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EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL

HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TABARES
El arte del proceso, es el arte de probar. Jeremas BENTHAM.

SUMARIO
1. Introduccin. Derechos Constitucionales Procesales.
1.1.
Derechos Constitucionales Procesales. 1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela
Judicial Efectiva. Aspectos que comprende. 1.3. El Derecho al Debido Proceso
Constitucional. El derecho a la prueba judicial. 1.3.1. La Prueba Judicial.
Definicin. 1.4. Regulacin Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial. 1.5.
Conclusin. 2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
PRUEBA JUDICIAL. 2.1. Introduccin. 2.2. Desdoblamiento del Derecho
Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial. 2.2.1. Derecho a la anticipacin,
preconstitucin y aseguramiento de la prueba judicial. 2.2.1.1. Afectacin del
derecho de contradiccin y control en la actividad probatoria anticipada. Derecho a
la defensa. 2.2.1.2. Actividades probatorias que pueden anticiparse. 2.2.1.3. Leyes
que no regulan la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba.
2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. 2.2.3. Derecho a la proposicin
de la prueba judicial. 2.2.4. Derecho a la contradiccin a la prueba judicial. 2.2.5.
Derecho a la providenciacin de la prueba judicial. 2.2.6. Derecho a la
recurribilidad a la providenciacin de la prueba judicial. 2.2.7. Derecho a la
materializacin de la prueba judicial. 2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial.
2.2.9. Derecho a la apreciacin de la prueba judicial. 3. Reflexiones finales y
Conclusiones. 4. Bibliografa.
1. Introduccin. Derechos Constitucionales Procesales1.1.

Derechos Constitucionales Procesales.

1. Introduccin. Derechos Constitucionales Procesales1.2.

Derechos Constitucionales Procesales.

El proceso judicial, es concebido como un conjunto concatenado y coordinado de actos

procesales realizados por los rganos jurisdiccionales, que tienen como fin ltimo la
solucin de conflictos mediante la aplicacin de la Ley al caso concreto o especfico, de
manera pacfica y coactiva, encontrndose informado por un conjunto de principios que
orientan no solo su tramitacin, sino la forma de actuar o conducta de las partes,
representantes judiciales y operadores de justicia.
De esta manera, como expresa el maestro COUTURE, el proceso tiene con fin la
bsqueda de la verdad, mediante la exposicin de la tesis demanda contentiva de la
pretensin- de la anttesis contestacin contentiva de la excepcin- y de la sntesis
sentencia que resuelve el conflicto subjetivo sometido al conocimiento del rgano
jurisdiccional- vale decir, en el ejercicio de la accin mediante la demanda contentiva de la
pretensin, donde el actor puede exponer hechos de naturaleza constitutiva, extintiva,
impeditiva o modificativa; en el ejercicio del derecho a la defensa mediante la
presentacin de la contestacin de la demanda donde el demandado puede exponer los
hechos exceptivos, bien de naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa
para enervar los efectos de los hechos narrados por el pretensionante; y en el resultado
del cuestionamiento judicial o problemtica judicial, traducido en sentencia, donde el
operador de justicia debe atenerse a lo alegado y probado en autos principio de
congruencia- resolviendo el conflicto y declarando la voluntad de la ley en el caso
concreto, que involucra su ejecucin, bien de manera voluntaria o mediante la
intervencin forzosa del imperio de la ley, por dems de manera pacfica.2
Bajo el esquema del texto Constitucional de 1.999, especficamente conforme a lo
previsto en el artculo 257, el proceso judicial, tiene como finalidad la realizacin de la
justicia, la cual, a tenor de los preceptuado en el artculo 26 Constitucional, debe ser
gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente,
responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, elemento

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ste ltimo que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como lo
precepta el artculo 2 Ibidem.
Pero sin bien el proceso se encuentra revestido de informalidad o ausencia de
formalidades, circunstancia sta indefinida por el Constituyente y que ha ocasionado el
relajamiento de normas procesales, pues el artculo 26 de la Constitucin de 1.999,
contempla la ausencia de formalismos, en tanto que la norma contenida en el artculo 257
Ejusdem, establece la ausencia de formalidades no esenciales, de lo cual se infiere una
clara contradiccin de las normas Constitucionales, dado que siendo la informalidad la
ausencia de formalismos innecesarios que entorpezcan el fin del proceso, es decir, la
realizacin de la justicia, el constituyente adems de no sentar posicin en cuanto a lo
que debe entenderse por un formalismo, indistintamente se refiri a la ausencia de
formalismos y a la ausencia de formalidades intiles, hecho ste que ha trado como
consecuencia, el relajamiento de los principio, normas y lapsos procesales, que de una u
otra manera destruyen la institucin del proceso, la cual en puridad de verdad, no es sino
un conjunto de formalidades procesales creadas por el operador legislativo, que tienen
por fin ltimo el pronunciamiento del rgano jurisdiccional que dirima en conflicto sometido
a la jurisdiccin, el cual ha sido considerado como el apto e idneo para la tramitacin de
la controversia.
En este sentido, el proceso, considerado como el conjunto de actos cuyo fin ltimo es la
obtencin del pronunciamiento dirimidor del conflicto inter-subjetivo sometido al
conocimiento del Estado por conducto del rgano jurisdiccional, no es otra cosa que el
agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guan la forma
como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias stas que
constituyen las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los
derechos constitucionales garantas- procesales y el buen trmite del proceso, lo cual no
es otra cosa que las formalidades que rigen al proceso y sin las cuales, no pudiera
hablarse del debido proceso, garantas o derechos constitucionales procesales que
adoptan la forma de principios procesales puros, especficos de cada procedimiento o
generales.3
Los principios como se ha expresado en otra oportunidad- son los criterios, directrices,
reglas y orientaciones que rigen tanto las diversas situaciones que pueden surgir en el
proceso, como la actuacin de las partes, sus representantes judiciales y operadores de
justicia, los cuales como se viene expresando- no solo son de carcter procesal puro,4
generales y especficos de cada procedimiento, sino de carcter constitucional garantas
o derechos constitucionales procesales- que permiten el buen funcionamiento y
desenvolvimiento del proceso, garantizando los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
De esta manera, el sistema constitucional vigente, ha constitucionalizado los principios
fundamentales o bsicos que deben prevalecer en los procesos, no solo jurisdiccionales
a donde se dirige nuestro estudio- sino administrativos, que garantizan los derechos o
garantas bsicas que deben conocerse, acatarse, respetarse y no vulnerarse en el marco
de los procedimientos jurisdiccionales, so pena de violacin o vulneracin del texto
constitucional, principios que adems son el reflejo de los pactos internacionales sobre
derechos humanos y fundamentales suscritos por Venezuela. Luego, estos principios que
se enmarcan en los derechos o garantas constitucionales procesales, de manera general,
pero no limitativa ni restrictiva se ubican en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, que recogen los derechos mnimos que deben ser
garantizados a los justiciables en los estrados judiciales, que deben ser conocidos por el
operador de justicia, acatados, aplicados y no vulnerados, so pena de activar el derecho
del ciudadano, de poner el funcionamiento el aparato jurisdiccional, pero esta vez en sede
constitucional, para obtener la proteccin de los derechos constitucionales procesales
vulnerados, para que le sean restituidos, bien mediante el ejercicio de los recursos
ordinarios o mediante el ejercicio de los recursos o acciones constitucionales especiales,
extraordinarias, excepcionales, pues el juzgador en el ejercicio de la va ordinaria y no
constitucional, tambin es un garante del texto fundamental, es sujeto obligado a
garantizar y proteger, mas an, amparar al ciudadano en el pleno goce de sus derechos
constitucionales procesales.

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Estos derechos constitucionales procesales que en definitiva se manifiestan como
principios constitucionales procesales bsicamente pueden resumirse en el derecho a la
tutela judicial efectiva previsto en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y en el debido proceso legal recogido en el artculo 49 ejusdem,
an cuando su previsin no es taxativa como lo expondremos, siendo que en las
presentes lneas trataremos de desarrollar el tema de estos principios que deben regir en
toda clase de procesos.
Siguiendo con el estudio que abordamos, el proceso jurisdiccional se encuentra informado
de principios procesales generales, puros, especficos y sobre todo constitucionales, stos
ltimos que rigen para toda clase de proceso jurisdiccional y que de manera expresa pero
no limitativa son recogidos por nuestro constituyente en el texto fundamental de 1.999,
principios que no son otra cosa que el envoltorio o manifestacin de los derechos o
garantas constitucionales procesales, mas por tecnicismo que podramos catalogar de
necio, debemos precisar si estos principios obedecen o representan realmente los
derechos constitucionales procesales o las garantas constitucionales procesales, vale
decir, si se trata de derechos constitucionales o garantas constitucionales.
Al respecto, como lo expresramos en otra oportunidad,5 el derecho constitucional, se
trata de la potestad o facultad, poder de defender los intereses patrimoniales o morales
que ostentan las personas -naturales o jurdicas- vale decir, que el derecho implica el
poder que tienen los sujetos de ejercitar las atribuciones que le otorga el ordenamiento
jurdico, especficamente la Constitucin lo que no descarta todo lo que sea calificable
como ley que desarrollen los derechos constitucionales- para defender la integridad de su
patrimonio fsico, moral o econmico, de manera que ese poder en cabeza de lo sujetos
que nace de si mismo, puede materializarse en el derecho a la huelga, el derecho a la
libertad de expresin, a la defensa, al libre trnsito, a la propiedad, a la salud, a la
maternidad, donde para su ejercicio bastar en cada caso, realizar los actos de huelga en
la medida de lo legal, expresarse, defenderse, transitar, ejercer los elementos de la
propiedad uso-goce, disposicin- en el marco de la constitucionalidad y legalidad y con
la limitaciones legales y as sucesivamente, y que como tal, vale decir, como derecho,
puede ser objeto de vulneracin, en otras palabras como se viene sealando- se trata de
un poder o facultad para la defensa de intereses patrimoniales o morales, incluso
econmicos, como derecho que nace para su ejercicio.
La garanta constitucional, se considera como la fuerza que la constitucin da a las
normas constitucionales, con la finalidad de asegurar que sean acatadas por los rganos
del Estado y personas de derecho privado, siendo que se trata del mecanismo por medio
del cual se puede obtener el restablecimiento de los derechos constitucionales cuando
son desconocidos o vulnerados; en este sentido, la garanta constitucional, es el
mecanismo que se activa y que puede utilizarse cuando se vulneran derecho
constitucional por parte del Estado o particulares, con la finalidad de obtener su
reparacin o restablecimiento, tal como sucede con el amparo constitucional, el habeas
corpus o el habeas data, la revisin constitucional, las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad, inconstitucionalidad por omisin legislativa, colisin de normas
constitucionales entre otras.
En el caso de los denominados principios constitucionales procesales, especficamente
los previstos en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, a nuestro juicio, se tratan de derechos constitucionales procesales, de
poderes o facultades en cabeza de los sujetos para ejercitar las atribuciones que le otorga
el ordenamiento jurdico constitucional y las leyes que desarrollen los derechos
constitucionales, defendiendo la integridad de su patrimonio fsico, moral o econmico,
poder que nace de si mismo, pues son susceptibles no solo de ejercicio sino de
vulneracin, capaces de ser restituidos, amparados, reparados por el ejercicio de las
acciones o recursos previstos en la ley fundamental u otras leyes de menor categora,
stos ltimos que se enmarcan dentro de las garantas constitucionales que como
expresramos, tienden a proteger los derechos fundamentales ante su vulneracin o
amenaza.
En este orden de ideas, es nuestro criterio que lo recogido bajo la denominacin de
principios constitucionales procesales, no son mas que derechos constitucionales

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procesales amparables mediante el ejercicio de las garantas, todo ello no obstante a que
hay quienes consideran que se tratan de garantas y no de derechos o derechosgarantas, pero que en definitiva apartndonos del tecnicismo necio y del lenguaje
correcto segn procesalistas, constitucionalistas o adminitrativistas- pareciera irrelevante
en la prctica la distincin entre derechos, garantas y principios constitucionales
procesales, consecuencia de lo cual de manera indistinta, a lo largo del presente trabajo,
nos referiremos a principios como derecho o garantas constitucionales procesales.
El espaol PIC I JONOY, al referirse al tema, expresa que una cosa son los derechos
del hombre y otra cosa sus garantas, siendo que las garantas constitucionales
procesales, son medios procesales a travs de los cuales se hace posible la realizacin y
eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantas hacen posible los
derechos constitucionales, por lo que el fin de la constitucionalizacin de las garantas
procesales no es otro que la realizacin de la justicia, como valor superior del
ordenamiento jurdico.6
Hecha la anterior precisin tcnica y por dems necia, para referirnos al llamado
fenmeno de constitucionalizacin de los derechos, garantas o principios constitucionales
procesales, como expresa un autor espaol,7 luego de terminacin de la segunda guerra
mundial que marc la cada del tercer reich alemn, del rgimen nacional socialista o
nazista que lideriz Adolf HITLER, que dio paso en aquella Alemania al rgimen
comunista que como hizo metstasis como rgimen del terror en diversos continentes del
mundo, en los pases del viejo continente se produjo el llamado fenmeno de la
constitucionalizacin de las garantas o derechos- mnimas que deba reunir todo
proceso judicial, ello como consecuencia expresan autores europeos- del rgimen
poltico totalitario nazista, donde el no respeto de los principios y garantas o derechosconstitucionales de los seres humanos, especialmente comunistas, gitanos y sobre todo
judos, fue el elemento caracterstico del sistema Alemn, segn los exponen algunos
autores,8 lo que motiv y origin la inclusin de los derechos fundamentales tradicionales
y procesales dentro de la Ley fundamental de la Repblica Federal Alemana del 23 de
mayo de 1.949.
En este sentido, se expresa que como consecuencia de los procesos Nazis ordenados
por el reich, que se caracterizaron por la vulneracin e irrespeto de los derechos
humanos, especialmente en las ordenes de muerte a los comunistas, judos y gitanos,
que como cuenta la historia de los victoriosos de la guerra, en la Alemania hitleriana eran
consideramos como enemigos, seres inferiores y que no formaban parte de una raza
superior aria- a quienes se sumaban todos aquellos que de alguna manera se opusieran
al sistema catalogndose como conspiradores, sin un previo proceso debido y legal,
donde se garantizaran los derechos no solo humanos sino procesales, fue que naci en
Europa el reconocimiento de stos derechos y principios en los textos fundamentales
Constituciones- donde no solo se reconocen derechos fundamentales de los ciudadanos
derechos humanos- sino que dentro de stos fue establecido y reconocido el derecho a la
tutela de las garantas o derechos mnimos que deba reunir todo proceso judicial o
jurisdiccional.
Pero este fenmeno de constitucionalizacin de derechos fundamentales, de garantas o
derechos mnimos en los procesos jurisdiciconales producido en Europa luego de la
terminacin del perodo hitleriano en el ao de 1945, que segn los ganadores se justific
o fue el producto de la violacin de derechos humanos por parte de los Nazi, de las
ejecuciones sin proceso, sin derecho a la defensa, sin previo juicio legal y justo,
paradjicamente a nuestro juicio- tambin se produjo en los procesos que los aleados
siguieron a los altos dirigentes del tercer reich en los llamados juicios de Nremberg
donde fueron juzgados altos oficiales y miembros del gobierno Nazi tales como Kart
DNITZ, Hans FRANK, Wilhelm FRISCK, Hermann GRING, Rudolf HESS, Wilhelm
KEITEL, Franz Von PAPEN, Joachim Von RIBBENTROP, Sepp DIETRICH, Rudolf HSS
entre otros, por crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad y otros cargos, por
jueces representantes de los pases aleados, Rusia, Gran Bretaa, Estados Unidos, con
fiscales de pases aleados, donde insistimos, los paradjico de la historia y en cuanto a
los principios constitucionales procesales se refiere, es que se vulner el derecho a ser
juzgados por jueces naturales e imparciales, donde la sentencia condenatoria en sus
casos, orden la ejecucin o muerte por ahorca, donde la funcin de los abogados

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defensores se cea no a la bsqueda de la inculpabilidad, sino a la disminucin de la
voluntad de delinquir, mediante la argumentacin de caos administrativo, disputas de
poder y falta de lder real.
Pero por otro lado, a propsito de juzgamiento de altos oficiales y dirigentes Nazi por
jueces no imparciales y naturales constituidos por miembros de pases aliados
gananciosos de la guerra y afectados por la misma, luego de la cada del tercer reich,
luego de culminar el llamado rgimen del terror hitleriano y que dio paso en Europa a la
constitucionalizacin de derechos fundamentales procesales, un cncer peor sobrevivi y
se extendi, como lo fue el comunismo de la Unin Sovitica Stalinista, que an con la
constitucionalizacin de derechos procesales, tambin forma parte de otra poca mas
lamentable y atroz del llamado rgimen del terror de los ganadores de la guerra,
liderizado por Josif STALIN.9
Pero qu es la constitucionalizacin de los derechos fundamentales?
La constitucionalizacin de los derechos constitucionales, afirma la doctrina patria, es el
proceso de incorporacin en la ley suprema o fundamental de normas de derecho que
limitan el poder del Estado y que establecen parmetros superiores a las leyes,
especialmente, a la ley procesal para que sea efectiva la realizacin de las libertades y la
tutela de los derechos de las personas,10 de manera que simplemente se trata d la
inclusin en el texto fundamental, de aquellos derechos o garantas englobados en
principios, que deben existir, garantizarse, respetarse y no violarse en el proceso
jurisdiccional, derechos de los cuales gozan los justiciables en el marco de los procesos
seguidos ante los rganos jurisdiccionales as como administrativos- considerados como
mnimos pero no exclusivos o nicos, pues su establecimiento es enunciativo y no
taxativo ni limitativo, derechos o garantas que tambin se encuentra recogidos en textos
internacionales acuerdos o pactos- suscritos por la Repblica referidos a derechos
humanos y fundamentales, que tienen igualmente categora constitucional.
Consecuencia de lo anterior, es que cuando el texto fundamental incluye los derechos
mnimos que deben reunir los procesos jurisdiccionales, los derechos procesales mnimos
no limitativos ni taxativos que deben garantizrseles y respetrseles a los justiciables en
el marco de procesos judiciales, se presenta el llamado fenmeno de constitucionalizacin
de principios, derechos o garantas constitucionales.
Pero por qu constitucionalizar los derechos o principios constitucionales procesales?
La respuesta a la interrogante planteada va dirigida al hecho que el reconocimiento por la
Constitucin de los derechos o garantas procesales mnimas, de principios
constitucionales procesales, vale decir, su constitucionalizacin, tuvo y tiene como fin y
justificacin, que el legislador ordinario, por lo general en pases latinoamericanos
representados por cmaras, congresos o asambleas marcadamente polticas que siguen
corrientes trazadas por el gobernante o partido de gobierna de moda y de turno, no
pudiera futuramente desconocer, violar o modificar, insistimos, segn el tendencia,
orientaciones y doctrina del rgimen gubernamental de turno, los derechos y garantas
que tienen los ciudadanos en los procesos judiciales y administrativos, protegindose en
todo caso mediante un sistema de reforma o enmienda constitucional, que involucra un
proceso mas complejo que el dictado de una ley por mayora poltica, que desconozca,
modifique o derogue los derechos constitucionales procesales.
En la legislacin comparada, especialmente en la legislacin espaola, la
constitucionalizacin de las garantas procesales mnimas, se encuentra regulado en el
artculo 24 de la Ley fundamental que expresa:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado
por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de
la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin
dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios

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de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s
mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia...
Los derechos procesales constitucionales objetivamente se caracterizan por estar
contenidas en el texto fundamental Constitucin- lo que las hace vinculantes y
obligatorias para todos los ciudadanos, para los Poderes Pblicos y para funcionarios
pblicos, quienes deben conocerlas, respetarlas, acatarlas y no lesionarlas;
subjetivamente se caracterizan por ser los sujetos o ciudadanos quienes tienen el
derecho o poder de ejercitarlos y reclamar su proteccin, circunstancia esta de la cual se
desprende, que los derechos o principios constitucionales procesales no son relajables ni
por las partes ni por los funcionarios pblicos, no as su ejercicio, esto es, el ejercicio de
las garantas constitucionales procesales, las cuales depende de la voluntad de los
sujetos. De esta manera, es al ciudadano o sujeto particular- a quien le corresponde
ejercitar las garantas constitucional, cuando los derechos fundamentales procesales son
lesionados o amenazados, pudiendo en todo momento renunciar al ejercicio de la
garanta, incluso del mismo derecho como consecuencia del consentimiento de la
vulneracin o amenaza del derecho constitucional procesal o de la falta de ejercicio de la
garanta, no as al contenido del derecho constitucional. Los derechos constitucionales
en su contenido- son irrenunciables no as el ejercicio de los mismos y las garantas, las
cuales quedan a la voluntad de los ciudadanos derecho subjetivo-.
Pero volviendo al proceso jurisdiccional, insistimos que ste tiene como finalidad la
solucin de conflictos mediante el dictado de una decisin justa, que sea el resultado de
un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con
el mnimo de derechos o garantas constitucionales procesales, contenidos o regulados
en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que
pueden resumirse de la siguiente manera:
a. Ubicadas en el artculo 26 Constitucional, referido al denominado derecho a la
tutela judicial efectiva encontramos los siguientes principios constitucionales
procesales:
1. Derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales.
2. Derecho de Obtener una sentencia razonada, motiva, congruente y que no sea
jurdicamente errnea.
3. Derecho a recurrir de las decisiones perjuidiciales.
4. Derecho a ejecutar las decisiones judiciales una vez que hayan quedado
definitivamente firme.
b. Ubicadas en el artculo 49 Constitucional, referido al denominado debido proceso
legal encontramos los siguientes principios constitucionales procesales:
1. Derecho a la defensa y a la no indefensin.
2. Derecho al juez natural predeterminado por la ley.
3. Derecho a un intrprete.
4. Derecho a la asistencia letrada.
5. Derecho a ser informado de la acusacin o cargos que se le imputan.
6. Derecho a un proceso pblico.
7. Derecho a un proceso con todas las garantas.
8. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
9. Derecho a igualdad de armas procesales.

10. Derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes.

11. Derecho a no declararse culpable y a no declarar contra s mismo.
12. Derecho a la presuncin de inocencia.
13. Principio de la legalidad.
14. Principio nom bis in idem.
15. Responsabilidad del Estado por error judicial, retardo u omisin injustificada.
16. Principio de Igualdad ante la Ley.
17. Principio de informalidad.
Luego, todo proceso jurisdiccional debe garantizar como mnimo la proteccin de los
derechos constitucionales procesales contenidos en los artculos 26 y 49 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, para poderse considerar que
estamos ante un proceso que ha respetado los derechos constitucionales procesales
mnimos, que ha tenido como finalidad, la realizacin de la justicia, mediante la aplicacin
de la Ley en formas coactiva y pacfica, como valor superior del ordenamiento jurdico
venezolano, segn lo prev el artculo 2 Ejusdem.
En este sentido y con base hasta lo aqu expuesto, pasamos de seguidas a desarrollar los
derechos, garantas o simplemente principios constitucionales procesales contenidos en
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Luego, en el marco de la Constitucin de 1.999, se dio rango constitucional o se

constitucionalizaron los derechos procesales mnimos que deben regir en todo proceso
jurisdiccional, los cuales deben ser conocidos, acatados, respetados o garantizados y no
vulnerados por los operadores de justicia.
Estos derechos Constitucionales procesales, se encuentran ubicados o regulados en los
artculos 26 y 49 Constitucionales, el primero referido al derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva y el segundo, referido al derecho al debido proceso constitucional.
1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aspectos que
comprende.
Una simple apreciacin por dems general y poco tcnica del ttulo, puede llevar a
establecer, que se trata de un derecho constitucional procesal de carcter jurisdiccional,
que ostenta todo sujeto de obtener por parte de los rganos del estado, especialmente del
judicial en el marco de procesos jurisdiccionales, de la proteccin efectiva o cierta de los
derechos peticionados y regulados en el estamento jurdico, no solo fundamental sino de
menor categora, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos del ciudadano, siendo esta una definicin o nocin vaga e insistimos, poco
tcnica de lo que debe entenderse como el derecho a la tutela judicial efectiva a que se
refiere el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Pero destacamos que la nocin es poco tcnica, pues si en puridad de verdad lo que se
constitucionaliz es la proteccin judicial efectiva de los derechos, de ah que hay quienes
prefieran referirse a la tutela efectiva judicial,11 el enunciado tutela judicial efectiva
involucra un conjunto de derechos o garantas, mas an principios constitucionales
procesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen lo judicialmente los
derechos de los justiciables, bien sean de carcter procesal o de carcter constitucional,
incluso de carcter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de
derecho constitucionales procesales que de manera conjunta o individual, enunciativa y
no limitativa, tiende a proteger en el proceso jurisdiccional, los derechos que se ventilan
en el proceso judicial, tienden a permitir al ciudadano acceder a los rganos

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jurisdiccionales y a obtener de l un pronunciamiento judicial que resuelva sus conflictos
judiciales, mediante el dictado de sentencias que sean el producto de un proceso limpio o
inmaculado, donde se hayan garantizado los derechos constitucionales mnimos que
permitan expresar que se han respatado las reglas del juego constitucional procesal,
donde cada uno de los sujetos que intervinieron en el mismo, tuvieron la posibilidad de
ejercitar sus derechos , sus defensas, medios de ataque entre otras figuras.
La nocin de tutela judicial efectiva, de manera general pretende proteger los derechos
constitucionales procesales en el proceso, presenciar y garantizar un debate judicial
protegido o tutelado de manera segura y efectiva, que en lnea general permita decirse
que se estuvo en un proceso judicial donde prevaleci la garanta de los justiciables a un
proceso con los derechos mnimos, donde se permiti el derecho a acceso a los rganos
jurisdiccionales, el derecho a defenderse o ensayar defensas, el derecho a producir la
prueba de los hechos, a obtener del estado un pronunciamiento judicial, el derecho a
revelarse contra aquella decisin adversa y en definitiva, el derecho a materializar el
pronunciamiento del estado en el caso concreto, de manera voluntaria o forzosa,
circunstancias stas que nos permiten afirmar, que la nocin de la denominada Tutela
Judicial Efectiva no permite ofrecer un concepto o definicin nica, unitaria, slida y que
ampare o comprende todos sus elementos, pues precisamente la amplitud de sus
elementos componentes, es lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, de manera
que resulta mas fcil referirse a la nocin de tutela judicial efectiva, como un conjunto de
derechos constitucionalizados que permiten obtener una justicia tutelada por el estado de
manera efectiva.
Dicho lo anterior, debemos previamente aclarar qu debe entenderse por tutela judicial
efectiva, pues en relacin a lo que significa, a lo que es o a lo que debe entenderse por
tutela judicial efectiva, existen dos corrientes a saber:

a. Tutela judicial efectiva como suma de todos los derechos constitucionales

procesales.
La primera corriente que pretende entender la nocin de Tutela judicial efectiva, se inclina
por considerarla como la suma de todos los derechos constitucionales procesales
plasmados en los artculos 26 y 49 Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a
los rganos de administracin de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa,
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones intiles, derecho al
debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se
imputan, derecho a la presuncin de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho
a la no valoracin de pruebas ilcitas, derecho a ser oda en toda clase de procesos,
derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intrprete,
derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a
no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o
infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
b. Tutela judicial efectiva como algo diferente a la suma de todos los derechos
constitucionales procesales.
Al lado de esta corriente que consideran a la tutela judicial efectiva como la suma de los
derechos y garantas constitucionales procesales, encontramos aquella otra que
considera que el derecho a la tutela judicial efectiva es algo diferente a la suma de los
derechos y garantas procesales constitucionales, que comprende nicamente:
- El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales.
-

El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada y

que no sea errnea o errtica.

El derecho a recurrir de la decisin o sentencia.

El derecho a ejecutar la decisin o sentencia.

Luego, de lo anterior observamos, que el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en

el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no involucra la
suma de los dems derechos o garantas procesales constitucionales contenidos en el
artculo 49 Ejusdem, ello no obstante a que en sintona con la corriente anterior, se trata
de una nocin compleja que no puede definirse de manera uniforme, pues comprende
varios aspectos que se agrupan para dar forma y llegar a lo que puede concebirse como
tutela judicial efectiva.
En la doctrina patria, se inscriben en esta ltima corriente el profesor Ramn ESCOVAR
LEN, quien al comentar el principio del debido proceso, seala que el mismo es el
concepto aglutinador de los que se ha llamado el derecho constitucional procesal, que
como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantas procesales
consagrados en la Constitucin, que le permiten al justiciable obtener una justicia pronta y
efectiva, cuyo contenido no debe cerrarse sino que debe atender a un elenco de garantas
procesales como son, la celeridad procesal, la motivacin, la congruencia, la
transparencia, el juez natural, el proceso sin formalismos intiles, la tutela judicial efectiva,
el derecho a la defensa, la presuncin de inocencia, el principio de publicidad y otros
similares.12
Este criterio evidencia una clara distincin del derecho o garanta constitucional procesal
del debido proceso, que es considerado por el autor como la suma de los derechos o
garantas constitucionales procesales derecho constitucional procesal- y el derecho o
garanta a la tutela judicial efectiva, hasta el punto de considerar, que dentro del derecho
al debido proceso, se encuentra el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva, criterio
ste que nos parece correcto, pues la tutela judicial efectiva es una garanta constitucional
procesal que se suma al debido proceso, mas no al contrario, es decir, que la tutela
judicial efectiva, no involucra debido proceso, pues como analizaremos mas adelante,
tutela judicial efectiva y debido proceso son garantas constitucionales procesales
diferentes.
Tambin parece partidario de esta corriente el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, para
quien la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a
obtener con prontitud la decisin correspondiente, sino que comporta tambin seala el
citado profesor- la obligacin que tiene la administracin de justicia, en respeto del
derecho constitucional a la igualdad prevista en el artculo 21 de la Constitucin de 1999,
decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa.13
De igual manera -seala el profesor RIVERA MORALES- el derecho a la tutela
comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia para la
defensa de sus derechos e intereses en los trminos y condiciones establecidos por la
ley, correspondindole la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva, a cualquier
persona venezolana o extranjera. Este derecho de tutela judicial efectiva expresa- est
integrado por una serie de principios dentro de los cuales se destacan: a. Libre acceso a
los juzgados y tribunales; b. Derecho de toda persona a dirigirse a los rganos
jurisdiccionales con la pretensin de que actan; c. Obtener un fallo de Tribunales sobre
el fondo de la cuestin debatida y atenindose a lo establecido en la Ley.14
En la doctrina extranjera, el espaol PIC I JUNOY, expresa que el derecho a la tutela
judicial efectiva comprende, en palabras del Tribunal Constitucional, un contenido
complejo que incluye los siguientes aspectos:

El derecho de acceso a los tribunales.

El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente.

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

10

El derecho al recurso legalmente previsto.

Igual criterio sostiene el profesor Alex CAROCCA PREZ, para quien la tutela judicial
efectiva garantiza: a) La posibilidad de acceder a los rganos jurisdiccionales, dando inicio
a un proceso; b) La obtencin de una sentencia motivada que declare el derecho de cada
una de las partes; c) La posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la
Ley provea; y d) La posibilidad de solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la
sentencia.15
En la legislacin Espaola, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado
en la primera parte del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola, que expresa:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin...
La tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 24.1 de la Constitucin Espaola,
para el Tribunal Constitucional Espaol involucra el derecho de acceso a los jueces y
tribunal, el derecho a obtener una decisin judicial, el derecho a hacer efectiva dicho fallo
y el derecho de ejecutar el mismo.
Luego, el profesor espaol GARCA MORILLO analizando la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Espaol, define el derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho de
todas las personas a tener acceso al sistema de justicia y a obtener una resolucin
fundada en derecho y por lo tanto motivada- la cual puede ser de inadmisin cuando
concurre una causa legalmente prevista.16
Para nosotros, la tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 26 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no es la suma de los derechos o garantas
constitucionales procesales, es decir, no involucra el conjunto de derechos o garantas
mnimas que debe reunir todo procesos judicial, segn lo expresa el artculo 49 ejusdem
por el contrario, para nosotros la tutela judicial efectiva es el derecho o la garanta
constitucional que involucra y comprende:
-

El derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia.

El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta,

congruente y que no sea jurdicamente errnea.

El derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contra las decisiones

perjudiciales.

El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

Como se viene sealando el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva, se encuentra

regulado en el artculo 26 Constitucional, el cual se haya ubicado en el captulo referente
a los Derecho Humanos y Garantas. Dicha norma expresa:
Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de
administracin de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los
mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial,
idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable,
equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones intiles.
El derecho o garanta constitucional a la tutela judicial efectiva, no constituye ni involucra
la suma de todos los derechos constitucionales procesales, esto es, no es la suma de las
mnimas garantas o derechos que debe reunir todo proceso jurisdiccional, pues stas se
encuentran contenidas en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el cual haya su ubicacin en el captulo referido a los derechos civiles,
circunstancia esta de suma importancia para determinar que las garantas o derechos

11
constitucionales procesales del artculo 26, son total y absolutamente diferentes de las
contenidas en el artculo 49, an cuando guardan estrecha relacin o vinculacin, ms
an, la tutela judicial efectiva es un derecho o garanta constitucional autnoma,
independiente y diferente a cualquiera de las garantas o derechos constitucionales
procesales a que se refiere el debido proceso contenido en el citado artculo 49
Constitucional, ello no obstante insistimos- a encontrarse relacionados o vinculados,
pues en definitiva se trata de derechos que deben ser garantizados en el marco del
proceso jurisdiccional respetuoso de la tutela judicial efectiva y del debido proceso legal,
el primero que puede ubicarse dentro del segundo, de donde inferimos, que la lesin a los
derechos mnimas que debe contener todo proceso judicial que se ubican en el debido
proceso, no conlleva a la lesin o violacin de la tutela judicial efectiva; e igualmente, la
lesin o violacin al derecho de la tutela judicial efectiva contenida en el artculo 26
Constitucional, no involucra, conlleva o produce la lesin o violacin del debido proceso
legal, an cuando guardan estrecha vinculacin el uno con el otro, hasta el punto de
poderse ubicar uno dentro del otro, vale decir, la tutela judicial efectiva como modalidad
especfica del debido proceso legal.
De esta manera, tomando en consideracin la ubicacin de las normas constitucionales
artculos 26 y 49- la garanta o el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse
con la garanta o derecho al debido proceso legal y viceversa, tal como sucede en la
legislacin Espaola, donde el artculo 24.1 Constitucional se refiere a la tutela judicial
efectiva, en tanto que el artculo 24.2, se refiere a las dems garantas procesales
constitucionales diferente a la tutela judicial efectiva; igualmente, al haber el constituyente
regulado las garantas o derechos constitucionales procesales a la tutela judicial efectiva y
al debido proceso legal en normas separadas, es claro que no quiso ligarlas ni
confundirlas, sino que por el contrario estableci su separacin y autonoma, pues una
intencin contraria no justificara su divisin sino la unin en una misma norma procesal,
referida bien al debido proceso, bien a la tutela judicial efectiva, incluso referidas al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva de manera unsona. En este sentido, la regulacin
constitucional de las garantas constitucionales procesales en cuestin, se ubic en
normas separas, contenidas en captulos que desarrollan derechos diferentes, lo que
marca su autonoma como garantas o derechos constitucionales procesales.
El criterio que se viene manejando, resulta de vital importancia para el momento de
denunciar en sede constitucional ordinaria por va recursiva o por va de accin judicial
autnoma- la lesin de derechos o garantas constitucionales, pues el hecho que se haya
lesionado el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 26
Constitucional, no involucrar la lesin al debido proceso legal contenido en el artculo 49
ejusdem; y el hecho que se haya lesionado alguno de los aspectos que involucra el
derecho o garanta al debido proceso legal, no conlleva a la lesin del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva, circunstancias stas que deben ser
comprendidas por los operadores de justicia para la aplicacin correcta de la norma de
derecho al caso concreto, pues en relacin a los justiciables, estos son libres de expresar
o delatar la violacin de ambos derechos al unsono aunque realmente se trata solo de
uno de ellos, incluso se les permite incurrir en el error de delatar como vulnerados o
amenazados los derechos a que se refiere el artculo 26 Constitucional, cuando realmente
se trata de la vulneracin o amenaza de los derechos recogidos en el artculo 49
Ejusdem.
En definitiva, el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva comprende derecho de
acceso a los rganos de administracin de justicia; derecho a obtener una decisin
motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurdicamente errnea; derecho a
recurrir de la decisin; y derecho a ejecutar la decisin, por lo que si se amenazan o
violan en el proceso judicial algunas de estas garantas o derechos, se vulnerar la tutela
judicial efectiva y consecuencialmente el artculo 26 Constitucional, no as el artculo 49, el
cual establece los derechos o garantas constitucionales procesales del debido proceso
legal, referidos al derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se
imputan, derecho a la presuncin de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho
a la no valoracin de pruebas ilcitas, derecho a ser oda en toda clase de procesos,
derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intrprete,
derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a
no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o
infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado

12
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
Siendo esto as, la lesin o violacin de la tutela judicial efectiva, no da derecho a
denunciar la lesin o violacin del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y viceversa.
No obstante a lo sealado, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia no se identifica con nuestro criterio por ahora- pues a su entender, 17 la lesin a
cualquiera de los derechos o garantas constitucionales procesales a que se refiere el
artculo 49 Constitucional, involucra una lesin o violacin al derecho a la tutela judicial
efectiva a que se refiere el artculo 26 ejusdem, por lo que ante la lesin al derecho al
debido proceso, es perfectamente viable la denuncia de lesin de la tutela judicial efectiva
a que se refiere el artculo 26, criterio este contrario a la doctrina nacional y extranjera que
marcadamente diferencian los derecho o garantas de la tutela judicial efectiva y del
debido proceso. Luego, a nuestro juicio, existe una marcada diferencia, pues de no ser
como le hemos entendido y como lo explicamos, nos preguntamos entonces por qu
existen dos normas al respecto?
Pero si bien el estudio de los derechos o garantas constitucionales procesales que
abordamos se hace la vigencia de la Constitucin de 1.999, ya la Constitucin de 1.961,
de manera sencilla y por dems incompleta, haca referencia insistimos vagamente- a
los derechos constitucionales procesales, al derecho a la tutela judicial efectiva o al
debido proceso, an cuando no las haya considerado o calificado como tales, pues si bien
no se precis que se trataba de los derechos o garantas a la tutela judicial efectiva al
debido procesal legal, regul el derecho al acceso a los rganos jurisdiccionales y de
obtener pronunciamientos jurisdiccionales que hoy forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva artculo 67 de la Constitucional- el derecho a la defensa en todo estado y
grado del proceso y el derecho a ser juzgados por jueces naturales que hoy constituyen
parte del debido proceso legal artculos 68 y 69 Constitucionales. De esta manera las
referidas normas de la Constitucin de 1.961 expresaban:
Artculo 67
Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones ante
cualquier entidad o funcionario pblico, sobre los asuntos que sean
de la competencia de stos y a obtener oportuna respuesta.

Artculo 68
Todos pueden utilizar los rganos de la administracin de justicia
para la defensa de sus derechos e intereses, en los trminos y
condiciones establecidos por la ley, la cual fijar normas que
aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de
medios suficientes.
La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Artculo 69
Nadie podr ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado
a sufrir pena que no est establecida por ley preexistente.
As observamos, que si bien el constituyente de 1.999 fue mas explcito y bondadoso en
cuando a la precisin de lo comprenden los derechos a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso legal, el constituyente de 1.961 no era ajeno a estos conceptos, no
tratndose de una conquista y novedad cuya titular sea la de la llamada Revolucin
como se ha pretendido.
Incluso, la Ley Aprobatoria de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos Pacto
de San Jos de Costa Rica, publicada en Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela

13
N 31.256 de fecha 14 de Junio de 1.977, en su artculo 8 se refiere a las Garantas
Judiciales, que conforme al artculo 23 de la vigente Constitucin -1999- tiene jerarqua
constitucional. Luego, el referido artculo expresa lo siguiente:
Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intrprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn
la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
Igualmente el artculo 25 referido a la proteccin judicial expresa:
Proteccin Judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidir sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recuso judicial, y

14
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.
Igualmente, la Declaracin Universal de Derechos Humanos regula el derecho de acceso
a los rganos de administracin de justicia, el derecho a la proteccin de los derechos
fundamentales, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, independiente, derecho
a conocer la acusacin, presuncin de inocencia, entre otros.
De esta manera el artculo 8 expresa:
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin
o por la ley.
El artculo 10 dispone:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal.
Por su parte el artculo 11 expresa:
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan
asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito.
En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende:
- Derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia, que a su vez conlleva al
derecho de jurisdiccin, donde se ubica el derecho de pretensin y excepcin que implica
el derecho de demostracin o prueba.
- Derecho a obtener una sentencia motivada o razonada, lgica, razonable, racional, no
contradictoria, no errnea o falsa.
- Derecho a recurrir del fallo perjudicial. Doble grado de jurisdiccin.
- Derecho a ejecutar la sentencia o acto procesal equivalente.
1.3. El Derecho al Debido Proceso Constitucional. El derecho a la prueba judicial.
Hemos sealado que principios procesales han sido constitucionalizados, los cuales
encuentran su ubicacin en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, el primero referido a la tutela judicial efectiva, desarrollado en
el ttulo primero de este trabajo y el segundo, referido al debido proceso legal, derecho o
principios constitucionales procesales diferentes a la tutela judicial efectiva, como son:
Derecho al Debido proceso; derecho a la defensa y a la no indefensin; derecho a un
intrprete; derecho a la asistencia letrada; derecho a ser informado de la acusacin o
cargos que se le imputan; derecho a un proceso pblico; derecho a un proceso con todas
las garantas; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a igualdad de
normas procesales; derecho a un juez natural e imparcial; derecho a utilizar medios de
pruebas legales y pertinentes; derecho a no declararse culpable y a no declarar contra s

15
mismo; derecho a la presuncin de inocencia; principio de la legalidad; y principio nom bis
in idem, entre otros.
Luego, el Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mnimos de garantas o
derechos constitucionales procesales sin lo cual el proceso judicial no ser justo,
razonable y confiable, mas an, no podra calificarse como proceso debido, garantas
stas que permiten la efectividad de la justicia, el respeto a los derechos en el marco del
proceso jurisdiccional, que de manera efectiva aseguran el derecho material de los
ciudadanos frente a los rganos de administracin de justicia, establecindole limitaciones
al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribunales para afectar a los
ciudadanos.
De esta manera al ciudadano debe garantizrsele la efectividad de su derecho material,
pero al Estado debe limitrsele el poder de afectacin a los ciudadanos, todo lo cual se
traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir
un conjunto mnimo de garantas o derechos constitucionales procesales que eviten
lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido
proceso es la suma de las garantas constitucionales mnimas que debe reunir todo
proceso, sea o no judicial, para que pueda calificrsele de justo, razonable y confiable,
que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de
garantas mnimas, son precisamente las dems garantas o derechos constitucionales
procesales contenidos o recogidos en el artculo 49 Constitucional, diferentes a la tutela
judicial efectiva.
Con ocasin al debido proceso el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, seala que bajo
la denominacin de debido proceso, la nueva cultura jurdica engloba, al comenzar el siglo
XXI, el conjunto de garantas que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder
judicial y que establecen los lmites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los
derechos de las personas, por lo que el debido proceso al juicio imparcial, transparente e
idneo, es el instrumento mas importante del ser humano en defensa de su vida, libertad,
valores, bienes y derechos, el cual, conforme a lo previsto 49 de la Constitucin de la
repblica Bolivariana de Venezuela, a lo previsto en el artculo 14 del Pacto Internacional
de Derecho Civiles y Polticos de las Naciones Unidas y el artculo 8 de la Convencin
Americana de Derecho Humanos, no slo se aplica en forma exclusiva a las actuaciones
judiciales, sino tambin a las administrativas.18
Debido proceso, como derecho individual de carcter fundamental, es aquel integrado por
un conjunto de derechos o garantas constitucionales procesales mnimas, que permiten
su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garanta que tiene el individuo por parte
del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuacin de los
rganos jurisdiccionales o administrativos.
El debido proceso es el concepto aglutinador de lo que ha llamado derecho constitucional
procesal, que como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantas
procesales consagradas en la Constitucin que le permite al justiciable obtener una
justicia pronta y efectiva, de manera que no puede cerrarse el contenido del debido
proceso, sino que el mismo debe atender a un elenco de garantas procesales, tales como
la celeridad procesal, la motivacin, la congruencia, la transparencia, el juez natural,
proceso sin formalismos intiles, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la
presuncin de inocencia, el principio de publicidad y otros similares, derechos y garantas
stas definidas en el artculo 49 Constitucionales que consagra: 1) El derecho a la
defensa (ordinal 1); 2) La presuncin de inocencia (ordinal 2); Derecho a ser odo por el
Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (ordinal 3);
Derecho al juez natural (ordinal 4); Derecho a no ser constreido a confesarse culpable
contra s mismo (ordinal 5); Principio de validez de la confesin solo si se ha hecho sin
coaccin (ordinal 6); Principio nulla crimen nulla poena sine lege (ordinal 7); Derecho a
obtener reparacin del Estado por los errores judiciales (ordinal 8), siendo que los dems
elementos del debido proceso se extraen del artculo 26 Constitucional y que conforman
la tutela judicial efectiva.
El profesor Osvaldo Alfredo GOZANI, al tratar el tema en estudio en uno de sus trabajos
referidos al tema de derecho procesal constitucional, expresa que el debido proceso

16
obedece o responde en el constitucionalismo, al concepto formal de cmo debe
sustanciarse un procedimiento, an cuando, al mismo tiempo, reconozca un aspecto
sustancial, declarado como principio de razonabilidad, siendo los jueces quienes deben
preservar las garantas del debido proceso y aplicar ese principio de razonabilidad en
cada una de las decisiones que adopten, carcter bifronte agrega- que tiene su fuente en
el derecho anglosajn a travs de la frase due process of law que es una variacin de la
carta magna inglesa de 1215.19
Sigue expresando GOZANI, que el concepto del debido proceso, a partir del texto
constitucional, especialmente de la jurisprudencia americana, se ha desarrollado en tres
grandes sentidos como son:

El debido proceso legal, adjetivo o formal, referido a la reserva de ley y

conforme con ella en la materia procesal.

El debido proceso constitucional o debido proceso a secas, entendido como

proceso judicial justo, todava como adjetivo de formal o procesal.

El debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la

concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categora o contenido y
de los actos de la autoridad pblica con las normas, principios y valores del
derecho de la Constitucin.

En cuanto al debido proceso constitucional, agrega el profesor argentino Osvaldo Alfredo

GOZANI, que con la aparicin de de los derechos humanos es que se foment una
evolucin del concepto de debido proceso, de manera que ste el proceso- de ser legal,
pas a ser constitucional con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en
el argumento de que sin garantas procesales efectivas y certeras, no habra posiblidad
alguna de desarrollar los derechos fundamentales, siendo que en resumen, el contenido
del debido proceso enumero los siguientes aspectos o principios:
a. El derecho a ser odo, lo que implica el acceso a la justicia sin restricciones
personales ni econmicas.
b. El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizaciones como las garantas de
alegacin, prueba y defensa de los derechos, dentro de un esquema confiable y
que le garantice seguridad personal y jurdica, a travs de un abogado idneo y de
confianza, amparado en la publicidad del proceso.
c. El derecho a un plazo razonable, ya sea en el tiempo para ser odo, como en el
trnsito por las distintas etapas judiciales, acordndose al efecto un derecho
indemnizatorio cuando se acrediten los perjuicios producidos o sufridos por la
demora injustificada de los tiempos del proceso.
d. El derecho a un juez natural, que a su vez sea competente, independiente e
imparcial, donde se establezca el derecho a una sentencia motivada y razonable,
dando soluciones apropiadas a la pretensin deducida.
e. El derecho a la utilidad de las sentencias, donde se produzca una decisin que
pueda ser cumplida dentro de un plazo razonable.
En el sistema constitucional venezolano, encontramos que la institucin del proceso se
encuentra constitucionalizado en el artculo 257 que expresa: El proceso constituye un
instrumento fundamental para la realizacin de la justicia.
Luego, en la teora general del proceso, especialmente en las instituciones fundamentales
a partir de las cuales se construye el derecho del proceso, el derecho procesal civil, vale
decir, la triloga estructural del derecho procesal, no solo se ubica o haya la jurisdiccin y
la accin, sino tambin el proceso, que como consecuencia de su constitucionalizacin,
ha perdido su fin en s mismo, para pasar a ser una herramienta ms para la realizacin
de la justicia.

17
De esta manera, el proceso no es un fin en s mismo, no es un conjunto de actos que
tienen funcin y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizacin,
constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores
fundamentales y superiores del ordenamiento jurdico constitucional, a partir del cual se
construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantas fundamentales,
como lo es, la justicia, esta ltima que como valor superior del ordenamiento jurdicoque se logra o alcance mediante la solucin de controversias subjetivas sometidas al
imperio del estado jurisdiccin- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de
derecho que obedecen a su verdad o inters, acreditable por va de los medios de prueba
que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que ser
vertida en una decisin judicial que contendr o expresar la voluntad de la ley en el caso
concreto, alcanzndose as la justicia negada extraprocesalmente y reconocida
judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor
superior del ordenamiento jurdico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un
conjunto de actos que van desde la presentacin de la demanda contentiva de la
pretensin hasta la materializacin o ejecucin de la sentencia que llegue a dictarse en un
plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trmite del proceso que
conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carcter breve,
oral y pblico.
En definitiva, el proceso no es un fin en s mismo, tampoco es un mero procedimiento,
constituye conforme al artculo 257 Constitucional, un derecho o garanta esencial que
forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas
especficamente de una garanta constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar
el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o
no certeros, cuya interpretacin, no solo es de carcter tradicional ubicada en la triloga
estructural del derecho procesal accin, proceso y jurisdiccin- sino fundamentalmente
constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del
ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artculo 2 ejudem.
Pero el proceso, adems de constituir la mxima expresin de las garantas
constitucionales por excelencia, producto de su constitucionalizacin, debe ser debido,
esto es, debe contener o comprender a su vez, un conjunto de condiciones mnimas que
permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y pblico que se adopte, el
respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el
ejercicio de la accin hasta la ejecucin efectiva y dentro del plazo razonable, de la
decisin judicial que llegue a dictarse o acto equivalente, derechos stos que nuestro
sistema constitucional recoge en los artculos 26 y 49 Constitucionales, referidos a la
tutela judicial efectiva y al debido proceso legal o ms bien constitucional.
El debido proceso constitucional, debemos insistir, es un derecjo que a su vez debe
contener o comprender, un conjunto de condiciones mnimas que permitan, dentro del
marco del procedimiento breve, oral y pblico que se adopte, el respeto de los derechos
constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la accin
hasta la ejecucin efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisin judicial que llegue
a dictarse o acto equivalente; pero stos derechos constitucionales en nuestro actual
sistema de derechos fundamentales, ha sido recogido en el ttulo III referido a los
derechos humano, garantas y deberes, en dos captulos diferentes, como lo son el
primero, referido a las disposiciones generales y el tercero, referido a los derechos civiles,
especficamente en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, uno referido al derecho a la tutela judicial efectiva y otro al debido proceso
constitucional, circunstancias stas que nos permiten afirman, como lo sealramos en el
ttulo primero de este trabajo, que las reglas del debido proceso constitucional, se ubican
o forman parte tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como del debido proceso,
ambas contentivas de derechos o garantas mnimas diferentes pero que de suyo, en
definitiva forman parte de los derechos fundamentales y humanos que tienen todas las
personas en el marco de un proceso judicial.
En cuanto al derecho a un proceso judicial debido como garanta constitucional, insistimos
que el proceso judicial no es un fin en s mismo, no es un conjunto de actos que tienen
funcin y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizacin, constituye
una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores

18
fundamentales y superiores del ordenamiento jurdico constitucional, a partir del cual se
construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantas fundamentales,
como lo es, la justicia, esta ltima que como valor superior del ordenamiento jurdicoque se logra o alcance mediante la solucin de controversias subjetivas sometidas al
imperio del estado jurisdiccin- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de
derecho que obedecen a su verdad o inters, acreditable por va de los medios de prueba
que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que ser
vertida en una decisin judicial que contendr o expresar la voluntad de la ley en el caso
concreto, alcanzndose as la justicia negada extraprocesalmente y reconocida
judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor
superior del ordenamiento jurdico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un
conjunto de actos que van desde la presentacin de la demanda contentiva de la
pretensin hasta la materializacin o ejecucin de la sentencia que llegue a dictarse en un
plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trmite del proceso que
conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carcter breve,
oral y pblico.
Luego, el proceso no es un fin en s mismo, tampoco es un mero procedimiento,
constituye conforme al artculo 257 Constitucional, un derecho o garanta esencial que
forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas
especficamente de una garanta constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar
el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o
no certeros, cuya interpretacin, no solo es de carcter tradicional ubicada en la triloga
estructural del derecho procesal accin, proceso y jurisdiccin- sino fundamentalmente
constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del
ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artculo 2 ejudem.
Si bien el proceso es la garanta procesal por excelencia, en el marco del mismo, como
elenco constitucional de los derechos o garantas de carcter humano, se ubica el
derecho a que ese proceso judicial, constitucionalmente sea debido, lo que involucra o
comprende un conjunto de derechos mnimos, naturales y humanos que deben ser
conocidos, acatados, respetados y no vulnerados, que permiten al ciudadano que utiliza la
institucional procesal del proceso para ventilar sus controversias y obtener del estado u
pronunciamiento judicial que reconozca sus derechos y que sea capaz de ser ejecutad, el
derecho de alegar, a defenderse, a recurrir de la sentencia perjudicial, a ser juzgado por
un juez natural e imparcial, a contar con asistencia letradas, especialmente, el derecho a
la prueba judicial, que es precisamente el tema central de nuestro estudio.

1.3.1. La Prueba Judicial. Definicin.

- Para Joan PIC I JUNOY, seala que el derecho a probar, es aquel que posee el
litigante, consistente en la utilizacin de los medios de probatorios necesarios para formar
del rgano jurisdiccional, acerca de lo discutido en el proceso. Luego, se trata del derecho
susbjetivo a proponer y materializar los medios de prueba, tendientes a formar la
conviccin judicial, el cual encuentra ubicacin en el artculo 24.2 de la Constitucin
Espaola, donde seala Asimismo, todos tienen derecho a [] utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa.20
- Para TARUFFO, es el derecho de la parte de emplear toda la prueba de que dispone
con el fin de demostrar la verdad de los hechos en que se fundamenta su pretensin.21
- Para nosotros, se trata de un derecho constitucional que se ubica de manera directa en
el debido proceso constitucional y de manera indirecta o refleja en el derecho a la tutela
judicial efectiva en los trminos que explicaremos de seguidas- que permite a las partes,
tanto en sede judicial como administrativa, utilizar y proponer todos los medios de prueba
legales y lcitos, regulados o no, que conlleva a su vez el derecho de cuestionar su
admisibilidad, de que sea admitida y materializada, para que sus resultas permitan allegar
las fuentes o los hechos demostrativos de la ocurrencia o no de los mismos, as como la
verdad o no de las afirmaciones o negaciones que sean objeto de la pretensin o

19
excepcin, con el fin de crear conviccin judicial o administrativa, esto es, de crear
prueba.
Luego, de lo anterior se destaca, que se trata de un concepto complejo, pues el derecho a
la prueba judicial no se limita a la sola aportacin o proposicin de los medios, sino que
involucra otros aspectos que analizaremos mas adelante- como el derecho de
contradiccin, de providenciacin, recursivo, de materializacin, control y apreciacin,
donde el fin ltimo y esencial es crear conviccin judicial incluso en sede administrativamediante la creacin de la prueba que se obtuvo de la fuente allegada por el medio.
La fuente de la prueba, es un concepto extrajurdico y antes del proceso, siendo aquello
donde queda plasmado o impresionado, ms an, estampado el hecho, luego de ocurrido;
se trata del hecho como tal, del sujeto, lugar, cosa u objeto que recoge o contiene la
impresin o estampacin del hecho que quiere acreditarse en el proceso.
MUOZ SABAT, al referirse al tema, expresa que todo hecho, natural o artificial, deja
huellas, vestigios, seas, es decir, tiene impresionabilidad y de alguna manera queda
registrado, plasmado o estampado, siendo que donde queda esa impresionabilidad,
estampado o registro, como puede ser la persona testigos o partes- lugares o cosa
objetos- es la fuente de la prueba, hecho que es antes del proceso de ah su calificacin
como concepto extra-jurdico- que se lleva al proceso mediante el medio de prueba.
RIVERA MORALES seala al respecto, que la fuente de la prueba son los hechos como
tal, tratndose de un concepto extra-jurdico, siendo la persona, el lugar, el objeto que
contiene la impresin del hecho luego de ocurrido. Luego, el hecho que se obtiene de su
fuente, se lleva al proceso por conducto de los medios de prueba, con el objeto de
reconstruir los hechos, de verificar las afirmaciones o negaciones de las partes y conducir
al convencimiento judicial, produciendo prueba.22
Por su parte, los medios de prueba, son un actividad jurdica y procesal, constituyendo el
vehculo, herramienta o instrumento por conducto de los cuales se llega al proceso las
fuentes de prueba.
En cuanto a la prueba la voz prueba- tiene varias acepciones o nociones -polisemia- a
saber: a. Como medio de prueba; b. Como accin de probar carga probatoria-; c. Como
argumento de convencimiento judicial, siendo el fenmeno psicolgico producido en la
mente y espritu del decidor, conviccin o certeza acerca de la verdad o falsedad de las
afirmaciones de las partes, ocurrencia o no del hecho controvertido que quiere
demostrarse; y d. Como razn o argumento que le demuestra o convence al juez de la
verdad o falsedad de las afirmaciones, ocurrencia o no de los hechos.23
Luego, se considera prueba el resultado de la actividad probatoria y del razonamiento
judicial, donde el operador de justicia da por demostrado o no las afirmaciones o
negaciones de las partes contenidas en sus escritos de demando o contestacin, la
ocurrencia o no de los hechos, estableciendo as la cuestin fctica cierta y acredita en el
proceso hechos controvertidos-.
1.4. Regulacin Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial.
Del contenido de los artculos 26 y 49.1 Constitucionales, se desprende que el derecho a
la prueba judicial, deja de ser un derecho de rango legal, para pasar a formar o constituir
un derecho de rango constitucional, especficamente constitucional procesal, pues
conforme a lo normado en el artculo 49.1 ejusdem, Toda persona tiene el derecho
[...] de acceder a las pruebas
Esta frase utilizada por el constituyente en el marco de la regulacin del debido proceso
constitucional, nos permite afirmar, que el derecho a la prueba judicial, a diferencia de la
Constitucin de 1.961, no es de rango legal sino constitucional, se ha constitucionalizado,
ello no obstante a lo poco feliz o infeliz de la redaccin utilizado en el texto fundamental,
donde da la apariencia, que el derecho a la prueba judicial, solo se refiere al acceso a la
prueba.

20
Pero la constitucionalizacin de la prueba judicial, no solo forma parte del derecho al
debido proceso constitucional segn lo hemos anotado- sino que tambin forma parte
del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 26
Constitucional y, se conecta con el contenido de los artculo 2 y 257 Constitucionales,
pues como se ha sealado, entre los aspectos que comprende el derecho a la tutela
judicial, se ubica el derecho a obtener una sentencia motivada o razonada,
congruente y que no sea jurdicamente errnea o falsa motivacin que debe ser
lgica, razonable, racional, no contradictoria, ni errnea o falsa, no absurda, que sea
el producto de la apreciacin del material probatoria llevado a los autos por las partes u
oficiosamente por el juez- para la fijacin de los hechos establecimiento de los hechos- y
aplicacin de la norma jurdica o de derecho.
Luego, el error en la apreciacin probatoria, de manera indirecta conduce a un error
de derecho, bien por falsa aplicacin y falta de aplicacin, que produce una falencia
en la sentencia que puede conducir a la demolicin del fallo judicial, circunstancia esta
que nos permite afirmar, que siendo la actividad apreciativa de la prueba una cuestin que
se conecta con el derecho constitucional a la prueba judicial, referido al aspecto de la
motivacin del fallo judicial, el derecho a la prueba judicial, tambin es parte del derecho a
la tutela judicial efectiva.24
La circunstancia anotada nos remite al contenido del artculo 257 Constitucional, pues la
realizacin de la justicia ius litigatoris o funcin dikelgica como sealan los
casacionistas- fin ltimo y esencial del proceso judicial como instrumento que permite
cumplir uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico artculo 2
Constitucional- se logra mediante la prueba, la cual demuestra la verdad para alcanzar o
llegar a la justicia.
- El jurista panameo FBREGA, la prueba constituye un derecho constitucional ubicado
en el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, expresando que de nada
sirve el derecho de accin y contradiccin, de pretensin y excepcin, sino no se da el
derecho a probar.25
1.5. Conclusin.
De todo lo anterior, es pertinente precisar, que en el sistema actual constitucional, el
derecho a la prueba judicial, se ha elevado al rango constitucional, encontrndose
regulado en los artculos 26 y 49.1 Constitucionales, conectado con los artculos 2 y 257
ejusdem.

2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL.

2.1. Introduccin.
Como hemos venido expresando, el derecho a la prueba judicial, conforme a la expresin
infeliz utilizado por el constituyente en el artculo 49 Constitucional, da la idea que el
mismo solo se refiere al derecho a su acceso, lo que nos permite afirmar nuevamente,
que resulta una frase poco feliz y pobre en cuanto a su redaccin constitucional como
estamos acostumbrados- para referirse al aspecto vital del proceso como expresara en
su momento BELLO MARQUEZ, tal como lo es la prueba judicial, pues su
constitucionalizacin no solo se refiere a su acceso, que es uno de sus aspectos, sino que
se desglosa o desdobla en otros aspectos que son precisamente los que pretendemos
desarrollar de seguidas.
Por otro lado, la constitucionalizacin de la prueba judicial, a su vez produce un profundo
e importante impacto en el sistema probatorio venezolano, pues sus institucionales de la
prueba- legales deben ser analizadas bajo el prisma constitucional, dndose un
criterio amplio, aperturista o garantista a las pruebas reguladas legalmente,
circunstancias stas que tambin sern objeto de anlisis.

21

2.2. Desdoblamiento del Derecho Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial.

2.2.1. Derecho a la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba judicial.
2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio.
2.2.3. Derecho a la proposicin de la prueba judicial.
2.2.4. Derecho a la contradiccin a la prueba judicial.
2.2.5. Derecho a la providenciacin de la prueba judicial.
2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciacin de la prueba judicial.
2.2.7. Derecho a la materializacin de la prueba judicial.
2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial.
2.2.9. Derecho a la apreciacin de la prueba judicial.26
2.2.1. Derecho a la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba
judicial.
El primer aspecto que comprende el derecho constitucional a la prueba judicial, es
precisamente el aseguramiento de la prueba en sentido general- derecho que mas que
garantizar el derecho a la prueba, garantiza el derecho de pretensin del accionante o
excepcin del demandado, pues el mismo, es un derecho que no es exclusivo o absoluto
del accionante, sino que desde el prisma garantista, tambin se extiende al demandado
en el proceso judicial.
Luego, en todos aquellos casos que exista temor fundado, elementos de
verosimilitud27, probabilidad28, incluso mediante juicios apriorsticos o prima
facie29 inspirados en criterios de urgencia, necesidad e inmediatez, de que los hechos o
las pruebas puedan desaparecer, se alteren o modifiquen por el transcurso del tiempo o
por causa de sujetos u objetos, como parte del derecho constitucional a la prueba judicial,
se presenta el derecho de anticipacin de la prueba, de preconstitucin y de
aseguramiento.
De esta manera, cuando exista el temor fundado que los hechos relacionados y
pertinentes a una controversia judicial o las pruebas, por el transcurso del tiempo, por la
accin u omisin de sujetos u objetos, puedan desaparecer o alterarse, elementos stos
que deben ser analizados mediante el auxilio de la verosimilitud, probabilidad,
enjuiciamiento prima facie o mediante indicios judiciales, incluso, a travs de mximas de
experiencia,30 podr ordenarse la realizacin de actividades probatorias judiciales de
manera anticipada, por conducto de:
a. Anticipacin de la prueba.
b. Preconstitucin de la prueba.
c. Aseguramiento de la prueba.
a. Anticipacin de la prueba.
Constituye una actividad procesal donde la prueba judicial puede realizarse de manera
anterior al proceso judicial o a la etapa probatoria pertinente, cuando ya existe un proceso
judicial, donde por lo general, la prueba o los hechos que quieren ser acreditados,
guardan relacin o se conectan con una pretensin, excepcin o procesos judiciales
determinados, existente o no. Luego, la prueba anticipada busca materializar la misma
antes del proceso o de la etapa probatoria de existir proceso, para la demostracin de las
afirmaciones o negaciones que son el objeto de la pretensin o excepcin, de manera que
se pretende realizar la actividad probatoria, materializar el medio de prueba para que se
vierta la fuente que conducir a la conviccin judicial.
Se dice que se trata de la prctica de la prueba en un momento anterior al proceso
ordinario o especial, oral o escrito- o antes de la audiencia probatoria o de juicio, ante el
temor fundado de que las fuentes propias del mismo se pierdan o modifique, hacindose
imposible su aportacin al proceso. Su finalidad es impedir que la prueba se desvirte o
pierda, o que el transcurso del tiempo alteren las circunstancias del hecho que ha de

22
probarse, o bien, se dificulte su reconocimiento, incluso para conservar los lugares o las
cosas que posteriormente sern demostradas en el proceso por ser el objeto de las
afirmaciones de las partes, esto ltimo referido al aseguramiento o conservacin de la
fuente de prueba.31
La figura de anticipacin de la prueba en materia de legislacin comparada, la
encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola,32 en el Cdigo de Procedimiento
Civil Colombia,33 en el Cdigo de Processo Civil Portugus.34
b. Preconstitucin de la prueba.
Igualmente constituye una actividad mediante la cual, la prueba judicial puede anticiparse,
pero que es diferente a la anticipacin como tal, pues adems de no existir proceso
judicial, no se busca demostrar o acreditar un hecho o materializar una prueba para un
proceso determinado o concreto, sino para cualquier eventual proceso eventualidad-.35
c. Aseguramiento de la prueba o prueba asegurada medida probatoria anticipada y
asegurativa-.
Es la actividad dirigida al aseguramiento de la fuente de la prueba, que no conlleva a su
materializacin, solo su resguardo judicial o conservacin por el temor que pueda
desaparecer o alterarse, de manera que se trata de una medida probatoria anticipada y
asegurativa, ante el temor que el tiempo, las personas o las cosas, afecta la fuente
probatoria.36
Respecto al aseguramiento de la prueba, FBREGA expresa que se trata de una
manifestacin del derecho constitucional a la prueba judicial, que tambin ha sido
denominado como probatio ad perpetuam rei memoriam, prueba anticipada, prueba
extrajudicial. Luego, aduce que el aseguramiento tambin puede obtenerse por medio de
medidas cautelares de carcter probatoria, anticipada y asegurativa, criterio que tambin
sostienen CALAMANDREI y LIEBMAN, todo ello sin perjuicio de criterios que sealan que
las medidas cautelares no pueden tener fines probatorios, pues ellas tienden al
aseguramiento de la ejecucin -se insiste- no de la prueba.37
En el marco del derecho constitucional a la prueba judicial, conforme al artculos 49.1
Constitucional en concordancia con el artculo 26 ejusdem, tenga o no regulacin legal,
cualquiera de esta actividades probatorias anticipadas, son perfectamente viables en
nuestro sistema procesal, con basamento a derechos fundamentales.

2.2.1.1. Afectacin del derecho de contradiccin y control en la actividad probatoria

anticipada. Derecho a la defensa.
El derecho constitucional a la anticipacin de la prueba judicial en general- en principio y
conforme a nuestro sistema procesal, puede afectar el derecho a la defensa de aquel
sujeto contra quien pueda dirigirse, as como su derecho de oponerse a la misma, pues
salvo el caso del retardo perjudicial a que se refiere el artculo 813 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la actividad probatoria anticipada se realiza a espaldas del contendor
o futuro contendor judicial.
De esta manera, tratndose la prueba anticipada sin que exista un proceso pendientepreconstituida sin la utilizacin del procedimiento de retardo perjudicial- o mediante su
aseguramiento, nos preguntamos:
- Cmo queda el derecho a la defensa de la parte contra quien pueda dirigirse la
prueba?
- Cmo queda el derecho de contradiccin y control?

23
- Cmo quedan los principios procesales, especialmente en juicios de corte oral,
tales como los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, contradiccin y
publicidad?
Al respecto, observamos que se trata de dos derechos constitucionales en juego. Por un
lado, el derecho a la prueba judicial, que involucra el derecho de pretensin y de
excepcin, y por otro el derecho a la defensa, que tambin se conecta con el derecho a la
prueba e igualmente con los principios de inmediacin, contradiccin y concentracin;
pero es el caso, que la anticipacin de la prueba se encuentra revestida de un conjunto de
requisitos que hacen permeable, desactivan o atenan el derecho a la defensa, que como
se sealar, no se ve lesionado proporcionalidad y necesidad- pues para la procedencia,
validez y eficacia en eventuales procesos judiciales de la prueba anticipada,
preconstituida o asegurada, actividades realizadas sin presencia del contendor o futuro
contendor judicial, se requiere de la concurrencia de los siguientes extremos:
-

Que el proponente de la actividad probatoria alegue, justifique o demuestre la

existencia del temor fundando de que los hechos o las pruebas pueden
desaparecer o alterarse por el transcurso del tiempo, por el hecho, accin u
omisin de sujetos u objetos.

Que exista un anlisis motivado, razonado, lgico, racional, razonable, y

congruente, por parte del operador de justicia, partiendo de elementos de
verosimilitud, probabilidad, enjuiciamiento prima facie o indicios, que los
conduzcan a acordar la actividad probatoria dada la urgencia y necesidad.

Que efectivamente, al momento del juicio o proceso judicial a donde est dirigida
la prueba anticipada en sentido general- los hechos o las pruebas objeto de la
actividad probatoria, hayan desaparecido o se hayan modificado, a lo que
agregamos, que sea necesario, la peticin de la parte que no estuvo presente en
la prctica de la prueba y que as lo considere el tribunal, esto es, que la parte no
presente en la actividad probatoria, manifieste o solicite en el proceso judicial, el
deseo y necesidad de controlar la prueba, como por ejemplo sucede con la prueba
de testigos, donde han cesado todos los inconveniente u obstculos para declarar
en juicio.

Que la prueba sea tratada mediante la lectura, si se trata de proceso orales.

De esta manera, mediante el cumplimiento de los requisitos sealados, puede atenuarse

la falta de cumplimiento del derecho de contradiccin y control, del derecho a la defensa,
incluso de los principios de contradiccin, oralidad, contradiccin e inmediacin, siendo
que el elemento esencial ser, la debida motivacin a que est obligado el operador de
justicia al momento de acordar la actividad probatoria anticipada, motivacin que
depender incluso de la argumentacin de la solicitud, pues el anlisis judicial debe
hacerse en funcin a los pedimentos y sus motivaciones, so pena de incurrir en
extralimitacin adicin ilegal- de actividad jurisdiccional que lesionara el principio
dispositivo, de congruencia y de aportacin de parte.
2.2.1.2. Actividades probatorias que pueden anticiparse.
Indistintamente del contenido de las leyes y cdigos procesales, estando el derecho a la
prueba judicial constitucionalizado, cualquier actividad probatoria puede ser objeto de
anticipacin, preconstitucin o aseguramiento, bien con la intervencin o no del futuro
contendor judicial, conforme a lo trminos antes sealados.
De esta manera, pensamos que pueden anticiparse cualquier clase de prueba legal o
libre, reproducciones, reconstrucciones, experimentos cientficos o pericia cientfica,
experticia tradicional, exhibicin de documentos,38 testimoniales, declaracin de partes,
incluso la confesin provocada, ello no obstante a la limitacin contenida del artculo 816
del Cdigo de Procedimiento Civil, que debiera ser desaplica por control difuso, entre
otros medios probatorios.

24
En cuanto al procedimiento de la anticipacin, preconstitucin o aseguramiento de la
prueba, bien existiendo proceso sin citacin del demandado, bien sin que exista proceso,
se sepa o no contra quien pueda dirigirse la prueba, una frmula que permitira garantizar
el derecho constitucional a la defensa, en caso de no considerarse pertinente el criterio
antes sostenido punto 2.2.1.1- sera la designacin de un defensor judicial o pblico,
que garantizara el derecho a la defensa del ausente o no presente en la anticipacin,
preconstitucin o aseguramiento.39
Resumiendo y en cuanto a las soluciones al problema de la limitacin al derecho a
la defensa, tenemos:
-

Exigencia del cumplimiento de los requisitos legales analizados mediante el prisma

de necesidad y proporcionalidad.
Intervencin judicial que garantice la legalidad y constitucionalidad del acto
probatorio anticipado, preconstituido o asegurado.
Designacin de un defensor judicial o pblico.
Intervencin del Ministerio Pblico.
Diferimiento de la defensa al momento del proceso judicial, que no es otra cosa
que su discusin en la audiencia oral o lapso probatorio.

2.2.1.3. Leyes que no regulan la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la

prueba.
Existen leyes que prevn o regulan la posibilidad de la anticipacin de la prueba, como
ocurre:
-

Cdigo de Procedimiento Civil. Art. 813 referido al retardo perjudicial; art. 868,
referido a la anticipacin de la experticia e inspeccin judicial en el juicio oral,
antes del debate oral, segn la complejidad de la prueba; art. 936, referido al
justificativos de perpetua memoria.
Cdigo Civil. Art. 938 y 1.329, referido a las diligencias para dejar constancia de
las cosas.
Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente. Bajo el ttulo de
preparacin de pruebas, artculo 476 primer prrafo, regula la posiblidad de
preparacin de los medios probatorios que requieran materializacin previa a la
audiencia de juicio, donde se convocar a las partes, para el acto que se seale.
Ley de Procedimiento Martimo. Art. 9 y 12.
Cdigo Orgnico Procesal Penal. Art. 307.

En tanto que existen leyes que no prevn o regulan tal posibilidad, como ocurre en la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo como era de esperarse, producto del
desconocimiento supino de sus creadores-. Luego, el punto determinante es que la
falta de regulacin, en nada afecta este derecho, pues como hemos expresado, el
derecho a la prueba judicial est constitucionalizado y su regulacin, no es de carcter
legal, sino constitucional, debindose analizar bajo el prisma aperturista y garantista que
dota la Constitucin.
2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio.
Otro de los elementos comprendidos en el derecho constitucional a la prueba judicial, es
precisamente el derecho a que se abra el lapso probatorio, para aquellos casos donde
hay necesidad de tal apertura y donde no se produce de pleno derecho, como sucede en
el procedimiento ordinario civil escrito.40
Luego, como sucede en materia del procedimiento ORAL del Cdigo de
Procedimiento Civil, as como en materia contencioso funcionarial, donde las partes
ofrecen las pruebas, el tribunal, como emanacin del derecho a la defensa, cuando lo
considere necesario, haya habido o no peticin expresa de apertura del lapso probatorio
por las partes como ocurre en el sealado contencioso funcionarial- debe abrirse por
auto expreso el proceso a pruebas a los efectos que las partes puedan proponer las
pruebas.

25
2.2.3. Derecho a la proposicin de la prueba judicial.
Otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial, es la proposicin de
la prueba, derecho que no es irrestricto o ilimitado, pues se encuentra regulado por un
conjunto de principios propios de la actividad probatoria, como lo son:
-

La legalidad.

La pertinencia.

La relevancia.

La conducencia o idoneidad.

La tempestividad.

La licitud.

La regularidad en la proposicin.

Luego, en el marco del sistema procesal y probatorio venezolano, el tema de la prueba

tarifada o tasada qued atrs, establecindose la preeminencia del principio de libertad
probatoria artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil- donde las partes, dentro de
los lmites legales y constitucionales, pueden utilizar para la demostracin de sus
extremos de hecho controvertido, cualquier medio de prueba no prohibido expresamente,
incluso, ante la prohibicin, en cada caso concreto el juzgador debe analizar si la misma
es proporcional, razonable y justificada, como por ejemplo para proteger otros derecho
constitucionales caso de la prueba ilcita- pues de lo contrario debe proceder la
declaratoria de inconstitucionalidad de la limitacin, a travs del control difuso, como
pudiera suceder en materia laboral en cuanto a la inadmisibilidad de las posiciones
juradas art. 70 LOPT- o de pruebas en segunda instancia cuando fueran de data
posterior a la oportunidad de pruebas o siendo de data anterior, que se desconoca su
existencia.
Pero lo anterior nos coloca frente a una interrogante interesante, como lo es:
Resultan constitucionales las limitaciones legales a la prueba judicial?
Las limitaciones a la prueba judicial comprenden todos aquellos obstculos que impiden
allegar al proceso las pruebas rectius: medios de prueba para traer las fuentes y crear
conviccin judicial- y que por lo general tienden a proteger otros derecho tambin de
rango constitucional, obstculo que deben analizarse en cada caso concreto con criterio
lgicos de racionalidad, proporcionalidad y necesidad.
Luego, estas limitaciones pueden obedecer:
-

Al tiempo procesal preclusin, tempestividad, decadencia de la prueba-.

A la naturaleza del asunto conducencia o idoneidad-.

A la obtencin prueba ilcita lesiva de derechos humanos o sin posibilidad de

contradiccin-.

Al estado del proceso apelacin y casacin-.

A su regulacin o no en la ley.

A su prohibicin o no por la ley.

A la declaracin de parte que solo puede ser solicitada a peticin de la parte

contraria no as en materia laboral, que procede de oficio, conforme al artculo
103 LOPT-.41

26

Al sistema de apreciacin de la prueba.

En relacin a este ltimo escenario de limitacin probatoria, se observa que el

establecimiento legal de la tarifa legal como sistema de apreciacin judicial, que de
manera anticipada y predeterminada le indica al juzgador el grado de conviccin o
convencimiento, mas an, el grado de certeza y eficacia de la prueba judicial, resulta una
verdadera limitacin al derecho constitucional a la prueba judicial, pues la actividad
probatoria es propia de la jurisdiccin sin descartar la actividad administrativa en el
marco del debido proceso constitucional- sus normas son de naturaleza procesal,
indistintamente de la ley que las contemple y lo mas importante, van dirigidas al operador
de justicia para demostrarle las afirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos,
la existencia o no de los hechos, que le permitan establecer los hechos y crear conviccin
judicial para la correcta aplicacin del derecho y solucin del conflicto judicial o aplicacin
de la sancin pertinente, para los casos de procesos punitivos o disciplinarios.
Consecuencia de lo anterior, es que el verdadero sistema de apreciacin de la prueba, de
establecimiento de los hechos y conviccin judicial, es la sana crtica o libre conviccin
razonada, donde se le permita al operador de justicia a travs de anlisis lgicos,
racionales, razonables, congruentes y motivados determinar el grado de conviccin de la
prueba aportada al proceso, la certeza judicial de los hechos que de debaten, de manera
que esta limitacin legal del sistema tarifado debe ser superada por conducto del control
difuso de la constitucionalidad art. 442 Constitucional, 20 CPC y 19 COPP- para dar
paso al correcto entendimiento humano.
En general las limitaciones probatorias se refieren a la pertinencia, legalidad,
tempestividad, idoneidad o conducencia, licitud de la prueba, regulacin legal, sistema
cerrado de pruebas y de apreciacin tarifada, entre otras.
Pero analicemos algunas limitaciones a la prueba judicial, referidas a la legalidad y la
tempestividad.
-

Prueba de testigos. En materia civil, no se permite demostrar con testigos

obligaciones mayores de Bs. 2000, ni lo contrario a lo contenido en documentos
pblicos ni lo que se haya dicho antes o despus, salvo las excepciones
legalmente previstas, ello a propsito de la limitacin en cuanto a la edad,
profesin y condiciones del testigo. Igualmente, existen las limitaciones en relacin
a la edad, el parentesco, afinidad, consaguinidad, la amistad, enemistad,
dependencia, subordinacin, profesin que en general se instituyen como causas
de inhabilidad del testigo que pueden conducir a su eventual tacha.42

Prueba en segunda instancia. Igualmente, en materia civil, no se permiten

pruebas diferentes a los instrumentos pblicos no fundamentales, posiciones
juradas y juramento decisorio. En materia laboral nada se dice al respecto, esto es,
no se regul tampoco prohibi- la produccin de pruebas en grado de alzada.

Prueba de Posiciones juradas. En materia laboral, est expresamente prohibida

la prueba de posiciones juradas, al haber sido supuestamente sustituida por la
declaracin de parte.

En cuanto a las limitaciones referidas a la legalidad y tempestividad, pensamos que al

constitucionalizarse la prueba judicial, la interpretacin de las normas legales debe ser
extensa, flexible, garantista, aperturista, atendiendo a la proporcionalidad y
razonabilidad, de manera que debe haber una atenuacin de estas limitaciones, siendo
que:
-

En cuanto a las pruebas no permitidas o ilegales. Deben ser admitidas,

realizando una desaplicacin de la norma legal por va de control difuso,
privilegindose al derecho a la prueba judicial y dejndose al operador de justicia
en la libertad, mediante la sana crtica, de evaluar y apreciar la prueba, ello bajo el
prisma de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

27
-

En cuanto a la tempestividad. Debe igualmente privilegiarse la aportacin de la

prueba anticipada no as la tarda- de cualquier medio de pruebas; en cuanto a la
prueba en segunda instancia, debe permitirse una amplia gama de recursos
probatorios sin limitacin, ello no obstante a reconocer que el debate probatorio se
ubica en la instancia y no en la fase recursiva y de revisin, todo lo que nos
permite sugerir la atenuacin del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
cual debe ser interpretado bajo el prisma constitucional- interpretacin flexible,
aperturista y garantista, bajo criterios de proporcionalidad, oportunidad, necesidad
y razonabilidad-.43

2.2.4. Derecho a la contradiccin a la prueba judicial.

Se trata del derecho a oponerse a la admisin de la prueba propuesta por el contendor
judicial, por causas de ilegalidad, impertintencia, irrelevancia, inidoneidad o
inconducencia, ilicitud, irregularidad en la proposicin o extemporaneidad.
Luego, en materia probatoria constituye una emanacin del derecho a la defensa
constitucional, el contradecir y controlar los medios probatorios aportados al proceso, todo
con el objeto de fiscalizar o controlar su evacuacin o materializacin en el proceso, luego
de admitidas, lo que se traduce, que el derecho constitucional de la defensa en materia
probatoria, se encuentra regulado o se materializa a travs de los principios de
contradiccin y control de la prueba.
De esta manera el principio de contradiccin de las pruebas judiciales en materia
probatoria, consiste en el legtimo derecho que tienen las partes en el proceso, de atacar
u oponerse a la admisiblidad de las pruebas promovidas por la parte contraria, todo con el
objeto que las mismas no puedan legalmente ingresar al proceso y producir sus efectos
procesales; o bien atacar, objetar o impugnar el resultado de las pruebas que se hayan
materializado en el proceso, con motivo de las actividades de las partes, para enervar sus
efectos y evitar de esta manera que puedan ser apreciadas por el operador de justicia.
Este derecho que tienen las partes en el proceso de objetar las pruebas aportadas por la
contraparte, encuentra su basamento en el principio de contradiccin de la prueba, la cual
se manifiesta a travs de dos figuras, la oposicin y la impugnacin, la primera de ellas,
esto es, la oposicin, es la forma como se materializa el principio de contradiccin de la
prueba, conforme a la cual, para el proceso civil, la parte no promovente o proponente de
la prueba, en el lapso de tres das de despacho siguientes al vencimiento del lapso de
promocin de pruebas, conforme a lo previsto en el artculo 397 del Cdigo de
Procedimiento Civil, podr impedir que la prueba ingrese legalmente al proceso, por ser
manifiestamente ilegal, impertinente, ilcita, inidnea, inconducente, extempornea o por
estar irregularmente promovida, a travs de la correspondiente oposicin.
As, la figura de la oposicin es de carcter preventivo, que tiene como objeto que el
medio de prueba promovido no ingrese al proceso y sea inadmitido por el operador de
justicia in limini litis. Por su parte la impugnacin, es la forma genrica de atacar, enervar
o contradecir los medios probatorios que han sido previamente admitidos, haya habido o
no oposicin, para que stos no produzcan efectos procesales, es decir, para que no
influyan en el nimo del decidor, tal como sucede con la prueba de informes o las copias
aportadas al proceso conforme a lo previsto en el artculo 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil, las pruebas libres, entre otras.
La impugnacin es la forma o modo general de impugnar medios probatorios cuando la
ley no regula en forma alguna su forma de cuestionamiento, pues en algunos casos
existen medios determinados para cuestionar o enervar los efectos de determinados
medios probatorios, tal como sucede en el caso de la prueba instrumental pblica, que se
tratarse de falsedad material del funcionario pblico puede impugnarse a travs de la
tacha de falsedad; de tratarse de la prueba instrumental privada, puede ser impugnada
mediante la tacha de falsedad cuando se refiere a su contenido o puede utilizarse la figura
del desconocimiento cuando se trata de la firma. En este sentido, las partes pueden
impugnar o atacar las resultas de los medios probatorios que hayan sido evacuados en el
proceso, con el objeto de despojar al medio de la apariencia de prueba, esto es, una vez
que la prueba ha ingresado al proceso como consecuencia de haber sido admitida, al no

28
ser manifiestamente ilegal o impertinente, a travs de la impugnacin, pueden las partes
desvirtuar esa apariencia de legalidad y pertinencia, circunstancia sta que materializa el
derecho constitucional de la defensa a travs de la contradiccin de la prueba.
DEVIS ECHANDA44 al referirse a la contradiccin, seala que consiste en el derecho que
tiene la parte a quien se le opone una prueba, de conocerla y discutirla, lo cual incluye el
derecho a contradecirla, por lo que se rechaza el principio de la prueba secreta, es decir,
de aquella practicada a espaldas de las partes o de una de ellas.
PARRA QUIJANO45 expresa, que la parte contra la cual se postula la prueba, se opone o
aporta una prueba, debe conocerla, y ella -la prueba- no se puede apreciar sino se ha
celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte, ya que al proceso no pueden
ingresar pruebas subrepticias, escondidas o a espaldas de la contraparte.
Pero no obstante a que la contradiccin un aspecto del derecho a la prueba judicial que
tambin se conecta con el derecho a la defensa, existen leyes que no regulan la
oportunidad de ejercer este derecho, como ocurre con la supina Ley Orgnica
Procesal del Trabajo y la infeliz reforma de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio, Nia y Adolescente. 46
Luego, el hecho de la falta de regulacin legal de la oportunidad de contradiccin, en nada
afecta su ejercicio, pues como hemos venido indicando, no se trata de un derecho legal,
sino de un derecho constitucional, de manera que el derecho a la oposicin a la admisin
de las pruebas puede ejercitarse en cualquier momento antes que se produzca su
admisin o providenciacin. As, en el proceso laboral en cuestin, al igual que en el
proceso de proteccin de nias nios y adolescentes, siendo el derecho que se analiza de
rango constitucional, lo que implica que debe ser respetado por los operadores de justicia
y ante la ausencia de lapso legal, luego de promovidas las pruebas e incorporadas a las
actas del proceso artculo 74 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo- las partes pueden
oponerse a su admisin en cualquier momento, bien ante el juez de Sustanciacin,
Mediacin o Ejecucin o ante el juez de Juicio, antes de que se produzca su admisin.
2.2.5. Derecho a la providenciacin de la prueba judicial.
Es otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial, consiste en el
derecho a que la prueba propuesta sea objeto de pronunciamiento por parte del rgano
jurisdiccional, as como a su debida admisin, cuando cumpla con los requisitos legales
en la forma que se ha analizado.
Es pertinente destacar, que an cuando la ley establezca que la inadmisin solo se refiere
a la manifiesta ilegalidad e impertinencia, producto de la constitucionalizacin del
derecho a la prueba judicial, que permite la interpretacin extensiva, garantista y
aperturista de las normas legales que tratan la prueba judicial, no solo las partes, sino que
de oficio, el juez debe analizar aspectos como la relevancia, conducencia, licitud,
tempestividad, regularidad en su proposicin, los cuales se refieren a la admisin de la
prueba y que en nada afecta ni se conecta con su eficacia o apreciacin que
inhabilitaria al juzgador a pronunciarse antes de la sentencia sobre estos
aspectos.47
Luego, debe advertirse que la providenciacin de la prueba judicial debe ser motivado,
como parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciacin de la prueba judicial.

Tambin y como parte del derecho a la prueba judicial, especialmente en cuando a su
proteccin, lo que se conecta con el derecho a la defensa y al derecho a la tutela judicial
efectiva, se ubica el derecho a recurrir de la providencia que provea o resuelva la
admisin o no de la prueba judicial. Luego, siendo esto un derecho constitucionalizado,
debe advertirse que ante la falta de regulacin de la posibilidad de recurrir a la
providenciacin de las pruebas o de recurrir solo ante la inadmisibilidad de las mismas,

29
como supina e infelizmente ocurre en material procesal laboral Ley Orgnica Procesal
Laboral- debe privar el derecho constitucional, permitindose el derecho recursivo.48
2.2.7. Derecho a la materializacin de la prueba judicial.
Se trata del derecho a que la prueba luego de admitida, sea evacuada en tiempo procesal
oportuno, lo que involucra el derecho a conocer de manera anticipada, el da, lugar y
hora en que tendr lugar la materializacin de la prueba.
Resulta interesante destacar, que existen prueba que por su naturaleza, se requiere que
su evacuacin se realice de manera anticipada y que sus resultad consten en las actas
del proceso, para que sean conocidas y analizadas por las partes, antes del momento
procesal de su discusin en el proceso, como ocurren con la experticia en los procesos
orales por audiencia.
Este derecho tambin involucra lo referido al derecho que tienen las partes, en caso que
la prueba no se evacue en el lapso legal por causas no imputables a ellas, a que las
mismas sean ordenadas y practicadas de oficio por el tribunal.
2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial.
Se refiere al derecho efectivo carga procesal- de estar presente al momento de la
materializacin de la prueba judicial y de hacer las observaciones, planteamientos o
cualquier consideracin, as como impugnacin en sentido general, al medio de prueba o
sus resultas, trtese de pruebas aportadas por las partes o tradas oficiosamente por el
operador de justicia.
Luego, el control de la prueba, es el derecho que tienen las partes en el proceso, de
concurrir a los actos de evacuacin de los medios probatorios promovidos y admitidos, a
fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley, segn su posicin procesal e
igualmente, para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesario, de
manera que las partes tienen derecho de conocer las pruebas antes de su evacuacin,
as como el momento sealado para su recepcin en autos, todo con el fin de que puedan
asistir a su evacuacin y hagan uso de los derechos que permitan una cabal
incorporacin a la causa de los hechos que traen los medios, ya que el principio en
cuestin tiene por fin evitar que se incorporen a los autos hechos trados por medios
probatorios realizados a espaldas de las partes, donde no ha existido una vigilancia y
fiscalizacin de los medios.
En este sentido, el derecho de control de la prueba se manifiesta por ejemplo, a travs de
la repregunta a os testigos; a travs de las preguntas que se le formulan a los terceros
que vienen al proceso a ratificar el contenido de instrumentos emanado de ellos artculo
431 del Cdigo de Procedimiento Civil; a travs de las observaciones que pueden
realizarse al momento de materializar una inspeccin judicial; a travs de las
observaciones que pueden realizar a los expertos, bien en forma oral o escrito.
Luego, en materia civil encontramos que la contradiccin y el control de las pruebas
pueden realizarse en oportunidades procesales diferentes, pues cuando se aportan al
libelo de la demanda instrumentos privados fundamentales, en la contestacin de la
demanda puede impugnarse mediante la tacha o eventualmente el desconocimiento
artculos 443 y 444 del Cdigo de Procedimiento Civil-; si se trata de instrumentos
pblicos, la tacha de falsedad puede plantearse en cualquier momento del proceso
artculo 440 del Cdigo de Procedimiento Civil-; si se trata de pruebas propuestas en el
lapso de promocin de pruebas, las partes tienen el derecho a contradecir las mismas en
la oportunidad de oposicin a las pruebas a que se refiere el artculo 397 del Cdigo de
Procedimiento Civil e igualmente, de proponerse la prueba instrumental privada o pblica,
puede realizarse la tacha de falsedad y eventualmente el desconocimiento artculos 440,
443 y 444 del Cdigo de Procedimiento Civil; de tratarse de las pruebas que
oficiosamente puede realizar el juzgador, las partes tienen el derecho de hacer sus
observaciones e impugnaciones en los informes artculo 401 del Cdigo de
Procedimiento Civil- y de tratarse de autos para mejor proveer, igualmente las partes

30
tienen derecho a realizar las observaciones antes de producirse la decisin judicial
artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil.En cuanto al control de la prueba, de tratarse de prueba de posiciones juradas propuestas
en la demanda, las partes tienen el derecho de controlarlas al momento de su
materializacin; de tratarse de pruebas propuestas en el lapso probatorio y admitidas, las
partes tienen el derecho de intervenir en su materializacin, como sucede con la
inspeccin judicial, experticia, prueba de posiciones juradas, testimonial, libres, entre
otras, as como las pruebas de posiciones juradas y juramento decisorio que se
propongan en segunda instancia conforme a lo previsto en el artculo 520 del Cdigo de
Procedimiento Civil, todo a propsito que en segunda instancia las partes tienen el
derecho y debe respetrsele, de contradecir las pruebas permisibles en esa oportunidad.
2.2.9. Derecho a la apreciacin de la prueba judicial.
Por ltimo, pero con mayor importancia en el estudio que abordamos, el derecho la
prueba judicial involucra o se desdobla en el derecho a que la prueba sea objeto del
anlisis judicial en la sentencia, esto es, que sea apreciada por el operador de justicia al
momento de dictar el fallo definitivo.
Luego, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, se ubica el derecho de obtener
decisiones motivas, razonadas, congruentes, lgicas, racionales y que no sean
jurdicamente errnea, decisin que debe ser el producto de un anlisis tanto de complejo
tanto de la cuestin de hecho como de derecho, que permita a los justiciable y a la
comunidad o sociedad en general saber el criterio que utiliz el operador de justicia para
dictar su fallo y producir un determinado resultado, todo lo que permite ejercer el debido
control sobre las decisiones judiciales y elimina toda vestigio de arbitrariedad judicial.
En cuanto a nuestro estudio, el anlisis debe referirse a la cuestin de hecho, donde el
operador de justicia debe establecer o verificar los hechos controvertidos y concretos del
proceso tema de la prueba judicial- mas an, verificar si las afirmaciones o negaciones
hechas por las partes como fundamento de sus pretensiones o excepciones, funcin esta
que se realizar mediante la congruencia que debe existir entre los argumentos de hecho
expuestos por las partes en sus escrito de alegaciones demanda y contestacin- y las
pruebas aportadas por estos carga- o allegada al proceso mediante la actividad
probatoria oficiosa verificacin-.
De esta manera, el tema de la prueba judicial recae en concreto sobre los hechos
controvertidos en el proceso, debiendo el juez establecerlos o fijarlos en su decisin
judicial, luego de constatar o verificar su verdad o falsedad, existencia o inexistencia, todo
lo que ser producto de la apreciacin de las pruebas judiciales rectius: fuentes-. En esta
actividad compleja, volitiva y de ciencia, el juez debe explicar mediante argumentos
lgicos, congruentes, razonables, racionales, que no sean contrarios a las mximas de
experiencia, los criterios seguidos para la apreciacin individual y conjunta de las pruebas
aportadas al proceso, para poder concluir si los hechos han sido o no demostrados, si
ocurrieron o no, si son verdaderos o falsos, de manera que el juez debe explicar cual es el
grado de conviccin que en su mente ha generado la prueba, para establecer o fijar los
hechos en funcin de las pruebas aportadas y apreciadas.
La falta de apreciacin de la prueba silencio o supresin probatoria- apreciacin parcial
desnaturalizacin o tergiversacin- la adicin suposicin probatoria- la inexactitud en su
apreciacin suposicin errnea, falsa, equivocada o tergiversada- la apreciacin
mediante razonamiento ilgicos, incongruentes, irracionales, irrazonables, absurdos,
contrarios a mximas de experiencia, constituyen en definitiva una anomala o falencia en
la apreciacin probatoria o error en la apreciacin probatoria que puede ser censurada por
la va recursiva ordinaria o extraordinaria, todo lo que puede derivarse y controlarse a
travs de la debida motivacin que de la prueba debe realizar el operador de justicia.
Pero hemos dicho que dentro de las corrientes modernas en materia probatoria, as como
en base a la constitucionalizacin de la prueba judicial, resulta una limitacin al derecho el
sistema de la tarifa legal, por tratarse de una apreciacin apriorstica del legislador que
priva de la libertad de criterios y razonamiento judicial,49 todo lo que debe ser sustituido
por el sistema de sana crtica, libre conviccin razonada o reglas del correcto

31
entendimiento humano, donde si bien el juzgador es libre de apreciar la prueba, esta
libertad se ubica dentro de aspectos como la debida y correcta motivacin sobre el criterio
del juez respecto de la prueba producida en autos, para a partir de la misma, precisar si el
hecho ha quedado probado o no, establecindolo como parte integral de la cuestin
fctica sentencial.
El operador de justicia en el marco de la sana crtica, debe analizar la fuente de la prueba,
los datos que sirven de prueba, la verosimilitud de su contenido, la cohesin o conexin
entre los distintos medios o fuentes de prueba, las reglas de la lgica y de la experiencia,
el carcter de autor de la prueba, la actuacin de las partes,50 todo lo que debe estar
debidamente sostenido en la decisin mediante los argumentos o motivaciones
pertinentes para cada caso, ya que esta actividad apreciativa de la prueba, no es mas que
un acto de razonamiento fundado en reglas lgicas y de experiencia.
De esta manera, debe precisarse que si bien la regla a seguir para la apreciacin de las
pruebas en el marco de los derechos constitucionales, especialmente del derecho a la
prueba judicial, es la sana crtica, que deja libertad al juez para crear su conviccin,
libertad que no es absoluta, pues se limita por la lgicidad, absurdida, racionalidad,
razonabilidad, mximas de experiencia, siendo que el desconocimiento de estos aspectos
as como de los sealados en el prrafo anterior, los cuales deben estar debidamente
motivados en el fallo, no solo lesiona el derecho a la defensa, a la debida motivacin sino
al derecho a la prueba judicial como derecho que goza de autonoma en los trminos que
hemos analizado, todo lo que permite su control a travs de los recurso.
Como parte del derecho constitucional a la prueba judicial, consecuencia de todo lo
anterior, es que el operador de justicia debe asumir, interpretar y apreciar razonadamente
la prueba aportada a los autos, dejando plasmado en el fallo, si la misma logr demostrar
o no los hechos controvertidos, si la misma lo convenci de la existencia o inexistencia,
verdad o falsedad de las afirmaciones sobre hechos controvertidos realizados por las
partes y le permiti o no fijar los hechos concretos del caso como premisa menor
silogstica, vale decir, si las fuentes de prueba lograr crear la conviccin judicial necesario
para inclinar la balanza jurisdiccional a favor de alguno de los sujetos procesales,
apreciacin que como acto complejo debe hacerse mediante argumentos motivados o
razonados, lgicos, razonables, racionales, no contradictorios, no absurdos, suficientes y
congruentes, para fijar los hechos que han de encontrar ubicacin en la norma de derecho
para la produccin de la consecuencia jurdica que se traduzca en dispositivo del fallo
dirimidor de conflictos, todo lo que se conecta como hemos explicado- con el derecho a
la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, pues la motivacin sobre la apreciacin
de las pruebas, ser la que permita ejercer el pertinente control legal y social sobre el
grado de conviccin de la prueba y el criterio utilizado por el juzgador, de manera que ste
debe realizar en el proceso de conocimiento, una actividad epistmico como expone
RIVERA MORALES- que no es otra cosa que el descubrimiento de los hechos.51

3. Reflexiones finales y Conclusiones.

El estudio que hemos realizado ha sido con fines meramente explicativos de la
constitucionalizacin de la prueba judicial y los aspectos que comprende, todo lo que ha
sido el producto de aspectos que hemos desarrollado en ponencia dictadas en diversos
estados del pas, que de manera alguna tiende a constituir un estudio enjundioso del
asunto, mucho menos cerrar el debate al respecto, solo tiene tintes de meras
enunciaciones y someras explicaciones para abrir el debate sobre el tema.
En este sentido, no podemos dejar de expresar nuestra preocupacin sobre el tema y las
opiniones que hemos vertido, pues de una simple lectura se observar que analizamos la
institucin probatoria a travs del prisma constitucional, que nos permite hacer una
flexibilizacin radical de la forma como se trata la prueba en el proceso judicial, que mal
entendida, o entendida con fines chicaneros, permitir a litigantes y juzgadores relajar el
sistema probatorio en perjuicio de los justiciables con fines perversos, dolosos y
fraudulentos, contrarios a la buena fe procesal y al debido proceso constitucional y legal.

32
Es precisamente en este aspecto donde radica nuestra preocupacin, pues como
acadmicos y estudiosos del tema, no puede pasar de inadvertido, que estos criterios,
lejos de constituir una contribucin a la ciencia procesal y probatoria, a la institucin del
proceso y de la prueba, que permita el debate y no cierre espacios de discusin, se
conviertan en una perisologa o habilitacin constitucional desastrosa y chicanera de la
prueba judicial. Lejos de este fin no descartable- es el objeto de nuestro estudio.
Corolario de lo anterior y sin perder de vista la esencia de este ltimo punto conclusivo,
podemos resumir lo siguiente:
a. El derecho a la prueba judicial se encuentra constitucionalizado de manera
directa en el artculo 49.1 Constitucional, ubicado dentro del debido y
conectado con el derecho a la defensa, pero con autonoma propia,
conecta; igualmente, de manera indirecta, el derecho a la prueba judicial
se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el
artculo 26 Constitucional, en cuanto a la motivacin de las decisiones
judiciales, concretamente en cuanto a la apreciacin de la prueba y
establecimiento de los hechos debatidos, as como en funcin del derecho
correlativo de prueba que emana del derecho de acceso a la justicia; se
conecta indirectamente con el proceso como instrumento fundamental para
la realizacin de la justicia a que se refiere el artculo 257 Constitucional y
con la justicia como valor superior del ordenamiento jurdico a que se
refiere el artculo 2 Constitucional, pues la forma de alcanzar la justicia
ser a travs de la verdad que se vierta en el proceso a travs de la
prueba debidamente apreciada por el juzgador de manera razonada,
motivada, lgica, racional y razonable.
b. La constitucionalizacin de la prueba judicial permite interpretar las normas
sobre prueba de manera garantista, aperturista y flexible, en pro del
derecho a la prueba, eliminado toda traba que permite su libre ejercicio y
materializacin.
c. El derecho a la prueba judicial comprende: 1. Derecho a la anticipacin,
preconstitucin y aseguramiento de la prueba judicial. 2. Derecho a la
apertura del lapso probatorio. 3. Derecho a la proposicin de la prueba
judicial. 4. Derecho a la contradiccin a la prueba judicial. 5. Derecho a la
providenciacin de la prueba judicial. 6. Derecho a la recurribilidad a la
providenciacin de la prueba judicial. 7. Derecho a la materializacin de la
prueba judicial. 8. Derecho al control de la prueba judicial. 9. Derecho a la
apreciacin de la prueba judicial.
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35
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Abogado. Rango 1/52. Doctor en Ciencias Jurdicas. Magster Scientiarum en Ciencias Jurdicas
mencin Derecho Procesal Civil. Especialista en Derecho Procesal Civil. Universidad de Margarita
(UNIMAR). Profesor de Postgrado. Universidad Jos Mara Vargas (UJMV). Profesor de Postgrado.
Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital. Comisin de Defensores Judiciales. Jefe de
Ctedra de Derecho Probatorio. Profesor de Amparo Constitucional. Universidad Arturo Michelena
(UAM). Profesor de Postgrado. Autor de varias obras y artculos jurdicos.

Jeremas BENTHAM. Tratado de las Pruebas Judiciales.

Eduardo J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. P. 181.
3
El hecho que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela coloque a las formalidades en un
segundo plano, no quiere decir que el proceso pueda relajarse a voluntad de las partes o del operador de
justicia, tomando como bandera la ausencia de formalismos, pues no puede concebirse un proceso
totalmente alejado de las formas, ya que el debido procesal legal, que es otra garanta constitucional de mayor
rango que los formalismos, debe cumplir con una serie de aspectos fundamentales o elementos que en puridad
de verdad, constituyen formalismos tendentes a garantizar una tutela judicial efectiva, tales como el derecho a
ser odo dentro de un plazo prudencial -derecho a la defensa- lo cual implica la formalidad de la citacin; el
derecho a producir pruebas pertinentes en las oportunidades establecidas en la ley, y el derecho a ser juzgado
por los jueces naturales. En este sentido, el proceso si bien es un instrumento para la realizacin de la justicia,
el cual se materializa mediante el pronunciamiento que emita el rgano jurisdiccional, caracterizado por su
brevedad, oralidad, publicidad y ausencia de formalismos, no puede concebirse como una herramienta ajena a
las formas procesales, ya que precisamente en l debe garantizarse el derecho constitucional al debido
proceso, el cual se encuentra conformado por un conjunto de formalidades que garantizan una tutela judicial
efectiva, y que son desarrollados por una serie de principios que sustentan y rigen su buen desenvolvimiento.
4
Con ocasin a los principios del procedimiento, AZULA CAMACHO los concepta como los criterios o
reglas que rigen o regulan las diferentes actuaciones que integran el procedimiento. Manual de Derecho
Procesal Civil. Tomo I. Teora General del proceso. P. 70
5
Humberto Enrique Tercero BELLO TABARES y Dorgi Doralys JIMNEZ RAMOS. La Accin de Amparo
Constitucional y sus Modalidades Judiciales. Derecho Procesal Constitucional. P. 49 y siguientes. 2006.
6
Joan PIC I JUNOY. Las Garantas Constitucionales del Proceso. p. 21
7
Joan PIC I JUNOY. Ob. Cit. p. 17
2

36

Debe recordarse que la historia y la verdad de los hechos son escritas por los ganadores de la guerra.
Kart DNITZ, almirante y comandante en jefe de la marina alemana, nombrado como sucesor por HITLER
y sentenciado a diez aos de crcel, en entrevista hecha en Nremberg, el 14 de Julio de 1.946, seal: Los
rusos le causarn problemas, ya lo vern. Conozco a esos rusos (sic)Extendern el comunismo Len
GOLDENSONHN. Las Entrevistas de Nremberg. P. 50
10
Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Nuevos Estudios de Derecho
Procesal. Libro Homenaje a Jos Andrs Fuenmayor. Tribunal Supremo de Justicia. Tomo II. P. 287.
11
Conversaciones con el profesor Dr. Jos Manuel RODRIGUEZ, sostenidas en Margarita, Estado Nueva
Esparta en el ao 2.003.
12
Ramn ESCOVAR LEN. La Motivacin de la Sentencia y su Relacin con la Argumentacin Jurdica. p.
p. 135 y 135.
13
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 305.
14
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 302.
15
Alex CARROCA PREZ. Garanta Constitucional de la Defensa Procesal. p.p. 125 a la 133.
16
Joaqun GARCA MORRILLO. Derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional.
Derecho y Deberes del Ciudadano. p. 354
17
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Mayo de 2001, con
ponencia del Magistrado Jess Eduardo CABRERA ROMERO, N 708, Exp. N 00-1683.
18
Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Libro Homenaje a Jos Andrs
Fuenmayor, Tomo II, Tribunal Supremo de Justicia. p. 341.
19
Osvaldo Alfredo GOZANI. El Debido Proceso Legal. Pp. 25 y siguientes.
20
Joan PIC I JUNOY. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp. 18 y 19.
21
Michele TARUFFO. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp 77 y 78. Tambin son partidarios de la
prueba judicial como derecho constitucional, Arturo HOYOS, en su trabajo titulado El Debido Proceso y
ngela FIGUERUELO BURRIEZA, en su trabajo titulado El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, p. 46.
22
Rodrigo RIVERA MORALES. Actos de Investigacin y Prueba en el Proceso Penal. pp. 83, y 379.
23
Esta ltima es la posicin que asume SENTIS MELENDO, quien identifica el concepto de prueba como
razn o argumento tendiente a demostrar las afirmaciones o negaciones de las partes, la ocurrencia o no de los
hechos debatidos en el proceso- con el concepto de fuente. No obstante seal el citado autor, que la fuente es
concepto metajurdico, extra-jurdico, un elemento que existe en realidad, en tanto que el medio es una
actividad procesal de como llega al proceso la fuente, como ingresa, tal como es el caso del testigo, donde la
fuente es el testigo como tal y la declaracin el medio. Agrega, que la prueba es la verificacin, siendo que lo
que se verifica son las afirmaciones, no los hechos, an cuando las afirmaciones por lo general son de hechos,
pero pueden ser de derecho; que la actividad de juez es verificadora y establecedora de los hechos rectius:
afirmaciones- lo que se hace a travs de las pruebas y los medios aportados al proceso para crear la
conviccin judicial, todo lo que recae sobre las afirmaciones de las partes, en tanto que la averiguacin, es
una actividad ajena al juzgador, que consiste en la bsqueda de la verdad, bsqueda de los hechos, las fuentes,
lo que corresponde a las partes, quienes deben averiguar los hechos, afirmarlos en sus pretensiones o
excepciones por conducto del envoltorio del alegato, recabar las fuentes, aportarlas mediante los medios para
que el juez verifique las afirmaciones y establezca establecimiento- su convencimiento judicial traducido en
sentencia. Santiago SENTIS MELENDO. LA PRUEBA. pp. 60 y ss.
24
Rodrigo RIVERA MORALES, al referido al tema de la constitucionalizacin de la prueba judicial,
considera que el derecho a la prueba se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que
desdoblndose el mismo o comprendiendo el derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia,
para que el ciudadano haga valer sus derechos e intereses, lo que se traduce en el derecho del justiciable a la
jurisdiccin y el deber del estado de su ofrecimiento, esta funcin y el derecho solo se lograr mediante el
ejercicio de la defensa derecho a ser odo- que de suyo conduce al derecho a probar, por lo que negar o
impedir el derecho a probar, a la prueba judicial, es negar o impedir el derecho al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva. Seala que el derecho de acceso a la justicia debe ser entendido como la facultad de todos lo
habitantes del pas, a dirigir peticiones o dirigirse a las autoridades judiciales competentes y administrativas
agregamos- para hacer valer derechos e intereses en condiciones de igualdad, derecho que no tiene limitacin,
sin formalidad, que puede ser ejercido por cualquiera. Ob. Cit. pp. 89 y 413.
Esta corriente es seguida como sealramos- por ngela FIGUERUELO BURRIEZA, quien manifiesta que
el derecho a la prueba, se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, mediante el derecho de acceso a
la jurisdiccin, del cual forma parte.
Luego, de lo anterior observamos que el derecho a la jurisdiccin como parte del derecho a la tutela judicial
efectiva, comprende el derecho de alegacin o de afirmacin de los hechos y su necesidad o carga de
probarlos, lo que en definitiva se traduce, que el derecho a la prueba judicial se conecta de manera indirecta
con la tutela judicial efectiva. As, siendo un derecho constitucional y humano el ser odo, ello implica el
derecho a producir la prueba de las afirmaciones o negaciones, de manera que el derecho a la prueba judicial
se relaciona ntimamente con el derecho a la defensa, mas no se confunde, pues goza de autonoma.
25
Jorge FBREGA. Teora General de la Prueba. p. 43.
26
RIVERA MORALES, al tratar el tema de los aspectos que comprende la constitucionalizacin de la prueba
judicial, seala que son: 1. Que la causa se abra a pruebas. 2. Que las partes puedan proponer los medios de
prueba. 3. Que los medios de prueba sean lticos. 4. Que los medios de prueba vlidamente propuestos sean
admitidos. 5. Que los medios de prueba sean practicados. 6. Que sean valorados. Ob. Cit. p. 99.
9

37

Por su parte PIC I JUNOY, expresa que los aspectos que comprende la constitucionalizacin de la prueba
judicial son: 1. Derecho de admisin dentro de los lmites legales. 2. Derecho a la prctica de la prueba. 3.
Derecho al control. 4. Derecho a la valoracin. 5. Prohibicin de anticipacin de los resultados de la prueba.
Ob. Cit. pp. 21 y ss. FBREGA, seala que los aspectos que comprende la prueba judicial son: 1. Derecho a
obtener pruebas. 2. Derecho a aportar pruebas. 3. derecho a que se reciba y asuma la prueba. 4. Derecho a que
se valore. 5. Derecho a numerus apertus en cuanto a los medios de prueba; 6. Derecho a la apertura del
proceso a pruebas. 7. Derecho que se permita al demandado contumaz proponer pruebas. Ob. Cit. p. 44.
Por verosimilitud como expresa Michele TARUFFO. La Prueba de los Hechos. P. 188, debe
entenderse como una hiptesis plausible, posible, no probada, que segn el orden normal de las
cosas, en una situacin no probada; de manera que se prescinde de la prueba y se acomoda en las
mximas de experiencia. Para SENTIS MELENDO, se trata de apariencia de verdadero, creble, que
no ofrece carcter de duda. Ob. Cit. P. 93. Por su parte RIVERA MORALES, expresa que se trata de
la suposicin de la verdad, apariencia de verdad, posibilidad, siendo un grado de sospecha; por su
parte, probable agrega el autor- es igualdad de motivos al conocimiento afirmativo o negativo.
28 Por probabilidad debe entenderse todo aquello que puede ser demostrado por conducto de
medios probatorios; aquello que no es falso, pero que ciertamente no es verdadero, que requiere de
medios de prueba para su demostracin. TARUFFO. Ob. Cit. P. 191. Luego, Jordi NIEVA FENOLL,
en su trabajo titulado Enjuciamiento Prima Facie, p. 40, citando a TARUFFO, expresa que es
probable cuando pueden existir elementos para probarlo, al margen de su credibilidad.
Luego, probable se refiere a la posibilidad de acreditamiento probatorio cuando hay elementos
para probarlo, en tanto que verosimilitud no guarda relacin o se conecta con la prueba, sino
que las mximas de experiencia, de manera que no obstante a la falta de prueba, el hecho se
considera como sucedido.
29 Por enjuciamiento prima facie se entiende como aquel juicio jurisdiccional que producto de la
necesidad de rapidez en la toma de la decisin, se hace con las primeras impresiones, siendo lo
opuesto al enjuiciamiento pleno. NIEVA FENOLL. Ob. Cit. p. 59. SENTIS MELENDO, seala que
prueba prima facie, es la referida con las primeras impresiones, que se conecta con la
verosimilitud y con las mximas de experiencia, siendo que la prima facie y la verosimilitud se
conectan con la cantidad de prueba. Ob. Cit. P. 95.
27

30

Por mximas de experiencia debe entenderse juicios hipotticos y empricos de la vida. Friedrich
STEIN en su obra El Conocimiento Privado del Juez las define como definiciones o juicios hipotticos de
contenido general e independiente del caso que se examina en el proceso concreto y de los que la componen,
obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados con los hechos singulares de cuya observacin
se inducen, y por ellos vlidos para todos.
31
El Cdigo Orgnico Procesal Penal, en su artculo 307 regula la anticipacin de la prueba, sealando al
efecvto, que cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspeccin o experticia, que por su naturaleza
y caractersticas deban ser consideradas como actos definitivos e irreproductibles, o cuando deba recibirse una
declaracin que, por algn obstculo difcil de superar, se presuma que no podrn hacerse durante el juicio, el
Ministerio Pblico o cualquier de las partes podr requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstculo no
existiere para la fecha del debate, la persona deber concurrir a prestar su declaracin. El Juez practicar el
acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la vctima aunque no se hubiese
querellado, quienes tendrn derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Cdigo.
32
Art. 293 LEC. 1. Previamente a la iniciacin de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera
de las partes durante el curso el curso del mismo, podr solicitar del tribunal la prctica anticipada de algn
acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas,
dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto. 2. La peticin de
actuaciones anticipadas de prueba, que se formule antes de la iniciacin del proceso, se dirigir al tribunal que
se considere competente para el asunto principal. Este tribunal vigilar de oficio su jurisdiccin y
competencia objetiva, as como la territorial que se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la
declinatoria Art. 294 LEC. 1. La proposicin de pruebas anticipadas se realizar conforme a lo dispuesto en
esta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la peticin (resaltado nuestro).
Art. 295 LEC. 1. Cuando la prueba anticipada se solicite y acuerde practicar antes del inicio del proceso, el
que la haya solicitado designar la persona o personas a las que se proponga demandar en su da y ser
citados, con al menos cinco das de antelacin, para que puedan tener en la prctica de la actuacin probatoria
intervencin [] 4. La prueba practicada anticipadamente podr realizarse de nuevo si, en el momento de
la proposicin de la prueba, fuere posible llevarla a cabo y alguna de las partes as lo solicitara. En tal caso, el
tribunal admitir que se practique la prueba de que se trate y valorar segn las reglas de la sana crtica tanto
la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad.
33
El Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano regula la anticipacin de la prueba, en el captulo IX titulado
PRUEBA ANTICIPADA artculos 294 al 301. Luego, es permitida la anticipacin del interrogatorio de
partes, cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande; el reconocimiento espontneo o a
solicitud de documentos; la mecnica de exhibicin de documentos; el testimonio con fines judiciales, de
personas gravemente enfermas, con citacin de la parte contraria, salvo que se jure desconocer su destino para
citarlo; inspecciones judiciales cuando exista el temor fundado que el transcurso del tiempo pueda alterar su
situacin o dificultar su reconocimiento, as como el dictamen pericial, con o sin inspeccin judicial y
periciales
34
Los artculos 520 al 522 del Cdigo de Proceso Civil Portugus, regulan la prueba anticipada, expresando
que habiendo justo recelo de tornarse imposible o muy difcil la declaracin de ciertas personas, la
verificacin de ciertos hechos por medio de arbitramento o inspeccin puede realizarse anticipadamente antes

38

de ser propuesta la accin, en cuyo caso debe justificarse sumariamente la necesidad de anticipacin,
mencionando con precisin los hechos sobre lo que a de recaer e identificar las personas que han de ser odas,
cuando se trate de declaracin de parte o de testimonios, siendo en la solicitud anticipacin, debe indicarse de
manera sucinta el pedido y los fundamentos de la demanda e identificar a las personas contra quien se
pretenda hacer uso de la prueba, a fin de que sea notificada personalmente, a los efectos del contradictorios,
salvo que haya imposibilidad de notificar, en cuyo caso, ser notificado el Ministerio Pblico, as como
cuando se trate de personas inciertas o ausentes, con un abogado nombrado por el tribunal cuando se trate de
ausentes em parte certa
35
RIVERA MORALES, al referirse al tema, seala que ms que la preconstitucin de la prueba, es de la
fuente de la prueba. Luego, al tratar la prueba en el proceso penal, seala el autor, que no se trata de actos de
prueba, sino de actos de investigacin, cuya tarea fundamental es la localizacin y el aseguramiento de las
fuentes de prueba, con el fin de llevarlas al proceso oral a travs de los medios de prueba y que forme la
conviccin del juzgador, siendo sus caractersticas: 1. Son actos de investigacin, no siendo pruebas formales.
2. Es preexistente al proceso o juicio oral. 3. Tienen como finalidad el aseguramiento de las fuentes de
prueba. 4. No requieren para su formacin la inmediacin, oralidad, concentracin, publicidad y
contradiccin. 5. No requieren de intervencin del rgano jurisdiccional. 6. Requiere documentarse y
asegurarse la fuente de donde qued grabado o impreso el dato o informacin. Ob. Cit. pp. 377 y 381.
MIRANDA ESTRAMPES, en su trabajo titulado La Mnima Actividad probatoria en el Proceso Penal
seala al respecto, que solo es prueba la realizada en juicio oral con las garantas de publicidad, oralidad,
publicidad, contradictorio e inmediacin, siendo que la prueba preconstituida es una figura exclusiva del
proceso civil, que se crea intencionalmente para acreditar el hecho sobre el que recae, no teniendo cabida en
el proceso penal. Luego, la preconstitucin de la prueba en el proceso penal, es mas preconstitucin de
fuentes, no siendo prueba sino actos de investigacin que forman elementos de conviccin y sustento de la
acusacin, que deben ser debatidas en juicio oral para que se forma prueba autntica.
36

En este sentido el artculo 297 de la LEC, bajo el ttulo de Medidas Asegurativas de la Prueba, seala que
antes de la iniciacin de cualquier proceso el que pretende incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el
curso del mismo, podr pedir del tribunal la adopcin, mediante providencia, de medidas de aseguramiento
tiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar
objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o
incluso carezca de sentido proponerla. Luego, estas medidas consistirn en las disposiciones que, a juicio del
tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y caractersticas,
siendo que para lo fines del aseguramiento de la prueba, podrn tambin dirigirse mandatos de hacer o no
hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad. En cuanto a
los requisitos para la prctica de las medidas asegurativas, el artculo 298 de la LEC seala entre otros, que la
prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y til al tiempo de proponer su aseguramiento; que
haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, pueda resultar
imposible en el futuro la prctica de dicha prueba.
37
Jorge FBREGA. Ob Cit. pp. 293 y ss. Luego, este criterio pudiera tener cabida por conducto del artculo
137 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.
38
Jorge FBREGA. Ob. Cit. pp. 33, 298 y 299.
En Italia y Alemania, se hable de un defensor legal. Joan PIC I JUNOY. Derecho a la Prueba
en el Proceso Civil. Pp. 162 y ss.
40 En caso de no apertura del lapso probatorio en los trminos del artculo 389 del Cdigo de
Procedimiento Civil, debe existir un auto expreso y motivado que por dems en recurrible de
manera inmediata y cuyo recurso deber ser odo libremente, sin tener casacin inmediata, solo
diferida.
39

41

En relacin a la declaracin de las partes en el proceso, especialmente en cuanto a la limitacin que solo
procede previo pedimento de la parte contraria, como sucede en materia del Cdigo de Procedimiento Civil
artculo 403- incluso cuando solo procede de oficio por el juez, como sucede en materia laboral -artculo 103
de la LOPT- as como la validez de la declaracin de parte hecha en su propio favor pro se declaratio- para
que la parte pueda establecerle al juez su versin de los hechos debatidos, con posibilidad de interrogatorio de
los dems sujetos procesales y del juez, el jurista panameo Jorge FBREGA, expresa que debe ser admitido
en el tribunal, pues toda limitacin al respecto lesiona el derecho a la prueba judicial, siendo en consecuencia
inconstitucional. De esta manera las posiciones juradas y la declaracin de parte, no son las nicas formas de
hacer ingresar al proceso la declaracin y versin de las partes, incluso aquellas que le favorezcan. Ob. Cit. p.
54. En iguales trminos Jeremias BENTHAM, quien expresa que considerar que solo las posiciones juradas y
la declaracin de las partes es la forma de allegar al proceso la propia declaracin, es desconocer el derecho
constitucional a la prueba judicial. Ob. Cit. p. 182.
42
Al referirse a las limitaciones en materia de prueba por testimonios, seala FABREGA, que la negativa de
un testigo a declarar por sospecha lesiona el derecho constitucional a la prueba judicial, debindose permitir
su admisin para que sea el operador de justicia quien aprecie su credibilidad, por medio de la sana crtica o
convencimiento racional, conforme a las reglas de la razonabilidad y logicidad. Ob. Cit. p. 25.
Luego, agrega el jurista panameo, que dentro de las nuevas tendencias en materia de pruebas se ubican: 1.
Sistema de medios abiertos numerus apertus-. 2. Eliminacin de restricciones injustificadas como
inhabilidades de testigos. 3. La valoracin de la prueba no puede realizarse mediante criterios apriorsticos,
como sucede en la tarifa legal, debindose dejar al juicio razonado del operador de justicia, mediante la sana

39

crtica. 4. Debe sustituirse la confesin provocada por la declaracin de partes, con la permisologa del careo
de partes y testigos, as como de ellos entre s. 5. Ampliar las facultades del juez para realizar pruebas
oficioas. Ob. Cit. p. 16.
43
Para la viabilidad de las pruebas en segunda instancia, pudiramos aplicar el criterio utilizado por el
legislador procesal penal, quien permite pruebas en este grado del proceso, cuando: 1. La prueba no se
produjo en primer grado de jurisdiccin por ser posterior a la oportunidad de promocin, incluso, que siendo
de fecha anterior, se desconoca su existencia. 2. Cuando fueran propuestas oportunamente y por causas no
imputables a las partes no se materializaron, lo que en definitiva se traduce en una lesin al derecho a la
prueba judicial y una inadmisin tcita de la prueba, siempre que las mismas fueran necesarias para la
solucin de la causa. 3. Cuando la prueba se propuso oportunamente y fue indebidamente negada. Artculo
453 del COPP.
44
Hernando DEVIS ECHANDA. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. pg. 190.
45
Jairo PARRA QUIJANO. Manual de Derecho Probatorio.
46

Leyes stas que por dems tienen un mismo origen, como lo es la Sala de Casacin Social del
Tribunal Supremo de Justicia, quien nos tiene acostumbrados a la poca calidad del material legal
que sale de sus propuestas.
47 Situacin esta que a diario se observa en los Tribunales de la Repblica, producto del
desconocimiento sobre el tema probatorio. Igual criterio mantiene RIVERA MORALES, para quien el
anlisi de elementos de admisin no tocan el fondo del asunto debatido ni hacen anlisis sobre la
eficacia de la prueba.
48

FBREGA sostiene que esta situacin no solo limita el control de la legalidad de la decisin sobre la
prueba en alzada, sino en casacin, de los errores probatorios que de manera indirecta lesionan la ley,
producto de una eventual falsa aplicacin que se conecta con la falta de aplicacin consecuencial. Ob. Cit. p.
33.
49
Recordemos con SENTIS MELENDO, que si no hay libertad de apreciacin de la prueba, no hay tal
prueba, pues la tarifa legal es un sucedneo de pruebas. Ob. Cit. p. 252.
50
Jorge FBREGA. Ob. Cit. p. 342
51
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 490.