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CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: CARLOS GUSTAVO ARRIETA
Bogot, D.E., diez (10) de agosto de mil novecientos sesenta y uno (1961)
Radicacin nmero:
Actor: MATIAS SILVA
Demandado:
La acequia denominada "Angostura" u "Ovejeras" toma sus aguas del ro Neiva y
cruza los predios del general Matas Silva. En las cercanas se encuentra situada
la finca "El Igu", uno de cuyos lotes pertenece a la seora Margarita Ucrs viuda
de Duran.
En vista de la solicitud formulada por la interesada, el Ministerio de Agricultura y
Ganadera, por Resolucin nmero 97 de 7 de diciembre de 1955, otorg
concesin a la seora de Duran para derivar de la acequia "Angostura" una
cantidad de 500 l. /seg. Con destino al beneficio de su inmueble. Esa decisin
administrativa fue recurrida por el general Silva y confirmada por medio de la
Resolucin nmero 108 de 31 de agosto de 1956.
Con apoyo en las decisiones anteriores y en la aseveracin de que no se haba
llegado a un acuerdo entre el general Silva y la seora de Duran para efectos de
construir el canal en las propiedades de aquel, el apoderado de sta solicit la
declaratoria ele utilidad pblica de la zona de terreno que deba cruzar la obra en
proyecto. El Ministerio de Agricultura y Ganadera, por medio de la Resolucin
nmero 56 de 28 de agosto de 1957, hizo la declaracin pedida y manifest que la
interesada poda iniciar el correspondiente juicio de expropiacin ante el rgano
jurisdiccional, recurrido en reposicin por el general Silva, ese ordenamiento fue
confirmado por medio de la Resolucin nmero 105 de 26 de diciembre de 1957.
Esta decisin, fue notificada personalmente al recurrente en 16 de enero de 1958,
con la advertencia de que con ella quedaba agotada la va gubernativa.
Con base en los antecedentes relatados, el general Silva, por medio de apoderado
especial, formul demanda ante el Consejo de Estado el da 13 de febrero de
1958 para que "declare la nulidad ele las Resoluciones nmeros 56 de agosto 28
de 1957 y 105 de diciembre 26 de 1957, proferidas por el Ministerio de
Agricultura". Al terminar las consideraciones de derecho expresa el actor lo
siguiente:
'Esta accin de nulidad la amparo tambin en el inciso 29 del artculo 66 del
Cdigo Contencioso, o sea, Por haberse expedido las resoluciones acusadas en
'forma irregular, o con abuso o desviacin, de las atribuciones propias del
funcionario o corporacin que las profiere'
S expresa tambin en la demanda que con las resoluciones enjuiciadas "se
infringe el derecho al goce pleno de la propiedad y se consuma el caso tpico de
abuso del derecho o de abuso en el ejercicio de un derecho, toda vez que sin
utilidad ni beneficio, se trata de imponer un inmenso gravamen a la propiedad del
general Silva". Siguiendo el mismo criterio, se pide la suspensin provisional con
fundamento "en el perjuicio grave que representa para mi poderdante la
expropiacin de sus tierras, sin motivos verdaderos de necesidad social. . .
En su concepto de fondo, dice el seor Fiscal Segundo del Consejo de Estado,
doctor Uladislao Domnguez, que la accin intentada es la de nulidad en
circunstancias que, de acuerdo con los antecedentes del negocio, el recurso
procedente era el de plena jurisdiccin. Se expresa as el seor Agente del
Ministerio Pblico:
"Finalmente, el actor ampar la accin en el inciso 2 del artculo 66 de la Ley 167
de 1941... La exposicin hecha a travs de toda la demanda llega a la conclusin
de que la tacha formulada a las resoluciones que motivan el juicio, afectan
derechos particulares y privados del general Matas Silva H., amparados por el
Cdigo Civil. No se trata, pues, de ejercer la tutela legal estabelcida en favor de
los ciudadanos para la conservacin del orden jurdico, sino que con la accin se
ha pretendido proteger derechos civiles que el actor reputa lesionados por los
actos demandados. Por lo tanto, la accin a seguir era la contenciosa de plena
jurisdiccin y no la de simple nulidad. Son estas situaciones que el Consejo de
Estado no puede pasar por alto, porque al establecer esta prctica, cualquier
ciudadano a quien asista inters directo para censurar o pedir la nulidad de actos
administrativos, invocando simplemente la accin de nulidad, podra intentar
acciones caducadas por el transcurso del tiempo".
Se observa que el seor Agente del Ministerio Pblico no apoya directamente sus
razonamientos en la doctrina tradicional de la Sala sobre la procedencia de la
accin de nulidad contra los actos administrativos de contenido general y
abstracto, y la de plena jurisdiccin contra los ordenamientos de tipo particular y
concreto, jurisprudencia que se rectifica en esta sentencia, sino que los
fundamenta en el inters jurdico y patrimonial del actor en el litigio. En este nuevo
planteamiento asiste la razn a la Fiscala Segunda, por las siguientes
consideraciones:
En los artculos 62 a 65 de la Ley 167 de 1941 se enumeran los actos de la
administracin susceptibles de enjuiciamiento ante la jurisdiccin especial. En
esos preceptos se relacionan decisiones de carcter reglamentario y objetivo, y
providencias de naturaleza individual y subjetiva. No obstante esa enunciacin
indiscriminada de ordenamientos de una y otra clase, en el artculo 66 se dice que
toda persona puede solicitar "la nulidad de cualesquiera de los actos a que se
refieren las anteriores disposiciones". Siguiendo idntico criterio de generalizacin,
recurso objetivo no ser admisible, salvo que la accin se intente dentro de los
cuatro meses de que habla la ley.
El contencioso popular de anulacin es el contencioso exclusivo de la legalidad.
Se desarrolla en torno de dos extremos nicamente: la norma violada y el acto
violador. Las posibles situaciones subjetivas que se interpongan no juegan ningn
papel en la litis. Es un sencillo proceso de comparacin entre el derecho objetivo y
la decisin administrativa que lo infringe, cuya finalidad es la de defender el orden
jurdico en s mismo.
Siguiendo el mismo proceso lgico, en los artculos 62 a 65 se enuncian las
decisiones acusables ante la jurisdiccin especial, sin establecer distinciones entre
actos generales y particulares. A pesar de esa enumeracin indiscriminada, en el
artculo 67 se da accin a la persona lesionada en un derecho suyo para pedir que
adems de la anulacin "del acto" se le restablezca en el derecho. Las situaciones
jurdicas subjetivas pueden ser igualmente quebrantadas por una decisin
reglamentaria que por una de contenido individual El estatuto que infringe la
Constitucin o la ley, viola simultneamente el derecho de cada una de las
personas protegido por aquellos ordenamientos superiores Derecho objetivo y
derecho subjetivo no son concepciones autnomas, sino nociones jurdicas que se
complementan recprocamente, como quiera que el uno no puede existir sin el
otro. La ordenanza o el acuerdo, que altere ilegalmente el rgimen de la propiedad
privada establecido en la Constitucin y en las leyes, est modificando el derecho
subjetivo de cada uno de los propietarios. Quien acuse ese acto general por la va
del contencioso de plena jurisdiccin, estar defendiendo el "derecho suyo"
reconocido por la norma civil o administrativa. Por esa razn, el artculo 67 habla
de la anulacin del "acto", empleando esta locucin en sentido genrico, que no
en el especfico de acto particular. El texto legal no permite hacer esta distincin.
De esta manera, en el precepto comentado se seala como motivo determinante
de la accin de plena jurisdiccin, el quebrantamiento de un estatuto civil o
administrativo, pero solo en cuanto ampara una situacin jurdica subjetiva, la ley
entblese as el lindero preciso de los dos contenciosos. Dentro de ese orden de
ideas, se indica que la finalidad de la accin de plena jurisdiccin es la de obtener
el restablecimiento del derecho a travs de la declaracin de anulacin.
El contencioso privado de plena jurisdiccin es el contencioso del restablecimiento
y de la responsabilidad estatal. En la regulacin del artculo 67, la accin se
desenvuelve en torno de estos tres elementos; la norma violada, el derecho
subjetivo protegido por ella, y el acto violador de aquella y este. La decisin
irregular de la administracin infringe la regla legal y afecta de contragolpe la
situacin jurdica particular amparada por ella. Ya no hay un sencillo cotejo entre el
precepto trasgredido y el acto transgresor, porque entre esos extremos se
interpone el derecho subjetivo lesionado, cuya reparacin constituye el objetivo
esencial del recurso. Ese tercer elemento torna la simple violacin en violacin
compleja, y la simple nulidad en nulidad con restablecimiento.
En el caso sometido a la consideracin y fallo del Consejo de Estado se observa
que a primera vista la accin ejercitada tiene las apariencias del recurso de
nulidad, no slo porque as se califica, sino tambin porque se apoya en el artculo
66 y no se solicita expresamente el restablecimiento del derecho que se estima
violado. Pero si se analizan los antecedentes del negocio, las consideraciones de
hecho y de derecho formuladas en el lbelo, la posicin del actor con relacin a las
normas que estima quebrantadas y las consecuencias que producira la
interposicin del mismo dentro del trmino legal, sanea en cierto modo la nulidad
de la diligencia de notificacin, puesto que el mismo artculo que sirve de
fundamento al memorialista para solicitar nueva diligencia, dice claramente que
sta no es necesaria cuando el interesado manifiesta que conoce la providencia a
que la notificacin se refiere, o interpone algn recurso contra ella dentro de los
trminos legales, y ambas circunstancias se cumplieron a cabalidad en el caso
sub-jdice".
De acuerdo con el raciocinio hecho por el Ministerio de Agricultura en los apartes
transcritos, ese despacho acept que la primera notificacin no poda surtir sus
efectos legales. La administracin parti de la base de la nulidad de la diligencia. A
lo que s le atribuy valor jurdico fue a la declaracin expresa del interesado en el
sentido de que conoca la resolucin que se haba pretendido notificar y al hecho
de que se hubiera ejercitado contra ella el recurso legal correspondiente. De esta
manera, el Ministerio se ajust a las prescripciones del artculo 76 de la Ley 167
de 1941. En consecuencia, la Sala estima que no hubo violacin de esa regla legal
y que, por este aspecto, no son procedentes las splicas de la demanda.
SEGUNDO CARGO
Estima el actor que los actos administrativos acusados quebrantan los artculos
669 y 1.002 del Cdigo Civil, por cuanto limitan el goce pleno del derecho de
propiedad. Hay, en su concepto, un abuso del derecho, toda vez que sin utilidad ni
beneficio se quiere imponer un gravamen a la propiedad. Agrega que la seora de
Duran puede llevar las aguas del ro Neiva por el mismo canal que las conducen
otras personas con el permiso del demandante.
Sobre este particular dice el seor Fiscal Segundo: .no existe en el expediente
estudio o informe que permita concluir que efectivamente la seora Ucrs de
Duran pudiera utilizar las aguas del ro Neiva derivndolas del canal que utilizan
las seoras Manrique y Acevedo, sin necesidad de imponer el gravamen de
servidumbre de acueducto al seor general Matas Silva con perjuicio de su
propiedad". Agrega que algunas declaraciones que se trajeron al juicio constituyen
simples afirmaciones, sin motivacin alguna, a las cuales no se les puede atribuir
mrito probatorio por no haber sido ratificadas en juicio.
Asiste la razn al seor Agente del Ministerio Pblico en las apreciaciones
anteriores, porque en realidad no aparece en el informativo prueba valedera de
que la seora viuda de Duran pudiera utilizar las aguas del ro Neiva tomndolas
de una acequia distinta a la proyectada por ella. Las declaraciones que se
agregaron al expediente no fueron ratificadas en juicio y, consiguientemente, no se
le dio oportunidad a la administracin para controvertirlas. Adems, los testigos no
dan razn alguna de su dicho y se limitan a formular aseveraciones sin motivacin
ninguna. Por otra parte, no es la prueba testimonial la ms indicada en estos
casos para determinar la posibilidad de captacin de aguas en un determinado
sitio y no en otro, porque la fijacin de un criterio sobre ese punto requiere
conocimientos tcnicos sobre declives del terreno, sobre distancias, sobre las
necesidades del predio beneficiado, etc. La indicada en tales eventos es la prueba
pericial.
TERCER CARGO
Tambin se estiman quebrantados los artculos 888, 919 a 937 del Cdigo Civil, y
8, 28 y 32 del Decreto 1.382 de 1940. Esas disposiciones, en concepto del actor,
obligan a toda persona que quiera constituir una servidumbre a recurrir en primer
trmino al arreglo amistoso o a la va judicial. Si se pretermiten esos
procedimientos y se recurre al sistema peligroso de la declaratoria de utilidad
pblica, las normas en cita careceran de sentido jurdico y de aplicabilidad.
Observa la Sala que la alegada violacin de las normas en cita no aparece en el
presente caso. Por el contrario, del anlisis de esas reglas se desprende que en
realidad los procedimientos seguidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadera
al expedir las resoluciones que otorgan la merced de aguas a la seora Ucrs de
Duran y al proferir los actos administrativos posteriores que declararon la utilidad
pblica, se ajustan estrictamente al contenido de tales preceptos.
Reza el artculo 919 del Cdigo Civil que toda heredad est sujeta a la
servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas
necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de una
poblacin que las requiera para el servicio domstico de sus habitantes, o de un
establecimiento industrial que las necesite para poner en movimiento sus
mquinas. Estas servidumbres son de carcter legal y constituyen una limitacin
del dominio impuesto por las necesidades pblicas.
Por otra parte, el artculo 8 del Decreto nmero 1.382 de 1940 expresa que las
mercedes de aguas otorgadas por el gobierno no gravan con la servidumbre de
acueducto los predios ajenos por donde haya de pasar el canal de conduccin. El
establecimiento de la correspondiente servidumbre "debe gestionarlo el interesado
con los propietarios de las posibles heredades sirvientes, o por conducto del
Organo Judicial". De esta manera, los estatutos autorizan a los interesados para
que una vez fracasadas las negociaciones directas con los propietarios del predio
que ha de sufrir la servidumbre, ocurran al rgano judicial para lo que le compete o
al administrativo para que haga la consiguiente declaratoria de utilidad, si fuere el
caso. El gobierno, si estima que en el evento particular que se le plantea se
renen las condiciones legales para ello, podr dictar las resoluciones necesarias.
En el pargrafo 2 del artculo 89 del decreto estudiado, estrechamente
relacionado con otros preceptos del mismo estatuto, se dice que en aquellos
casos en que sea necesario imponer la servidumbre de acueducto para la
conduccin de las aguas que se otorguen a los concesionarios, con destino al
riego de terrenos adecuados para la agricultura que carecen de ella, el gobierno
podr, si el interesado as lo solicita, hacer la correspondiente declaracin de
utilidad pblica, de conformidad con el artculo 8, numeral b), de la Ley 98 de
1928. Del precepto comentado se desprende que una vez que se haya otorgado la
merced de aguas, la persona beneficiada puede adelantar las gestiones amigables
ante el propietario del fundo para efecto de construir la servidumbre de acueducto
Si estas diligencias no dieren el resultado apetecido, la ley autoriza expresamente
para solicitar del ministerio respectivo la declaracin de utilidad pblica sin
necesidad de recurrir previamente al rgano jurisdiccional. Si el gobierno estima
que la peticin est ajustada a la reglamentacin legal sobre la materia y que se
justifica, de consiguiente, la declaracin impetrada, podr hacerla para efectos de
imponer la servidumbre de acueducto.
Fue este el procedimiento seguido por el Ministerio de Agricultura y Ganadera al
proferir las decisiones administrativas acusadas. Como esa, forma de actuacin se
ajusta plenamente a las disposiciones legales, la Sala estima que, por este
aspecto, tampoco son procedentes las splicas de la demanda.