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Introdução ao Direito Aula 01 – 17-02-2009

Noções Gerais:
- O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura
- O que é Direito?
- Qual é a finalidade do Direito?
- Acepções da palavra Direito
- Direito Natural x Direito Positivo
- Direito Objetivo e Direito Subjetivo
- Ordem Jurídica

O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura

Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o


Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura.

Mundo da Natureza
É tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade
humana.
Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico-matemáticas que
são regidas pelo princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores.
São meramente indicativas.
Ex: a Terra é um planeta.
Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada
fenômeno tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio
corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno.

Mundo da Cultura
É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da
história.
Trata-se de realidade humano-cultural-histórica.
É aqui que se situa o DIREITO.
O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever
ser”.
Ex: O homem deve ser honesto.
O pai e a mãe devem alimentar seus filhos.
O devedor deve pagar o credor.
Não se deve matar ninguém.

O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus ideais.


Tem liberdade criadora.
Humaniza a natureza.
O DIREITO faz parte dessa humanização, que foi criado para regular e
possibilitar a convivência e as relações humanas, ou seja A GARANTIA DE
COEXISTÊNCIA.
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O que é Direito?

Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder


soberano, que disciplinam a vida social de um povo” (Dicionário Aurélio)

Conceito 02: “ O Direito é processo de adaptação social, que consiste em


se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão
daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar”. (Pontes de
Miranda)

Qual é a finalidade do Direito?

“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de


favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é
uma das bases do progresso da sociedade” (Paulo Nader)

“O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e


promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas pela
sociedade a si mesma, através do Estado, para manter a ordem e coordenar os
interesses individuais e coletivos” (João Batista Nunes Coelho)

Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA

Máxima em Direito:
“NINGUÉM PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO DA
LEI” (art.3°, do Decreto-Lei n° 4657/42)

“O fim atribuído ao Direito não é o de criar uma ordem


ideal, mas uma ordem real de convivência”.
Thomas Hobbes (1588-1679)

Acepções da palavra Direito

Direito = referência à Ciência do Direito


Ex: Fulano é aluno de Direito. (aqui, Direito não significa normas de
conduta social, mas sim a ciência que estuda o Direito).

Ciência do Direito = setor do conhecimento humano que investiga e


sistematiza os conhecimentos jurídicos.
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Direito Natural e Direito Positivo

São duas realidades distintas.

Direito Natural: revela ao legislador os princípios fundamentais de


proteção ao homem que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação
a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico justo.

O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é


formulado pelo Estado. É um Direito espontâneo que se origina na natureza
social do homem e que é revelado pela experiência e razão. Princípios de
caráter universal e imutáveis. Ex: direito à vida, direito à liberdade.

Direito Positivo: é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem


jurídica obrigatória em determinado tempo e lugar. Ex: Código Civil, Código
Penal.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Não são realidades distintas, mas dois lados do mesmo objeto.

Direito Objetivo: o Direito é norma de organização social.


Jus norma agendi
Ex: Código Civil, Código Penal.

Direito Subjetivo: corresponde às possibilidades ou poderes de agir que a


ordem jurídica garante a alguém.
Jus faculta agendi
Ex: Fulano tem direito à indenização por danos morais.

É A PARTIR DO CONHECIMENTO DO DIREITO OBJETIVO QUE


DEDUZIMOS O DIREITO SUBJETIVO.

Ordem Jurídica

É a expressão que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do


Direito Positivo, que é a de agrupar normas que se ajustam entre si e formam
um todo harmônico e coerente de preceitos.
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Introdução ao Direito
Aula 2

Ementa:
- Noções gerais de Norma Jurídica
- Diferenças entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião

Noção geral de Norma Jurídica

“O estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se


refere à substância própria do Direito objetivo.

Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento


lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um
povo, assim como as células para um organismo vivo.

Para promover a ordem social, o Direito objetivo deve ser prático, ou


seja, relevar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais.

Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio da sociedade, que os


homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se indique a
fórmula da justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento
histórico.

A norma jurídica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de


definição da conduta exigida pelo Estado.” (Paulo Nader, p.83)

- diferença entre norma jurídica, regra e lei:

“As expressões norma e regra jurídicas são sinônimas, apesar de alguns


autores reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros para o
mundo natural”. (Paulo Nader, p. 83)

“Distinção há entre norma jurídica e lei.

LEI: é apenas uma das formas de expressão das normas, que se


manifestam também pelo Direito costumeiro e, em alguns países pela
jurisprudência”. (Paulo Nader, p.83)

A norma pode ser : uma lei


Instrução normativa
Portaria
Decreto

A lei é espécie de norma (gênero).


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- conceito de norma jurídica:

“As normas jurídicas são esquemas que fornecem modelo de condutas,


tendo em vista os valores da coletividade”. (Miguel Reale)

“ A norma contém um comando geral e abstrato, isto é, vale para uma


pluralidade de casos indeterminados”. (Ronaldo Poletti)

NORMA JURÍDICA É A CONDUTA EXIGIDA OU O MODELO


IMPOSTO DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. (Paulo Nader, p.83)

- conceito de lei:

“A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do


Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.
As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurança jurídica fazem
tolerável um coeficiente mínimo de distorções na elaboração do Direito
objetivo”. (Paulo Nader, p.146)

Lei em sentido amplo: “é uma referência genérica que atinge a lei


propriamente, à medida provisória1 e ao decreto2”.

Lei em sentido estrito: “ lei é o preceito comum e obrigatório, emanado


do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência”.

Diferença entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião


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Criada pela Constituição Federal de 1988, a medida provisória é ato de competência do Presidente da
República, que poderá editá-la na hipótese de relevância e urgência, excluída a permissão constitucional
sobre matéria afeta à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, Direito Eleitoral,
Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos, conforme prevê o art. 62 da Emenda
Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001. Caso não logre a conversão em lei dentro do prazo de
60 dias da publicação, a medida provisória perderá seu caráter obrigatório, com efeitos retroativos ao
início de sua vigência. Ocorrendo essa hipótese, o Congresso Nacional deverá disciplinar as relações
sociais afetadas pelas medidas provisórias rejeitadas.
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Os atos normais de competência do Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador de
Estado, Prefeito Municipal – são baixados mediante simples decreto. A validade destes não exige o
referendo do Poder Legislativo.
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O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida


social, além dele temos:
MORAL
REGRAS DE TRATO SOCIAL
RELIGIÃO

A importância de conhecer essa diferenciação está no fato de que


devemos demarcar o território do Direito, para não passarmos a legislar sobre
todas as condutas, pois

“Toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual e por isso o


legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de
realizar os fins que estão reservados ao Direito: SEGURANÇA ATRAVÉS DOS
PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA”. (Paulo Nader)

Direito Moral Regras de Trato Social Religião


Normas jurídicas Normas morais Normas de trato Normas religiosas
social
Pretensão de Sugerem condutas Sugerem condutas Sugerem condutas
efetividade dentro de
toda a sociedade
Coação/força

- Direito e Religião
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Por muito tempo, a Religião exerceu domínio absoluto sobre as coisas


humanas. A falta de conhecimento era suprida pela fé.
As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias a tudo que
acontecia. O Direito era considerado expressão da vontade divina.
Nos oráculos os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os códigos. Ex:
Código de Hamurabi, 2000 a.C – legislação mesopotâmica.
Quem possuía o domínio sobre o conhecimento jurídico era a classe
sacerdotal. Durante a Idade Média, existiam os “juízos de Deus” que se
fundavam na crença de que Deus acompanhava os julgamentos e interferia na
justiça. Ex: a as decisões ou ordálias eram um jogo de sorte ou azar.3
(Santa Inquisição)
Foi apenas no século XVIII que ocorreu a separação entre o Direito e a
Religião, na França pré- Revolução Francesa.

Dto x Religião = a causa final de ambos integra a idéia do BEM, que no Dto é a justiça.

Direito Religião
Coexistência harmônica e Atingir a Finalidade de orientar os homens na
justiça busca e conquista da felicidade eterna
Concebe a justiça dentro de um valor Justiça em sentido amplo com relação
social estipulado na norma jurídica aos deveres do homem com Deus
A sanção jurídica atinge a liberdade A sanção limita-se ao plano espiritual
(prisão) ou o patrimônio
Norma jurídica Estabelece uma escala de valores a ser
cultivada e dispõe a conduta. Ex: 10
mandamentos
Convivência pacífica Instrumento de harmonia e
solidariedade entre os homens
(caridade)
1ª # Estrutural: Alteridade é essencial, Alteridade não essencial, pois é o
pois a idéia do próximo é um diálogo do homem com Deus - bem
elemento necessário ao Dto
2ª # Estrutural: tem por meta a Aqui é revelada a fraqueza e a
segurança a partir da certeza insegurança humana – questões
ordenadora transcendentais

(Paulo Nader, p. 34)

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Um exemplo de ordália é a prova da cruz – por ela, quando alguém fosse morto em rixa, escolhiam-se
sete rixadores, que eram levados à frente de um altar. Sobre este punham-se duas varinhas, uma das quais
marcada com uma cruz, e ambas envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas: se saía a que não
tinha marca, era sinal de que o assassino não estava entre os sete. Se, ao contrário, saía a assinalada,
concluía-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a experiência em relação a cada um deles,
até sair a vara com a cruz, que se supunha apontar o criminoso”.
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“A norma religiosa é dada unilateralmente pela divindade e tem o poder


de coerção interna pela força conferida à crença”. (João Batista Nunes Coelho)

“Vivemos num ESTADO LEIGO-LAICO (sem religião), totalmente


separado da Igreja Católica Romana, que foi nossa religião oficial à época do
Império, mas nem por isso podem as leis e demais manifestações do Dto
DEIXAR DE CONSIDERAR O SENTIMENTO RELIGIOSO do povo, e não
apenas o Cristianismo, mas também outras religiões. Por outro lado, o Dto não
pode deixar de considerar os ATEUS E AQUELES DESINTERESSADOS PELO
VALOR DA SANTIDADE”. (Ronaldo Poletti, p.102)

Direito e Moral

Trata-se de uma diferenciação muito interessante que vem sendo


discutida desde a Antiguidade pelos grandes filósofos.
Sua importância é tal, que há no curso de Direito uma disciplina apenas
voltada a essa discussão, a Filosofia do Direito.
Dto e Moral são instrumentos de controle social que se complementam e
influenciam. O Dto é fortemente influenciado pela moral, de quem recebe
valiosa substancia.
O Dto é diferente da moral porque se contenta com a legalidade,
enquanto a moral exige não somente o comportamento externo, mas uma
moralidade, isto é, um agir derivado da obrigação. O que há é uma diversidade
de motivos.

Direito # Moral
Tem origem no Estado Origem nos costumes e valores
É coercitivo (ex:prisão) Externamente
É apenas coercitiva internamente
Bilateral, nasce de um acordo de Unilateral, apenas dada ao indivíduo.
vontades É um ato de liberdade
Sanção já prefixada em lei Sanção é incerta e sofrida pelo
indivíduo na reprovação de seu ato
pela sociedade, amigos, parentes –
meio social
Obriga independente da vontade das As pessoas agem por vontade própria
pessoas
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Direito e Regras de Trato Social

Direito # Regras de Trato Social


Coexistência harmônica, busca pela São amortecedoras do convívio social.
justiça Ex: regras de cortesia, etiqueta,
protocolo, cerimônias, moda,
linguagem, boa educação,
companheirismo, amizade, etc
Tem origem no Estado Incidem na maneira como o homem se
apresenta perante seu semelhante.
Visa à aparência. Ex: Bom dia!
Obrigada!
Sua finalidade é proporcionar um
ambiente de bem-estar aos membros
da coletividade. É um aprimoramente
das relações humanas.
Bilateral e Coercitivo Unilaterais e incoercíveis – ninguém
tem o poder de exigir o seu
cumprimento.
Sanção prefixada em lei A sanção é incerta e consiste na
reprovação, censura, críticas sociais.

Há isonomia em relação à sanção. Ex:


por classes sociais e níveis de cultura,
ex: vestimenta, linguagem.

RESUMÃO

Direito Moral R. de Trato Social Religião


Quanto à
obrigatoriedade:
Unilateral Unilateral Unilateral
Bilateral
Quanto à origem: Costume e Costume e Costume e
Estado valores valores valores da
doutrina religiosa
Quanto à sanção: Incoercível Incoercível Incoercível
Coercível
Quanto à aplicação da Difusa Difusa Geralmente
sanção:
prefixada
Prefixada na lei
Quanto à finalidade: Melhorar o Melhorar o Atingir a
coexistência e homem para agir convívio social felicidade eterna
segurança segundo o justo, o
bom, o certo
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O mundo do Direito – Mundo da Cultura

Enquanto as leis naturais são universais, imutáveis, invioláveis e se


manifestam com o caráter de absoluta isonomia, as leis jurídicas revestem-se de
outros predicados:

a) O Direito Positivo não é universal, pois varia no tempo e no espaço, a fim


de expressar a experiência de um povo, manifesta em seus costumes,
cultura e desenvolvimento em geral.
b) O Direito não é imutável, pois é um processo de adaptação social. À
medida que se operam mudanças sociais, o Direito deve apresentar-se
sob novas formas e conteúdos.
c) Apesar de o Direito ser obrigatório e possuir coercibilidade, não dispõe
de meios para impedir a violação de seus preceitos. Os mecanismos
sociais de segurança por mais aperfeiçoados que sejam, revelam-se
impotentes para impedir as diversas praticas de ilícito.
d) No Direito, o princípio da isonomia, segundo o qual todos são iguais
perante a lei, não possui a eficácia absoluta que existe no mundo da
natureza. Se, do ponto de vista teórico, a isonomia da lei é princípio de
validade absoluta, no campo das aplicações práticas o absoluto se
transforma em relativo, por força de múltiplos fatores de distorções.
e) Enquanto as leis da natureza são regidas pelo princípio da causalidade, o
Direito é regido pelo principio da finalidade, segundo o qual a idéia de
fim a ser alcançado é responsável pelo fenômeno jurídico.
f) A ordem natural das coisas é obra do Criador, enquanto o Direito
Positivo é obra humana.
g) Os objetos naturais são neutros em relação aos valores, enquanto que o
Direito é um processo que visa a realização dos valores.
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Introdução ao Direito
Aula 03 e 04

Ementa:
- O que é Moral; - Ordem Jurídica; - Noções históricas do Direito Romano
- Direito Público e Direito Privado; - Sistemas jurídicos; - Codificação

MORAL

(texto com base na obra “Direito, Justiça, Virtude Moral e Razão” de Moacyr
Motta da Silva, Editora Juruá, 2003)

O QUE É MORAL Segundo: Platão, Aristóteles, Hobbes, Kant, Hegel, Scheler e Hartmann.

1- PLATÃO: (Atenas, 428 a.C – 348 a.C ) PENSAMENTO ANTIGO

Busca explicar a noção de justiça a partir de 3 categorias:


a) virtude moral; b) virtude política; c) razão

A concepção da palavra virtude, busca a idéia de “bem” e “bom”. Tem 2


categorias:
a) virtude técnica: tarefas voltadas ao ofício, aprendidas pela educação e
experiência. Ex: navegador, médico, sapateiro, músico.
b) virtude intelectual: b.1) moral, b.2) política

Virtude Moral e Virtude Política, são unidade moral do homem.


As duas buscam garantir a ordem jurídica. São vistas como formas de
alcançar o progresso do homem. São expressão do bem, considerado o
elemento de maior valor do homem.

BEM = enquanto utilizada a razão e o conhecimento na busca pela


verdade. É a razão que faz o homem distinguir entre o bem e o mal.

VIRTUDE MORAL:
Designa forma de vida justa e honrada.
Regra de convivência em sociedade balizada pela honra e justiça.
Tem início na família – aqui são construídos os princípios da VM.
Ex: respeito pela família, obediência hierárquica, cidadão x Estado.
É a boa vontade que nasce no homem a partir da educação voltada a esse
fim.É o aperfeiçoamento que vocaciona o homem ao bem.

VIRTUDE POLÍTICA:
Segundo a teoria da educação, é o ensino de princípios, de condutas
destinadas a formar o cidadão para a administração do Estado.
=ADMINISTRAR O ESTADO COM JUSTIÇA=
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2 – ARISTÓTELES: (Macedônia, 384 a.C – 322 a.C ) P. ANTIGO

São duas as formas de excelência (Virtude): a)intelectual ; b)moral.

EXCELÊNCIA INTELECTUAL:
Nasce da instrução, experiência e tempo.
Há pessoas que são boas por natureza, pelo hábito ou pelo ensino –
enquanto educação que ensina o bom, o útil, a garantia da ordem e a justiça.

EXCELÊNCIA MORAL:
Nasce do hábito, dos costumes, da inteligência de discernir entre o bem
e o mal. É concretizada através da ação humana que deve buscar o bem através
da utilidade. A ação, os meios e os fins – devem ser morais, para que a ação seja
considerada MORAL.
O maior bem da EM é a justiça. O homem, ser racional, desenvolve a
idéia do bem, do justo e passa a formar uma tábua de valores éticos.

3 – THOMAZ HOBBES: (Inglaterra 1588 – 1679) Pensamento Moderno

Obra: “O Leviatã” – influência de Platão e Aristóteles.

Hobbes teoriza a categoria virtude em 2 ambitos:

a)intelectual: natural (experiência) e adquirido (educação)

b) moral: funda-se na vontade do espírito para a realização do bem em


sentido universal.
Na filosofia moral a PAZ constitui o bem maior a que o homem aspira.
A PAZ é encontrada através da prática da justiça, humildade, perdão,
prudência, coragem, amor, etc).
Fundamentos: educação é o maior bem moral de um povo. Assume o
sentido de solidariedade, de amor ao próximo. Educar os membros da
sociedade a fim de constituir uma sociedade justa. Prudência e misericórdia
como forma livre e consciente de agir moral correspondem à idéia do bem.

A ausência da moral em sociedade, predispõe o homem à ganância, à


ingratidão, à arrogância, ao orgulho e a outras iniqüidades.

Nenhuma teoria moral se sustenta com desrespeito à dignidade,


considerada um dos valores supremos da pessoa humana. O homem constitui o
centro de todas as esferas de valores. Os valores morais e espirituais encontram-
se na escala mais elevada dos valores do homem.

O valor moral nasce da experiência, do talento de discernimento.


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4 – KANT: (Prússia, 1724 – 1804) Pensamento moderno

O estudo da moral desenvolve-se em 2 âmbitos:


a) antropologia moral: ciência do homem. Ser humano como agente moral;
b) metafísica moral: conhecimento racional da moral

ANTROPOLOGIA MORAL :Tem o homem como centro da atenção


moral. Vê a natureza humana com uma tendência para o mal por causa da
subjetividade do ser, causada pela ausência de força moral, fraqueza,
fragilidade humana. Teoriza a educação como meio para construir-se a
consciência moral entre os homens.

METAFÍSICA MORAL: Nem todo o conhecimento nasce da experiência ,


ao contrário de Platão, Aristóteles e Hobbes.
Há um conhecimento que independe de impressões subjetivas, de
natureza individual. É o conhecimento puro, “a priori”.
Moral = razão pura, razão universal e não particular.

Age de maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na


pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca
como um meio. O imperativo categórico volta-se para o sentido ético como guia
para a sociedade política.

Ética: a ciência que investiga a conduta livre, consciente e responsável do


homem.
A ética representa parte da filosofia que tem por objetivo os valores que
orientam o comportamento humano em suas relações existenciais. O conceito
de ética volta-se para um sentido universal. A ética constitui pauta de valores
que se estruturam em harmonia com a sociedade. Todo valor tem por
fundamento o “dever ser” – criado pela razão como condição necessária e
universal destinado a regular o modo de agir ou deixar de agir.

O direito positivo representa a capacidade do ser humano determinar-se


para viver em sociedade política organizada pela uso da razão. (leis)

5 – HEGEL: (Alemanha, 1770 – 1831) Pensamento Moderno

Em relação aos demais, tem visão multidisciplinar.


Viveu durante a 1ª Revolução Industrial. Na Alemanha ocorria o fim da
dominação francesa de Napoleão Bonaparte, Tratado de Viena, idéias de
liberdade e nacionalismo que o inspiraram a teorizar os fundamentos da
Moralidade Objetiva = Eticidade – idéias marcadas pelo pensamento de Kant.
Eticidade= corresponde à vida ética de um povo fundado na idéia de
liberdade. O ser despoja-se de si para integrar-se ao meio social. O conceito não
se completa apenas com a idéia do bem. É necessária a passagem da vontade
subjetiva livre para a vontade objetiva, como dado real concreto. O ser assume
deveres éticos perante a sociedade.
Hegel elege 3 instituições que dão partida à M.OBJ: família, sociedade
civil e Estado.
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6 – SCHELER: (Alemanha 1878 – 1928) Pensamento Moderno

Max Scheler integra a corrente filosófica dos pensadores que investigam


os problemas éticos, morais, religiosos e sociais sob o ponto de vista
fenomenológico. Estuda os valores como expressões do ser, imanentes das
emoções das experiências, das manifestações dos sentidos.

Categorias: virtude, valor e humanismo.

Investiga manifestações emocionais a partir da experiência.


Fenomenologia é o método destinado a interpretar a natureza humana,
particularmente as emoções.

Os valores éticos, os valores morais constituem dados da realidade


humana. É a experiência emocional que dita o valor no sentido positivo ou
negativo.

A idéia de virtude denota qualidade inerente ao homem do ângulo


moral. A maior expressão da virtude apóia-se no amor, vontade interior que se
encontra em potencia em todo ser humano e funda-se na solidariedade humana
– que viabiliza a vida em sociedade.

O ódio, rancor, ressentimento provocam a destruição dos valores éticos e


morais.

Enquanto Hegel procura interpretar a historia da humanidade como


processo racional do homem, Scheler teoriza a história do homem como
processo de sentimento, do humanismo. – inspiração em Platão “ o homem é a
medida de todas as coisas”.

7 – HARTMANN: (Alemanha 1882 – 1950) Pensamento moderno

Busca compreender o valor moral e a razão.

VALOR MORAL:
O conceito de valor moral parece ter origem na consciência do ser
espiritual, como fenômeno de Natureza existencial. O ser espiritual elege o
valor moral a partir de sua realidade histórica. Trata-se de juízo de valor que o
ser desenvolve como processo existencial.

Hartmann utiliza parte da teoria moral de Kant ao vincular o conceito de


valor moral aos fundamentos da razão.
Aceita a concepção através da qual o ser espiritual em sua trajetória
histórica constrói pelo conhecimento novos valores porem sem o caráter do
“dever ser”. Foca o agir no sentido do bem na escala mais elevada.

RAZÃO:
Esse conceito apóia-se no conhecimento do ser. A razão como faculdade
do intelecto opera como a memória, a imaginação. Constitui a razão a baliza
que orienta os impulsos, as emoções, sejam no sentido positivo ou negativo.
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NOÇÕES DE DIREITO ROMANO:

(introdução para entender sistemas jurídicos, diferença entre Dto Público e Dto Privado
e fontes do Direito)

(Obra base: Direito Civil, Parte Geral. Silvio de Salvo Venosa. 5ª ed. 2005. Ed. Atlas.
São Paulo)

Conceito de Direito Romano: é o complexo de normas jurídicas que


vigorou em Roma e nos países dominados pelos romanos há mais ou menos
2000 anos.

O Dto Romano nunca morreu. Suas instituições revelaram-se como uma arte
completa e uma ciência perfeita. Sempre almejou uma cultura jurídica superior.

Finalidade do estudo: dar ao iniciante do curso de Dto fundamentos


principais do Dto em geral.

Ao pesquisar as origens do nosso Dto inevitavelmente retornamos às


fontes romanas.

Os Estados de direito ocidental, como o Brasil, herdaram sua estrutura


jurídica do Dto romano. Não existe nenhuma legislação tão antiga mais
conhecida que a romana.

3 importâncias fundamentais do estudo:


a) importância histórica
b) modelo jurídico – desenvolvimento do raciocínio jurídico
c) seu maior valor está no fato de ter causado profunda revolução no
pensamento jurídico chegando a ser como o próprio cristianismo um
fundamento básico da civilização moderna.

FASES DO DIREITO ROMANO:

a) período régio: da data convencional da fundação de Roma (754 aC) até


a expulsão dos reis em 510 aC;
b)período da República: de 510 aC até a instauração do Principado com
Otaviano Augusto em 27 aC;
c) período do Principado: de Augusto até o imperador Diocleciano – 27
aC a 284 dC;
d) período da Monarquia Absoluta: de Diocleciano até a morte de
Justiniano em 565 dC.
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a) período régio: da data convencional da fundação de Roma (754 aC)


até a expulsão dos reis em 510 aC.

Fase essencialmente legendária.


Roma era formada por trabalhadores do campo que viviam da cultura do
solo e da criação de animais.
O regime familiar era patriarcal, sob a chefia de um “pater famílias” –
possuía poder absoluto no meio familiar.
Perante a sociedade, o rei exercia papel na justiça criminal.
FONTES de Dto: costumes e as “leges regiae”: impostos, serviço militar,
serviço eleitoral, voto.
Nessa época Roma inicia suas conquistas.

b)período da República: de 510 aC até a instauração do Principado com


Otaviano Augusto em 27 aC.

A realeza teria terminado de forma violenta.


O poder é passado a dois dirigentes ou cônsules – Senado ganha
importância política.
Os plebeus conseguem a criação do “tribuni plebis” e posteriormente a
codificação do dto ate então costumeiro.
A lei das XII Tábuas surge entre um conflito da plebe e o patriciado. É a
primeira noticia de dto escrito. Traz no seu conteúdo embriões de modernos
institutos de Dto Civil e Penal. – 450 aC

c) período do Principado: de Augusto até o imperador Diocleciano – 27


aC a 284 dC.

Período de maior poderio de Roma.


O monarca assume poderes soberanos.
FONTES de dto : costumes, leis, editos dos magistrados.

d) período da Monarquia Absoluta: de Diocleciano até a morte de


Justiniano em 565 dC.
O centro de interesses do império desloca-se para Constantinopla.
Burocracia toma conta de todas as instituições. – (herança)
O imperador passa a deter todos os poderes.
A legislação é em geral comum aos dois impérios. FONTE: as
constituições imperiais.
Distingue-se uma evolução interna no Dto Romano dividindo-o em “ius
civile” e “ius gentium”.
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IUS CIVILE
O romano é prático e submete-se à lei na medida de sua utilidade. A
utilidade é para o espírito romano a fonte verdadeira e suficiente para justificar
o direito.
Os pontífices, juristas canônicos interpretam o direito divino FAZ. Os
juristas leigos vão interpretar o direito dos homens IUS.
Compreendia tanto o Dto Público como o Dto privado.
Entende-se que o dto não é infalível nem imutável devendo atender às
necessidades sociais. Predomina o formalismo.
Fontes: costumes e a lei das XII Tabuas.
Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume
já não satisfaz a suas necessidades.
Nunca a codificação foi responsável por uma estagnação no direito.

IUS GENTIUM
O “ius civile” convinha a uma cidade de estreitos confins.
À medida que o estado romano trava contato com outros povos,
aumentando os contatos com estrangeiros, o excessivo formalismo do “ius
civile” torna-se insuficiente e inconveniente.
Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrícola para tornar-se um
centro de atividade comercial.
Surge um dto mais elástico apropriado aos estrangeiros e ao comércio -
+- um dto internacional.
Esse sistema tinha muita relação com o direito natural inspirado no bom,
justo e eqüitativo.
Com o “ius gentium” o “ius civile” ameniza-se, torna-se menos
formalístico.
O centro político do império transfere-se ao Oriente (Constantinopla)
enquanto Roma cai nas mãos dos bárbaros.

CODIFICAÇÃO DE JUSTINIANO

Uma obra importante é imposta por um governante esclarecido e feita


por verdadeiros juristas.
A obra legislativa de Justiniano não entra em vigor no Ocidente devido
ao isolamento desde do império do Oriente e ao fracasso de Justiniano em
reconquistar os territórios invadidos pelos germânicos.
Essa codificação compreende 4 obras: O CÓDIGO (CODEX), O
DIGESTO, AS INSTITUTAS E AS NOVELAS.
Sua grandeza reside no fato de ser a última criação da ciência jurídica
romana. Sua importância é tão grande para o dto moderno como o foi a Lei das
XII Tábuas para o direito antigo.
19

CÓDIGO – CODEX
Feito em 2 anos.É obrigatório como lei do império.
Começa com uma invocação a Cristo. Fontes do dto. Dto de asilo.
Funções dos agentes imperiais. Processo. Dto privado. Dto penal. Dto
administrativo e Dto fiscal.

DIGESTO
É obra mais completa que o Código e ofereceu maiores dificuldades em
sua elaboração.
Nunca houve um trabalho assim antes.
Codificou e reuniu todo o dto clássico.

INSTITUTAS
São um breve manual de estudo.

NOVELAS
A maioria foi editada em língua grega e contém reformas fundamentais
como no direito hereditário e no direito matrimonial.

A compilação torna-se uma ponte que liga o direito contemporâneo ao


Direito romano clássico, já que o sistema dos povos romano-germânicos é nela
baseado.

No século XIX surge na Alemanha uma proposta de restituir a verdade


histórica do Dto Romano, com Savigny, reencontrando a universalidade do
Dto Romano.

DIREITO CIVIL BRASILEIRO E DIREITO ROMANO

A história de nosso dto está ligada a Portugal, que por sua vez
recepcionou o Dto Romano, assim como França, Alemanha, Espanha, Itália e
qse todos os países do Ocidente.
Em Portugal, temos: 1446 Ordenações Afonsinas
Início do séc. XVI Ordenações Manuelinas
1603 Ordenações Filipinas
Código Civil 1867

Brasil Colonial: a legislação portuguesa com base no dto romano teve


incidência até 1916 com a promulgação do Código Civil.
20

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO:

A distinção entre dto público e privado na vida prática não tem a


importância que alguns juristas pretendem dar. O Direito deve ser entendido
como um todo. Fazemos, porém, a distinção entre o dto privado e o dto público
por motivos didáticos e para favorecer a pesquisa.

Em que pese às dificuldade em dividir os dois grandes compartimentos,


é preciso optar por um critério.

Melhor será considerar como direito público o direito que tem por
finalidade regular as relações do Estado, dos Estados entre si, do Estado com
relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania.
EX: D. Constitucional (base), Penal, Administrativo, Financeiro,
Internacional Público, Internacional Privado, Processual.

Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que


é de seu peculiar interesse .
EX: D. Civil (base), Comercial, Trabalho.

Modernamente há compartimentos de direito e os chamados


microssistemas como o CDC que muitos defendem como um terceiro gênero
denominado direito social.

Teorias:

Segundo Ronaldo Poletti, em Introdução ao Direito, Saraiva, 3ª ed, 2006:

1. Teoria do Interesse e Teoria Romana:


Direito Público romano é o que provêm do povo romano – “res publica”.
Direito Privado é o que concerne aos bens dos particulares.
A diferença entre o Estado Romano e o Estado Moderno: em Roma não
havia o sentido do Estado Nacional. Era apenas sinônimo de Império ou
República.
Para os modernos, o direito público é o dto do Estado, enquanto garantia
de liberdade e limitação do poder do Estado.
O critério do interesse é vão. Quase sempre o interesse público e o
privado se confundem. Ex: Família é interesse privado, no entanto, tem grande
valor à sociedade, logo, as normas de dto da família são públicas.

2. Teoria da Natureza da Relação:


Determinadas relações são reguladas pelo dto público e outras pelo dto
privado dependendo das partes envolvidas e da sua posição perante o conceito
de igualdade que as preside.
Se a igualdade entre as partes for absoluta = dto privado
Se a igualdade entre as partes for relativa = dto público
21

Segundo Paulo Nader, em Introdução ao Estudo do Direito, 30ª ed, 2008:


1. Teoria Monista de Hans Kelsen:
Todas as formas de produção jurídica se apóiam na vontade do Estado,
inclusive os negócios jurídicos firmados entre os particulares, que apenas
realizam a “individualização de uma norma geral”. Todo o dto é público.

2. Teorias Dualistas: teorias substancialistas e teorias formalistas:

2.1 TEORIAS SUBSTANCIALISTAS: (conteúdo)

2.1.1 Teoria do Interesse em jogo: (ULPIANO) denominada clássica ou


romana, é a mais antiga. O dto público é o que se liga ao interesse
do Estado Romano. Privado é o que corresponde à utilidade dos
particulares. Motivos que levaram os romanos a essa
diferenciação: a) a necessidade de separação entre as coisas do rei
e as do Estado; b) vontade de conceder algum dto aos
estrangeiros.
2.1.2 Teoria do fim: (SAVIGNY E STAHL) tem por base a finalidade da
norma jurídica. Quando o dto tem o Estado como fim e os
indivíduos ocupam lugar secundário caracteriza-se o dto público.
Quando as normas têm por finalidade o indivíduo e o Estado
apenas figura como meio, o dto é privado.
Esse critério também não satisfaz. Ex: se o Estado adquirir um
bem imóvel. Trata-se de legislação civil – de dto privado e não
público só pq o Estado é uma das partes no contrato.

2.2 TEORIAS FORMALISTAS: (forma)

2.2.1 Teoria do titular da ação: (THON) Se a iniciativa da ação compete


ao Estado o dto é público; se a movimentação judicial for da
competência dos particulares o dto é privado.
FALHA: há normas de dto público que sendo violadas a ação fica
na dependência da iniciativa privada.
2.2.2 Teoria das normas distributivas e adaptativas: (KORKOUNOV) o
Direito é uma faculdade de se servir a algum bem. A utilização
dos objetos se faz por distribuição ou por adaptação. O dto
privado é distributivo e o público é adaptativo. Os bens que não
podem ser distributivos, ex: um rio navegável, impõem seu
aproveitamento mediante adaptação.
FALHA: inadequação ao Dto Penal – a sanção tem caráter
distributivo mas é de âmbito público.

2.2.3 Teoria da natureza da relação jurídica: (A MAIS EM VOGA)


Quando a relação for de coordenação, isto é, quando o vínculo se
der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma
será de dto privado. Quando o poder público participa da relação
22

jurídica impondo sua vontade, a relação jurídica será de


subordinação e a norma de dto público.

SISTEMAS JURÍDICOS

Toda sociedade política possui seu próprio ordenamento jurídico. Nele


há um conjunto de normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada
sociedade. Nem sempre, porém, a sociedade política juridicamente ordenada
em Estado terá o mesmo ordenamento jurídico.
Ao iniciante do estudo do Dto é importante conhecer a diversidade de
ordenamentos jurídicos.
Sistema jurídico: é um agrupamento de ordenamentos unidos por um
conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade
como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes.
Ordenamentos de um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos
pressupostos filosóficos e sociais, dos mesmos conceitos e técnicas, embora com
adaptações às situações que lhes são particulares.
O estudante de Direito deve estar em condições de situar o Direito de seu
país dentro dos vários sistemas existentes, da mesma forma que deve
enquadrar sua nação em um contexto histórico.

Sistemas jurídicos do mundo contemporâneo:


-ROMANO-GERMÂNICO
-COMMON LAW
-SOCIALISTAS
-FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS

------------------------------------------------------------------------------------------------

ROMANO-GERMÂNICO

As normas surgem vinculadas a preocupações de justiça e moral.


Predomina a lei como fonte de direito.
O Direito Civil é a base de todo o Dto.
Os herdeiros desse sistema sãos os herdeiros do Direito Romano.
Estende-se da América Latina a uma grande parte da África e a países do
extremo Oriente como o Japão.
Fala-se do surgimento do sistema romano-germânico a partir do século
XIII, pois antes o direito feudal era assistemático.
Esse sistema se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de
cultura, sem qualquer conotação de significado político, ao contrário do
“Common Law”.
Cristianismo x Direito Romano = O Cristianismo entendia que o Dto
Romano era pagão. Santo Tomás de Aquino, no séc. XIII convenceu o
Cristianismo que os princípios do justo e eqüitativo do Dto. Romano
amoldavam-se perfeitamente à religião cristã.
23

Até então, nas Universidades era estudado o CORPUS JURIS de


Justiniano. Porém, surgiu uma corrente inovadora, denominada Escola de
Direito Natural, que introduz a noção dos direitos subjetivos que inexiste na
tradição romana.
Essa Escola defende ainda a existência de uma direito perene,
permanente, imutável, comum a todos os povos => influenciou o ramo público
e no privado permaneceu o estilo da tradição romana.
Os princípios mais apontados no Dto Natural são: direito à vida, à
liberdade, à participação na vida social, à união entre os seres para a criação da
prole, à igualdade de oportunidades.
O motivo fundamental que canaliza o pensamento do Direito Natural é a
permanente aspiração de justiça que acompanha o homem.

Direito Japonês - segue o modelo ocidental romano. CC de 1898 segue


os rumos do CC Alemão. A partir de 1945 há influência do dto americano sobre
as normas públicas.

COMMON LAW

Inglaterra, EUA, Canadá.


Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje é baseado em
decisões judiciais. As soluções e o próprio direito são casuísticos.

Inglaterra: precedentes judiciais. Direito comum a toda a Inglaterra.


Existe lei e desempenha papel importante. São particularizadas e não gerais.

EUA: #s com a Inglaterra


Aqui há o federalismo, há um dto federal e um dto dos Estados
Há hierarquia entre a Constituição Federal e as Estaduais, a Corte
Suprema Federal é a guardiã final da CF.
As situações de dto bancário e trabalhismo são diferentes.
Cada Estado conta com sua própria estrutura judiciária.
O estudo é feito através do “case method”. Há muitos códigos.

SOCIALISTAS

Esse sistema esfacelou-se juntamente com o desaparecimento da União


Soviética e do muro de Berlim. Antes pertenciam ao sistema romano-
germânico.
Parte da revolução comunista de 1917. Os revolucionários impunham
uma nova ordem determinada pelo marxismo-leninismo. Queriam transformar
totalmente a sociedade, para que as idéias de Estado e Direito desaparecem.
O direito buscava afastar-se de todas as normas que no entender dos
revolucionários seriam “burguesas” – pró capitalistas.
24

A finalidade com a nova ordem seria acabar com a miséria e a


criminalidade, extinguindo as classes sociais.
Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibição da
propriedade privada dos meios de produção, colocando-se esses meios à
disposição da coletividade.
Entendiam que o dto era uma forma de opressão.
A lei continua como fonte fundamental do dto soviético mas interpretada
conforme os interesses e orientações da política dos governantes.
Esse ideal mostrou inatingível.

FILOSÓFICOS OU RELIGIOSOS

São independentes entre si e não agrupam em uma unidade de direitos


nacionais.
O mais importante é o sistema de Direito Muçulmano que não é
propriamente direito de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados à
religião maometana. Em virtude da religião pretender substituir o Direito, mais
que um sistema jurídico, é um conjunto de normas relativas às relações
humanas.
A concepção islâmica é de uma sociedade teocrática em que o Estado
apenas se justifica para servir a religião.
A principal fonte do Direito muçulmano é o Corão, livro sagrado dos
árabes + Sunna (tradição), Idjima (consentimento universal dos muçulmanos) e
Quiyás (analogia).

Da mesma forma é o direito hindu. É o direito de todos os países do


sudeste asiático que aderiram ao hinduismo.

Direito Chinês - sua concepção é bem diferente do dto ocidental. O Dto


apenas desempenha função secundária. O ideal chinês é que cada um se
submeta a seu superior natural: jovem ao velho; filho ao pai.

Considera a promulgação de leis como algo mau em si mesmo porque os


indivíduos ao conhecerem essas leis passam a entender-se com direito e tendem
a prevalecer-se dos mesmos, abandonando as normas tradicionais de
honestidade e moral que são as únicas que devem orientar a sua conduta.

CODIFICAÇÃO

Após transformar os costumes em leis, o legislador parte para uma


ambição mais elevada: reunir em texto único e conexo todo o Direito em vigor.
Trata-se da criação de um CÓDIGO.
Uniformizar o dto privado foi ambição de quase todos os governantes
desde Hamurabi, Justiniano e Napoleão.
25

Cada época histórica tem seu momento para determinadas realizações.


As codificações só surgem quando o Direito de um povo está amadurecido. O
Direito é um contínuo e permanente acumular de experiências. CÓDIGO
ALGUM SURGE DO NADA!

Códigos da Antiguidade:

Código de Hamurabi: 2000 a.C.


Foi a ordenação que o rei da Mesopotâmia deu ao seu povo. Dotado de
grande sentido de justiça. Separava o ordenamento jurídico do setor da Moral e
da Religião. Consagrou a pena de talião.

Legislação Mosaica: +- 1200 a.C


Moisés foi o grande condutor do povo hebreu, livrou-o da opressão
egípcia, fundou sua religião e seu dto. A legislação acha-se reunida no
Pentateuco, um dos códigos mais importantes da Antiguidade e divide-se nos
seguintes livros: Gênesis, Êxodo, Levídico, Números e Deuteronômio.
O núcleo desse dto é formado pelo Decálogo que Moisés teria recebido
de Deus no Monte Sinai. É de índole humanitária e possuía pena de talião.

Lei das XII Tábuas: 500 aC


Foi a 1ª importante lei romana. Plebeus x Patrícios. (ver Dto Romano)

Código de Manu: séc. II a.C a séc. II d.C


Foi a legislação antiga da Índia que reunia preceitos de ordem jurídica,
religiosa, moral e política.
Elaborado pela classe sacerdotal- divisão de castas. Injusto e obscuro.

Alcorão: séc. VII


É o livro religioso e jurídico dos muçulmanos. Ditado por ALÁ a Maomé.
Possui complementação interpretativa: Sunna (costumes do profeta Maomé),
Ichma (consentimento unânime da comunidade muçulmana) e quyas (analogia
e equidade).
Com a evolução histórica o código foi ficando cada vez mais distanciado
da realidade. Porem, sendo obra de Alá, apenas este pode reformulá-lo. Ainda
em vigor, estabelece severas penalidades em relação ao jogo, bebida, roubo,
além de situar a mulher em condição inferior ao homem.

Códigos Modernos:
26

Código de Napoleão: 1804 – Código Civil Francês


Individualista, inspirado nas “institutas” de Justiniano – dto romano e
dto costumeiro. Formou o pensamento jurídico dos séc. XIX e XX. Hoje o
diploma encontra-se alterado, mas conserva sua estrutura original.

Código Alemão: 1900


Marco espetacular no dto civil do nosso sistema. Savigny – Escola
Histórica do Dto: elaborou uma doutrina jurídica alemã sobre os fundamentos
do dto romano. Técnico. Influenciou os CC japonês e chinês.

Código Suíço 1907, superior ao alemão por ter aliado qualidades


científicas-técnicas com clareza.

Código Italiano 1865 e revisto em 1942, unificou o dto civil e comercial.

Código Português 1967 clareza e grande influência italiana.

Código Civil Brasileiro – 1916 e 2002


CC-1916: o anteprojeto foi de autoria do jurista Clovis Bevilaqua.
É considerado de alto nível científico e técnico. Esta incluído entre os
principais códigos do início do séc. XX. Sofreu influência dos CC francês,
português, alemão, italiano.
Após 2 décadas de sua vigência, iniciaram-se as tentativas de
reformulação.
1941: anteprojeto do C. das obrigações
1965: anteprojeto do CC – Orlando Gomes e Caio Mario da Silva
1969: o Governo Federal convida Miguel Reale para elaborar o
anteprojeto do CC.
1988: Constituição Federal
10-01-2002: promulgado o CC (projeto de 69 com adequações à CF-88).
Entrou em vigência 1 ano após sua promulgação. Princípios fundamentais:
eticidade, sociabilidade e operabilidade.

Introdução ao Direito
Aula 05, 06 e 07.
27

Fontes do Direito:

A expressão “fontes do Direito” tem dois sentidos:


1- origem histórica;
2 – diferentes maneiras de realização do Direito.

Aqui, utilizamos os aspecto de fonte criadora do Direito.

Referem-se à criação do Direito. É a forma pela qual as normas jurídicas


surgem no mundo do Direito.

No início da evolução social, antes mesmo de surgir a escrita, a principal


fonte do Direito era os costumes.
Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal.

Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais sistemas jurídicos


atuais: o Common Law e o romano-germânico.

A lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-42), que


não é simplesmente uma introdução ao Código Civil, mas a todo ordenamento
jurídico brasileiro, apresenta em seu artigo 4º, como fontes de direito: a lei, a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

FONTES DIRETAS: as que de per si possuem força suficiente para gerar


a regra jurídica, tbém denominadas fontes imediatas, primárias ou formais.
Ex: a lei e o costume

FONTES INDIRETAS: são as fontes mediatas ou secundárias, que não


têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e
servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito.
Ex: a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de
direito e a equidade. SÃO ESTRATÉGIAS PARA A APLICAÇÃO DO
DIREITO.

=> São fontes do nosso Direito:


LEI
COSTUMES
JURISPRUDÊNCIA
DOUTRINA JURÍDICA
PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
EQUIDADE
Lei =>> Fonte Direta
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São os fatos que precisam ser regulamentados. A lei é a fonte direta e


imediata do Direito.

COSTUMES
JURISPRUDÊNCIA ---------------------------------->> fontes indiretas
DOUTRINA JURÍDICA
PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
EQUIDADE

----------------------------------------- LEI ---------------------------------------------------

Lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do poder


legislativo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.

Conceito: É uma regra geral de direito, abstrata e permanente,


dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente,
de cunho obrigatório e de forma escrita.

GERAL = porque não se distingue a um caso particular, mas a um


número indeterminado de pessoas. É dirigida a todos os casos que se colocam
em sua tipicidade. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da
isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

Da generalidade da lei, decorre que é abstrata e permanente.

ABSTRATA: porque regula uma situação jurídica abstrata. O legislador


tem em mira condutas sociais futuras a serem alcançadas pela lei. Visando a
atingir o maior numero possível de situações, a norma jurídica é abstrata,
regulando os casos dentro do seu denominador comum e não de forma
casuística.

PERMANENTE: existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicáveis


indefinidamente, até ser revogada, ou seja, deixar de ser obrigatória. (ver leis
temporárias).

EMANA DE UM PODER COMPETENTE: em regra geral cabe ao


Legislativo.
29

SANÇÃO: é o elemento constrangedor. Obriga o indivíduo a fazer o que


a lei determina. Pode ser direta ou indireta. No direito penal é direta, pois o
legislador obriga a não matar e impõem uma pena a quem praticar o crime de
homicídio. Já no direito privado é indireta, ex: se para um contrato for exigida a
presença de 2 testemunhas, sua ausência poderá acarretar a anulação do
contrato, se for do interesse de uma das partes.
De nada adianta a lei ser obrigatória se não houver uma reprimenda a
seu não-cumprimento.

FORÇA OBRIGATÓRIA: decorrente dos princípios de justiça e do


poder do legislador.

ESCRITA: porque é da nossa tradição romano-germânica.

BILATERALIDADE: o Dto existe sempre vinculando duas ou mais


pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra.
Bilateralidade significa que a norma jurídica possui dois lados: um
representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico.
Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador de dto
subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico.

Coação e Sanção não se confundem.


Coação = é uma reserva de força a serviço do Direito.
Sanção = medida punitiva para a hipótese de violação da norma.

Classificação das Leis: (Ronaldo Poletti)

a) quanto ao sistema a que pertencem:


-nacionais : são as normas que fazem parte do ordenamento jurídico de
um Estado.
-estrangeiras: em face do Direito Internacional Privado, é possível que
uma norma jurídica tenha aplicação além do território do Estado que a criou.
Quando em uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma
jurídica própria de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica
estrangeira.
- Direito uniforme: quando dois ou mais Estados resolvem, mediante
um tratado, adotar internamente uma legislação padrão.

b) quanto à fonte:
- legislativas: são as normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis,
medidas provisórias, decretos.
-consuetudinárias: são as normas não-escritas, elaboradas
espontaneamente pela sociedade. Para que uma prática social se caracterize
30

costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, além de achar-se


enraizada na consciência popular como regra obrigatória.
- jurisprudenciais: são as normas criadas pelos tribunais. No sistema de
tradição romano-germânica, ao qual se filia o nosso Direito, a jurisprudência
não é considerada como fonte formal do Dto. No sistema do Common Law,
adotado pela Inglaterra e EUA, os precedentes judiciais tem força normativa.

c) quanto aos diversos âmbitos de validez:


Âmbito espacial de validez:
- Gerais: são as que se aplicam em todo o território nacional. (São sempre
federais)
-Locais: as que se destinam apenas a parte do território do Estado.
(Podem ser federais, estaduais ou municipais)

Âmbito temporal de validez:


- de vigência por prazo indeterminado: quando o tempo de vigência não
é prefixado.
- de vigência por prazo determinado: ocorre com menos frequência, mas
há leis que vêm com seu prazo de duração prefixado.

Âmbito pessoal de validez:


- genéricas: a generalidade é uma característica das normas jurídicas e
significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham na mesma situação
jurídica.
- individualizadas: designam ou facultam a um ou a vários membros da
mesma classe, individualmente determinados.

d) quanto à hierarquia:
- constitucionais: originais da Constituição Federal ou de Emendas.
Condicionam a validade de todas as outras normas e tem o poder de revogá-las.
Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à
constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta.
- complementares: na ordem jurídica brasileira há normas que se
localizam em leis complementares à Constituição e se situam hierarquicamente
entre as constitucionais e as ordinárias. A aprovação de normas
complementares se dá de acordo com o art.69 da CF, por maioria absoluta.
- ordinárias: localizam-se nas leis, medidas provisórias, leis delegadas.
- regulamentares: estão contidas nos decretos.
- individualizadas: testamentos, sentenças judiciais, contratos, etc.

e) quanto à sanção:
- perfeitas: quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação.
- mais do que perfeitas: quando prevê além da nulidade, uma pena para
os casos de violação.
- menos do que perfeita: determina apenas penalidade quando
descumprida.
31

- imperfeita: quando não considera nulo ou anulável o ato que a


contraria, nem comina castigo aos infratores.

f) quanto à qualidade:
- positivas: permitem a ação ou omissão.
- negativas: as que proíbem a ação ou omissão.

g) quanto às relações de complementação:


- primárias: são as normas cujo sentido é complementado por outras, que
recebem o nome de secundárias.
- secundárias: são das seguintes espécies a) de iniciação, duração e
extinção da vigência; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas;
d)interpretativas; e)sancionadoras.

h) quanto às relações com a vontade das partes:


- taxativas: resguardam interesses fundamentais da sociedade e por isso
obrigam independente da vontade das partes.
- dispositivas: dizem respeito apenas aos interesses dos particulares,
admitem a não-adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das
partes interessadas.

A formação da lei – Do processo legislativo:

É estabelecido na CF e de desdobra nas seguintes etapas:


Apresentação do projeto
Exame das comissões, Discussão e aprovação
Revisão
Sanção
Promulgação e
Publicação

I - INICIATIVA DA LEI: art.61 da CF, a iniciativa compete:


• A qualquer membro ou comissão da Cam. Dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional;
• Ao Presidente da República; *
• Ao Supremo Tribunal Federal;
• Aos Tribunais Superiores;
• Ao Procurador-Geral da República e
• Aos cidadãos
* Presidente da República em 2 modalidades: 1- encaminhar o projeto em
regime normal, 2- solicitar urgência na apreciação do projeto.
32

II – EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E


APROVAÇÃO:

Uma vez apresentado, o projeto passa por comissões parlamentares


vinculados conforme o assunto.
Passado pelo crivo das comissões competentes vai ao plenário para
discussão e votação.
No regime bicameral como o nosso, o projeto deve ser aprovado pelas 2
casas.

III – REVISÃO DO PROJETO:

O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado. Iniciado na


Câmara o Senado funcionará como Casa Revisora e vice-versa.
QUANDO o projeto for encaminhado pelo Presidente da República, STF,
Tribunais superiores, primeiramente vai para a CÂMARA.
Se a casa revisora aprova, vai ao Presidente da República para sanção,
promulgação e publicação.
Se a casa revisora rejeitar, será arquivado.
Se apresentar emenda, volta à casa de origem para apreciação, não
admitida a emenda, é arquivado.

IV – SANÇÃO:

Consiste na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado


no Legislativo.

É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: Presidente da República,


Governador Estadual e Prefeito Municipal.

Presidente: 15 dias para sancionar ou vetar. a sanção pode ser tácita: qdo
o prazo escoa sem manifestação ou expressa: qdo declara concordância no
prazo.
se VETAR, o Congresso Nacional tem 30 dias para apreciar.
Para REJEITAR O VETO: CN deve ter voto da maioria absoluta dos
deputados e senadores.

Vencido o prazo sem deliberação: o projeto entrará na ordem do dia da


sessão seguinte e em regime prioritário.
33

V – PROMULGAÇÃO: (existência da lei)

A lei passa a existir com a promulgação, que é ato do Chefe do


Executivo. É a declaração formal da existência da lei.

Rejeitado o veto, será o projeto encaminhado à presidência para


promulgação em 48h.

Não ocorrendo, o ao competirá ao presidente do Senado Federal em 48h.

Não ocorrendo, cabe ao vice presidente do Senado.

VI – PUBLICAÇÃO: (vigência da lei)

É indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão
oficial. A conseqüência natural da vigência da lei é sua obrigatoriedade, que
dimana do caráter imperativo do Direito.

Em face do significado da lei para o equilíbrio social, vigora o princípio:


Art.3° da LICC: ninguém se escusa a cumprir a lei alegando que não a
conhece.

Aplicação da Lei:

A aplicação da lei apresenta várias etapas:

1- Diagnose do fato: é o levantamento e estudo dos acontecimentos que


aguardam a aplicação da lei. O juiz considera a narrativa das partes, examina as
provas e firma um diagnóstico qto à matéria de fato.

2- Diagnose do direito: verifica-se se existe alguma lei que disciplina os


fatos em questão.

3- Crítica formal: conhecidos os fatos e verificada a existência da lei,


cumpre ao juiz examinar se a lei se reveste de todos os requisitos formais.

4- Crítica substancial: o juiz verifica a validade e a efetividade da lei. Se é


constitucional, etc.

5- Interpretação da lei: com a definição dos fatos, certificada a existência


da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, cabe agora ao juiz
conhecer o espírito da lei, ou seja, interpretá-la. Revelar o sentido e o alcance da
lei.

6- Aplicação da lei: ou seja, a sentença judicial.


34

------------------------------------ Costumes ----------------------------------------------

Na atualidade o costume tem pouca expressividade como órgão


gerador do Direito. Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em
fatos e expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada de forma
espontânea pelas forças sociais. Sua formação é lenta.

Podemos conceituar costume como sendo um conjunto de normas de


conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado,
uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo
Estado.

Apesar do costume ser a expressão mais legítima e autêntica do Direito,


pois produto voluntário das relações de vida, não atende mais aos anseios de
segurança jurídica. O direito codificado favorece mais a certeza do Direito do
que as normas costumeiras. É justamente essa circunstância que dá à lei uma
superioridade sobre o costume.

Lei Costume
Autor Poder Legislativo Povo
Forma Escrita Oral
Obrigatoriedade Vigência - promulgação A partir da efetividade
Criação Reflexiva Espontânea
Positividade Validade que aspira Efetividade que aspira
efetividade validade
Condições de Validade Cumprimento de formas Ser admitido como fonte
e respeito à hierarquia e respeito à hierarquia
das fontes das fontes
Legitimidade Quando traduz os Presumida
costumes e valores
sociais

Elemento: repetição constante e uniforme de uma prática social.

Valor: Lei é a principal fonte do Direito, mas entre nós há certo valor
costumes de direito comercial, direito trabalhista, internacional público.
JAMAIS será aplicado no Direito Penal : não há crime nem pena sem lei
anterior.

Prova: art.337 do CPC – quem alegar deverá provar por documento,


testemunha, vistoria, certidões, fichários comerciais etc.
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Espécies:
“secundum legem” (qdo corresponde à lei. É o costume interpretativo,
pois expressando o sentido da lei a prática social consagra um tipo de aplicação
da norma. Já foi erigido em lei, portanto perde a característica de costume
propriamente dito),

“praeter legem” (qdo há lacuna na lei, consta no art.4º da LICC, é um dos


recursos de que se serve ao juiz quando a lei for omissa) e

“contra legem”(qdo a prática social contraria as normas de dto escrito. A


lei é suprema não podendo se reconhecer validade a um costume contra a lei
pois isso gera instabilidade jurídica) já houve casos!.

------------------------------------------ Jurisprudência ---------------------------------

No Direito Antigo, jurisprudência significava a sabedoria dos prudentes,


os sábios do Dto ou, mesmo a Ciência do Direito.
Modernamente significa o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma
série de decisões similares sobre uma mesma matéria.

Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do


direito, registrando na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas
jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante
contribuição à experiência jurídica.
Ao revelar o sentido e alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a
ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e mais acessível ao
conhecimento.
Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sócias,
não basta apenas conhecer a lei, é indispensável o estudo das decisões judiciais
dos tribunais.
Entre a jurisprudência e o costume há semelhanças e alguns pontos de
distinção.

Jurisprudência e Costume:
==A formação de ambos exige a pluralidade de prática: enquanto o
costuma necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência requer
uma série de decisões judiciais sobre determinada matéria de Direito.
## enquanto o costume é obra de uma coletividade a jurisprudência é
produto de um setor da organização social;
##Costume é criado no relacionamento comum entre as pessoas e a
jurisprudência forma-se diante de conflitos que são julgados pelos tribunais;
## o costume é criação espontânea, enquanto a jurisprudência é criação
intelectual, reflexiva.
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O grau de liberdade dos juízes

Quanto à margem de liberdade a ser atribuída ao Judiciário, a doutrina


registra três propostas:

1- A livre estimação:
Norteada pelo idealismo de justiça esta corrente preconizou ampla
liberdade aos juízes que poderiam aplicar o dto com base nos princípios de
equidade.
Buscam possibilitar a justiça do caso concreto independentemente do
ditame legal – Ex: direito alternativo
Visando tornar o direito positivo mais racional e adequado aos valores
éticos, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo qual as normas jurídicas
devem ser entendidas como fórmulas lógicas e justas para a realização de
determinados fins, tem sido atualmente consagrada pela doutrina e pelos juízes.

2- Limitação à subsunção:
Aqui o juiz opera apenas com os critérios rígidos das normas jurídicas,
com esquemas lógicos, sem possibilidade de contribuir com a sua experiência,
na adaptação do ordenamento à realidade emergente.
Com essa orientação se evitaria o subjetivismo e o arbítrio nos
julgamentos, ao mesmo tempo em que se preservaria a integridade dos códigos.

3- Complementação coerente e dependente do preceito:


Como um ponto de equilíbrio entre os dois radicalismos acima, esta
constitui a posição mais aceita e que reconhece a necessidade de se conciliarem
os interesses de segurança jurídica pelo respeito ao direito vigente, com um
indispensável margem de liberdade aos juízes.

A Jurisprudência cria o Direito ?

Para o Common Law a jurisprudência constitui uma importante forma


de expressão do Direito. Ao fundamentar uma pretensão judicial, os advogados
indicam uma série de sentenças ou acórdãos prolatados pelos tribunais com
pertinência ao caso enfocado.

Para os ordenamentos do sistema romano-germânico, prevalece o


entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o dto
preexistente.

- Súmula Vinculante.
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-------------------------------DOUTRINA JURÍDICA---------------------------------

Conceito: “A doutrina jurídica compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos


pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de
conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.”(Paulo
Nader)

A doutrina jurídica é considerada como um fator de conservação da


organização social, por fornecer suporte científico ao Direito que estrutura e
informa às instituições e aos órgãos da sociedade.

O cientista do Direito, que indaga o desconhecido, para cumprir o seu


papel, necessita reunir algumas qualidades:
- independência;
- autoridade científica;
- responsabilidade.

Funções da doutrina

1- Formação das leis;


2- interpretação do Direito Positivo;
3- crítica aos institutos vigentes.

Influência da doutrina no mundo jurídico

A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da


legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito.
A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos
subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos.
Se ao legislador compete a atualização do Direito Positivo, a tarefa de
investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas.
A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das normas
jurídicas beneficia o trabalho dos advogados, juízes, promotores.
A influência da obra dos juristas se torna mais palpável e decisiva no
tocante ao ensino do Direito nas universidades.

A doutrina como fonte indireta do Direito

Ao submeter o Dto Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos


conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a
condição de fonte indireta do Direito.
Os estudos científicos, reveladores do Direito vigente e de suas
tendências, não obrigam os juízes.
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Argumento de autoridade

O argumento “ab auctoritate” consiste na cotação de opiniões


doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve,
normalmente perante a justiça.
Ao atuar nos pretórios, em defesa de seus clientes, o advogado deve
empregar todos os elementos éticos disponíveis para induzir o julgamento às
conclusões que lhe são favoráveis.
A citação doutrinária deve ser feita de forma razoável, sem excesso e com
oportunidade.
O advogado deve procurar convencer com base em suas técnicas de
interpretação, tomando como referência o Direito Positivo.
A doutrina não obriga os juízes, porém é mais fácil para o causídico e
também para o magistrado que, receoso de errar, prefere ficar com a
jurisprudência dominante e com os autores de projeção.

------------------------------------
ANALOGIA--------------------------------------------

Noções de integração e lacunas da lei

A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na


lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos,
mediante operação lógica e juízos de valores.

A integração se processa pela analogia e princípios gerais de Direito.

A lacuna se caracteriza não só quando a lei é completamente omissa em


relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critério
do julgador.

As falhas ou lacunas que os códigos apresentam não revelam,


forçosamente incompetência do legislador, nem atraso da ciência.

A integração da lei não se confunde com as fontes formais, nem com os


processos de interpretação do Dto.
Os elementos de integração não constituem fontes formais porque não
formulam diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para
localizá-las.
A pesquisa dos meios de integração não é atividade de interpretação,
porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance da lei.
Uma vez assentada a disposição aplicável, aí sim se desenvolve a
interpretação.
39

O postulado da plenitude da ordem jurídica

Se há divergência doutrinárias quanto às lacunas jurídicas, do ponto de


vista prático vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito
Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no
meio social.
Por mais inusitado e imprevisível que seja o caso, desde que submetido à
apreciação judicial, deve ser julgado à luz do Direito vigente.
É princípio consagrado universalmente que os juízes não podem deixar
de julgar, alegando inexistência de normas aplicáveis ou que estão obscuras.
Se o magistrado pudesse abandonar uma causa, sob qualquer
fundamento, a segurança jurídica estaria comprometida.

Diz o art. 126 do CPC: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar


alegando lacuna ou obscuridade da lei.”
Diz o art. 4º da LICC: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Conceito de analogia

Analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese


não-prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um outra
hipótese, fundamentalmente semelhante à não-prevista.

Para haver analogia é necessário que ocorra semelhança no essencial e


identidade de motivos entre as duas hipóteses: a prevista e a não prevista.

Fundamento

Na necessidade que o legislador possui de dar harmonia e coerência ao


sistema jurídico, a analogia tem o seu fundamento.

O Direito Natural através de seus princípios basilares, que preconiza


igual tratamento para situações em que haja identidade de motivos ou razões,
tbém dá fundamento à analogia.

A analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento


ético do aplicador do Direito.

Ex: A lei civil não prevê, especificamente a ineficácia de um legado,


quando o beneficiário deixa de cumprir encargo estabelecido em testamento. Os
tribunais, todavia, assim vem decidindo, aplicando, por analogia, o disposto no
art. 562 do CC-2002, que permite a revogação da doação onerosa por inexecução
de encargo.
40

Analogia e interpretação extensiva

Apesar de procedimentos distintos, muitas vezes são confundidos.

Na interpretação extensiva, amplia-se a significação das palavras até


fazê-las coincidir com o espírito da lei; com a analogia não ocorre isso, pois o
aplicador não luta contra a insuficiência de um dispositivo, mas com a ausência
de dispositivos.

---------------------------------PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO-----------------------

Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando


conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em
primeiro plano, a lei.
Se a lei não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, seja por
analogia, verifica-se se existem normas consuetudinárias.
Na ausência de lei, analogia e costume, o preceito orientador há de ser
descoberto mediante os princípios gerais de direito.

Conceito

“São postulados que fundamentam o sistema jurídico de modo geral, embora não
necessariamente estejam explicitados no direito positivo.” (João Batista Nunes
Coelho)

Funções

1- na elaboração das leis


2- na aplicação do Direito

---------------------------------------EQUIDADE-----------------------------------------

“É a decisão baseada no senso de justiça do julgador. É meio supletivo para se


encontrar o equilíbrio entre a norma, o fato que ela rege e o valor correspondente. A
equidade faz encontrar o direito relativo ao caso concreto.” (João Batista Nunes
Coelho)

Algumas normas há que se ajustam inteiramente ao caso prático, sem a


necessidade de qualquer adaptação; outras há, porém, que se revelam rigorosas
para o caso específico. Nesse momento, então, surge a equidade, que é o
adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto.
41

Equidade é a justiça do caso particular – concreto. Não é caridade nem


misericórdia. Nem é fonte criadora do Dto, mas apenas sábio critério que
desenvolve o espírito das leis projetando-o ao caso concreto.
Leva em conta o que há de particular em cada relação.

No direito brasileiro a equidade está prevista no art. 8° da CLT, que


determina sua aplicação na falta de disposições legais ou contratuais.

A LICC é omissa, mas o CPC no art. 127 dispõe que o juiz só decidirá por
equidade nos casos previstos em lei.

O CC-2002 quando fala sobre indenização- parágrafo único do art. 944 –


autoriza o juiz a reduzir equitativamente a indenização na hipótese de excessiva
desproporção entre a gravidade da culpa e do dano.
Igualmente o autoriza a fixar o valor da indenização equitativamente
quando a vítima não puder comprovar prejuízo material (art. 953, parágrafo
único)
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Introdução ao Direito (Obra: Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Maria


Helena Diniz, 13ª ed, Saraiva, 2007)

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL (LICC)


DECRETO-LEI N° 4657, DE 04-09-1942

Importância:

A LICC trata de normas sobre a aplicabilidade das leis em geral, dando-


lhe autonomia de lei destacada.

É um complexo de disposições preliminares que antecedem o Código


Civil. È inspirada no modelo alemão. Porém, não é parte integrante do CC, nem
é lei introdutória do mesmo.
É tão-somente uma lei para tornar possível uma mais fácil aplicação das
leis em geral.
É uma “lei de introdução às leis”.
Abrange: princípios determinativos da aplicabilidade das normas;
questões de hermenêutica jurídica; normas de direito internacional.
Arts. 1º ao 6º: normas emanadas do espírito da Constituição Federal.
Arts. 7° ao 19: diretrizes para solução dos conflitos na lei e no espaço.

Análise Teórico-Científica da LICC:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país


45 dias depois de oficialmente publicada.

Trata do início da obrigatoriedade da LEI.

Relembrar as etapas do Processo Legislativo:


INICIATIVA
DISCUSSÃO
DELIBERAÇÃO
SANÇÃO
PROMULGAÇÃO: Executivo autentica a lei -> existência da lei
PUBLICAÇÃO: no Diário Oficial -> obrigatoriedade da lei

“vacatio legis”: período que decorre do dia da publicação da lei à data


em que entra em vigência, durante o qual vigora a anterior sobre o mesmo
assunto.

Contagem de prazo de vigência da lei:

Conta-se o “dies a quo” (dia da publicação)


Incui-se o “dies ad quem” (último dia)
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Ex: Lei A, publicada em 02-01 para vigorar em 15 dias.


1° dia: 02-01
Último dia: 16-01 – Vigora em 17-01 (ou, 02 + 15 = 17)
Se, o “dies ad quem” cair em feriado ou domingo, não se considerará
prorrogado o prazo até o dia útil seguinte por não se tratar de cumprimento de
obrigação.

§1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira,


quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

Trata da entrada em vigor da lei brasileira no estrangeiro, obriga países


estrangeiros no que se refere às atribuições dos ministros, embaixadores,
cônsules e demais funcionários de nossa representação diplomática.

§2º - não tem mais aplicação.

§3º Se, antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores
começará a correr da nova publicação.
§4° As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue. Trata da vigência temporal da norma.

§1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,


quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior. Trata das formas de revogação.

Revogação: é tornar sem efeito uma norma, retirando sua


obrigatoriedade.

2 espécies -> 1) ab-rogação: supressão total da norma


2) derrogação: apenas uma parte da norma

Podem ser de 2 formas -> a) expressa: quando declara a extinção


b)tácita: quando incompatível ou quando
regule inteiramente matéria de que tratava a lei
anterior.

§2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
44

§3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência. REPRISTINAÇÃO: só ocorre por
expresso!

Art. 3° Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a


conhece. GARANTIA DE EFICÁCIA GLOBAL DA ORDEM JURÍDICA

A norma é obrigatória para todos, mesmo para os que a ignoram, porque


assim o exige o interesse público.

A lei, depois de publicada, decorrido, se houver, o prazo de “vacatio


legis”, tornar-se-á obrigatória para todos, sendo inescusável o erro e a
ignorância. Porque o direito é uma das condições de existência da sociedade, há
necessidade social de tornar as leis obrigatórias.

Lei publicada => presunção de que todos a conhecem (ficção jurídica) ou,
conveniência de que seja conhecida (segurança jurídica).
LOGO, o magistrado não poderá eximir-se de sentenciar, alegando que
não conhece a lei.

PORÉM, quando for provado que houve ERRO DE DIREITO, e este foi
causa determinante, motivo único e principal a determinar a vontade na
celebração de um negócio jurídico (ex: contrato), pode haver anulação.

Erro de Direito: novidade do Código Civil de 2002.


É aquele relativo à existência de uma norma jurídica, supondo-se, por
exemplo, que ela esteja em vigor quando, na verdade, foi revogada.
O agente emite uma declaração de vontade no pressuposto falso de que
procede conforme a lei.

Ex: A efetiva compra e venda internacional de mercadoria X sem saber


que a sua exportação estava legalmente proibida. Como o erro de direito foi o
motivo determinante do ato negocial pode-se pleitear a anulação do negócio
jurídico (contrato), sem que se pretenda descumprir a norma jurídica.

ERRO DE DIREITO # DE IGNORÂNCIA DA LEI


O erro de direito vicia o consentimento da parte (art. 139, III do CC). Há
falso conhecimento na sua compreensão equivocada e na sua interpretação
errônea. De qualquer maneira, para ANULAR o negócio, é necessário que esse
erro tenha sido o motivo único e principal a determinar a vontade das partes,
NÃO PODENDO RECAIR SOBRE NORMA COGENTE OU DE ORDEM
PÚBLICA, mas tão-somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo
das partes.
45

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
MECANISMOS DE INTEGRAÇÃO DE NORMAS EM CASO DE
LACUNAS.

Essa permissão de desenvolver o direito compete aos aplicadores sempre


que se apresentar uma lacuna, pois devem integrá-la, criando uma norma
individual, dentro dos limites permitidos pelo direito (espírito do
ordenamento)

LACUNAS: 1. existência
2. constatação
3. preenchimento

Existência das lacunas:

O direito é uma realidade dinâmica, que está em movimento,


acompanhando as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas
exigências e necessidades da vida, inserindo-se na história, brotando do
contexto cultural.
Logo, as normas por mais completas que sejam, são apenas uma parte do
direito.
O direito deve ser considerado sob o prima dinâmico, em constante
mutação, sendo assim, lacunoso.

LACUNAS -> espécies:


1) Normativa: quando há ausência de norma sobre determinado caso
2) Ontológica: há norma mas não corresponde aos fatos sociais
3) Axiológica: ausência de norma justa, existe a norma, mas aplicada ao
caso a solução será insatisfatória.

A teoria das LACUNAS tem dupla função: 1- fixar os limites para as


decisões dos magistrados (juízes) demonstrando o que se deve entender por
sistema jurídico; 2- justificar a atividade do Poder Legislativo.

Constatação e Preencimento:

A) Identificação da lacuna /constatação: a constatação e o preenchimento


são aspectos correlatos, porém independentes. O preenchimento
pressupõe a constatação, e esta, os meios de colmatação. São
independentes porque pode haver constatação de lacunas cujo sentido
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ultrapasse os limites de preenchimento (ex: Poder Legislativo) e porque o


preenchimento, salvo disposição expressa, não impede a sua constatação
em novos casos.

B) Meios supletivos das lacunas:


ANALOGIA -> aplicar a um caso não contemplado de modo direto ou
específico por uma norma jurídica, uma lei que prevê hipótese distinta, mas
semelhante ao fato não previsto. Fundamento: igualdade jurídica,
semelhança de razão-lógico. Pressupostos para aplicação analógica: 1- que o
caso “sub judice” não esteja previsto em norma jurídica; 2- que o caso não
contemplado tenha com o previsto pelo menos uma relação de semelhança;
3- que o elemento identidade entre os casos não seja qualquer um, mas sim
fundamental ou de fato que levou o legislador a elaborar o dispositivo que
estabelece a situação a qual se quer comparar a norma não contemplada.
Terá de haver uma verdadeira e real semelhança e a mesma razão entre
ambas as situações.

COSTUME -> é fonte supletiva, decorrente da prática dos interessados, dos


tribunais e dos doutrinadores. (ver material sobre FONTES DE DIREITO)

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO -> são cânones que foram ditados


pelo elaborador da norma, explícita ou implicitamente, sendo que, nesta
última hipótese, estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.
São diretrizes para integração de lacunas a fim de buscar uma solução
razoável. Ex: Explícito: Art. 5°, II, da CF: princípio da legalidade: ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei. Implícito: contidos no sistema jurídico civil: moralidade, igualdade de
direitos e deveres, proibição de locupletamento ilícito, função social da
propriedade, boa-fé presumida e má-fé provada, as obrigações contraídas
devem ser cumpridas, etc.

EQUIDADE -> se não houver analogia, costumes e princípios gerais do


direito, o juiz deve recorrer à equidade. É o poder conferido ao magistrado
para revelar o direito latente, apesar de interferir na elaboração de normas
jurídicas gerais ou de leis, traçando diretivas ao comportamento do órgão
judicante ao aplicá-las.

Art. 5° Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum. CRITÉRIOS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO.

Fim social: não há lei que não contenha uma finalidade social imediata. O
princípio da finalidade da lei norteia toda a tarefa interpretativa. A aplicação da
lei seguirá a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente, vida e
inspiração do meio ambiente e poderá produzir a maior soma possível de
energia jurídica.
47

Bem comum: conceito amplo, complexo, que depende da filosofia


política e jurídica adotada. Todo ato interpretativo deverá fundar-se no objetivo
do bem comum, que respeita o indivíduo e a coletividade mediante um perfeito
equilíbrio tão necessário ao direito. O bem comum consiste na preservação dos
valores positivos vigentes na sociedade que dão sustento a determinada ordem
jurídica.
Introdução ao Direito

TÉCNICA JURÍDICA

Técnica (conteúdo formal e substancial) – espécies:


-elaboração (técnica legislativa)
-interpretação (hermenêutica)
-aplicação (silogismo)

1. O ELEMENTO TÉCNICO DO DIREITO

1.1 Conceito de Técnica

Na incessante atividade de conversão do saber teórico em prático, o


homem cria o mundo da cultura.
Para alcançar os fins que deseja, necessita utilizar um conjunto de meios
e recursos adequados, ou seja, empregar a técnica.

Ciência e técnica se aliam para atender aos interesses humanos.

Enquanto a ciência se dirige ao conhecimento humano, a técnica dirige-se à


atividade humana.
A técnica, de um modo geral, é neutra em relação aos valores. Pode tanto
ser empregada para promover os elevados interesses do gênero humano,
quanto para destruí-lo.
É desejável que as duas andem juntas: a ciência indicando O QUE e a
técnica COMO.
O saber que apenas se situa no plano da abstração e não se projeta sobre
a experiência humana revela-se estéril.
O mundo da cultura, composto por realizações humanas, é também o
mundo da técnica.

1.2 Conceito e significado da técnica jurídica

Para que o Direito cumpra a finalidade de prover o meio social de


segurança e justiça, é indispensável que, paralelamente ao seu desenvolvimento
filosófico e científico, avance também no campo da técnica.
48

Técnica jurídica é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prática e


efetiva a norma jurídica.

1.3 ESPÉCIES DE TÉCNICA JURÍDICA (elaboração, interpretação e aplicação)

1.3.1) ELABORAÇÃO (ato legislativo – técnica legislativa – processo legislativo).

A denominação técnica legislativa envolve:


a) processo legislativo;
b) apresentação formal e
c) apresentação material do ato legislativo.

b)- APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS:

Conceituação: diz respeito à estrutura do ato, são as seguintes:

b.1)-preâmbulo: reúne apenas os elementos necessários à identificação do


ato legislativo. Compõem-se dos seguintes elementos:

b.1.1) epígrafe: contém a indicação da espécie ou natureza do ato, o seu


numero de ordem e a data em que foi assinado. Lei, decreto, medida provisória.
Ex: Lei n° 11.419, de 19 de dezembro de 2006.

b.1.2) rubrica ou ementa: define o assunto disciplinado pelo ato.


Ex: Decreto-Lei n° 1681, de 07.05.79, altera a alínea “i”, do item III, do
art.13, da Lei n° 4.452, de 05 de novembro de 1964.

b.1.3) autoria ou fundamento legal da autoridade: ao indicar a espécie do ato,


a epígrafe indiretamente consigna a autoria; não o faz porém, de modo
completo, pois não esclarece se a lei ou decreto é de âmbito federal, estadual ou
municipal.
Ex: Poder Executivo: “O Presidente da República, no uso de suas
atribuições que lhe confere o item IV do art. 81 da CF.....”
Poder Legislativo: “O Presidente da República – faço saber que o
Congresso Nacional decreta......”

b.1.4) causas justificativas: só eventualmente se recorre a esse elemento


pelo qual o legislador declara as razões que o levaram a editar o ato.
Ex: são os considerandos (o Decreto-Lei n° 1098, de 25 de março de 1970,
que alterou os limites do mar territorial do Brasil para duzentas milhas
marítimas de largura: ´considerando que o interesse especial do Estado
49

costeiro......´) e as exposições de motivos ( é elaborada pelos próprios autores de


anteprojetos e códigos.)

b.1.5) ordem de execução ou mandado de cumprimento: é a parte com que se


encerra o preâmbulo e que se identifica por uma fórmula imperativa, que
determina o cumprimento do complexo normativo que a seguir é apresentado.
Ex: “Faço saber” ou “Congresso Nacional decreta e eu sanciono...”

b.2) corpo ou texto: é a parte substancial do ato.

b.3) disposições complementares: podem ser:


b.3.1) preliminares: antecedem às regras principais e têm a finalidade de
fornecer esclarecimentos prévios, como a localização da lei no tempo e no
espaço, os objetivos do ato legislativo, definições de alguns termos e outras
distinções básicas);
b.3.2) gerais e finais: regulam questões materiais da lei, e
b.3.3) transitórias: regulam situações passageiras.

b.4) cláusulas de vigência e de revogação:


b.4.1) a primeira consiste na referência à data em que o ato se tornará
obrigatório. Normalmente entre em vigor na data de sua publicação .
Ex: esta lei entrará em vigor na data de sua publicação .
Pode ocorrer a vacatio legis em outros casos, ou seja, o intervalo que
medeia a data da publicação e o início da vigência.

b.4.2) A cláusula de revogação consiste na cláusula que a lei faz aos atos
legislativos que perderão a sua vigência.
Ex: ficam revogadas as disposições em contrário.

b.5) fecho: indica o local e a data da assinatura, bem como os anos que
são passados da Independência e da Proclamação da República.
Ex: Brasília, 21 de julho de 2004; 182° da Independência e 115° da
República.

b.6) assinatura: garante a sua autenticidade.

b.7) referenda: no plano federal consiste no fato dos ministros de Estado


acompanharem a assinatura presidencial. Atualmente não é essencial, mas é
praxe.

c) DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVS:

c.1) Artigos: unidade básica para a apresentação, divisão ou


agrupamento de assuntos.
Os 9 primeiros pela seqüência ordinal e os demais cardinal.
Quando o artigo é dividido em parágrafos, o caput é o principal.
50

- Parágrafo: §
- Inciso, alínea e item:

Agrupamentos dos artigos:


Os artigos formam a seção ou subseção; As subseções formam as seções
As seções formam o capítulo; Os capítulos formam o título
Os títulos formam o livro; Os livros formam a parte
As partes formam o código.
1.3.2) INTERPRETAÇÃO: Revela o significado das expressões jurídicas.
Os principais meios empregados são: gramatical, lógico, histórico e sistemático.***4

1.3.3) APLICAÇÃO DO DIREITO:


A técnica de aplicação tem por finalidade a orientação dos juízes e
administradores, na tarefa de julgar.
Não se limita à simples aplicação das normas aos casos concretos, mas
compreende os meios de apuração das provas e pressupõe o conhecimento da
técnica de interpretação.
Tradicionalmente a aplicação do Direito é considerada um silogismo:
premissa maior é a norma jurídica, premissa menor o fato e conclusão é a
sentença.
Restringir a decisão a um silogismo é um erro grave, pois implica reduzir
a atividade do juiz a um automatismo de enquadrar fatos e normas.
Porém, vale ressaltar que o silogismo somente é estruturado após a apuração
dos fatos e a compreensão do direito.

1.4) Conteúdo da técnica jurídica: (formais e substanciais)

1.4.1) MEIOS FORMAIS (formalidades e elementos estruturais)

1.4.1.1)Linguagem: O direito positivo está intimamente ligado à


linguagem. Na vida jurídica, não apenas a linguagem da lei deve reunir os
predicados de simplicidade, clareza e concisão, também a constante nos contratos,
sentenças, petições iniciais, contestações e outras modalidades de negócios
jurídicos.

1.4.1.1) Vocábulos: além de termos correntes, há os de


sentido estritamente jurídico.
1.4.1.2) Fórmulas: era mais comum no direito primitivo de
fundo religioso. Há tendência de desaparecer. Ex: art.1535 do CC-
2002: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante
mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos
declaro casados.”
1.4.1.3) Aforismos: argumentos e palavras de origem
romana. Ex: “data vênia”, “a priori”, etc.5
4
Abordaremos esse assunto adiante.
5
Faz parte do discurso jurídico a utilização de brocardos ou aforismos. São frases elegantes e consagradas
que servem à prática e teoria jurídicas. Seu valor é relativo. Quase sempre vêm mencionados em latim e
são colhidos no Digesto (de Justiniano). São brocardos sem qualquer significado: dura lex sede lex (a lei é
51

1.4.1.4) Estilos: a sobriedade, simplicidade, clareza e


concisão devem ser as notas dominantes no estilo jurídico.

1.4.1.2) Formas: as formalidades exigidas pelo ordenamento jurídico têm


a finalidade de proteger os interesses dos que participam na realização dos fatos
jurídicos, bem como de manter organizados os assentamentos públicos, como o de
registro de pessoas naturais e jurídicas e de imóveis.

1.4.1.3) Sistema de publicidade:os acontecimentos da vida jurídica que,


direta ou indiretamente, podem afetar o bem comum, devem constar de registros
públicos e, conforme a sua natureza, ser objeto de publicidade.

1.4.2) MEIOS SUBSTANCIAIS

1.4.2.1) Definições: a função de definir os elementos que integram o


Direito não é própria do legislador. Essa tarefa é específica da doutrina, a quem
compete estudar, interpretar e explicar os fenômenos jurídicos.
Definir é precisar o sentido de uma palavra ou revelar um objeto por
suas notas essenciais.

1.4.2.2) Conceitos: enquanto que a definição é um juízo externo, que


revela o conhecimento de alguma coisa mediante a expressão verbal, o conceito
é um juízo interno, conhecimento pensante, que pode ou não vir a ser expresso
por palavras.

1.4.2.3) Categorias: com o propósito de simplificar a ordem jurídica,


dotá-la de sistematização e torná-la prática, a doutrina cria a categoria, que é um
gênero jurídico que reúne diversas espécies que guardam afinidades entre si.
Ex: a pessoa jurídica de direito privado é uma categoria que reúne
diversas espécies: sociedade civil, comercial, associações, fundações.

1.4.2.4) Presunções: considerar verdadeiro aquilo que é apenas provável.

Espécies: a) simples ou comum ou de homem: é feita pelo juiz com base no


senso comum ao examinar a matéria de fato. Ocorre quando o juiz fundado em
fatos provados ou suas circunstâncias raciocina, guiado pela sua experiência e
pelo que ordinariamente acontece e conclui presumir a existência de um fato.

b). legal: é estabelecida na lei.

b.1) - Absoluta (juris et juris): direito e de direito. Não admite


prova em contrário. Ex: art.163 do CC-2002: “presumem-se fraudatórias dos direitos

dura mas é lei); interpretatio cessat in claris (a interpretação cessa diante da clareza); testis unus testis
nullus (uma só testemunha é nenhuma testemunha).
São exemplos de expressões ricas: ad impossibilia nemo tenetur (ninguém é obrigado a fazer coisas
impossíveis), iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (os
preceitos do direito são os seguintes: viver honestamente, não prejudicar o próximo e dar a cada um o seu
direito).
52

dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum
credor”.
b.2)- Relativa (juris tantum): até onde o direito permite. Admite
prova em contrário. Ex: art. 1321 do CC-2002: “o domínio presume-se exclusivo e
ilimitado, até prova em contrário”.
b.3) - Mista : a lei estabelece uma presunção que, em princípio,
não admite prova em contrário, salvo mediante um determinado tipo por ela
previsto.
1.4.2.5) Ficções : é um instrumento de técnica legislativa para transportar
o regulamento jurídico de um fato para fato diverso que, por analogia de
situações ou por outras razões, se deseja comparar ao primeiro.
Ex: os acessórios de um imóvel, são móveis por natureza, mas recebem o
tratamento jurídico próprio dos imóveis.

(1.3.2) INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

A interpretação do direito constitui uma operação muito importante para


a prática e a teoria jurídicas. Não há, nem pode haver, aplicação do direito sem
que ele seja interpretado.
Toda norma merece interpretação. Quando temos diante de nós um caso
concreto e vamos buscar no ordenamento jurídico a norma abstrata que lhe
deve ser aplicada, já estamos perto de uma interpretação do direito, exatamente
na escolha do mandamento aplicável.
Embora as operações INTERPRETAÇÃO e APLICAÇÃO do direito
sejam diferentes, não pode haver aplicação sem que haja sua interpretação.
A exegese é que revela a sua clareza.
Por isso o brocardo in claris cessat interpretatio não corresponde à verdade.
Pois, por mais clara que seja a lei, ainda assim merece ela alguma interpretação.

Interpretar não se confunde com integrar, preencher lacunas e aplicar o


direito.
A integração consiste em assimilar, no sistema jurídico correspondente, o
direito novo ou a lacuna, de maneira que dele passe a fazer parte de forma
lógica.
O preenchimento de lacunas legais deve ser feito mediante certos
critérios. A nossa LICC tem dispositivos importantes a respeito.
Do art. 3º, decorre a presunção do conhecimento da lei por todos.
Os juízes, presumidamente técnicos em direito, não podem deixar de
julgar, ainda que a lei não disponha a respeito da matéria em julgamento.
Se por acaso, as fontes do direito não preordenam aquela hipótese em
concreto (o que não é raro, sobretudo nos sistemas de direito escrito e
positivado na lei, pois é impossível a lei tudo prever), no caso de a lei ser
omissa, o juiz não pode se escusar de julgar o caso, julgá-lo-á de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
53

Pela analogia utiliza-se uma norma originalmente editada para casos


diferentes, mas semelhantes.
Ex: a aplicação da lei de responsabilidade civil nos acidentes de bonde
para os casos de acidentes ferroviários;
a dos acidentes em usina hidroelétrica para os danos nucleares.
Em direito penal a analogia é proibida.
É possível aplicar a jurisprudência por analogia.
Há assim, analogia de lei e analogia de direito.

Se a analogia não for factível porque sequer lei existe, então se buscará o
costume para o preenchimento da lacuna.

Se não houver lei nem jurisprudência, pode haver costume, e este valerá
para a solução do caso concreto.

Se afirmarmos “analogia, costumes e princípios gerais de direito”,


colocado em ordem de prioridade para resolver a omissão/lacuna da lei, pode
resultar a impressão de uma certa hierarquia entre tais fontes.

NA VERDADE, NÃO É ISTO QUE ESTÁ DIZENDO A LEI!!!!!!

A prioridade consiste mais numa exigência lógica do que numa


hierarquia valorativa.

Deve-se começar pela analogia; observar em seguida os costumes e por


fim os princípios gerais. Depois, pesar cada uma das fontes – se possíveis – e
avaliar de qual delas vai haurir a norma a aplicar no caso concreto.

Na verdade, o juiz supre a omissão legal, gerando normas como se fosse


legislador.
Segundo o art.5° da LICC: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

A ideia de equidade continua a viger, mas o juiz só decidirá assim


quando previsto em lei.

O romanismo, a revolução e a proibição de interpretar:

O direito romano foi obra do povo romano através da lei; dos pretores
pelos seus editos; e dos jurisprudentes pelo esforço doutrinário.

Com a compilação de Justiniano e o seu desdobramento histórico,


perpetuou-se o direito romano no mundo medieval.
54

Por essa razão, a Revolução Francesa, que tudo repele ao antigo regime,
passa a buscar o direito nacional como expressão da vontade do povo,
substituindo assim pelo direito novo qualquer resquício da antiguidade.

O Código Civil Napoleônico pretendia cobrir todas as hipóteses


possíveis, proibia a interpretação e abolia o uso da analogia ou costume.

Da proibição da interpretação, evitando-se trair a vontade do legislador,


passou-se a uma interpretação limitada, severa, literal, dentro da “letra da lei”.

Era assim que pregava a Escola da Exegese da França : a lei é conforme a


vontade do legislador, e o dogma da separação dos poderes impede que um
poder altere a vontade do outro.

Paralelamente, desenvolveu-se a Escola Histórica de Direito na


Alemanha (Savigny), onde a lei representa uma realidade histórica e cultural.
Eram menos legalistas.

A Escola da livre pesquisa do direito e do Direito livre são as que


rompem as amarras. Já não está o intérprete preso à lei, mas a aplicação do
direito transcende ao direito positivado na lei.

François Gény inaugura a livre procura do direito, a partir da existência


de lacunas.
Apesar da beleza da construção dessa escola, bem como sua motivação
da realização do justo, ela parece trazer insegurança jurídica.

A lei não é mais direito do que a sentença. Sob certo aspecto esta é mais
direito pois é o direito em ação, em movimento, tornado vivo e concreto.

As normas de direito são instrumentos práticos. Não são verdades nem


mentiras. Boas ou más. Devem ser aplicadas para determinados fins, segundo
valores. Esses valores são representados pela justiça, pela pessoa humana e sua
dignidade, pelas liberdades, etc.

Muitas vezes a interpretação depende do resultado prático. Por isso, o


jurista deve ser prudente e cuidar do resultado de sua interpretação, na
medida da boa aplicação do direito.

A palavra PRINCÍPIO tem sempre uma conotação quase mágica para a


compreensão dos fenômenos.

Quem detiver a chave dos princípios de uma ciência, detém o segredo de


sua iniciação.
Todo o resto consiste em um desdobramento daqueles princípios.
Os princípios indicam também os valores e as motivações.
55

No direito, não basta conhecer as leis, nem a doutrina, os julgados e as


interpretações dos tribunais. É preciso ter a chave da lógica jurídica que se
resume nos princípios gerais de direito.

Deles tudo decorre. Quem os conhece, melhor penetrará no universo


jurídico e estará apto a resolver problemas teóricos e práticos.

Os princípios são enunciados lógicos admitidos como condição ou base de


validade das demais asserções que compõem cada campo do saber.

Na verdade, o direito é uma arte e os juristas são os artistas que o


interpretam. Dessa maneira, diz-se que a interpretação pode ser:

1.Autêntica: é feita pelo próprio autor da lei. Não se aplica às outras


fontes do direito. Tal interpretação tem pouco valor, pois a lei uma vez editada,
adquire vida própria, não interessa saber a vontade do legislador nem a sua
intenção. Do contrário seria impossível hoje aplicar leis mais antigas.

2.Doutrinária: vem fornecida pelos juristas, doutrinadores, pelas pessoas


preparadas e instrumentalizadas para dizer o sentido do direito. Como há
muitas divergências entre os doutrinadores deve permanecer como subsídio.

3.Judicial: revela-se nos países onde o direito tem um caráter mais


sociológico e que a participação judiciária na sua elaboração constitui fonte
importante. Essa interpretação é importante do ponto de vista prático porque
remete à jurisprudência.

E seus métodos:
1.Gramatical: foi o primeiro admitido pelo positivismo legalista. O
primeiro passo foi admitir uma interpretação restrita à linguagem, ao sentido
das palavras e de suas funções na oração.

2.Lógico: tem dimensão maior do que a análise lógica da frase. Implica


não somente a interpretação da norma como também a ciência do direito, na
descoberta de seus fundamento. Ex: analogia

3.Sistemático: dirige-se ao conjunto do ordenamento. É também lógica.


Uma norma não existe por si, mas em conjunto com as outras. Daí a
importância dos sistemas e da necessidade de sua observância.

4.Histórico: não deve ser confundida com a interpretação autêntica. Ela é


a busca não do testemunho dos autores da lei, mas das raízes históricas dos
institutos, de acordo com os quais as normas devem ser interpretadas. Por
motivos evidentes, uma norma não pode ser interpretada contra a sua história,
suas raízes e seus antecedentes.
56

5.Finalístico ou Teleológico: leva em conta não a letra da lei ou sua


explicação lógico-gramatical, mas o fins em função dos quais foi editada. Há de
ser compreendida pela sua causa final. Reside na verificação do resultado
prático da aplicação em concreto do dispositivo interpretado.

Na verdade, não há interpretação nem métodos diferentes para alcançá-


las. Há a interpretação correta, porque de acordo com o direito, e métodos,
válidos todos, para chegar a sua interpretação correta.

A lógica tradicional pode ser utilizada pelo direito na análise das


fórmulas jurídicas. Esclarecidas, essas fórmulas geram conceitos jurídicos puros
e essenciais.
Na aplicação do direito, todavia, não se deve perder de vista que a lógica,
concebida como pura lógica formal ou como matemática, não pode ser usada
até as ultimas conseqüências. O direito é pauta para a ação dos homens. E o
humano não é lógica, mas vida. Daí haver no universo jurídico lugar para uma
lógica humana, a lógica do razoável, em oposição à lógica matemática dos
conceitos puros.

Quando se interpreta a lei, para conformá-la ao justo, não se há de


verificar seus antecedentes lógicos, e sim a valorização dos efeitos de sua
aplicação. O que interessa é o caso em espécie, onde os atores são homens vivos
e concretos, não abstrações.

Nenhuma interpretação será jurídica se não for humana e razoável por


isso.

A dogmática jurídica não exclui a liberdade do homem ao criticá-la,


apoiá-la, ou removê-la de acordo com a ciência e a prática do direito.

Referências Bibliográficas:

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 30ª ed. Rio de Janeiro:


Editora Forense, 2008.
57

POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. 3ª ed. São Paulo: Saraiva,


2006.

RELAÇÕES JURÍDICAS

1. Sujeitos do Direito: Pessoa Natural e Pessoa Jurídica


-Personalidade Jurídica
-Pessoa Natural (Personalidade, Capacidade, Registro, Nome e Domicílio)
-Pessoa Jurídica

-Personalidade Jurídica
O dto pode ser considerado dos pontos de vista estático e dinâmico.
Estático: conjunto de regras abstratas que orientam a conduta social.
Dinâmico: projeta-se no quadro das relações sociais para definir,
concretamente, os direitos e deveres de cada pessoa.

O permanente objetivo do Direito, em suas diversas manifestações, é o


ser humano. As relações que define envolvem apenas os interesses e os valores
necessários ao ente dotado de razão e vontade.
O homem constitui, pois, o centro de determinações do dto.

Na acepção jurídica, pessoa é o ser individual ou coletivo, dotado de


direitos e deveres.
Biologia: pessoa = homem.
Filosofia: é o ser inteligente que se orienta teleologicamente.
Religião: pessoa é o ser dotado de alma.

Art.1º do CC – Toda pessoa é capaz de direito e deveres na ordem civil.


Reconhecimento da personalidade jurídica, que é o atributo essencial ao
ser humano, é a aptidão para possuir direito e deveres que a ordem jurídica
reconhece a todas as pessoas.

Todo fato regulado por norma jurídica constitui sempre um vínculo entre
pessoas.
SUJEITO ou TITULAR: é o portador de dtos ou deveres em uma relação
jurídica.

Hoje TODA PESSOA tem personalidade jurídica.


No PASSADO era diferente:
58

- Calígula, imperador romano, chegou a nomear seu cavalo ao cargo de


cônsul.
- Durante a Idade Média era possível processar um animal, ex: um touro
que houvesse provocado a morte de um homem, ou contra gafanhotos que
tivessem aniquilado as colheitas. O animal processado era condenado na forma
legal e enforcado, como se fosse um criminoso humano.
- Enquanto se concediam direitos aos animais, negava-se tutela jurídica a
determinadas classes sociais: ESCRAVOS perante o Dto Romano por lhes faltar
o status libertatis não possuíam personalidade jurídica. ESTRANGEIROS. Ainda
em Roma houve a MORTE CIVIL que ocorria nas hipóteses de condenação à
prisão perpétua, abria-se a sucessão e a pessoa perdia sua personalidade
jurídica. Ainda em Roma o RECÉM-NASCIDO não se considerava pessoa a
mesmo que fosse apto a viver.

As páginas da história que descrevem tais situações, consideradas hoje


absurdas, revelam não apenas um capítulo da História do Direito, mas a
própria vicissitude humana, em seu permanente esforço de auto-superação, em
favor do imperativo da razão.

O dto dispõe sobre a PESSOA NATURAL- FÍSICA – INDIVIDUAL e


criou a PESSOA JURÍDICA que se forma pela coletividade de indivíduos ou por
um acervo de vens colocado para a realização de fins sociais.

-Pessoa Natural (Personalidade, Capacidade, Registro, Nome e Domicílio)


O estudo da pessoa apresenta um significado universal ao Dto.

Art. 2º CC – A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida,


mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
A personalidade civil tem início com a VIDA (a partir do momento que
respira). A lei ainda protege os interesses do nascituro – embrião – o juiz
designa um curador ao ventre.
Se a criança nasce, respira e morre, temos 2 assentos: certidão de
nascimento e certidão de óbito – para fins de dto sucessório.

Art. 6º CC – A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se


esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.
A personalidade jurídica cessa com a morte e pela declaração de ausência
por ato do juiz.
Quando ocorre a comoriência, ou seja, quando mais de uma pessoa são
encontradas sem vida e for relevante apurar a ordem dos óbitos, considera-se
que todos morreram ao mesmo tempo.
A ausência se dá quando o juiz a declara, após ficar provado, em
processo especial, que uma pessoa desapareceu de seu domicílio e dela não se
tem notícia, decorrido determinado lapso de tempo.
59

Art. 7º CC – Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de


ausência:
I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos do término da guerra.

Parágrafo único. A declaração de morte presumida, nesses casos, somente


poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do falecimento.
A morte presumida pode ser declarada sem decretação de ausência,
quando o óbito se mostra provável em face das circunstâncias.
- Capacidade de FATO: para se obter a personalidade jurídica, o nascimento
com vida é suficiente. CAPACIDADE DE FATO: consiste na aptidão
reconhecida à pessoa natural para exercitar os seus direitos e deveres. Está
condicionada a vários requisitos.

Art. 3º CC – São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da


vida civil:
I - os menores de 16 anos;
II – os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua
vontade.

Art. 4º CC – São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os


exercer:
I - os maiores de 16 anos e menores de 18 anos; EMANCIPAÇÃO (ART. 5ºCC)
II – os ébrios habituais, ou viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido; CESSAR A CAUSA
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos. PESSOA QUE ESBANJA SEUS BENS – NOMEADO
CURADOR.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação


especial. FUNAI

- Registro, Nome e Domicílio Civil:


Os acontecimentos mais importantes da vida da pessoa devem ser
inscritos em registro público, de acordo com o art. 9º do CC.
A sua finalidade é a de prover para a sociedade as informações
necessárias mediante o fornecimento de certidões expedidas pelos cartórios.
Registro Público: as sentenças que alteram o estado civil das pessoas –
nulidade ou anulação de casamento, divórcio, separação judicial,
restabelecimento de sociedade conjugal, reconhecimento de filiação, adoção,
etc. (art. 10 CC)
Registro Civil: nascimento, com NOME CIVIL: que contenha PRENOME
(nome) e COGNOME OU NOME PATRONÍMICO (sobrenome). Adota-se o
60

princípio da imutabilidade do prenome, com ressalva a situações que expõe a


pessoa ao ridículo.

DOMICÍLIO: (arts. 70 a 78 CC)


Regra: onde estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 70).
SE tiver diversas residências, considera-se qualquer uma delas. (art. 71).
TAMBÉM considera-se o local onde exerce sua profissão. (art. 72)
SE não tiver lugar fixo, considera-se o lugar onde for encontrada (art. 73)

-Pessoa Jurídica
Conceito: é uma construção elaborada pelo dto, em decorrência da
necessidade social de criação de entidades capazes de realizarem determinados
fins, que não alcançados normalmente pela atividade individual isolada.

Princípios:
1- a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa natural.
2- o que a pessoa jurídica deve, os indivíduos que a integram não devem.
3- a personalidade jurídica da pessoa coletiva garante-lhe em princípio
iguais direitos e obrigações das pessoas naturais.
4- a administração dos interesses das pessoas jurídicas é feita por pessoas
naturais.

Classificação: (art. 40, 41, 42, 43, 44)


PESSOAS JURÍDICAS DE DTO PÚBLICO INTERNO (art. 41)
PESSOAS JURÍDICAS DE DTO PÚBLICO EXTERNO (art. 42)

PESSOAS JURÍDICAS DE DTO PRIVADO (art. 44) – Existência legal: art. 45,
com a inscrição do ato constitutivo no registro.
- ASSOCIAÇÕES (art. 53-61): são entidades que visam a fins culturais,
beneficentes, esportivos, religiosos, sem finalidade de lucro.
- FUNDAÇÕES (art. 62-69): caracterizam-se pela existência de um acervo
econômico, instituído como instrumento ou meio para realização de
determinado fim.
- SOCIEDADES (livro II – Do direito de empresa): são pessoas jurídicas que
objetivam fins lucrativos.
- ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS
- PARTIDOS POLÍTICOS

2. Relação Jurídica
-Conceito
-Formação
-Elementos ( Sujeitos, Vínculo, Objeto)

-Conceito
61

É elemento chave para o conhecimento da Teoria Geral do Direito. Nela


se entrelaçam fatos sociais e regras de Direito.

Savigny: “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode
pretender algo a que a outra está obrigada”. – elemento material: relação social
e elemento formal: determinação jurídica do fato.

Pontes de Miranda: “é a relação inter-humana a que a regra jurídica


incidindo sobre os fatos, torna jurídica.”

Miguel Reale: “quando uma relação de homem para homem se subsume


ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é
reconhecida como sendo relação jurídica”.

No plano filosófico: corrente jusnaturalista: o dto apenas reconhece a


existência da relação jurídica e lhe dá proteção.
Positivismo: assinala a existência da relação jurídica somente a partir da
disciplina normativa.

Há determinadas relações que efetivamente antecedem à regulamentação


jurídica, pois expressam fenômenos de ordem natural, como é o fato, por
exemplo, da filiação.
São as relações jurídicas que dão movimento ao direito.

-Formação
As relações de vida formam-se em decorrência de determinados fatores
que aproximam os homens e os levam ao convívio.
A necessidade que o homem possui de suprir as suas várias carências é
que o induz à convivência.
As relações jurídicas formam-se pela incidência de normas jurídicas em
fatos sociais.
Em sentido amplo, os acontecimentos que instauram, modificam ou
extinguem relações jurídicas são denominados fatos jurídicos.
Então, quando ocorre um determinado acontecimento regulado pelas
regras de Direito, instaura-se uma relação jurídica.
É a política jurídica que indica ao legislador as relações sociais que
necessitam de regulamentação jurídica.

-Elementos ( Sujeitos, Vínculo, Objeto)


- sujeito ativo e sujeito passivo
- vínculo de atributividade
- objeto

Sujeitos:
Entre os caracteres das relações jurídicas há a chamada ALTERIDADE,
que significa a relação de homem para homem (outro).
Nesse vínculo intersubjetivo, cada qual possui uma situação jurídica
própria.
62

Esta consiste na posição que a parte ocupa na relação, como titular de


direito ou de dever.

SITUAÇÃO JURÍDICA ATIVA: corresponde à posição do agente


portador de direito subjetivo.

SITUAÇÃO JURÍDICA PASSIVA: é a do possuidor de dever jurídico.

PARTE: é a pessoa ou conjunto de pessoas que possui uma situação


jurídica ativa ou passiva.
A referência que se faz com o vocábulo parte é para distinguir os participante
da relação dos chamados TERCEIROS, que são pessoas alheias ao vínculo
jurídico.

SUJEITO ATIVO: é a pessoa que na relação ocupa a situação jurídica


ativa, é o portador do dto subjetivo que tem o poder de exigir do sujeito passivo
o cumprimento do dever jurídico. É o credor da prestação principal.
É a pessoa natural ou jurídica.

SUJEITO PASSIVO: é o elemento que integra a relação jurídica com a


obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo. É o
responsável pela obrigação principal.

Relação jurídica:
-simples: envolve apenas duas pessoas.
-plurilateral: em que mais de uma pessoa apresenta-se na situação
jurídica ativa ou passiva.

Vínculo de Atributividade:
Miguel Reale: “é o vínculo que confere a cada um dos participantes da
relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável”.
Tem origem na lei ou no contrato.

Objeto:
É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito
passivo.
Recai sempre sobre um bem. Pode ser patrimonial ou não-patrimonial,
conforme apresente valor pecuniário ou não.
63

Introdução ao Direito.

FATO JURÍDICO

O direito é um fato social. Porém, não é qualquer fato que lhe interessa.
Em decorrência de sua participação na vida social, as pessoas mantêm
entre si uma pluralidade de relações jurídicas.6

Em algumas, figuram como titulares de direito, e em outras, como


portadores de deveres jurídicos.

Determinadas situações jurídicas são necessárias e permanentes, ex:


direitos personalíssimos, e outras podem ser transitórias, ex: inquilino,
trabalhador.

“Fato” e “fato jurídico” são coisas diferentes.


FATO é qualquer transformação da realidade ou transformação do
mundo exterior.

Nem todo fato é fato jurídico, mas somente aquele qualificado


juridicamente por uma norma.

Fato jurídico é uma espécie do gênero fato, e é qualquer acontecimento


que gera, modifica ou extingue uma relação jurídica.
O fato jurídico seria a realização da hipótese, a realização concreta do
que diz na norma.
EX: nascimento, roubo, testamento, etc.
A temática do fato jurídico é estudada no direito civil.

Conceito:

Maria Helena Diniz: “O fato jurídico lato sensu é o elemento que dá


origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica,
concretizando as normas jurídicas.”
6
CONJUNTO DE OBRIGAÇÕES E DEVERES RECÍPROCOS SANCIONADOS PELO DIREITO.
Elementos: sujeito ativo e passivo; objeto; fato; proteção jurídica.
64

Savigny : “fatos jurídicos sãos os acontecimentos em virtude dos quais as


relações de direito nascem e se extinguem.”

Washington de Barros Monteiro: “fatos jurídicos são os acontecimentos


em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas.”

A ideia de fato jurídico vem sempre referida à idéia de relação jurídica


(sujeitos, objeto, conteúdo e fato).
Fato e Lei
As leis físico-matemáticas descrevem e explicam os fatos; relacionam
suas causas e seus efeitos. Tais leis são indiferentes a qualquer juízo de valor.
As leis jurídicas, que fazem parte das leis culturais e éticas, dão a
determinado fato um atributo, uma qualidade.
Assim, o homem através do direito, qualifica como jurídicos
determinados fatos, adotando, perante eles, uma atitude crítica e valorativa,
atribuindo-lhe determinadas conseqüências. (LEI)
Concretizado o fato previsto, haverá determinados efeitos no mundo do
direito, conforme dispuser a norma. (Ex: matar alguém – crime)
Antes do processo normativo, já existe o fato, que não é ainda jurídico.
A norma o qualifica, dando-lhe conseqüências jurídicas.

O fato dá origem ao fato jurídico, mas pode pôr termo a ele.


EX: a morte resolve todas as coisas. Com a morte extingue-se a ação
penal. As relações jurídicas são resolvidas pela morte, embora passem a ser
integradas por um outro sujeito (o espólio do de cujus).
O tempo é outro fato natural a pôr temo ao fato jurídico. Não há interesse
em que as situações, até mesmo de responsabilidade penal permaneçam
indefinidamente.
Daí o porquê da prescrição7 e da decadência8, institutos jurídicos ligados
ao tempo, pelos quais os direitos materiais desaparecem depois de certo tempo
ou permanecem, mas seus titulares não dispõe mais do direito de ação para
exigi-los.

Os fatos constituem, extinguem e modificam direitos, são por isso,


constitutivos, extintivos e modificativos.

Fatos jurídicos podem ser ações humanas ou de ordem natural, como o


tempo, a tempestade, a inundação, a investida de um animal, a morte e o
nascimento de uma pessoa e até mesmo a sua concepção.
7
PERDA DE UM DIREITO EM RAZÃO DA INÉRCIA DO SEU TITULAR E DO DECURSO DO
TEMPO. Extinção de uma ação ajuizável em virtude da inércia do seu titular durante um certo lapso de
tempo. Ex: os locadores tem direito de cobrar o seu aluguel por ação judicial, se os inquilinos recusarem-
se a pagar e dentro de 3 anos não formalizarem a demanda, perdem o direito de fazê-lo, porque há um
interesse social em não permitir que as pendências fiquem sempre em aberto.
8
PERDA DE UM DIREITO PELO FATO DE SEU TITULAR NÃO EXERCÊ-LO DENTRO DO
PRAZO LEGAL. Ex: haverá decadência se alguém deixar passar mais de 120 dias para exercer o direito
de impetrar mandado de segurança.
65

Fato natural e Ato.


O fato natural é diferente do ato.
O ato é uma deliberação volitiva do homem.
O ato jurídico é um ato voluntário, intencional, precedido e determinado
por um projeto consciente.
O ato jurídico é uma espécie de fato jurídico.
A temática do ato diz respeito a esse ato ser fruto de uma vontade livre.
Se a vontade estiver viciada ou inexistir, não haverá ato jurídico plenamente
válido, será nulo ou anulável.

A vontade do ato jurídico e os seus vícios não são explicáveis tão-


somente pela lei, mas necessitam de subsídios fora da ciência do direito
(filosofia, psicologia, etc).

O ato jurídico é fruto de uma vontade livre. Para o direito não importa
tanto a explicação psicológica da vontade quanto a sua manifestação, desde que
livre de fatores que a viciam.

Para o direito, não basta que a vontade exista, mas que venha expressa
de alguma forma, mesmo tacitamente, quando isso for admitido. É preciso
lembrar que o silêncio constitui uma maneira de manifestar a vontade.

Uma questão que se coloca em relação à vontade e ao ato jurídico


consiste em saber o valor a conferir-se à vontade em cotejo com o do resultado
formal de sua manifestação.
Há duas teorias: da vontade e da declaração.
Para a teoria da vontade, a declaração é elemento exterior, enquanto que
para a teoria da declaração, prevalece a forma, pois a vontade psicológica é
substituída pela vontade formal. As duas se confrontam. A teoria da declaração
pode levar a um literalismo grosseiro, se levada ao extremo.

Nosso CC adotou a teoria da vontade: Art. 85 Nas declarações de


vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem.

Aqui reside a liberdade de contratar. Ressalta-se que o liberalismo


individualista levou essa questão ao extremo e possibilitou inúmeras injustiças.
Na verdade, o mais fraco ficou na dependência das sutilezas das formas. No
entando, será preciso proteger o desprotegido pela lei da vida, justamente para
restabelecer o equilíbrio nas relações jurídicas.
A liberdade é que escraviza e o direito é que liberta (Lacordaire).
Deve o direito proteger o mais fraco, por isso, dará maior valor à vontade
do que a sua expressão.

O ato jurídico deve sempre ser um ato lícito??


Segundo o CC, ato jurídico é todo o ato lícito, que tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito.
Ora, não é apenas o ato lícito que produz modificações no mundo
jurídico.
66

Diz o art. 159 do CC que aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano.
Logo, os atos ilícitos também são atos jurídicos.

Segundo Maria Helena Diniz, o FATO JURÍDICO LATO SENSU,


abrange:
1- o fato jurídico stricto sensu: que é o acontecimento que independe da
vontade humana, que produz efeitos jurídicos. Pode ser classificado
em:
A) ORDINÁRIO: como morte, nascimento, maioridade, menoridade,
decurso do tempo, usucapião (que é a aquisição da propriedade pela
posse da coisa durante certo tempo previsto em lei), prescrição,
decadência, etc.
B) EXTRAORDINÁRIO: como o caso fortuito e a força maior, que se
caracterizam pela presença de 2 requisitos: o objetivo =
inevitabilidade do evento e o subjetivo = ausência de culpa na
produção do acontecimento.
Na força maior conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se
trata de um fato da natureza. Ex: raio que provoca incêndio,
inundação que provoca danos.
No caso fortuito acidente que gera o dano advém de causa
desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre
fios telefônicos causando um incêndio, a explosão de caldeira de
usina que provoca mortes.
Acarretam a extinção das obrigações salvo se se convencionou pagá-
los ou se a lei impõe esse dever, como nos casos de resp. objetiva.

2- o ato jurídico: depende da vontade humana. Abrange:


A) ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO: se objetivar mera
realização da vontade do agente, gerando conseqüências
jurídicas previstas em lei. Ex: fixação e transferência de
domicílio, confissão, notificação, etc.
B) NEGÓCIO JURÍDICO: é a norma estabelecida pelas partes, que
podem auto-regular, nos limites legais, seus próprios
interesses. Ex: contratos, testamento, etc.
C) ATO ILÍCITO (Art. 186, CC): o praticado em desacordo com a
ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa
dano a outrem criando o dever de reparar tal prejuízo (art. 927
CC). Ex: o delito de lesões corporais (art.949 CC e art.129 CP).
Não são atos ilícitos: legítima defesa, exercício regular de
direito e estado de necessidade, que consistem na ofensa de
direito alheio para remover perigo iminente.

Referências:
67

Dicionário Jurídico. Editora Rideel, 4ªed. 2000.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo:


Saraiva, 20ªed. 2009.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 30ª ed. 2008.

POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 3ª ed. 2006.


Introdução ao Direito
Material: Ato Ilícito e Negócio Jurídico

Relembrar:
FATO JURÍDICO: acontecimento independente da vontade humana que
produz efeitos jurídicos – cria, extingue ou modifica relação jurídica. Pode ser:
stricto sensu, ordinário ou extraordinário.

ATO JURÍDICO: é todo o ato que depende da vontade humana e produz efeito
jurídico. Pode ser: em sentido estrito, negócio jurídico ou ato ilícito.

ATO ILÍCITO:
É a conduta humana violadora da ordem jurídica.
A ilicitude implica sempre a lesão a um direito pela quebra do dever
jurídico.
Para a configuração do ilícito concorrem os elementos:
CONDUTA: sempre humana
ANTIJURIDICIDADE: a ação praticada é proibida pelas normas jurídicas
IMPUTABILIDADE: responsabilidade do agente pela autoria do ilícito

Exemplo: enquanto na esfera criminal a conduta antijurídica de um


menor não torna imputável o seu pai ou responsável, o contrário se passa no
âmbito civil, em face da culpa in vigilando.

e CULPA: é o elemento subjetivo referente ao animus do agente ao


praticar o ato. É um elemento de ordem moral, que indica o nível de
participação da consciência na realização do evento. Lato sensu abrange o dolo e
68

a culpa propriamente dita. Ato ilícito doloso é praticado intencionalmente. No


ato culposo não se verifica o propósito deliberado de realização do ilícito.
A responsabilidade deriva de uma conduta imprópria do agente que,
podendo evitar a ocorrência do fato, que é previsível, não o faz.
Conscientemente não deseja o resultado, mas não impede o acontecimento. A
culpa pode decorrer de
NEGLIGÊNCIA (descaso ou acomodação, o agente do ato possui dever
jurídico e não toma as medidas necessárias e que estão ao seu alcance),
IMPRUDÊNCIA (é a imoderação, falta de cautela, o agente revela-se
impulsivo, sem a noção de oportunidade)
ou IMPERÍCIA (falhas de natureza técnica, pela falta de conhecimento ou
de habilidade).

A conseqüência para a prática dos atos ilícitos é a reparação dos danos


ou a sujeição a penalidades, previstas em lei ou em contrato.

Art. 186 CC : Ato ilícito é aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral.

Art. 927 CC: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de


culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.

CATEGORIAS:
Há duas categorias de ilícito: civil e penal.
CIVIL: o descumprimento do dever jurídico, contratual ou
extracontratual, contraria normas de Direito Privado e tem por conseqüência a
entrega de um bem ou de uma indenização.
69

PENAL: quando a conduta antijurídica enquadra-se em um tipo de crime


definido em lei. Em face do princípio da reserva legal, não pode haver crime e
nem pena sem lei anterior. A sanção penal consiste geralmente em uma
restrição à liberdade individual ou pagamento de multa.

EXCLUDENTES DO ILÍCITO:
Art. 188 CC:
LEGÍTIMA DEFESA: esta medida é de natureza especial e extraordinária,
pois o caminho natural para a defesa dos direitos é a via judicial. A reação
moderada, a título de defesa, além de direito, é dever moral. Ex: quando o
proprietário se vê privado da posse de qualquer bem.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO RECONHECIDO: o direito
subjetivo é para ser exercitado. A sua utilização normal, de acordo com a sua
finalidade, não caracteriza qualquer ilícito. Ex: proprietário que ajuíza ação de
despejo contra uma empresa, não tem responsabilidade pelo tempo e dinheiro
perdidos durante a paralisação temporária.
ESTADO DE NECESSIDADE: apresenta-se um conflito entre direitos
pertencentes a titulares distintos. Para tutelar o direito próprio, alguém destrói
ou inutiliza o bem jurídico de outrem. É ação ilícita apenas se exceder os limites
indispensáveis à remoção do perigo. REQUISITOS: PERIGO ATUAL E
INEVITÁVEL, NÃO PROVOCADO PELO AGENTE e QUE O SACRIFÍCIO DO
BEM AMEAÇADO COMPENSE A DESTRUIÇÃO DA COISA ALHEIA.

ABUSO DO DIREITO:

É uma forma especial de prática do ilícito, que pressupõe a existência de


um direito subjetivo, o seu exercício anormal e o dano ou mal-estar provocado
às pessoas.
Art. 187 CC: também comete ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
70

TEORIAS DA RESPONSABILIDADE:

SUBJETIVA: a culpa é essencial à caracterização do ilícito. Na esfera


criminal esta teoria é absoluta. Em face do princípio “o ônus da prova cabe a
quem alega”, a vítima é quem possui o encargo de provar a culpa do infrator, a
fim de obter a reparação de seu direito. (prevalecente)

OBJETIVA: em face do progresso científico e tecnológico, onde o homem


convive com perigos e os mais variados acidentes, a doutrina reconhece a
necessidade de proteger de um modo mais eficaz o interesse da vítima pelo
ressarcimento.
É a responsabilidade sem culpa, objetiva ou do risco. Em nossa
legislação, podemos citar: Lei 2681/12 transporte de passageiros em estradas de
ferro; acidente de trabalho; Código de Defesa do Consumidor – arts. 12 e 14,
empresas manipuladoras de inflamáveis.

NEGÓCIO JURÍDICO:

O NJ realiza-se com a declaração da vontade e seus efeitos sãos os


definidos pela própria declaração e dentro que a ordem jurídica permite.
Pelos NJ as pessoas naturais e jurídicas criam o seu próprio dever ser,
assumindo espontaneamente novas obrigações e adquirindo direitos. É uma
fonte especial de elaboração de normas jurídicas individualizadas, denominada
fonte negocial -> decorrente do princípio da autonomia da vontade ->
liberalismo individual.

A liberdade para a prática do NJ sofre algumas limitações,


principalmente em relação ao seu objeto e ao conteúdo não ser contrário à lei.

CLASSIFICAÇÃO:
71

UNILATERAL: quando apenas uma vontade participa na elaboração. Ex:


testamento ou renúncia.
BILATERAL: quando duas ou mais pessoas participam e declaram a sua
concordância em ato simultâneo. Ex: contrato.

ONEROSO: quando há uma troca de valores entre as partes, a uma


prestação segue-se uma contraprestação. Ex: compra e venda.
GRATUITO: quando apenas uma das partes entrega o seu quinhão. Ex:
doação, comodato.

INTER VIVOS: praticados para produzir efeitos enquanto vivas as


partes.
MORTIS CAUSA: para produzir efeitos jurídicos após a morte do
declarante. Ex: testamento, seguro de vida.

SOLENE OU FORMAL: solenidade como requisito de validade


NÃO-SOLENE: Regra Geral.

TÍPICO: quando o ordenamento jurídico o define e prevê os seus efeitos


jurídicos. Ex: compra e venda.
ATÍPICO: quando as partes interessadas poderão praticá-lo desde que o
objeto não seja ilícito.

ELEMENTOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS:

ESSENCIAIS: DECLARAÇÃO DA VONTADE: sua efetiva manifestação


e a concordância entre a vontade declarada e a vontade real.
AGENTE CAPAZ: capacidade ou representante
OBJETO LÍCITO: não contrariar a lei, moral e bons costumes
FORMA LEGAL: prevista ou não proibida em lei.
72

ACIDENTAIS: podem ou não ser incluídos na declaração de vontade.


Podem limitar ou até mesmo suprimir a eficácia do NJ.
CONDIÇÃO: art. 121 CC – cláusula que subordina o efeito do NJ a
evento futuro e incerto. Ex: o pai promete um carro ao filho se passar no
vestibular.
TERMO: é um momento futuro, a partir do qual um NJ começará a
produzir efeito jurídico ou perderá sua eficácia. Evento futuro. Ex: Deixo esta
casa para meu filho morar até terminar a faculdade ou somente a partir do
momento em que se casar.
ENCARGO: é uma cláusula obrigacional que o declarante insere no NJ
pela qual o beneficiário deverá atender a determinada exigência. Ex: alguém
doa um prédio à municipalidade para que esta instale no local uma biblioteca
pública.

DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS: arts. 138 a 165, são vícios


que comprometem a validade dos atos.

ERRO OU IGNORÂNCIA
DOLO
COAÇÃO --------------------------- Anuláveis
ESTADO DE PERIGO
LESÃO
FRAUDE CONTRA CREDORES

SIMULAÇÃO --------------------------------- NULO (art. 167)

-----------------------------------------------------------------------------------
ERRO OU IGNORÂNCIA: Ignorância é a ausência de conhecimento total
ou parcial. Erro é a manifestação de uma vontade que se forma sob
pressupostos falsos.
73

DOLO: quando o declarante é induzido ao erro pela má-fé de alguém.


Há uma falsa representação da realidade. O autor da manobra pode ser parte
do negócio ou terceiro.
COAÇÃO: é ato de ameaça, de intimação, pelo qual se obriga alguém a
praticar determinado NJ. Pode ser por violência ou constrangimento
psicológico. Para anular o NJ, requisitos: temor de dano; perigo atual ou
iminente; que o objeto da ameaça seja de valor igual ou superior ao do NJ; ser a
causa determinante do NJ; ilegal.
ESTADO DE PERIGO: quando alguém pratica o NJ forçado pela
necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua família, de grave dano, assumindo
obrigação excessivamente onerosa.
LESÃO: ocorre quando uma pessoa com necessidade ou por
inexperiência se obriga a prestação manifestadamente desproporcional ao valor
da prestação oposta.
FRAUDE CONTRA CREDORES: quando alguém em estado de
insolvência ou com o propósito de ficar insolvente, transfere bens de sua
propriedade, que serviriam para garantir o pagamento de suas dívidas. A ação
para anular esse NJ chama-se pauliana ou revocatória.
SIMULAÇÃO: aqui o declarante não é vítima, é agente de um artifício,
que tem por mira fraudar a lei. As partes agem de comum acordo, fazendo um
conluio
74

Introdução ao Direito

EXEMPLO PRÁTICO DE ANTINOMIA JURÍDICA

Antinomia imprópria:

O doutrinador Reis Friede (2002) nos traz um exemplo de antinomia


imprópria dos axiomas basilares do direito. Neste caso o embate apresentado
era entre a "segurança jurídica" e a "justiça":

"Não é por outra razão que, após duas horas acaloradas de debates, o
Superior Tribunal de Jusdiça tomou uma decisão inédita no Brasil. Negou o
cancelamento do registro de paternidade, mesmo após um exame de DNA
comprovar que um pediatra de Goiás não era o pai biológico de uma criança. A
razão: a sentença já havia transitado em julgado.
O STJ optou por manter a sentença para preservar a "segurança jurídica"
no campo do Direito Civil.
A ação foi julgada em primeira instância em 1993 e a decisão, à base de
provas testemunhais, foi pelo reconhecimento da paternidade.
Em segunda instância, manteve-se a decisão.
E, em grau de recurso, chegou o caso ao STJ, que não julgou a ação por se
tratar de matéria de prova (é conveniente lembrar que o STJ só tem competência
para julgar matéria de direito).
Só depois de vencidos os prazos legais em que podia recorrer, o pediatra
entrou com uma ação de negação de paternidade, exigindo o exame de DNA e
pedindo o cancelamento do registro civil.
O exame provou que não era ele o pai. Mas aos olhos da lei era tarde
demais.
Prevaleceram no STJ os argumentos de que a matéria julgada deveria ser
preservada, sob pena de abrir um precedente que determinaria a possibilidade
de reavaliação constante de ações já julgadas, fazendo, desta feita, pois,
prevalecer o princípio de segurança jurídica sobre o valor da justiça, como valor
axiológico básico inerente ao Direito, considerando, sobretudo, a natureza não
penal do Direito Processual vertente à hipótese". – o direito não socorre a quem
dorme -

Os princípios do direito poderão receber diferente valoração, de acordo


com o ramo do direito em estudo. No caso supra apresentado a coisa julgada
75

prevaleceu sobre a segurança jurídica no ramo do direito civil, mas o mesmo


não acontece no campo do direito penal. Reis Friede (2002) discerne:

"Segundo este prisma, o Direito Processual, ao se subdividir nos ramos


processual penal e processual não penal (civil lato sensu), por exemplo,
procurou, acima de tudo, estabelecer um diferente equilíbrio entre os fatores
axiológicos da justiça e da segurança, favorecendo o primeiro em detrimento do
segundo no caso do Direito Processual Penal (DPP), em contraposição crítica à
inversa situação existente no direito Processual Civil (DPC).
Um dos resultados práticos, facilmente observados, com esta medida foi
particularmente a imposição do prazo decadencial de dois anos para a
interposição da competente ação autônoma de impugnação no cível (ação
rescisória), em contraste com a ausência de qualquer prazo para o ajuizamento
de equivalente ação na esfera penal (revisão criminal), demonstrando,
claramente, a intenção de privilegiar no DPP, por versar este ramo sobre
aspectos instrumentais associados à liberdade do indivíduo, o valor da justiça
em questões de natureza patrimonial, ao contrário, o valor da segurança sobre
eventuais considerações alusivas à justiça no sentido axiológico".

A antinomia imprópria valorativa se dá quando o legislador não for fiel a


uma valoração por ele próprio realizada, pondo-se em conflito com as próprias
valorações.
Exemplo bem nítido quando uma norma prescreve pena mais leve para
um delito considerado como mais grave ou ainda quando no sistema
encontram-se normas que transcrevem penas diferentes para condutas iguais.

Um exemplo é dado pelo artigo 303 do Código Brasileiro de Trânsito e


pelo § 6º do artigo 129 do Código Penal, assim descritos:

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:


Penas – detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de
se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor". (30)

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.


§ 6º Se a lesão é culposa:
Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano". (31)

Maria Helena Diniz trata tal antinomia como algo aceitável ou tolerado
para o aplicador: "não podendo ser removida pela ciência do direito, mas deve
constituir um estímulo ao aplicador para ver se ela pode ser eliminada por meio
de técnica interpretativa".

SEGURANÇA JURÍDICA
76

<=(TAREFA: texto de no máximo 3 páginas com o tema “Justiça x Segurança Jurídica”, haverá
debate em sala sobre o tema )=>

Historicamente o direito surgiu como meio de defesa da vida e


patrimônio do homem. O seu papel era apenas o de pacificação.
Hoje, a sua faixa de proteção é mais ampla.
Além de defender aqueles interesses, pelo estabelecimento da ordem e
manutenção da paz, visa a dar a cada um o que é seu de modo mais amplo,
favorecendo e estimulando ainda o progresso, educação, saúde, cultura,
ecologia, etc.
A justiça é o valor supremo do direito e corresponde também a maior
virtude do homem.
Para que ela não seja apenas um ideal necessita de uma condição básica
que é a segurança.
Apesar de hierarquicamente superior, a justiça depende da segurança
para produzir os seus efeitos na vida social.

Admitem-se dois níveis de segurança:


1- Elementar: é insuficiente, satisfaz-se com o sistema da legalidade e a
certeza jurídica.
2- Plena: requer o respeito a certos princípios fundamentais.

Os conceitos de segurança e certeza jurídica não se confundem.


SEGURANÇA JURÌDICA é de caráter objetivo e se manifesta concretamente
através de um direito definido que reúne algumas qualidades. É a ausência de
dúvida ou de temor no espírito dos indivíduos quanto à proteção jurídica do
ordenamento vigente. CERTEZA JURÍDICA expressa o estado de conhecimento
da ordem jurídica pelas pessoas.

A necessidade humana de segurança.

Pelo fato de o homem não ser auto-suficiente no plano material e espiritual,


ele não se sente totalmente seguro.
O seu estado permanente de dependência proporciona-lhe a inquietude. A
certeza das coisas e a garantia de proteção são uma eterna procura do homem.
A segurança é uma aspiração comum aos homens.
No plano jurídico a segurança corresponde a uma primeira necessidade, a
mais urgente, porque diz respeito à ordem.
Como se poderá chegar à justiça se não houver, primeiramente um Estado
organizado, uma ordem jurídica definida???
Segundo Goethe, “ Prefiro a injustiça à desordem”.
O Código Civil de Napoleão, no início do século XIX proporcionou aos
franceses o valor da segurança (codicismo, letra da lei, falta de interpretação,
etc)
O positivismo jurídico, que teve em Hans Kelsen a sua mais alta expressão,
exalta o valor segurança, enquanto o jusnaturalismo não se revela tão inflexível
quanto a este valor, por se achar demais comprometido com os ideais de justiça
e envolvido com as aspirações dos direitos humanos.
77

O conflito entre segurança e justiça é comum na vida do Direito e quando


este fenômeno ocorre é forçoso que prevaleça a segurança, pois, a predominar o
idealismo de justiça, a ordem jurídica ficaria seriamente comprometida e se
criaria uma perturbação na vida social.

Princípios relativos à organização do Estado.O Estado deve adotar certos


padrões de organização interna. DIVISÃO DOS PODERES – Poder Judiciário
organizado de modo que seja apto a decidir e executar os litígios. Órgãos e
magistrados, garantias.
Princípios do direito estabelecido em sua forma estática.
1. A positividade do direito: é o caminho da segurança jurídica. Códigos ou
costumes. Implica divulgação do Direito. – Lei das XII Tábuas.

2. segurança de orientação: Além da positividade e divulgação, é preciso que


a lei tenha clareza, simplicidade, univocidade (não apresentar incoerências) e
suficiência (a ordem jurídica deve estar plena de soluções para resolver
qualquer problema – lacuna da lei e não da ordem jurídica).

3. irretroatividade da lei: impossibilidade de um novo direito atuar sobre


fatos passados e julgar velhos acontecimentos.

4. estabilidade relativa do direito: o dto deve resguardar seu lado conservador


e evolutivo. O Dto Positivo deve acompanhar o desenvolvimento social,
não pode ser estático enquanto a sociedade é dinâmica. O ideial é a
evolução gradual das instituições jurídicas.

Princípios do direito aplicado – decisões judiciais.


1. Decisão de casos pendentes e sua execução: o juiz não pode se abster de
julgar sob alegação de que a lei é ambígua ou lacunosa.

2. Prévia calculabilidade da sentença: elementos objetivos em que as partes


podem deduzir o conteúdo da sentença. O raciocínio do advogado é
“essencialmente o processo de tentar prever a decisão do tribunal.”

3. Respeito à coisa julgada: a presunção de verdade constitui princípio de


segurança jurídica.

4. Uniformidade e continuidade jurisprudencial: a interpretação do Direito,


pelos tribunais, tenha um mesmo sentido e permanência.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

FUNDAMENTOS DO DIREITO

DIREITO NATURAL:
O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao DN é a
permanente aspiração de justiça que acompanha o homem. Este, em todos os
aspectos e lugares não se satisfaz apenas com a ordem jurídica existente.
Filosofia do Direito (positivismo jurídico e jusnaturalismo)
78

É a idéia do direito perfeito, ideal, cuja ordem de princípios não é criada


pelo homem e que expressa algo revelado pela própria natureza.
Hoje, o DN concebe o dto como um conjunto de amplos princípios a
partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Ex: dto à vida, à
liberdade, participação na vida social, união entre os seres, igualdade de
oportunidades, etc. É eterno, imutável e universal.
A função do DN é traçar as linhas dominantes de proteção ao homem,
para que este tenha as condições básicas para realizar todo o seu potencial para
o bem. (séc. XVI a XVIII)
# do DPositivo que é visto como a expressão de vontade do Estado.
POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo jurídico é espécie do positivismo. Floresceu no século XIX
através de um método experimental com Auguste Comte (1798-1857).
O PJ. Rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito, a
começar pela idéia do DN. Por julgá-la anticientífica.
Para o positivista, a lei assume a condição de único valor.
O Direito faz parte da Sociologia.
O PJ reduziu o significado humano.
Identificando o Dto com a lei o PJ é uma porta aberta aos regimes
totalitários seja comunista, fascista ou nazista.
As regras jurídicas tem sempre um significado, um sentido, um valor a
realizar.

NORMATIVISMO JURÍDICO
Hans Kelsen – divisor de águas ( 1881-1973) +- 1920.
Teoria Pura do Direito reduz a expressão do Direito à norm jurídica.
Aqui o direito passa a ser uma ciência por si.
Seu intento maior foi o de criar uma teoria que impusesse o dto como
ciência e não mais como uma seção da Sociologia.
Essa teoria se refere exclusivamente ao DP.
HK rejeitou a idéia da justiça absoluta. Admitiu, porém como conceito de
justiça a aplicação da nj ao caso concreto.
As normas jurídicas formam uma pirâmide: constituição, lei, sentença,
atos de execução. Acima da constituição acha-se a norma fundamental, ou
grande norma, ou norma hipotética, que pode ser uma constituição anterior ou
uma revolução triunfante.
Isolou o fenômeno jurídico de todos os demais fatos sociais.

TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO – MIGUEL REALE

Miguel Reale (1910-2006) grande jurista brasileiro, renomado


internacionalmente – cadeira de Filosofia do Direito.

Toda experiência jurídica pressupõe 3 elementos:


FATO (sociólogos) eficácia – conjunto de circunstâncias – acontecimento
social referido pelo dto positivo
79

VALOR (idealistas) fundamento – vários “dever-ser” cabendo ao Estado


a decisão – elemento moral do dto, ponto de vista sobre a justiça

NORMA (normativistas) vigência – consiste no padrão de


comportamento social, que o Estado impõe aos indivíduos que devem observá-
las em determinadas circunstâncias.

A pessoa humana fundamento da liberdade é um valor absoluto e


incondicionado.