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I. Introduccin
En los dems casos, que parece que son inciertos, investiguen con su sutileza
los jueces, para que se restituya el dao que en realidad se infiere, y no se dejen
llevar, por virtud de ciertas maquinaciones y de inmoderadas alteraciones e
inextricables rodeos, no sea que elevndose el cmputo a lo infinito, quede sin
efecto por su propia imposibilidad, pues sabemos que es conforme a la naturaleza
que se pronuncien con la competente moderacin, o que por las leyes se establecen encerradas entre ciertos lmites; y esto, lo comprende nuestra Constitucin
no solamente respecto del dao, sino tambin en cuanto al lucro, porque tambin
respecto a ste determinaron los antiguos el mismo inters.
JUsTINIANO (Constitucin del ao 53, recogida en el Codex 7.47.1.).
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATUrA FEDErAL
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Durante julio de 2007, en el aula Iberoamericana de Barcelona, fue impartido el curso de Derecho mercantil auspiciado por el Consejo General
del Poder Judicial de Espaa, con motivo del programa de Formacin JudicialEspecializada, dirigido a jueces y magistrados de Iberoamrica. En ese
curso tuve la oportunidad de conocer la doctrina del levantamiento del velo
de la persona jurdica en el Derecho espaol, uno de los tpicos ms interesantes y debatidos en el Derecho societario actual.
El objeto de este trabajo consiste en analizar la doctrina del levantamiento
del velo corporativo en los pases que la han desarrollado con mayor profundidad, tales como Espaa y Estados Unidos de Norteamrica, a fin de estar
en condiciones de concluir si sta puede ser aplicada en nuestro sistema jurdico, y en su caso bajo qu condiciones. El magistrado Garnica sostiene que
esta teora de origen anglosajn ha sido extensamente desarrollada por los
tribunales espaoles desde hace ms de dos dcadas; de ah que se afirme
que ha adquirido una verdadera carta de naturalizacin.
Podemos afirmar que la teora del levantamiento del velo o teora de desestimacin de la personalidad jurdica societaria, como tambin es conocida,
ha sido escasamente desarrollada en nuestro pas, al grado que son pocos los
autores nacionales que se han ocupado de su estudio, al ser vista con desconfianza, pues consideran que su aplicacin generara inseguridad jurdica.
Sin embargo, cabe mencionar que en Mxico, hace aproximadamente
dos dcadas, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin emiti una tesis de
la que se dilucida que fue aplicada la teora del levantamiento del velo de la
persona jurdica. Dicho criterio ser analizado en el apartado sptimo del
presente trabajo. Asimismo, no pasa inadvertido que en 2002 existi un proyecto de decreto para la creacin de la Ley de la Desestimacin de Personalidad
Jurdica Societaria, propuesta por senadores del grupo parlamentario del
Partido Accin Nacional, la cual a la fecha no ha sido aprobada.
Ahora bien, para estar en condiciones de comprender el tema a tratar, es
necesario sealar que el uso o ejercicio desviado de la persona jurdica con El aula iberoamericana del Consejo General del Poder Judicial se ha constituido como
uno de los centros de formacin judicial ms importantes de Europa e Iberoamrica.
Garnica Martn, Juan F., El levantamiento del velo de la persona jurdica. Ensayo indito
proporcionado durante la estancia en el curso de Derecho Mercantil, p. 2.
Gaceta Parlamentaria del Senado de la Repblica, nmero 79, 2002.
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en que debe aplicarse, y sostienen que basta con acudir a los instrumentoshabituales de la interpretacin jurdica para estar en condiciones de reaccionar
frente a los abusos de la personalidad jurdica.8
Frente a esta posicin que rechaza la teora del velo porque provoca inseguridad jurdica, por afectar la libertad de comercio y altera el trfico de
capitales al violentar las reglas de proteccin a las empresas, debe decirse que
los entes colectivos respetuosos de la ley, no tienen por qu temer, pues tal
remedio slo opera ante conductas abusivas, y su aplicacin, por el contrario,
beneficia la competencia y el trfico de bienes en igualdad de condiciones.
8 Idem.
Sirvent
2005,p.3.
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propia regla, ya que no slo es antijurdica la conducta que viola la disposicin de la norma de derecho, sino tambin el proceder que desvirta el fin
de la norma que conculca los valores sociales que sta pretende proteger.17
El Cdigo Civil Federal, en su artculo 1912, dispone textualmente lo
siguiente: Cuando al ejercitar un derecho se cause dao a otro, hay obligacin
de indemnizarlo si se demuestra que el derecho slo se ejerci a fin de causar
el dao, sin utilidad para el titular del derecho.
Por tanto, habr hecho ilcito con motivo de la ejecucin de un
derecho:
a) si se produce un resultado daoso para otro,
b) si se demuestra que se ejerci con el fin de daar, y
c) si la accin no produjo utilidad para el titular.
Bejarano Snchez, citando la obra El espritu de los derechos y su relatividad del jurista francs Luis Josserand, encuentra que respecto al abuso de
derecho, existen tres clases de legislaciones que postulan sendos criterios:18
a) Criterio individualista. Atienden al principio qui suo iure utitur neminem laedit (el que hace uso de su derecho a nadie perjudica), lo cual
implica que en dichas legislaciones, es legtimo el ejercicio de los
derechos aunque tenga por resultado el dao ajeno.
b) Criterio intencional. Como el de la legislacin mexicana referida en
supralneas o los cdigos austriaco de 1811 y alemn, estableciendo
este ltimo que no est permitido el ejercicio de los derechos cuandosu nico objeto sea causar dao a otra persona.
c) Criterio funcional. Es el adoptado por legislaciones que consideran
ilcito ejercitar el derecho si al hacerlo se desva de su funcin natural,
apartndose del fin para el que fue concedido.
17 Bejarano
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Debe mencionarse que con motivo de los abusos cometidos por medio de las
personas jurdicas, se produce el nacimiento de una tendencia del pensamiento contraria a la admisin en el mundo jurdico de los entes colectivos,
tendencia que ha propugnado por eliminar el concepto de persona moral.
El concepto de persona jurdica constituye un precioso instrumento para
que el individuo pueda participar en varias actividades sociales, mediante la
tcnica de la multiplicacin de centros de imputacin, resolviendo de este
modo la atribucin de diversas legitimaciones en relacin con los diversos
bienes y actividades.19
La persona jurdica es una regla iuris, expresin que no tiene ms que
una clasificacin de la realidad, y cuyo contenido es exclusivamente nor
mativo, indicando slo una cierta disciplina jurdica, un determinado complejo de normas.
Para apreciar el abuso de personificacin deben concurrir tres elementos:
la antijuricidad, la imputabilidad y el dao.20
a) La antijuricidad se traduce en falta de transparencia en el trfico jurdico, tanto en el sujeto como en el patrimonio, escondiendo una
realidad distinta, un sujeto distinto con el propsito de engaar escudndose en la nueva forma jurdica creada.
b) La imputabilidad nace desde el momento que existe intencionalidad,
ya que el abuso de personificacin no puede ser cometido por mera
culpa o negligencia.
c) El dao se traduce en la creacin de una lesin para el trfico jurdico
y para terceros, que en principio no tienen el deber de soportar.
Cabe indicar que los tpicos de fraude a la ley y abuso de derecho sern
analizados de nueva cuenta cuando se estudie el desarrollo que esta doctrina
ha tenido en Espaa.
19 Boldo
20 Dossier
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26 Idem.
27 Ibdem.
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p. 73.
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28 Idem.
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29 Prez
Cepeda, Ana Isabel, La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de atribucin, Barcelona, Cedecs Editorial, 1997, p. 27.
30 Dossier prctico..., p. 187.
31 Boldo Roda, Carmen, Levantamiento del velo y persona..., p. 207.
32 Ibdem, p. 220.
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prctico..., p. 189.
Roda, Carmen, Levantamiento del velo y persona..., p. 228.
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pero esta tcnica protectora del trfico jurdico se ha ido abriendo camino,
cada vez con ms fuerza expansiva, en otras reas propias del Derecho laboral,
penal y tributario.35
La actual corriente jurisprudencial se centra en la idea esencial de que
no cabe la alegacin de la separacin de patrimonios de la persona jurdica
por razn de tener personalidad jurdica, cuando tal separacin es en realidad
una ficcin que pretende obtener un fin fraudulento, como el incumplimiento de un contrato, la elusin de responsabilidad civil contractual o
extracontractual.36
La jurisprudencia espaola ha definido cinco supuestos de aplicacin de
esta teora:37
a) Abuso de las formas jurdicas o utilizacin en fraude a la ley.
b) Identidad de personas o esferas de actuacin o confusin de patrimonios, que se muestra en la existencia de una comunidad de gestin,
intereses y beneficios.
c) Control o direccin efectiva externa.
d) Infracapitalizacin o descapitalizacin societaria.
e) Cualquier otra circunstancia que evidencie que la constitucin de la
sociedad se trama en fraude a la ley o en abuso de un derecho.
Para el magistrado Garnica, no est justificada la aplicacin de esta doctrina en ningn caso cuando se respetan las reglas del juego, esto es, los
principios del Derecho societario. Con esta doctrina se pretende reaccionar
frente al abuso del Derecho societario y no hay abuso all donde lo nico que
existe es un uso normal.38
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persecucin y consecucin de una justicia material ante situaciones constitutivas de autnticas defraudaciones, ya que en ese pas no existe un ordenamiento que faculte a las autoridades judiciales a adentrarse en la interioridad
de la forma jurdica.
A. Fraude a la ley
Como ya se indic, establece que los actos realizados al amparo del texto de
una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico
o contrario a l se consideran ejecutados en fraude de ley, sin que ello impida
la debida aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir.
Boldo Roda explica que una norma puede quedar burlada con la utilizacin de la persona jurdica cuando los individuos a quienes la norma se dirige
se ocultan tras aqulla, tanto si ya exista como si slo fue creada para tal fin,
con lo que logran sustraerse del mandato legal. Y ante esta situacin aboga
por que el juez pueda prescindir de la posicin formal de la persona jurdicay
equiparar socio y sociedad para evitar la maniobra fraudulenta. Los efectos
son tan variados como variadas son las consecuencias de la aplicacin de
lasdistintas normas defraudadas en cada caso.39
Este principio de Derecho comn extiende su eficacia a cualquier
campo de Derecho, ya que, como tal, asegura la eficacia de las normas frente
a actos que persiguen fines prohibidos por el propio ordenamiento. El
fraudea la ley no se muestra slo en la constitucin de la persona jurdica,
sino tambin en su actuacin en el trfico civil y mercantil con fines fraudulentos con la intencin de eludir la responsabilidad tanto contractual
como extracontractual.40
Los tribunales espaoles han determinado que no cabe la alegacin de
la separacin de patrimonios de la persona jurdica por razn de tener personalidad jurdica propia, cuando tal separacin es en realidad una ficcin que
pretende obtener un fin fraudulento; sin embargo, para la aplicacin de esta
tcnica de interpretacin judicial es preponderante que se acredite que el
ente societario ha actuado con mala fe o con abuso de derechos.41
39 Boldo
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B. Abuso de personificaciones
Al respecto, Boldo Roda seala que la persona moral, como ente jurdico,
goza de una realidad distinta e independiente de cada uno de sus miembros
que la componen, lo que conlleva la separacin de patrimonios y la irresponsabilidad de las personas individuales con respecto de las deudas del ente
jurdico creado; esta nota es conocida como dogma del hermetismo de la
persona jurdica.
El abuso del concepto de la persona jurdica ha provocado su crisis, ya
que los socios pueden valerse de la sociedad para eludir el cumplimiento de
las leyes, y as desligarse de las obligaciones contradas con terceros. El problema no cabe referirlo exclusivamente a las sociedades, sino a todas las personas jurdicas en general; sin embargo, la experiencia demuestra que la mayor
parte de los casos en que se ha cometido o intentado cometer un abuso, la
persona jurdica era una sociedad annima.42
Los abusos de personificacin se manifiestan esencialmente en la disolucin de empresas y creacin de otras nuevas mediante las que, ajustndose
a las formas legales de tipo societario, operan en el trfico civil y mercantil
ocultando una realidad jurdica distinta.
Los casos de abuso de la persona jurdica los podemos encontrar entre
los siguientes:43
Negocios jurdicos irregulares. Los negocios jurdicos, entre ellos, el contrato de sociedad han de reunir determinados requisitos de carcter general,
as como los que la normativa propia de la sociedad mercantil que se constituya. El contrato de sociedad anmalo puede ser clasificado conforme a las
siguientes caractersticas.44
I. Negocio simulado. Se define como la simulacin de las partes para
aparentar un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado, tambin conocidos como sociedades de fachada. Constituye un supuesto
de simulacin fraudulenta, aquel en que dos sociedades comparten idntico
administrador, objeto y domicilio social y una misma actividad empresarial.
Antes de proceder al levantamiento del velo, es preciso acudir a otros medios
legales, como la imputacin de responsabilidades a los administradores.
42 Boldo
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B. Principio de subsidiariedad
Este principio implica que el levantamiento del velo nicamente debe aplicarse ante supuestos extremos, cuando no haya ms remedio y no puedan
esgrimirse otras armas sustantivas y procesales frente a la actuacin del ente
societario, es decir, que sta ha de ser aplicada como ultima ratio.46
C. Efectos
La penetracin de los rganos judiciales en la interioridad de las formas societarias, produce:47
45 Dossier
prctico..., p. 208.
Roda, Carmen, Levantamiento del velo y persona..., p. 311.
47 Dossier prctico..., p. 208.
46 Boldo
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a) Un efecto esencial: la comunicacin de la responsabilidad a las personas fsicas o socios que la integran.
b) Otros efectos: de forma sistemtica, y siguiendo en este punto a la
doctrina jurisprudencial, son:
mantenimiento de la personalidad jurdica del ente societario;
exigibilidad de responsabilidad a los administradores;
condena de responsabilidad solidaria;
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directamente los intereses de aquellos; es decir, que siguen las reglas generales
en materia de responsabilidad por daos causados, por actuaciones dolosas
o negligentes en el mbito contractual o en el extracontractual, no calificables
como infracciones penales.49
Conforme a la actual regulacin, los administradores respondern frente a:
a) la sociedad,
b) los accionistas y
c) los acreedores sociales.
La responsabilidad de los administradores comienza desde el momento de
su aceptacin del cargo en que pasa a colocarse en una posicin jurdica
mixta, orgnica y contractual: orgnica en cuanto titular del rgano al que
corresponde el desarrollo de la funcin de administrar y de las competencias
atribuidas; y contractual en cuanto acepta la posicin jurdica de deudor en
una relacin jurdica obligatoria concreta que le vincula de modo directo con
la sociedad, y de modo indirecto con socios y terceros, asumiendo la realizacin de una serie de prestaciones y la obligacin subsidiaria de resarcir los
daos causados por su incumplimiento.50
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prctico..., p. 209.
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53 Idem.
54 Ibdem,
55 Ibidem,
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p. 215.
p. 232.
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La doctrina del levantamiento del velo est siendo aplicada por los tribunales laborales para la determinacin del empresario real en tres supuestos
fundamentalmente:
Los grupos de empresas en los que bajo la apariencia formal de un
grupo de personas fsicas o jurdicas, se encubre una nica empresa.
Los supuestos en los que, pese a figurar como empresario formal una
persona jurdica, quien acta en realidad como empresario es el socio
o los socios a ttulo personal.
En cuanto a los grupos de empresas en el Derecho laboral, el magistrado
Garnica seala que la jurisprudencia sostiene, en su tratamiento de las responsabilidades laborales de los grupos de sociedades, la irrelevancia de los
vnculos societarios como posicin general de partida, que queda no obstante
exceptuada, con el correspondiente levantamiento del velo de la personalidad
jurdica cuando concurre alguna de estas circunstancias:56
1. La prestacin laboral al grupo de forma indiferenciada o la prestacin
de trabajo indistinta o comn, simultnea o sucesiva, en favor de varios
empresarios.
2. La actuacin unitaria del grupo o conjunto de las empresas agrupadas
bajo unos mismos dictados y coordenadas con confusin patrimonial, o el
funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las
empresas del grupo.
3. La bsqueda, mediante la configuracin artificiosa de empresas aparentes sin substrato real, de una dispersin o elusin de responsabilidades laborales, o, en general, cuando concurre en su actuacin una utilizacin
abusiva de la personalidad jurdica independiente de cada una de las empresas
en perjuicio de los trabajadores.
INDICIOs De LA eXIsTeNCIA De GRUPO De eMPResAs
La jurisprudencia otorga cinco indicios que permiten apreciar un abuso o
utilizacin desviada de la personalidad jurdica de la sociedad que justifique
56 Garnica,
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57 Dossier
58 Ibdem,
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prctico..., p. 235.
p. 25.
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59 Gaceta
60 Sptima poca del Semanario Judicial de la Federacin, Cuarta Parte, volumen 175-180,
pg. 148 consultado en IUs 2006. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la
Federacin. Actualizado a Agosto de 2007.
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Cabe mencionar que el asunto debatido del que deriv la tesis antes citada
es de septiembre de 1983; de ah que vlidamente pueda afirmarse que
nuestraSuprema Corte de Justicia de la Nacin aplic la doctrina del levantamiento del velo antes que lo hiciera el Tribunal Supremo Espaol (1984).
Empero, debido a que fueron derogados la mayora de los artculos de la ley
interpretada (Ley que establece los Requisitos para la Venta al Pblico de Acciones de Sociedades Annimas), no volvi a ocuparse la referida doctrina.
Como se adelant al inicio de este trabajo, senadores del Grupo Parlamentario del Partido Accin Nacional presentaron una iniciativa con Proyecto de Decreto de la Ley de la Desestimacin de la Personalidad Jurdica
Societaria, cuyo fin era el de evitar el abuso de la institucin que representa
la persona moral.
Los legisladores consideraron que la doctrina de la desestimacin de la
personalidad jurdica societaria, conocida tambin como levantamiento
del velo corporativo ha sido diseada con el objeto de facultar a la judicatura
a prescindir de esta ficcin de Derecho, cuando la persona jurdica es una
simple pantalla de proteccin de quienes, a travs de ella, realizan actos en
fraude de ley o en perjuicio de acreedores.
Posteriormente, expusieron que los sujetos a los cuales se encontraba dirigida esta la ley son las sociedades mercantiles, sociedades civiles, asociaciones
civiles, fundaciones, cmaras, cooperativas, empresas de participacin estatal,
uniones de crdito, sociedades nacionales de crdito, sindicatos y, en gene
ral,toda entidad colectiva a la que la legislacin le reconozca personalidad
jurdica independiente a la de sus integrantes, siempre y cuando no se encontraran en la norma excluyente sealada por la ley aqu propuesta.61
Los objetivos fundamentales de la ley eran los siguientes:62
a) Mantener el criterio general de estricto respeto a la personalidad jurdica independiente de las personas morales.
61 En nuestro pas, el artculo 26, fraccin X, del Cdigo Fiscal de la Federacin, contempla
la posibilidad de que un socio resulte obligado solidariamente respecto de los crditos fiscales
que no hubieren sido cubiertos o garantizados dentro de los plazos sealados por la ley; sin
embargo, dicha responsabilidad nicamente alcanza hasta el monto de sus aportaciones sociales
al momento en que se actualiza la contribucin; conviene mencionar que, por regla general,
resulta exiguo el capital social con que se conforman los entes colectivos.
62 Gaceta Parlamentaria del Senado de la Repblica, nmero 79, ao 2002.
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Elemento objetivo
Se consider elemento objetivo al control efectivo por parte de uno o ms de
los integrantes de la persona moral o por terceros a sta, que impongan en
ella una influencia dominante.
Existe presuncin de control absoluto en los siguientes casos:
I. la toma de decisiones estratgicas de la persona moral por parte del
integrante o el tercero;
II. la direccin de las finanzas de la persona moral por parte del integrante o el tercero;
III. la concentracin de pasivos en la persona moral con relacin a otras
personas morales relacionadas a aqulla, y existentes dentro de un
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Elemento subjetivo
El elemento subjetivo se acredita cuando la autoridad considera probado que
la conducta del integrante o tercero se ha orientado a abusar de la personalidad
jurdica independiente de la persona moral en fraude de acreedores, en
fraudede ley, o en general, para violar normas imperativas mediante la utilizacin de aqulla (Artculo 14).
Elemento resultante
El elemento resultante se acredita cuando la autoridad considera probado
que, de no desestimar la personalidad jurdica de la persona moral, y extender
de modo subsidiario e ilimitado la responsabilidad civil de sta hacia el integrante o el tercero, ocurrirn daos y perjuicios en contra de un tercero de
buena fe, se producirn fraudes de ley, o, en general, se generarn violaciones
a normas imperativas mediante la utilizacin de la persona moral.
Por otra parte, este proyecto de ley defina los conceptos de fraude de ley
y abuso de derecho, que como ya explicamos, constituyen los fundamentos
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Fraude de acreedores
En la iniciativa, por fraude de acreedores se entiende la elusin de una o ms
obligaciones crediticias respecto a uno o varios acreedores, contradas por la
persona moral, pero cuyo producto ha generado un beneficio econmico
principal al integrante o tercero.
Las autoridades debern valorar las presunciones que permitan inferir la
existencia del fraude de acreedores. As que sern presunciones de fraude
deacreedores:
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VIII. Conclusin
En principio, debe considerarse que la sola existencia de deudas por parte de
la sociedad no es un factor determinante para concluir que existi un abuso
de su personalidad, puesto que desde que dicho ente colectivo se interrelaciona
comercialmente, puede verse afectado por la variacin de las condiciones
imperantes en el mercado, lo que le imposibilitara cumplir con las obligaciones adquiridas (teora de la imprevisin); de ah que la doctrina del levantamiento del velo deba aplicarse nicamente en los supuestos en los que
objetivamente pueda acreditarse que la persona jurdica fue creada o utilizada
para generar un dao en terceros.
Ahora bien, como se indic en el cuerpo del presente trabajo, la teora
del levantamiento del velo puede ser analizada desde dos perspectivas:
I.Como criterio de interpretacin de figuras tales como el abuso de derecho
y el fraude a la ley.
En Espaa, una de las crticas ms frecuentes a esta doctrina consiste en
que en las diversas sentencias en donde se ha aplicado, se hace referencia a
instituciones y principios jurdicos que sirven de fundamento para la aplicacin
de esta tcnica: el conflicto entre seguridad jurdica y justicia, la equidad, la
buena fe, el fraude a la ley, y el abuso de derecho o el ejercicio antisocial deste;
sin embargo, la aplicacin de estos preceptos se realiza en bloque, sin precisar
cul es la institucin aplicable o si todas entrarn en juego, supuesto este ltimo
que no parece jurdicamente viable, puesto que cada una de ellas tiene su
propia entidad, y necesita de requisitos concretos y produce efectos diversos.
En nuestro pas, la aplicacin de esta doctrina en los trminos en que la
realizan los tribunales espaoles, producira incertidumbre jurdica en todos
aquellos que participan en el trfico comercial; de ah que resulte conveniente
que sea el legislador quien establezca los supuestos en los que vlidamentepueda presumirse el abuso de derecho y fraude a la ley, cometido a travs
de entidades colectivas.
II.Como una reaccin de la ley para responder a los abusos de la persona
jurdica.
El legislador debe procurar las herramientas a fin de evitar los abusos
que se cometen bajo el amparo de los entes colectivos, por lo que considero
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