Universidad de Concepcin.

Curso de Historia del Derecho 2015

HISTORIA DEL DERECHO

CAPTULO I
INTRODUCCIN

1.APROXIMACIN AL CONCEPTO DE HISTORIA. UN

ALCANCE SOBRE SU EVOLUCIN.1.1.- Generalidades.Para aproximarnos a un concepto de lo que es la historia,
debemos comenzar por tener presente que la palabra historia
posee, al menos, dos sentidos o significados importantes. Uno
que hace referencia a un conjunto de hechos o acontecimientos
realizados por el hombre en el tiempo. Esta historia existe
independientemente de que se la narre o no, con independencia
de que se la estudie y de lo que haga o deje de hace el
historiador. Simplemente se trata de hechos del hombre que
han acontecido alguna vez. Cuando se usa el trmino historia
con este sentido, se suele hablar tambin de historicidad.
Sobre este particular haremos la reflexin que destaca que el
hombre hace muchas cosas, como fabricar los utensilios que le
posibilitan procurarse los bienes que le permiten subsistir,
construye casas y caminos que le facilitan la vida, hace ciencia
y desarrolla una tecnologa que le permite progresar, crea
tambin un arte y una literatura que expresan la belleza y el
sentimiento de lo sublime que la acompaan, se da una
organizacin jurdica y poltica con lo cual conforma una
sociedad que le posibilita convivencia con los dems, etc. Es
impensable la vida del hombre actual sin todo esto que ha
hecho, es decir, sin su historia. As entonces, podemos afirmar
que el hombre es un ser esencialmente histrico, tanto que un
filsofo contemporneo, Jos Ortega y Gasset, gustaba decir, el
hombre no tiene naturaleza sino historia. Entre los muchos
productos que el hombre ha hecho y que han ido conformando
la historia de la humanidad, en este curso nos interesa uno
particularmente. Se trata del derecho.
El otro significado de la palabra historia, la entiende como
saber o ciencia. Cuando se habla de historia en este sentido se
la suele denominar historiografa. Consiste en los estudios y
el consiguiente relato o narracin de los hechos del pasado. As
considerada la historia constituye una especie de recreacin de
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los acontecimientos pretritos. Pero de inmediato se comprende

que el historiador no va a poder estudiar y luego narrar la
totalidad de los hechos acaecidos en el pasado, son demasiados.
En efecto, todo lo realizado por millones y millones de hombres
durante miles de aos, es simplemente inabarcable para la
mente humana. Son demasiados hechos, es imposible
investigarlos todos y adems no todos tienen importancia.
Habr entonces, de alguna manera, que seleccionar aquellos
hechos del pasado que son ms relevantes, que se destacan por
ejercer algn tipo de influencia permanente en la sociedad. Que
la han ejercido antes, que la ejercen ahora, pensndose
asimismo que tambin la ejercern en el futuro. El historiador,
en consecuencia, debe llevar a cabo toda una tarea de
investigacin, de recoleccin de datos y de sistematizacin de
ellos para efectuar una exposicin ordenada y coherente de los
mismos. Esta tarea del historiador, realizada del modo que
acaba de sealarse, hace a nuestro juicio que la historia sea
una verdadera ciencia.
1.2.- La historia como ciencia.A este respecto se ha discutido si el saber histrico es o no una
ciencia. Es evidente que no lo es de modo idntico a como lo
son las ciencias fsico-matemticas, pues stas tienen la
peculiaridad de poseer un objeto ms homogneo y
determinado, lo que hace ms sencillo su estudio y
aprehensin. La historia, en cambio, pertenece a las llamadas
ciencias del espritu, culturales o sociales, tiene un objeto
menos homogneo y ms fluctuante. Pero, como dice R. G.
Collingwood1 lo esencial es que genricamente pertenece a lo
que llamamos ciencias, es decir, a la forma de pensamiento que
consiste en plantear preguntas que intentamos contestar. Es
necesario tener presente que la ciencia en general no consiste
en coleccionar lo que ya sabemos para arreglarlo dentro de tal
o cual esquema. Consiste en fijarnos en algo que no sabemos
para tratar de descubrirlo. Ms especficamente, por ser
ciencia, la historia plantea preguntas sobre el objeto que
investiga, empleando un mtodo tanto en la formulacin de
dichas preguntas, como en el proceso mismo de investigacin y
en la exposicin de los resultados a que arriba. Sobre la base de
lo que acaba de expresarse, nos corresponde ahora pasar a
considerar brevemente tanto el objeto de estudio de la ciencia a
1

Robin George Collingwood (1889-1943) fue un filsofo e historiador britnico, gran representante del
idealismo britnico. Su libro ms conocido es The idea of History, obra pstuma compuesta por varias
fuentes como escritos y conferencias, que reunidas por su discpulo T.M.Knox. Fue publicada por primera
vez en 1946.

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que estamos haciendo referencia, es decir la historia, como el

mtodo que emplea.
1.3.- El objeto de estudio de la historia.Una ciencia dice Collingwood- difiere de otra en que
averigua cosas de diferente clase. Qu clase de cosas averigua
la historia? Respondo que averigua res gesta, es decir actos
de seres humanos que han sido realizados en el pasado.
Estudia actos humanos del pasado pero, obviamente, en la
medida que pueden ser conocidos por un sujeto del presente.
Estas afirmaciones pueden dar lugar a problemas, pero lo
substancial queda en pie. Un problema sera, por ejemplo, el si
la historia estudia fenmenos individuales o colectivos?
Naturalmente que para decidirse hay que penetrar en el
significado de estos trminos y quizs se estime que la
separacin entre ellos no es tan absoluta y que, adems, en
caso de ser de importancia- he aqu otro trmino problemticomuy bien la historia puede comprenderlos a ambos.
1.4.- El mtodo de la ciencia de la historia.Cmo procede la historia? La historia procede interpretando
testimonios. Entindase por testimonio la manera de designar
colectivamente aquellas cosas que singularmente se llaman
documentos, en cuanto un documento es algo que existe ahora
y aqu, y de tal ndole que, al pensar el historiador acerca de l,
puede obtener respuestas a las cuestiones que pregunta acerca
de los sucesos pasados. Aqu surgen muchas cuestiones difciles
tocantes a cules sean las caractersticas de los testimonios y
cmo interpretarlos. No hay, por ahora, sin embargo necesidad
de suscitarlas porque lo decisivo es que cualquiera que sea la
manera en que se contesten, los historiadores concedern que
el proceder de la historia, o sea su mtodo, consiste
esencialmente en la interpretacin de testimonios.
El gran mtodo de la historia es la interpretacin de
documentos- lo que naturalmente conlleva la idea de estudio de
documentos- pero este mtodo debe auxiliarse, y ms an
especificarse, con otros mtodos. Como por ejemplo el mtodo
filolgico, el anlisis de textos, la induccin, la deduccin, el
mtodo comparativo, la generalizacin estadstica, etc.
1.5.- Un alcance sobre la evolucin de la historia.No hay dudas que la historia humana ha sufrido y contina
experimentando cambios de todo tipo. Unos ms profundos,
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otros menos. En algunas ocasiones con mayor rapidez, en otras

de manera ms lenta. Por este motivo podemos afirmar que la
historia evoluciona. Ahora bien, en lo que suele no haber
acuerdo es respecto a las caractersticas que tiene esta
evolucin. Por ejemplo, los autores dan respuestas diferentes
cuando responden a interrogantes tales como si la historia tiene
o no un sentido, si hay o no en ella un progreso, si los
movimientos que encontramos en la historia son cclicos o
lineales, qu factores influyen de manera principal en los
cambios histricos, si hay tambin en la historia un sentido de
lo trascendente, etc. As entonces, para ver como se ha
entendido la evolucin de la historia por las distintas
concepciones que se han postulado sobre la misma, pasaremos
ha examinar algunas teoras que se han propuesto sobre ella en
distintas pocas y por diversos pensadores.
2.0.- ALGUNAS TEORAS ACERCA DE LA HISTORIA.2.1.- La antigedad clsica, la concepcin grecorromana.
Polibio (200-118 a.C)
En la antigedad los primeros en formular una historia
con carcter cientfico fueron los griegos Herdoto y Tucdides.
No reflexionaron mayormente sobre la historia, pero al escribir
historia de hecho tomaron posicin con respecto a ella.
Eliminando el mito de sus narraciones escriben una historia
sobre el acontecer humano, de hechos efectuados por los
hombres y elegidos por su voluntad sin intervencin divina.
En trminos generales, la historiografa antigua afirmaba
que toda obra humana siempre se encuentra sujeta a los
vaivenes del devenir, con ello a la corrupcin y al cambio. Las
instituciones jurdicas y polticas creadas por los hombres no
escapan a esta situacin. Se trata por lo tanto de una
concepcin cclica de la historia. Varios filsofos e historiadores
de la antigedad clsica podran ser estudiados al respecto,
como es el caso de Platn, Aristteles, Tito Livio, Tcito y
Cicern. Pero en esta oportunidad nos centraremos en un
historiador del siglo II a.C., Polibio.
Griego de nacimiento, fue deportado a Roma despus de
la conquista de Grecia, y se relacion con los crculos ms altos
de la ciudad, especialmente con los Escipiones. Escribi en
griego la primera gran historia (apologtica) de Roma antes de
la de Tito Livio. Al terminar victoriosamente las guerras
pnicas, Roma se acerc a la cumbre de su fuerza. Polibio,
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advirtiendo esto pretende contar la conquista del mundo por

Roma. En el libro VI de su obra Historias hace una exposicin
de las distintas formas de gobierno existentes, los ritmos en
que se van dando detenindose finalmente en constitucin
romana. Con ello no slo elabora un verdadero tratado de
derecho pblico, sino que expone una filosofa de la historia de
acuerdo con la cual el desarrollo histrico acontece segn
cierto orden, que se verifica por la sucesin predeterminada y
recurrente de las diversas constituciones. En otras palabras, el
ciclo se manifiesta claramente en la evolucin de las formas de
gobierno.
En primer lugar, para Polibio existen fundamentalmente
seis formas de gobierno, tres buenas (monarqua, aristocracia y
democracia) y tres malas que a su vez son la degeneracin de
cada una de las tres ya mencionadas (tirana, oligarqua y
oclocracia).
En segundo lugar, para nuestro historiador estas seis
formas o constituciones simples se suceden una a otra segn
cierto ritmo, y por tanto constituyen un proceso cclico que se
repite en el tiempo. Las etapas del proceso histrico son las
siguientes: reino, tirana, aristocracia, oligarqua, democracia y
oclocracia. Es decir, el ciclo polibiano se desenvuelve mediante
una alternancia de constituciones buenas y malas. Al final del
ciclo, cuando llegamos a la oclocracia regresamos al punto de
partida, esto es, a la monarqua o reino. Esta concepcin de la
historia es fatalista, dado que el paso de una forma a otra
parece estar predeterminado y ser necesario, incuestionable y
natural ya que estas transformaciones estn inscritas en la
naturaleza de las cosas, los gobiernos no pueden dejar de sufrir
el proceso de cambio.
En tercer lugar, segn Polibio existe una sptima forma de
gobierno, de la cual Roma es un ejemplo. Se trata de una
sntesis de las tres formas buenas, el mejor gobierno que puede
existir: la constitucin mixta. As en el gobierno de la res
pblica
participaban
tres
rganos,
los
cuales
eran
representantes de cada una de las buenas constituciones
simples. Los cnsules representan la monarqua, el senado la
aristocracia y los comicios la democracia. Entre ellos existe un
control recproco, de manera que se produce un equilibrio de
poderes, lo cual asegura estabilidad y xito para el pueblo. Sin
embargo, el gobierno mixto es estable pero eso no significa que
sea eterno. Recordemos que el ciclo polibiano es fatalista, por
lo tanto el Estado Romano, a pesar de su excelencia est sujeto
a esta ley natural del nacimiento, crecimiento y muerte. La
constitucin mixta slo permite que los cambios sean graduales

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y a un ritmo distinto, pero jams asegura la perpetuidad de la

misma.
Por ltimo diremos que esta concepcin cclica de la
historia influir en autores posteriores como Maquiavelo, Vico,
Hegel, Spengler, entre otros.
2.2.- La concepcin cristiano medieval de la historia.
San Agustn de Hipona (354-430 d.C).La historiografa cristiano-medieval, en trminos generales,
concibe la historia de forma lineal con un comienzo y fin
determinado por Dios. La historia comienza cuando, por la
voluntad de Dios, nace el tiempo y, con l, el mundo y con el
mundo, el hombre. El hombre apartndose del plan divino
comete un pecado que condena a toda la humanidad. Sin
embargo, Dios escoge un pueblo para llevar a cabo la salvacin
del mundo. La redencin se produce con la muerte y
resurreccin de Cristo. La Iglesia de Cristo conduce a los
hombres hacia un fin trascendente: la salvacin del alma. La
historia por lo tanto no es ms que este camino o paso del
hombre que lo conducir al reino de Dios.
Esta concepcin cristiana presenta ciertas caractersticas:
a) La historia es una historia universal, no la de un pueblo o
ciudad en particular.
b) Los sucesos histricos hay que vincularlos ms a la
Providencia que al hombre, pues la historia constituye el
desarrollo de un plan establecido previamente por ella.
c) Tratar de descubrir en la historia el ordenamiento
inteligible puesto por Dios en el curso
general de los
acontecimientos. Para ello la vida de Cristo es fundamental, por
eso es un hecho histrico y no slo un dogma de fe.
c) El tiempo se ordena en torno a un acontecimiento central
que es la venida de Jess. Por lo tanto, la historia se divide en
dos grandes periodos: antes y despus de Cristo.
San Agustn es, tal vez, el mejor exponente de la concepcin
cristiano-medieval de la historia. Aunque se encuentra ms bien
ubicado en las postrimeras de la Edad Antigua, antes que en
los comienzos de la Edad Media, es indudable, que desde el
punto de vista de su concepcin del mundo y de la historia
pertenece ms a sta que a aqulla. Por otro lado, como se
sabe, las divisiones de la historia son relativas.

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Lo ms importante de la concepcin agustiniana de la historia

se encuentra en su obra titulada La Ciudad de Dios. Es
importante sealar que cuando San Agustn comenz a
escribirla, hacia el ao 413, la penetracin de los pueblos
brbaros en el Imperio Romano haba dejado de ser una
filtracin pacfica. Este hecho ha de influir decisivamente en su
concepcin. En su obra San Agustn compara dos planos o
ciudades antagnicas que se presentan en la realidad: la
Ciudad de Dios o civitas dei y la Ciudad del Diablo, una de
cuyas manifestaciones sera la Ciudad Terrena.
Existen diversas interpretaciones acerca de cmo entender
cada una de ellas. Para algunos, interpretndola en un sentido
platnico, la Ciudad de Dios dara la idea o ideal perfecto de
Estado, en contraposicin con La Ciudad Terrena que sera una
imitacin o copia imperfecta de l. Para otros, la Ciudad de Dios
representa a la Iglesia y la Ciudad del Diablo o Terrenal al
Imperio o a la Polis (al Estado diramos hoy). Por ltimo, tal vez
la interpretacin ms difundida, es la de aquellos que entienden
la ciudad de Dios como la ciudad de los hombres que viven
regidos por la ley del Creador, la de aquellos que por amor a
Dios se desprecian a s mismos, la ciudad de los elegidos; en
otras palabras son aquellos que van a salvar su alma y a gozar
en la eternidad de la presencia de Dios. Mientras que la Ciudad
del Diablo sera la de aquellos que buscan la satisfaccin de su
propio egosmo, la de aquellos que por amor a s mismos
desprecian a Dios, la ciudad de los condenados. Ambas
ciudades estn en constante lucha, esto es lo que caracteriza a
la historia.
Visto as, el problema la historia humana no es otra cosa que un
camino o trnsito sobre la tierra, que no importa tanto por s,
como por la meta que trata de alcanzar. Esta meta ha sido
establecida por la Providencia, voluntad divina directora de la
historia, que gua el camino del hombre hasta su salvacin. Sin
embargo, el plan no es impuesto, el ser humano est dotado del
libre albedro que le permite seguir el plan divino o apartarse
de l.
Durante toda la Edad Media, con algunas variantes en el modo
de exponerla, en general se mantiene la concepcin de la
historia indicada anteriormente. As podemos mencionar a
Santo Toms de Aquino, a Dante, quien tendra una teora de la
historia expuesta simblicamente en La Divina Comedia, a
Roger Bacon, a Nicols de Cusa y otros.
2.3.- La concepcin de la historia en el Renacimiento y en
la poca Moderna.7

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Con el Renacimiento y la poca Moderna, el concepto de la

historia pierde en gran medida sus connotaciones religiosas y
se seculariza con figuras como las de Maquiavelo, Bodin,
Campanella o Erasmo. Hay dos nombres que pueden destacarse
en
la
Edad
Moderna
inmediatamente
despus
del
Renacimiento, como representantes de dos concepciones
antagnicas de valorar y comprender la historia. Ellos son
Descartes y Vico.
A.- Renato Descartes (1598-1652).Es considerado el padre del racionalismo moderno. Fue un gran
pensador francs ocupado de las matemticas, de la fsica y de
la metafsica. Slo en estas disciplinas tena la esperanza de
encontrar un pensamiento seguro e indubitable. En su obra El
discurso del mtodo sealaba que la historia no era ciencia,
que sus pretensiones de reflejar la verdad eran absolutamente
falsas, ya que los acontecimientos nunca haban sucedido en la
forma en que se les relataba. Entre sus argumentos sealaba
que los relatos histricos no eran narraciones fidedignas, pues
se apoyaban en testimonios incompletos, cuyos autores podran
haber cometido errores o pretender engaar acerca de los
hechos. La historia as no presenta ninguna utilidad en la
comprensin del pasado y menos nos puede guiar en el
presente.

B.- Juan Bautista Vico (1668-1774).Filsofo y abogado italiano, cuya obra principal lleva por ttulo
La Ciencia Nueva. En ella, entre otras materias, expone su
concepcin acerca de la historia. Segn Ferrater Mora fue el
primero en utilizar la expresin filosofa de la historia,
aunque naturalmente no es el fundador de esta disciplina, la
que viene desde la antigedad con Platn e incluso antes.
Vico buscaba un mtodo propio para la historia, intentando
rebatir a Descartes en cuanto a que la historia no es un
conocimiento cientfico. Vico afirma que se necesita un
principio que limite el conocimiento humano, que determine
qu puede conocerse. Segn l, la condicin para que se pueda
conocer algo con verdad, consiste en que el sujeto que conoce
haya fabricado aquello que se conoce. As por ejemplo, la
naturaleza ha sido creada por Dios, por lo tanto slo es
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inteligible para l. Por su parte la Historia es hecha por el ser

humano, por la mente humana y por lo mismo puede ser objeto
de conocimiento humano.
Vico, segn Collingwood, considera a la historia como un
proceso por el cual los seres humanos construyen un sistema de
lenguajes, costumbres, leyes, gobiernos, etc., o sea que piensa
la historia como historia de la gnesis y desarrollo de las
sociedades humanas y de sus instituciones. Aqu tenemos por
primera vez una idea completamente moderna acerca de lo que
constituye la materia de la ciencia histrica. El hombre mismo
es el creador de las sociedades e instituciones que son objeto
de la historia.
Para Vico, hay ciertos periodos de la historia
fundamentalmente los periodos remotos y oscurosque
muestran las caractersticas de otros periodos posteriores. As
naci su concepcin cclica sobre la historia, de acuerdo con la
cual la humanidad pasa fundamentalmente por tres etapas:
edad heroica, edad clsica y barbarie. En la primera campea la
hazaa personal, gobierna una aristocracia guerrera, la
economa es agrcola, en literatura se impone la balada, etc.
Ejemplos del periodo heroico son la Edad Media europea y la
Grecia Homrica. Rasgos de sta se repiten en aqulla. Luego
de la etapa heroica viene la clsica, en la que predomina el
pensamiento por sobre la imaginacin, la idea de paz sobre la
guerra, la industria sobre la agricultura, etc. Finalmente se
encuentra la poca de la barbarie, que es de decadencia. Estas
etapas tienden a repetirse en el orden indicado y cclicamente,
aunque no en idntica forma, sino a otro nivel, con lo cual no
hay una mera rotacin o crculo. Lo que existe es una especie
de avance en espiral. La historia jams se repite, el retorno a
cada fase se reviste de formas distintas de las anteriores.
Vico seala adems algunos prejuicios en contra de los cuales
el historiador debe estar prevenido. Ellos son:
a) Tener una idea exagerada acerca de la grandeza de la
antigedad. Esto era algo comn en su poca.
b) La vanagloria nacional.
c) La vanagloria de los doctos.
d) La falacia de las fuentes, que podra incluirse en la
vanagloria nacional. Se da, por ejemplo, cuando dos naciones
disputan sobre el origen de una institucin, pretendiendo cada
una ser la cuna de ella y
e) El prejuicio de creer que los antiguos estaban mejor
informados que nosotros sobre los tiempos que les eran
prximos.
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Propone tambin ciertos mtodos para coadyuvar al historiador

en su tarea investigadora:
a) Debe aprovechar la filologa.
b) Debe tratar de entender los mitos de los primitivos, no como
meras fantasas, sino como una expresin de las instituciones y
estructuras sociales de un pueblo primitivo, expuestas de
acuerdo al estudio de su desarrollo cultural.
c) Las tradiciones deben aceptarse no como literalmente
ciertas, sino como un recuerdo difuso. Hay que tratar entonces
de penetrar en su sentido.
d) Hay que recordar que en cierto estado de su desarrollo, la
mente humana tiende a crear siempre, en cualquier tiempo o
lugar, el mismo tipo de productos. As los salvajes, en cualquier
parte, tendern a crear instituciones y situaciones parecidas.
Vico fue un adelantado para su poca, recin fue descubierto en
Alemania, dos generaciones ms tarde, hacia fines del siglo
XVIII.
2.4.- La Concepcin
Contempornea.-

de

la

Historia

en

la

poca

De las muchas concepciones que acerca de la historia se han

formulado en la poca contempornea, nos referiremos
nicamente a las siguientes:
A.- Arnold J. Toynbee (1888-1975). En busca de la comprensin de los fenmenos histricos, trata
de buscar ciertas unidades o campos que los hagan inteligibles.
El campo inteligible para el estudio de la historia no lo dan
las naciones, ni mucho menos las antiguas polis u otras
similares. Son sociedades ms amplias. Dentro de estas
sociedades distingue dos tipos fundamentales, las sociedades
primitivas y las civilizadas. A estas ltimas las llama
simplemente civilizaciones y son las que en verdad importan
para distinguir la historia. Se puede incluso hacer un recuento
sobre cuntas han sido estas civilizaciones en el transcurso del
tiempo, sumando en total veintitrs. De ellas cinco existen
actualmente: la occidental, la islmica, la greco-ortodoxa, la
hind y la extremo-oriental. Descontando a las civilizaciones
que considera originarias como la mesopotmica original que

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es la sumeria, la egipcia, la maya, la inca, la snica (china) y

minoica, el resto son derivadas.
Para Toynbee no es claro, y ms bien tiende a negar el hecho,
que exista una relacin entre las sociedades primitivas y las
civilizaciones originarias, aunque en un momento reconoce que
el punto es problemtico. Las primeras civilizaciones naceran
debido a un mecanismo que es determinante en la concepcin
que Toynbee tiene de la historia. A este mecanismo lo denomina
reto y respuesta (challenge and response). Consiste en que un
organismo, en este caso una sociedad, se enfrenta a un reto o
desafo que le lanza el medio, en el sentido de enfrentar
condiciones difciles y adversas de existencia que ponen en
peligro su posibilidad misma de seguir existiendo. La respuesta
de la sociedad ante este reto puede darse como una reaccin
positiva, en cuyo caso vence a la adversidad y pasa a un nivel
ms alto, o bien como una reaccin negativa siendo vencida por
el reto, en cuyo caso decae y desaparece.
El reto que posibilit la aparicin de las primeras civilizaciones
fue dado exclusivamente por el ambiente fsico, as por ejemplo,
la civilizacin del antiguo Egipto habra sido la resultante de
una respuesta favorable de sus habitantes al desafo que
significaba una situacin geogrfica difcil.
Pero las civilizaciones no son estticas. Constantemente estn
recibiendo del medio, y de las condiciones que ellas mismas
crean, nuevos desafos. Las civilizaciones desaparecidas son las
que sucumbieron al reto. Pero en cierto sentido no
desaparecieron totalmente, ya que la nueva civilizacin o
nuevas civilizaciones que le suceden, son hijas de la antigua. Es
decir, estn en una relacin de filiacin. El elemento que
conservan de la antigua civilizacin es la religin que sta tena
al momento de extinguirse. Dicha religin constituye la clave de
su desarrollo y dinamismo posterior. El valor que este pensador
asigna a la religin es mximo.
Como puede observarse, Toynbee
no caracteriza a las
civilizaciones atribuyndoles esa especie de ciclo fatal que
Spengler asignaba a las culturas. Al respecto nos dice que
cuando el desafo es muy fuerte, es difcil, pero no imposible,
para una civilizacin superarlo, pero si logra hacerlo en lugar
de extinguirse se fortalecer.
Junto a las civilizaciones propiamente tales que lograron
desarrollarse, hubo otras que no pudieron hacerlo, ya por
aislamiento u otros motivos similares, quedaron como
civilizaciones incipientes o fsiles. Nos dice que algunos de
estos restos fosilizados existen actualmente.

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Por ltimo, para Toynbee cada civilizacin tiene un rea

geogrfica especfica, con lmites precisos que cumplen una
funcin de primera magnitud.
B.- Francis Fukuyama. Nacido en Chicago, USA, en 1952, de padres japoneses, es un
importante cientista poltico de nuestro tiempo. Ha sido
tambin un destacado funcionario del gobierno de los Estados
Unidos y profesor universitario.
Fukuyama se hizo ampliamente conocido a propsito de la
publicacin, en 1992, de su libro El fin de la historia y el ltimo
hombre, en el que sostiene que la historia humana como lucha
entre ideologas ha terminado, que ahora comienza un mundo
basado en la poltica y en la economa liberal, que se ha
impuesto a las concepciones utpicas anteriores, muchas de las
cuales tuvieron amplia acogida durante el periodo de la llamada
guerra fra. Inspirndose en parte en Hegel, y tambin en
algunos seguidores de Hegel, sostiene que aquello que se
consideraba el motor de la historia, que es el deseo de
reconocimiento (el thimos platnico) que tienen las personas y
los pueblos, ya no posee vigencia, puede decirse que ha
desaparecido del escenario histrico con el fracaso del rgimen
comunista. Ello demuestra que la nica opcin viable es el
liberalismo democrtico. Se constituye as una especie de
pensamiento nico, en que las ideologas ya no son necesarias,
pues han sido sustituidas por la economa, la ciencia y la
tecnologa.
Pero todo esto no significa que ya no ocurrirn ms
acontecimientos histricos. Por el contrario, los habr, porque
la historia se encuentra en alta medida determinada por la
ciencia y sta tiene todava que desarrollarse y progresar
mucho ms. De acuerdo al autor que ahora comentamos, en la
actualidad tiene una enorme importancia y gravitacin la
biologa, de tal modo que los descubrimientos que ella haga
determinarn muy fuertemente nuestro futuro.
Por ltimo vamos a destacar que esta concepcin de la historia
tan contraria a las ideologas que propugna Fukuyama, ha sido
considerada por muchos como antihumanista. Pero tambin hay
quienes lo defienden afirmando que en verdad este autor es un
autntico humanista que cree en la cultura, en la ciencia y en la
Ilustracin como base moral capaz de desplazar a las ideologas
e inclusive a la religin.

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3.- LA HISTORIA DEL DERECHO. SUS RELACIONES CON

LA HISTORIA GENERAL. CONCEPTO DE HISTORIA DEL
DERECHO.Ya hemos dicho anteriormente que la historia se encuentra
conformada por un conjunto de hechos realizados por el
hombre en el tiempo, destacamos asimismo que si nos
detenemos a pensar un poco en el contenido de esta afirmacin,
nos encontramos con que apunta a una vastedad tan enorme de
acontecimientos, sucesos y en general hechos que han
realizado los hombres (todos los hombres, es decir miles de
millones de hombres durante miles de aos) que es
prcticamente imposible conocerlos a todos. Aquellos muchos
que se conocen o de los que se tienen noticias en alguna forma,
no resulta sencillo manejarlos, ordenarlos o sistematizarlos
para una mejor comprensin de los mismos. Hay en
consecuencia, como se dijo, que efectuar una seleccin de ellos
que nos permita estudiar y narrar slo los que tienen
importancia, los que dejan una huella e influyen en el acontecer
humano. Surge de este modo la ciencia de la historia que narra
esta clase de acontecimientos seleccionados de la manera
referida. Pero aun as seleccionados, los hechos que la historia
debe abordar continan siendo demasiados para que pueda
exponerlos de manera cientfica y metdica. De ah que la
ciencia de la historia junto con hacer una exposicin general de
aquellos grandes hechos que resultan ms determinantes para
las grandes lneas de desarrollo de la humanidad, va tambin
elaborando historias especializadas de ciertos sectores del
quehacer humano, como por ejemplo una historia de la
arquitectura, de la filosofa, de la construccin de caminos, etc.
Estas historias especializadas son muy necesarias y tambin
tienen relevancia, pero a nuestro juicio sin el grado de
influencia total, para todos los sectores, de impacto profundo y
radical caracteriza a la historia general. En nuestra opinin
esta historia general se encuentra fundamentalmente
constituida por la historia poltica, social y de los conflictos
blicos que la humanidad ha tenido a lo largo del tiempo y en
diferentes pocas. As entonces nos encontramos en que por
una parte tenemos a la historia general y por otra a las
historias sectoriales o especializadas, en los que acaban de
describirse. Ahora bien, cabe considerar que la historia general
no se encuentra aparte o desligada de las historias sectoriales.
Muy por el contrario, ambas estn profundamente ligadas e
influyndose recprocamente.

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Alcanzado este punto podemos afirmar que la historia del

derecho es una de esas varias historias sectoriales o
especializadas, ntimamente vinculada con la historia general.
Esto es as porque hay una muy fuerte influencia recproca
entre el derecho y la sociedad de cada poca histrica. Segn
sea el tipo de sociedad existente, deber formularse el derecho,
es decir las normas jurdicas, adecuado para ella. De este
modo, es distinto en muchsimos aspectos un derecho que se
elabora para una sociedad feudal que uno destinado a regir una
sociedad con las caractersticas propias del capitalismo
avanzado. Por otra parte, el derecho influye en la sociedad
conformndola de una manera u otra, por ejemplo, el derecho
mediante una determinada legislacin tributaria y laboral
puede cambiar el rgimen econmico de un pas, haciendo
predominar ya la economa dirigida estatal o bien la privada.
Por consiguiente, si proyectamos histricamente esta recproca
influencia entre derecho y sociedad, podemos observar la
ntima relacin existente entre la historia general y la historia
del derecho.
A partir de todo lo anterior podemos dar un concepto inicial de
lo que se entiende por historia del derecho, diciendo que ella
estudia el desarrollo del derecho a travs del tiempo. Nos
podemos preguntar, a propsito de este concepto, si la historia
del derecho forma parte de la historia o bien forma parte del
derecho. Por nuestra parte pensamos que forma parte de la
historia, o si se quiere es una rama de la historia, pero como se
trata de una historia especializada referida al derecho, el
historiador del derecho debe tener profundos conocimientos
jurdicos. Debe ser historiador y jurista a la vez, pues aborda
una temtica en la cual la historia y el derecho se tocan. El
historiador del derecho no debe limitarse a reconstruir el
derecho de una poca determinada. La naturaleza histrica de
nuestra disciplina (dinmica y no esttica), le exige mostrar y
explicar el desenvolvimiento del derecho, por pocas sucesivas
hasta el presente, con sus constantes y sus transformaciones.
Por ello puede decirse que constituye un lazo entre el pasado y
el presente del derecho.
4.- EVOLUCIN DE LA HISTORIA (HISTORIOGRAFA)
DEL DERECHO.
Lo primero que vamos a advertir es que en este apartado
haremos una breve referencia a la evolucin de la historia del
derecho entendida como historiografa. Es decir, efectuaremos
una corta alusin a las obras de historia del derecho que han
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elaborado ciertos autores, que consideramos de importancia

para nosotros. En consecuencia, no haremos en esta
oportunidad una referencia a la evolucin de la historia del
derecho entendindola como un conjunto de acontecimientos
que suceden en el mbito jurdico, pues ellos constituyen el
tema central del resto de nuestro curso. Consideraremos a los
mismos con mayor extensin ms adelante.
La historiografa jurdica nos hace conocer las historias del
derecho escritas a lo largo del tiempo, las orientaciones y
metodologas predominantes en cada poca, los factores que
influyeron a favor o en contra de dicha produccin. Obras de
historia del derecho han sido escritas en casi todos los tiempos.
Se dice que la obra de Aristteles que lleva por ttulo La
constitucin de Atenas, fue una de las primeras. Pero obras en
verdad importantes de historia del derecho slo comenzaron a
escribirse a partir del siglo XIX, con el surgimiento de la
llamada escuela histrica del derecho, aunque antes hubo
tambin algunas expresiones aisladas relevantes. Entre ellas las
escritas por autores pertenecientes a la tendencia del
humanismo jurdico, cuyos representantes ms destacados se
ubican en los siglos XV y XVI. Sobresale Jacobo Cujas (15221590), con su obra Comentarios al Cdigo Teodosiano, quien es
considerado como el ms grande historiador del derecho entre
los humanistas.
Pero como lo acabamos de sealar, el gran desarrollo de la
historiografa jurdica tiene lugar en los dos ltimos siglos con
la aparicin de la escuela histrica del derecho en el siglo XIX.
Entre los factores que han posibilitado tal desarrollo se
encuentran los siguientes:
a) El valor atribuido a la historia por la Escuela Histrica
del Derecho. A este respecto hay que decir que si bien los
fundadores y principales representantes de esta escuela fueron
todos juristas destacados, principiando por Savigny que fue su
mximo exponente, tuvieron siempre en su programa favorecer
y valorar a la historia del derecho. Ello porque entendan al
derecho como un fenmeno esencialmente histrico.
b) La madurez cientfica alcanzado por la historia.
Tambin en Alemania la historia dej de ser la simple narracin
de hechos pasados, la biografa de reyes y de hroes, fuente de
instruccin sobre la base de las lecciones que arroja el pasado,
para pasar a exponer los hechos ocurridos con rigor cientfico,
investigndolos en las fuentes de conocimiento (testimonios) y
explicndolos con criterio gentico, es decir, en relacin con
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sus antecedentes. Grandes historiadores alemanes del siglo

XIX, como Bertoldo Niebbuhr y Leopoldo Ranke son
representantes destacados de la elaboracin de una historia
cientfica.
c) La codificacin. Tambin es un fenmeno del derecho que
surge a partir de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.
Mientras se mantuvo vigente el viejo derecho, la actividad del
historiador del derecho se confundi con la del jurista. Tanto
inters tena el uno como el otro en, por ejemplo, las Partidas
(derecho vigente y por tanto aplicable en esa poca). Esta
confusin redund en perjuicio de la historia del derecho, que
no pudo perfilarse cientficamente. Al renovarse la legislacin,
con motivo del proceso codificador, los campos se deslindaron.
El jurista puso su atencin el presente y el historiador del
derecho en el pasado. A esta separacin contribuy el mtodo
exegtico, adoptado en la mayora de los pases, que
sobrevalor la ley positiva e hizo perder a los juristas el inters
por el derecho anterior.
Liberada de las preocupaciones
propias de quien estudia y aplica el derecho vigente, la historia
del derecho pudo concentrarse en su objeto y en su
problemtica cientfica.
d) La aparicin de ctedras de historia del derecho.- Han
motivado enormemente la produccin de obras de historia del
derecho. En parte por influencia de la Escuela Histrica se
fundaron en las universidades alemanas las primeras ctedras
de historia del derecho, luego vinieron Francia y otros pases
europeos. En Amrica espaola fue la Universidad de San
Marcos (Lima), la que primero instituy una ctedra de esta
disciplina en 1875, que se llam Historia del Derecho Peruano.
En Espaa en 1882 se crea una ctedra cuya denominacin fue
Historia del Derecho Espaol. En 1906, la Universidad de la
Plata, Argentina, funda la ctedra de Historia del Derecho
Argentino. En Chile, despus de muchos intentos que venan
desde el siglo anterior se logra aprobar a instancias de don
Valentn Letelier aprobar, en 1906 en la Universidad de Chile,
la creacin de una ctedra de Historia General del Derecho
especialmente en sus relaciones con el derecho chileno,
derecho brbaro, cannico y espaol, la que slo en 1912
comienza a funcionar, para cambiar de nombre en 1934 en que
pasa a llamarse Historia de Derecho. Las ctedras
universitarias, tanto por razones especulativas como prcticas
alentaron a la historiografa jurdica, que hasta nuestros das
sigue en contacto con ellas.

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e) La reunin de congresos de historia del derecho y otras

disciplinas afines. Un fenmeno propio del presente es la
organizacin de congresos y coloquios dedicados a estas
especialidades histricas. Su efecto en orden al incremento de
los escritos sobre historia del derecho (historiografa jurdica)
es notable. Cada una de estas reuniones supone la elaboracin
de muchos estudios que la enriquecen. En lo que respecta a
nuestro pas, es notable la labor desarrollada por la Sociedad
Chilena de Historia del Derecho y de Derecho Romano, que ha
realizado ms de una decena de congresos sobre materias
histrico- jurdicas.
Historiografa Jurdica Espaola.- La produccin espaola sobre
historia del derecho es importante para nosotros por diversos
motivos. En primer lugar porque tenemos, aunque sea en parte,
un pasado jurdico comn con Espaa. En segundo lugar por la
cantidad y calidad de la produccin historiogrfica jurdica
espaola, la que ha ejercido una enorme influencia entre
nosotros. Sin perjuicio de lo anterior, en lengua castellana hay
tambin una buena produccin de obras de historia del derecho
en Mxico y Argentina.
La moderna historiografa jurdica espaola reconoce como
punto de partida a Eduardo Hinojosa (1852-1919), profesor
universitario y acadmico que complet su formacin cientfica
en Alemania. All no slo conoci las investigaciones llevadas a
cabo por autores alemanes, sino que asimil sus mtodos.
Investig el mismo en las fuentes de historia jurdica romana y
la visigtica. Aunque lleg a incursionar en pocas posteriores,
sus preferencias estaban en la Edad Media. Entre sus obras
ms destacadas figuran la Historia del derecho romano segn
las ms recientes investigaciones y la Historia del derecho
espaol, que dej inconclusa. La llamada Escuela de Hinojosa
no fue organizada ni orientada por el maestro. La formaron
discpulos suyos y quienes nunca lo fueron, con la finalidad de
cultivar la historia del derecho o la historia de las instituciones
siguiendo su ejemplo.
Entre los discpulos directos descollaron Galo Snchez, volcado
hacia la historia del derecho, y Claudio Snchez Albornoz
(1893-1984), hacia la historia de las instituciones. Snchez
Albornoz llev a cabo la mayor parte de su obra en la
Argentina, donde se exili con motivo de la guerra civil
espaola. En la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad
de Buenos Aires fund un centro de historia espaola medieval
de primer nivel. Mrito de este grupo encabezado por Snchez
Albornoz, fue la fundacin del Anuario de Derecho Espaol, la

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ms importante publicacin peridica en idioma castellano de

historia del derecho.
Discpulo de Galo Snchez y de Snchez Albornoz es Alfonso
Garca Gallo, autor de una extensa y valiosa obra, dedicada a la
historia del derecho espaol y a la historia del derecho indiano.
Sus notas distintivas son el rigor metodolgico, la acuciosa
investigacin en las fuentes y las ideas renovadoras. Su Manual
de historia del derecho espaol ha tenido y tiene gran difusin.
Otra vertiente en la historiografa jurdica espaola es la
representada por Rafael Altamira (1866- 1951). Sus trabajos
denotan mayor propensin sociolgica que Hinojosa, menor
preocupacin por el mtodo, amplia informacin bibliogrfica y
un estilo atractivo. Uno de sus mayores mritos es haber
impulsado las primeras investigaciones en el dominio del
derecho indiano. Exiliado en Mxico, fue un factor decisivo para
el desarrollo de los estudios de historia del derecho en ese pas.
La lista de autores que en la actualidad cultivan la historia del
derecho en lengua castellana es extensa y su produccin es
significativa. Asimismo hay que destacar las numerosas
publicaciones peridicas especializadas que existen en nuestra
lengua, que se ocupan de la disciplina a que ahora hacemos
referencia.
Historiografa jurdica chilena.- En Chile un nmero destacado
de acadmicos se han ocupado de los temas relativos a la
Historia del Derecho. Sin perjuicio de que se han hecho algunos
estudios sobre ellos, me parece que sera del mayor inters
efectuar algunos otros de mayor extensin y profundidad. Por
ahora nos limitaremos a mencionar slo a unos cuantos. Entre
los cuales figuran Valentn Letelier, Anbal Bascun, Jaime
Eyzaguirre, Alamiro de vila, Aldo Topacio, Italo Merello,
Bernardino Bravo, Javier Barrientos, Antonio Dougnac y
muchos otros. Entre las publicaciones peridicas sobre historia
del derecho, la que ms destaca en la actualidad es la Revista
de Estudios Histrico- Jurdicos, que dirige el profesor
Alejandro Guzmn Brito.
5.- LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO.La llamada Escuela Histrica del Derecho surge en Alemania a
fines del siglo XVIII como una reaccin en contra de la Escuela
del Derecho Natural Racionalista, de los siglos XVII y XVIII, a la
que encontraban en exceso racionalista y con ello distanciada
de aquel elemento de la realidad social e histrica del que nace
el derecho. Los partidarios de la escuela histrica nos dicen que
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el derecho no es tanto un producto de la razn humana, sino de

lo que llaman espritu del pueblo (volksgeist). Nos dicen que
es el propio espritu del pueblo el que va creando las normas
jurdicas. Esta escuela, que fue especialmente importante en
Alemania, tiene entre sus iniciadores a Gustavo Hugo (17641844) a quien se considera su fundador. Pero su figura ms
importante es sin duda Federico Carlos von Savigny (17791861), considerado el ms clebre jurista de su poca. Public a
los 24 aos un tratado de la posesin (Derecho de la
posesin), obra que tuvo una amplia aceptacin, por lo menos
hasta la aparicin de la polmica obra de Rudolf von Ihering:
De la voluntad en la posesin. Tanto Savigny como Ihering
pretenden elaborar una teora general de la posesin. Tuvo
tambin mucha importancia el trabajo de Savigny que lleva por
ttulo De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la
ciencia del derecho, en el cual se opone a la codificacin del
derecho que ya se haba impuesto en Francia con el Cdigo de
Napolen y comenzaba a ganar adeptos en Alemania. Los
argumentos que propone en este trabajo han pasado a ser
clsicos, no slo en cuanto se oponen a la codificacin del
derecho, sino tambin en cuanto intentan explicar la naturaleza
misma de ste. Codificar el derecho nos dice Savigny, significa
sacarlo de su cauce natural que es el espritu del pueblo, para
encapsularlo en cdigos que lo alejan de su autntica realidad y
lo fosilizan. Pero su obra principal fue su Sistema de derecho
romano actual, llamada a tener una enorme importancia en su
tiempo y tambin despus de l. Fund, asimismo, la Revista de
la ciencia histrica del derecho, que bajo el nombre de
Zeitschrift die Savigny-Stiftung fr Rechtgeschicte perdura en
la actualidad.
Otro gran autor de la Escuela Histrica fue el sucesor de
Savigny en su ctedra de la Universidad de Berlin, Jorge
Federico Puchta (1798- 1846), quien con su Manual de las
Pandectas, estableci las bases de la llamada pandectstica
alemana, conformada por acadmicos seguidores de Savigny,
por tanto adherentes a la escuela histrica, estudiosos del
derecho romano al que consideraban un modelo de todo
derecho y dedicados principalmente al cultivo del derecho civil.

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