REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA DE POSTGRADO LATINOAMERICANO EN CIENCIAS PENALES Y
CRIMINOLGICAS
NIVEL MAESTRA

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

REALIZADO POR:

En el derecho penal siempre se ha planteado el problema de la libertad del

individuo, vulnerada al momento de la aplicacin de la pena, as han surgido
mltiples doctrinas las cuales tienden a maximizar el alcance y el efecto de que se
encuentra en curso de un proceso.
As han surgido diversas doctrinas que van desde el evolucionismo hasta
aquello que consideran que las imposiciones de las penas extremas en el fin
donde se justifican el derecho penal, en todo ordenamiento jurdico moderno es
indiscutible y puede creer que es necesario que exista un sistema punitivo, pero
debe existir la correspondencia entre el hecho cometido y la pena aplicable, en
estricta proporcionalidad.
Hay teoras que tienden a ver la pena como castigo y otra como aislamiento del
individuo para su correccin.
Todo ello a la luz de prohibiciones previamente establecido de transgredir
bienes jurdicos tutelados, el necesario juzgamiento previa preservacin de toda
garanta es la nica forma de que una persona pueda ser impuesta de una pena.
Si bien es cierto, que pareciere que el derecho penal no se puede abolir del
todo en constitucin y aplicacin de este; hoy que se observa que el mismo debe
ser considerado de mnima intervencin ultima ratio (ultima razn).
Al considerarse el punto anteriormente expuesto, tenemos un derecho penal
que aplica pena privativa de libertad solo en caso extremo y en el caso de delitos
leves se aplica formas alternativas que de alguna forma llevan a la correccin o la
reeducacin.
Bajo este esquema la pena como consecuencia de la transgresin o el
necesario aislamiento de la sociedad carecen de sentido porque no se puede
hablar de un carcter retributivo del derecho penal.
El Derecho Penal no es ms que la constatacin de que en toda sociedad
existe un conflicto permanente entre la sociedad y aquellos quienes incumplen las
normas de convivencia impuestas por el estado.
La fundamentacin de que la pena se justifica por la necesidad de castigar a
los delincuentes (funcin retribucionista de la pena) es quizs la ms antigua de
todas. Es una extensin del ojo por ojo bblico. Para esta concepcin de la pena la
funcin de la misma se agota en castigar al culpable. La pena no busca nada ms
fuera de este propsitoA primera vista parece que la pena cumpla desde este

punto de vista una funcin como de "venganza", y si entramos ms en detalle, a

segunda vista llegaremos a la misma conclusin.
Sin embargo, no todo es negativo en todas las argumentaciones
retribucionistas de la pena. La pena, desde el punto de vista retributivo, tiene como
lmite el propio delito cometido. Es decir, no parece lgico que la pena sea muy
severa cuando el delito es muy leve.
La necesidad de prevenir el delito es la segunda gran justificacin que a lo
largo de la historia se ha dado a la pena. Y aqu entramos en un terreno muy
resbaladizo, porque las argumentaciones dadas en la necesidad de prevenir el
delito pueden dar lugar a verdaderas aberraciones. La base de las teoras que
sostienen esta justificacin es siempre la misma: la sociedad necesita subsistir y
para ello sanciona a los transgresores. Desde este punto de vista la funcin de la
pena no es castigar, sino evitar que el delito se apodere de la sociedad. Para ello
muchos defensores de la pena como necesidad de prevenir el delito no dudan en
imponer penas "ejemplares" para pblico escarnio de los transgresores. De este
modo, quienes infrinjan la ley, ya saben a lo que se atienen. Ya vimos como desde
el punto de vista retributivo, no parece lgico castigar al culpable ms all de la
gravedad de su delito.

Segn Ferrajoli los costes de la justicia y de la injusticia; en cuanto al primero

depende de la opciones penales del legislador por cuanto al comportamiento del
individuo y las prohibiciones que hay concernientes a ellos y que se han
considerados delictivos, las penas y los procesos contra sus transgresores y por
tanto se aade un altsimo coste de injusticias, que depende de cualquier
funcionamiento de cualquier sistema penal, quien est formada por un numero de
culpables que sostenidos o no a juicio quedan impunes e ignorados.
Tambin Ferrajoli expresa que lo oneroso de estos costes se comprenden al
lugar central que ocupa el derecho penal en la caracterizacin de un ordenamiento
jurdico y del sistema poltico del que es expresin.
Segn las doctrinas de la justificacin, modelos axiolgicos y modelos
histricos del derecho penal surgen algunas preguntas: Por qu castigar? Los
fundamentos filosficos del gigantismo penal, por cuanto a la separacin entre
derecho y moral constituye el presupuesto necesario de cualquier teora garantista
y al mismo tiempo de cualquier sistema de derecho penal mnimo, mientras que
las diversas doctrinas pre y tambin pos ilustradas de la confusin se encuentran
en el origen de culturas y modelos penales sustancialitas y de una u otra forma

autoritarios. La pregunta por qu castigar? puede ser entendida con dos

sentidos distintos: a) el de porqu existe la pena, o bien porqu se castiga; b) el de
porqu debe existir la pena, o bien por qu se debe castigar. En el primer sentido
el problema del porqu de la pena es un problema cientfico, o bien emprico o
de hecho, que admite respuestas de carcter historiogrfico o sociolgico
formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de
cualquier modo susceptibles de ser credas como verdaderas o falsas. En el
segundo sentido el problema es, en cambio, uno de naturaleza filosfica -ms
precisamente de filosofa moral o poltica- que admite respuestas de carcter
tico-poltico expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin
ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiolgicamente
vlidas o invlidas. Para evitar confusiones ser til utilizar dos palabras distintas
para designar estos significados del porqu: la palabra funcin para indicar los
usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. Emplear
correlativamente dos palabras distintas para designar el diverso estatuto
epistemolgico de las respuestas admitidas por las clases de cuestiones: dir que
son teoras explicativas o explicaciones las respuestas a las cuestiones histricas
o sociolgicas sobre la funcin (o las funciones) que de hecho cumplen el derecho
penal y las penas, mientras son doctrinas axiolgicas o de justificacin las
respuestas a las cuestiones tico-filosficas sobre el fin (o los fines) que ellas
deberan perseguir.
Es esencial, en cambio, aclarar que las tesis axiolgicas y los discursos
filosficos sobre el fin que justifica (o no justifica) la pena, y ms en general el
derecho penal, no constituyen teoras en el sentido emprico o asertivo que
comnmente se atribuye a esta expresin. stas son ms bien doctrinas
normativas -o ms simplemente normas, o modelos normativos de valoracin o
justificacin- formuladas o rechazadas con referencia a valores. Son, por el
contrario, teoras descriptivas nicamente y no doctrinas en la medida en la cual
resultan aserciones formuladas sobre la base de la observacin de los hechos y
con relacin a que stos sean verificables y falsificables- las explicaciones
empricas de la funcin de la pena puestas de manifiesto por la historiografa y por
la sociologa de las instituciones penales. Las doctrinas normativas del fin y las
teoras explicativas de la funcin resultan adems asimtricas entre ellas no slo
en el terreno semntico, a causa del distinto significado de fin y de funcin,
sino tambin en el plano pragmtico, a consecuencia de las finalidades directivas
de las primeras y descriptivas de las segundas.
Doctrinas de la justificacin y justificaciones. La justificacin a posteriori y
sus condiciones metaticas

Las doctrinas normativas del fin y las teoras explicativas de la funcin son
entre ellas asimtricas no slo en el plano semntico y en el pragmtico, sino
tambin en el plano sintctico. Con base en la ley de Hume, en efecto, una tesis
prescriptiva no puede derivar de una tesis descriptiva, ni al contrario. De aqu
resulta que mientras las teoras explicativas no pueden ser favorecidas ni,
desmentidas con argumentos normativos extrados de elecciones o juicios de valor
-sino slo partiendo de la observacin y de la descripcin de aquello que de hecho
sucede- las doctrinas normativas tampoco pueden favorecerse ni confutarse con
argumentos fcticas extrados de la observacin emprica, sino slo teniendo en
cuenta su conformidad o disconformidad con valores.
En un vicio ideolgico simtrico a aquel que influye muchas doctrinas de
justificacin de la pena incurren tambin muchas doctrinas abolicionistas. stas
contestan el fundamento axiolgico de las primeras con el argumento asertivo de
que la pena no satisface en concreto los fines a ella atribuidos; por ejemplo, que
no previene los delitos, o no reeduca a los condenados o incluso tiene una funcin
crimingena opuesta a los fines indicados que la justifican. Semejantes crticas
estn en principio viciadas a su vez por una falacia naturalista, siendo imposible
derivar as de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptacin de
proposiciones prescriptivas. Hay un slo caso en que dichas crticas son
pertinentes y es cuando ellas argumentan tanto la no realizacin cuanto la
imposibilidad de constatar empricamente el fin indicado como justificante.
Pinsese con tal objeto en las doctrinas que asignan a la pena el fin retributivo de
reparar el delito realizado o bien el fin preventivo de impedir cualquier delito futuro;
esto es, que le atribuyen fines ostensiblemente inalcanzables. Pero en este caso
no nos encontramos frente a doctrinas propiamente normativas, sino a ideologas
viciadas por una falacia normativista; ello as, pues condicin de sentido de
cualquier norma es la posibilidad aleatoria de que ella sea observada (adems de
violada), siempre que se confirme que el fin prescripto no puede ser materialmente
realizado y, no obstante ello, se asuma la posible realizacin como criterio de
justificacin. Esto supone que la tesis de la posible realizacin, contradictoria con
la tesis emprica de la irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley
de Hume.
Las ideologas justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: mxima
felicidad posible o mnimo sufrimiento necesario
Si ahora analizamos -con la medida de nuestro esquema metatico y
prescindiendo de las crticas directamente ticas las doctrinas de justificacin de la
pena elaboradas en la historia del pensamiento penal, debemos resaltar que ellas,
por defecto de alguno de los requisitos epistemolgicos ms arriba indicados, han

resultado ser doctrinas ideolgicas o tambin se han prestado para acreditar

justificaciones ideolgicas.
Es evidente que tanto las doctrinas llamadas absolutas o retribucionistas como las
doctrinas correccionales de la denominada prevencin especial positiva, acusan
el defecto del primero de los dos tipos de requisitos aludidos. En ambos casos, en
efecto, la pena (como tambin la prohibicin) no est justificada por fines
extrapunitivos, sino por el valor intrnseco asociado a su aplicacin; en este
sentido la pena se configura como un bien en s y como un fin a s misma en razn
del valor intrnseco y no extrapenal que asimismo se atribuye a la prohibicin. En
la base de estas concepciones de la pena existe siempre una confusin entre
derecho y moral. Esto se manifiesta en las doctrinas de derivacin kantiana de la
pena como retribucin tica, justificada como el valor moral del imperativo
violado y del castigo consecuentemente aplicado; tambin se revela en las
doctrinas de ascendencia hegeliana de la pena como retribucin jurdica,
justificada por la necesidad de reintegrar con una violencia opuesta al delito el
derecho violado, el cual, a su vez, es concebido como valor moral o substancia
tica. Pero, asimismo, puede constatarse en las doctrinas correccionales de
inspiracin catlica o positivista que tambin conciben el delito como enfermedad
moral o natural y la pena como medicina del alma o tratamiento teraputico.
En todos los casos el medio punitivo resulta identificado con el fin, mientras la
justificacin de la pena, definindose como legitimacin moral apriorstica e
incondicionada, se reduce a una peticin de principios. Estas doctrinas eticistas
son consecuentemente ideologas en los dos sentidos ya ilustrados. Las doctrinas
retribucionistas son, precisamente, ideologas naturalistas, puesto que valoran el
carcter retributivo de la pena, que es un hecho, substituyendo la motivacin con
la justificacin y as deducen el deber ser del ser. Al contrario, las doctrinas
correccionales de la prevencin especial son ideologas normativistas, dado que
asignan a la pena un fin tico, asumindolo apriorsticamente como satisfecho no
obstante que de hecho no se realice o quiz sea irrealizable; as es como estas
doctrinas deducen el ser del deber ser.
Un discurso totalmente diferente debe hacerse, en cambio, respecto de las
doctrinas utilitaristas de la prevencin general. De modo diferente a las
retribucionistas y a las correccionales, estas doctrinas tienen el mrito de disociar
los medios penales, concebidos como males, de los fines extrapenales idneos
para justificarles. Esta disociacin resulta ser una condicin necesaria -aunque por
s sola insuficiente- para: a) consentir un equilibrio entre los costos representados
por las penas y los daos que stas tienen el fin de prevenir; b) impedir la
autojustificacin de los medios penales como consecuencia de la confusin entre
derecho y moral; y c) hacer posible la justificacin de las prohibiciones penales

antes que de las penas, sobre la base de finalidades externas a la pena y al

derecho penal.

Un utilitarismo penal reformado. El doble fin del derecho penal: la

prevencin de los delitos y la prevencin de las penas informales
Los vicios ideolgicos de las doctrinas de justificacin y/o de las justificaciones
corrientes, pareceran dar apoyo a los proyectos abolicionistas que desde muchos
ngulos han sido recientemente repropuestos. Ninguno de los fines indicados por
dichas doctrinas parece, en efecto, por s mismo suficiente como para justificar
aquella violencia organizada y programada que es la pena, contra un ciudadano
inerme. Como es natural, sta sera una conclusin impropia, tanto lgica como
tericamente. Lgicamente impropia, porque la fallida satisfaccin de fines
justificadores e incluso su ausente identificacin, no son razones suficientes
-segn la ley de Hume- para fundar doctrinas normativas, tales como lo son las
abolicionistas. Tericamente impropia, porque las doctrinas normativas de
semejante gnero son a su vez valoradas sobre la base de las perspectivas que
su actuacin abrira.
Veremos ms adelante que tales perspectivas no son para nada atrayentes.
No obstante, al abolicionismo penal deben reconocrsele dos mritos que no
deben dejarse de lado. Puesto que en la prefiguracin de la sociedad futura dichas
perspectivas expresan una explcita confusin entre derecho y moral con
consecuencias inevitablemente iliberales, es en la crtica de la sociedad presente
que ellas estn por el contrario orientadas a separar -hasta su contraposicin- las
instancias ticas de justicia y el derecho positivo vigente. Esta contraposicin se
manifiesta, por un lado, en la deslegitimacin de los ordenamientos existentes o
de sus partes singulares; por otro lado, en la justificacin de los delitos antes que
de las penas respecto de los cuales stas revelan sus causas sociales o
psicolgicas, o sus legtimas motivaciones polticas o la ilegitimidad moral de los
intereses lesionados por tales delitos. El punto de vista abolicionista -precisamente
por que se coloca de la parte de quien sufre el costo de las penas antes que del
poder punitivo y es por lo tanto programticamente externo a las instituciones
penales vigentes- ha tenido entonces el mrito de favorecer la autonoma de la
criminologa crtica y de provocar asimismo las investigaciones sobre los orgenes
culturales y sociales de la desviacin como de la relatividad histrica y poltica de
los intereses penalmente protegidos. Pero, por ello, tambin ha permitido -quiz
ms que cualquier otro- contrastar la latente legitimidad moral de la filosofa y de la
ciencia penal oficiales.

Un segundo mrito -ms pertinente para nuestro problema porque es de

carcter eurstico y metodolgico- que es necesario reconocer a las doctrinas
abolicionistas. Deslegitimando el derecho penal desde una ptica
programticamente externa y denunciando la arbitrariedad, como tambin los
costos y los sufrimientos que l acarrea, los abolicionistas vuelcan sobre los
justificacionistas el peso de la justificacin. Esta inversin del cargo de la prueba
se agrega, por lo tanto, a los otros requisitos de nuestro modelo normativo de
justificacin de la pena. Las justificaciones adecuadas de aquel producto humano
y artificial, que es el derecho penal, deben ofrecer unas rplicas convincentes a las
hiptesis abolicionistas, demostrando no slo que la suma global de los costos
que l provoca es inferior a la de las ventajas procuradas, sino tambin que lo
mismo puede decirse de sus penas, de sus prohibiciones y de sus tcnicas de
verificacin. Y puesto que el punto de vista externo de los abolicionistas es el de
los destinatarios de las penas, es tambin con referencia al primero que las
justificaciones ofrecidas debern ser satisfactorias y antes aun pertinentes.
El derecho penal mnimo como tcnica de tutela de los derechos
fundamentales. La ley penal como ley del ms dbil.
El fin general del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad
preventiva recin ilustrada, consiste entonces en impedir la razn construida, o
sea en la minimizacin de la violencia en la sociedad. Es razn construida el
delito. Es razn construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto
violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por
la de la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi
arbitraria e incontrolada; pero no slo, como es obvio, en la ofensa, sino tambin
en la venganza, que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada,
dirigida a veces contra el inocente. La ley penal est dirigida a minimizar esta
doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la razn construida,
expresada por la venganza o por otras posibles razones informales.
Es claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal no puede
reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Dicho fin supone ms bien la proteccin del dbil
contra el ms fuerte, tanto del dbil ofendido o amenazado por el delito, como del
dbil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el ms fuerte, que en el
delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella
solidarios. Precisamente -monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y
las modalidades e impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no
autorizados- la prohibicin y la amenaza de las penas protegen a los reos contra
las venganzas u otras reacciones ms severas. En ambos aspectos la ley penal se

justifica en cuanta ley del ms dbil, orientada hacia la tutela de sus derechos
contra las violencias arbitrarias del ms fuerte. De este modo, los derechos
fundamentales constituyen precisamente los parmetros que definen los mbitos y
los lmites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con
las puniciones.
La prevencin penal de cuatro alternativas abolicionistas. La minimizacin
de la violencia y del poder
Las dos alternativas abolicionistas arriba indicadas en dos tipos de alternativas,
segn que ellas se confen a mecanismos de control espontneos o bien
institucionales. Presentar, en consecuencia, como alternativa al derecho penal,
cuatro posibles sistemas de control social, no todos necesariamente incompatibles
entre ellos, pero todos obviamente carentes de cualquier garanta contra el abuso
y el arbitrio. Estos sistemas son: a) los sistemas de control social-salvaje, los
cuales se han manifestado histricamente en todos los ordenamientos punitivos
arcaicos, cuando la reaccin frente a la ofensa ha sido confiada a la venganza
individual o parental antes que a la pena, en casos tales como la venganza de la
sangre, la faida (venganza privada especialmente cruenta), el duelo, el guidrigildo
(en el antiguo derecho germnico, el precio que el homicida de un hombre libre
pagaba para evitar la venganza familiar) y similares, en todos los cuales se
verificaba un amplio espacio para la ley del ms fuerte; b) los sistemas de control
estatal-salvaje, los cuales han sido histricamente utilizados, ya en ordenamientos
primitivos de carcter desptico, ya en los modernos ordenamientos autoritarios,
cuando la pena es aplicada sobre la base de procedimientos potestativos
generados por el arbitrio o los intereses contingentes de quien la determina, sin
garantas que tutelen al condenado; c) los sistemas de control social-disciplinarios,
o autorregulados, tambin ellos caractersticos de comunidades primitivas pero
ms en general de todas las comunidades de fuerte ndole tica e ideologizadas,
sujetas a la accin de rgidos conformismos que operan bajo formas
autocensurantes, como tambin bajo las presiones de ojos colectivos, policas
morales, panoptismos sociales difundidos, linchamientos morales, ostracismos y
demonizaciones pblicas; y d) los sistemas de control estatal-disciplinarios que
son un producto tpicamente moderno y sobre todo un peligro en el futuro, los
cuales se caracterizan por el desarrollo de las funciones preventivas de polica y
de seguridad pblica a travs de tcnicas de vigilancia total, tales como aquellas
introducidas, adems del espionaje sobre los ciudadanos por obra de potentes
policas secretas, por los actuales sistemas informticos de registro generalizado y
de control audiovisivo.

Estos cuatro sistemas -sociedad salvaje, Estado salvaje, sociedad disciplinaria

y Estado disciplinario- corresponden a otras tantas alternativas abolicionistas que
potencialmente se presentan cada vez que entra en crisis el derecho penal; su fin
justificante, aunque no sea el propio de tales sistemas, puede ser identificado
precisamente en su prevencin. El ltimo de estos sistemas es el ms alarmante,
por su capacidad para convivir ocultamente tambin con las modernas
democracias. Es muy posible eliminar o reducir al mximo los delitos mediante
una limitacin preventiva de la libertad de todos. Ello se obtiene con los tanques
en las calles y con los policas a las espaldas de los ciudadanos pero tambin
-ms moderna y silenciosamente- con las radiosespas, las telecmaras en los
lugares de vida y de trabajo, las interceptaciones telefnicas y todo el conjunto de
tcnicas informticas y telemticas de control a distancia que hacen hoy posible
un Panpticon social mucho ms capilar y penetrante del carcelario concebido por
Bentham e idneo para funciones no slo de prevencin de los delitos, sino
tambin de gobierno poltico de la sociedad. Respecto a un sistema tan
penetrante, que puede muy bien combinarse con medidas de prevencin especial
para quien es considerado peligroso, la defensa del derecho penal equivale a la
defensa de la libertad fsica y contra la transgresin, en cuanto sta es prohibida
denticamente y no ya imposibilitada materialmente. El derecho penal, en
aparente paradoja, viene as a configurarse como una tcnica de control que
garantiza -con la libertad fsica de infringir la ley a costa de las penas- la libertad
de todos. Es efectivamente evidente que la prohibicin y la represin penal
producen restricciones de la libertad, incomparablemente menores, respecto de
aquellas que seran necesarias, para el mismo fin, con la sola prevencin policial,
quiz completndose sta por la prevencin especial. Esto ocurre, ya porque la
represin de los comportamientos prohibidos ataca nicamente la libertad de los
delincuentes, mientras la prevencin policial va contra la libertad de todos; ya
porque la una interviene solamente ex post, en presencia de hechos
predeterminados, mientras la otra interviene ex ante, en presencia del nico
peligro de delitos futuros que puede ser inducido de indicios indeterminados e
indeterminables normativamente.
Justificaciones condicionadas, condiciones de justificacin y garantas. El
garantismo como doctrina de deslegitimacin
Existe entonces una correspondencia biunivoca entre justificacin y
garantismo penal. Un sistema penal est justificado si y nicamente se minimiza la
violencia arbitraria en la sociedad. Este fin es alcanzado en la medida en la cual l
satisfaga las garantas penales y procesales del derecho penal mnimo. Estas
garantas, por lo tanto, pueden ser concebidas como otras tantas condiciones de

justificacin del derecho penal, en el sentido que slo su realizacin es vlida para
satisfacer los fines justificantes.
Esto quiere decir, obviamente, que por semejantes fines no se justifican medios
violentos o de cualquier forma opresores, alternativos al derecho penal mismo y a
sus garantas. Pero tambin refleja, ciertamente, que el derecho penal no es el
nico medio, y ni siquiera el ms importante, para prevenir los delitos y reducir la
violencia arbitraria. Por el contrario, el progreso de un sistema poltico se mide por
su capacidad de tolerar simplemente la desviacin como un signo y producto de
tensiones y de disfunciones sociales irresolutas como, asimismo, la de prevenir
aqulla, sin medios punitivos o iliberales, removiendo sus causas materiales.
Segn esta perspectiva, es obviamente posible la abolicin de aquella pena
especfica -tan gravemente aflictiva, como intil y hasta crimingena- que
constituye la reclusin carcelaria. De esta manera es francamente auspiciable, de
forma general, la reduccin cuantitativa del mbito de intervencin penal, hasta el
lmite de su tendencial supresin. Pero esta reduccin del derecho penal se
justifica nicamente si se vincula con la intervencin punitiva en cuanto tal y no
con su forma jurdica. Hasta cuando existan tratamientos punitivos y tcnicas
institucionales de prevencin que vayan contra los derechos y las libertades de los
ciudadanos, stos debern estar siempre asistidos con todas las garantas del
Estado de derecho. Aun en una improbable sociedad perfecta del futuro, en la cual
la delincuencia no existiese o de cualquier manera no se advirtiera la necesidad de
reprimirla, el derecho penal, con su complejo sistema de garantas, debera
siempre permanecer para aquel nico caso que pudiera producirse de reaccin
institucional coactiva frente a un hecho delictivo.
A primera consecuencia de la adopcin de un semejante esquema justificativo
es la de que l no suministra una justificacin en abstracto del derecho penal, sino
que nicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concretos, en
modo diverso segn su mayor o menor adhesin al modelo de derecho penal
mnimo y garantista aqu esbozado. Por lo tanto, este modelo no vale solamente
como parmetro de justificacin, sino tambin -y sobre todo- como criterio de
deslegitimacin. Por lo tanto, ningn sistema penal puede estar apriorsticamente
justificado sobre esa base; no son justificables, por ejemplo, los sistemas
despticos y totalitarios ms arriba recordados, admitido que se los quiera
considerar como penales antes que como pre-penales. As es como poseen
una escasa justificacin muchos ordenamientos desarrollados que dejan espacio
libre, aunque sea excepcional y sectorialmente, al arbitrio punitivo.
La segunda consecuencia consiste en que toda justificacin es histrica y
espacialmente relativa, estando condicionada por el nivel de civilizacin de los

ordenamientos de los cuales se habla. En una sociedad brbara, en la que la tasa

de violencia es elevada, ya sea por lo que se refiere a las ofensas como por lo que
atiende a la propensin hacia la venganza, ser relativamente alta tambin la
violencia institucional y la intolerancia por los delitos; mientras tanto, en una
sociedad desarrollada y tolerante, en la cual la tasa de violencia social sea baja,
no se justifica un derecho penal particularmente severo. La suavidad de las penas,
deca Montesquieu, va en concordancia con las sociedades civilizadas.
La tercera consecuencia trae consigo que este modelo permita no slo y no
tanto justificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y
diferenciadas, para particulares normas o institutos o prcticas de cada
ordenamiento. Su inters reposa, en cambio, no ya en el criterio de justificacin
global, sino en los criterios de justificacin y de deslegitimacin parcial por l
sugeridos. Estos criterios consisten, como se ha dicho, en las distintas garantas
penales contra el arbitrio, los excesos y los errores. Su elaboracin terica es la
tarea principal de una teora garantista del derecho penal, la cual, entonces, puede
ser considerada como una doctrina normativa de justificacin y al mismo tiempo
de deslegitimacin de los sistemas penales concretos.