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regula conductas humanas. Hasta aqu no habra mayormente diferencia con el resto del
ordenamiento jurdico. Pero s, al precisar que las conductas que regula son las que tienen
lugar en UN MBITO DISTINTO, cual es el de los tribunales judiciales y arbitrales.
Y que tal regulacin se completa con lo referente a la organizacin de dichos
tribunales.
Entonces, comprende toda la actividad desarrollada en los tribunales judiciales y
arbitrales. TODA, es decir, incluye la actividad jurisdiccional y la no jurisdiccional: de las
partes -actora, demandada; peticionario o peticionaria en su caso-, del tribunal y sus
auxiliares personal de secretara, de mandamiento y notificaciones, de personas
expertas, de profesionales de la abogaca, etc.-, adems de los Ministerios Pblicos.
Tambin del rbitro. Asimismo, la designacin, remocin, sanciones y dems normas
dirigidas al funcionamiento del servicio de justicia, sea a travs de leyes emanadas del
Poder Legislativo-, o de Acordadas de Superintendencia -reglamentaciones administrativas
o de gobierno del Poder Judicial-.
Yo prefiero -por entenderlo ms ilustrativo- referirme al Derecho Procesal en
relacin con su contenido, como sus grandes temas o pilares en que se basa. Y as digo
que el Derecho Procesal se asienta en la ACCIN, la JURISDICCIN y el PROCESO.
Sin que pueda admitirse la reduccin de su objeto solamente al proceso, como propician
algunos autores. Porque para llegar al proceso, previamente tiene que ejercitarse la accin,
mediante la cual se pone en movimiento la jurisdiccin, a partir de lo cual, recin entra en
escena el proceso.
El tema de la accin se relaciona con las partes y los lpeticionarios de la tutela
judicial, su legitimacin, representacin, inters, etc. Bstenos por ahora la mera
enunciacin, ya que sobre cada uno de dichos conceptos trataremos en la medida que
avancemos en el programa.
El de la jurisdiccin refiere a la designacin, remocin de los jueces, su
competencia, facultades, incompatibilidades, garantas, organizacin de los tribunales, etc.
Por ltimo, el tema relativo al proceso abarca la sucesin ordenada de actos de los
sujetos procesales en procura de una resolucin que le ponga fin.
Los tres prrafos inmediatos anteriores, como dijimos, hacen al contenido del
Derecho Procesal.
III.- Seguidamente mencionaremos los CARACTERES, a saber:
1.- DE AUTONOMA: el Derecho Procesal es autnomo en cuanto tiene
principios propios, conceptualmente distintos a los que corresponden a la ley de fondo.
Aqu cobra importancia destacar que el DERECHO PROCESAL NO ES IGUAL
AL DERECHO SUSTANCIAL O MATERIAL.
Ambos regulan conductas humanas. Dichas conductas por lo general se cumplen en
forma espontnea. Empero, cuando ello no sucede, cuanto no se observa el ordenamiento
jurdico, se lo infringe, se lo viola o vulnera, sea dejando de cumplir obligaciones
convencionales (producto de acuerdos o contratos) o bien, obligaciones legales (impuestas
por la ley), lo que hace a la ley de fondo, sustancial o material, mal se puede recurrir a
hacer justicia por mano propia. Sera un caos, adems de una considerable regresin, si
apelramos a las vas de hecho. Vivimos en un Estado de Derecho, en cuya virtud ste tiene
la funcin esencial de preservar la vigencia del ordenamiento jurdico en su totalidad, en
procura de la paz social, aunque para lograrlo tenga que hacer uso de la coaccin o fuerza
pblica.
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As, para compeler al deudor a cumplir con su obligacin, como tambin, para
determinar una suma indemnizatoria, resolver una situacin jurdica conflictiva, aclarar
una situacin o estado de incertidumbre, proteger cautelarmente un bien o, en ltima
instancia, para ejecutar en forma coactiva una sentencia, un laudo y hasta un ttulo
extrajudicial que apareje ejecucin, necesariamente tenemos que ocurrir ante un tribunal
judicial. Solicitrselo a la judicatura juez o jueza-, en tanto rgano del Estado habilitado a
tal fin. Y es el mismo Estado el que establece normas de procedimiento a seguir, en cuanto
al tiempo, modo y lugar. Surgen as los principios propios del Derecho Procesal, como el de
preclusin, cosa juzgada, de contradiccin o bilateralidad, imparcialidad del tribunal, etc.,
sobre los que volveremos en su momento; y normativa distinta y especfica de esta
disciplina, tal la relativa a la nulidad de los actos procesales, o a la relacin entre las partes
y el tribunal, resultando no menos ilustrativa en cuanto a la diversidad y especificidad la
atinente a la subasta pblica, que no es igual a la que regula el contrato de compraventa,
por citar solo algunos ejemplos.
Los mayores problemas que se han suscitado en la rama jurdica que nos ocupa han
tenido origen en la recurrencia de identificar conceptos o bien, trasladar principios propios
del Derecho de fondo.
As, por ejemplo, si identificamos la accin con el derecho no podemos explicar qu
fue lo que tuvo lugar durante todo el proceso que termin con el rechazo de la demanda. En
otras palabras, qu fue lo que impuls a la parte actora durante el proceso en el que
finalmente no se le reconoci el derecho que pretenda al entablar la demanda? Si no le
asista el derecho, y ste es igual a la accin, en virtud de qu la actora o demandante
puso en funcionamiento la actividad jurisdiccional que dio lugar al proceso?
Podemos resumir la diferencia diciendo: LA PARTE ACTORA PUEDE
EJERCITAR LA ACCIN AUNQUE EL JUEZ O JUEZA NO LO QUIERA Y AUNQUE
LA PARTE DEMANDADA NO LO QUIERA. PORQUE PARA ELLO LE ASISTE UN
DERECHO, DISTINTO AL MATERIAL, QUE EMANA DE LA CONSTITUCIN Y
DEL PRINCIPIO DE PETICIONAR A LAS AUTORIDADES.
Claro est que, en su caso, deber soportar las consecuencias de haberlo hecho sin
razn vlida para litigar o peticionar.
2.- DE DERECHO PBLICO: es otro de los caracteres del Derecho Procesal,
aunque se aplique a procesos en los que se ventilen cuestiones de Derecho Privado, porque
en cualesquiera de los casos se pone en movimiento una de las funciones esenciales del
Estado, cual es la jurisdiccional, a travs del rgano competente. En consecuencia, las
normas que lo rigen tienen carcter pblico, ya que el ESTADO ACTA COMO PODER.
Recordemos la divisin tradicional del Derecho en Pblico y Privado. En el primer
caso, se dice que se regulan conductas en las que el Estado interviene como Poder Pblico.
En el ltimo, en cambio, conductas entre particulares o entre uno o ms particulares y el
Estado, pero aqu se aclara- interviene como sujeto de Derecho Privado (como un
particular ms).
IMP.: Sea cual fuere el proceso judicial y la naturaleza del derecho de fondo que
est en juego (Penal, Civil, Comercial, Laboral, de Familia, etc.), no se confundan, EL
TRIBUNAL JUEZ O JUEZA- SIEMPRE ACTA COMO REPRESENTANTE DEL
PODER PBLICO. Por tanto, las normas regulatorias pertinentes son de Derecho Pblico.
3.- INSTRUMENTAL: en tanto y en cuanto concibamos que el Derecho Procesal
opera a partir de una inobservancia del orden jurdico, como UNA HERRAMIENTA DEL
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ESTADO. Es que ste debe asegurar y garantizar la vigencia del Derecho, restaurndolo en
su caso mediante normas de procedimiento (Derecho Procesal).
Por eso prefiero hablar del carcter subsidiario, ms que instrumental. Es que no
puede ni debe ser reducido a un simple medio para llegar a un fin consistente SLO en la
aplicacin del derecho material. No es un derecho subordinado. No es un derecho de
segunda. El Derecho Procesal, como todo el Derecho, tiene como finalidad al EL
HOMBRE Y LA VIDA. Lo contrario implicara caer en la corrupcin, apartarse de la
finalidad primigenia. De all, entonces, si del carcter instrumental hablamos, debamos
referirnos a todo el Derecho, no solamente al procesal, en tanto todo el derecho es un medio
o herramienta al servicio de la humanidad.
4.- DE UNICIDAD: Por ms divisiones que tengamos, tambin dentro del Derecho
Procesal (Penal, Civil, Administrativo, Laboral, etc.), atendiendo a las particularidades que
se presentan conforme a la materia sobre la que versa, EL DERECHO PROCESAL ES
UNO SOLO Y LOS PRINCIPIOS ESENCIALES SON LOS MISMOS (de all que haya
proyectos legislativos de unificacin de los Cdigos de Procedimientos, salvo el Penal).
IV. FUENTES:
Partamos de considerar que quien opera el derecho, para encontrar la respuesta
jurdica vlida al caso concreto planteado, debe recurrir a las denominadas fuentes del
derecho, entendiendo por ellas las que remiten al ordenamiento jurdico todo, es decir, a las
leyes, principios, valores, doctrina, jurisprudencia, derecho comparado, opiniones
consultivas, costumbres -excepto la derogatoria-, etc., sin circunscribirse como antao a la
letra de la ley, al espritu del legislador y eventualmente, a la costumbre.
Al decir del Dr. Rodolfo L. Vigo, uno de los nuevos paradigmas de la cultura del
derecho, en contraposicin a la antigua cultura de la ley (que caracteriza la superacin del
modelo decimonnico, es decir del siglo XIX), es precisamente el DESBORDAMIENTO
DE LAS FUENTES DEL DERECHO. Ello significa que en realidad no hay una nmina
exhaustiva de las fuentes del derecho, como lo pretendi el legislador, sino que con solo
leer los fallos de los distintos tribunales, provinciales, nacionales e internacionales, se
constata que se busca la respuesta al caso all donde haya derecho vigente.
Con la salvedad apuntada, tengamos por fuentes bsicas a: la LEY, la
COSTUMBRE, la DOCTRINA y la JURISPRUDENCIA.
1.- LA LEY: entendiendo por tal a toda norma obligatoria y de carcter general,
dictada por autoridad competente y conforme al procedimiento preestablecido. As, la
Constitucin Nacional, en primersimo lugar, en tanto las mximas garantas procesales
tienen en ella su raz, al igual que la organizacin de los Poderes del Estado, Consejo de la
Magistratura, Ministerio Pblico, etc.; los Tratados Internacionales de jerarqua
constitucional ; los Tratados Internacionales supralegales; las leyes nacionales (de Amparo,
de organizacin de los distintos fueros, Convenio de comunicaciones entre tribunales,
tambin los Cdigos Nacionales de Procedimientos en lo Civil, en lo Penal, la que rige el
Recurso Extraordinario Federal, etc.); Constituciones provinciales, leyes provinciales, entre
las cuales se encuentran los Cdigos de Procedimientos, cuyo dictado se han reservado las
provincias (Art. 121 C.N.), no obstante lo cual algunas leyes dictadas por el Congreso de la
Nacin, ms all de las de derecho comn -que s responden a facultades expresamente
delegadas-, contienen disposiciones procesales, como por ejemplo, la de Concursos y
Quiebras, que resultan obligatorias en las provincias, porque tienden a proteger intereses
de orden superior.
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Ya dijimos que son aquellas que regulan la actividad que se desarrolla en un mbito
especfico, cual es el de los tribunales judiciales y arbitrales, como as tambin las relativas
a la organizacin y funcionamiento de dichos organismos.
De all que una primera clasificacin sea:
a) ORGNICAS: regulan la organizacin y competencia de los tribunales.
b) PROCESALES PROPIAMENTE DICHAS: regulan los actos del proceso y el desarrollo
del procedimiento. Y a su vez pueden ser:
- FORMALES: atienden a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los actos
procesales.
- MATERIALES: en cuanto refieren a los recaudos de capacidad, legitimacin,
contenido y efecto de dichos actos.
Tambin y de mayor relevancia es la distincin entre:
- ABSOLUTAS: son las que se deben aplicar siempre. No pueden ser renunciadas
por las partes ni soslayadas por el tribunal. Prima el orden pblico.
- DISPOSITIVAS: son aquellas de las que se puede prescindir. Es el tribunal el que
puede dejar de aplicarlas atento a la renuncia de las partes hecha en forma expresa o tcita.
EFICACIA EN EL TIEMPO: se refiere al mbito temporal de validez de tales normas. En
lo que debemos estar a la fecha que la misma norma establezca, siempre despus de su
publicacin, o bien, en caso de silencio, a lo prescripto por el Cdigo Civil al respecto:
ocho das posteriores a su publicacin oficial (memoria Civil I). Est regida por el
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.
No hay duda en que la nueva ley se aplica a los nuevos procesos, iniciados con
posterioridad a su dictado. No a la inversa.
Lo importante es destacar que la limitacin al legislador en este ltimo caso son los
DERECHOS ADQUIRIDOS.
As, una norma procesal no podra aplicarse a un proceso en el que haya sentencia
firme (Art. 17 de la C.N.). Una sentencia queda firme cuando ya no es susceptible de
recurso alguno. Y al adquirir firmeza el fallo pasa a integrar el derecho de propiedad de
quien result ganancioso, la que goza de la garanta de inviolabilidad y aqul, del carcter
de cosa juzgada.
S podra aplicarse a los procesos en trmite una norma procesal dictada con
posterioridad. Pero el lmite aqu sera la firmeza adquirida por los actos por efectos de la
PRECLUSIN. Es uno de los grandes principios del Derecho Procesal, que implica que
queda firme un acto cumplido en el plazo establecido para su realizacin y que no ha sido
impugnado. Como tambin que, vencido dicho plazo sin que el acto se haya cumplido, no
se puede efectuar vlidamente, porque se ha extinguido tal facultad. Entonces, podemos
adelantar que la preclusin es la prdida de una facultad procesal por extincin o por
consumacin.
EFICACIA EN EL ESPACIO: se refiere al mbito espacial de validez de las normas en
estudio.
Rige la sujecin al principio de TERRITORIALIDAD DE LA LEY. Tienen
vigencia en el territorio del Estado que las dict, tanto en los procesos tramitados en sus
tribunales, cuanto en las diligencias que se lleven a cabo a pedido de tribunales extranjeros,
respecto de todos los habitantes del pas.
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Rige la LEX FORI (la ley del fuero, o sea de la nacionalidad del juez o jueza
que entienda en el proceso) todo lo concerniente a la organizacin, competencia de los
tribunales, como tambin los actos de iniciacin, desarrollo y finalizacin del proceso, con
excepcin de:
- la capacidad de las partes y por tanto, para estar en juicio, que se rige por la ley de su
domicilio, aunque deban ser juzgadas en tribunales de la Argentina;
- las formas del mandato y su alcance, por la ley de su celebracin u otorgamiento;
- la admisibilidad de los medios de prueba, por la ley del lugar donde se celebr el acto
(forma de los actos jurdicos y de los contratos); ver tambin el Tratado de Derecho
Procesal de Montevideo de 1888 (entre Argentina, Bolivia, Per, Uruguay y Paraguay),
como el de 1940, en el sentido que las pruebas se admitirn y apreciarn conforme a la ley
que rija el acto jurdico que es materia de proceso, con excepcin de las pruebas que no
sean autorizadas por la ley del lugar del juicio.
El procedimiento probatorio, en cambio, por la ley fori, en lo que hace a los recaudos de
lugar, modo y tiempo del ofrecimiento y produccin de la prueba.
IMPORTANTE: La aplicacin de las leyes extranjeras tiene lugar a pedido de parte
interesada, quien, adems, tiene la carga de probarlas.
Finalmente, cabe referirnos a la llamada Ley Convenio N22.172 de
COMUNICACIN ENTRE TRIBUNALES ARGENTINOS, inicialmente acordada entre
la Nacin y Santa Fe, a la que luego adhirieron las dems provincias.
Segn ella, la TRAMITACIN se rige por la ley del lugar del tribunal oficiado, as
como tambin, los CONFLICTOS de leyes para la diligencia de que se trate. En tanto, la
PROCEDENCIA y la COMPETENCIA, slo por la ley del tribunal oficiante.