Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do

1.0245.10.009424-3/002

Relator:

Des.(a) Estevo Lucchesi

Relator do Acordo:

Des.(a) Estevo Lucchesi

Data do Julgamento:

20/02/2014

Data da Publicao:

28/02/2014

Nmerao

0094243-

APELAO CVEL. REINTEGRAO DE POSSE. CASAMENTO

ANTERIOR. MERA DETENO. POSSE QUE NO SE CONVALIDA.
NOTIFICAO. ESBULHO. BENFEITORIAS. AUSNCIA PROVA.
DEFENSOR DATIVO. HONORRIOS. Advindo a posse sobre o bem de
mera permisso do real possuidor e proprietrio, que mantinha com a
apelante relao matrimonial anteriormente, no legtima a negativa de
restituio da coisa, mormente no havendo direito a meao sobre o bem.
Configurada a posse precria e o esbulho, haja vista o desatendimento
notificao para desocupao voluntria, encontram-se presentes os
requisitos do art. 927 do CPC, sendo de direito a procedncia do pedido de
reintegrao de posse. Ausente a prova de que, aps a separao, a
recorrente levantou benfeitorias no imvel, descabida a reteno do bem a
tal ttulo. O defensor dativo, nomeado para a defesa em juzo de pessoa
pobre, faz jus fixao de honorrios advocatcios, a serem custeados pelo
Estado.
APELAO CVEL N 1.0245.10.009424-3/002 - COMARCA DE SANTA
LUZIA - APELANTE(S): ZEFERINA RIBEIRO DA SILVA - APELADO(A)(S):
JOS GUILHERME SOARES
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 CMARA CVEL do Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos
julgamentos, unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO.
DES. ESTEVO LUCCHESI
1

RELATOR.
DES. ESTEVO LUCCHESI (RELATOR)
VOTO
Cuida-se de recurso de apelao, interposto por ZEFERINA
RIBEIRO DA SILVA, qualificada nos autos, contra sentena que julgou
procedente em parte o pedido inicial da ao de reintegrao de posse,
manejada por JOS GUILHERME SOARES.
Em suas razes recursais, a apelante pretende a reforma da
sentena, aduzindo que no resta provada a sua posse como injusta. Afirma
ter sido casada com o apelado entre 1989 e 2007, sendo que, aps a
separao, permaneceu no imvel juntamente com seus filhos. Argumenta
que, durante sua permanncia no imvel, realizou diversas benfeitorias para
a sua manuteno. Afirma que, durante o tempo em que foram casados, o
autor/apelado alegava que o imvel estava no nome de seus irmos, mas a
situao seria regularizada. Pugna, ainda, pela fixao de honorrios, em
razo da nomeao de defensor dativo para sua defesa em juzo,
providncia no observada pelo Juiz de primeiro grau.
Em contrarrazes, pugna o apelado pela manuteno da sentena
hostilizada.
Dispensado o preparo recursal, por estar a apelante sob o plio da
gratuidade de justia.
o relatrio.
Encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade do
recurso. Inexistindo questes prejudiciais a analisar, passa-se diretamente
questo de fundo.
Pretende a apelante a reforma da sentena que julgou procedente
em parte o pedido de reintegrao de posse manejado em

seu desfavor pelos apelados.

Em que pese ao esforo da recorrente, no vislumbro razes para
reformar a bem lanada sentena guerreada.
Conforme a dico do art. 1210 do Cdigo Civil, verbis:
O possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbao,
restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo
receio de ser molestado.
No caso dos autos, sustenta o apelado, em sua pea inicial, que
est sendo vtima de esbulho por parte da r/apelante. Assevera que, aps o
final do relacionamento do apelado com a apelante, esta continuou residindo
no imvel de propriedade da famlia do apelante, por mera liberalidade, a
ttulo de comodato, que perduraria at quando o autor ou algum dos demais
proprietrios viesse a reivindicar a devoluo do imvel, conforme ajustado
verbalmente e na prpria ao de separao.
Diz que, mesmo notificada, a apelante continuou a residir no imvel,
configurando o esbulho possessrio.
Sobre a reintegrao de posse, vale transcrever o lcido magistrio
dos professores Cristiano Chaves de FARIAS e Nelson ROSENVALD:
o remdio processual adequado restituio da posse quele que a tenha
perdido em razo de um esbulho, sendo privado do poder fsico sobre a
coisa. A pretenso contida na ao de reintegrao de posse a reposio
do possuidor situao pregressa ao ato de excluso da posse, recuperando
o poder ftico de ingerncia socioeconmica sobre a coisa. No suficiente
o incmodo e a perturbao; essencial que a agresso provoque a perda
da possibilidade de controle e atuao material no bem antes possudo. Na
dico do art. 926, do Cdigo de Processo Civil, "o possuidor tem direito de
ser mantido na posse no caso de turbao e reintegrado no de esbulho".

(...)
Frise-se que o esbulho no apenas consequente a um ato de fora ou
ameaa contra a pessoa do possuidor ou de seus detentores. Seu espectro
mais amplo e abarca as situaes em que a posse subtrada por qualquer
dos vcios objetivos, enumerados no art. 1200 do Cdigo Civil. Vale dizer:
violncia, precariedade e clandestinidade.
Portanto, h esbulho no ato daquele que, aproveitando-se da ausncia do
vizinho, arreda as divisas do imvel, de modo a alterar-lhe os limites
(clandestinidade). Tambm se vislumbra o esbulho na conduta de quem se
recusa a restituir o imvel aps o trmino da relao contratual que conferiu
a posse direta (precariedade). (...) (grifo nosso) (in Direitos reais. 3. ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, ps. 122/123)
de se ver, portanto, que, no esbulho, no basta a simples ameaa
ou perturbao ao exerccio da posse, necessrio que o possuidor perca,
efetivamente, o poder fsico sobre a coisa.
No obstante a tese sustentada pela apelante, tenho que a soluo
adotada pelo magistrado a quo foi acertada. fato incontroverso nos autos
que a posse da autora/recorrente sobre o imvel objeto da lide oriunda de
comodato verbal. Nas lies de Caio Mrio da Silva PEREIRA:
Comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis (Cdigo Civil,
artigo 1.248) (atual artigo 579) isto , aquele contrato pelo qual uma pessoa
entrega a outra, gratuitamente, coisa no fungvel, para que a utilize e depois
restitua. Da lhe advm o nome de emprstimo de uso, com que, desde o
Direito Romano, se distingue do mtuo, chamado emprstimo de consumo.
(in Instituies de Direito Civil, Vol. III, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, p.
213)
Na hiptese ventilada, verifica-se, de forma cristalina, que a
apelante passou a residir no imvel de propriedade do apelado, e seus

irmos, em razo do relacionamento afetivo mantido com o recorrido, l

permanecendo, aps o fim da relao, por mera liberalidade dos
proprietrios.
Com efeito, conforme se depreende da prpria narrativa exposta
pela recorrente em suas razes recursais, a apelante, durante e depois de
finda a relao matrimonial, sempre teve total conhecimento acerca do fato
de que o imvel no era de propriedade exclusiva de seu marido, ora
apelado, mas sim em condomnio com seus irmos, conforme se depreende
do registro imobilirio de fl.20.
Doutro norte, a autorizao para permanncia da autora no imvel,
a ttulo de comodato, constou do processo de separao do casal, conforme
se constata da inicial reproduzida fl. 23, e termo de homologao do acordo
de separao (fl. 26).
Assim, aps o trmino da relao, a permanncia da
autora/apelante no imvel se deu por uma exclusiva liberalidade do apelado,
em funo da unio matrimonial anteriormente existente entre a recorrente e
o recorrido. Desta forma, ntida a precariedade da posse mantida, uma vez
que a situao ftica nutrida em relao ao bem estava sujeita ao direito
potestativo dos proprietrios e reais possuidores.

Como cedio, a teor do disposto no art. 1.208 do Cdigo Civil, os

atos de mera liberalidade ou tolerncia, bem como aqueles advindos de
violncia ou clandestinidade, enquanto estas no se cessarem, so
incapazes de induzir a posse.
Tratando-se de mera liberalidade, como j delineado, no pode o
detentor se opor desconstituio da situao ftica por iniciativa do
verdadeiro possuidor. No caso em comento, a inteno do apelado em ver
restituda a posse efetiva sobre o bem foi manejada, de forma clara e direta,
atravs da notificao judicial de fls. 13-32. Permanecendo a apelante na
posse precria do imvel,

mesmo aps instada a desocup-lo, ntida a configurao do esbulho

possessrio.
A respeito do vcio de precariedade da posse, transcrevo:
nsito ao conceito de precariedade est o abuso de confiana daquele que
detm (ou possui) a coisa para devoluo posterior, mas no o faz
oportunamente, conservando-a consigo de maneira indevida. Verifica-se,
desse modo, que a posse precria tem origem no descumprimento de
obrigao de restituir, seja a cargo de detentor ou possuidor. Da em diante,
caracteriza-se o possuidor em nome prprio e segundo seu exclusivo
alvedrio, a ttulo de precrio. Basta lembrar as hipteses em que o
depositrio, o locatrio ou o comodatrio se recusam a devolver a coisa
depositada, com o desdobramento da posse (San Tiago Dantas, Programa,
p. 62; Tito Fulgncio, Da posse, p. 39). (...) (TEPEDINO, Gustavo;
BARBOZA, Heloisa Helena; MOARES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. Vol. III. Rio de Janeiro:
Renovar, 2011, ps. 453/454).
Dos j citados Cristiano Chaves de FARIAS e Nelson
ROSENVALD, colhe-se:
(...) comuns so os episdios em que, por relaes de parentesco ou de
vizinhana, o possuidor coloca a coisa disposio de um usurio, sem que,
entre ambos, forme-se um negcio jurdico.
Em comum na permisso e tolerncia, formam-se relaes jurdicas em que
uma das partes exerce um poder sobre a situao jurdica outra, ensejando o
chamado direito potestativo. A parte que se encontra em estado de
submisso no poder evitar que a outra, unilateralmente, desconstitua sua
situao ftica sobre a coisa. Assim, o usurio encontra-se em situao de
poder transitrio e efmero sobre a coisa, inibindo eventual caracterizao de
posse. A situao de sujeio no se compatibiliza com a constituio de
qualquer direito subjetivo, em face do objeto apreendido.
Assim, o espectador, ao assistir ao filme, jamais poder ser chamado

de possuidor da poltrona que ocupa. Sua qualidade de detentor fruto do

estado de transitoriedade na sujeio sobre a coisa, inexistindo o elemento
de ingerncia socioeconmica que caracteriza as situaes possessrias.
Enquanto a permisso nasce da autorizao expressa do verdadeiro
possuidor para que terceiro utilize a coisa, a tolerncia resulta de
consentimento tcito ao seu uso, caracterizando-se ambas pela
transitoriedade e pela faculdade de supresso do uso, a qualquer instante,
pelo real possuidor, sem erigir proteo possessria ao usurio, conforme o
disposto no art. 1.208 do Cdigo Civil.
Consistindo a permisso apenas em atos jurdicos stricto sensu
mandamentais, e no em negcios jurdicos, a qualquer tempo o concedente
poder impor um procedimento pela outra parte, no sentido de desconstituir a
deteno. H um verdadeiro estado de sujeio, em que o permitente pode
denunciar a situao jurdica do usurio. (...) (ob. cit, ps. 68/69)
Outro no o entendimento do C. Tribunal de Justia de Minas
Gerais:
APELAO CVEL - AO DE REINTEGRAO DE POSSE - HIPTESE
DE CO MO D ATO V ER B A L - NO TI F I CA O - D E SO CU PA O
VOLUNTRIA NO CONSUMADA - CONFIGURAO DO ESBULHO REQUISITOS COMPROVADOS - PROCEDNCIA DO PEDIDO. Os autores,
na condio de comodantes, detm a posse indireta do imvel, a qual lhes
permite agir contra a possuidora direta, ora apelante. Extinto o comodato
atravs de notificao, a permanncia no imvel caracteriza esbulho,
impondo-se a reintegrao da posse em favor dos comodantes. (TJMG APELAO CVEL N 1.0145.09.552060-0/002, Rel. Des. Hilda Teixeira da
Costa, j. em 03.02.2011)
A O DE RE I N T E G R A O DE P O SS E - P E DI D O JU LG AD O
PROCEDENTE - RECURSO QUE APENAS ATACA O CABIMENTO DA
TUTELA POSSESSRIA - CARNCIA DE AO, POR SER O CASO DE
AO PETITRIA - ALEGAO AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO, APENAS

PARA CONCEDER A GRATUIDADE DE JUSTIA. Se a tutela pleiteada pelo

autor funda-se na posse que tinha sobre o bem e no esbulho praticado pela
requerida, cabvel se mostra o ajuizamento de ao de reintegrao de
posse, sendo certo que eventual falta de prova da posse apenas poderia
acarretar a improcedncia do pedido, e nunca a extino do processo, sem
resoluo do mrito. Cessada a convivncia do casal, j restando
reconhecido, em ao prpria, que a ex-companheira no tem direito
meao do imvel, nem reteno pelo valor de eventuais benfeitorias (o
que sequer foi pedido), e comprovada a realizao de notificao prvia pelo
ex-companheiro, colocando a r em mora, evidenciado est o esbulho, no
havendo se falar em carncia de ao. (...) (TJMG - APELAO CVEL N
1 . 0 6 9 6 . 0 8 . 0 3 4 7 2 1 - 9 / 0 0 2 em c o n e x o c o m A p e l a o C v e l n.
1.0696.08.035604-6/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. em 12.04.2011)
POSSESSRIA - MERA TOLERNCIA - DIREITO REINTEGRAO NA
POSSE. Cessada a convivncia do casal e no reconhecida a propriedade
ou a meao do imvel em favor do apelante, a sua permanncia no imvel o
por mera tolerncia. Assim, aps notificao, tm direito os usufruturios e
os proprietrios reintegrao na posse do bem. (TJMG - APELAO
CVEL N 1.0701.06.162635-7/001 EM CONEXO COM APELAO CVEL
N. 1.0701.06.164397-2/001, Relator para o Acrdo Des. Tiago Pinto, j. em
11.11.2010)
Assim j decidiu esta douta Cmara:
REINTEGRAO DE POSSE - MERA DETENO - NO SE CONVALIDA
A POSSE - DEVER DE DEVOLUO DO IMVEL - PROCEDNCIA DA
REINTEGRATRIA. Merece ser indeferido o rol de testemunhas depositados
fora do prazo. A proprietria de imvel em comodato ostenta legitimidade
para demandar a reintegrao de posse. Quando a parte exerce a posse,
ciente de que se trata de mero ato de tolerncia, no pode se negar a
devolver o imvel quando o proprietrio o requerer. Presentes os
pressupostos do art. 927, do CPC, impe a procedncia da reintegrao de
posse. (TJMG -

APELAO CVEL N 1.0024.03.970514-0/001, Rel. Des. Valdez Leite

Machado, j. em 23.11.2006)
APELAO CVEL - AO DE REINTEGRAO DE POSSE - COMODATO
- NOTIFICAO - ESBULHO - CONFIGURAO - USUCAPIO COMO
MATRI A DE DEF E S A - I MP O S SI BI LI DAD E - I NDENI Z AO .
Comprovados os requisitos previstos pelo artigo 927 do Cdigo de Processo
Civil, a proteo possessria deve ser reconhecida. A negativa do
comodatrio em desocupar o imvel emprestado, aps ter sido notificado da
extino do comodato, caracteriza esbulho, credenciando o comodante a ser
reintegrado na posse do bem. A posse do comodatrio invlida para gerar
direito prescrio aquisitiva, pois, tratando-se de comodato, no h falar-se
em usucapio, por completa ausncia de animus domini. Se, aps a
produo da prova pericial para a avaliao do imvel, a parte junta ao feito
avaliao particular constando valor a menor, este ltimo que deve
prevalecer. (TJMG - APELAO CVEL N 1.0024.05.581619-3/001, Rel.
Des. Rogrio Medeiros, j. em 11.09.2008)
Desta sorte, restando configurada a posse precria sobre o imvel
objeto da lide e o esbulho, haja vista a permanncia da apelante mesmo
aps notificada a desocup-lo, foi de inteiro acerto a sentena de primeiro
grau, ao restituir ao apelado a posse direta do bem.
No que pertine s alegadas benfeitorias, em que pese ao direito de
reteno, como meio de defesa do possuidor de boa-f, para o recebimento
da indenizao que lhe seria devida, nada h nos autos a corroborar, com
segurana, a tese de que a recorrida realmente levantou benfeitorias no bem
aps o trmino de seu casamento com o recorrente.
Nessa quadra, no se pode olvidar ser daquele que alega o nus
de comprovar suas afirmaes. Lecionando acerca do tema, Nelson Nery
Jnior nos esclarece que:
A palavra vem do latim, nus, que significa carga, farda, peso,

gravame.
Regra geral. Segundo a regra estatuda por Paulo, compilada por Justiniano,
a prova incumbe a quam afirma e no a quem nega a existncia de um fato
(Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juzo a existncia do ato ou
fato por ele descrito na inicial como ensejar de seu direito. (Nelson Nery
Jnior. Cdigo de Processo Civil Comentado. pginas 635/636)

Ressalte-se, ainda, inexistir obrigao de produzir provas, motivo

pelo qual o supracitado jurista nos ensina ser o nus da prova um encargo ao
qual corresponde uma posio de desvantagem e no uma obrigao, seno
vejamos:
No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no
atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para
a obteno do ganho de causa. (obra citada, pgina. 636)
E o esclio do renomado jurista FREDIE DIDIER JR no discrepa,
razo pela qual o fato no comprovado deve ser tido como inexistente:
nus o encargo atribudo parte e jamais uma obrigao. (...)
A expresso "nus da prova" sintetiza o problema de se saber quem
responder pela ausncia de prova de determinado fato. No se trata de
regras que distribuem tarefas processuais; as regras de nus da prova
ajudam o magistrado na hora de decidir, quando no houver prova do fato
que tem que ser examinado. Trata-se, pois, de regras de julgamento e de
aplicao subsidiria, porquanto somente incidam se no houver prova do
fato probando, que se reputa como no ocorrido. (Fredie DIDIER JR in Curso
de direito processual civil. Vol. 2. Salvador: Editora JusPodivm, 2007. p. 55)
(grifamos)
Nesse caminhar de ideias, deve a lide ser decidida em

desfavor daquele que tinha obrigao de comprovar suas assertivas,

entretanto, no o fez:
O nus da prova regra de juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz,
quando da prolao da sentena, proferir julgamento contrrio quele que
tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. (Nelson Nery Jnior. obra
citada, pgina. 635)
Por derradeiro, razo assiste apelante, na questo atinente aos
honorrios de seu defensor dativo.
Com efeito, no se pode deixar de fixar os honorrios devidos ao
advogado dativo que representou a apelante desde a primeira audincia
designada no feito (fls.38). Neste ponto, dispe o art. 1 da lei 13.166 de
20/01/99 que:
Art. 1 - O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para
defender ru pobre em processo civil ou criminal, ter os honorrios pagos
pelo Estado, na forma estabelecida nesta Lei.
1 - Os honorrios a que se refere este artigo sero fixados pelo Juiz na
sentena, de acordo com tabela elaborada pelo Conselho da Ordem dos
Advogados do Brasil - Seo de Minas Gerais - OAB-MG.
Nessa quadra, sabe-se que a tabela da OAB no vincula o julgador,
servindo to somente como parmetro. Neste sentido a orientao deste
Tribunal de Justia Mineiro:
APELAO - BUSCA E APREENSO - BEM EM PSSIMO ESTADO DE
CONSERVAO - CONVERSO EM DEPSITO - POSSIBILIDADE NOMEAO DEADVOGADO DATIVO - HONORRIOS - TABELA DA OABMG - N O V I N C U L ATI V A - PAR M E T R O S P R O C E S S U A I S OBSERVNCIA. (...)-O direito remunerao do advogado dativo que atuou
na defesa de pessoa carente, em razo de impossibilidade da Defensoria
Pblica, encontra previso legal no art. 272, da Constituio Mineira e Lei
Estadual n 13.166/99, bem como no art. 22, 1, do Estatuto do Advogado,

e, ainda, no art. 5, LXXIV, da

CR/88. - Para a fixao dos honorrios advocatcios do advogado dativo, o

Magistrado no est obrigado a observar a Tabela da OAB, devendo levar
em considerao os parmetros estabelecidos artigo 20, do CPC. (TJMG.
Apelao Cvel 1.0694.09.055689-5/001 Des.(a) Marcos Lincoln J.
16/11/2011) (grifamos)
Destarte, devem os honorrios ser fixados de forma equitativa no
presente feito, em ateno ao trabalho desempenhado pelo defensor dativo.
A nosso aviso, a quantia de R$1.000,00 (hum mil reais), mostra-se suficiente
para remunerar o trabalho desempenhado, estando condizente com os
valores preconizados na Tabela de Honorrios de Advogados Dativos
instituda pela Resoluo-Conjunta TJMG/AGE/OAB 001/2013.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
nica e exclusivamente, para fixar em R$1.000,00 (hum mil reais) os
honorrios em favor do defensor dativo nomeado para defesa da apelante
nos autos, a serem custeados pelo Estado, na forma da Lei. No restante,
mantenho inalterada a sentena guerreada.
Considerando no ter o autor/apelado decado de sua pretenso, as
custas recursais ficam inteiramente a cargo da apelante, observado o
disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.
como voto.

DES. MARCO AURELIO FERENZINI (REVISOR) - De acordo com o(a)

Relator(a).
DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o(a) Relator(a).

SMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"