico fundacional a partir
del cual se crea la sociedad y que nos conecta con el futuro. El significado de la asamblea constituyente es diferente en ambos casos: en
la ltima de estas visiones, se trata de un acto que tiene sentido en
tanto ratifica una realidad poltica que se consolid con una revolucin. En la primera visin, en cambio, la asamblea, y con ella la
constitucin, es la que convierte una realidad estable en revolucionaria. En el primer caso, la constitucin conserva lo que se logr en
una revolucin; en el segundo, la constitucin es algo as como una
revolucin en acto.
Usar la expresin
constitucionalismo aspiracional
para referirme a la concepcin que liga constitucin con progreso y que puede
ser rastreada a partir de Rousseau y del movimiento jacobino en la
Revolucin .rancesa. Para referirme a la concepcin que asocia constitucin con proteccin del statu quo usar la expresin
constitucionalismo preservador
.
Debo advertir, en primer lugar, que esta distincin tiene un carcter ms analtico que descriptivo. En la prctica, todas las constituciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la
poltica. Existe todo un espectro de casos con una estructura discursiva
ms cercana al mundo de lo poltico y aquellas con una estructura
discursiva ms afn a lo jurdico. Hay que advertir, adems, que esta
distincin es propia de un punto de vista externo o sociolgico del
derecho constitucional. El punto de vista interno propio de la dogmtica constitucional tiende, como es natural, a no ver en las constituciones ms que normas jurdicas. Sin embargo, aqu tambin hay
debate entre los jueces y abogados. Algunos estiman que todo lo
que est en las constituciones tiene fuerza normativa y, por lo tanto,
no hay normas que puedan ser consideradas como simples aspiraciones polticas. Otros, en cambio, consideran que las constituciones
que se empean en lograr el progreso social a travs de principios y
derechos sociales, por lo menos en ese aspecto, son simple retrica
poltica y que deben ser desatendidas por los jueces.
En este ensayo analizar, en primer lugar, algunas caractersticas
del constitucionalismo aspiracional (1); posteriormente explicar algunos beneficios y riesgos de este tipo de constitucionalismo (2);
enseguida me concentrar en las crticas de las cuales el constitucionalismo aspiracional es hoy objeto (3) y, finalmente, har una defensa prudente del constitucionalismo aspiracional (4).
1. C
ONSTITUCIONALISMO
Y
PROGRESO
SOCIAL
Dada la importancia que tiene el constitucionalismo aspiracional
en Amrica Latina y, particularmente, en Colombia, en lo que sigue
me concentrar en su caracterizacin. En primer lugar, este constitucionalismo prospera sobre todo en situaciones en las cuales existe
una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las
posibilidades de un futuro mejor. Un buen ejemplo de esto fueron
las primeras dos constituciones de la Revolucin .rancesa (1791 y
1793), cuyo contenido fue en buena parte impulsado por las condiciones de pobreza y la esperanza en el cambio social. Son estas las
condiciones que suelen predominar en los pases perifricos y
semiperifricos. El constitucionalismo preservador, en cambio suele
prosperar en contextos sociales y polticos en los cuales han sido
garantizadas condiciones bsicas de progreso social y estabilidad
institucional. Desde luego, los casos intermedios no estn del todo
excluidos: constituciones preservadoras pueden surgir en los pases
perifricos y tambin, aunque esto parece menos probable, constituciones aspiracionales pueden aparecer en pases centrales.
La segunda caracterstica del constitucionalismo aspiracional
consiste en que busca la efectividad fctica, y no solo jurdica, de sus
normas. Jurdicamente, este carcter se revela en el hecho de que
las normas que consagran sus principios, valores y derechos sociales
no son consideradas como meras formulaciones retricas, sino como
normas llamadas a tener efectos inmediatos. Para garantizar esta
efectividad las constituciones contemplan diferentes mecanismos entre
los cuales el ms sobresaliente es el control que hacen los jueces de
las leyes y los actos administrativos. La confianza en la labor de los
jueces, con frecuencia, est ligada al descrdito del poder legislativo
y a la percepcin de que las normas progresistas pierden su aliento
llo institucional y, menos aun, para el debate poltico y constitucional. La adopcin de una constitucin de este tipo suscita enormes
pasiones de toda clase, las cuales se reproducen y, a veces, se refuerzan con la interpretacin judicial que se hace de dicha constitucin
por parte de los tribunales. Lo primero que hay que decir es que la
valoracin de una constitucin aspiracional es pues un asunto lgido. Para enfrentarlo, comencemos por diferenciar algunas de sus
ventajas y desventajas ms aparentes.
La adopcin de este tipo de constituciones tiene tantos beneficios como riesgos. A continuacin identifico a los unos y a los otros.
Para ello adoptar un punto de vista progresista y favorable al cambio
social en Amrica Latina, a partir del cual se aprecia cmo las ventajas
y las desventajas de estas constituciones se encuentran conectadas
con la existencia o la ausencia de lo que he denominado "constitucionalismo militante . Los beneficios suelen producirse en entornos en
los cuales las fuerzas polticas acompaan el desarrollo de la constitucin mientras los riesgos tienen lugar cuando esto no sucede.
B
ENEICIOS
En primer lugar, las constituciones aspiracionales mantienen viva
la percepcin poltica de que el cambio social es posible, lo cual es
importante en sociedades que mantienen una considerable insatisfaccin con el presente. Las constituciones destinadas a preservar el
statu quo en sociedades en las cuales la situacin social y poltica es
considerada como inaceptable, por la gran mayora, son por lo general impuestas por una lite gobernante a la cual le conviene que
las cosas permanezcan como estn. As pues, en la medida en que el
cambio social es favorable a la gran mayora, las constituciones
aspiracionalas de los pases semiperifricos son una expresin democrtica.
Ligado a este punto, parecera que, por lo menos en algunos
casos, el constitucionalismo aspiracional crea una conexin simblica fuerte con los movimientos sociales. En ocasiones estos ltimos
encuentran en la constitucin y, en especial, en la jurisprudencia
progresista de la Corte Constitucional, una especie de estandarte
poltico a partir del cual articulan mejor sus luchas polticas y la defensa de sus derechos. Esto es importante en Amrica Latina, en
donde los sistemas polticos y la representacin funcionan de manera tan deficiente. Bajo ciertas circunstancias, las cortes constitucionales pueden propiciar prcticas emancipatorias en la medida en
que, por un lado, ordenan la proteccin efectiva de los derechos de
los excluidos y, por el otro, crean la conciencia, en los actores polticos marginados, de que la superacin de sus condiciones de exclusin pueden ser remediadas Las cortes constitucionales adquieren
una dimensin constitutiva importante en virtud de la cual crean,
ayudan a crear y fortalecen la identidad de los sujetos polticos. Esto
es particularmente importante en el caso de los llamados
Nuevos
Movimientos Sociales
que reivindican derechos generalmente asociados con la cultura y la identidad.
En segundo lugar, es de esperarse que estas constituciones no
queden reducidas a su mera eficacia simblica. Toda constitucin,
incluso aquellas ms polticas y retricas, debe producir efectos reales e inmediatos si quiere mantenerse en pie y no aparecer como
una mera fachada del poder poltico. La promulgacin de una nueva constitucin produce un ambiente poltico nuevo que no puede
ser mantenido si la constitucin no tiene al menos un grado mnimo
de eficacia material. La retrica legal del cambio social posee lmites
que resultan de la necesidad, que las autoridades tienen, de produ
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tratar dichos problemas, de manera tal que el nfasis institucional se
ponga en la legitimacin, la comunicacin y el uso simblico del
derecho y no en la obtencin de resultados. En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de normas da lugar a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape poltico hacia
terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad
poltica. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la
ineficacia instrumental del Estado, se compensa parcialmente con el
aumento de la comunicacin a travs de la produccin de discursos
legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participacin.
El tercer riesgo consiste en que este tipo de constitucionalismo,
puede propiciar una devaluacin del derecho y del estado de derecho en beneficio de las soluciones simplemente polticas. Demasiado nfasis en los fines, los valores y los principios constitucionales,
que consagran un futuro social mejor, pueden generar una subestimacin de los derechos en el presente y de los procedimientos jurdicos ordinarios. Esto se manifiesta en la creencia de que es solo la
poltica y no el derecho lo que importa. Hay aqu un curso paradjico de los hechos y las percepciones polticas que va de la debilidad
del sistema poltico como tal a su exaltacin desmesurada por las
vas del derecho constitucional. Este riesgo tambin est ligado al
uso flexible del derecho, muy comn en Amrica Latina desde los
tiempos de la Colonia, cuando las normas provenientes de Espaa
deban ser amoldadas y adaptadas a las condiciones particulares
por las autoridades locales. Las autoridades republicanas reprodujeron esta prctica de tal manera que los textos constitucionales, depositarios de los ms avanzados principios democrticos y civiles e
impecablemente copiados de modelos forneos, pudieran convivir
con realidades sociales, en buena parte, dominadas por el
3. E
L
DEBATE
ACTUAL
SOBRE
EL
CONSTITUCIONALISMO
ASPIRACIONAL
El constitucionalismo aspiracional no es ni mucho menos objeto
de una aceptacin pacfica por parte de las diferentes visiones polticas que operan hoy en da en Amrica Latina. Sus principales opositores se inspiran en teoras econmicas del derecho, particularmente
en dos corrientes de pensamiento que han tenido gran influencia en
las ltimas dcadas en los Estados Unidos:
Law and Economics
y el
New-Institucionalism
econmico. A pesar de la diversidad de autores y perspectivas que participan en estos movimientos, todos comparten una idea central sobre el derecho constitucional y es la
siguiente: las decisiones judiciales no solo correctas, sino tambin
justas son aquellas que eliminan los problemas de interpretacin en
OLOMBIA
La Corte Constitucional ha defendido la posibilidad de que los
derechos sociales sean protegidos por los jueces por la va indirecta.
La Corte diferencia entonces entre derechos fundamentales y otros,
como los derechos sociales, que solo resultan protegidos por
conexidad con aquellos. Para que un derecho social sea protegido
se requiere que la desproteccin, que se invoca ante el juez, implique la afectacin de otro derecho que se considera fundamental y
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de aplicacin inmediata, como es el caso, por ejemplo, de los derechos a la vida, a la salud, o a la dignidad humana.
La reaccin contra el constitucionalismo aspiracional no se ha
hecho esperar. As, por ejemplo, Sergio Clavijo ha sostenido con
insistencia que el modelo de decisiones polticas eficientes es el clsico de la divisin de poderes, entendiendo por este la separacin y
diferenciacin entre los poderes -no el control recproco-, tal como
lo conceba la tradicin jurdica de la Revolucin .rancesa de 1789.
El gran problema de la constitucin de 1991 es que toma partido en
la definicin de las discrepancias econmicas en detrimento del Congreso. En igual sentido, Hugo Palacios Meja sostiene que el gran
problema de la Corte Constitucional consiste en que, "en su tropicalismo , toma decisiones que "ocasionan que la sociedad colombiana
sea ineficiente , es decir, que todos los colombianos obtengamos
menos bienes y servicios de los que podramos obtener si ella no
interviniera o interviniera de otra manera. Por su parte, Salomn
Kalmanovitz se alarma de que, en Colombia, no se cumplan los
contratos y prolifere el engao. Entre tanto la justicia, "que debe ser
el garante de los derechos de propiedad y de los contratos, est vulnerando estos mismos contratos firmados entre los ciudadanos, lo
que conduce a la conducta ventajosa de muchos de los actores y,
por lo tanto, a altsimos costos de transaccin que operan como un
pesado lastre sobre el crecimiento econmico del futuro . De acuerdo con esta perspectiva debe haber reformas encaminadas a mejorar la seguridad jurdica, lo cual implica garantas constitucionales a
la propiedad y a la libertad econmica, as como reglas de juego
estables que no sean afectadas por impulsos populistas o socialistas.
Pero no solo este tipo de reformas constitucionales son importantes. El principio de maximizar la satisfaccin de las preferencias
en la aplicacin del derecho conduce, tambin, a una reforma judicial que, adems de eliminar el activismo judicial en materia de derechos sociales, haga cambios en el sistema penal, encaminados al
aumento de las penas y a la disminucin de la impunidad. Los agentes econmicos deben ser protegidos en su persona y en sus bienes,
lo cual crea la necesidad de que la justicia penal controle las manifestaciones de violencia y evite los atentados contra la propiedad y
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la integridad fsica. El fortalecimiento del sistema penal es entonces
social. La primera de ellas la podramos denominar internalista siguiendo lo dicho por Lawrence .riedman- y consiste en explicar la
evolucin del derecho a partir del resultado de sus debates internos
y de las ideas que van triunfando en tales debates. La segunda, que
puede ser denominada materialista, estima que el derecho nada tiene para aportar al cambio social debido a que depende por completo del contexto en el cual se inserta. La visin liberal del derecho, por
lo general, adopta una perspectiva intelectualista mientras que la
visin marxista del derecho suele adoptar una perspectiva social
materialista. Sin embargo, quienes defienden los postulados de
Law
and Economics
, no obstante tener una posicin opuesta al marxismo, asumen tambin una perspectiva social de tipo materialista. En
todo caso, intelectualistas y materialistas ven en el derecho, y en los
derechos, instrumentos, herramientas, que sirven para manipular
una realidad externa: o bien se supone que el derecho o los derechos construyen la realidad social que quieren a partir de la simple
creacin de normas (liberalismo jurdico); o bien se cree que ellos
son herramientas a travs de las cuales la clase alta logra dominar a
las dems (marxismo), o bien se estima que ellos son el mero resultado del mercado econmico y de la negociacin entre las partes
(
Law and Economics
).
El instrumentalismo es, pues, una perspectiva epistemolgica
segn la cual existe una realidad social externa e independiente de
los sujetos o de las instituciones, la cual puede ser conocida y manipulada por los actores sociales y las instituciones, en este caso por el
Estado y por el derecho. Dicho instrumentalismo no solo es muy
cuestionable desde el punto de vista terico, sino que desde el punto
de vista de su utilidad prctica resulta, paradjicamente, poco eficiente, debido a que, al menos en nuestro medio, se desconocen las
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cin, ha sido una estrategia ms o menos fructfera de dominacin
social, es tambin un arma de doble filo en cuanto a que, eventualmente, los smbolos de cambio social y proteccin de derechos que
ella encarna pueden ser apropiados por movimientos sociales, por
individuos o, incluso, por instituciones del Estado y, de manera particular, por jueces que se toman el derecho en serio y lo utilizan
como un instrumento de resistencia o de emancipacin contra el
poder hegemnico. En este caso, la fortaleza interna o jurdica del
Estado puede ser un elemento til para articular prcticas sociales
emancipatorias o, al menos, de resistencia al poder hegemnico.
Las constituciones aspiracionales pueden servir para reactivar la
esperanza colectiva. Pero la esperanza, en una sociedad mejor, tiene, como la mayora de los valores colectivos fundamentales, varias
facetas: una de ellas est relacionada con la aceptacin y confianza
en el presente; la otra, con la posibilidad de obtener un cambio futuro a partir de la accin. La primera es un remedio contra la rebelda,
la segunda, un remedio contra el conformismo. Las constituciones
aspiracionalas son, por un lado, una concesin del aparato estatal