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Gua terico-prctica para utilizar
los criterios interpretativos

del Tribunal Constitucional
Juan Manuel SOSA SACIO
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gua TERICO-PRCTICa PaRa

uTILIZaR LOS CRITERIOS
INTERPRETaTIVOS DEL
TRIBuNaL CONSTITuCIONaL
Primera edicin
setiembre 2011
2,620 ejemplares
Juan Manuel SOSA SACIO

Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reProduccin
total o Parcial
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d.leg. n 822
hecho el dePsito legal en la

biblioteca nacional del Per
2011-07832
leY n 26905 / d.s. n 017-98-ed
isbn: 978-612-4113-01-7
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Presentacin
La idea y el signiicado de lo que hoy entendemos por
Constitucin es una obra de la modernidad. Nada hay en el
mundo antiguo que pueda representarla. Y no es que la expresin no existiera, sino que otro era su contenido semntico, como lo evidencia el sentido del vocablo en la Roma
antigua o en la Inglaterra medieval, o incluso la utilizacin
forzada de esta palabra para transliterar la locucin griega
politeia ().
Las revoluciones acaecidas a inales del siglo XVIII en
uno y otro lado del Atlntico no solo supusieron una ruptura sin solucin de continuidad en lo social y poltico de las
naciones que lo llevaron adelante. Tambin comport la necesidad de encontrar nuevas palabras o de dar a las antiguas nuevas signiicaciones, como se jactara Montesquieu
en su El espritu de las leyes, para explicar las instituciones
del nuevo orden que vena a instaurarse. De este modo, a la
revolucin poltica sobrevino una revolucin lingstica, o tal
vez debamos decir que la revolucin poltica requera como
presupuesto una revolucin lingstica, en ausencia de la
cual poco poda hacer para exponer sus postulados y luego justiicarse.
Una de esas expresiones antiguas que habra de sufrir
una profunda transformacin precisamente fue la palabra
Constitucin. Su nuevo signiicado sera sacralizado en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 (art. XVI), en tanto que su valor normativo con la
Constitucin norteamericana de 1787. No obstante, tengo la
impresin de que su disociacin con el mundo antiguo solo
lo sea en el orden de los signiicados, pero no del todo desde el punto de vista de su formulacin lingstica, en la que
me parece es posible observar la conservacin de ciertas
tcnicas de escritura. En particular, el empleo del lenguaje
PRESENTACIN
esotrico con que se dice que Platn habra redactado sus conocidos dilogos (Szlezk, Reale), el que luego muchos otros habran utilizado, y que por
cierto nada tiene que ver con el signiicado que se da actualmente a la expresin esotrico.
Segn este, ya sea con el propsito de no masiicar indiscriminadamente
el acceso a determinadas verdades, o ya con el objeto de evitar la persecucin, o ambas cosas a la vez, ciertos textos, mediante la publicidad del pensamiento de su autor, en realidad, perseguan ocultarlos, dejando en ellos indicado solo los hitos o abierto el sendero por donde los iniciados deberan
proseguir, con el propsito de alcanzar su desvelamiento (Leo Strauss).
Ciertamente, las constituciones modernas no persiguen el ocultamiento
mediante la regulacin de sus instituciones o el reconocimiento de los derechos esenciales del hombre. Pero no es menos cierto tambin que cuando
nos aproximamos a desentraar el signiicado de sus preceptos y, en particular de los derechos fundamentales y los principios nucleares que lo inspiran,
o se observa las profundas transformaciones que muchos de sus contenidos
han recibido en estos poco ms de 200 aos que tiene el constitucionalismo, observamos tambin que su texto es, por utilizar una expresin de Carlos Santiago Nino, apenas una carta de navegacin. Un documento que aspira a que no la consideren agotada en su signiicado en el momento mismo
en que se termina de redactar y, antes bien, que aspira a ser construida y reconstruida por cada generacin que la tenga que vivir. Un documento que en
cuanto su redaccin publicita o devela, al mismo tiempo encubre u oculta las
diversas formas de cmo, generacin tras generacin, podamos concretizar
la utopa que es inmanente a ella.
Tampoco las Constituciones estn redactadas para que solo la puedan
comprender los iniciados. Pero no deja de ser sorprendente que ellas, sobre todo las ms prximas en el tiempo, encuentren en los tribunales constitucionales o en sus cortes supremas a sus iniciados, un grupo muy reducido de ciudadanos capaces de deinir si los signiicados que le hayan atribuido
los profanos son correctos o no. La mxima del justice Charles Evans Hughes, segn la cual vivimos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo
que los jueces dicen que es, es una forma un tanto inocente de expresar lo
que algunos jueces constitucionales podran malentender en qu consiste su
funcin.
El libro que Juan Manuel Sosa Sacio hoy entrega a la comunidad jurdica
nacional no tiene como inalidad develar esa utopa inconclusa que contiene
la Constitucin de 1993. Un proyecto que si en el momento en que se aprob fuera denunciado de querer institucionalizar y promover una democracia
autoritaria, hoy se le tolera en buena cuenta por la metamorfosis que en su
lectura le ha dado el Tribunal Constitucional. Pero si aquel no es su propsito, s lo es el desocultar, poniendo en evidencia sus aciertos y sus yerros, las
EDGAR CARPIO MARCOS
tcnicas de las que se vale el Tribunal Constitucional para descifrar esos rezagos de lenguaje esotrico que tiene la Ley Fundamental.
Al poner en evidencia que en la comprensin de la Constitucin del Estado Constitucional es inadmisible el decisionismo judicial, el autor nos muestra cules son, en qu consisten y cmo se han empleado aquellos arreglos
dogmtico-institucionales de los que se vale el Tribunal para decodiicar los
preceptos constitucionales. Se trata de un anlisis minucioso e informado por
parte de quien conoce, tal vez como pocos, la jurisprudencia de nuestro mximo Tribunal, pero tambin de quien ya desde su poca de estudiante, como
ayudante de ctedra de mi buen amigo Jos Palomino Manchego e impulsor
del Taller de Derecho Constitucional de la histrica Universidad de San Marcos, evidenciaba un largo trajinar de lecturas y relexin propia en diversos
aspectos del Derecho Constitucional.
De aquella poca recuerdo su inters por el tema de la interpretacin
constitucional. Y poco tiempo despus, creo que siendo todava estudiante
de pregrado, se matricul en un diplomado que me pidieron dictara en la seccin de posgrado de la Universidad de San Martn de Porres, mi alma mter,
bajo el nombre de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, que
dediqu casi exclusivamente al tema de la interpretacin de los derechos fundamentales. All cont con Juan Manuel ms que a un receptor, a un interlocutor que, con sus comentarios y preguntas, dentro y fuera de las sesiones,
abra nuevos senderos y de los que me beneici grandemente.
En lo personal, pues, es una enorme satisfaccin observar que aquel inters del autor haya culminado en este libro que modestamente ha titulado Gua terico-prctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal
Constitucional, y que en realidad constituye un manual condensado de interpretacin constitucional, de cuya lectura se beneiciarn no solo quienes
estn interesados en su tratamiento terico, sino tambin aquellos que por
cuestiones profesionales acudan al Tribunal Constitucional.
Edgar Carpio Marcos
Lima, setiembre de 2011
Introduccin
A pesar de tratarse de un tema importante y recurrente,
en el pas no existen muchos textos actuales que versen sobre la interpretacin constitucional o, ms especicamente,
los criterios o pautas metodolgicas que faciliten esta labor.
Al respecto, solo algunos autores tienen publicados trabajos
sistemticos en los que abordan de manera ms o menos
amplia estos criterios interpretativos, en especial los referidos a los derechos fundamentales. Entre estos, es menester
destacar los aportes de Edgar Carpio Marcos, Luis Castillo
Crdova y Csar Landa Arroyo, cuyas obras son especialmente signiicativas por su contribucin e inluencia en la
doctrina y jurisprudencia nacionales. Incluso podramos airmar que, sobre la base del aporte de los tres, se ha construido varios de los consensos y crticas que hoy forman parte
del sentido comn de nuestro constitucionalismo.
Ahora bien, al advertir la ausencia de textos recientes
que sistematicen y expliquen suicientemente los principales criterios en materia de interpretacin constitucional, nos
pareci de la mxima utilidad preparar un libro bsicamente instructivo, que exponga los principales tpicos referidos
a esta interpretacin, y que, a la vez, siga muy de cerca las
decisiones del Tribunal Constitucional en torno a este importante tema. Por ello, ideamos este texto como un manual o una gua terico-prctica. En l intentamos explicar,
de manera sencilla, los principales tpicos referidos a la interpretacin contempornea de la Constitucin y los derechos fundamentales, abundando en ejemplos cuando le
consideramos necesario, sin abandonar con ello la rigurosidad; asimismo, lo hemos complementado con abundante jurisprudencia del Colegiado Constitucional, lo cual permitir
conirmar o contrastar lo que vamos exponiendo con lo que
viene ocurriendo en la prctica jurisprudencial.
INTRODUCCIN
Al tener clara la inalidad de esta obra y atendiendo a su breve extensin,

fue necesario obviar muchas cuestiones por resultar muy especicas o por
tratarse de doctrina especializada. Desde luego, hubisemos querido abordar
todos los asuntos y criterios referidos a la interpretacin constitucional y, sin
duda, consideramos de la mxima importancia acudir a la alta doctrina para
respaldar o confrontar nuestros textos; sin embargo, a efectos de cumplir con
los objetivos de divulgacin que nos propusimos y en cuya importancia creemos decididamente, estimamos preciso acotar toda pretensin en exceso
puntual o acadmica lo ms posible, aunque sin omitir lo que resultaba necesario y responsable incluir. Tambin, atendiendo a ello, es que este manual
en gran parte desarrolla sus contenidos dentro de los estndares o cnones
habituales del constitucionalismo actual, que suelen ser los que utiliza nuestro Tribunal Constitucional.
La obra, como podr apreciarse, ha quedado compuesta por seis captulos. En el primero exponemos algunos temas generales que nos permiten
poner en contexto su contenido; a estos efectos, damos cuenta de los principales movimientos constitucionales poniendo especial nfasis en el constitucionalismo contemporneo (denominado tambin neoconstitucionalismo),
as tambin, explicamos sucintamente el contenido y valor de conceptos importantes como los de interpretacin y argumentacin jurdicas, destacando
inalmente la importancia de conocer y utilizar criterios y tcnicas de interpretacin constitucional. En el segundo captulo nos referimos a las singularidades de la interpretacin constitucional frente a los criterios tradicionales
de interpretacin, asimismo, al especial rol que cumplen los jueces, y sobre
todo los jueces del Tribunal Constitucional, frente al resto de intrpretes de la
Constitucin (que, en cierta medida, somos todos). En el tercer captulo sealamos que la Constitucin tiene contenidos muy diversos, por su distinta naturaleza o por su diferente estructura, y precisamos cules son estos y en qu
consisten, lo que resulta sumamente importante al momento de interpretar.
En el captulo siguiente explicamos algunas singularidades de la Constitucin
frente al resto de normas, as como los criterios o pautas de interpretacin
ms difundidos y utilizados por el Tribunal Constitucional para desentraar su
signiicado. Seguidamente, en el captulo quinto, nos referimos a las caractersticas de los derechos fundamentales, a la forma de determinar su contenido protegido as como a los criterios ms conocidos respecto a su interpretacin. Por ltimo, el captulo inal est dedicado al principio y examen de
proporcionalidad; en l tratamos de explicar, de la forma ms llana que nos ha
sido posible, tanto su utilidad como su complejidad, teniendo en cuenta siempre la jurisprudencia constitucional ms relevante.
Hechas estas precisiones sobre el contexto, la inalidad, los alcances y
el contenido de esta obra, resulta imprescindible realizar ahora varios agradecimientos. En primer lugar, agradezco a algunos espacios a los que pertenezco o he pertenecido, pues les considero de alguna forma cmplices en la
10
JUAN MANUEL SOSA SACIO
elaboracin de este texto: a Constitucionalismo Crtico, que desde su fundacin es un estmulo constante para quienes lo integramos; al Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que durante el pregrado hizo la diferencia en nuestro aprendizaje de esta rama del
Derecho; y a Gaceta Jurdica, pues el trabajo que venimos realizando, al inal del da, resulta de lo ms enriquecedor para nuestras inquietudes acadmicas.
Asimismo, expreso mi agradecimiento al profesor Edgar Carpio Marcos,
que acept hacer la presentacin a este libro. Para nosotros ello es especialmente valioso, pues fue gracias a su magisterio que descubrimos nuestro inters en tpicos del Derecho Constitucional entonces nuevos y que hoy nos
permiten elaborar este texto, y porque su breve libro La interpretacin de los
derechos fundamentales ha inspirado tanto el contenido como la perspectiva
del que ahora publicamos.
Mis palabras inales de gratitud son para Yolanda Tito Puca. Son dos las
principales razones para ello. Primero, porque ella, por tantos motivos, cada
cual mejor que el otro, ha sido el principal estmulo para hacer y terminar esta
obra. Segundo, porque junto a ella he aprendido algo ms sobre la interpretacin: el signiicado de las cosas y las palabras adquieren un valor especial y
nico cuando las comparto con ella; ms an, en muchas ocasiones esto es
lo que le da sentido a todo lo dems. Este manual, aunque su contenido no
pueda revelarlo, es un claro ejemplo de ello.
Juan Manuel Sosa Sacio
Lima, setiembre de 2011
11
1
Constitucionalismo
contemporneo e
interpretacin
Consideramos pertinente iniciar este manual desarrollando bsicamente dos asuntos: cmo la interpretacin
constituye un asunto de la mxima importancia para entender, aplicar y ejercer adecuadamente el Derecho (sobre
todo el Derecho Constitucional); y qu es este fenmeno
del constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo, en el que actualmente estamos inmersos.
Al respecto, como se habr notado, en estos tiempos
es recurrente aludir a la importancia de la interpretacin y
la argumentacin jurdica, destacndose que las normas
jurdicas no son solo reglas sino tambin principios, lo
cual resultara especialmente evidente en el marco del denominado neoconstitucionalismo. Sin embargo, bien visto, el asunto es ms complejo: no debe soslayarse que la
interpretacin jurdica es en realidad una actividad inherente al Derecho, y que a travs suyo se hace posible la legitimacin y la racionalizacin de las decisiones, especialmente las judiciales. As visto, si bien el reciente auge de
la interpretacin y la argumentacin jurdicas est relacionado con la proliferacin (o descubrimiento) de las normas-principio, no debe perderse de vista que el tema de
la interpretacin y argumentacin excede en mucho a esta
constatacin.
Teniendo en cuenta ello, con la inalidad de poner las
cosas en proporcin, en los siguientes acpites explicaremos qu es el neoconstitucionalismo y cmo se distingue
de los anteriores movimientos constitucionales; seguidamente cul es el rol de la interpretacin y la argumentacin
jurdicas en el contexto del constitucionalismo contemporneo; y inalmente, cmo los jueces, en especial los jueces constitucionales, al interpretar y resolver los casos que
13
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN
conocen deben argumentar de modo legtimo y correcto, siendo til, a estos

efectos, acudir a criterios o exmenes que faciliten y doten de mayores grados de razonabilidad y certeza a esa labor.
Ahora bien, es claro que no corresponde en una obra como esta hacer
teora del Derecho o teora de la argumentacin jurdica; por ello, nuestro
propsito al abordar los temas mencionados ser bastante ms modesto: dar
cuenta de la relevancia y actual vigencia de la interpretacin en el marco de la
teora jurdica y constitucional vigentes, con la inalidad de que se entienda el
contexto, los alcances y la utilidad de una obra como esta, referida a las pautas y criterios para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales.
1. El constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo

1.1. Constitucionalismo y movimientos constitucionales
Para entender a qu aludimos por neoconstitucionalismo es preciso entender antes qu es constitucionalismo. Al respecto, podemos empezar airmando que constitucionalismo (y Derecho constitucional) solo existe en
sentido estricto desde que existen constituciones, esto es, normas jurdicopolticas superiores, principalmente escritas, que implican un lmite al poder
poltico absoluto y garantizan derechos humanos esenciales1. As visto, en rigor, podramos referirnos al constitucionalismo a partir de las constituciones
de las revoluciones americana y francesa de ines del siglo XVIII (que tienen
sus antecedentes en el constitucionalismo ingls del siglo XVII)2.
De esta forma, las distintas formas de organizar el poder en ciudades o
Estados anteriores a la existencia de verdaderas constituciones, no obstante tratarse de normas escritas que se reieren a la organizacin del poder, o
que prevean derechos o privilegios para los ciudadanos o sbditos, no tendran cabida dentro del concepto de Constitucin3. La importancia de dichas
formas de ordenacin del poder poltico y de consagracin de derechos o estatus son, para el constitucionalismo y la disciplina constitucional, principalmente referenciales e histricas.
2
3
En tal sentido, aludimos bsicamente a las constituciones modernas y al constitucionalismo

moderno. Si bien la doctrina reconoce la existencia de un constitucionalismo antiguo, este solo
se vincula al actual por la idea bastante general de control al poder, por lo que remontar el constitucionalismo moderno hasta el antiguo no solo es poco til, sino incluso le vaca de contenido.
Cfr. BARBERIS, Mauro. tica para juristas. Trotta, Madrid, 2008, p. 132 y ss.; FIORAVANTI, Mauricio. Constitucin. De la Antigedad a nuestros das. trotta, madrid, 2001, p. 85 y ss.; diPPel,
horst. Constitucionalismo moderno. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 41-74
DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas. Tomo I: Derecho
constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 1988, p. 806 y ss.
14
Con lo sealado, es claro que existe una genrica nocin de Constitucin

que viene desde los orgenes del constitucionalismo hasta nuestras fechas.
Sin embargo, esto no signiica que la evolucin del constitucionalismo haya
sido lineal o uniforme, y en este sentido podemos referirnos tambin a la existencia de constitucionalismos, en plural, en la medida que son varios movimientos constitucionales los que inalmente forjan el contenido actual de la
Constitucin. As visto, el constitucionalismo en singular har referencia al
surgimiento y la expansin de constituciones con determinadas caractersticas, a las que se aadirn otras rasgos que deinen a los diversos movimientos constitucionales, siendo estos diferentes constitucionalismos en plural expresiones del constitucionalismo.
As, los constitucionalismos o movimientos constitucionales se suceden
y amalgaman, no siempre de manera pacica, aunque es cierto que existe una tendencia a incorporar bienestar, limitar el poder y luchar contra opresiones e inequidades. Del mismo modo, pasar de un modelo constitucional a
otro no ha signiicado simplemente superponer o retirar principios, derechos
o garantas, sino la posibilidad de que coexistan bienes y valores constitucionales opuestos entre s, generndose a veces un tertium genus con entidad
propia, pero evidencindose otras ms bien tensiones y contradicciones. Y es
que un movimiento no necesariamente refuerza o desarrolla los valores y bienes destacados por el constitucionalismo precedente; es ms, estos pueden
llegar a ser incongruentes entre s. Al respecto, si bien el contenido de una
Constitucin est estrechamente vinculado con la especica cultura de las libertades (o los derechos)4 de una sociedad, debe tenerse en cuenta que esta
no es esttica, sino que cambia y se actualiza permanentemente. Por ello, las
sucesivas constituciones de una comunidad pueden relejar pretensiones o
valores diversos, incluso contrapuestos, ligados a las diferentes necesidades,
aspiraciones, intereses e ideologas de cada poca.
Del mismo modo, en los diferentes constitucionalismos pueden aparecer elementos tpicos de otros. As, por ejemplo, algunos derechos fundamentales vinculados al constitucionalismo democrtico aparecieron ya en el
constitucionalismo liberal (como a la ciudadana y al voto), otros liberales en
el constitucionalismo contemporneo (como la objecin de conciencia, el libre desarrollo de la personalidad o la identidad sexual), unos del social en
el liberal (los derechos de peticin o a la educacin gratuita), del social en
el contemporneo (al bienestar y al mnimo existencial), etc. Esto se debe
a que los diferentes movimientos constitucionales no son niveles o apartamentos estancos, no se suceden mecnica o pacicamente, y los periodos de duracin temporal que a ellas se atribuye son solo referenciales. En
FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. trotta, madrid, 2000, p. 24; hberle, Peter.
La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, p. 322 y ss.
15
efecto, la inalidad de sealar periodos o clasiicar estos constitucionalismos

es meramente aproximativa, para favorecer al anlisis conceptual.
Sealado ello, corresponde ahora explicar el desarrollo de los movimientos constitucionales anteriores al constitucionalismo actual (es decir, los constitucionalismos liberal, democrtico y social), haciendo especial referencia a
la expansin y surgimiento de los derechos fundamentales durante ellos. Al
respecto, si bien las clasiicaciones convencionales nicamente suelen dar
cuenta de dos estadios sobre la evolucin de los derechos fundamentales
(derechos de primera y segunda generacin) as como dos modelos de Estado (Estado liberal y Estado social) previos al constitucionalismo actual5, consideramos que es mejor presentar estos movimientos sobre la base de las
tres matrices tericas ya mencionadas: constitucionalismo liberal, constitucionalismo democrtico y constitucionalismo social.
Como explicaremos oportunamente, ello nos permitir comprender mejor al constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo, e incluso
distinguirle del denominado Estado social y democrtico de Derecho. Desarrollemos entonces las matrices constitucionales previas al neoconstitucionalismo, empezando por el constitucionalismo liberal.
1.2. El constitucionalismo liberal

En sus orgenes (s. XVIII), el constitucionalismo estuvo basado en el pensamiento poltico liberal, por lo que el primer movimiento constitucional es denominado constitucionalismo liberal6. Este se encuentra representado sobre todo por las primeras constituciones posrevolucionarias, principalmente
la francesa y la norteamericana7.
El constitucionalismo liberal estuvo basado en postulados individualistas,
en la doctrina del contrato social y en el Derecho natural (de cuo sobre todo
racional), que sirvieron para oponerse al discurso monrquico de entonces
y para proponer una organizacin social distinta. Ahora bien, de especial inters es para nosotros el constitucionalismo francs, pues este evidencia el
surgimiento de los derechos constitucionales a partir del pensamiento liberal
5
6
El constitucionalismo contemporneo suele vincularse al surgimiento de los derechos de tercera

generacin y al modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho. Como precisaremos luego,
estas airmaciones no son del todo ciertas.
Sobre estas relaciones entre liberalismo y constitucionalismo, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La
democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo de Cultura Econmica - Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 2008, pp. 79-91; BARBERIS, Mauro. Ob. cit.,
pp. 106-107.
Respecto al contenido distinto de estas, vide FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales.
Ob. cit., p. 55 y ss.; RUIZ MIGUEL, Alfonso. Una ilosofa del Derecho en modelos histricos. De
la antigedad a los inicios del constitucionalismo. trotta, madrid, 2002, p. 181 y ss.
16
y en oposicin al absolutista8, lo cual coincide histrica e ideolgicamente con

el desarrollo del constitucionalismo latinoamericano.
Antes de la revolucin constitucional francesa, la monarqua absoluta entenda al poder poltico como concentrado en el rey y ajeno al ejercicio del
pueblo. En oposicin a ello, la clase emergente, sobre todo la burguesa, fundament su discurso poltico sobre la base de postulados liberales, siguiendo
la lnea de pensamiento trazada por autores como Locke, Hobbes, Rousseau
y Montesquieu. Grosso modo, este pensamiento liberal postul que los individuos son sujetos racionales y moralmente autnomos, que se organizan
desprendindose de parte de su libertad natural para formar el Estado con
la inalidad de preservar su seguridad y/o alcanzar mayor bienestar, pero en
cualquier caso reteniendo sus derechos naturales, anteriores e irrenunciables
frente al Estado. As visto, el Estado se debe a los individuos y por ello debe
respetar las libertades personales, garantizando espacios de no interferencia, entendiendo adems que estos pueden decidir mejor (racionalmente y
en igualdad de condiciones) sobre lo ptimo o ms beneicioso para ellos. En
tal sentido, el Estado liberal es uno abstencionista, que solo participa de manera subsidiaria en la vida social, promoviendo y coniando en la regulacin
de los privados.
Ahora bien, ms all de que el proceso revolucionario se presente a s
mismo en un inicio como un gran igualador de libertades y derechos de los
ciudadanos, lo cierto es que los verdaderos triunfadores de estas revoluciones fue un sector social especico: la burguesa; y que cont con un discurso poltico particular que les resultaba favorable: el liberalismo. Si bien aqu
no podemos abundar en ello, encontraremos expresiones jurdicas de estas
victorias en las libertades reconocidas en las declaraciones y constituciones,
as como en la implementacin del Estado liberal (especialmente su legislacin civil) que estuvieron al servicio de las necesidades e intereses del sector
de avanzada econmica9.
Al respecto, no fue la libertad humana en abstracto la que se obtuvo con el
Estado liberal; sino un conjunto de libertades especicamente consagradas,
las que conllevaron mejores condiciones econmicas, sociales y polticas
para el sector emergente que se hizo del poder. No es que desde un inicio las
libertades no correspondieran a la poblacin: cierto es que las declaraciones
8
Como apunta el profesor Maurizio Fioravanti, la cultura de las libertades de la revolucin estadounidense contina con la tradicin de derechos pactados (privilegios) y con la idea de norma superior existentes ya en el common law ingls. El caso de Francia es diametralmente opuesto,
pues la Constitucin y los derechos solo podrn ser airmados oponindose y inalmente destronando al Ancien rgime absolutista. En Amrica Latina, de modo similar a Francia, las primeras
constituciones tambin son documentos de ruptura con la monarqua y que buscan instaurar un
nuevo orden poltico.
Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique; MADALENGOITIA, Laura y RUBIO CORREA, Marcial.
Burguesa y Estado Liberal. DESCO, Lima, 1979, especialmente las citas de las pp. 50-51 (George Rude) y 93-94 (George Lefevre).
17
tenan pretensiones universales y las constituciones incluan expresamente

a toda la poblacin o la nacin. Sin embargo, lo que tambin es verdad y su
silenciamiento crea una falsa percepcin de lo ocurrido es que el poder y los
beneicios adquiridos fueron desigualmente distribuidos, restringindose en
la prctica la ciudadana solo a grupos econmicamente estables o medianamente educados, quienes conducan polticamente al Estado, participaban en
las elecciones, daban las leyes, dominaban el mercado con su participacin,
etc.; grupo encarnado principalmente por el sector burgus de la sociedad.
As, la victoria poltica repercuti solo de manera formal para la mayora,
que fue poco a poco postergada de los beneicios reconocidos por las declaraciones, y vaciadas de contenido por las leyes dadas por el grupo dominante. En este contexto que se establecieron adems las nociones de imperio
de la ley y de Estado de Derecho (rgne de la loi, tat de Droit), pues segn el discurso vigente el Parlamento y sus leyes encarnaban a la voluntad
general, expresin mxima de la nacin que prevaleca frente a los poderes ejecutivo y judicial. No obstante, como venimos explicando, el contenido de estas leyes favorecieron principalmente a la nueva clase en el poder, y
por ello icciones como voluntad general, nacin y soberana popular han
de entenderse ms bien como concesiones declarativas para la poblacin o
tambin como nociones destinadas a legitimar el poder burgus.
Con lo anotado, el Estado del constitucionalismo liberal (Estado liberal,
Estado de Derecho), si bien opuesto al absolutismo, no lleg a ser un Estado verdaderamente democrtico, que distribuya o fundamente su poder en el
pueblo. Efectivamente, el constitucionalismo liberal abandon el ideal democrtico que inicialmente acompa a la revolucin francesa y que haba quedado plasmado en el lema Libert, galit, fraternit. No es posible detenernos
ahora en las diferencias entre ambos constitucionalismos, aunque algo ms
diremos al referirnos, especicamente, al constitucionalismo democrtico.
A partir de los elementos ideolgicos e histricos expuestos, podemos
intentar una caracterizacin terica sobre el constitucionalismo liberal10. en
este:
1) Se considera al individuo como actor principal de la vida social y artice racional de su propio destino.
2) Se produce la positivizacin de las libertades y los derechos fundamentales, se busca realizarlas en sus contenidos y se instauran garantas
importantes. Surgen algunos de los denominados derechos de primera
10
GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edicin, Manuales de la

Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 141 y ss.; DAZ, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus, Madrid, 1981, p. 31 y ss.
18
generacin que, antes que bienes jurdicos determinados, constituyen

esferas de libertad11.
3) Existe un marcado naturalismo en la justiicacin de los derechos, las libertades, el ordenamiento estatal, etc.
4) Se reconoce, institucionaliza y asegura las pretensiones de los sectores
de avanzada econmica e intelectual burguesas frente al resto de grupos
sociales.
5) Se exacerba de la dicotoma Estado-sociedad, por lo que se promueve la
neutralidad y abstencionismo del Estado, permitindose el despliegue de
las libertades. Se diferencia los mbitos pblico y privado.
6) Se produce la divisin de poderes y se racionaliza el poder poltico. El
constitucionalismo liberal es concebido como una tcnica de control del
poder.
7) Surge el denominado Estado de Derecho: se persigue el imperio de la ley
y la legalidad del comportamiento de la administracin y de la jurisdiccin.
1.3. El constitucionalismo democrtico

Por su parte, el constitucionalismo democrtico, aunque presente en el
proceso revolucionario inicial pues su discurso promova que la legitimidad
y el ejercicio del poder poltico deba residir en el pueblo o la nacin, inalmente fue abandonado en beneicio de los grupos de avanzada econmica,
permitiendo as su consolidacin y desarrollo. El Estado liberal limit la participacin del pueblo en la cosa pblica: los derechos civiles y polticos fueron
restringidos y se airm un modelo indirecto de participacin de los ciudadanos, va la representacin.
Sealado esto, podemos distinguir las pretensiones y caractersticas del
constitucionalismo democrtico y el liberal. El constitucionalismo liberal busc
cambiar al detentador del poder, estableciendo lmites al ejercicio del poder
poltico sobre la base del reconocimiento de libertades naturales anteriores al
Estado y mediatizando la participacin popular a travs de la representacin.
El constitucionalismo democrtico, por su parte, persigui que el poder poltico se distribuya entre la poblacin y foment su participacin directa en los
asuntos pblicos, quedando en manos de la ciudadana las decisiones polticas que les afecta12. En este sentido, puede airmarse que el liberalismo es
11
12
Vide schmitt, carl. Teora de la Constitucin. Alianza, Madrid, 1982, p. 169.

De una manera ms detallada, GARCA-PELAYO, Manuel. Ob. cit., pp. 198-199: Como manifestaciones de esta contradiccin en el plano ideolgico, pueden considerarse las siguientes: a) El liberalismo supone la divisin de poderes como recurso tcnico para limitar los propios poderes. La
democracia en cambio no admite limitacin alguna para los poderes del pueblo; por eso su ms
caracterstica expresin histrico-positiva ha sido el gobierno convencional. b) Para el liberalismo
19
ante todo la tcnica de limitar el poder del Estado, y la democracia, la insercin del poder popular en el Estado13.
No obstante las diferencias, posteriormente (s. XIX) los ideales liberal
abanderado por la burguesa y democrtico impulsado por los sectores
econmicamente desvaforecidos se amalgamaron en alguna medida en torno al tenso concepto de Estado democrtico liberal, concepto que representar un avance respecto al logro inicial del constitucionalismo liberal. El Estado democrtico liberal representar as el ascenso a la vida social y poltica
activa de nuevos grupos sociales cuya situacin vital era distinta de los que
condujeron la pugna contra el Estado absolutista14; grupos que exigirn participar efectivamente en el Estado. Con ello, el principio democrtico formal
qued inserto en toda la lnea del Estado liberal, y durante una etapa de duracin variable, segn los pases, se produjo una especie de equilibrio entre
liberalismo y democracia15.
Ms all de esta concurrencia, es posible analizar el constitucionalismo democrtico de manera independiente, a partir de algunos hitos y dando cuenta de sus caractersticas principales. Ciertamente, un primer hito de
este constitucionalismo lo encontramos en las revoluciones constitucionales,
pues el poder poltico es ganado para la sociedad civil. Asimismo, hitos igualmente importantes son la extensin del voto, inicialmente censitario y restringido a hombre cultos, hasta lograr su universalizacin en la mayora de pases; la constitucionalizacin e implementacin de los llamados mecanismos
de democracia directa, como el referndum, las iniciativas legislativas y las
revocatorias de autoridades; y, desde un perspectiva ms amplia, la cada de
distintos regmenes autoritarios y totalitarios tras la segunda gran guerra, as
como la desaparicin de gran parte del socialismo real y la democratizacin
de Amrica Latina16, instaurndose sistemas democrticos de creciente intensidad en diferentes partes del mundo, lo que ha sido considerado como una
autntica ola democratizadora17.
13
14
15
16
17
es esencial la salvaguardia de los derechos de las minoras, pues todo individuo tiene una esfera intangible frente al poder del Estado; para la democracia, la voluntad de la mayora no puede
tener lmite. El uno es intelectualista, la otra es voluntarista. c) El liberalismo signiica as libertad
frente al Estado; la democracia posibilidad de participacin en el Estado. d) El uno conduce a la
airmacin de la personalidad; la otra a su relativizacin ante la masa. e) Forma extrema de los
supuestos liberales sera el anarquismo; forma extrema de los democrticos, el comunismo.
sartori, giovanni. Teora de la democracia. 2. Los problemas clsicos (tomo II) Alianza, Madrid, 2000, pp. 469-470.
GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Ob. cit., p. 201.
dem.
CARPIZO, Jorge. Derecho Constitucional latinoamericano y comparado. En: Boletn Mexicano
de Derecho Comparado. Nueva serie. Ao XXXVIII, N 114, UNAM, Mxico D.F., setiembre-diciembre de 2005, p. 973 y ss.
HUNTINGTON, Samuel. La tercera ola. La democratizacin a inales del siglo XX. Paids, Barcelona, 1994.
20
Haciendo un recuento de las caractersticas de este constitucionalismo

democrtico:
1) Se considera valiosa la participacin de la poblacin (ciudadanos) en el
ejercicio y el control del poder poltico. La legitimidad de este poder y los
lmites de su ejercicio provienen del pueblo y de los ciudadanos.
2) Implica el reconocimiento de derechos polticos varios. Entre ellos destacan los vinculados al sufragio (voto igual, universal, secreto), a la democracia representativa (derecho a elegir y ser elegido, constitucionalizacin
de los partidos, prerrogativas funcionales) y a la democracia directa (consultas, control e iniciativas populares).
3) Se extiende la titularidad de los derechos fundamentales polticos hacia
minoras y sectores excluidos de la sociedad, como los analfabetos, los
sectores pauperizados y las mujeres.
4) Se mejoran los canales de participacin e intercambio entre los ciudadanos y el Estado. La libertad es entendida no solo como no interferencia
estatal, sino tambin en sentido positivo, como participacin activa en los
asuntos pblicos.
5) La racionalizacin del poder estatal incorpora mecanismos vinculados con
la distribucin del poder y con su iscalizacin en manos de la ciudadana.
6) En la prctica, el constitucionalismo democrtico qued estrechamente
vinculado al constitucionalismo liberal, originando as el denominado Estado democrtico liberal.
1.4. El constitucionalismo social

Ahora bien, el Estado liberal incluso el democrtico liberal garantizaba
el actuar de los individuos, siendo un Estado gendarme o simple guardin
de los intereses particulares libremente articulados. En efecto, el Estado encontraba en los derechos fundamentales, especialmente en las libertades,
lmites certeros a su actuar. Producto de la ideologa liberal, los derechos
fundamentales implican ante todo el ejercicio de la libertad y la autonoma
personales, proscribiendo la intervencin o afectacin estatal en la esfera privada; son derechos de defensa frente al Estado. Pero esta limitada concepcin de los derechos tutelados y del actuar del Estado cambiar drsticamente como consecuencia de las crticas condiciones sociales y econmicas, tras
la exacerbacin de la industrializacin. Ante ello, se reclaman diferentes derechos, que amainen las inmensas diferencias realmente existentes; derechos
positivos (y no negativos o de abstencin), que impliquen una accin comprometida del Estado con la causa de los desposedos y socialmente dbiles.
Con ello se busca superar la insuiciente la igualdad ante la ley o igualdad formal, y se pone nfasis en la igualdad real o material.
21
Como bien lo seala Garca Pelayo, [e]n trminos generales, el Estado

social signiica el intento de adaptacin del Estado tradicional (por el que entendemos en este caso el Estado liberal burgus) a las condiciones sociales
de la civilizacin industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y
organizativas para enfrentarlos18.
Adems, la transformacin del Estado no se bas nicamente en la intencin de satisfacer las demandas del grueso de la poblacin, sino tambin en
la necesidad de paliar los conlictos existentes y evitar el surgimiento de autnticas revoluciones. As, la correccin por el Estado de los efectos disfuncionales de la sociedad industrial competitiva no es solo una exigencia tica,
sino tambin una necesidad histrica, pues, hay que optar necesariamente
entre la revolucin o la reforma sociales19.
En efecto, la insercin del elemento social en el desempeo del Estado
viene acompaada de una serie de convulsiones y acontecimientos de trascendencia histrica, ocurridos a inales de la segunda dcada del siglo XX.
Entre ellos tenemos la inalizacin de la Primera Guerra Mundial (inales de
1918); la Constitucin de Quertaro (1917), hija de la Revolucin Mexicana; la Revolucin Rusa de los bolcheviques (1917); la Repblica y Constitucin de Weimar (1918-1919) y, algn tiempo ms tarde, la quiebra de la bolsa de valores estadounidense (crack de 1929) y la gran depresin recesiva
(big deep), que desembocarn en la poltica del nuevo pacto (New deal) y
en la implementacin del Estado de bienestar (Welfare State) a partir de los
aos treinta.
Desde entonces, la participacin del Estado en las relaciones privadas
principalmente econmicas, sean de intercambio o de subordinacin formaron parte del consenso de qu debe hacer un Estado. En efecto, se sabe que
por razones de carcter existencial, todo Estado tiene que restringir de algn
modo los procesos de cambio del trico econmico y limitar o eliminar la libre
concurrencia e inclusive, un Estado radicalmente abstencionista, solo posible
en el reino de las utopas, se vera obligado no obstante, para poder organizar
la cooperacin social territorial, a intervenir, desde un punto de vista extraeconmico, en la economa, regulndola20. La participacin del Estado social busca superar las debilidades del modelo de Estado Liberal, en el que a pesar de
estar reconocida la igualdad jurdica, esta no se corresponde con una equiparacin real de los individuos, ni siquiera en sus condiciones originarias ni en
sus posibilidades de desarrollo; y en la que, aunque se maximiza y asegura la
18
19
20
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza, Madrid,

1994, p. 18.
Ibdem, p. 15.
heller, hermann. Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1955, p. 232.
22
participacin en el mercado, tambin se hacen evidentes las disfunciones que

la autorregulacin genera.
Con lo anotado, caracterizaremos al Estado social de Derecho de la
siguiente manera:
1) Se busca trascender al individualismo en aras del bienestar colectivo de
los sectores desfavorecidos, basado en una realizacin verdadera (y no
solo formal) de la igualdad.
2) Se implementan los derechos sociales a nivel constitucional y legal conforme a las demandas sociales. Empero, se evidencia luego diicultades para
responder de inmediato a un gran nmero de los requerimientos sociales
ya reconocidos.
3) El Estado democratiza el acceso a los servicios y se establecen nuevas
garantas y principios pblicos.
4) El Estado interviene activamente en la vida social, controlando, regulando
y compensando las inequidades existentes.
5) A pesar del crecimiento del Estado, este se encontrar siempre sometido
al Derecho. Con el denominado Estado social de Derecho permanece limitado el poder, as como garantizados los derechos y libertades fundamentales, conquista histrica ya irreversible.
El aporte y la convergencia de estos movimientos constitucionales permitieron arribar a una forma de Estado que amalgama lo mejor de los constitucionalismos precedentes, denominado Estado Social y Democrtico de
Derecho, pero que a nuestro entender no llega constituir un nuevo constitucionalismo.
Por ello, consideramos que esta frmula o nomenclatura no puede ser
equiparada con la de Estado Constitucional, menos aun en el contexto latinoamericano. Bien visto, el Estado Social y Democrtico de Derecho es una
frmula transaccional entre los diversos constitucionalismos, y de vocacin
transitoria, por lo tanto, no da cuenta de un movimiento constitucional especico, como s ocurre con la nocin de Estado Constitucional, inscrito en el
constitucionalismo contemporneo. En efecto, muchas constituciones contemporneas como ocurra en nuestra regin contienen diversos (y apreciables) elementos de los constitucionalismos liberal, social y democrtico,
e incluso se reconocen expresamente como Estados sociales y democrticos, pero no llegan a constituir un modelo constitucional superior o plenamente distinguible de los anteriores.
Nosotros postulamos que el constitucionalismo contemporneo (o
neoconstitucionalismo) y su Estado Constitucional representan una tendencia constitucional diferenciable, con caractersticas propias que le distinguen perfectamente de los movimientos constitucionales anteriores. Como
23
explicaremos luego, fue necesaria cierta coyuntura histrica, as como reconocer los lmites de la anterior idea de Constitucin para que sea posible un
nuevo constitucionalismo. Bien visto, ambas cosas, una coyuntura histrica especica proclive al cambio o que sirva de catalizador social as como
una determinada cultura de las libertades, han sido requisitos indispensables
para el surgimiento y la consolidacin cada movimiento constitucional.
1.5. El constitucionalismo contemporneo

No cabe duda que los movimientos constitucionales y los derechos fundamentales vinculados a ellos representaron un importante avance para el
constitucionalismo. Sin embargo, a pesar del aparente consenso sobre ciertos contenidos bsicos del constitucionalismo, cuando menos en occidente,
ello no impidi que se conformaran los regmenes autoritarios fascista italiano y nacionalsocialista alemn sobre la base del positivismo jurdico consolidado durante el siglo XIX, que exacerb el rol del Estado en la vida social y
consider a los derechos de las personas simplemente como derechos pblicos subjetivos, es decir, concedidos por el ordenamiento estatal y dependientes de este.
Como se sabe, los regmenes fascista y nazi pese a estar situados en
pleno corazn de Europa occidental y moderna empujaron a la Segunda
Gran Guerra, cometindose las atrocidades que ya han sido pblicamente
expuestas. Las lecciones que los pueblos del mundo han aprendido a partir
de ello representan, creemos, un estadio sin posibilidad de retorno en la historia. Justamente, a consecuencia de todo lo ocurrido entonces se producir
el reconocimiento de la dignidad de la persona como fundamento del Estado
y del Derecho, lo que acarrear un nuevo constitucionalismo.
De esta forma, puede airmarse que el constitucionalismo contemporneo
surge tras la segunda Gran Guerra21 como respuesta a las atrocidades cometidas por los regmenes fascista y nazi, as como al positivismo jurdico y su
pretendida neutralidad valorativa; caracterizndose ms bien por la prevalencia de la persona humana y su dignidad frente a otros bienes valiosos. A partir
de ello ocurrieron una serie de fenmenos que permiten airmar que nos encontramos frente a un nuevo tipo de constitucionalismo; no uno contrapuesto
o resueltamente diferente a los anteriores (liberal, democrtico y social), pero
s uno con caractersticas muy singulares que lo diferencian.
21
Cuando menos en su vertiente europea, que es la que se ha difundido principalmente y la que se

reconoce a s misma como una nueva forma de paradigma constitucional. En Estados Unidos se
produjeron crticas al positivismo duro, pero entre ellas tal vez solo el constitucionalismo dworkiniano podra inscribirse dentro del neoconstitucionalismo (no as el positivismo blando, el realismo, o el constitucionalismo poltico, que son cnones prima facie distintos al neoconstitucional).
24
Asimismo, el constitucionalismo actual tiene como forma de Estado al Estado Constitucional22, que ciertamente debe distinguirse de la denominacin
agregativa Estado Democrtico y Social de Derecho, expresin que alude
ms bien a una compilacin de contenidos de los movimientos constitucionales precedentes23, y no a un nuevo paradigma o matriz jurdico-constitucional24.
En efecto, estamos ante un nuevo y especico movimiento constitucional. Los rasgos deinitorios de este constitucionalismo actual (y del Estado
Constitucional)25 son:
a) El constitucionalismo contemporneo es decididamente personalista.
Expresado de otra forma, es antropocntrico26: tiene a la dignidad humana como premisa antropolgica27; a diferencia de lo que ocurra antes, la
Constitucin no se entiende principalmente como un instrumento de control y coniguracin del poder poltico, sino que pasa a ser entendida como
un autntico estatuto de derechos. De esta forma, se concibe al Estado
como instrumento de promocin del individuo, este es el centro de todo
poder estatal28.
Por ello, es lugar comn del constitucionalismo consagrar a la persona
como in y a su dignidad como valor y principio rector. Ya no se trata del
individuo del Estado mnimo liberal, del laissez faire y sus derechos como
esferas de la libertad. Efectivamente, el Estado Constitucional, adems
de promover la libertad y el desarrollo, asume al individuo con carencias
bsicas que deben ser satisfechas y como sujeto que participa de la vida
pblica y legitima el poder, lo que implica, en suma, concebir al Estado al
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23
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25
26
27
28
Ntese que utilizamos maysculas para escribir Estado Constitucional, diferencindola de la expresin Estado constitucional, que sirve para caliicar a los Estados que cuentan con constituciones, sobre todo escritas.
Estado democrtico y social de Derecho alude a la suma del constitucionalismo liberal (y su Estado de Derecho), al constitucionalismo social (Estado social de Derecho) y al constitucionalismo
democrtico (Estado democrtico de Derecho). Sobre estos trminos, vide GARCA-PELAYO,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edicin, Manuales de la Revista de Occidente,
madrid, 1961, p. 141 y ss.
Cfr. AARNIO, Aulis. Cambio o evolucin?. En: AARNIO, Aulis; Manuel ATIENZA y Francisco
laPorta. Bases tericas de la interpretacin jurdica. Fundacin coloquio jurdico europeo Madrid, 2010, p. 97 y ss.
Aqu hemos dejado en parte la conocida caracterizacin que realiz el profesor Prieto Sanchs
(PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 121) y que habamos asumido en trabajos anteriores. El profesor Prieto parti, con acierto, de lo sealado antes por Robert Alexy para distinguir al legalismo del constitucionalismo emergente (Vide. ALEXY,
Robert. El concepto y la validez del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1994, p. 160).
ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a ines del Siglo XX. Desarrollo y Perspectivas. En: Derechos Humanos y constitucin en Iberoamrica (libro Homenaje a Germn J. Bidart Campos). Jos F. Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell (coordinadores) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana), Lima, 2002, p. 25.
hberle, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Fondo Editorial
PucP, lima, 2002, p. 65.
ARNOLD. Loc. cit.
25
servicio de la persona, generndose un deber especial de proteccin de

los derechos fundamentales29.
b) Se produce la positivizacin de catlogos de derechos fundamentales a nivel constitucional. As, son paradigmticos los pases europeos que salieron de regmenes autoritarios como Alemania e Italia (1949
y 1948), luego Portugal (1975), Grecia (1976) y Espaa (1978) y, ms recientemente, los pases de Europa Central y del Este (en los aos noventa) a los cuales el reconocimiento expreso de derechos esenciales les
permiti enfatizar la importancia que les son inherentes. Este fenmeno
enraiz tambin en Amrica Latina, tras la salida de los regmenes militares (a partir de los aos ochenta) y se evidencia especialmente en la reciente ola constitucional30. Incluso Francia, que no tuvo un listado de derechos fundamentales en su Constitucin de 1958, incorpor por medio de
su judicatura constitucional la Declaracin de Derechos Humanos de 1789
y otras normas que contenan derechos fundamentales, como el Prembulo de la Constitucin de la IV Repblica y otras leyes republicanas, especialmente de la III Repblica.
c) El Estado Constitucional es eminentemente democrtico, en este
sentido, se entiende y se vive a partir del poder constituyente del
pueblo31. Una consecuencia de encontrar en el ser humano el motivo de
las instituciones del Estado Constitucional ser, precisamente, reconocer que son los propios seres humanos a quienes compete determinar la
existencia del Estado, as como el contenido de la Constitucin y su desarrollo32.
Como se aprecia, durante el Estado legislativo de Derecho (Estado liberal) el contrat social de Rousseau o el povoir constituant de Siyes fueron
desnaturalizados, traicionndose los ideales representativos que persiguieron, y sirviendo sobre todo para legitimar en el poder a la clase gobernante (la burguesa)33. Hoy, que es la persona, en abstracto, y no un sector en
concreto como la burguesa a quien se debe la maquinaria constitucional, la participacin de la ciudadana como fundamento del actual Estado
29
30
31
32
33
HESSE, Konrad. Signiicado de los derechos fundamentales. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL;
hesse y hiede. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
Nos referimos a las recientes constituciones de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009),
que se encuentran ideolgicamente vinculadas y contienen nutridos catlogos de derechos.
hberle, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico D.F., 2001, p. 129.
A partir del constitucionalismo lo que se entiende por Constitucin () es muy claro: el pueblo
decide por s mismo; vide GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. civitas, madrid, 1994, pp. 44.
El constitucionalismo liberal no termin favoreciendo al pueblo sino a la burguesa, empoderada
a travs del dogma de la representacin poltica y la soberana parlamentaria.
26
adquiere una relevancia especial34, lo que incluso explica los cada vez ms
amplios mecanismos de acceso a las decisiones, as como el control y la iscalizacin incluso no jurdicos de los asuntos pblicos.
Ya que la posibilidad que las personas decidamos sobre nuestros destinos
se fundamenta en el reconocimiento del valor del ser humano, la democracia puede ser concebida asimismo como una consecuencia organizativa
de la dignidad humana35. Con ello, el Estado contemporneo adquiere la
forma de una democracia constitucional, que incluso suele ser considerada como la mejor forma de gobierno al que puede aspirar la humanidad36.
Asimismo, se entiende ahora que las decisiones jurdicas y polticas en general, incluyendo las judiciales en particular, deben estar legitimadas democrticamente37. En tal sentido, se consideran insuicientes los argumentos
de autoridad para justiicar una decisin, sino que esta deber exponer adems buenas razones o argumentos para que una decisin sea aceptable.
d) Se produce la constitucionalizacin del ordenamiento38, esto es, la
penetracin o presencia de las normas y los valores constitucionales en
las distintas ramas del Derecho y en la vida social misma39. La Constitucin regula la vida social no solo como un orden marco (con permisos y
prohibiciones o mandatos), sino que irradia sus valores como un orden
fundamental de contenido material40. Al respecto, como se ha sealado,
34
35
36
37
38
39
40
Vide PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
Tecnos, Madrid, 1999, p. 208.
Existen elementos esenciales de la formacin de la imagen del ser humano, dentro del Estado
Constitucional, que son base de los dos principios que la constituyen: la dignidad humana (y los
derechos humanos que la concretizan) como su premisa antropolgica y la democracia liberal
como su consecuencia organizativa. si la dignidad del ser humano se reiere a la imagen del ser
humano, de la misma manera la democracia liberal se reiere a la imagen del Estado. HBERle, Peter. La imagen del ser humano Ob. cit. p. 65.
SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografa terica. Ob. cit., pp. 45
y 181.
Cfr. Sobre la legitimidad democrtica de las decisiones de la justicia constitucional: HBERLE,
Peter. Ob. cit., p. 157; ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de
las Casas. Ao 5, N 8, 2000, p. 39 y ss.
Cfr. el clsico trabajo de Guastini en el que explica las condiciones de la constitucionalizacin del
ordenamiento: GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso
italiano. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003, sobre todo
pp. 50-58.
PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, lima, 2002, pp. 121-122. el
profesor Aragn Reyes menciona adems que el constitucionalismo requiere de una cultura
jurdica constitucional, adems de los instrumentos jurdicos que garantizan la aplicacin de
la Constitucin. ARAGN REYES, Manuel. La Constitucin como paradigma. En: Teora del
neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor). Trotta- Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la unam, madrid, 2007, pp. 36-37.
Cfr. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales. En: Teora de los derechos fundamentales. Segunda edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2008, p. 514 y ss. Alexy, adems, nos previene de una indeseable sobreconstitucionalizacin o
infraconstitucionalizacin del ordenamiento; vide: Cfr. ALEXY, Robert. Derecho constitucional y
27
un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por un Constitucin extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente),
capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos as como las relaciones
sociales41.
Como se sabe, antes de la omnipresencia de la Constitucin era la ley la
que regulaba la vida social entera; esta norma prevaleca frente a las cartas fundamentales en la medida que la soberana popular resida en el legislador. Pero, ante una Constitucin en la que reposa la voluntad rgida y
directa del poder constituyente como es la contempornea, los poderes
constituidos se ven subordinados, sin excepcin, a esta norma fundamental. La soberana parlamentaria es, entonces, substituida por la soberana
de la Constitucin42, adquiriendo el Estado de Derecho una connotacin
material43 que someter el contenido de todo acto estatal, y que se desprende directamente de la Constitucin (Estado Constitucional). En otras
palabras, se produce una rematerializacin del ordenamiento jurdico a
partir de la Constitucin44.
e) La Constitucin adquiere fuerza normativa. La Carta fundamental ya
no es solo un maniiesto poltico o Constitucin lexible como en el siglo
XIX45. Por el contrario, ella es norma normarum (fuente del Derecho) y
base de todo el ordenamiento jurdico, tanto en sentido formal como material46. Es norma y, como tal, es directamente aplicable por los jueces y
en general por cualesquiera de sus intrpretes con verdaderos efectos
41
42
43
44
45
46
derecho ordinario - Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria. En: Tres escritos sobre los
derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2003, pp. 50-53.
GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 49.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, justicia, derechos. madrid, 1995, p. 12 y ss.;
ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a ines del Siglo XX Ob. cit., pp. 29-30.
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: Neoconstitucionalismo(s).
Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003, pp. 18-20.
PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. trotta, madrid, 2003,
pp. 113 y ss.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 107:
[L]a Constitucin a lo largo del siglo XIX no puede airmarse como norma jurdica. La restriccin
del derecho de sufragio lo hace imposible. Hasta que no se alcance el sufragio universal, la Constitucin racional normativa no puede ser el instrumento de ordenacin real y efectiva del Estado. Pero una vez que se alcanza y la Constitucin tiene que ser aprobada sobre dicha base, su
airmacin como norma jurdica resulta imparable. Es lo que ha ocurrido con el constitucionalismo democrtico del siglo XX; Garca de Enterra, en la lnea de lo expuesto, En la Constitucin
como instrumento jurdico ha de expresarse, precisamente, el principio de la autodeterminacin
poltica comunitaria, que es presupuesto del carcter originario y no derivado de la Constitucin,
as como el principio de la limitacin del poder. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como Norma Ob. cit., p. 45.
Sobre estos sentidos de Constitucin, cfr. GUASTINI, Riccardo. Sobre el concepto de Constitucin. En: Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (compilador). Porra
- UNAM, Mxico D.F., 2000, pp. 95-102; COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la
Constitucin. En: Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos. Ob. cit., p. 123 y ss.
28
vinculantes para los poderes pblicos y los ciudadanos, quienes tenemos

el deber de respetarla y preferirla por sobre toda otra norma estatal.
Precisamente por ello, en los Estados Constitucionales se implementa el
control de la constitucionalidad de actos y normas de todo nivel, a travs
de la judicial review, el control concentrado, los procesos de tutela de derechos fundamentales, etc.
f) En el contenido de las constituciones se evidencia un pluralismo valorativo. Las cartas fundamentales acumulan valores varios, algunos provenientes de los diversos constitucionalismos (reiteramos: liberal, social,
democrtico) o que recogen expectativas de fuerzas polticas e intereses
sociales distintas (por lo que muchas disposiciones tienen apariencia de
frmulas transaccionales y utilizan un lenguaje con textura abierta); en tal
sentido, no es infrecuente que la regulacin constitucional resulte contradictoria en abstracto.
As, la Constitucin postula en general y a travs de los derechos fundamentales, en particular un complejo sistema de valores materiales,
los que quedan reconocidos en disposiciones constitucionales que carecen de precisin, son indeterminadas y ambiguas. En este sentido, en el
contexto de una sociedad pluralista, la Constitucin no puede entenderse como un proyecto reglamentista acabado, pues no codiica sino que
simplemente regula y muchas veces en forma puntual y a grandes rasgos aquello que parece importante y que necesita determinacin47 apareciendo los derechos fundamentales, de otra parte, ms bien [como] un
consenso jurdico acerca de lo que podemos hacer, ms que [como] un
consenso moral acerca de lo que debemos hacer48. Adems, teniendo en
cuenta esta singularidad, suele airmarse que la Constitucin no puede ser
comprendida ni interpretada como cualquier norma del ordenamiento; sino
que requiere especiales herramientas interpretativas, diferentes a las ortodoxas de interpretacin legal o a positivista49.
g) La ambigedad y la vaguedad de los contenidos de la Constitucin requieren una especial interpretacin de su texto, que permita
llegar a resultados en el marco del Derecho y que es encargada principalmente al rgano judicial. De esta forma, son caractersticas de
47
48
49
hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Espaa, 1983, p. 18. La Constitucin debe permanecer incompleta e inacabada por ser la vida la que
pretende normar vida histrica y, en tanto que tal, sometida a cambios histricos (p. 19).
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.
Palestra, lima, 2002, pp. 124-125.
Como explicaremos en el apartado correspondiente, un clsico en este tema es HESSE, Konrad.
Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983, pp. 45-51.
29
las constituciones actuales el principialismo, la judicializacin y la

justiicacin argumentativa:
Efectivamente, una caracterstica del las constituciones contemporneas es el principialismo, que implica un mayor protagonismo de
las normas-principio frente a las normas-reglas50. Las diferencia entre ambos tipos de normas est en su estructura: las normas-principio (o principios, a secas) contienen un mandato a cumplirse en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas existentes51; y constituyen adems razones no concluyentes,
que debern seguirse mientras no existan mejores razones (por ello
se les considera mandatos de optimizacin); por su parte, las normas-regla (o simplemente reglas) se cumplen o no se cumplen y
son razones concluyentes para actuar. La mayor presencia de los
principios en las constituciones es consecuencia del lenguaje indeterminado que estas emplean, sin mandatos concretos o consecuencias jurdicas especicas.
Tambin se evidencia el fenmeno de la judicializacin del Derecho:

debido a que la ley queda desplazada como fuente principal y norma
de mayor valor jurdico, pierde peso el legislador, pero lo ganan los jueces, quienes se encargan de concretar las disposiciones constitucionales (indeterminadas o ambiguas), de controlar la constitucionalidad de
las leyes (que no pocas veces son cuestionadas considerando que estamos ante constituciones rematerializadas) y de tutelar los derechos
fundamentales. Ahora bien, esto no signiica que los jueces tengan una
mayor jerarqua frente a los dems poderes pblicos, se trata solo de
un cambio de rol y de un mayor protagonismo judicial.
Existe una tendencia a la justiicacin argumentativa. esto, en trminos operativos, implica un mayor uso de la tcnica de ponderacin
que de la subsuncin en la aplicacin del Derecho52; en trminos metodolgicos, signiica priorizar en la comprensin del Derecho el punto
de vista interno o del participante (y solo no del observador asptico);
y, desde una perspectiva terica, ingresar en una dinmica relexiva
50
51
52
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., p. 123; ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 109 y ss. En la
p. 118: Los principios [constitucionales] no imponen una accin conforme con el supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una toma de posicin conforme con su ethos en todas
las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se pueda plantear, precisamente, una cuestin de principio. Los principios, por ello, no agotan en absoluto su
eicacia como apoyo de las reglas jurdicas, sino que poseen una autnoma razn de ser frente a la realidad
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 67.
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., p. 127. Ms adelante (infra 6.2 y ss.) nos referimos con cierto
detalle a la metodologa de la ponderacin.
30
ms pragmtica y particular53 (esto es, menos abstracta y atendiendo

ms al caso concreto).
h) Con todo, es claro que las constituciones contemporneas son Constituciones culturales y no solo documentos normativos (jurdicos o ticos).
Son cartas culturales en distintos sentidos: traducen una cultura constitucional concreta54, permiten la integracin en valores constitucionales y cvicos (patriotismo constitucional) y, sobre todo, encarnan las singularidades culturales de cada Estado, en su sentido ms profundo55.
i) Algo adicional y estrechamente vinculado al constitucionalismo contemporneo: una caracterstica de los tiempos actuales es tambin la internacionalizacin de los derechos fundamentales, es decir, la positivizacin
internacional de los derechos humanos. Tras el fracaso de la Sociedad de
Naciones en evitar la Segunda Guerra Mundial, y luego de esta, la sensibilidad los pases del mundo se encuentra en situacin especialmente favorable para reconocer un humanismo universal, cuya vigencia se extienda
a todos los Estados mediante la suscripcin de documentos internacionales sobre derechos humanos, estableciendo mecanismos de proteccin
y conigurando una comunidad mundial de naciones dedicada a la paz, seguridad, cooperacin y amistad internacionales. Es as como se aprueba
hacia 1945 la Carta de las Naciones Unidas, en 1948 la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacional de Derechos Civiles y Polticos, e Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales vigentes desde 1976. En el plano regional, la Declaracin Americana
sobre los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en vigor desde 1978, a la que se une,
hacia 1988, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre los
Derechos del Hombre en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. En el mismo sentido, encontramos el Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
y la Carta Africana de Derechos Humanos. Todos estos convenios respaldados con la existencia de Cortes o Tribunales que resuelven problemas
relacionados con estos derechos reconocidos y cuyos fallos son de obligatoria observancia para los Estados suscriptores.
Esta ltima caracterstica, algo descuidada en el mbito terico-constitucional, implica una posibilidad esperanzadora de que es posible una convivencia mundial en torno a los valores mximos del constitucionalismo contemporneo. En este sentido, por ejemplo, algunos autores hacen referencia
53
54
55
Sobre esto ltimo cfr. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximacin
neoconstitucionalista al Derecho a travs de los derechos. trotta, madrid, 2009, p. 218 y ss.
hberle, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit., p. 1-11; Ibdem, HBERLE, Peter. Teora de
la Constitucin como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000, pp. 33-38.
Sobre ello volveremos infra 4.3.8.
31
a un constitucionalismo de Derecho internacional o Estado de Derecho

supranacional56, a un Estado constitucional cooperativo57, a un modelo de
Estados interdependientes y una posible Repblica mundial58, etc.
1.6. Consideraciones y advertencias sobre el neoconstitucionalismo

Apuntados los rasgos deinitorios del constitucionalismo actual, creemos
necesario sealar dos consideraciones adicionales:
a) Neoconstitucionalismo como contexto. El constitucionalismo contemporneo, en los trminos expuestos, no es solo una ideologa o propuesta
terico; sino alude al paradigma terico vigente y al contexto histrico en
el que nos encontramos; en tal sentido, constituye un dato real, existente
independientemente de nuestras creencias o preferencias. As visto, no es
que los operadores puedan optar libremente como quien escoge un mtodo o herramienta de interpretacin por los constitucionalismos liberal,
social o democrtico, ni que la interpretacin de los derechos o las instituciones vinculadas a estos movimientos constitucionales pueda realizarse
sin ms como si estuvieran vigentes tales paradigmas.
Ahora bien, desde luego que es posible realizar interpretaciones a partir
de concepciones liberales, sociales, democrtico-funcionales, etc.59, asimismo, cuestionar y estar en contra de las caractersticas del constitucionalismo contemporneo; sin embargo, ello deber entenderse como posiciones ideolgicas que adoptan los intrpretes, pero que no se encuentran
al margen del actual paradigma constitucionalista.
b) Formas de (y deformaciones del) neoconstitucionalismo. Adems,
debemos precisar que si bien hemos realizado una descripcin ms o menos consensuada acerca del constitucionalismo contemporneo, muchos
autores han elaborado en torno a l distintas construcciones tericas o especulativas; por ello, podra aludirse a la existencia de varios neoconstitucionalismos (en plural) y no a una forma nica de entenderlo y abordarlo dogmticamente. Precisamente, para eludir esta indeterminacin,
en nuestro caso hemos intentado presentar tan solo una descripcin del
constitucionalismo contemporneo.
56
57
58
59
FERRAJOLI, Luigi. La soberana en el mundo moderno. En: Derechos y garantas. La ley del
ms dbil. Trotta, Madrid, 1999, pp. 152-158; dem, Pasado y futuro del Estado de Derecho.
Ob. cit., pp. 27-29.
haberle, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit., p. 68 y ss.
BERNAL PULIDO, Carlos. La globalizacin y los derechos fundamentales de los inmigrantes.
en: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 398 y ss.
Cfr. BCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 47 y ss.; LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y
Estado democrtico. Palestra, lima, 2007, p. 548 y ss.
32
La doctrina ha resaltado, adems, la existencia de un neoconstitucionalismo ideolgico o comprometido, que se reiere a la exaltacin (y no solo
a la explicacin o comprensin) por parte de algunos autores de las caractersticas del constitucionalismo actual. Se ha precisado tambin que
la mayora de autores neoconstitucionalistas consideran al liberalismo
poltico como una ideologa inherente al constitucionalismo actual a veces inconscientemente, otras de manera explcita, lo que sera una gruesa inexactitud. Al respecto, a efectos de entender y utilizar correctamente el paradigma neoconstitucionalista, desaconsejamos asumir cualquiera
de estas formas de compromiso ideolgico sin someterlas antes a una crtica informada y rigurosa.
Por ltimo, es necesario destacar tambin que existen varios vicios o peligros relacionados con formas muy bsicas o simplistas de entender al
neoconstitucionalismo, ello se evidencia, principalmente, en los discursos
que plantean una absolutizacin de los derechos fundamentales o la entronizacin de los jueces constitucionales. Esta forma equivocada e irresponsable de entender el constitucionalismo, aunque puede parecer entusiasta y hasta bienintencionada, debe descartarse por completo.
2. La argumentacin y la interpretacin en el marco del constitucionalismo contemporneo

2.1. Interpretacin, argumentacin y normas-principio
Atendiendo a lo sealado en el acpite anterior, es indudable que la interpretacin y la argumentacin ocupan un lugar central en el marco del
constitucionalismo contemporneo. En efecto, si la Constitucin contiene
una tupida urdiembre valorativa expresada a travs de principios de carcter ambiguo e indeterminado, que se irradian por todo el sistema jurdico y
la vida social misma, y cuenta adems con real valor jurdico, resulta evidente la necesidad de: (1) determinar el contenido de estas clusulas constitucionales y (2) resolver teniendo en cuenta las razones ltimas (morales,
polticas) que subyacen a ellas. Como explicaremos a continuacin, esto
implica que en el Estado Constitucional es especialmente necesario argumentar e interpretar (lo adelantamos al destacar que el neoconstitucionalismo se caracteriza por el principialismo, la justiicacin argumentativa y la judicializacin).
Sealado esto, expliquemos mejor entonces qu son la interpretacin y la
argumentacin jurdicas.
33
2.1.1. Qu es interpretacin jurdica?

Si bien existen diversas formas de entender la actividad interpretativa y
especicamente la interpretacin jurdica60, en el contexto de este manual
consideraremos que esta comprende tanto la identiicacin del signiicado normativo de un texto jurdico (en abstracto) como la subsuncin de
un caso al campo de aplicacin de una norma previamente identiicada
(respecto a un caso concreto)61. La primera, que podramos llamar interpretacin-signiicado, es bsicamente la actividad a la que nos referiremos en
este trabajo; a la segunda, que podemos denominar interpretacin-aplicacin, aludiremos solo eventualmente62.
As, en torno a la interpretacin-signiicado la atribucin de signiicado
a un texto normativo, es habitual distinguir entre disposicin y norma a
efectos de entender mejor tal actividad. De esta forma, se seala que disposicin sera el texto, las grafas o los signos lingsticos que contiene la
fuente del Derecho de que se trata (texto a ser interpretado), mientras que
norma es el contenido o sentido interpretativo que puede asignarse a las
anteriores (interpretacin del texto). De esta forma, interpretar bsicamente
consistira en atribuir o asignar una norma a una disposicin.
Al respecto, el profesor italiano Riccardo Guastini ha precisado:
Podemos llamar disposicin a todo enunciado perteneciente a una fuente del Derecho y reservar el nombre de norma para designar el contenido de sentido de la disposicin, su signiicado, que es una variable dependiente de la interpretacin.
En ese sentido, la disposicin constituye el objeto de la actividad interpretativa, y la norma, su resultado. La disposicin es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretacin y todava por interpretar. La
norma es una disposicin interpretada y, de ese modo, reformulada por el
intrprete: es un enunciado del lenguaje de estos. La distincin, como se
ha dicho, es consecuencia necesaria del hecho de que entre las disposiciones y las normas no se da una correspondencia biunvoca63.
En el caso de la interpretacin constitucional, reiteramos que el carcter especialmente inexacto, ambiguo e indeterminado de las disposiciones
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61
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63
WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. civitas, madrid,

1985, p. 21-26.
GUASTINI, Riccardo. La interpretacin de la Constitucin. En: Interpretacin y razonamiento jurdico. Vol. II, Santiago Ortega Gomero (editor), Ara, Lima, 2010, pp. 22-24.
Ambas son las acepciones de la nocin interpretacin, pero este no es el momento de diferenciarlas. Es necesaria esta precisin, pues sector de la doctrina considera a la interpretacin como
algo distinto a la aplicacin de las normas.
GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Porra - UNAM, Mxico D.F.,
2008, p. 11.
34
constitucionales hace evidente la necesidad de atribuirles un signiicado, y

ser este signiicado o mbito normativo el que deber aplicarse para la resolucin de casos concretos.
2.1.2. Qu es argumentacin jurdica?

De otra parte, en cuanto a la argumentacin, se ha explicado que [a]rgumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en
contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar. La argumentacin jurdica, entonces, se reiere a las argumentaciones en torno a los textos jurdicos; por ejemplo, las dadas al discutir la elaboracin de
normas, al aplicarlas o al desarrollar labor dogmtica64. Ahora bien, dar razones a favor o en contra u ofrecer las mejores razones para sustentar una
posicin es una asunto de la mxima vigencia e inters, considerando que
hoy se considera que los principios tienen una dimensin de peso o importancia que los diferencia de las normas-reglas y, por ello, para resolver un
conlicto entre principios se considera necesario justiicar el mayor peso relativo de uno de ellos65.
Debido a esta dimensin material, inherente al constitucionalismo de
principios66, se airma tambin que, independientemente de que las decisiones jurdicas puedan explicarse (sealar cmo se decide), es necesario
justiicarlas siempre, argumentando correctamente, dando razones convincentes para ello (es decir, porqu se llega a esa decisin)67. En igual sentido, se ha distinguido la justiicacin interna de una decisin legal, es decir, la sola explicitacin de las razones (deductivas, lgicas) para la toma de
esta decisin; de una necesaria justiicacin externa, basada en buenas y
slidas razones, que sean aceptables para la crtica68. Visto as, hoy no se
entienden como correctas o suicientes interpretaciones sustentadas en supuestas razones como porque s, porque es mi competencia, porque yo lo
digo o como el Tribunal lo dijo antes, sino que ser necesario dar (autnticas) razones que justiiquen o fundamenten la interpretacin. Es decir, es necesario argumentar.
64
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66
67
68
ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra,
lima, 2004, pp. 28-31.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pp. 77-78.
PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, lima, 2002, p. 165 y ss.
Cfr. AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justiicacin jurdica. centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 154-155; cfr. NINO, Carlos Santiago. La validez
del Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 126 y ss.
Cfr. WRBLEWSKI, Jerzy. Ob. cit., pp. 57-59; MARTNEZ ZORRILLA, David. Metodologa jurdica
y argumentacin. Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 191-195.
35
Esto tiene concretas manifestaciones en el Estado Constitucional. As, por

ejemplo, ante la duda o indeterminacin respecto al signiicado que corresponde a un texto normativo, resulta necesario dar razones suicientes que
justiiquen la correccin de uno de ellos frente a otros posibles, lo que sin
duda implica un deber de fundamentacin69. en similar sentido, teniendo en
cuenta que en muchas ocasiones las normas-principio constitucionales pueden verse enfrentadas en casos concretos (por ejemplo, seguridad jurdica
vs. justicia, o libertad individual vs. inters pblico), y ya que las soluciones
no podran darse mediante la derogacin de una de estas normas a favor de
otra, apelando a razones autoritativas o formales (como seran los criterios
lex superior, lex specialis o lex posterior) pues se tratan de normas que forman parte del mismo texto jurdico70, ser necesario ofrecer razones sustantivas para que prevalezca uno de los principios en conlicto frente a otro, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto71.
2.2. Interpretacin y argumentacin ms all de los principios: legitimidad y correccin

Ahora bien, no obstante lo anotado, la argumentacin y la interpretacin
en el constitucionalismo contemporneo trascienden a la dinmica de los
principios, o a la indeterminacin y ambigedad del lenguaje normativo. El
constitucionalismo actual debe verse tambin incluso ante todo como
una reivindicacin de la razn y de la legitimidad democrtica, lo que a
su vez remite a argumentar adecuadamente (no solo en trminos tcnico-jurdicos), como veremos a continuacin.
En efecto, el control y la racionalizacin del poder poltico se encuentran vinculados en general al constitucionalismo, y en especial al constitucionalismo contemporneo. As, desde su origen la Constitucin fue concebida como una norma limitadora y organizadora del poder, considerndosela
entonces como un estatuto de poder poltico, organizadora del aparato estatal, instauradora de mecanismos de frenos y contrapesos (cheks and balances), y fundadora de las bases materiales de la comunidad poltica. Ahora
bien, atendiendo a esta funcin de ser un mecanismo de control, los constitucionalismos o movimientos constitucionales buscaron limitar un poder poltico a partir de otro mayor72, partiendo de la idea de que nicamente un poder
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70
71
72
ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1998, pp. 78-81.
Cfr. GUASTINI, Riccardo. La interpretacin de la Constitucin. Ob. cit., p. 59.
Cfr. PECZENIK, Aleksander. Derecho y razn. Fontamara, Mxico D.F., 2003, pp. 78-79.
Por ejemplo, considerando a la asamblea legislativa como el primer poder estatal, a travs del denominado gobierno de los jueces, estableciendo un jefe del Reich y poder moderador llamado Frher, mediante la creacin de la iccin del poder constituyente omnmodo y soberano, apelando
a la voluntad de los padres fundadores de la repblica, etc.
36
poltico puede controlar a otro, siendo inconcebible su acotamiento a travs

de la razn o apelando a razones.
Sin embargo, el Estado Constitucional y el constitucionalismo contemporneo propondra algo distinto: la subordinacin del poder a la razn (o a las razones); el triunfo de la veritas y la auctoritas (saber socialmente
reconocido) frente a la potestas (poder socialmente reconocido); el gobierno
de la ley (la Constitucin) frente al gobierno de los hombres (y sus voluntades
o pulsiones). De esta forma, en el constitucionalismo contemporneo el poder
no se impone a travs de la fuerza, sino debe legitimarse a travs de razones.
Las decisiones ya no son meros actos de poder desnudo, asimismo resulta
inadmisible la arbitrariedad: todo acto de poder debe mostrar y respaldarse
en razones; incluso los actos que se consideran discrecionales tienen lmites
sustantivos, tales como la razonabilidad y la proporcionalidad.
Manuel Atienza lo explica claramente:
[E]n el Estado constitucional el poder (...) de cualquier rgano estatal
es un poder limitado y que tiene que justiicarse en forma ms exigente.
No basta con la referencia a la autoridad (al rgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tambin (siempre) un control en
cuanto al contenido. El Estado constitucional supone as un incremento
en cuanto a la tarea justiicativa de los rganos pblicos y, por tanto, una
mayor demanda de argumentacin jurdica (...) [E]l ideal del Estado constitucional (...) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la
razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la fuerza. Parece por ello
bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justiicacin de los rganos pblicos73.
Esta racionalizacin del poder pblico, desde luego, revela la necesidad de argumentar. En este sentido, el propio Atienza precisa que [e]mbarcarse en una actividad argumentativa signiica aceptar que el problema de
que se trata (...) ha de resolverse mediante el intercambio de razones y que
esas razones se hacen presentes por medio del lenguaje; lo cual, ms claramente, supone renunciar al uso de la fuerza fsica o de la coaccin psicolgica como medio de resolucin de problemas74.
Adems de ello, debe tenerse en cuenta que en el marco del actual
Estado Constitucional la legitimidad de una decisin jurdica no puede
73
74
ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentacin. Concepciones de la argumentacin. Ariel,

Barcelona, 2006, p. 17.
ATIENZA, Manuel. Constitucin y argumentacin. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador
del Derecho. Tomo VI (Interpretacin constitucional y jurisdiccin electoral), Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (coordinadores), UNAM - Instituto Mexicano de Derecho
Procesal - Marcial Pons, Mxico D.F., 2008, p. 33.
37
establecerse en solo trminos racionales tal vez idneo o suiciente para

un pblico especializado, sino que es importante encontrar tambin una
legitimidad social o democrtica, atendiendo a que el vrtice del constitucionalismo presente son precisamente las personas. A estos efectos, la correccin de una decisin no debe evaluarse en trminos racionales75 (lgicos, ideales, morales), sino atendiendo a que estas adems deben ser
razonables, en el sentido de aceptables para la comunidad76.
En este sentido, por ejemplo, Aulis Aarnio ha explicado que las decisiones jurdicas deben tener en cuenta los valores y las expectativas de la
mayora de la sociedad77, en tal sentido, estas decisiones no solo deben ser
racionales, sino adems aceptables o razonables. El intrprete, de esta
forma, debe llegar a un nivel de aceptabilidad general al atribuir un signiicado a una parte de un texto jurdico78.
Ahora bien, esta aceptabilidad general no signiica someter la interpretacin a las opiniones o al vaivn de las mayoras (de las calles o las
encuestas, por ejemplo), sino alude a lo aceptable para la mayora de una
comunidad ideal, esto es, una que comparte normas de racionalidad y un
sistema de valores coherentes, en la cual sus integrantes trascienden a sus
intereses particulares para ponerse de acuerdo79. As, para Aarnio las interpretaciones aceptables han de ser racionales y a la vez razonables80, reirindose entonces a una aceptabilidad racional. Esto descarta, asimismo, la
existencia de nicas respuestas correctas para todos los casos determinadas racionalmente, sino que solo es posible encontrar soluciones razonables, que seran aquellas aceptadas mayoritariamente en el seno de una comunidad, las mejores posibles por el momento, las que mejor funcionan en la
comunidad de que se trata81.
En suma, podemos airmar que el constitucionalismo contemporneo
exige que las decisiones jurdicas y los argumentos que se formulan alrededor de estas deben buscar ser correctas tanto en trminos ideales
75
76
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79
80
81
La racionalidad es una dimensin distintiva de los seres humanos, pero no la nica, y tal vez no
la ms importante a efectos de la legitimacin de una decisin jurdica.
ATIENZA, Manuel. Para razonable deinicin de razonable. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa
del Derecho. N 4, 1987, p. 193.
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justiicacin jurdica. Centro de
Estudios Constitucionales, madrid, 1991, p. 295.
AARNIO, Aulis. Sobre la ambigedad semntica en la interpretacin jurdica. En: Derecho, racionalidad y comunicacin social. Ensayos sobre Filosofa del Derecho. Fontamara, Mxico D.F.,
2008, p. 28.
AARNIO, Aulis. Una nica respuesta correcta?. En: AARNIO, Aulis; Manuel ATIENZA y Francisco LAPORTA. Bases tericas de la interpretacin jurdica. Ob. cit., pp. 35-36.
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Ob. cit., p. 295.
AARNIO, Aulis. Una nica respuesta correcta?. Ob. cit., p. 97 y ss., 36 y ss.; dem, La respuesta correcta nica y el principio de la mayora En: Derecho, racionalidad y comunicacin social. Ob. cit., pp. 63-67.
38
(racionales, morales) como desde una perspectiva democrtica (deben ser

socialmente legtimas, aceptables para una comunidad).
2.3. Rol de los jueces en el constitucionalismo actual

Por ltimo, algo que tambin resulta necesario destacar es que en el modelo de Estado Constitucional los jueces tienen un rol especial: ellos son
los principales encargados (y responsables ltimos) de efectivizar y hacer prevalecer los principios especialmente los principios de la Constitucin frente a otras fuentes del Derecho, incluso frente a la actuacin del
Estado y de los particulares en general. Debido a ello, el constitucionalismo
contemporneo suele hacer un nfasis especial a veces con demasiado optimismo82 en el papel que corresponde a los jueces sobre todo los constitucionales cuando interpretan, argumentan y deciden.
En efecto, un amplio sector de la doctrina parece ver en los jueces o,
ms an, les reclaman ser no prohombres, sino superhombres del Derecho,
tanto respecto a su sentido de justicia como en sus capacidades racionales,
cuando lo que correspondera ms bien es trabajar en mecanismos (institucionales y dogmticos) que coadyuven al ejercio adecuado de las funciones
jurisdiccionales.
Otro importante rol de los jueces del Estado Constitucional es conjugar
las exigencias de los casos concretos con lo regulado normativamente,
superando as la caricaturizacin que se hizo de los jueces de la tradicin del
civil law como meras bocas que pronuncian las palabras de la ley y aproximndose a la tradicin jurdica del common law, que pone especial nfasis
en la creacin de reglas a travs de casos83. As, como ha sealado Gustavo Zagrebelsky, contemporneamente la actividad interpretativa queda situada en la lnea de tensin entre la ratio del caso y la voluntas de la ley84. hoy,
a diferencia de hace unas dcadas, es ms claro que los jueces no solo
pueden decidir ley en mano sino que es necesario atender a las peculiaridades del caso; a los hechos, principios y valores relevantes para
comprender el caso y para aplicar la norma. A partir del caso, el intrprete procede a buscar las reglas y vuelve a l, en un procedimiento circular (...)
de direccin bipolar que inaliza cuando se componen de modo satisfactorio
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83
84
Cfr. COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin. En: Teora del Neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2007, pp. 65-66; cfr. SOSA SACIO, Juan
Manuel. Nuestros neoconstitucionalismos. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa Sacio (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 24-26.
No en vano se ha interpretado que el constitucionalismo contemporneo es un reencuentro entre
ambas tradiciones. Cfr. GRNDEZ, Pedro. Constitucionalismo, jueces y argumentacin. En: Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica. Palestra, lima, 2010, p. 34 y ss.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ob. cit., p. 133.
39
las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurdicas. Cuando
el resultado interpretativo no violenta ni unas ni otras puede decirse que se
ha logrado la interpretacin85. Expresado con otras palabras, hoy da ambos brocardos son relevantes al resolver: dura lex, sed lex y, a la vez, summa lex, summa iniuria. En efecto, contemporneamente no es posible resolver casos aplicando ciegamente la ley, pero tampoco justicieramente, en
contra de la ley.
Siendo as, es palmaria la necesidad de contar con pautas o criterios de
interpretacin que permitan racionalizar y dotar de cierta predictibilidad a los
procesos de interpretacin y argumentacin jurdicas, en especial los realizados por los jueces constitucionales.
Recae, entonces, una enorme responsabilidad sobre los jueces, y especialmente en los jueces constitucionales. Como hemos venido explicando, este mayor protagonismo de los jueces no signiica que puedan resolver de cualquier forma: el constitucionalismo actual justamente proscribe
decisiones meramente formalistas, decisionistas o autoritarias, puramente intuicionistas, o solo retricas. Como ya hemos explicado (supra
1.2.2), para el constitucionalismo contemporneo las decisiones judiciales
deben pretender ser tanto legtimas en trminos democrticos como de justiicacin racional.
3. Necesidad y utilidad de contar con criterios interpretativos

Como hemos venido explicando, la correccin argumentativa otorga legitimidad a las decisiones judiciales tanto en trminos ideales-racionales como
socio-democrticos. En efecto, los jueces constitucionales no pueden resolver de cualquier forma, ms todava si se trata de temas complejos
que requieren de altas dosis de legitimacin. En estos casos, adems de
no poder obviar los valores y las expresiones sociales vigentes, los jueces se
encuentran obligados a justiicar racionalmente con mayor esmero sus decisiones.
Entonces, esta actividad debe ser encausada de alguna forma. A estos
efectos, recomendar nicamente la autorrestriccin judicial resulta insuiciente, ms aun en el contexto del actual Estado Constitucional, en el que no
existen poderes omnmodos, siendo inconcebible entonces que se proponga estar a merced de la benevolencia o la autocontencin del poder pblico.
Por el contrario, se necesitan pautas jurdicas racionales y medianamente objetivas que permitan controlar la actividad interpretativa desde un
punto de vista tcnico, y que formen parte de la prctica social que es el
Derecho.
85
Ibdem, pp. 133-134.
40
Centrmonos ahora en el Tribunal Constitucional, cuyo margen de accin

interpretativo suele concebirse como mayor que el de todos los dems jueces y, por lo tanto, su control nos parece ms urgente. Teniendo en cuenta
ello, consideramos que el Colegiado Constitucional al emitir sus decisiones
debera, cuando menos: (a) ofrecer una motivacin razonada y suiciente;
(b) someter sus anlisis a exmenes o parmetros objetivos de interpretacin;
(c) operar, en la medida de lo posible, con teoras claras y coherentes entre s
sobre de los derechos y de las instituciones constitucionales (o siquiera con
acuerdos carentes de una teora completa86); (d) seguir por lo menos prima
facie su propia jurisprudencia reiterada y precedentes vinculantes; as como
(e) argumentar adecuadamente todo cambio en el sentido interpretativo con
la inalidad de disminuir los riesgos de arbitrariedad e incertidumbre respecto de los resultados de la actividad hermenutica. Se trata, pues, de metacriterios, referidos, como vemos, a la aplicacin de los criterios interpretativos propiamente dichos y para la conformacin de las decisiones judiciales.
Estos metacriterios para racionalizar la actividad del Tribunal Constitucional (aplicable mutatis mutandis a otros rganos judiciales), desde luego que
no constituyen camisas de fuerza para la interpretacin. Tampoco se presentan como reglas formales o aspticas para la actividad hermenutica, pues su
ejercicio deber estar vinculado siempre, tanto a los criterios materiales que
forman parte del ordenamiento, como a la realidad analizada sobre la cual recaer la interpretacin. Estos simplemente aportan un abanico mnimo de insumos con los que el Colegiado Constitucional puede (y debe) limitar su discrecionalidad al resolver.
De los diversos metacriterios ofrecidos, este manual se dedica sobre todo
a los criterios y parmetros objetivos de interpretacin constitucional. Como
veremos en el captulo siguiente, nuestro Tribunal Constitucional acude a los
diversos mtodos clsicos de interpretacin jurdica (gramatical, lgico, sistemtico, histrico), aunque no de manera uniforme87. Sin embargo, la doctrina
ha planteado adicionalmente varios criterios especiales de interpretacin tanto de la Constitucin como de los derechos fundamentales, los que complementan y hasta desplazan a las metodologas clsicas o tradicionales.
De esta forma, el Tribunal Constitucional combina los mtodos clsicos
de interpretacin con otros criterios, aceptados mayoritariamente para la interpretar la Constitucin y los derechos. El Colegiado, entonces, no utiliza un
86
87
SUNSTEIN, Cass R. Acuerdos carentes de una teora completa en Derecho Constitucional. En:
Precedente 2006. Anuario Jurdico, Universidad de ICESI, Colombia, 2006, p. 32 y ss.
Y est bien que sea as. La razn es que en algunos casos ser til una interpretacin la sistemtica, en otros la social o la teleolgica, e incluso puede ser de ayuda y hasta suiciente una interpretacin literal. Incluso el intrprete puede utilizar conjuntamente todos estos mtodos para
argumentar mejor su decisin; as por ejemplo, el Tribunal en la STC Exp. N 0012-2003-CC/TC
(f. j. 8), fundament su decisin simultnea y expresamente en interpretaciones literal, sistemtica y teleolgica.
41
nico mtodo de interpretacin, aunque s cuenta con una metodologa reconocible (es decir, con conjunto de mtodos articulados). Esto, que podra
parecer desordenado o generador de inconsistencias, en realidad tiene en
cuenta que la labor tpica de resolver un caso no se reiere a la airmacin
o validacin de teoras jurdicas, sino a la resolucin de asuntos o conlictos
concretos, eso s, de manera coherente. Por ello, teniendo cuidado de no incurrir en incoherencias que sean lo opuesto a una argumentacin correcta,
es posible la integracin pragmtica de elementos de diversas teoras, correspondiendo a los tribunales constitucionales resolver combinado con cautela y de modo ms o menos tangible un gran nmero de elementos tericos
de modo pragmtico y compromisorio88.
Por ltimo, con todo lo anotado, la inalidad de los siguientes captulos
ser echar luces sobre diversos aspectos de esta metodologa que emplea el
Tribunal y, en especial, lo relativo a los criterios o pautas utilizadas para la conocer e interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales.
88
hberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PucP, lima, 1997, p. 272.
Igualmente: El [tribunal] no puede dar peso a la 'pureza' de las teoras y de los mtodos entre s,
ms bien debe resolver un problema relativo a un caso concreto
42
2
Cmo interpretar la
Constitucin?
La Constitucin es una norma, pero una norma con peculiaridades. Se trata, ni ms ni menos de la norma ms
importante del ordenamiento, tanto en sentido formal
como material. En efecto, adems de encontrarse en la
cspide del sistema de fuentes (es fuente de fuentes) y tener el mayor rango normativo (supremaca constitucional),
regula los asuntos ms esenciales de una comunidad poltica (de carcter axiolgico, ideo-poltico, cultural, etc.).
La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui gneris.
El origen de dicha peculiaridad () no solo dimana de su
posicin en el ordenamiento jurdico, sino tambin del signiicado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir. [U]na de las formas cmo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. [P]or un lado,
en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes
pblicos, les atribuye sus competencias y permite la airmacin de un proyecto sociopoltico, que es encarnacin
de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de
todo lo que la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar
como grupo colectivo. [D]e otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. [E]n el Estado Constitucional
de Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.
La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por
ella. [U]na vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y idelidad.
STC Exp. N 00014-2003-AI/TC, f. j. 2
43
CMO INTERPRETAR LA CONSTITUCIN?
[L]a Constitucin () ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra

del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de
crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. [N]o solo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino
tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. [P]or su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del
derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose
en el vrtice del ordenamiento jurdico
STC Exps. Ns 0020 y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 19
Ahora bien, que sea una norma con peculiaridades, signiica que debe
ser interpretada de forma distinta a las dems normas del ordenamiento? Al
respecto, la mayora de autores y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional consideran que, si bien son de aplicacin los criterios clsicos de interpretacin, existen otros adicionales que responderan mejor a las singularidades de la norma suprema. Esto lo explicamos seguidamente.
1. Singularidad de la interpretacin constitucional

Al ser la Constitucin una autntica norma jurdica, y por lo tanto parte del
ordenamiento jurdico, puede ser interpretada utilizando los elementos tradicionales sealados por Friedrich Carl von Savigny con respecto a la interpretacin de la Ley89. Ello, como veremos despus, sin perjuicio de utilizar
otros mtodos de interpretacin considerados propiamente constitucionales
en especial los sealados por Konrad Hesse cuyos principios han tenido
gran aceptacin en nuestro medio.
Expliquemos entonces los alcances de los elementos de interpretacin
clsica indicados por Von Savigny al interpretar la Constitucin.
89
Cfr. SAVIGNY, M.F.C. de. Derecho Romano actual. Traduccin de Jacinto Mesa y Manuel Poley,
Segunda edicin, Tomo primero, Centro editorial de Gngora, Madrid, s/f, pp. 187-188. Debemos
mencionar que Von Savigny seala de manera contraria a lo que se suele ensear que no son
estas cuatro clases de interpretacin, entre las cuales pueda escogerse segn el gusto o capricho, sino son cuatro operaciones distintas, cuya reunin es indispensable para interpretar la ley,
por ms que algunos de estos elementos pueda tener ms importancia y hacerse ms de notar
(p. 188). Adems, explica que estos principios sirven para interpretar las leyes en su estado normal, pero no para leyes defectuosas, esto es, con expresiones indeterminadas (incompletas o
ambigas) o con expresiones impropias (contrarias al sentido de la ley), para cual formula otros
criterios (p. 192 y ss.). Esta referencia, no cabe duda, es relevante al referirnos a la interpretacin
constitucional.
44
1.1. Interpretacin jurdica tradicional

De acuerdo con la interpretacin legal clsica savigniana los elementos
gramatical, lgico, histrico y sistemtico permiten esclarecer el signiicado o
sentido de las leyes. Estos, como hemos adelantado, pueden ser aplicados a
las disposiciones constitucionales.
En adelante haremos referencia a cada uno de estos elementos de interpretacin, agregando adems referencias contemporneas que permitan entender
mejor su vigencia o relevancia con respecto a la interpretacin constitucional.
As, la aplicacin del elemento gramatical se hace notoria cuando constatamos que una clusula constitucional es interpretada desde lo expresamente sealado por las palabras que lo conforman, no debindose admitir
interpretaciones que, por ejemplo, vayan contra el sentido literal de la norma. Ya que las disposiciones constitucionales (es decir, el texto expreso de
la Constitucin) han sido aprobadas por el constituyente, un lmite para la interpretacin constitucional es el texto de las clusulas constitucionales con
matices, desde luego (lo contrario equivaldra a una reforma). El texto de la
Norma Fundamental, as visto, delimita las opciones interpretativas posibles.
Respecto al elemento lgico en la interpretacin, es posible e incluso deseable que las normas puedan ser representadas (y desagregadas)
como argumentos correctos de los que se deriven inferencias vlidas. Esto,
que puede parece algo muy formalista y anticuado, es algo perfectamente aceptado por las actuales teoras de la argumentacin jurdica. Al respecto, debemos tener muy en cuenta que la argumentacin por principios (argumentacin no formal) viene en auxilio cuando la interpretacin silogstica o
subsuntiva queda corta. Para los dems casos, es decir, cuando existen reglas claras y completas los casos fciles, por decir puede utilizarse perfectamente los criterios de subsuncin simple.
Ahora bien, no obstante lo sealado, es claro que las disposiciones de la
Constitucin no suelen ser claras ni tener consecuencias jurdicas expresas,
por lo que la subsuncin e interpretacin lgica de las normas constitucionales encuentra varias limitaciones. Sin embargo, tambin es cierto que en varios casos s son simples (por ejemplo la prohibicin de la esclavitud o de la
tortura, que casi no dejan margen para la duda), asimismo, que el resultado de la interpretacin constitucional as como los argumentos empleados
si pretenden ser correctos no pueden ser contrarios a las reglas de la lgica, pues este es un presupuesto de cualquier discusin racional90.
90
Vide las reglas sobre la estructura de los argumentos en ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, p. 49; o las reglas de consistencia en AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justiicacin jurdica.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 254.
45
la interpretacin histrica llevara a interpretar la Constitucin analizando lo que quiso regularse en el contexto en que la norma fue aprobada. Por
ejemplo, esto tiene relacin con lo que en el Derecho comparado plantean las
tesis originalistas en torno a la interpretacin constitucional, defendida especialmente en los Estados Unidos por algunos autores e incluso jueces de la
Corte Suprema. Desde esta perspectiva, la Constitucin debe interpretarse
siendo ieles a la voluntad de los padres fundadores del pas, es decir, respetando lo que pensaban y queran los framers que decidieron fundar los Estados Unidos y darse una Constitucin (esta doctrina, ciertamente, se contrapone a la de la living constitution, que plantea que la Constitucin es una norma
cuyo contenido se actualiza permanentemente y debe responder a necesidades, expectativas y valoraciones presentes, que es la comnmente aceptada).
el elemento sistemtico tambin ayuda en la interpretacin constitucional. En efecto, concebir las normas constitucionales en el marco del un ordenamiento complejo y, a la vez, ocupando una parte especica del sistema, nos permite reconocer que no todas las normas son iguales (las normas
constitucionales, por ejemplo, tienen un valor superior frente a las legales e
infralegales), y dentro de las de rango constitucional las distintas disposiciones tienen tambin un aporte y dinmica especica, como veremos mejor
luego al explicarlos diversos objetos de interpretacin constitucional. Al respecto, baste con precisar, por ahora, que no es lo mismo interpretar una competencia estatal que un derecho fundamental, o que juegan un papel distinto
el prembulo o la declaracin sobre la Antrtida que el resto de disposiciones
constitucionales.
Sealado esto, debemos mencionar que otros mtodos, considerados generalmente como mtodos generales de interpretacin de la ley, tales como
las interpretaciones teleolgica y dogmtica (u otras ms, como la social o
la consecuencialista), tambin se encuentran vinculados al quehacer de los
actuales intrpretes constitucionales y, en especial, a la actividad de las cortes y tribunales especializadas.
Asimismo, como mencionaremos al referirnos a los motivos que se ofrecen para justiicar que la Constitucin requiere una interpretacin especial,
as como a los criterios especicos de interpretacin constitucional, notaremos que son constantes las alusiones a consideraciones inalistas, axiolgicas, culturales, polticas, sociales, doctrinarias, etc.
1.2. Motivos para una interpretacin singular de la Constitucin

Son varios los argumentos con los que se explica la existencia de criterios propios para la interpretacin constitucional, distintos a los tradicionales referidos a la interpretacin jurdica en general. Estos criterios especiales aluden, principalmente, a las peculiaridades de la norma interpretada, a
46
las peculiaridades del mtodo a utilizar y a las peculiaridades del intrprete. No obstante, bien visto, todas tienen como sustento ltimo las singularidades de la propia Constitucin que es el objeto de interpretacin, y ser
debido a estas que se explicarn luego los mtodos hermenuticos ad hoc,
adems del especial rol de los tribunales constitucionales como intrpretes
caliicados.
Por ello, vale la pena mencionar las principales caractersticas que se atribuyen a las constituciones y que justiicaran criterios especiales de interpretacin. Al respecto, de la Constitucin se seala, entre otras cosas, que:
(1) es una norma poltica adems de jurdica, (2) es una norma axiolgica, (3) es una expresin cultural y social dinmica, (4) contiene disposiciones con expresiones indeterminadas o ambiguas con estructura de principio, (5) consagra los bienes del ms alto rango para una comunidad (en
especial los derechos fundamentales), (6) est afectada por el hecho del
pluralismo (poltico, social y cultural)91.
Todo ello, qu duda cabe, hace su interpretacin muy compleja y para
nada pacica. Atendiendo a ello, la pregunta es si, con estas peculiaridades,
se justiica la existencia de tcnicas o mtodos de interpretacin singulares.
Hay un importante sector de la doctrina que desvirta la existencia de
una metodologa especial para interpretar la Constitucin, como si se tratase de algo distinto a la interpretacin de las dems normas jurdicas. En
efecto, se seala que: (1) muchas de estas supuestas caractersticas singulares de las constituciones pueden predicarse tambin de las leyes ordinarias y que no plantean una interpretacin especial; (2) en gran medida estos
planteamientos de nuevos criterios de interpretacin son asuntos de postura
acadmica o ideolgica, pues el acto de interpretar es el mismo (y consiste
en asignar signiicado a una disposicin normativa o aplicar este a un caso
concreto); y que (3) los criterios generales de interpretacin jurdica aplicados a la Constitucin, bien formulados, podran rendir resultados hermenuticos ptimos92.
En todo caso, crticas al margen, lo cierto es que la mayora de constitucionalistas y el Tribunal Constitucional consideran que la Constitucin s merece una interpretacin especial, acorde con su particular contenido, muy distinto al del resto de normas del ordenamiento jurdico.
91
92
Cfr. WRBLEWSKI, Jerzy. Ob. cit., p. 102 y ss.; GUASTINI, Riccardo. La interpretacin de la
Constitucin. Ob. cit., pp. 37-40.
Sobre las dudas o crticas a los criterios de interpretacin constitucional ad hoc, recomendamos
revisar: GARCA AMADO, Juan Antonio. La interpretacin constitucional. En: Revista Jurdica
de Castilla y Len. N 3, febrero de 2004, p. 37 y ss.; GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin de Marina Gascn y Miguel Carbonell, Porra - UNAM, Mxico
D.F., en especial pp. 113 y ss.; REQUENA LPEZ, Toms. Sobre la funcin, los medios y los lmites de la interpretacin de la Constitucin. comares, granada, 2001, p. 58 y ss.
47
[S]i bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los mtodos
literal, sistemtico, histrico y sociolgico), no es menos cierto que la Constitucin posee tambin un importante contenido poltico, dado que incorpora no
solo reglas imperativas de exigencia o eicacia inmediata o autoaplicativa, sino
tambin un cmulo de disposiciones que propugnan el programa social del
Estado, en una de cuyas vertientes principales se sita el rgimen econmico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distincin a la que alude Robert Alexy,
cuando subraya la existencia de normas constitucionales regla y normas
constitucionales principio ().
Entonces, a los clsicos criterios de interpretacin, deben sumarse aquellos
que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados poltico-sociales y poltico-econmicos de la Carta ().
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 4
Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la
particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran
mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo - subsuncin del hecho - consecuencia), exige que los mtodos
de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional.
STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 12
Al respecto, Konrad Hesse quien, como veremos despus, plantea los

criterios ms difundidos de interpretacin constitucional advirti que el carcter abierto y amplio de las disposiciones constitucionales (a diferencia de
las legales y reglamentarias que son ms minuciosas o detalladas) plantean
una mayor necesidad de interpretar y, por lo tanto, de controlar el proceso de
interpretacin para que tenga un cauce racional y controlable93. Para hesse
es importante mencionarlo los mtodos de interpretacin tradicionales
pueden usarse (y de hecho se usan) para interpretar la Constitucin, pero
son limitados e insuicientes ya que aluden a una supuesta voluntad de la norma (objetiva) o del legislador (subjetiva) y que, aisladamente, no ofrecen suiciente orientacin (ni queda claro la relacin de los mtodos entre s), por
lo que el Tribunal Constitucional Federal alemn en muchas ocasiones se ha
93
hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Espaa,

1983, pp. 36-37.
48
apartado de ellos94. Seala que la prctica interpretativa se encuentra vinculada al objeto y al problema y, por ello, interpretar siempre demanda aproximarse a la realidad del caso95 antes que a la voluntad legislativa. Esto es
especialmente cierto respecto de la interpretacin de la Constitucin, pues se
trata del orden jurdico fundamental de una sociedad, cuyo contenido permanece necesariamente abierto al tiempo, en el sentido de que debe atender
a las circunstancias histricas cambiantes96.
As visto, la interpretacin constitucional es sobre todo concretizacin,
por lo que, antes que referirse solo a desentraar el signiicado de disposiciones, implica incorporar la realidad al ordenamiento constitucional. A partir
de ello, el profesor alemn propone una especica metodologa de interpretacin, de las cuales los principios de interpretacin constitucional que expondremos luego son solo una parte. Su planteamiento, expresado sucintamente, requiere que el intrprete sea consciente de sus propios prejuicios
y expectativas respecto del problema constitucional que se le presenta, que
entienda correctamente el caso y la norma constitucional a aplicar, para inalmente resolver el problema a partir de una metodologa tpica, esto es, acercndose a la respuesta a partir de los lugares comunes y diversos puntos de
vista existentes (topoi), dentro del marco de las prescripciones y mandatos
constitucionales (el programa y mbito normativo de las normas constitucionales), dirigidos por los principios de interpretacin constitucional97.
Nuestro Tribunal, por su parte, sin referirse en general a esta compleja
forma de entender la interpretacin de la Constitucin, viene utilizando los
principios de interpretacin formulados por Hesse. Por nuestra parte, encontramos que en su prctica nuestro Tribunal ha realizado una aplicacin
enriquecida de estos principios de interpretacin constitucional, lo cual explicaremos en su momento.
Anotado esto, por lo pronto es conveniente preguntarnos acerca de
quines interpretan o pueden interpretar la Constitucin, y cul es la interpretacin ms til a efectos de este manual.
2. Pluralidad de intrpretes e interpretacin del Tribunal Constitucional

Toda norma, para ser acatada y aplicada, requiere ser interpretada.
Las grafas o signos lingsticos que forman parte de una disposicin nada
valen como mero conjunto de letras y smbolos: lo que vincula o tiene real
94
95
96
97
Ibdem, pp. 37-42.

Ibdem, pp. 42 y ss.
Ibdem, pp. 16-19.
Ibdem, pp. 43-47.
49
valor jurdico son las interpretaciones que pueden extraerse de las disposiciones. Como sealamos antes, interpretar es una actividad inherente a
la aplicacin de las normas jurdicas y, precisamente, la Constitucin es una
norma jurdica.
Sin duda cualquier persona, con capacidad para hacerlo, puede interpretar la Constitucin (como ocurre con cualquier otra norma o documento jurdico). Ahora bien, esto es peculiarmente claro en el caso de la Carta Fundamental, pues prcticamente todo lo regulado all es res publicae (asunto
pblico), al regular cuestiones que nos involucran a todos los ciudadanos, de
manera cotidiana. Asimismo, a diferencia del comn de las leyes, la Constitucin regula aspectos claves y esenciales para el orden y la convivencia pacica de las comunidades polticas, por lo que se presume cierta aceptacin o
compromiso de todos con lo regulado all98.
Por su parte, con mayor razn, los poderes polticos constituidos como el
Congreso, el Ejecutivo o el Poder Judicial, as como los denominados organismos constitucionalmente autnomos, pueden y deben interpretar la Constitucin. Asimismo, los ciudadanos organizados en funcin de sus intereses
o necesidades (sociedad civil), o los actores econmicos y los poderes fcticos, tambin interpretan la Constitucin, aunque, desde luego, de acuerdo con sus motivaciones particulares y desde sus ideologas o concepciones del mundo. Con ello, ya que todos necesitamos o queremos saber
el contenido de la Constitucin, se airma que en el Estado Constitucional contemporneo existe una sociedad abierta de intrpretes de la
Constitucin99.
Ahora bien, esta pluralidad de intrpretes y diversidad de interpretaciones no puede signiicar que nos encontremos ante una Torre de Babel que,
antes que promover la convivencia ordenada y la integracin, conlleve ms
bien al caos y a la anomia. Por el contrario, los intrpretes, que forman parte
de una comunidad, participan en diferentes niveles del proceso hermenutico, quedando algunos como encargados inales de catalizar el signiicado de
la Constitucin. Dentro de todos los intrpretes posibles, el principal es
el Tribunal Constitucional, pues su interpretacin prevalece frente a todas las dems, tal como se desprende de nuestra Constitucin (y lo recuerda siempre el propio Colegiado).
98
99
Brevemente, mencionaremos que existen dos concepciones principales a este respecto: una airma que este consenso o acuerdo constitucional se logra en momentos singulares de las sociedades, en el que sus ciudadanos como poder constituyente fundan su orden poltico (Constitucin basada en el pueblo constituyente); otra seala que la Constitucin contiene principios
esenciales que, desde una perspectiva ideal, ciudadanos libres e iguales suscribiran razonablemente (Constitucin como base de la razn pblica).
hberle, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro, UNAM, Mxico D.F.,
2001, pp. 150-153.
50
[S]i bien reconocemos la pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin a la

Constitucin, tambin reairmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal
Constitucional para efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los Poderes del Estado, rganos
constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos.
STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, f. j. 19
[L]a interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado, rganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin ()
[S]i el constituyente, en nuestro ordenamiento, ha decidido consagrar al Tribunal Constitucional como guardin de los derechos fundamentales y rgano supremo de control de la Constitucin (artculo 201), entonces, si bien no es el
nico intrprete, a l le corresponde decir la ltima palabra de lo que es o no
constitucional, y ningn poder u rgano constitucional puede contradecirlo o
desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en cuestin nuestro sistema de justicia constitucional y el sistema democrtico mismo.
STC Exp. N 00006-2006-PCC/TC, ff. jj. 37 y 52
Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administracin y
el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver,
etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso,
de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces preieren la primera), y que en deinitiva, como Supremo Intrprete
de la Constitucin se encuentre el Tribunal Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oicial y al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda
sin efecto, entre otros).
STC Exp. N 0005-2007-AI/TC, f. j. 26
[E]l Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, no es
uno ms y esa es su principal funcin () [S]i bien como rgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros rganos constitucionales,
tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es autnomo e independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de lealtad a la Constitucin, de irme defensa de la democracia y de equilibrio () Sin
embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un lugar privilegiado. [S]olo el Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango de ley
con efectos generales para todos, conforme al artculo 204 de la Constitucin,
51
y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, conirindole el sistema jurdico una primaca a travs del precedente de la jurisdiccin constitucional. De ah que en el mbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relacin a los Poderes del Estado y los dems
rganos constitucionales.
STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 33
Si bien nuestra Carta Fundamental atribuye al Tribunal Constitucional expresamente solo la calidad de rgano de control de la Constitucin, de una
lectura integral del texto constitucional se advierte su autntica naturaleza de supremo intrprete. Al respecto, la Constitucin no efecta para
el Tribunal un simple mandato de respetar, cumplir y defender su contenido
(como lo hace para todos los peruanos en su artculo 38), o de hacer prevalecer su jerarqua jurdica superior sobre toda norma legal (como exigen
los artculos 51 y 138). En contraste, el Tribunal Constitucional aparece como
el principal expositor del sentido de su articulado, siendo su interpretacin
vinculante para todos los dems intrpretes. As, nuestro rgano de control
de la Constitucin tiene entre sus funciones conocer como instancia nica
los procesos de inconstitucionalidad (decidiendo sobre la existencia de las leyes) y los conlictos de competencia (componiendo los conlictos entre las diferentes instancias del Estado), y resolver como ltima y deinitiva instancia
las impugnaciones de los procesos constitucionales de la libertad (controlando cualquier exceso de poder por parte del Estado o de los particulares).
Precisamos, adems, que se trata del mximo intrprete de la constitucionalidad y no solo de la Constitucin, pues el Tribunal Constitucional, en
sus labores ordinarias, no se encarga exclusivamente de interpretar la Carta
Fundamental, sino tambin de comprender el contenido de cualquier norma
legal o infralegal que deba aplicar o analizar, ajustando su contenido a lo sealado en la Norma Mxima.
Este poder de la jurisdiccin constitucional () conlleva el deber de los jueces
de comprender el mensaje normativo, tanto de la Constitucin como de las leyes, a travs de la interpretacin, a efectos de determinar la compatibilidad o
incompatibilidad entre ambas.
STC Exp. N 0030-2005-PI/TC, f. j. 45
Atendiendo a la posicin con la que cuenta, nuestro Tribunal ha sealado que su interpretacin es ms caliicada que la del Poder Judicial y la del
Congreso, no obstante que el primero tiene autonoma funcional y parte de
sus competencias es interpretar de la Constitucin, y que el segundo es representante de la ciudadana y, por lo tanto, cuenta con una legitimidad democrtica mayor.
52
Si bien entre los rganos constitucionales no existe una relacin de jerarqua, al

interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues aun
cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de
la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin).
[S]i es a travs de los procesos constitucionales (artculo 200) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este Tribunal el encargado de dirimir en ltima (en el caso de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y
cumplimiento) o nica instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artculo 203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en deinitiva (artculos 138 y 200 a 204) la supremaca
normativa de la Constitucin (artculos 38, 45 y 51) el Tribunal Constitucional
es su rgano supremo de proteccin (artculo 201) y, por ende, su supremo intrprete. No el nico, pero s el supremo.
STC Exp. N 00030-2005-AI/TC, f. j. 46
Entre la pluralidad de intrpretes de la Constitucin, destaca el Poder Legislativo, pues al realizar el principio democrtico y desarrollar los derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma
Fundamental () Sin embargo, () la constitucionalidad de tales normas recin se ver conirmada o rechazada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parlamento se interpreta la Constitucin, tal interpretacin no puede
estar desvinculada de aquella interpretacin de los intrpretes especializados
de la Norma Fundamental y especicamente de la interpretacin realizada por
el Tribunal Constitucional, pues es este el rgano al que en deinitiva se le ha
encargado el control de la Constitucin (artculo 201).
STC Exp. N 00005-2007-AI/TC, ff. jj. 27-28
Con lo anotado, es cierto lo que seal el juez de la Corte Suprema estadounidense Charles Hugues: inalmente, la Constitucin es lo que los
jueces dicen que es100. Sin embargo, ello no implica que el Tribunal mximo intrprete jurisdiccional tenga una facultad absoluta, como si fuera
el dueo o seor de la Constitucin101, o como si se tratara de un ente
100 We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is... expres Charles
Hugues, entonces Gobernador de Nueva York, en un Discurso ante la Cmara de Comercio, Elmira, Nueva York, 3 de mayo de 1907.
101 Cfr. BACHOF, Otto. Nuevas relexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre Derecho y poltica. En:
Boletn mexicano de Derecho comparado. Nueva serie. N 57, Ao XIX, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., setiembre-diciembre de 1986, p. 842; y BCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, p. 43.
53
infalible102. Tiene el rol de intrprete judicial deinitivo de la Constitucin porque la propia Carta Fundamental le dio esta ltima palabra, no porque tenga
la naturaleza de poder constituyente permanente, o sea un sper-tribunal
respecto a los otros jueces103. Como seal otro juez supremo estadounidense, Robert Jackson, en frase aplicable a nuestro contexto: el Tribunal no
tiene la palabra inal por ser infalible, sino que es infalible porque tiene la
palabra inal104.
[E]ste Tribunal recuerda que conforme al artculo 121 del Cdigo Procesal
Constitucional, contra nuestras sentencias no cabe, directa o veladamente, recursos, solicitudes o pretensiones destinados a impugnar lo que all se hubiera resuelto. La regla de que contra nuestras decisiones no cabe impugnacin
alguna no indica que no podamos errar. Solo denota que en materia de justicia
constitucional de las libertades nuestras decisiones agotan la jurisdiccin interna. Como sostuviera el Juez Robert Jackson de la Corte Suprema Americana,
no somos la ltima instancia porque seamos infalibles, sino que somos infalibles solo porque somos la ltima instancia.
RTC Exp. N 02278-2010-HC/TC (aclaracin), f. j. 4
ante ello, el Tribunal Constitucional debe esforzarse por racionalizar

y argumentar correcta y razonablemente sus decisiones, pues de ello
depende que sean aceptables. El valor de la jurisprudencia reside principalmente en la auctoritas de los tribunales, es decir, en su sabidura y prudencia
al decidir con razones y con criterios razonables (saber socialmente reconocido); y no en su potestas, es decir, en su condicin de poder pblico y debido a la posibilidad de hacerse obedecer coactivamente (poder socialmente reconocido).
A pesar de que, en efecto, no se trata de un sper-tribunal infalible o de
carcter constituyente, el Colegiado en diversas ocasiones ha sealado que
sus interpretaciones valen como si fueran la propia Constitucin, y que sus
precedentes, al igual que su sentencias de inconstitucionalidad, tienen fuerza
102 Vide las relexiones de CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 149, abril de 2006, Lima, pp. 135-136.
103 Cfr. GRNDEZ CASTRO, Pedro. Justicia constitucional y argumentacin jurdica. En: Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2010, p. 101. Una interesante crtica
respecto al valor que suele atribuirse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en VELEZMORO, Fernando. El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo. En: Revista Jurdica del Per. N 112, Lima,
junio de 2010, especialmente p. 64 y ss.
104 We are not inal because we are infallible, but we are infallible only because we are inal. Opinin
concurrente del Justice Jackson en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953).
54
vinculante pues cuentan con rango legal, por lo que no podran ser dejadas
de lado por ninguna autoridad, ni siquiera judicial105.
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal, efectos similares a
una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un
caso concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos.
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, f. j. s/n
( La jurisprudencia constitucional: el precedente
constitucional vinculante)
Debe enfatizarse que del artculo 103 de la Constitucin se deriva que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional tienen
rango de ley.
STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 34
[L]as sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y
vinculan a todos los poderes pblicos. La airmacin de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa juzgada, tiene efectos
vinculantes u obligatorios para los poderes pblicos, se deriva del carcter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia.
STC Exp. N 0006-2006-PCC/TC, f. j. 39
[C]uando el Poder Judicial aduce autonoma e independencia para justiicar su
desvinculacin de las sentencias del Tribunal Constitucional () no solo est
poniendo en cuestin tales ejecutorias, sino que tambin se est desligando de
la Constitucin misma, al ser aquellas, inalmente, una concrecin de esta ()
El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, pues ello signiicara, en ltimo trmino, una vulneracin de la propia Constitucin. [S]u desconexin con la
interpretacin de la Constitucin que haya realizado el Tribunal Constitucional
() resultara claramente inadmisible y supondra una indudable violacin de
la supremaca jurdica constitucional. Y ello porque la caliicacin de ltima ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como
supremo intrprete de la Constitucin.
STC Exp. N 0006-2006-PCC/TC, ff. jj. 45-47
105 El Tribunal nicamente ha admitido, aunque de forma tibia, que los jueces pueden apartarse de
sus interpretaciones cuando no constituyen precedentes constitucionales con la inalidad de ofrecer una mayor y ms amplia proteccin a los derechos fundamentales (STC Exp. N 4853-2004PA/TC, f. j. 16). Respecto a los precedentes, cuando estos establecen reglas procesales sobre la
admisin o rechazo de pretensiones, ha sealado que el juez puede exceptuar su inmediata aplicacin si ello implica menoscabo a la tutela judicial efectiva o al acceso a los rganos de la justicia constitucional (STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, f. j. 13).
55
Ahora bien, pese a airmar este supuesto valor incontestable de su jurisprudencia, tambin es cierto que el Tribunal en algunas ocasiones ha tratado
de racionalizar su actividad interpretativa, si bien no con la claridad necesaria
(siendo, sin duda, ms las veces en que airma sus poderes interpretativos y
normativos, que aquellas en las que explica sus lmites). Respecto a esto ltimo, desde una perspectiva analtica podemos extraer de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional los siguientes lmites para su actividad interpretativa: (1) la autorrestriccin; (2) la Constitucin106 (incluso su texto
expreso, pues este no admite cualquier sentido interpretativo107); (3) la motivacin108 as como la argumentacin correcta o plausible109; y (4) la legitimidad democrtica de sus decisiones110.
Desde luego, no es materia de este manual analizar todos estos lmites
de interpretacin que vincula al Tribunal Constitucional. En estas pginas ms
bien nos dedicaremos a uno de estos lmites, el referido a la correccin y justiicacin de las decisiones del Tribunal Constitucional, particularmente a una de
sus manifestaciones: la existencia de criterios de interpretacin que otorguen
seguridad, previsibilidad y racionalidad a sus pronunciamientos. Al respecto, el
Tribunal ha realizado mltiples y valiosos esfuerzos dirigidos a lograrlo, destacando el uso de tcnicas y teoras para interpretar adecuadamente la Constitucin y los derechos fundamentales. Estos criterios y exmenes de interpretacin como son los abordados en este manual sirven de parmetros eicaces
para lograr la racionalizacin de sus decisiones. De su uso correcto y constante depende, en gran medida, la legitimidad del Tribunal.
Precisado que el Tribunal es el ms caliicado de los intrpretes constitucionales, y ya sealados los lmites de su actividad hermenutica en especial los criterios interpretativos que permiten racionalizar sus decisiones, dndoles correccin o aceptabilidad corresponde preguntarnos ahora: qu es
lo que interpreta? Al respecto, la Constitucin contiene normas y bienes jurdicos muy distintos entre s, a los que se suele tratar e interpretar conforme a
su especial naturaleza. A explicar ello dedicamos el siguiente captulo.
106
107
108
109
110
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 2.

STC Exp. N 03908-2007-AA/TC, f. j. 6.c.
Por todas, cfr. la STC Exp. N 00728-2008-HC/TC, f. j. 6 y ss.
STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 04677-2004-AA/TC, f. j. 12; STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, ff. jj. 6 y 7; STC
Exp. N 06091-2008-PHC/TC, f. j. 6.
56
3
Objeto de la interpretacin
constitucional: qu contiene
la Constitucin?
La Constitucin, a lo largo de su articulado, reconoce normas e instituciones de muy diversa naturaleza, lo
que hace necesaria clasiicarlas. Al respecto, por ejemplo,
una categorizacin habitual que se hace entre las disposiciones de la Constitucin alude a su estructura, diferencindose as las normas-regla de las normas-principio,
como sealamos al inicio de este manual (supra 1.1.5.g.)
y como tiene desarrollado el Tribunal Constitucional en copiosa jurisprudencia. Sin embargo, una clasiicacin de
mayor utilidad a efectos de interpretar la Constitucin puede ser distinguir las normas constitucionales segn el lugar en que se encuentran (prembulo, articulado y disposiciones inales o transitorias) y el tipo de institucin que
reconoce (valores superiores, principios, derechos, rganos constitucionalmente autnomos, garantas institucionales). Consideramos que esta distincin nos permite reconocer de mejor forma las singularidades con las que las
distintas disposiciones de nuestra Constitucin merecen
ser interpretadas.
Asimismo, la jurisprudencia ha sealado en diversas
ocasiones que todo el contenido de la Constitucin es
igualmente vinculante y tiene el mismo rango111; sin embargo, de ello no se deduce que todo el material normativo
111
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 2 y 3: La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia
constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolucin de
los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer (...), donde
ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y
en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la Constitucin.
57
ObJETO DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: qU CONTIENE LA CONSTITUCIN?
de la Constitucin sea uniforme. Por ejemplo, el Colegiado Constitucional ha

reconocido que dentro de la Norma Fundamental existen ciertas disposiciones y bienes constitucionales con un valor especial y superior (por ejemplo
el valor-principio de dignidad humana112, o el que denomina ncleo duro de
la Constitucin113); asimismo, ha precisado la funcin o las funciones que corresponde a ciertas normas y bienes constitucionales atendiendo a su naturaleza (por ejemplo, cuando distingue que los derechos fundamentales tienen dimensiones de derecho subjetivo y de principio). En suma, todo lo
que se encuentra en la Constitucin es, en efecto, constitucional (con el valor normativo y material que conlleva), pero ello no signiica que dentro de la
Constitucin todo sea igual, que importe lo mismo, ni que deba ser interpretado de igual forma. As, las diferencias entre las clusulas constitucionales
no son de rango normativo, sino son diferentes su naturaleza, estructura y
funciones. Justamente, a distinguir y precisar estas singularidades nos abocaremos a continuacin.
1. Prembulo constitucional
La Constitucin de 1993, como lo hizo la de 1979, empieza con un texto
denominado prembulo. Este, no cabe duda, forma parte de la Constitucin,
no obstante an queda por establecer si tiene algn efecto normativo o cul
sera este, ya que su contenido es principalmente declarativo.
La Constitucin () no es solo una norma, sino, en realidad, un ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con numeracin romana y arbi[g]a, as como por la Declaracin sobre la Antrtida que
ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado
Constitucin Poltica de la Repblica del Per y, desde luego, toda ella posee
fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos diiera segn el modo cmo estn estructurados.
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 21
Los prembulos, en general, se caracterizan por formular posturas valorativas o altos ideales que identiican al constituyente, los que se presentan
como una sntesis acerca de cmo una comunidad poltica se comprende a s
misma y cmo se aprecia en el tiempo (o en la historia)114. As, el prembulo
puede expresar tanto la decisin poltica fundamental de una sociedad relejada en la Constitucin (o el techo ideolgico de la frmula poltica plantea-
112
113
114
STC Exp. N 02446-2003-PA/TC, f. j. 9; STC Exp. N 02016-2004-PA/TC, f. j. 16.

STC Exp. N 00014-2002-AI/TC, ff. jj. 122-123.
cfr. hberle, Peter. El Estado Constitucional. Ob. cit., pp. 274-277.
58
da por la carta115), como tambin un reconocimiento de carcter espiritual e

incluso pico sobre lo que es esencial para ella116 (aquello que la une o integra como comunidad poltica).
Teniendo en cuenta este contenido, esta parte de la Constitucin plantea
cuando menos dos problemas: (1) saber si tiene autnticos efectos normativos y, por lo tanto, puede abrogar leyes incompatibles con ella; asimismo,
(2) si su contenido es justiciable, por ende exigible o directamente aplicable
en el mbito jurisdiccional117.
El asunto se torna ms complejo al constatar que nuestro prembulo
constitucional tiene un contenido tan escueto y genrico (adems de conservador118) que parece no cumplir con lo que debera contener cualquier prembulo de rango constitucional119, por lo que incluso se ha llegado a airmar que
el nuestro no sera realmente uno120.
PREMBuLO
El Congreso Constituyente Democrtico, invocando a Dios todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacriicio de todas las
generaciones que nos han precedido en nuestra patria, ha resuelto dar la siguiente Constitucin.
Por nuestra parte, conirmamos el valor normativo del prembulo, si bien

debemos reconocer que su desafortunada redaccin prcticamente no permite considerarla una norma jurdica. Sin embargo, como sucede en reiteradas
ocasiones con la ley fundamental, los defectos tanto de redaccin como en
la coherencia del constituyente no son excusa para menguar su valor vinculante. Ahora bien, su aplicacin no podr ser como la de una regla o norma
jurdica perfecta, es decir, como si reconociera supuestos de hecho y subsecuentes consecuencias jurdicas. En tal sentido, con la inalidad de conocer
su valor normativo, debemos preguntarnos sobre su naturaleza y estructura.
115 TAJADURA TEJADA, Javier. La funcin poltica de los prembulos constitucionales. En: Cuestiones Constitucionales. N 5, UNAM, Mxico D.F., julio-diciembre de 2001, p. 243 y ss.
116 HBERLE. Ob. cit., pp. 275-276.
117 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin de Marina Gascn
y Miguel Carbonell, Porra - UNAM, Mxico D.F., pp. 126-127.
118 CANALES CAMA, Carolina. "La dignidad de la persona humana en el ordenamiento jurdico
constitucional peruano". En: Los derechos fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Juan Manuel Sosa (coordinador), Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, p. 24.
119 BLUME FORTINI, Ernesto. Prembulo de la Constitucin del Per. En: Revista Bibliotecal.
Ao 1, N 2, Colegio de Abogados de Lima, diciembre de 2000, p. 202.
120 ABAD YUPANQUI, Samuel. Constitucin y procesos constitucionales. Tercera edicin actualizada, Palestra, Lima, 2008, p. 29; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El signiicado de la Constitucin: su signiicado y alcances. En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 56, mayo-junio de
2004, pp. 113-114.
59
Sobre esto, debe tenerse en cuenta que el contenido del prembulo, por
su naturaleza ideolgica-cultural y por plantear la visin de nuestro ser social
segn los constituyentes, se ver relejado de diversas formas en el conjunto de la Constitucin, con lo cual su alcance normativo parece ser,
principalmente, el de esclarecer los sentidos interpretativos de las disposiciones constitucionales, cumpliendo con la funcin de ser pivote entre nuestra realidad especialmente su dimensin ms emotiva y tradicional con el resto de las disposiciones constitucionales. De esta forma, puede
considerarse que el contenido del prembulo tiene una estructura semejante a la de los valores constitucionales y, en tal sentido, cuenta con una formulacin muy abstracta, planteando argumentos o justiicaciones para la comprensin de otras normas121.
No obstante esto, debemos aceptar que lo expresado en prembulo de
nuestra Constitucin no brinda mucho margen de accin. Por ejemplo, la invocacin a Dios hace explcita las creencias religiosas de los constituyentes,
pero no sirve para interpretar que el nuestro no es un Estado laico, tal como se
establece en el artculo 50 de la Constitucin122. De otra parte, la vinculacin al
mandato popular parece redundante, ya que est expresada en diversos momentos en que se establece que la legitimidad del poder poltico nace del pueblo; en tal sentido su valor residira en airmar que la soberana popular es un
asunto preconstitucional y que la Constitucin se funda en el mandato de aquella. Por ltimo, la referencia al sacriicio de las generaciones anteriores forjadoras de nuestra patria airma los lazos (extrajurdicos) que nos une con nuestra
propia historia, y en especial con nuestras deudas histricas pendientes.
Como vemos, el prembulo brinda argumentos sobre todo prejurdicos, de
carcter emotivo y espiritual, y este es el rol que cumple en la interpretacin
constitucional.
[L]a Constitucin (artculo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el in supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano no solo como ser racional, sino tambin aprehende
la conditio humana desde el lado emocional o irracional. Lo cual se releja claramente cuando se invoca a Dios o se evoca el sacriicio de las generaciones
anteriores en el Prembulo de nuestra Constitucin; o cuando se reiere a los
smbolos patrios (artculo 49) (), a la bandera (artculo 49, segundo prrafo),
o al idioma (artculo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48).
STC Exp. N 00042-2004-AI/TC, f. j. 2
121 Lo que desarrollaremos en el siguiente apartado (III.2), referido a los valores superiores constitucionales.
122 Por el contrario, esta confesin de fe explica el reconocimiento que hace a la iglesia catlica,
airmndose al mismo tiempo la laicidad estatal; vide CARPIO MARCOS, Edgar y SOSA SACIO,
Juan Manuel. Artculo 50. Iglesia Catlica. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por
artculo. Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, Lima, 2005, pp. 729-730. En todo caso, se
trata de una Gttesklausen (clusula sobre Dios), manifestacin del Derecho constitucional de la
religin, con un valor esencialmente cultural; vide HBERLE, Peter. Ob. cit., pp. 277-278.
60
2. Valores superiores constitucionales

Las constituciones, al tener un alto contenido moral y tico, reconocen o
aluden a diversos valores, incluso de manera implcita. Dentro de este conjunto de valores algunos resultan de la mxima importancia pues encarnan
los fundamentos ltimos en los que se cimenta la comunidad poltica (es decir, los ciudadanos, la sociedad y el Estado). Son los denominados, en otros
contextos, valores superiores del ordenamiento.
De estos valores superiores se dice que son conceptos esenciales,
fundamentadores del Estado y del ordenamiento jurdico123, que contaran adems con una fuerza jurdica e interpretativa preferente frente a
otros bienes constitucionales124.
Respecto a los valores como enunciados jurdicos, Atienza y Ruiz Manero sealan que estos en realidad contienen juicios de valor, que constituyen
razones para la accin de orden valorativo, es decir, criterios para valorar
(justiicar o criticar) conductas o estados de cosas. Para explicarnos mejor, es
necesario mencionar que estos autores consideran que las normas jurdicas
en general tienen dos elementos: uno directivo, en cuanto gua de comportamiento, y otro valorativo, como criterio de valoracin125. de esta forma, los
enunciados que expresan valores enfatizan su aspecto axiolgico, a diferencia de aquellos que expresan normas, como pueden ser los principios, en lo
que el componente directivo tiene mayor peso. Siendo as, los juicios de valor o valores tienen una prioridad justiicativa sobre los principios126. la
diferencia, entonces, no es de contenido (principios y valores podran aludir
a lo mismo, por ejemplo a la libertad o la igualdad), sino de nfasis en su formulacin: los valores estn enunciados de forma mucho ms abstracta,
con lo que realza su aspecto valorativo (y justiicativo).
Con ello, agregaramos que la relacin entre valores y principios no es de
jerarqua, sino que aluden a planos distintos127: en efecto, detrs de la mayora de principios (o derechos) subyacen valores ltimos, fundamentadores inales del ordenamiento constitucional, es decir, valores superiores constitucionales. Estos fundamentan o limitan al resto de bienes y, por ello, constituyen
123 DAZ REVORIO, Francisco Javier. Los valores superiores e interpretacin constitucional. centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 114.
124 Ibdem, p. 255 y ss.
125 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos. Ariel, Barcelona, 1996, p. 131.
126 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 135.
127 Para Alexy la diferencia entres unos y otros bsicamente es que los principios son normas que
aluden a lo que es debido, mientras que los valores normas que se reieren a lo que es mejor (y
pueden ser entendidos como criterios de valoracin). [L]os principios y los valores se diferencian solo en virtud del carcter deontolgico de los primeros y del carcter axiolgico de los segundos. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Segunda edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 125.
61
mejores razones para la accin (razones ms fuertes en la argumentacin) al

tratarse de justiicaciones ltimas (que no necesitan de razones adicionales);
en tal sentido, solo son derrotables por razones o argumentos del similar peso
o dimensin.
Con lo anotado, tenemos que las funciones de los valores constitucionales superiores seran bsicamente: (1) fundamentar o dar sustento valorativo a las dems normas, as como a las actuaciones del poder pblico incluso de la comunidad poltica, en general, (2) orientar los ines, alcances e
interpretacin de las normas y las polticas pblicas, y (3) frenar toda norma
o actividad que los contravenga abiertamente, o que se aparte de ellos trasgrediendo su sentido.
[S]i bien nuestra Constitucin no incorpora expresamente una disposicin
constitucional que haga alusin a los valores superiores, ello no quiere decir,
en modo alguno, que nuestra Constitucin de 1993 no los consagre o carezca de ellos.
Esto es as en la medida que los valores que fundamentan el orden social y jurdico pueden deducirse implcitamente de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o incluso en una norma constitucional. De ah que
se reconozca que los valores superiores poseen una triple dimensin:
(...) a) fundamentadora, en el plano esttico, del conjunto de disposiciones e
instituciones constitucionales, as como del ordenamiento jurdico en su conjunto (...); b) orientadora, en sentido dinmico, del orden jurdico-poltico hacia unas metas o ines predeterminados, que hacen ilegtima cualquier disposicin normativa que persiga ines distintos o que obstaculice la consecucin
de aquellos enunciados en el sistema axiolgico constitucional; c) crtica, en
cuanto que su funcin, como la de cualquier otro valor, reside en su idoneidad
para servir de criterio o parmetro de valoracin para justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entraar de valor o disvalor,
por su conformidad o infraccin a los valores constitucionales [PREZ LUO,
antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid, Tecnos, 1991, cuarta ed., p. 288.].
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 106
Ahora bien, entre aquellos valores que el Tribunal Constitucional ha considerado como superiores tenemos:
-
La libertad, que ha sido reconocida no solo como derecho subjetivo, sino

como valor fundamental que inspira al ordenamiento jurdico y a la organizacin misma del Estado; en este sentido, el Tribunal ha sealado que la libertad contribuye al crecimiento, desarrollo y desenvolvimiento del hombre
62
en el mbito social pero tambin le permite lograr a plenitud el goce de la

vida en su dimensin espiritual128.
-
La igualdad ha sido considerada a la vez derecho, principio y valor superior constitucional, esto ltimo vinculado con la igual satisfaccin de
las necesidades fundamentales. Asimismo, se ha reconocido a la solidaridad como valor superior, entendida como el deber de desarrollar, de
acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o funcin que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad129.
La dignidad, valor superior que sustenta el contenido de cada derecho

fundamental, imponiendo al Estado obligaciones de tutela y promocin130.
La vida, que no solo es el primero de los derechos fundamentales pues
sin este no es posible la existencia de los dems derechos sino que se le
ha reconocido como valor superior del ordenamiento jurdico131. Tambin
se ha sealado que la persona es un valor superior, aludiendo a la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad sealado en el artculo 1
de la Constitucin, ello vinculado especialmente a la defensa del derecho
a la vida como presupuesto ontolgico de los dems derechos132.
La tolerancia tambin constituye un valor constitucional, teniendo especialmente en cuenta que la nuestra es una sociedad heterognea que requiere unidad en la diversidad133. De la misma forma, se ha reconocido a
la democracia y el pluralismo como valores superiores134.
La justicia ha sido considerada como valor superior al fundamentarse el

valor del principio de proporcionalidad135 y al sustentarse lmites para el
amparo contra amparo136.
La seguridad jurdica, a la que, adems de principio, se le ha reconocido

como valor superior que busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto de cul ser la actuacin de los poderes
pblicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de
los cauces del Derecho y la legalidad137.
128 STC Exp. N 01317-2008-HC/TC, f. j. 12; cfr. STC Exp. N 06423-2007-HC, f. j. 12; RTC Exp.
N 2510-2004-HC/TC, f. j. 3, entre varias similares.
129 STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 106.
130 STC Exp. N 01956-2004-AA/TC, f. j. 4, de igual modo la STC Exp. N 3208-2004-AA/TC, f. j. 3.
131 STC Exp. N 06057-2007-HC/TC, f. j. 6.
132 En los casos sobre los buses camin, v. gr. STC Exp. N 01535-2006-PA, f. j. 83; STC Exp.
N 7320-2005-AA/TC, f. j. 70; STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 27
133 STC Exp. N 00042-2004-AI/TC, f. j. 3.
134 Ibdem, f. j. 4, cfr. adems STC Exp. N 00030-2005-AI/TC, f. j. 12-14.
135 STC Exp. N 00030-2004-AI/TC, f. j. 2 y STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 109.
136 STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 39.B.4.
137 STC Exp. N 00001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC (acumulados), f. j. 3.
63
3. Principios constitucionales
Por principio generalmente se alude a dos cosas distintas138. De una parte, como explicamos al inicio de este manual (1.1.5.g.), para distinguir la estructura de las normas jurdicas en funcin a su grado de determinacin o indeterminacin, decimos que pueden tratarse de reglas o de principios, siendo
estos ltimos mandatos de optimizacin, que se cumplen en la medida de
lo posible (esto es, de acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas existentes). No ser esta la nocin de principio a la que haremos referencia en
este apartado.
De otra parte, desde una perspectiva que no se reiere a la estructura de
las disposiciones sino a sus alcances y mbito de aplicacin, podemos decir
que un principio es una norma de carcter objetivo y general, que plantea deberes concretos para el Estado o la sociedad y, en tal sentido, compulsa y limita la actividad legislativa, irradia sus mandatos a todo el ordenamiento jurdico, gua la actividad interpretativa, genera deberes o lmites para
los particulares y sus actividades, etc. Esta nocin de principio no se contrapone a la de regla, sino ms bien suele presentarse como contraparte de la
de nocin de derecho subjetivo. Por ejemplo, a esta distincin se alude cuando se dice que los derechos fundamentales tienen dos dimensiones: una de
principio (pues son mandatos objetivos) y otra de derecho (porque tambin
son atributos subjetivos). As, se reiere que la faz de derecho subjetivo
alude a la posicin jurdica de ventaja de su titular y la posibilidad de exigir
su respeto a travs de mecanismos jurdicos; mientras que la faz de principio se reiere a la obligacin del Estado, no solo de respetar los derechos de
cada persona concreta, sino de respetar los derechos en abstracto al regular
su contenido y lmites; de optimizar su contenido mediante normas y polticas
pblicas, de garantizar que existan mecanismos e instituciones que permitan
airmarlos y protegerlos, de hacer lo posible por evitar toda afectacin a los
derechos y sancionar si ello sucediera, etc.
Pero los principios no solo constituyen una dimensin de los derechos
fundamentales. Bien visto, la mayor parte de las disposiciones de la Constitucin consagra principios. En efecto, de las disposiciones genricas como
son la mayora de disposiciones constitucionales pueden extraerse mandatos objetivos que, aunque no quedan determinados con exactitud, su cumplimiento u optimizacin es obligatorio para sus destinatarios. Se tratan, reiteramos, de mandatos para el Estado y para los particulares, que se irradian
por todo el ordenamiento, y que no tienen la forma tpica de un atributo
subjetivo. Al no tratarse de derechos subjetivos, inicialmente su tutela no podra lograrse mediante los procesos constitucionales de la libertad (amparo,
138 Al carcter polismico de la palabra principio tambin nos referiremos luego, al tratar los denominados principios de interpretacin constitucional (supra 4.2).
64
hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento), pero s ante los procesos abstractos (inconstitucionalidad y competencial). Son los casos por mencionar
ejemplos bastante conocidos de los principios democrtico, de competencia, de legalidad presupuestaria, de progresividad, de descentralizacin, de
representacin, de separacin de poderes, etc.
Ahora bien, es necesario precisar que, de manera similar a como los derechos tienen una doble dimensin, en varias ocasiones los principios han sido
tutelados a su vez como derechos subjetivos. Tal es el caso, por ejemplo, del
principio de legalidad penal, invocado en alguna ocasin como si fuera un
derecho fundamental y tutelado a travs de un proceso de hbeas corpus, reconocindosele como derecho subjetivo139. De similar forma, en procesos de
tutela de derechos se ha discutido la afectacin de los principios de seguridad jurdica140, de no arbitrariedad y razonabilidad141, as como el de Estado laico142, entre algunos de reciente notoriedad. Tambin es recurrente la tutela de principios vinculados a garantas penales y procesales penales (como
presuncin de inocencia, pro reo, inalidad de la pena, congruencia procesal,
etc.), administrativas (v. gr. razonabilidad, motivacin, publicidad y transparencia, etc.) y tributarias (por ejemplo no coniscatoriedad, capacidad contributiva, progresividad, igualdad del trato a la inversin, etc.).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no todos los principios se encuentran reconocidos de manera expresa en la Constitucin, sino que en ocasiones se extraen como bienes implcitos en la Constitucin; tales son los casos
de importantes principios reconocidos por el Tribunal Constitucional, como el
de seguridad jurdica143 y el de solidaridad144.
139 Cfr. STC Exp. N 2758-2004-HC/TC, ff. jj. 3 y 8. Respecto al principio de legalidad, en general, se
han producido numerosos casos, principalmente referidos a asuntos penales (legalidad penal: lex
stricta, certa y praevia), administrativos-sancionatorios (sobre todo vinculados a la existencia de
faltas reguladas o problemas sobre su taxatividad), tributarios (exigencia de pagos de tributos con
vicios formales, en especial porque su contenido no fue desarrollado por el legislador ordinario).
Un caso de afectacin concreta a los principios de supremaca constitucional y de legalidad en la
STC Exp. N 03448-2005-PA/TC, f. j. 13.
140 Cfr. RTC Exp. N 03116-2009-PA/TC (aclaracin), ff. jj. 7, 10 y 11; STC Exp. N 2226-2007-PA/TC,
f. j. 23; RTC Exp. N 06759-2006-PA/TC, f. j. 1.
141 Cfr. por todas STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 12 y ss.; recientemente, STC Exp. N 005352009-AA/TC, f. j. 16 y ss. (sobre el estudiante que fue expulsado de la universidad por fumar marihuana), la STC Exp. N 03169-2006-PA/TC, f. j. 15 (sobre el trabajador despedido por ir a trabajar en estado de embriaguez, y fue repuesto por el Tribunal al considerar que su sancin fue
desproporcionada e irrazonable), STC Exp. N 03116-2009-AA/TC, f. j. 24 (que considera que
la reduccin de las tasas arancelarias del cemento de 12% a 0% es un acto desproporcionado y
prohibido por el principio de interdiccin de la arbitrariedad).
142 STC Exp. N 06111-2009-PA/TC, f. j. 25 y ss. (sobre el pedido de que se retiren los cruciijos y las
biblias existentes en las salas y los despachos judiciales).
143 STC Exp. N 00016-2002-AI/TC, ff. jj. 2-4; STC Exp. N 00009-2009-PI/TC y otros (acumulados),
f. j. 30 in ine; STC Exp. N 00017-2005-AI/TC, f. j. 13; RTC Exp. N 03343-2007-PA/TC (aclaracin), f. j. 9.
144 STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 37; STC Exp. N 00050-2004-AI/TC y otros (acumulados),
f. j. 48; STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 16; STC Exp. N 0002-2006-PI/TC, f. j. 5; STC Exp.
N 06089-2006-AA/TC, ff. jj. 18-21.
65
4. Derechos constitucionales o fundamentales

Hay mucho que decir en torno a los derechos fundamentales; sin embargo, en el contexto de este breve manual, no podramos responder a
asuntos complejos que requieren mayor espacio y otro nivel de desarrollo,
como qu son los derechos fundamentales o cules son sus fundamentos.
Sobre esto, considerando los ines de este manual, solo dejaremos mencionado que, para la teora convencional de los derechos fundamentales,
estos (1) encarnan aspiraciones morales prejurdicas; (2) valen como
autnticas normas, al estar reconocidas en el ordenamiento jurdico positivo, y (3) deben entenderse a la luz de su historicidad como demandas
sociales145.
Lo que s corresponde en este apartado es explicar cules son los derechos fundamentales (y, en otro captulo, nos referiremos a cmo se interpretan). De inicio, debemos sealar que la jurisprudencia y doctrina constitucionales equiparan las nociones de derechos fundamentales y de derechos
constitucionales, por lo que en adelante las vamos a considerar como nociones equivalentes146. Partiendo de esta identidad, podemos airmar preliminarmente que derechos fundamentales o constitucionales son los reconocidos a
lo largo de la Constitucin (y no solo en el Captulo I del Ttulo I147), en los tratados sobre derechos humanos148, adems de aquellos derechos implcitos
que se desprenden de los principios constitucionales sealados en el artculo 3
(dignidad del hombre, soberana del pueblo, Estado democrtico de Derecho
y forma republicana de gobierno).
145 cfr. Peces-barba, gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004,
p. 29 y ss; especialmente 44-47; PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales.
Tecnos, Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG, Rafael. Escritos sobre Derechos humanos. ara,
Lima. 2005, sobre todo pp. 25-29; CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales.
Elementos para una teora general. Palestra, lima, 2007, pp. 29-37.
146 Asimismo, tomando en cuenta nuestro ordenamiento lege data, estas nociones pueden identiicarse tambin con la de derechos humanos. Cfr., sobre la referida identidad entre estos trminos en
la normativa constitucional, pese a las diferencias tericas o doctrinarias: CASTILLO CRDOVA,
Luis. Los derechos fundamentales. Elementos para una teora general. Palestra, 2007, pp. 36 y ss.,
y SOSA SACIO, Juan Manuel. La interpretacin de los derechos fundamentales conforme al Derecho internacional de los derechos humanos (artculo V del Cdigo Procesal Constitucional) En: Actualidad jurdica. Tomo 135, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2005, p. 132.
147 Que se titula Derechos fundamentales de la persona. En sentido contrario, considerando que
nicamente son fundamentales los derechos civiles y polticos: MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Congreso de la Repblica, Lima, 2004, pp. 25-26.
148 Pues nuestra Constitucin seala que los tratados sobre derechos humanos forman parte del ordenamiento jurdico nacional (artculo 55) y coadyuvan a la interpretacin de los derechos fundamentales (IV Disposicin inal y transitoria).
artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Cuarta disposicin inal y transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratiicados por el Per.
66
Con lo anotado, vemos que la Constitucin reconoce estos derechos tanto

de manera explcita como de manera implcita. Estamos ante el reconocimiento
explcito de un derecho cuando la Norma Fundamental seala de manera expresa que las personas o sus ciudadanos tienen una posicin jurdica a su favor, aunque con un contenido an por determinar, ya que este reconocimiento
no suele estar expresado con claridad ni certeza. En el caso del reconocimiento implcito de derechos, existen dos estrategias: a travs de la clusula de derechos implcitos (o de derechos no enumerados), que es una disposicin
constitucional que seala que los derechos fundamentales no son solo los reconocidos textualmente, sino que estos pueden desprenderse de algunos principios de la mxima importancia; asimismo, el reconocimiento puede provenir
del derecho general de libertad (o al libre desenvolvimiento de la personalidad), que permite reconocer y tutelar mbitos de libertad humana con el mismo valor de un derecho fundamental, frente a intervenciones arbitrarias.
Sealado esto, para reconocer de mejor forma qu derechos protege la
Constitucin valdr la pena referirnos brevemente a estos tres supuestos por
separado.
RECONOCIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN
Derechos expresos: derechos reconocidos (con mayor o menor claridad) a lo largo
de toda la Constitucin y los tratados sobre derechos humanos.
Los derechos constitucionales pueden

ser:
Derechos no enumerados o implcitos: derechos que si bien no son reconocidos

expresamente como tales, su existencia se deriva de los principios de dignidad
humana, soberana popular, Estado democrtico de Derecho y gobierno republicano
(artculo 3 de la Constitucin).
mbitos del libre desarrollo de la personalidad: mbitos genricos de libertad
humana que se encuentran constitucionalmente garantizados, como si fueran
manifestaciones de derechos fundamentales (artculo 2.1 de la Constitucin). Alude
a la garanta de que cada quien pueda hacer lo que desee, siempre y cuando no est
prohibido por motivos con sustento constitucional.
4.1. Derechos reconocidos de manera explcita

La Constitucin en distintas partes de su texto reconoce la existencia de
algunos derechos fundamentales149. Por poner tres ejemplos, tenemos que el
artculo 2.1 de la Constitucin reconoce el derecho a la vida; el artculo 65 establece derechos de los consumidores y usuarios; mientras que el 139.3 el
derecho al debido proceso.
149 Tambin deben tenerse en cuenta como derechos expresos, reiteramos, aquellos reconocidos en
los tratados sobre derechos humanos (supra 3.4; respecto a la relacin entre derechos humanos
y derechos constitucionales cfr. infra 5.4.6).
67
artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida ()
artculo 65.- El Estado deiende el inters de los consumidores y usuarios.

Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional ()
La doctrina y la jurisprudencia denominan disposiciones de derecho fundamental a estas expresiones textuales que reconocen derechos. Bien vistas, estas no ayudan a conocer exactamente lo que queda protegido por el
derecho, pues el lenguaje que se ha usado en ellas es genrico, abierto y
hasta ambiguo150. No son, pues, estos enunciados gramaticales los que se
protegen y tienen valor, sino sus signiicados. En otras palabras, los derechos
fundamentales signiican y valen su contenido151.
Ahora bien, bsicamente, este contenido protegido es lo que puede interpretarse como posible signiicado de la disposicin que lo reconoce, y desde luego, puede haber varias interpretaciones posibles para una misma disposicin; tales sentidos interpretativos son denominados normas de derecho
fundamental. Por ltimo, debemos decir que estas normas iusfundamentales reconocen exigencias concretas a favor de las personas o ciudadanos, y
se encuentran compuestas por tres elementos: el titular del derecho (o sujeto pasivo), el obligado por el derecho (o sujeto activo), y el mandato iusfundamental (u objeto del derecho); denominndose a la relacin de estos tres elementos posicin de derecho fundamental.
Desde esta perspectiva sostenida por el Tribunal Constitucional y reciente doctrina los derechos fundamentales seran el conjunto de normas y
150 Por ejemplo, en el caso de los derechos de los consumidores y usuarios, ni siquiera estn formulados como derechos, sino como mandatos para el Estado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha extrado de esta clusula autnticos derechos constitucionales y en ese sentido lo vamos
a tomar como ejemplo.
151 Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de
los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, junio 2005, Lima, p. 144 y ss.
68
posiciones jurdicas adscritas interpretativamente a disposiciones que

reconocen derechos constitucionales152.
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de
la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las
normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a
esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son
las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad.
Tal como reiere el mismo Bernal Pulido,
Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurdicas que (...) presentan una estructura tridica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre
una conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo.
(Ob. cit. pg. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalizacin
de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico, d&l, n 8,
2000, pg. 12 y ss.).
Por ello, cabe airmar que las posiciones de derecho fundamental son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que
la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos)
vlidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos.
STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, ff. jj. 24-25
Volviendo a los ejemplos antes mencionados, los citados artculos 2.1; 65

y 139.3 de la Constitucin constituyen disposiciones de derecho fundamental, pues son textos de la Constitucin que reconocen derechos. Adems, las
normas de derecho fundamental sern aquellos contenidos que podamos
adscribir a estas disposiciones tras interpretarlas; y estas, a su vez, generarn concretas posiciones de derecho fundamental a favor de sus titulares.
Desde luego, en muchos casos sern varios los mandatos as como las posiciones jurdicas que podr adscribirse vlidamente a una disposicin.
152 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 214 y ss.; BERNAL PULIDO,
carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76 y ss. Volveremos a este tema luego, al referirnos a la
determinacin del contenido protegido de los derechos constitucionales.
69
EJEMPLOS DE DISPOSICIONES, NORMAS Y POSICIONES IUSFUNDAMENTALES

Disposiciones de derecho
fundamental
Normas de derecho fundamental adscritas a las

disposiciones
Posiciones de derecho
fundamental.
Artculo 2.- Toda persona

tiene derecho:
Pueden adscribirse las siguientes normas:
Edgar (titular) tiene, frente

a al agente de la polica
Prez (obligado), derecho
a que al intervenirlo o
interrogarlo, como sucede
actualmente, no le prive
ilegal y violentamente de
su vida (objeto).
1. A la vida ().
- Nadie puede ser privado arbitrariamente de su vida

(derecho a vivir).
- Cada persona debe poder decidir sobre continuar
o no con su propia vida (derecho a disponer de la
propia vida).
- Toda vida debe ser vivida de manera digna,
satisfaciendo condiciones de vida bsicas (derecho a una vida digna).
Artculo 65.- El Estado

defiende el inters de los
consumidores y usuarios.
Para tal efecto garantiza el
derecho a la informacin
sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su
disposicin en el mercado.
Asimismo vela, en particular,
por la salud y la seguridad
de la poblacin.
El texto expreso de la disposicin permite extraer las

siguientes normas:
Artculo 139.- Son principios y derechos de la

funcin jurisdiccional:
Del derecho al debido proceso y la tutela judicial

efectiva pueden extraerse un conjunto amplsimo
de derechos. Por ejemplo, el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional interpreta que el derecho a
la tutela procesal efectiva est compuesto, cuando
menos, por los siguientes derechos:
3. La observancia del
debido proceso y la tutela
jurisdiccional ().
- Derecho a que el Estado asegure la existencia de

informacin relevante para los consumidores.
- Derecho a que el Estado cuide que las relaciones
de consumo sean respetuosas de la salud de los
consumidores.
- Derecho a que el Estado cuide que las relaciones
de consumo sean respetuosas de la seguridad de
los consumidores.
- De libre acceso al rgano jurisdiccional.

- A probar.
- De defensa.
- Al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso.
- A no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los
previstos por la ley.
- A la obtencin de una resolucin fundada en derecho.
- A acceder a los medios impugnatorios regulados.
- A la imposibilidad de revivir procesos fenecidos.
- A la actuacin adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales.
- A la observancia del principio de legalidad procesal
penal.
Esto, sin perjuicio de otros contenidos reconocidos
por el Tribunal Constitucional.
70
Miguel, en su calidad
de consumidor (titular),
tiene derecho a que el
Indecopi (obligado) fiscalice la veracidad de la informacin colocada en
los productos envasados
puestos en el mercado
(obligacin).
Johan (titular) tiene derecho a que el legislador (obligado) no imponga requisitos irrazonables para acceder a la justicia, menos
an que le impida arbitrariamente presentar demandas (obligacin). Tambin
tiene derecho a que los
jueces no generen administrativa o jurisprudencialmente requisitos o
trabas irrazonables para
iniciar un proceso judicial.
En suma, derechos escritos o expresos seran todos aquellos que tienen un respaldo en el texto de la Constitucin. Desde luego, siempre ser necesario interpretar las disposiciones, lo que en algunos casos ser ms fcil,
y en otros la labor ser ms complicada.
Al respecto, para concluir, la doctrina indica que cuando el contenido del
derecho puede extraerse inmediatamente y sin diicultad de su texto escrito
estamos ante una norma directamente estatuida, mientras que, cuando esto
no es posible por la mencionada abstraccin y generalidad de las disposiciones, se hace referencia a las normas adscriptas (es decir, atribuidas interpretativamente) a enunciados constitucionales153.
En los ejemplos que hemos puesto, por ejemplo, parece evidente que el
derecho a la vida reconocido en el artculo 2.1 de la Constitucin le faculta a
Edgar a no ser privado violenta o arbitrariamente de ella. Sin embargo, sera
necesario realizar una interpretacin ms elaborada para explicar cmo, por
ejemplo, una norma que limite irrazonablemente la admisin de las demandas de amparo afectar el contenido protegido del derecho a acceder a la justicia que, a su vez, es uno de los contenidos que forma parte del derecho al
debido proceso y la tutela judicial efectiva, sealado en el artculo 139.3 de la
Carta. En este ltimo caso, no es que el contenido indicado no pueda adscribirse a la disposicin, sino que el sentido interpretativo no se desprende inmediatamente o sin mayor esfuerzo hermenutico del enunciado que reconoce el derecho.
4.2. Derechos no enumerados

Ahora bien, no todo derecho fundamental puede ser adscrito a una disposicin: eso solo sucede en el caso de los derechos escritos, que presuponen
la existencia de un enunciado gramatical de la Constitucin que de forma
ms o menos clara reconoce el derecho.
En el caso de los derechos no enumerados, antes que una adscripcin, lo
que corresponde es construir la norma de derecho fundamental a partir de
los elementos materiales consagrados en la Constitucin, en especial los sealados en el artculo 3 (dignidad del hombre, soberana del pueblo, Estado
democrtico de derecho y forma republicana de gobierno). En este caso no
hay una disposicin de derecho fundamental, sino tan solo una norma
que habilita a la creacin de nuevas normas iusfundamentales (nuevos
derechos constitucionales).
153
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 52-55.
71
artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no

excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Como hemos explicado en otra oportunidad, no cualquier contenido de

relevancia moral o poltica puede ser considerado derecho fundamental implcito, sino que hay tres criterios que vale la pena tener en cuenta
para ello: su fundamentalidad (el derecho debe estar vinculado interpretativamente a los principios del artculo 3 de la Constitucin); su especiicidad
(no debe ser una accin o exigencia demasiado particular o detallada, adems de tener la estructura de un derecho fundamental); y su conformidad
constitucional (no puede ser un mbito de libertad o una exigencia claramente proscrito por el ordenamiento constitucional)154.
Ahora bien, es necesario precisar que el reconocimiento de un derecho no
enumerado es un asunto excepcional. En efecto, la clusula de derechos no
enumerados no debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscriminada de derechos, por ms noble que pudiera parecer la intencin del intrprete. Ello sera opuesto a la naturaleza de la Constitucin como norma rgida (de difcil modiicacin), encontrara objeciones a la legitimidad de este
reconocimiento (pues sera el juez, y no el poder constituyente, quien declarara nuevos derechos), implicara desconocer la fuerza expansiva caracterstica de los derechos fundamentales (ya que no se optimizan los contenidos
iusfundamentales existentes), y podra devenir en una afectacin del principio de seguridad jurdica (si, por ejemplo, existiera intermitencia en el reconocimiento de un derecho como fundamental)155.
Por ello, con razn, el Tribunal Constitucional ha sealado que debe preferirse la adscripcin de un contenido nuevo a derechos ya reconocidos,
antes que incorporar a cada momento nuevos derechos al ordenamiento.
De esta forma, debe preferirse adscribir nuevas posiciones iusfundamentales
a disposiciones ya existentes en la Constitucin, antes que crear nuevas normas acudiendo al artculo 3. Estas nuevas normas por adscribir han sido llamadas por el Tribunal contenidos implcitos o contenidos nuevos de derechos preexistentes (sean estos derechos viejos o escritos).
154 El desarrollo de estos criterios para el reconocimiento de normas implcitas de derecho fundamental
en: SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal
Constitucional. Luis Senz Dvalos (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 119-129.
155 SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica,
mayo de 2004, p. 110.
72
La consideracin de derechos no enumerados debe distinguirse de los contenidos implcitos de los derechos viejos. En ocasiones, en efecto, es posible
identiicar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro
derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser conigurado autnomamente. Es lo que sucede
con el derecho a un plazo razonable y su consideracin de contenido implcito
del derecho al debido proceso.
Ese es tambin el caso de aquellos contenidos nuevos de un derecho escrito.
Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya
necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de
la propia jurisprudencia constitucional.
() En la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en
el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las
manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre,
puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La apelacin al artculo 3 de la Constitucin, en
ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novsimas
situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que
requiera de una proteccin al ms alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional ya
reconocido en forma explcita.
STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5
Finalmente, entre algunos de los derechos no enumerados ms emblemticos reconocidos por el Tribunal Constitucional tenemos156:
- El derecho a la verdad157
- El derecho al agua potable158
- El derecho de los consumidores y usuarios159
- El derecho a la eicacia de las leyes y los actos administrativos160
156 El Colegiado Constitucional tambin habra reconocido aunque consideramos que de manera
poco tcnica los derechos innominados a la personalidad jurdica, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho al plazo razonable.
157 STC Exp. N 2488-2002-HC/TC; STC Exp. N 0959-2004-HD/TC, ff. jj. 7-9; STC Exp. N 000242010-Phc/tc, ff. jj. 58-62.
158 STC Exp. N Exp. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 7; STC Exp. N 6546-2006-PA/TC, f. j. 5 y ss.
159 Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, ff. jj. 16 y 18; STC
Exp. N 3315-2004-AA/TC, ff. jj. 9 y 10.
160 STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 8-10; STC Exp. N 5427-2009-AC/TC, ff. jj. 14-15.
73
"[E]s la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional, no solo a

los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que,
de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron
de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catlogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitucin, se complementa con aquel constituido por los derechos
innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial,
en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, por este Colegiado. As
lo ha hecho, por ejemplo, entre otros casos, cuando ha deinido los alcances del
derecho a la verdad (STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche), del derecho al agua potable (STC Exp. N 6546-2006-PA/TC, caso Csar Augusto Ziga Lpez), del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, caso Asociacin de Comerciantes San
Ramn y Figari), del derecho a la eicacia de las leyes y los actos administrativos
(STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde), del derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas (STC Exp. N 024322007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarco), entre otros.
STC Exp. N 03052-2009-PA/TC, f. j. 6
ALGUNOS DERECHOS NO ENUMERADOS RECONOCIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
[S]i bien detrs del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos
fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene
una configuracin autnoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos
fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como
al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar.
STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, f. j. 14
Derecho a la
verdad
[E]l derecho a la verdad () en su dimensin colectiva consiste en el derecho de la Nacin

de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados
por las mltiples formas de violencia estatal y no estatal () y en su dimensin individual,
sus titulares son las vctimas, sus familias y sus allegados. Las personas, directa o
indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre,
aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometi el ilcito,
quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le ejecut,
dnde se hallan sus restos, entre otras cosas ().
RTC Exp. N 5376-2008-PHC/TC, f. j. 2
Derecho al
agua potable
74
En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que
aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante
una serie de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de
derecho fundamental. [A]tendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho
reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes
de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse
primeramente a la opcin valorativa o principialista y a la clusula de los derechos
implcitos que le permite servir de referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula
de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho al agua potable en
calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado
directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social
y democrtico de derecho.
STC Exp. N 06534-2006-PA/TC, f. j. 17
[E]n el artculo 65 de la Constitucin aparecen las dos obligaciones estaduales siguientes:

- Garantizar el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin
en el mercado ().
- Velar por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidores o
usuarios ().
Derecho de los
consumidores
y usuarios
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso de los derechos anteriormente
sealados, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad
consagrada teleolgicamente en la Constitucin. [I]nsertos en el texto supra, albergan
implcita o innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo genricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto
fundamental, suponen la existencia de un nmerus apertus a otras expresiones sucedneas.
La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de reconocimiento, fundamentalmente,
en el artculo 3 de la Constitucin y, residualmente, en el artculo 2, incisos 2 y 13, y en las
partes ab initio de los artculos 58 y 61 de la Constitucin ().
La Constitucin Poltica recoge, en su artculo 3, una enumeracin abierta de derechos,
lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explcitamente
reconocidos subyacen manifestaciones del derecho que antao no haban sido consideradas
(). En ese contexto, los derechos de acceso al mercado, la libertad de eleccin e igualdad
de trato, el derecho a la asociacin en pro de la defensa corporativa de los consumidores y
usuario, la proteccin de los intereses econmicos, el derecho a la reparacin por los daos
y perjuicios y al derecho a la pluralidad de oferta forman parte del repertorio constitucional.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, ff. jj. 9 y 10
Derecho a
la eficacia
de las leyes
y los actos
administrativos
[E]l control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio

constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la
constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (). Sin
embargo, no solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea
aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las
normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia;
es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces.
Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3, 43 y 45 de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional
a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. [C]uando
una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo
que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a
que se refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional () surge el derecho de
defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del proceso
constitucional de cumplimiento.
STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, ff. jj. 8-9
4.3. Otros mbitos de libertad humana con proteccin iusfundamental

Otros mbitos protegidos por la Constitucin, que valen como derechos
fundamentales pero que no han sido sealados como tales de modo expreso, est referido a los mbitos de libertad humana que no pueden ser limitados por el poder pblico de forma antojadiza.
Al respecto, en varios ordenamientos se reconoce la existencia de un
derecho general de libertad, que permite a las personas hacer todo
75
aquello que deseen, siempre que no exista una restriccin con fundamento constitucional. En este sentido, es cierto que una persona puede actuar libremente dentro de los mrgenes que imponen las leyes; pero estas leyes en cualquier caso, para limitar vlidamente la libertad de accin, deben
procurar la optimizacin o defensa de bienes constitucionalmente relevantes161.
Robert Alexy, por ejemplo, anota lo siguiente en relacin a la libertad general de accin humana:
La libertad general de accin es la libertad de hacer y omitir lo que se
quiera. Que la libertad de hacer y omitir lo que se quiera est protegida (...)
signiica dos cosas. Por una parte, a cada cual le est permitido prima facie es decir, en caso de que no intervengan restricciones hacer y omitir
lo que quiera (norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie, es
decir, en la medida que no intervengan restricciones, un derecho frente al
Estado a que este no impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos)162.
A partir de ello, Alexy plantea estas formulaciones del derecho general de
libertad: Toda accin (un hacer o una omisin) est permitida, a menos que
est prohibida por una norma jurdica formal y materialmente conforme a la
Constitucin163 o [s]i x es una accin (un hacer o una omisin) y no est prohibida por una norma jurdica, que sea formal y materialmente conforme a la
Constitucin, entonces est permitida la realizacin de x164.
Es claro, con lo anotado, que el supuesto protegido por el libre desenvolvimiento de la personalidad es bastante amplio y comprende cualquier accin
constitucionalmente vlida que se desee realizar, y su posible limitacin tiene
tambin un vasto alcance, pues comprende restricciones fundamentadas en
los ms variados bienes constitucionales.
En el caso peruano, un derecho general de libertad no ha sido expresamente declarado como tal; sin embargo, no es difcil reconocer en la Constitucin una clusula general de libertad que d rango y proteccin de derecho
fundamental a la libertad de accin humana. Al respecto, tenemos el artculo
2.1 de la Constitucin que seala el derecho de toda persona a su libre desarrollo y bienestar, disposicin de la cual puede extraerse el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad o el derecho genrico de libertad165.
161 Lo mismo sucede con el contenido de cualquier derecho fundamental: su regulacin o limitacin
debe realizarse a travs de leyes (reserva de ley), y estas deben ser materialmente conformes
con la Constitucin (ser razonables y proporcionales). Cfr., infra V.4.4, el criterio interpretativo de
limitacin estricta de los derechos fundamentales.
162 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 301.
163 Ibdem, p. 304.
164 dem.
165 Cfr. STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N 3901-2007-PA/TC, f. j. 8. Explicamos
esto con ms detalle en SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos constitucionales no enumerados
y derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ob. cit., pp. 138-140.
76
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser
humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir,
de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como
ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de
una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de
facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial
mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales.
Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social
constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que
no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra
STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14
Ahora bien, en alguna ocasin el Tribunal ha sealado que este derecho general de libertad o al libre desenvolvimiento de la personalidad no puede desprenderse del artculo 2.1 de la Constitucin, pues este seala un derecho al
libre desarrollo y bienestar y no al libre desenvolvimiento de la personalidad.
En otra ocasin nos hemos referido a los defectos de esta interpretacin166.
El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental
innominado o implcito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitucin). En efecto, la valoracin de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral con capacidad de
autodeterminacin, implica que deba estarle tambin garantizado la libre manifestacin de tal capacidad a travs de su libre actuacin general en la sociedad.
El Tribunal Constitucional alemn, en el clebre caso Elfes, interpreta () que
el contenido o mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad comprende la libertad de actuacin humana en el sentido ms
amplio, la libertad de actuacin en sentido completo. Se trata, entonces, de
un derecho autnomo que garantiza la libertad general de actuacin del hombre y que no se confunde con la libertad de la actuacin humana para determinados mbitos de la vida que la Constitucin ha garantizado a travs de especicos derechos fundamentales, tal como sera el caso de las libertades de
expresin, trabajo, asociacin, etc.
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 48
166 Ibdem, p. 141 y ss.
77
Sin embargo, recientemente el Tribunal Constitucional ha conirmado que

el libre desarrollo de la personalidad es un derecho expresamente reconocido en el artculo 2.1 de la Constitucin, que consagra una amplia libertad de accin humana e incluso garantiza la realizacin de acciones
ftiles o extravagantes167. Con ello, el ejercicio de esta libertad de accin
no requiere estar encaminado al bienestar o perfeccionamiento humano
para obtener proteccin; y, como tambin ocurre con los dems derechos,
no puede ser restringido sin que existan razones constitucionalmente legtimas para ello.
[E]n el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), subyace, a su vez, el reconocimiento constitucional de una clusula general de libertad, por va de la cual, la
libertad natural del ser humano en torno a cuya proteccin se instituye aquel
ente artiicial denominado Estado se juridiica, impidiendo a los poderes pblicos limitar la autonoma moral de accin y de eleccin de la persona humana,
incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayora de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional que fundamente dicho lmite, y cuya proteccin se persiga a travs de medios constitucionalmente razonables y proporcionales.
STC Exp. N 00032-2010-AI/TC, f. j. 24
Anotado esto, entre los mbitos de libertad humana que el Tribunal Constitucional ha considerado como parte del libre desarrollo de la personalidad
tenemos:
-
la autodeterminacin reproductiva168.
La decisin de ser madre169.
el ejercicio de la profesin y desarrollo profesional170.
la sexualidad y las relaciones sexuales171.
Los actos de esparcimiento y diversin172.
el contraer matrimonio173.
las relaciones amorosas y sexuales174.
167
168
169
170
171
172
173
174
STC Exp. N 00032-2010-AI/TC, f. j. 21 y ss.

STC Exp. N 02005-2006-PA/TC, f. j. 6.
STC Exp. N 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21.
STC Exp. N 03898-2008-PA/TC, ff. jj. 5-7.
STC Exp. N 01575-2007-HC/TC, ff. jj. 23-26.
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 49.
STC Exp. N 2868-2004-PA/TC, f. j. 14.
STC Exp. N 3901-2007-HC/TC, ff. jj. 13-15.
78
el libre pintado de la propia casa175.
el fumar cigarrillos176.
MBITOS DE LIBERTAD RECONOCIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
COMO PARTE DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
La autodeterminacin
reproductiva
El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido

en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho
consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que solo le ataen a la persona.
Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la autodeterminacin reproductiva
se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del
derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas
a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el
acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir como
ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de
la reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma
o mtodo para lograrlo o para impedirlo (). En consecuencia, toda mujer tiene
derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que est
directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere tener,
con quin y cundo.
STC Exp. N 02005-2006-PA/TC, f. j. 6
La decisin de ser
madre
[R]esulta oportuno sealar que la decisin de una mujer de traer al mundo una
nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1 del
artculo 1 de la Constitucin, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad
pblica o por particular alguno. Consecuentemente, todas aquellas medidas que
tiendan a impedir o a hacer ms gravoso el ejercicio de la mencionada opcin vital,
resultan inconstitucionales.
STC Exp. N 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21
El ejercicio de
la profesin y el
desarrollo profesional
Respecto a este derecho fundamental [al libre desenvolvimiento de la

personalidad], puede existir una vulneracin cuando no se le expida a dicho
profesional su colegiatura, toda vez que aquella persona que lo solicita tiene la
legtima expectativa de ejercer la profesin luego de que la Universidad en la cual
culmin sus estudios le otorga el correspondiente ttulo profesional, por lo que
este Tribunal considera que una respuesta ficta o una denegatoria sin fundamento
pueden lesionar tal derecho, al igual que una respuesta cuyo contenido sea
irracional, irrazonable o desproporcionado segn los parmetros establecidos en
nuestra Norma Suprema.
El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad se plasma tambin en
la libre actuacin del individuo que, cumpliendo con los requisitos, solicita la
expedicin de la colegiatura, a fin de que pueda lograr alcanzar su desarrollo
profesional en la sociedad.
STC Exp. N 03898-2008-PA/TC, ff. jj. 6-7
175 STC Exp. N 0004-2010-PI/TC, ff. jj. 26-27.

176 STC Exp. N 00032-2010-AI/TC, f. j. 24.
79
La sexualidad y las
relaciones sexuales
Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la

personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera
integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o fsico. De este modo,
la relacin sexual es una de las principales manifestaciones de la sexualidad. De
ah que, pueda considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo
de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales.
STC Exp. N 01575-2007-HC/TC, f. j. 23
Los actos de
esparcimiento y
diversin
[L]os concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle de

las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos de
esparcimiento o de mera diversin de las personas que concurren a estos lugares
constituyen conductas que se hallan bajo el mbito de proteccin del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la
diversin y conductas anlogas de la persona son actos de ejercicio del derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo
el mbito de proteccin de este derecho fundamental. Con ello no desconoce el
Tribunal Constitucional que el artculo 2, inciso 22, alude como derecho el disfrute
del tiempo libre, pero debe observarse que ste no significa sino una concreta
manifestacin del derecho general al libre desenvolvimiento de la personalidad y,
por ello, de la condicin digna de la persona.
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 49
El contraer
matrimonio
[E]l derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonoma

propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad
contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la
Norma Fundamental, s se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre
desarrollo de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1, de la Constitucin.
STC Exp. N 2868-2004-PA/TC, f. j. 14
Las relaciones amorosas y sexuales de la recurrente, en su condicin de
cadete, se hallan bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Se trata de una actividad estrictamente privada, consustancial a la
estructuracin y realizacin de la vida privada () de una persona, propia de su
autonoma y dignidad.
Las relaciones
amorosas y sexuales
Dado que este tipo de relaciones constituyen ejercicio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, cabe precisar que este derecho garantiza tambin,
como toda libertad, la facultad de determinar con quin se ha de mantener dichas
relaciones. Por tanto, no puede el Estado, ni ninguna Institucin a su nombre,
por ms fundamento disciplinario en que se sustente, prohibir en abstracto a
una persona (en este caso a los cadetes) el tener este tipo de relaciones con
determinadas personas ni adjudicar consecuencias por haberlas mantenido con
determinadas personas.
STC Exp. N 3901-2007-HC/TC, ff. jj. 13-14
El pintado libre de la
propia casa
[S]e aprecia la existencia de una restriccin al derecho fundamental al libre

desarrollo de la personalidad de los vecinos del distrito de Punta Hermosa, en la
medida que la cuestionada Ordenanza N 182-2010-MDPH, obliga a las personas
que pinten de blanco hasta un 80% las fachadas exteriores de sus viviendas y
sanciona econmicamente a quienes no realicen tal pintado.
STC Exp. N 0004-2010-PI/TC, f. j. 27
80
El fumar cigarrillos
[E]l acto de fumar en tanto manifestacin de libertad ejercida, forma parte

del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, todo lmite a su ejercicio solo
resultar constitucional en la medida de que sea respetuoso del principio de
proporcionalidad.
STC Exp. N 00032-2010-AI/TC, f. j. 24
Todas estas manifestaciones o actos, sin ser exactamente derechos constitucionales con entidad propia, tienen rango iusfundamental por ser parte del
derecho general de libertad (o derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad), y merecen proteccin como tales, es decir, a travs de los procesos
constitucionales.
5. garantas institucionales
En la Constitucin se reconocen otros bienes con entidad propia, pero distintos a los derechos y a los principios constitucionales. Tal es el caso, por
ejemplo, de la autonoma municipal, la autonoma universitaria, el matrimonio, la seguridad social o la inmunidad parlamentaria, que protegen ms bien
institutos o instituciones constitucionales.
Estos institutos o instituciones suelen ser regulados o desarrollados luego por leyes, incluso por mandato de la propia Constitucin (cuando plantea
reservas de ley y de ley orgnica); sin embargo, es posible que en esta labor
legislativa se les termine vaciando de contenido177. Frente a ello, la doctrina
formul la nocin de garanta institucional con la inalidad de otorgar una
especica proteccin constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y tpicas caractersticas de una institucin, en la medida que estas han
pasado a ser como resultado de la evolucin histrica de dicha institucin
esenciales e identiicativas de la misma178.
Ahora bien, contemporneamente puede decirse que la garanta institucional no solo pretende evitar que las leyes vacen o desnaturalicen
el contenido garantizado de las instituciones e institutos constitucionales, sino que esta funciona incluso frente a cualquier posible trasgresin
proveniente del poder pblico o de particulares. Asimismo, debe tenerse
en cuenta que, para el caso de instituciones, la garanta no ser la propia institucin (por ejemplo, la garanta no es el Congreso, el Ministerio Pblico o la
universidad), sino un mbito de sus funciones o algunos de sus elementos
constitutivos que se encuentran constitucionalmente reforzados (como la inmunidad parlamentaria, la independencia iscal o la autonoma universitaria). Por
177 cfr. schmitt, carl. Teora de la Constitucin. Alianza, Madrid, 1982, p. 177.
178 PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin, municipio y garanta institucional. grijley, lima, 2000,
p. 8.
81
su parte, en el caso de los institutos jurdicos (v. gr. la propiedad, las asociaciones, el matrimonio) la garanta se da respecto al entramado institucional que
le constituye es decir, las normas y los datos sociales que le dan identidad,
el cual puede ser desarrollado y aplicado, pero en ningn caso contravenido
ni desnaturalizado por el legislador, el poder pblico en general, ni los particulares179.
Ahora bien, no obstante su importancia, la Carta Fundamental no seala explcitamente cules son las garantas institucionales existentes;
ms bien, ha sido a partir de la interpretacin constitucional en especial, la
del Caliicado Intrprete que se las ha identiicado180. Al respecto, de revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, encontramos que para reconocer la existencia y contenido de una garanta constitucional debe tenerse
en cuenta lo siguiente: (1) el reconocimiento de un instituto o institucin
en la Constitucin; (2) la posibilidad de reconocer en esta cierta identidad
y funciones de relevancia constitucional; inalmente, (3) distinguir que todo
instituto tiene un mbito protegido y otro que, pese a ser parte de su identidad actual, no conforma la garanta, con lo cual la proteccin no es para toda
la institucin, elementos y funciones, sino solo a una porcin (inclaudicable)
de esta, que deber determinarse caso por caso.
El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de numerosas garantas constitucionales, a veces de manera desordenada sin mayor racionalidad181, pero otras de forma consecuente con lo que implican las garantas
institucionales. Entre algunas de las garantas sealadas por nuestro Colegiado Constitucional tenemos:
- la autonoma municipal182.
- la autonoma universitaria183.
- la inmunidad parlamentaria184.
- la independencia del Ministerio Pblico185.
179 Cfr. CIDONCHA MARTN, Antonio. En: Garanta institucional, dimensin institucional y derecho
fundamental: balance jurisprudencial. En: Teora y Realidad Constitucional. N 23, UNED - Centro de Estudios Ramn Areces, 2009, pp. 177-180.
180 Esta determinacin a partir de la justicia constitucional es recurrente en los pases donde se admite la existencia de esta garanta. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Ob. cit., p. 15.
181 Por ejemplo, en las SSTC Exp. N 0008-2006-PI/TC, f. j. 9 y Exp. N 0005-2004-AI/TC, f. j. 11, el
Tribunal parece reconocer a las referidas garantas como funcin fundamental de una comunidad
o como ncleo esencial que conforma a un ordenamiento; cuando antes bien estas deben entenderse como la proteccin por mandato constitucional de mbitos especicos y esenciales de
una institucin o instituto.
182 STC Exp. N 00010-2001-AI/TC, f. j. 4; STC Exp. N 0013-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7; STC Exp.
N 0032-2005-PI/TC, f. j. 8 y ss.
183 STC Exp. N 0025-2006-PI/TC, f. j. 11; STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 39.
184 STC Exp. N 00026-2006-PI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 00013-2009-PI/TC, f. j. 38.
185 STC Exp. N 0006-2006-PI/TC, ff. jj. 18-19.
82
- la independencia del Poder Judicial186.

- la autonoma de los colegios profesionales187.
- la propiedad188.
- la seguridad social189.
- el ahorro190.
- la familia191.
ALGUNAS GARANTAS INSTITUCIONALES RECONOCIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta
institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que,
por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla,
vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institucin de los excesos
que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y
persigue asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos
o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en
impracticable o irreconocible.
Autonoma municipal
La autonoma municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo

administrativo, poltico y econmico de las municipalidades, sean estas
provinciales o distritales. Ciertamente, la garanta de la autonoma municipal
no impide que el legislador nacional pueda regular su rgimen jurdico, siempre
que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar
el contenido esencial de la institucin constitucionalmente garantizada
quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento
pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como
injustificadas o irrazonables.
STC Exp. N 00010-2001-AI/TC, f. j. 4
A travs del concepto de garanta institucional, la doctrina y jurisprudencia
comparadas aluden a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que
se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico. Es el
caso de la autonoma municipal, por medio de la cual se busca proteger
la esfera propia de actuacin de los gobiernos locales de cara a la
actuacin de otros rganos del Estado, de manera tal que la institucin
se mantenga en trminos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica
con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y
que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre
otros Francisco Sosa Wagner. Manual de Derecho Local. Aranzadi, Espaa,
186 STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, f. j. 14.

187 RTC Exp. N 00009-2009-AI/TC (Aclaracin), f. j. 3.
188 STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, ff. jj. 76-77; STC Exp.
N 0008-2003-AI/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0016-2002-AI/TC, f. j. 5.
189 STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), ff. jj. 54; STC Exp. N 05561-2007-PA/TC,
ff. jj. 6 y ss.; STC Exp. N 10063-2006-AA/TC, ff. jj. 13-15; STC Exp. N 09600-2005-AA/TC, ff. jj.
3 y 4; STC Exp. N 07321-2006-AA/TC, f. j. 11.
190 STC Exp. N 00410-2002-AA/TC, f. j. 2.
191 STC Exp. N 01317-2008-HC/TC, ff. jj. 14-15.
83
Cuarta edicin, 1999, pp. 55-56. () [F]rente a la diversidad de

significados y contenidos de la garanta institucional de la autonoma
municipal, deben tenerse en consideracin, principalmente, los siguientes:
a) contenido subjetivo u organizativo de la autonoma: la existencia de
las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonoma,
esto es, la autonoma como garanta de la gestin de los asuntos
que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la
autonoma, que hace referencia a la posicin de las municipalidades en el
desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma como ejercicio bajo
la propia responsabilidad del mbito de funciones pblicas confiado por el
legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia
que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente a
injerencias de instancias superiores.
STC Exp. N 0013-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7
La importancia de la existencia de un sistema universitario ha exigido
que se considere a la autonoma universitaria como una garanta
institucional, pretendiendo garantizar con ello contenidos objetivos de la
Norma Fundamental, mantenindolos intangibles respecto del legislador
y de los poderes pblicos. No obstante, es evidente que las garantas
institucionales establecidas en la Constitucin (como por ejemplo, la
autonoma universitaria, artculo 18; la autonoma municipal, artculo
191; o la independencia jurisdiccional, artculo 146.1) no otorgan a
estos rganos un mbito de autosuficiencia que est desconectado del
resto de disposiciones constitucionales. Es por ello que el anlisis de la
norma cuestionada debe realizarse tomando en cuenta otros valores
constitucionales de relevancia relacionado con este tema.
STC Exp. N 0025-2006-PI/TC, f. j. 11
Autonoma universitaria
[L]a autonoma universitaria debe ser entendida como garanta

institucional de la universidad basada en los principios de excelencia
acadmica, investigacin libre y plural, sin que el Estado renuncie a su
labor de supervisin y de control de la calidad de la educacin universitaria,
mediante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro
de la vida universitaria la investigacin y el compromiso con la calidad
educativa y no el lucro, como viene ocurriendo ltimamente con algunos
de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad
pblica, la garanta institucional de la autonoma universitaria, supone
entre otras obligaciones del Estado, el de dotar a la universidad del
presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institucionales
[C]uando el artculo 18 de la Constitucin hace alusin a la universidad
como comunidad de profesores alumnos y graduados, reconocindole
autonoma, normativa, de gobierno, acadmico administrativo y econmica,
le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera que la
Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser
desfigurada por el legislador ordinario dada esa dimensin constitucional que
le confiere la Carta Fundamental.
STC Exp. N 0023-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 39
[L]a inmunidad no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa
individual de los congresistas, sino como una garanta institucional del
Parlamento () [P]ara que funcione correctamente el Parlamento es
necesario dotarlo de ciertos mecanismos que as lo permitan, como el de la
84
inmunidad parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation,

adems de la ya nombrada inviolabilidad de voto y opiniones (freedom
from speech). Ahora bien, los mbitos de proteccin de estos privilegios
encuentran lmites y condicionamientos en la propia Constitucin, por
lo que la exencin circunscrita en el interna corporis acta ser vigente
cuando el parlamentario realice una actividad estrictamente congresal, y
no ms all.
STC Exp. N 00013-2009-PI/TC, f. j. 38
Inmunidad parlamentaria
Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria est destinada fundamentalmente

a la constitucin y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad
no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de
los congresistas, sino como una garanta institucional del Parlamento que
protege la funcin congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata
de una prerrogativa institucional.
Pero, qu significa que sea la inmunidad parlamentaria una garanta
institucional para el funcionamiento del Parlamento?
Una garanta institucional es, tal como lo ha dejado establecido el
fundamento 53 de la sentencia de los Exps. Ns 0050-2004-AI/TC,
0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/
TC, (...) una frmula constitucional que permite asegurar una especial
salvaguarda de ciertas instituciones.
Esto supone que (...) no es un derecho fundamental en sentido autntico,
pero significa una proteccin constitucional contra la supresin legislativa,
segn es caracterstico de la garanta institucional [SCHMITT, Carl. Teora
de la Constitucin. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 177].
[L]a garanta institucional permite proteger a determinadas instituciones
a las que se considera componentes esenciales del ordenamiento jurdico
y cuya preservacin es indispensable para asegurar la efectiva vigencia de
los principios constitucionales ().
Independencia del
Ministerio Pblico
De este modo, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 158 de

la Constitucin, la garanta institucional de la autonoma del Ministerio
Pblico tiene por finalidad asegurar y proteger la libertad de actuacin de
este rgano constitucional, de modo tal que pueda cumplir eficazmente
con las funciones que le ha encomendado la Norma Fundamental, evitando
la dependencia y subordinacin respecto de otros rganos, poderes o
personas, sean estas pblicas o privadas. Para garantizar esta libertad
de actuacin es preciso, entre otras cosas, que el Ministerio Pblico, en
tanto que rgano constitucional autnomo, pueda contar con un estatuto
jurdico bsico que regule los derechos, obligaciones, incompatibilidades y
beneficios de los fiscales, entre otros, de manera que se pueda preservar la
imparcialidad en el desempeo de la funcin fiscal, as como el tratamiento
igualitario a los fiscales que se encuentren en el mismo nivel y jerarqua.
STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, ff. jj. 100-101
El principio de autonoma del Poder Judicial es, por tanto, una garanta
institucional inescindible del principio constitucional de independencia,
recogido en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin Poltica. Esto es as,
toda vez que sin autonoma funcional orgnica, el Poder Judicial no podra
cumplir el cometido institucional que es exclusivo de este poder del Estado:
85
Autonoma del Poder

Judicial
la funcin jurisdiccional. Quizs la independencia es lo que mejor

caracteriza al rgano judicial, pues, si bien mantiene frente a los otros
poderes su autonoma, integra, en su interior, a un conjunto de funcionarios
independientes encargados de impartir justicia, que no dependen del
Legislativo ni del Ejecutivo, y, aqu lo ms trascendente, tampoco de una
Corte o Tribunal que dentro de este funciona.
STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, f. j. 14
Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho
subjetivo, conforme a los incisos 8 y 16 del artculo 2 de la Constitucin, sino
como una garanta institucional, a tenor del artculo 70, segn el cual el Estado
garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona
con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. [Este] artculo
es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrtico de Derecho, que
reconoce la funcin social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual
es inherente al derecho mismo.
Propiedad
[N]uestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho

subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta institucional
(reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un instituto
constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis
que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente
subjetivos ().
STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 5
[P]ara el pleno desarrollo del derecho de propiedad () no es suficiente
saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que
es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a
terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica
que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son
consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas
que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripcin del derecho
de propiedad en un registro pblico el medio a travs del cual el derecho
trasciende su condicin de tal y se convierte en una garanta institucional
para la creacin de riqueza y, por ende, para el desarrollo econmico
de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo.
STC Exp. N 00016-2002-AI/TC, f. j. 5
La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la
funcin social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado
por imperio del artculo 10 de la Constitucin al amparo de la doctrina de
la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un
supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad
(cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona
el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los
principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la
exigencia no solo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de
vida. () El Tribunal Constitucional espaol, en criterio aplicable al contexto
constitucional peruano, mutatis mutandis, ha sealado en el fundamento 3
de la Sentencia 37/1994, que la seguridad social es una garanta institucional:
86
(...) cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios

constitucionales estableciendo un ncleo o reducto indisponible por
el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en trminos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en
cada tiempo y lugar.
En consecuencia, como garanta institucional que la Constitucin reconoce,
la seguridad social est blindada contra una reforma legislativa incluso
constitucional que la anule o la vace de contenido.
Seguridad social

[L]a seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entender incluido el
servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado
de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en
la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la
calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condicin de sistema
institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de
diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la
seguridad social como una garanta institucional.
STC Exp. N 10063-2006-AA/TC, f. j. 15
Ahorro
[El artculo 87 de la Constitucin] establece: El Estado fomenta y garantiza

el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas
que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha
garanta. A juicio del Tribunal Constitucional, a travs de dicha clusula
de la Norma Suprema, se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho
constitucional y como garanta institucional. [C]omo garanta institucional,
esto es, en cuanto instituto constitucionalmente garantizado, impide que el
Estado pueda legislativamente suprimirla o vaciarla de contenido. Tal garanta
no solo tiene una vertiente negativa, en el sentido de prohibir su supresin o
vaciamiento de contenido, sino tambin una vertiente positiva, pues, como
expresa la primera parte del artculo 87 de la Constitucin, impone al Estado
el deber de fomentarla y garantizarla.
STC Exp. N 00410-2002-AA/TC, f. j. 2
6. rganos constitucionales autnomos

La Constitucin se reiere a la existencia de varios rganos, organismos o
entidades pblicas en general; sin embargo, es claro que, pese a encontrase
todos mencionados en la Carta, no todos tienen una igual importancia. Si bien
toda alusin que realiza la Carta Fundamental a rganos u organismos pblicos es relevante y vinculante en los trminos que indica, solo algunas de
estas tienen tal entidad y relevancia para la organizacin del Estado que
han merecido que la Constitucin describa sus funciones y atribuciones fundamentales, dotndole asimismo de garantas para que cumpla su
rol (que pueden ser garantas institucionales) y obligando a que su regulacin se realice mediante ley orgnica (cuentan con reserva de ley orgnica).
De esta forma, al tratarse de rganos esenciales para la marcha del Estado,
se supera en parte la antigua concepcin tripartita de la divisin de poderes (o
87
funciones) en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que los consideraba como nicos administradores de la cosa pblica. Hoy se comprende que las funciones
estatales son varias ms y estn distribuidas entre diversas entidades que no
dependen de ninguno de los tres poderes clsicos, asegurndose de mejor
forma el equilibrio y el control y tambin la gestin del poder pblico. Estos
rganos son conocidos como rganos constitucionales autnomos192.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional193 y la doctrina194 ha sealado algunos criterios para distinguir cundo estamos ante un rgano constitucional autnomo. Por nuestra parte, y atendiendo a lo anterior, consideramos que estas son las caractersticas de un rgano constitucional autnomo:
-
La Constitucin los reconoce de manera expresa, y establece sus

funciones o rasgos esenciales.
Constituyen elementos necesarios o gravitantes de nuestro sistema

constitucional. Nuestro modelo de Estado Constitucional variara (o dejara de ser tal) ante la ausencia o la desnaturalizacin de alguno de ellos.
No existe relacin de jerarqua entre ellos (ni de estos frente a los poderes pblicos o los gobiernos regionales o locales). En consecuencia, cuentan con una garanta institucional sobre su autonoma e independencia, y
sus relaciones dependen de sus especicas funciones y atribuciones, sin
que exista subordinacin ni dependencia.
Deben ser regulados necesariamente por ley orgnica. Si bien la

Constitucin seala genricamente que [m]ediante leyes orgnicas se
regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, esta frase no se dirige a cualquier entidad
mencionada en la Carta Fundamental, sino a la regulacin de los rganos constitucionales autnomos. Desde esta perspectiva, preguntarnos: qu entidades deben ser ineludiblemente reguladas por ley orgnica?, equivale a cuestionarnos: cules son los rganos constitucionales
autnomos?195
192 Aunque la nomenclatura que reciben no es uniforme. En efecto, tambin son conocidos como organismos constitucionales autnomos, rganos constitucionalmente autnomos, o simplemente rganos constitucionales.
193 STC Exp. N 00029-2008-PI/TC, ff. jj. 3-7; STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, f. j. 20.
194 GARCA-PELAYO, Manuel. El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 1, enero-abril de 1981, pp. 13-29; DONAYRE MONTESINOS, Christian.
En torno a la controversia suscitada entre el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones: un breve anlisis desde la teora general de los organismos constitucionales autnomos.
en: Actualidad Jurdica. N 146, Gaceta Jurdica, enero de 2006, pp. 293-302.
195 Ahora bien, no vale el argumento contrario: no toda entidad regulada por ley orgnica sin necesidad de que lo sea es un rgano constitucional autnomo. Cfr. STC Exp. N 00029-2008-PI/TC,
f. j. 7.
88
La Constitucin de 1993 no deine expresamente a los rganos constitucionales ni tampoco provee los elementos jurdicos necesarios que permitan reconocerlos fcilmente. Pero ello no es bice para que este Colegiado, a partir
de la interpretacin constitucional, pueda establecer algunos elementos o rasgos esenciales que deben concurrir para que un rgano determinado pueda ser
considerado como constitucional.
A juicio de este Colegiado, para que un rgano pueda ser considerado de naturaleza constitucional deben concurrir los siguientes elementos: (a) necesidad,
lo que implica que el rgano de que se trate sea un elemento necesario del ordenamiento jurdico, al punto que su ausencia determinara una paralizacin de
las actividades estatales (aunque sea parcialmente) o producira una ilegtima
transformacin de la estructura del Estado. Este elemento tambin implica que
el rgano debe ser insustituible, en el sentido de que sus tareas solo pueden
ser realizadas por este y no por otros rganos constitucionales.
Un segundo elemento es la (b) inmediatez, lo que signiica que un rgano para
ser constitucional debe recibir de la Constitucin de manera inmediata y directa
sus atribuciones fundamentales que lo hagan reconocible como un rgano que
se engarza coordinadamente en la estructura estatal, bajo el sistema de frenos
y contrapesos, propio de una concepcin contempornea del principio de divisin del poder (artculo 43, Constitucin).
Un tercer elemento es su (c) posicin de paridad e independencia respecto de
otros rganos constitucionales. Esto quiere decir que un rgano constitucional
para ser tal debe tener, por mandato constitucional, autonoma e independencia, de modo tal que no sea un rgano autrquico ni tampoco un rgano subordinado a los dems rganos constitucionales e inclusive a los poderes del
Estado.
STC Exp. N 00029-2008-PI/TC, ff. jj. 3-6
[L]a cuestin relevante es determinar cules son las entidades del Estado
cuya estructura y funcionamiento deben ser reguladas por ley orgnica () El
Tribunal Constitucional estima que los criterios [para determinar cules son tales entidades] son los siguientes:
El que parte del principio de soberana poltica contemplado en el artculo

45 de la Constitucin, que establece que el poder del Estado emana del
pueblo. De manera que las entidades del Estado cuyas autoridades polticas provienen de eleccin popular gozan de reserva de ley orgnica.
El que se sustenta en el artculo 43 de la Constitucin, que contempla la

separacin de poderes, de manera que los Poderes del Estado gozan de
reserva de ley orgnica, salvo las excepciones que contemple la propia
eleccin.
El que descansa en el principio de soberana jurdica de la Constitucin

consagrado en el artculo 51 de la Constitucin y en el deber Estatal de
89
garantizar la vigencia de los derechos humanos, conforme al artculo 44 de

la Constitucin.
El que precisa que, conforme al principio representativo consagrado en el

artculo 43 de la Constitucin, los rganos del sistema electoral encargados de efectivizar la voluntad popular a travs de las elecciones gozan de
reserva de ley orgnica.
El de equivalencia funcional entre los miembros del Poder Judicial, Ministerio Pblico y Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, consagrado en los artculos 158 y 156 de la Constitucin, que consagra su independencia funcional y jurisdiccional segn corresponda, indispensable en
el sistema de imparticin de justicia, pilar de nuestro modelo democrtico
(caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N 0004-2004-CC).
El que parte del principio de unidad y de la descentralizacin del Estado

peruano.
El que se fundamenta en el control econmico y inanciero, pblico y privado: control presupuestario (artculo 82 de la Constitucin), regulacin de la
moneda, el crdito del sistema inanciero, la administracin de las reservas
internacionales (artculo 84 de la Constitucin), el control de las empresas
bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pensiones (artculo
87 de la Constitucin).
A partir de lo sealado por la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, los rganos constitucionales autnomos son196:
-
el Jurado Nacional de Elecciones197.
la Oicina Nacional de Procesos Electorales198.
el Registro Nacional de Identiicacin y Estado Civil199.
el Consejo Nacional de la Magistratura200.
el Tribunal Constitucional201.
196 Los poderes pblicos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y los gobiernos regionales y locales no son considerados como rganos constitucionalmente autnomos. Adems de
la Carta fundamental y la jurisprudencia, el organigrama oicial del Estado peruano tambin indica cules son estos rganos constitucionales autnomos, que aparecen en el mismo nivel de los
poderes del Estado y los gobiernos territoriales (cfr. <http://www.peru.gob.pe/docs/estado.pdf>).
197 RTC Exp. N 00002-2011-CC/TC, f. j. 4; STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, f. j. 24.
198 dem.
199 STC Exp. N 05829-2009-AA/TC, f. j. 9; STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, f. j. 24.
200 STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 10 y ss.; STC Exp. N 00006-2009-AI/TC 59; STC Exp.
N 00022-2004-AI/TC, f. j. 26.
201 STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, f. j. 25.
90
la Defensora del Pueblo202.
el Ministerio Pblico y Fiscala de la Nacin203.
la Contralora general de la Repblica204.
la Superintendencia de Banca, Seguros y aseguradoras de Fondos

de Pensiones205.
el Banco Central de Reserva206.

Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitucin con reserva de ley orgnica (), este Colegiado estableci que las entidades del Estado cuya estructura y funcionamiento deben
ser regulados por ley orgnica son:
()
Jurado Nacional de Elecciones.
Oicina Nacional de Procesos Electorales.
Registro Nacional de Identiicacin y Estado Civil.
Tribunal Constitucional.
Defensora del Pueblo.
Ministerio Pblico.
Consejo Nacional de la Magistratura
()
Superintendencia de Banca y Seguros.
Contralora General de la Repblica.
Banco Central de Reserva.

STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 16
7. Disposiciones inales y transitorias

Por ltimo, la Constitucin contiene un conjunto de artculos al inal de su
texto, denominados disposiciones inales y transitorias207. Respecto de estas
202
203
204
205
206
207
STC Exp. N 00023-2008-PI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, f. j. 25.

Exp. N 00004-2006-AI/TC, f. j. 101 STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, f. j. 26.
STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, ff. jj. 18 y 28.
STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, f. j. 37 y ss.; STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, f. j. 28.
STC Exp. N 00022-2004-AI/TC, ff. jj. 18 y 28; STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, ff. jj. 36, 38 y ss.
Por reforma constitucional se agregaron adems dos disposiciones transitorias especiales, mediante la Ley N 27365, publicada el 5 de noviembre de 2000; sin embargo, estas solo rigieron los
aos 2000 y 2001, en el contexto del retorno a la plena democracia y adelanto de elecciones, tras
91
disposiciones, al no formar parte del cuerpo central de la Norma fundamental,

podramos preguntarnos si acaso su valor jurdico o fuerza vinculante se ven
disminuidas.
Al respecto, debemos precisar que la diferencia entre los artculos en general y las disposiciones inales y transitorias no est en su jerarqua o fuerza vinculante, sino en el objeto que regulan. En efecto, como su nombre lo indica, la inalidad de los artculos ubicados al inal de la Constitucin es
servir de cierre o plantear regulaciones temporales, estableciendo a estos efectos normas de implementacin, precisiones y seguros (rectius compromisos) con ocasin del cambio de Constitucin.
[L]as disposiciones inales y transitorias de la Constitucin, al igual que el resto de disposiciones constitucionales, fueron aprobadas por el Congreso Constituyente Democrtico y promulgadas conjuntamente con el resto de las disposiciones que integran la Norma Suprema del Estado () Las Disposiciones
Finales y Transitorias de la Constitucin () constituyen autnticas normas jurdicas, aunque su funcin vare, a su vez, segn se trate de una Disposicin
Final o se trate de una transitoria.
()
En cualquier caso, ya se trate de una Disposicin Final o de una Disposicin
Transitoria, al Tribunal no le cabe la menor duda de que estas constituyen autnticas disposiciones constitucionales, que tienen fuerza vinculante y, por ello, integran el parmetro de control en cualesquiera de los procesos constitucionales.
STC Exp. N 00005-2003-AI/TC, f. j. 21
El Tribunal Constitucional ha establecido diferencias entre las disposiciones

inales y las transitorias. A decir del Colegiado, las primeras son aquellas que el
constituyente consider que no deba regular en el cuerpo de la Constitucin,
pero que igualmente cuentan con efectos generales y permanentes. Por su
parte, las disposiciones transitorias sujetan ciertas materias a regulaciones provisionales, que se agotan en el tiempo o se circunscriben a lapso determinado.
Mediante las primeras [las Disposiciones Finales], la Constitucin de 1993
regula la situacin especica de determinadas materias constitucionales,
como los regmenes pensionarios del Decreto Ley N 20530; la funcin interpretativa de los tratados sobre derechos humanos en la determinacin del
contenido, alcances y lmites de los derechos y libertades fundamentales; la
misma prioridad del dictado de aquello que se denomina leyes de desarrollo
la cada del rgimen fujimorista o fujimorato.
92
constitucional, por citar algunas que, por tcnica constituyente, se consider

no apropiado regular en el texto mismo de la Constitucin. De ah que una de
sus caractersticas, que () no la poseen las Disposiciones Transitorias, es
que se trata de disposiciones con efectos de carcter general y permanente, esto es, no circunscritos a un mbito temporal de eicacia.
En cambio, con las Disposiciones Transitorias se regula el rgimen temporal al
cual se sujetar la regulacin de determinadas materias desarrolladas en el corpus constitucional. Por lo general, se trata de disposiciones que poseen una eicacia circunscrita a una dimensin temporal, que, desde luego, no incide sobre
su fuerza jurdico-formal. Es decir, son disposiciones que, por su propia naturaleza, habrn de cesar en su eicacia no bien los supuestos que temporalmente
ellas regulan se agoten, como sucede, en la actualidad, con la Sexta Disposicin,
que limit temporalmente el mandato de los alcaldes y regidores elegidos en el
proceso electoral de 1993, o la Decimotercera Disposicin, que facultaba al Poder Ejecutivo, entre tanto no se constituyeran las regiones, a determinar la jurisdiccin de los Consejos Transitorios de Administracin Regional.
STC Exp. N 00005-2003-AI/TC, f. j. 21
Luego de sealar qu contiene la Constitucin e indicar, de manera sucinta, sus principales funciones y rasgos deinitorios, estamos en mejor condicin para tratar los criterios de interpretacin de la Constitucin y de los derechos fundamentales. A ello dedicamos los dos siguientes captulos.
93
4
Criterios de interpretacin
constitucional
Habindonos referido a las peculiaridades de la Constitucin que justiican una especial interpretacin, as como
a lo que esta contiene, sealemos ahora los criterios que
se plantean para interpretarla.
A estos efectos, recordemos como adelantamos supra 2.1.2 que la Constitucin actualmente se caracteriza por: ser una norma poltica adems de jurdica; ser una
norma axiolgica; ser expresin de una sociedad y cultura;
contener disposiciones con expresiones vagas y estructura de principio; consagrar los bienes jurdicos ms importantes para una comunidad, y estar afectada por el hecho
del pluralismo.
1. La Constitucin como fuente jurdica, orden

marco y orden fundamental
Adems de lo anotado, en este captulo es importante sealar que la Constitucin cumple, cuando menos,
con tres funciones imprescindibles en todo ordenamiento, siendo: (1) fuente (de fuentes) del ordenamiento,
(2) norma jerrquicamente superior y (3) orden fundamental de la comunidad poltica. es importante tener esto muy en cuenta, pues interpretar correctamente la
Constitucin requiere no perder de vista estas tres funciones o dimensiones.
En cuanto a su condicin de norma fuente, la norma
constitucional es la base del ordenamiento, pues en ella
se funda o sostiene el resto del ordenamiento jurdico.
As, como enseaba Kelsen desde una perspectiva sobre
todo formal y esttica, la validez del ordenamiento jurdico leyes, sentencias, actos administrativos reside en la
Constitucin, mejor an, en la habilitacin formal que esta
95
CRITERIOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
hace para crear Derecho208. En este sentido, la Constitucin puede concebirse como norma de reconocimiento, pues permite identiicar la pertenencia
de las otras normas al sistema jurdico209. Asimismo, al sealar cules son las
fuentes autoritativas del Derecho, la Constitucin puede ser concebida adems como fuente de (otras) fuentes.
La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo estatal.
El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de
Derecho y como fuente de fuentes.
STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 9
En cuanto a norma jerrquicamente superior, esto alude a los principios

de fuerza normativa y supremaca constitucional. la fuerza normativa de
la Constitucin indica que debe ser entendida como autntica norma jurdica,
es decir, con valor jurdico real y eicacia inmediata210. Ello implica que su contenido es obligatorio, por lo que debe desarrollado y cumplido en lo que establece y ordena y, a la vez, no ser trasgredido de ninguna forma, previndose
garantas procesales suicientes frente a esta posibilidad.
[E]l carcter normativo que la Constitucin ostenta no solo signiica que las
disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella seala, entre las que
puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto
constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla
con lo constitucionalmente ordenado). Solo de esta manera puede garantizarse la plena y completa realizacin del proyecto constitucional que una comunidad poltica ha abrigado a travs de su Norma Fundamental.
STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 12
208 Kelsen, hans. Introduccin a la Teora pura del Derecho. grijley, lima, 2001, p. 73 y ss.
209 hart, h.l.a. El concepto de Derecho. Segunda edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 125 y ss.
210 Incluso en los casos en los que la Carta seala que su aplicacin es progresiva (por ejemplo, la
undcima disposicin inal y transitoria), ello no resta eicacia al mandato constitucional; por el
contrario, tal aplicacin debe entenderse como escalonada precisamente porque la propia Constitucin permite esa posibilidad. Similar ocurre con las clusulas constitucionales que requieren de
desarrollo legislativo: ello no resta eicacia normativa a la disposicin por desarrollar y, adems,
origina una obligacin de regular.
96
[A]irmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha perdido su condicin de
norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de
vincular al poder ()
() La judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo
acto que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su exigibilidad ()
no est sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo
inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y
sustantivos, previstos en la Carta Fundamental.
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 7 y 8
la supremaca de la Constitucin indica que su fuerza normativa es la

ms alta del ordenamiento, por lo que sus disposiciones tienen capacidad de
modiicar o derogar a todas las dems normas (fuerza activa), asimismo es
resistente a una pretendida modiicacin o abrogacin de cualquier norma de
inferior jerarqua (fuerza pasiva)211. Ya que su contenido prevalece, toda norma que se le oponga carecer de validez y quedar fuera del ordenamiento
jurdico conforme las reglas establecidas para ello. En este sentido, la conformidad con la Constitucin tanto en sentido formal como material sern
requisitos de vigencia y validez para las normas y los actos jurdicos
La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las dems pautas
jurdicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el
canon estructurado del ordenamiento estatal.
El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la
Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien airma Requena Lpez, es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre
otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de
esta depende de aquella ().
En ese sentido, el [artculo 51 de la Constitucin] airma los principios de supremaca constitucional que supone una normativididad supra la Constitucin
encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica ().
La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa
el vrtice de la pirmide normativa.
STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 55
211 Que distingue al principio de jerarqua normativa: STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 59.
97
Ambas nociones fuerza normativa y supremaca hacen adems de la

Constitucin un orden marco, esto es, un conjunto de normas imperativas
que prescriben mandatos y prohibiciones, dentro de cuyo contorno los poderes pblicos (y en especial al legislador) tienen discrecionalidad para tomar
decisiones polticas y optar por valoraciones diversas. Robert Alexy lo seala de la siguiente forma: La metfora del marco puede ser precisada () de
la siguiente manera: el marco es lo que est ordenado y prohibido. Lo que se
confa a la discrecionalidad del legislador, o sea, lo que no est ordenado ni
prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del marco212.
En este punto, es necesario advertir que la comprensin de la Constitucin como orden marco es opuesta a la idea de que el ordenamiento jurdico
es solo el mero desarrollo de las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental213, como si esta fuese una especie de cigoto jurdico o huevo jurdico originario, a partir del cual surge y se despliegan todas las normas214.
La Constitucin no es, entonces, norma fuente en el sentido de que de ella
emana o se desprende el total de normas del ordenamiento, sino que es
fuente como explicamos porque constituye la base sustantiva del sistema,
a la vez que regula las formas de produccin del Derecho. Adems, de ello
se desprende que la denominada constitucionalizacin del ordenamiento no
signiica que todo lo jurdico sea materia constitucional como a veces parece
creer el Tribunal Constitucional, sino que las normas y los valores constitucionales imbuyen o se irradian por todo el Derecho y la vida social misma215.
[L]as diferentes disposiciones constitucionales pueden prever un contenido
normativo constitucionalmente necesario (lo que est ordenado por la Constitucin y no se puede dejar de hacer, respetar o acatar), constitucionalmente
imposible (lo que est prohibido por la Constitucin y no se puede hacer de ningn modo), o constitucionalmente posible (lo que est delegado por la Constitucin por ejemplo al legislador porque no est ordenado ni est prohibido).
STC Exp. N 00013-2010-PI/TC, f. j. 2
212 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. En: Teora de los derechos
fundamentales. Segunda edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008,
p. 518.
213 Sobre la concepcin de la ley como mero desarrollo de la Constitucin, y de la Constitucin como
orden marco dentro del cual se despliega la discrecionalidad legislativa, vide ALEXY, Robert. Derecho constitucional y Derecho ordinario - Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria. En:
Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 43 y ss., y AGUIL, Josep. La Constitucin del Estado Constitucional. Temis-Palestra, Bogot, 2004, p. 55.
214 La Constitucin es as vista como un huevo ( ) jurdico, del que todo surge, desde el Cdigo Penal hasta la ley sobre fabricacin de termmetros vide FORSTHOFF, Ernst. El Estado en la sociedad industrial. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975, p. 242. Huevo jurdico originario
es la traduccin que Carlos Bernal Pulido hace de la expresin de Forsthoff juristisches Weltenei, ello en ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Ob. cit., p. 518.
215 Cfr. GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. En:
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003, sobre todo pp. 50-58.
98
En este esquema metodolgico, puede establecerse que el control de la accin

positiva del legislador est en directa relacin con lo que es constitucionalmente
imposible. Cuando la actividad del legislador a travs de la ley incursiona dentro
de este mbito, la actuacin del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisin
prohibida por la Constitucin. En cambio el control de las omisiones al legislador
se ubicara en lo que es constitucionalmente necesario y no obstante no ha sido
atendido por el legislador. Finalmente aquello que es solo constitucionalmente
posible se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue
necesario. De este modo, la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto
para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir
aquello que resulta constitucionalmente necesario.
STC Exp. N 00006-2008-PI/TC, f. j. 39
[E]l rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la
Constitucin no es una mera labor de rgano ejecutor de los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al rgano normativo un margen amplio de coniguracin de las disposiciones constitucionales, con los lmites que la
Constitucin impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el
cual realizar la labor de desarrollo normativo; sin embargo, este Tribunal tambin
asume que dicho desarrollo discrecional de la competencia normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad normativa, pues ello sera tanto como
dejar los propios derechos fundamentales en manos del legislador, sobre todo
cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo normativo llevado a cabo por este o cuando requieren su actuacin normativa para frenar situaciones de grave y maniiesta inconstitucionalidad.
STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 17
Por ltimo, cuando nos referimos a la Constitucin como orden fundamental resaltamos que en esta se deciden asuntos sustanciales para la comunidad216. De esta forma, la Norma fundamental, adems de establecer
mrgenes de accin (es decir, ser un orden marco) es tambin el fundamento axiolgico, cultural y poltico del ordenamiento jurdico y de la vida social.
En un Estado Constitucional Democrtico la Constitucin no solo es norma jurdica con fuerza vinculante que vincula a los poderes pblicos y a todos los
ciudadanos, sino que tambin es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurdico. Esto es as porque la Constitucin, a partir del principio de
supremaca constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se
ediican las diversas instituciones del Estado; a su vez, dicho principio exige
que todas las acciones personales civiles, econmicas, sociales y, sobre todo,
216
ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Ob. cit., pp. 519 y 520.
99
militares estn en consonancia con las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico que la Constitucin seala.
STC Exp. N 06091-2008-PHC/TC, f. j. 6
La Constitucin Poltica del Per, como toda Constitucin de un Estado, lleva
consigo un conjunto de atributos normativos y de superioridad que determina la
unidad del ordenamiento del Estado. Pero como la Constitucin no es una norma de cualquier contenido, sino precisamente portadora de unos determinados
valores materiales que tienen su soporte en el orden sustantivo que conforman
los expresados valores, esta debe expresar una unidad que informe todo el ordenamiento jurdico. Estos valores estn expresados en su gran mayora en los
derechos fundamentales contenidos en ella. [T]odo acto que est orientado a
menoscabar aquellos valores superiores contenidos en la Constitucin, vengan
estos de particulares o de parte del Estado estn proscritos por la Constitucin
Poltica del Per, pues atentaran contra aquel orden de los valores.
Todos estos mbitos de la Constitucin coexisten y, reiteramos, son de la

mxima importancia para entender y aplicar correctamente los criterios de interpretacin constitucional. Esto podr constatarse seguidamente, al referirnos a los diferentes criterios de interpretacin constitucional.
2. Principios de interpretacin?
Como habamos sealado antes, fue Konrad Hesse quien seal, hace
ya varios aos, diversos principios de interpretacin constitucional, con la
inalidad de superar la limitacin de los mtodos clsicos de interpretacin
legal, buscando atender con ello a las especiicidades de la Norma Fundamental. Ahora bien, debemos mencionar que la categora principio resulta problemtica, pues como hemos adelantado supra esta puede aludir a
un tipo de norma (atendiendo a su estructura, en oposicin a las reglas) y a
un tipo de mandato (de carcter objetivo, en oposicin a los derechos); pero
tambin puede referirse a pautas orientadoras de la aplicacin e interpretacin jurdica, as como a contenidos o valores generales que incardinan un
ordenamiento o legislacin. Esta confusin ha favorecido que cierto sector
de la doctrina considere como principios de interpretacin a cualquier nocin que el Tribunal Constitucional haya denominado principio, sin tener en
cuenta las distintas acepciones217. Por nuestra parte, con la inalidad de evitar
217 Como hace el profesor Marcial Rubio, al agrupar bajo el rtulo Principios esenciales de interpretacin constitucional a principios de dismil naturaleza, desarrollados por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el
Tribunal Constitucional. Segunda edicin, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2008, p. 71 y ss.
100
este difundido yerro, nos referiremos preferentemente a criterios o pautas de

interpretacin (o a principios, pero utilizando siempre los parntesis).
Sealado esto, debido a que los principios de interpretacin postulados
por Hesse han sido seguidos casi de manera unnime por la doctrina nacional, as como acogidos y utilizados frecuentemente nuestro Alto Tribunal, a
continuacin los desarrollaremos uno por uno. Al respecto, realizaremos algunas precisiones que consideramos necesarias, teniendo en cuenta la triple
dimensin de la Constitucin (como fuente, orden marco y orden fundamental), pero en especial la prctica jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, con la inalidad de perilar y comprender adecuadamente estas pautas de interpretacin.
Luego presentaremos otros criterios de interpretacin que, aunque no pertenecen al grupo anterior (desarrolladas por Hesse), su importancia no es
para nada menor. Se tratan de pautas interpretativas desarrolladas tambin
por notable doctrina y aplicadas en diversas ocasiones por nuestro Colegiado Constitucional.
3. Criterios de interpretacin constitucional

3.1. Criterio de unidad de la Constitucin
De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este principio implica considerar a la Constitucin como un todo armnico y sistemtico218, entendiendo que es un ordenamiento en s mismo, compuesto por una pluralidad
de disposiciones que forman una unidad de conjunto y de sentido219. As, se
seala que dentro de la Constitucin no pueden existir contradicciones, como
incongruencias220 o antinomias221.
de esta forma, no pueden efectuarse lecturas aisladas de las disposiciones constitucionales, ya que estas constituyen un conjunto que se interrelaciona y retroalimenta, formando una unidad, por lo que el contenido de
cada disposicin debe interpretarse atendiendo precisamente a ello.
Hesse agrega que [l]a nica solucin a un problema coherente con este
principio es la que se encuentre en consonancia con las decisiones bsicas
de la Constitucin y evite su limitacin unilateral a aspectos parciales222; con
ello, este criterio no se referira nicamente a una interpretacin conjunta de
todas las disposiciones de la Norma Fundamental, sino a una interpretacin
218
219
220
221
222
STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 12.a.

STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 23
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 5
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 24
HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 48.
101
sin anteojeras formalistas, para atender de manera integral a la frmula

poltica223 o al contenido fundamental de la Constitucin224.
Entonces, desde una lectura ms acorde con la naturaleza de la Norma
Fundamental, podemos sealar que este criterio unidad de la Constitucin
no solo permite superar colisiones o conlictos normativos. En efecto, una
perspectiva ms amplia debe tomar en cuenta aspectos distintos a sus disposiciones normativas, para favorecer, por ejemplo, interpretaciones que concilien lo formal (procedimental) con lo sustantivo225; lo individual con lo social226;
los atributos subjetivos con los bienes objetivos227; la normalidad (Constitucin viva de la realidad) con la normatividad (Constitucin formal)228, etc.;
pues todos estos son mbitos o planos de toda Norma Fundamental, entre
los cuales debe evitarse las desarmonas o conlictos al interpretar.
[S]egn este criterio de interpretacin, el operador jurisdiccional debe considerar que la Constitucin no es una norma (en singular), sino, en realidad, un ordenamiento en s mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que
forman una unidad de conjunto y de sentido.
Desde esta perspectiva, el operador jurisdiccional, al interpretar cada una de
sus clusulas, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de
conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes.
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC; f. j. 23
[L]as normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes.
Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una
lgica integradora uniforme.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC; f. j. 5
223 Sobre la frmula poltica de una Constitucin, in extenso, vide canosa usera, ral. Interpretacin constitucional y frmula poltica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, p. 249
y ss.
224 Cfr. STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), ff. jj. 5, 33 y ss.; STC Exp. N 000142002-ai/tc, f. j. 74 y ss.
225 STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 99.
226 STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), ff. jj. 42 y 115.
227 STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, ff. jj. 26-29, 40-42, 46-50.
228 STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.
102
La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre las que existe una aparente contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el inciso 1 del artculo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artculo 140
se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2 del artculo 2 se reconoce
el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artculo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando as lo exija la naturaleza de las cosas;
mientras el inciso 24 del artculo 2 reconoce el derecho a la libertad personal,
el literal f del mismo inciso justiica que la autoridad policial prive a la persona
de esta en caso de lagrante delito; mientras el inciso 2 del artculo 139, reiere
que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2 del artculo 200 de la
Constitucin establece que el amparo contra esta resolucin procede si emana
de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.
Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas
disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario
o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que
esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima.
3.2. Criterio de concordancia prctica

A travs de esta pauta interpretativa pretende dotarse de eicacia a bienes jurdicos en apariencia enfrentados, procurando que sean satisfechos al mximo (es decir, optimizados), sin sacriicar a ninguno de
ellos229. En este sentido, el contenido de los bienes garantizados por la Constitucin deber ser determinado en coordinacin (o equilibrio230) con los
otros bienes tambin consagrados all231, sin que quepa sacriicar algunos de
estos (menos valiosos) en defensa de otros. Este criterio, bien visto, es correlato del carcter normativo de la Constitucin: si toda ella tiene valor jurdico real y vinculante, entonces no pueden existir mbitos desprotegidos ni
carentes de eicacia; por ello, en caso de conlicto, debe asegurarse la optimizacin de todos los bienes en conlicto.
Desde esta perspectiva, como ha indicado el Colegiado Constitucional, la postergacin de algunos bienes o derechos con la inalidad de tutelar a otros, implicara generar un desequilibrio repudiado por la coniguracin unitaria de nuestro
229 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 12.b.

230 cfr. hberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Ob. cit., p. 121.
231 STC Exp. N 1013-2003-HC/TC, f. j. 6.
103
orden constitucional, que reclama la consecucin de todo in constitucional bajo

el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica232.
En virtud del [principio de concordancia prctica] toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando
su interpretacin, es decir, sin sacriicar ninguno de los valores, derechos o
principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica, se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos
fundamentales.
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC; f. j. 12.b
Ahora bien, en este punto es necesario mencionar que el principio de

concordancia prctica no es del todo compatible con la conocida tcnica de
la ponderacin de bienes, utilizada sobre todo en el mbito de la interpretacin de derechos fundamentales. Si bien ambos criterios interpretativos son
abrumadoramente aceptados por la doctrina y jurisprudencia nacionales, debemos tener en cuenta que la concordancia prctica exige que ningn bien
enfrentado a otro sea sacriicado, sino, por el contrario, que ambos sean optimizados; mientras que la tcnica de la ponderacin implica aceptar que un
principio resulte vencedor y otro derrotado.
El profesor Hesse lo precisa: [A]ll donde se produzcan colisiones no se
debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso una abstracta ponderacin de valores, realizar el uno a costa del otro. Por el contrario, el principio de la unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a in de que
ambos alcancen una efectividad ptima233. De esta manera, decidir a partir
del equilibrio o la armonizacin234 entre bienes constitucionales ser distinto que resolver desde la ponderacin, mediante la cual el peso especico de
un principio prevalecer frente a otro en un caso concreto235.
Respecto a los derechos fundamentales, si bien la forma de resolver ms
habitual es a travs de la ponderacin (utilizando el test de proporcionalidad),
232 STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 25.
233 HESSE, Konrad. Ob. cit., pp. 48-49.
234 El criterio de interpretacin analizado es tambin conocido como armonizacin; cfr. LPEZ-JURADO ESCRIBANO, F. de Borja. La formulacin de criterios de interpretacin de la Constitucin
en la doctrina alemana: parmetros de admisibilidad. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 12, N 34, enero-abril de 1992, pp. 113-114.
235 Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de ponderacin constitucional. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Miguel Carbonell y Pedro Grndez (coordinadores).
Palestra, Lima, 2010, pp. 91-92; GUASTINI, Riccardo. Ponderacin: Un anlisis de los conlictos
entre principios constitucionales. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Ao 2, N 08, Lima, agosto de 2007, pp. 636-367.
104
el Tribunal tiene copiosa jurisprudencia en la que recurre a la optimizacin

de contenidos, que es una concepcin y metodologa opuesta236.
[P]or alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho
fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de
derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin tales como, la ejecucin de las resoluciones judiciales irmes o la gobernabilidad en sus distintos niveles de organizacin del Estado descentralizado, entre otros.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales
como un complejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin
entre ellas debe ser resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la
Constitucin en conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 30
[N]o puede permitirse que so pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacriique el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental. Hacerlo, implicara generar un desequilibrio
repudiado por la coniguracin unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la consecucin de todo in constitucional bajo el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica.
STC Exp. N 4677-2004-AA/TC; f. j. 25
3.3. Criterio de correccin funcional

La Constitucin debe ser interpretada respetndose las funciones encomendadas a cada rgano, sin invadir o restringir competencias ajenas237. Segn lo sealado por Konrad Hesse, este principio se dirige sobre
todo al intrprete de la Carta Fundamental: el rgano de interpretacin debe
mantenerse en el marco de las funciones a l encomendadas; dicho rgano
no deber modiicar la distribucin de funciones a travs del modo y del resultado de dicha interpretacin238.
236 En el mismo sentido, debemos precisar que son distintas y hasta opuestas las metodologas
utilizadas por Peter Hberle y Robert Alexy para determinar el contenido de los derechos fundamentales, no obstante el Tribunal Constitucional las utiliza indistintamente, incluso al mismo
tiempo.
237 STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, f. j. 27
238 HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 50.
105
Ahora bien, en particular, Hesse tema que el Tribunal Constitucional invada

funciones del legislador (algo que nuestro Colegiado hace frecuentemente):
puesto que al tribunal solo le corresponde, frente al legislador, una funcin
de control, le est vedado una interpretacin que condujese a la libertad conformadora del legislador ms all de los lmites establecidos por la Constitucin o, incluso, a una conformacin llevada a cabo por el tribunal mismo239.
As visto, al interpretar, los jueces constitucionales no pueden desvirtuar
las funciones y competencias que el constituyente asign tanto a l como a
cada uno de los rganos constitucionales. Entonces, estos no pueden atribuirse potestades que no le corresponde (legislativas, reglamentarias, administrativas, de jurisdiccin ordinaria, etc.) ni recortar innecesariamente facultades ajenas (imponiendo sus propios criterios sobre la oportunidad o conveniencia de las decisiones polticas); mantenindose, de esta forma, el sistema de frenos y contrapesos polticos (checks and balances) propios de las
democracias constitucionales. Reiteramos, que el Tribunal sea el principal intrprete de la Constitucin no lo convierte en dueo o seor de esta.
El principio de correccin funcional () exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que
el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de
modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 12.c
[P]or el principio de interpretacin de correccin funcional, un rgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento constitucional.
STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, f. j. 27
3.4. Criterio de eicacia integradora

Con este principio se busca interpretar la Norma Fundamental en el
sentido de mantener y promover la unidad de la comunidad poltica. lo
que seala Hesse en este punto es que si la Constitucin propone la creacin y mantenimiento de la unidad poltica ello exige otorgar preferencia en la
solucin de los problemas jurdicos-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad240.
239 dem.
240 dem.
106
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la doctrina ha considerado que

la Constitucin tiene un efecto integrador, es decir, ordenador a la vez que
generador de sentidos de pertenencia y la construccin vvida de la comunidad241. Desde esta perspectiva, se destaca que la Norma fundamental no solo
es norma, sino tambin realidad integradora permanente y continua, cuya
eicacia integradora nace de la continua creacin y renovacin de la dinmica constitucional242.
Con ms claridad, el Tribunal Constitucional ha sealado que a partir de
este criterio el resultado de la interpretacin constitucional solo podr ser
considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, paciicar y
ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con la
sociedad243. As considerado, la interpretacin constitucional debe contribuir
a integrar la comunidad poltica, a sus rganos e instancias, por ejemplo, delimitando las competencias y relaciones entre el Gobierno Nacional y los regionales244, entre gobiernos locales245, entre organismos constitucionalmente
autnomos246; y al engarzar la autonoma de los particulares con los ines colectivos247, etc.
Asimismo, la interpretacin desde este principio debe airmar el sentimiento constitucional248 y el patriotismo constitucional249, lo que el Tribunal
Constitucional logra al buscar que se consolide una identidad en la Constitucin, as como al cumplir con sus funciones de racionalizar y moderar conlictos, y de encauzar la vida poltico-constitucional del pas.
241 La idea de integracin y de eicacia integradora corresponde principalmente a Rudolf Smend,

cuyos planteamientos se irradian (a veces de manera no tan consciente) a la doctrina y jurisprudencia constitucionales contemporneas. Sobre Smend y su teora de la integracin vide: GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edicin, Revista de Occidente,
Madrid, 1961, p. 141 y ss.; DAZ, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus, Madrid, 1981, pp. 81-85; BRAGE CAMAZANO, Joaqun. La doctrina de Smend como punto de inlexin de la hermenutica y concepcin de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales a partir de la segunda posguerra. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. N 11, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional - Porra, enero-junio de 2009, Mxico D.F., pp. 98-101.
242 SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 136. Cfr. STC Exp. N 00020-2003-AI/TC, f. j. 7.
243 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 12.d
244 STC Exp. N 2209-2002-AA/TC, f. j. 30 y ss.
245 RTC Exp. N 0013-2003-AI/TC, STC Exp. N 0054-2004-AI/TC y STC Exp. N 0012-2003-CC/TC.
246 STC Exp. N 0003-2001-AI/0006-2001-AI/TC, STC Exp. N 1524-2004-AA/TC, STC Exp.
N 2409-2002-AA/TC y STC Exp. N 5824-2005-AA/TC.
247 STC Exp. N 2691-2002-HC/TC; STC Exp. N 2876-2005-HC/TC; STC Exp. N 0481-2000-AA/
TC; STC Exp. N 3283-2003-AA/TC; STC Exp. N 3312-2004-AA/TC; STC Exp. N 0008-20003ai/tc, f. j. 19 y ss.
248 LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximacin al modo de sentir constitucional como modo de integracin poltica). Reus, Madrid, 1985, p. 66 y ss.
249 sternberger, dolf. Patriotismo constitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2001, in toto; cfr. habermas, Peter. La inclusin del otro. Paids, Barcelona, 1999, p. 94 y ss.
107
[Por este principio, e]l producto de la interpretacin solo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, paciicar y ordenar
las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos con la sociedad.
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 12.d
[E]l reconocimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del mximo intrprete de la Constitucin sea la de un autntico componedor de conlictos sociales,
funcin que se canaliza, en forma institucional, a travs de los procesos constitucionales.
La argumentacin constitucional es, en este contexto, el mejor recurso de legitimacin y persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda del consenso social y el retorno de la armona. De este modo logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y
Democrtico de Derecho, erigindose como una institucin de dilogo social y
de construccin pacica de la sociedad plural.
3.5. Criterio de fuerza normativa de la Constitucin

Este principio se encuentra relacionado con la naturaleza vinculante y
jerarqua superior de la Norma Fundamental. Podemos destacar dos manifestaciones vinculadas a esta pauta interpretativa: en primer lugar, la Constitucin debe interpretarse como autntica norma vinculante, cuya supremaca es jurdica y valorativa250, y cuya fuerza alcanza a toda la comunidad
poltica: los poderes pblicos, los actores econmicos y sociales, a los ciudadanos en general251. As visto reiteramos, no es admisible concebir a la
Constitucin como un texto poltico referencial o alegrico, sino como verdadera norma obligatoria, las ms importante y superior de todas (esto, desde
luego, no obsta a que deba atenderse al diverso grado de concrecin o a la
estructura de sus disposiciones).
De otra parte, esta pauta alude tambin a que a cada una de las disposiciones de la Carta se le debe atribuir la mxima eicacia, por tanto, toda
interpretacin que se realice de estas no debe banalizar ni atenuar su contenido vinculante y exigible, por el contrario, de entre las diversas interpretaciones posibles, debera favorecerse aquellas que permitan su mayor eicacia, no solo en sentido jurdico-formal, sino real (por lo tanto, como veremos
250
251
STC Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 8.

STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 5 y ss.
108
despus, debe interpretarse atendiendo a la realidad), y airmando necesariamente la existencia de garantas jurisdiccionales.
En suma, como seala Konrad Hesse, ser preciso dar preferencia en la
solucin de los problemas jurdico-constitucionales a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eicacia.
[Segn] el principio de fuerza normativa de la Constitucin, [l]a interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de
la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no solo parcialmente.
Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, f. j. 12.e.
Este valor normativo fundamental de la Constitucin constituye uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrtico de derecho (), que exige una concepcin de la Constitucin como norma, la primera entre todas, y
la ms relevante, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso
constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y
cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condicin de norma jurdica, pues resulta difcil encontrar preceptos constitucionales carentes de eicacia jurdica; convirtindose cada uno de los mismos en parmetros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre
ellos los actos administrativos de los organismos reguladores.
STC Exp. N 02939-2004-AA/TC, f. j. 8
[T]iene algn sentido reconocer que la Constitucin tiene carcter jurdico,
para luego airmar que existen actos de los poderes pblicos que escapan al
control constitucional ejercido por la jurisdiccin constitucional? ()
[A]irmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha perdido su condicin de
norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de
vincular al poder. ()
A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin). La judicializacin de
la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto que a ella contravenga,
es la mxima garanta de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no est sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el
contrario, todo inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios,
formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental.
109
Hasta aqu nos hemos referido a los principios (criterios) de interpretacin explicados por Konrad Hesse. En adelante explicaremos aquellas otras
pautas interpretativas utilizadas por el Tribunal Constitucional, pero acudiendo a otros autores y tradiciones, e incluso, en algunos casos, sin reconocer
expresamente esta prctica jurisprudencial.
3.6. Criterio de previsin de consecuencias

Este principio ha sido utilizado en diversas ocasiones por el Tribunal,
aunque sin darle igual reconocimiento que a los otros criterios. No obstante
ello, su importancia es gravitante y su uso reiterado.
Se trata de un criterio sin duda polmico, pues implica tomar en cuenta
consideraciones extrajurdicas, inclusive cuestionando la conveniencia de resolver de acuerdo con lo que es prima facie coherente con la Constitucin.
Al respecto, sucede que en muchas oportunidades una decisin formalmente ajustada a la Constitucin (y las normas procesales) puede acarrear, en
el futuro, peores consecuencias para el propio ordenamiento constitucional.
En este sentido, una interpretacin que considere en serio los valores
que subyacen a la Norma Fundamental no puede tener resultados maniiestamente caticos o que patenticen gruesas injusticias (summa lex, summa
iniuria). Entonces, este criterio implica, cuando menos, resolver atendiendo tambin a las consecuencias reales de la decisin (sin perder de vista los otros criterios de interpretacin)252, as como morigerar las reglas procesales con la inalidad de lograr autntica justicia constitucional253 (pues la
Constitucin no solo es un orden marco, sino tambin un orden fundamental).
As visto, bsicamente estos seran los principales supuestos en los que
resulta aconsejable resolver conforme al criterio de previsin de consecuencias: (a) cuando se est ante un caso trgico, es decir, respecto del cual no
puede encontrarse ninguna solucin jurdica que no sacriique ningn un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y moral254; y
(b) cuando las formas procesales (sobre todo vinculadas al modo de sentenciar, y a los efectos y ejecucin de las resoluciones) deban lexibilizarse, sin
quebrar el proceso justo, con la inalidad de tutelar adecuadamente los bienes constitucionales involucrados en el caso as como el fondo de lo resuelto.
252 GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Revista
de Estudios Polticos (Nueva poca). N 86, Madrid, octubre-diciembre de 1994, p. 32: [L]a tarea
interpretadora debe ser apreciada y desarrollada en s misma, sin interesar los resultados, pero
es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previsiones futuras al momento de resolver no
como un dato deinitivo, sino como uno entre los muchos existentes para llegar a una solucin.
253 Cfr. LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia
Constitucional. Ao II, N 4, Lima, julio-diciembre de 2006, pp. 64-68.
254 ATIENZA, Manuel. Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos. En: Isonoma. N 6, abril de 2007, p. 15.
110
Precisamente, constatamos que el Tribunal ha hecho uso de distintas tcnicas que modulan el contenido de sus decisiones o los efectos de sus sentencias, al margen de lo constitucional y procesalmente establecido, con la inalidad de proteger adecuadamente el orden constitucional. Tal es el caso de
las sentencias interpretativas y manipulativas255, o la declaracin del estado
de cosas inconstitucionales256, que constituyen formas atpicas de sentenciar.
Tal vez ms claramente vinculado con el criterio de previsin de consecuencias, encontramos al empleo de sentencias exhortativas y de mera incompatibilidad257, en las que, no obstante reconocerse un vicio de constitucionalidad
cierto, se le encarga al legislador la solucin de este impasse, sin que la norma sea inmediatamente abrogada, como correspondera258.
Igualmente, puede mencionarse la determinacin de una eicacia prospectiva del precedente vinculante (prospective overruling)259, a travs de la
cual el Tribunal Constitucional dispone que la aplicacin de un nuevo precedente o criterio vinculante opere con lapso diferido (vacatio sententiae)260
pese a no ser lo regular, con la inalidad de salvaguardar la seguridad jurdica o para evitar algunas injusticias acaecidas por el cambio sbito de la regla vinculante anterior.
El principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas medidas
para el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la sentencia constitucional, as como los principios o parmetros constitucionales que han de
regirlas.
Ello tiene lugar solo en el caso de que la consecuencia pueda ser eventualmente lesiva de derechos o principios constitucionales, de modo que las medidas
ordenadas estarn orientadas a evitar tales consecuencias.
STC Exp. N 00025-2005-PI/TC, f. j. 108
La funcin paciicadora de la jurisdiccin constitucional obliga a esta a comprender que nunca la pretendida correccin tcnico-jurdica de una sentencia
es capaz de legitimarla constitucionalmente, si de ella deriva la inseguridad, la
incertidumbre y el caos social. De all que sea deber, y no mera facultad del
Tribunal Constitucional, ponderar las consecuencias de sus resoluciones, de
modo tal que, sin perjuicio de aplicar la tcnica y la metodologa interpretativa
255 Cfr. por todas: STC Exp. N 0010-2002-AI y STC Exp. N 0004-2004-CC.
256 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC.
257 Entre varias, STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 190 y 194; STC Exp. N 1417-2005-AI/TC,
f. j. 61.
258 Aunque el Tribunal puede proponer soluciones, e incluso declarar la directa eicacia de su decisin en caso de ocio legislativo.
259 STC Exp. N 0024-2003-AI/TC; STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 5.
260 STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 13 y STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 103.
111
que resulte conveniente a la litis planteada, logre verdaderamente paciicar la

relacin entre las partes, y contribuir a la certidumbre jurdico-constitucional e
institucional de la sociedad toda.
STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, P, f. j. 59
[N]o debe olvidarse que todo Tribunal Constitucional tiene la obligacin de aplicar el principio de previsin mediante el cual se predetermina la totalidad de las
consecuencias de sus actos jurisdiccionales. En ese sentido, los actos jurisdiccionales (tras la expedicin de una sentencia) deben contener el augurio, la
proyeccin y el vaticinio de una mejor realidad poltico-jurdica y la cancelacin
de un otrora mal. En ese contexto, el efecto diferido evita el hecho de corregir
un mal creando otro mal, el cual es evitable por la va de la suspensin temporal de los efectos de una sentencia con precedente vinculante.
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC
3.7. Interpretacin constitucional desde la realidad

Todas las pautas explicadas hasta el momento toman en cuenta las peculiaridades de la Constitucin como norma fuente, orden marco y orden fundamental. Como tambin sealamos antes, las singularidades de la Carta
Fundamental permiten airmar que se trata de una norma jurdica y sociopoltica. El postulado interpretativo que explicamos ahora sostiene que entender
as a la Constitucin signiica que su contenido no solo debe desentraarse desde las grafas que integran el texto constitucional, sino tambin
atendiendo a la realidad social.
La Constitucin es la norma jurdico-poltica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitacin del poder () [C]omo norma jurdica, la Constitucin posee en la actualidad un contenido dispositivo constituido por valores,
principios y derechos fundamentales capaz de vincular a todo poder pblico, a
los particulares y a la sociedad en su conjunto. [C]omo norma poltica, su validez y eicacia est condicionada a servir al fortalecimiento del rgimen democrtico y a la adecuacin de las normas que contiene a contextos sociales
determinados, lo que impone a este Colegiado no reducir sus competencias
nicamente a un mero examen formal de la ley, sino orientarlas a hacer respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es, otorgar una razonable aplicacin
de las normas constitucionales, resolviendo los procesos constitucionales sin
desconocer las cuestiones sociales y asuntos pblicos subyacentes en el sentido de la propia Constitucin.
STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 1
112
La Constitucin debe interpretarse, entonces, reconociendo tanto su

normatividad (su deber ser jurdico) como su normalidad (su ser social)261.
Tal relacin entre norma y realidad puede relejarse en la interpretacin constitucional de distintas formas:
Se descartan las interpretaciones textualistas o literalistas, propias
del positivismo ingenuo, que consideran que los signos lingsticos de la
Constitucin es lo nico a tener en cuenta (incluso reconociendo la complejidad del lenguaje empleado y las formas de desentraar su signiicado)262.
Este criterio de interpretacin constitucional atendiendo a la realidad sealar que, si bien es necesario que toda interpretacin parta de las normas previstas en la Constitucin as como que toda interpretacin deba realizarse
dentro de las opciones que sus textos permiten263, el contenido de las disposiciones deber leerse en armona o consonancia con la realidad social264. Esto, cuando menos, implica: (1) que los contenidos interpretativos
adscritos a las disposiciones constitucionales deben contar con cierta legitimidad sociopoltica; (2) que el resultado de la interpretacin y la solucin de
controversias constitucionales no puede obviar las tendencias o fuerzas
vitales de la poca; y (3) que es necesario considerar que la interpretacin
tendr efectos reales, que incidirn en actores concretos y en la cultura constitucional de un pas. En suma, tenemos que la realidad sociopoltica da sentido al contenido de la norma fundamental; pero esta, a su vez, rige
y encausa a la realidad.
Asimismo, este postulado interpretativo proscribir atribuir a las disposiciones constitucionales nicamente el signiicado que quiso darles el
legislador histrico. De esta forma, quedaran descartadas interpretaciones
originalistas, que solo tengan en cuenta lo que expresamente dijeron los
constituyentes o busca encontrar su intencin en el momento en que la Constitucin fue elaborada. Una interpretacin as perdera de vista que la Constitucin no es un documento esttico; por el contrario, su inalidad es servir
de sustento y regular una realidad social cambiante, cuya interpretacin
debe adaptarse a las sociedades y pocas en las que se aplica. En consecuencia, deber tenerse en cuenta que la nuestra es una Constitucin viviente, cuyo contenido debe actualizarse, interpretndose en sentido dinmico o evolutivo. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado
que su jurisprudencia debe desarrollar las disposiciones de la Constitucin,
261 cfr. heller, hermann. Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2010,
p. 310 y ss.
262 Cfr. ALONSO GARCA, Enrique. La interpretacin de la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 91.
263 HESSE, Konrad. Ob. cit., pp. 51-52; Cfr. WRTENBERGER, Thomas. Interpretacin del Derecho Constitucional (Desde una perspectiva realista). En: Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional. N 6, enero-diciembre de 2002, pp. 618-620.
264 STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, f. j. 66.
113
pero sin olvidar que se trata de una obra duradera en el tiempo y en constante movimiento. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena
cuenta, Constitucin viviente de la sociedad plural265.
El intrprete no debe olvidarse de que toda Constitucin releja un acuerdo
poltico determinado y duradero, es decir, una frmula de expresin ideolgica que organiza la convivencia poltica en una estructura social y en un particular momento histrico rodeado de singulares caractersticas que, debido a
la dinmica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea
duradero.
Por tal razn, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo
tomando en consideracin la Constitucin simplemente como una norma jurdica, sino adems entendindola tambin como una con un carcter poltico.
STC Exp. N 00002-2005-PI/TC, f. j. 7
[S]i bien la Constitucin nace en un momento especico por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a travs de su conexin con el contexto sociopoltico, lo cual quiere decir que una Constitucin ser actual en tanto sirva de
cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y
esta logre incorporarlos.
No se trata, pues, de crear un nuevo orden, sino de concebir el mismo no como
cosa del pasado, sino como un canal que integre el presente con los principios
constitucionales que lo nutren. Es bajo esta premisa que Rudolf Smend deine
a la Constitucin como una realidad integradora, enfatizando que es ms que
una norma; es la constante renovacin viva del Estado.
La Constitucin es, entonces, realidad en constante y permanente renovacin
y, por consiguiente, se opone a un momento esttico; por ello, no se agota en
el acto constituyente, sino que, en cierto modo, se renueva en cada momento.
(Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Teoras Modernas de la Constitucin. Madrid, Alianza, 1984, p. 299).
Esta integracin de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la
interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y
cuyo propsito es que se respete la unidad o ncleo de la Constitucin vigente en el tiempo.
265 STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 10. No podemos dejar de reiterar que si bien la Constitucin
se actualiza mediante la jurisprudencia constitucional, tambin se concretiza y desarrolla a travs
de la legislacin.
114
Por ltimo, este postulado tambin implica que en los anlisis de constitucionalidad debe tomarse en cuenta cmo se aplican las normas constitucionales, es decir como ha sealado el Tribunal Constitucional si
existe una norma inconstitucional viva. De esta forma, no solo ser necesario evaluar la norma en contraste con la realidad, sino debe analizarse
tambin si las normas constitucionales fueron correctamente aplicadas y ejercidas; en otras palabras, no basta con que existan competencias o habilitaciones que se encuentren formalmente conformes con la Constitucin, adems, deber veriicarse que estas fueron ejercidas respetando su inalidad y
de modo compatible con el cuadro de valores constitucionales.
De esta forma, por ejemplo al resolver un proceso de constitucionalidad, el Tribunal ha considerado que el control ejercido en este proceso de
inconstitucionalidad no recae solo sobre la norma abstracta, ni tampoco solo
sobre el simple acto de aplicacin, sino sobre la norma inconstitucional viva,
es decir, sobre una aparente inconstitucionalidad normativa que se ve conirmada con el anlisis objetivo acerca del modo como ha venido siendo
aplicada266. En similar sentido, en otro proceso de inconstitucionalidad, seal que si bien las disposiciones impugnadas en abstracto, no son invalidas, sin embargo, en su aplicacin, podran presentarse algunos problemas
en lo que concierne a su constitucionalidad; ello, debido a que no existira
una distincin absoluta entre los elementos normativos y fcticos de las controversias jurdicas267.
El proceso de inconstitucionalidad es un proceso abstracto en el cual se contrasta la compatibilidad de una norma legal con la Constitucin. No obstante,
nada impide al Tribunal realizar una apreciacin fctica o de los hechos vinculados con la controversia constitucional, pues, en estricto, toda controversia jurdica tiene un correlato fctico que no puede ser ignorado por el rgano de control de la constitucionalidad de las leyes.
En la doctrina, Fritz ssenbhl () y Klaus Jrgen Philippi () han resaltado
que muchas veces los elementos normativos y fcticos se presentan no de manera claramente separados, por lo que la apreciacin de hechos pasados, presentes y futuros no queda, en principio, al margen de la valoracin abstracta que realiza el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad.
Precisamente esto es lo que sucede en este proceso de inconstitucionalidad. Y
es que si bien las disposiciones de la ordenanza cuestionada, en abstracto, no
son invlidas, sin embargo, en su aplicacin, podran presentarse algunos problemas en lo que concierne a su constitucionalidad.
266 STC Exp. N 00017-2008-PI/TC, f. j. 150.

267 STC Exp. N 00011-2010-AI/TC, ff. jj. 31-33.
115
3.8. Interpretacin constitucional a la luz de la cultura

Esta pauta interpretativa enlaza las ideas de cultura y Constitucin; por
ello, para entender adecuadamente este criterio interpretativo, debemos explicar y distinguir cuatro nociones que, precisamente, aluden a las relaciones entre la Constitucin y la cultura: (1) la cultura constitucional, o la idea
de Constitucin como cultura; (2) la Constitucin cultural, esto es, el tratamiento de la cultura en la Constitucin; (3) la interpretacin constitucional
atendiendo a las especiicidades y diferencias culturales; y (4) la interpretacin constitucional referida a elementos no racionales o emotivos.
En primer lugar, la Constitucin debe entenderse como relejo de una
cultura sobre de la Constitucin y los derechos, que queda cristalizada
en el texto de la Carta, pero que tambin se actualiza constantemente. el
artice ms recurrido en nuestro medio en torno a esta idea de Constitucin
como cultura es Peter Hberle. Sobre la Constitucin como cultura, seala
este autor: La Constitucin no es solo un texto jurdico o un cdigo normativo, sino tambin la expresin de un nivel de desarrollo cultural, instrumento de
la representacin cultural autnoma de un pueblo, relejo de su herencia cultural y fundamento de nuevas esperanzas268. en este mismo sentido, el profesor Hberle recuerda la siguiente airmacin de Smend: Si dos Constituciones dicen lo mismo, no es lo mismo; explicando que, adems del texto, es
imprescindible acudir al contexto para comprender una Constitucin269. ciertamente, esta interpretacin est estrechamente vinculada a la que antes hemos referido como interpretacin constitucional desde la realidad.
De otra parte, este criterio podra referirse a tener en cuenta al interpretar la Constitucin cultural, esto es, el tratamiento que hace la Norma
fundamental de la cultura, los artefactos y las manifestaciones culturales. Peter Hberle se reiere a la cultura en la Constitucin y al Derecho Constitucional de la cultura, reirindose a aquellos artculos de Derecho constitucional que versan sobre aspectos culturales y que comprenden
la suma de cuantas disposiciones de carcter constitucional regulan sensu
stricto la materia270. Respecto al contenido de nuestra Constitucin cultural, el Tribunal ha sealado que este conjunto de disposiciones constituye
la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y
afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca,
268 hberle, Peter. Constitucin como cultura. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2002, pp. 71-72.
269 HBERLE, Peter. La Constitucin en el contexto. En: Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional. N 7, 2003. La referencia a Smend en la p. 224 y sobre la comprensin contextualista de la Constitucin en las pp. 226 y ss.
270 hberle, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000,
p. 28.
116
adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias271. Ahora bien, es
evidente la necesidad de interpretar atendiendo a nuestra Constitucin cultural, de la misma forma en que tambin lo es, por ejemplo, interpretar teniendo en cuenta nuestra Constitucin econmica. Sin embargo, el resultado de
esta actividad hermenutica no ser tan novedoso si se tiene en cuenta que
ser coincidente con el criterio de unidad de la Constitucin, que exige tener
en cuenta las decisiones fundamentales contenidas en la Carta.
[E]n nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado Social y Democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no solo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19),
al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento
de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino que
tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin, los medios de comunicacin social, la asignacin de un
presupuesto especico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales.
STC Exp. N 0042-2004-AI/TC, f. j. 5
Desde una perspectiva distinta, y que aporta mejor a singularizar esta

pauta interpretativa, encontramos que una interpretacin constitucional a la
luz de la cultura involucra tener en cuenta que nuestro pas es multicultural y pluritnico. Esta es ms que una simple constatacin fctica. Ya
que estamos ante un criterio interpretativo, este dato adquirir valor y sentido
cuando es ledo a la luz de lo previsto en la Norma Fundamental (atendiendo,
nuevamente, a sus distintas dimensiones).
Que nuestro pas sea multicultural y pluritnico signiica, en primer lugar,
que en nuestro territorio coexisten distintas identidades tnicas y culturales, y que estas ciertamente deben ser respetadas. Lo que no indica
esta airmacin es la forma en que estas identidades se relacionan ni el nivel
de proteccin que merecen. Precisamente, este criterio permite aclarar que si
bien nuestra sociedad es multicultural en sentido esttico (coexisten varias
culturas), la nuestra adems es una sociedad intercultural cuando atendemos a su dinmica, pues la Constitucin no promueve la separacin y un
rgimen de coexistencia entre distintas culturas o etnias, sino ms bien la integracin nacional respetando las diferencias, ms todava si estas diferencias son de mayor trascendencia e incluso adquieren un horizonte histrico. Nos explicamos seguidamente.
271
STC Exp. N 0042-2004-AI/TC, f. j. 1.
117
En primer lugar, es claro que nuestra Constitucin (y el constitucionalismo en general) representa ante todo un logro occidental, que seguramente
encarna lo mejor del pensamiento liberal. Sin embargo, ello no signiica que
los valores occidentales y liberales (caracterizado principalmente por su racionalismo e individualismo) deban ser impuestos sin ms, avasallando incluso a otras cosmovisiones existentes desde antes de la llegada de occidente a
nuestro territorio, pero tampoco cabe si la Constitucin signiica algo y tiene
real valor jurdico exonerar sin ms su aplicacin por la existencia de culturas previas. As, en primera instancia, una interpretacin conforme a nuestra variedad cultural descarta el etnocentrismo; sea este occidental, de
los pueblos originarios, o cualquier otro. Pero tambin desestima el relativismo cultural, pues en nuestro Estado Constitucional una cultura no
podr ser juzgada solo desde sus propios parmetros; por el contrario, la
existencia de la Constitucin plantea presupuestos bsicos de convivencia, y
dentro de estos con varios matices dentro de lo que la Constitucin permite
deber interpretarse y resguardarse las diferencias culturales.
Al respecto, entonces, debemos tener en cuenta que nuestro modelo
constitucional intercultural no solo promueve el reconocimiento y respeto a
las diferencias tnicas y culturales (artculo 2, inciso 19 de la Constitucin),
sino, al mismo tiempo airma que el Estado peruano es republicano todos
los ciudadanos somos iguales, unitario no existen naciones independientes en su interior, soberano las culturas no pueden exonerarse del ordenamiento jurdico nacional y democrtico lo que airma la existencia del
pluralismo en el marco del valor tolerancia (artculos 3 y 43 de la Constitucin). De esta forma, como explica con acierto el Tribunal Constitucional,
toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identiicables bajo algn criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada, con lo cual no se pretende parapetar las diferencias, al contrario, [c]on ello se pretende construir una unidad sobre la
base de la diversidad272.
Siendo as, las preguntas que subsisten son: qu diferencias tnicas y
culturales son constitucionalmente relevantes para una interpretacin acorde con nuestra variedad cultural?; asimismo, qu trato distinto se desprende de estas diferencias tnicas y culturales, siendo nuestro Estado republicano, unitario y soberano?
La propia Constitucin, algunos tratados en materia de derechos humanos
y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dan respuesta a esto. Al respecto, encontramos que, de manera inicial, existe un derecho a la identidad
cultural bastante amplio que debe ser respetado (son elementos que representan la vida cotidiana mantenida a travs del tiempo que releja la historia
272
STC Exp. N 00022-2009-PI/TC, f. j. 3; cfr. STC Exp. N 3343-2007-PA/TC, f. j. 27.
118
y las aspiraciones de un grupo o una comunidad273), dentro del cual se encuentra, de manera ms especica y con un especial reforzamiento, el derecho la identidad tnica, referida al respeto de las costumbres y tradiciones
de la propia etnia, e incluso el derecho a que esta no desaparezca274. Ambas
identidades cultural y tnica evidentemente son distintas, y se maniiestan con sus propias singularidades, por ejemplo, en los siguientes supuestos
previstos por el ordenamiento constitucional275: derecho a utilizar el propio
idioma ante la autoridad pblica, la oicialidad del idioma distinto al castellano en las zonas donde predominen; la autonoma organizativa y la libre
disposicin de tierras por parte de las comunidades nativas y campesinas;
la aplicacin de las reglas consuetudinarias dentro de las comunidades
(respetando los derechos fundamentales); la consulta previa y obligatoria
cuando existan medidas que afecten directamente a pueblos indgenas276; la
previsin de medidas o polticas pblicas inclusivas, esto es, de discriminacin positiva o acciones airmativas277, etc.
[E]l Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento esencial de la Constitucin material de la nacin peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. () [T]al como ha tenido oportunidad de airmar este Colegiado, el
hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las
personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas,
supone que el Estado Social y Democrtico de Derecho est en la obligacin
de respetar, reairmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre
que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social
de mercado (artculo 58) ().
STC Exps. Ns 00020-2005-AI/TC y 00021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 99
[E]n sociedades politnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el
Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de convivir con
personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En
ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrtico frente a la diversidad cultural.
STC Exp. N 00042-2004-AI/TC, f. j. 5
STC Exp. N 0006-2008-PI/TC, f. j. 28.

STC Exp. N 00022-2009-PI/TC, f. j. 5.
Cfr. STC Exp. N 00022-2009-PI/TC, f. j. 4.
Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo; cfr. STC Exp. N 00025-2009-PI/
TC, f. j. 21 y ss., STC Exp. N 00022-2009-PI/TC, ff. jj. 18 y ss.
277 Por ejemplo, el artculo 191 de la Constitucin seala que mediante ley se prevern cuotas de representacin para las comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos
Regionales y Concejos Municipales.
273
274
275
276
119
Cualquier eventual conlicto que surja entre las comunidades y las polticas de
Estado deber ser resuelto a travs de las reglas de la ponderacin a in de articular los legtimos derechos comunales con los intereses nacionales en cada
caso concreto, ms an cuando la titularidad de los recursos naturales corresponde al estado.
Asimismo, en modo alguno puede soslayarse que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay
ha sido enftica en sealar que: Esto no signiica que siempre que estn en
conlicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indgenas, prevalezcan los ltimos
por sobre los primeros () (Considerando N 149).
STC Exp. N 0023-2009-PI/TC, f. j. 9
Por medio de tales medidas [previstas en el Convenio N 169 de la OIT] lo
que se pretende es una reivindicacin en clave de inclusin de los pueblos indgenas. Como ya se ha expresado antes, la historia de los pueblos indgenas en nuestro pas, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusin.
Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por traicantes informales, industriales sin escrpulos y por el propio
Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusin pretende la integracin de los pueblos indgenas de una manera ms justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadana.
Esta pretensin no se enmarca dentro de perspectivas de desintegracin de
lo desigual o atomizacin, sino ms bien de la integracin de lo pluricultural.
As, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indgenas, el convenio
pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indgena sino tambin como miembros de la nacin peruana. En suma, el
dilogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinacin
de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales.
STC Exp. N 00022-2009-PI/TC, f. j. 18
Finalmente, desde una perspectiva cultural es posible destacar los elementos no racionales de la Constitucin y de los asuntos constitucionales, que forman parte de la condicin humana y que no pueden ser
obviados en una correcta interpretacin. De esta forma, parece necesario
entender, como seala el Colegiado Constitucional, que la Constitucin no
solo es ratio, sino tambin emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democrticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a
hacer armonizar sus legtimos intereses con los de los dems, no podemos
negar esa dimensin emocional o irracional que es tambin inherente a su
naturaleza. Es precisamente en atencin a esta dimensin emocional que la
120
Constitucin reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan

las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad
ms amplia y diversa culturalmente278. esta emotio, que es un dato antropolgico-cultural, ha servido al Tribunal Constitucional para tratar o entender
asuntos como el uso tradicional de la hoja de coca279, las corridas de toros
como espectculos o manifestaciones culturales280, el valor de las nociones
patria y smbolos patrios281, etc.
3.9. La comparacin jurdica como mtodo de interpretacin

Finalmente, a partir de una idea desarrollada por el profesor alemn Peter
Hberle, el Tribunal Constitucional ha aludido tambin a un quinto mtodo de
interpretacin adicional a los cuatro mtodos tradicionales savignianos referido a la interpretacin de los derechos fundamentales, el que sera un mtodo inherente a la actual etapa de desarrollo del Estado Constitucional282.
Hberle ha sealado, de modo sinttico y aludiendo a varios de sus planteamientos, que en la familia de los Estados constitucionales, el intrprete
de los derechos fundamentales tiene que tomar en consideracin siempre los
textos universales y regionales sobre derechos humanos. La apertura de los
contenidos y las dimensiones de los derechos fundamentales hacia afuera
es consecuencia de la evolucin hacia el Estado constitucional cooperativo.
De este modo surge una comunidad de interpretacin de los derechos fundamentales. O bien: la sociedad abierta de los intrpretes de los derechos fundamentales se hace internacional, y se diferencia inclusive de acuerdo con
las convenciones regionales de derechos humanos () y la ainidad cultural,
por ejemplo, en los espacios europeo, latinoamericano o africano283.
En similar sentido, nuestro Tribunal Constitucional al interpretar la Constitucin (y no solo los derechos fundamentales) ha tomado como referente
tratamientos normativos o explicaciones realizados en otros contextos
pases o regiones al interpretar o desarrollar sus instituciones. En efecto,
son muchsimos los casos en los que el Tribunal ha mencionado la fuente
extranjera en sus referencias, e incluso en varios de ellos ha sealado expresamente que utiliza a la comparacin jurdica como quinto mtodo de
interpretacin.
278 STC Exp. N 00042-2004-AI/TC, f. j. 2.

279 STC Exps. Ns 00020-2005-AI/TC y 00021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 92 y ss.; STC Exp.
N 0006-2008-PI/TC, f. j. 30 y ss.
280 STC Exp. N 00042-2004-AI/TC, f. j. 24 y ss.
282 hberle, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro, UNAM, Mxico D.F.,
2001, pp. 162 y ss.
283 Ibdem, pp. 163-164.
121
Entre estos, en los que acude maniiestamente al quinto mtodo, tenemos casos referidos al respeto de los humanos hacia los animales284, a los alcances de la obligatoriedad de la colegiacin profesional285, a en qu casos
iniciar un nuevo proceso por irregularidades no lesiona el principio non bis in
dem286, a la nocin de unidad estatal en el marco de la descentralizacin territorial o del estado287 o a la relevancia de pertenecer al cuerpo jurdico militar para desempearse como juez militar288. como vemos, todos estos son
asuntos o temas que no se encuentran regulados al detalle en nuestro ordenamiento constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional vlidamente recurri a la experiencia comparada de quienes forman parte de la comunidad
universal de los Estados constitucionales289.
Finalmente, es claro que cuando el Tribunal Constitucional hace mencin
a la experiencia jurdica comparada es, principalmente, con afn referencial
e ilustrativo esto es, para entender mejor las instituciones de nuestros Estados constitucionales, o con la inalidad de buscar buenos argumentos al resolver, pues la experiencia jurdica extrajera en ningn caso puede ser tenida
en cuenta como vinculante.
284
285
286
287
288
289
STC Exp. N 0042-2004-AI/TC, f. j. 26.

STC Exp. N 0027-2005-PI/TC, f. j. 34.
STC Exp. N 0729-2003-HC/TC, f. j. 5; STC Exp. N 3360-2004-AA/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 00002-2005-AI/TC, f. j. 45 y ss.
STC Exp. N 00001-2009-Pi/tc, f. j. 126.
HBERLE, Peter. Ob. cit., pp. 75 y ss. La idea alude a pases que comparten el modelo de Estado Constitucional y cooperan entre s, trascendiendo a sus intereses parroquiales.
122
5
Criterios de interpretacin de
los derechos fundamentales
No obstante la existencia de principios especiales de
interpretacin constitucional, tambin se han formulado
pautas especicas para interpretar los derechos fundamentales. Estos criterios especiales de interpretacin, qu duda
cabe, responden a las caractersticas particulares de los derechos fundamentales; sin embargo, no debemos confundir
a estas caractersticas especiales de los derechos con los
criterios para su interpretacin (como a veces ocurre en la
doctrina).
Por ello, a efectos de entender mejor estas pautas interpretativas, explicaremos seguidamente el lugar que
ocupan los derechos en el constitucionalismo contemporneo, las caractersticas de los derechos, as como sus
principios de interpretacin.
1. Los derechos fundamentales en el constitucionalismo contemporneo

Como hemos sealado ya (supra 1.1.5), el constitucionalismo actual, o neoconstitucionalismo, surge tras la
Segunda Guerra Mundial. Luego de las atrocidades cometidas por los regmenes fascista y nazi, los pueblos del
mundo reconocieron la dignidad de la persona como fundamento del Estado y del Derecho. A partir de ello, ocurrieron una serie de fenmenos que permiten airmar que nos
encontramos frente a un nuevo tipo de constitucionalismo;
no uno contrapuesto o resueltamente diferente a los anteriores (constitucionalismos liberal, democrtico y social),
pero s con caractersticas que lo diferencian. Se trata del
Estado Constitucional y del neoconstitucionalismo.
En efecto, precisamos que este constitucionalismo bsicamente se caracteriza por encontrar su fundamento
en la persona humana; ser esencialmente democrtico;
123
CRITERIOS DE INTERPRETACIN DE LOS DEREChOS fUNDAMENTALES
contar con derechos positivizados a nivel constitucional que tienden a universalizarse; producirse la constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos; las constituciones adquieren verdadera fuerza normativa; las cartas
fundamentales cuentan con una gran carga axiolgica; los contenidos constitucionales son ambiguos e indeterminados; y se reconoce que desentraar
el signiicado de la Constitucin demanda esfuerzos interpretativos adicionales a los clsicos, lo cual potencia el papel de los jueces.
De esta forma, un elemento distintivo del constitucionalismo actual es considerar a la persona humana como fundamento del ordenamiento poltico, y a
su dignidad y derechos esenciales como el bien ms valioso que existe; importancia que no es solo axiolgica, sino tambin jurdica. Desde luego, la
aplicacin e interpretacin de las normas constitucionales y con ms razn
de las normas infraconstitucionales debern relejar esta importancia.
Asimismo, el carcter normativo de la Constitucin se extiende a los derechos fundamentales, considerndoselos parte del Derecho vigente as como
jurdicamente exigibles, incluso aunque el lenguaje con que se les reconoce
sea ambiguo o indeterminado, no hayan sido reconocidos expresamente o no
se haya previsto en el ordenamiento garantas especicas de proteccin290.
Con todo ello, muchos autores contemporneos sealan que los derechos humanos o fundamentales son superiores e intangibles291 y, en ese
sentido, los consideran derechos morales292; cotos vedados293 o triunfos
polticos294 frente a las mayoras; una esfera de lo indecidible295 alejada de
las decisiones provenientes del poder pblico o privado.
En suma, en el Estado Constitucional la dignidad humana se presenta a la
vez como fundamento y lmite poltico-moral para la comunidad poltica, erigindose en torno a ella derechos y deberes mximos, que deben ser respetados y optimizados por todos, y en especial por el Estado. Es a partir de esto
que se entienden adecuadamente las caractersticas de los derechos fundamentales as como los criterios para interpretarlos.
290 En una airmacin as coincidiran autores fundamentales del neoconstitucionalismo como Dworkin, Ferrajoli y Alexy.
291 Como hemos explicado en otra ocasin: SOSA SACIO, Juan Manuel. Sobre el carcter indisponible de los derechos fundamentales. En: Gaceta. Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurdica,
setiembre de 2008, pp. 503 y ss.
292 nino, carlos santiago. tica y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14 y ss., especialmente 40-48; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pssim.; en
un sentido distinto (validez moral) ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao 5, N 8, 2000, p. 26.
293 GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 6, 1989, pp. 209-213.
294 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p. 37.
295 FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol. XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
124
El principio-derecho de dignidad proscribe la posibilidad de que la persona, al

margen de la situacin concreta en la que se encuentre, pueda ser concebida
como objeto del Estado. Por el contrario, la defensa de la persona y el respeto
por su dignidad son el in supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la
Constitucin), y, en tal sentido, la Constitucin y la ley son instrumentos para la
proteccin y promocin de la dignidad humana.
STC Exp. N 02446-2003-PA/TC, f. j. 9
[L]a dignidad de la persona supone el respeto del hombre como in en s mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de accin social del
Estado suministrando una base constitucional a sus polticas, pues en el Estado social el respeto a la dignidad se reiere esencialmente a lograr una mejor
calidad de vida de las personas.
STC Exp. N 02016-2004-PA/TC, f. j. 16
2. Caractersticas de los derechos fundamentales

2.1. Mayor valor
De acuerdo con uno de los principales autores del neoconstitucionalismo,
los derechos fundamentales se caracterizan por su rango mximo, mxima
fuerza jurdica y mxima importancia296. Se trata de una airmacin aceptada casi unnimemente por la doctrina, los ordenamientos y la jurisprudencia constitucionales.
En el caso peruano, a la luz el artculo 1 de nuestra Constitucin que reconoce en la dignidad humana el in ltimo de la sociedad y el Estado las
personas y sus derechos son merecedores de una proteccin caliicada. As, a pesar de existir diversos bienes constitucionalmente protegidos, la
sociedad y el Estado quedan vinculados de manera prioritaria a los derechos constitucionales, con el deber no solo de respetarlos, sino incluso
de promoverlos. Nuestro Tribunal Constitucional ha sealado, precisamente
airmando este mayor valor, que los derechos fundamentales tienen una posicin preferente en el ordenamiento jurdico297 y que estos no admiten zonas
de indefensin298.
296 Adems de su mxima indeterminacin. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el

Estado Constitucional. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid,
2003, p. 32 y 33. Alexy alude al ordenamiento alemn, pero esta formulacin parece extensible a
cualquier Estado Constitucional contemporneo.
297 STC Exp. N 00569-2003-AC/TC, f. j. 14
298 STC Exp. N 02409-2002-AA/TC.
125
[L]a dignidad [es] caracterizada por la posicin preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de fundamento,
in y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.
[L]a realizacin de la dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que
no se satisface en la mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que los poderes pblicos y los particulares deben garantizar el goce
de garantas y niveles adecuados de proteccin a su ejercicio; y es que, la proteccin de la dignidad es solo posible a travs de una deinicin correcta del
contenido de la garanta.
Solo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que
compone el mbito del Estado Social y Democrtico del Derecho, aunque no
comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurdicos
v. gr. propiedad, libertad contractual, etc. ello no puede llevarnos a colocarla,
nicamente, en el plano prejurdico o de constructo ilosico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el deber
ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano.
STC Exp. N 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
[S]i bien todo el conjunto de normas que componen la Constitucin es vinculante y poseen la misma jerarqua normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los derechos fundamentales (artculo 44, Const.), as
como los bienes y principios constitucionales que se desprenden de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideracin que los dos principales bloques normativos de la Constitucin estn compuestos por un catlogo de derechos fundamentales (), y por la estructuracin del Estado (), es este ltimo,
el Estado, el que en toda actuacin debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia naturaleza de tales derechos, basados
en la dignidad del ser humano, y adems por disposicin de la propia Norma
Fundamental, que en su artculo 44 establece como un deber primordial del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y en su artculo
45 seala que El poder del Estado emana del pueblo ().
STC Exp. N 00005-2007-AI/TC, f. j. 8
2.2. Efecto irradiador y fuerza expansiva

La fuerza irradiante (o efecto irradiador) de los derechos fundamentales alude a cmo sus contenidos penetran en las distintas ramas del
Derecho, e incluso la vida poltica y social en general. Tal como viene
ocurriendo la constitucionalizacin del ordenamiento en el marco del constitucionalismo contemporneo (supra 1.1.5.d), al mismo tiempo y con mayor
claridad se maniiesta este efecto de irradiacin de los derechos en todos los
126
sectores del ordenamiento jurdico299. En efecto, podra airmarse que casi

no hay rea del Derecho, ni instancia que lo aplique, que quede ajena a la
fuerza de los derechos fundamentales.
[L]os derechos fundamentales () tienen la capacidad de irradiarse por todo
el ordenamiento jurdico, empezando, desde luego, por la ley y las normas con
rango de ley. Lo que signiica que las leyes deben de interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que as
no suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos
en resolver las controversias para los cuales son competentes, de conformidad con esos derechos. Como tambin antes se ha expresado, ello se deriva
del especial deber de proteccin que todos los poderes pblicos estn llamados a desarrollar a partir del carcter objetivo de los derechos fundamentales.
STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 9
Adems de esta propagacin material y jurdica de los derechos, se reconoce
tambin una fuerza expansiva: los derechos van en aumento, tanto respecto a los supuestos que protegen como en el nmero de derechos. Expresado de otro modo, cada vez son ms las manifestaciones humanas que
cuentan con proteccin iusfundamental. Esto se expresa, por ejemplo, en la
ampliacin de los titulares de los derechos fundamentales; la ampliacin de
los sujetos obligados por estos derechos; la extensin, desarrollo y actualizacin de los contenidos iusfundamentales cubriendo nuevos supuestos; la proliferacin de nuevos derechos (o derechos no enumerados) de acuerdo con la
evolucin de las sociedades contemporneas, etc. Tal caracterstica de los derechos fundamentales, como veremos despus, tiene su correlato en algunos
criterios de interpretacin, como son los de interpretacin ms favorable o ms
extensiva del contenido protegido.
Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su
propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 8
2.3. Eicacia horizontal y vertical

Los derechos fundamentales en su formulacin inicial (propia del constitucionalismo liberal) habran surgido bsicamente como inmunidades frente al poder pblico estatal. Sin embargo, el constitucionalismo implica ante
todo una tcnica de control y restriccin de toda forma de poder, sea pblico
299
STC Exp. N 0964-2002-AA/TC, f. j. 3.
127
o privado, lo que se pondr en evidencia despus, con el desarrollo del constitucionalismo.

As, actualmente se reconoce que los derechos fundamentales tienen
una eicacia vertical, esto es, frente al poder estatal (que, igurativamente,
vendra de arriba hacia abajo), y una eicacia horizontal, es decir entre pares, con lo cual se airma que los derechos valen tambin en las relaciones entre particulares (tambin se le denomina eicacia de los derechos inter privatos o frente a terceros).
Esta doble eicacia ha sido polmica en Europa cuna del constitucionalismo liberal; sin embargo, en el Per el tema ha sido bien abordado tanto por
la Constitucin, la doctrina y la jurisprudencia300. En nuestro caso, por mandato constitucional los particulares tienen el deber de respetar la dignidad de la
persona y sus derechos inherentes (artculo 1), como tambin el de respetar
y preferir a la Constitucin por ser la norma superior (artculo 38). Como consecuencia de ello, la propia Constitucin prescribe que ante cualquier vulneracin o amenaza de los derechos fundamentales cabe interponer un proceso constitucional contra terceros responsables, con la inalidad de reponer el
ejercicio del derecho afectado.
[L]a vinculacin de los derechos fundamentales en la que se encuentran los
organismos pblicos, no signiica que tales derechos solo se puedan oponer a
ellos, y que las personas naturales o jurdicas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en mltiples
ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales
vinculan tanto al Estado como a los particulares. ()
[L]a fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como
su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eicacia inter privatos o
eicacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia,
cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, como es el caso del acto
cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos ().
Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la
Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (artculos 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y
de la propia autonoma privada. La dignidad de la persona trae as consigo la
300 STC Exp. N 0964-2002-AA/TC; STC Exp. N 2670-2002-AA/TC y STC Exp. N 1006-2002-AA/TC.
128
proyeccin universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay mbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, signiicara negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia,
los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias
de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 9
Los derechos fundamentales tienen eicacia directa en las relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda
presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el
afectado puede promover su reclamacin a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.
STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 6
2.4. Doble dimensin: subjetiva y objetiva

A esta caracterstica ya nos hemos referido antes, cuando explicamos que
los derechos fundamentales pueden entenderse como atributos subjetivos directamente exigibles por sus titulares y al mismo tiempo como
mandatos objetivos que generan una serie de deberes y responsabilidades para la comunidad poltica: Estado y sociedad.
En efecto, hace mucho que los derechos constitucionales dejaron de entenderse solo como derechos subjetivos, sino que tambin son valores supremos que rigen todo el ordenamiento jurdico y representan las lneas directrices de comportamiento para el aparato estatal. Dicho de otra forma, los
derechos fundamentales se comportan como principios estructurales bsicos
del Derecho positivo y la actividad estatal301 y, por ello, deben ser observados
en las diferentes actividades pblicas, como son la expedicin de normas, su
interpretacin y aplicacin jurdicas, la intervencin de la fuerza pblica, la actuacin administrativa, etc.302.
301 PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 20-22.
Tambin pueden concebirse a los derechos fundamentales como institutos, as en HBERLE,
Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Ob. cit., pp. 204 y ss.
302 Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25.
129
Desde luego, la referida dimensin objetiva est estrechamente vinculada

a la fuerza irradiante de derechos, en el sentido de que estos nutren las normas y las decisiones polticas del Estado.
Esta cualidad de los derechos fundamentales como normas objetivas, en
el marco del constitucionalismo contemporneo, se encuentra destinada principalmente al Estado. Atendiendo a ello, el Estado, no solo debe limitar su accionar para no transgredir derechos fundamentales, sino que es el principal
encargado de realizar acciones de prevencin as como de tutela iusfundamental frente al actuar de terceros. En efecto, respecto a esto ltimo, la doctrina303 y la jurisprudencia304 aluden incluso a la existencia de un deber especial de proteccin, que se reiere a una especica obligacin del Estado de
proteger los derechos fundamentales frente a la agresin de terceros, e incluso frente a los propios actos305.
La realizacin del Estado constitucional y democrtico de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales
de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carcter: son, por un
lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, tambin instituciones objetivas
valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las
personas de las intervenciones injustiicadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que tambin facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar
todos los actos que sean necesarios a in de garantizar la realizacin y eicacia
plena de los derechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos
radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurdico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones
sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica
y el Estado constitucional.
STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, f. j. 9
"[T]al deber especial de proteccin al cual se encuentran obligados todos los
rganos del Estado, sin excepcin, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el in supremo de la sociedad
y del estado; y, en forma por dems signiicativa, en el artculo 44 de la Norma
303 HESSE, Konrad. Signiicado de los derechos fundamentales. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL;
hesse y hiede. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica,
Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
304 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 7 y 8; STC Exp. N 5637-2006-AA/TC, f. j. 11.
305 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 21 y ss.; vide JULIO ESTRADA, Alexei. Los Tribunales
Constitucionales y la eicacia entre particulares de los derechos fundamentales. En: AA. VV. Teora Constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico
D.F., 2002, pp. 234 y ss.
130
Suprema, segn el cual Son deberes primordiales del Estado: [...] garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos [subrayado agregado].
En ese sentido, la constitucionalizacin del deber especial de proteccin comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ya
sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o
bien cuando su lesin se derive de otros Estados. Se trata de una funcin que
cabe exigir que asuma el Estado, a travs de sus rganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos
fundamentales.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 7
2.5. alto grado de indeterminacin

La Constitucin, como hemos sealado, recoge los valores mximos de
una comunidad poltica; sin embargo, estos pueden ser de distinto signo ideolgico, y a la vez relejar la correlacin de fuerzas polticas y sociales presentes en la Asamblea Constituyente. Debido a ello, contiene en su seno normas
de carcter genrico, con frmulas transaccionales y de textura abierta. Esto
es especialmente cierto en el caso de los derechos fundamentales, que suelen ser reconocidos a partir de airmaciones genricas, lapidarias y ambiguas;
y que cuentan con estructuras de principio, es decir, sin mandatos claros o consecuencias jurdicas que puedan desprenderse del propio texto constitucional.
Este alto grado de indeterminacin de los derechos, al igual que hemos
sealado respecto a las disposiciones constitucionales, hace sumamente importante la labor del intrprete, en especial los jueces constitucionales. Como
seala Alexy en una cita a la que se acude con frecuencia: Hoy en da no
se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir del
sucinto texto de la Ley fundamental, sino solo a partir de los 94 volmenes de
sentencias del Tribunal Constitucional Federal () Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a travs de la interpretacin306.
En efecto, la indeterminacin del lenguaje con el que son reconocidos los derechos implica que inalmente, su contenido dependa de su desarrollo e interpretacin, en especial la realizada por los tribunales y cortes constitucionales.
306
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional. Ob. cit., p. 35.
131
Ahora bien, teniendo en cuenta esta como todas las caractersticas de los
derechos fundamentales antes referidas, estamos ya en condiciones de explicar cmo hallar su contenido protegido.
3. El contenido protegido por los derechos fundamentales

3.1. Contenido protegido y el denominado contenido esencial
Hemos explicado antes, un derecho signiica y vale su contenido (supra
3.4.1). Al respecto, hemos adelantado que un derecho constitucional est integrado por las normas y posiciones jurdicas que vlidamente pueden adscribirse a disposiciones iusfundamentales reconocidas en una Constitucin.
Anotado esto, debemos sealar ahora que el tema del contenido de los
derechos fundamentales sola abordarse a partir del concepto de contenido esencial, trmino que fue empleado en algunas constituciones para hacer
referencia al contenido de los derechos constitucionales que no podra ser
transgredido por el legislador al regular o limitar su ejercicio.
Efectivamente, en Alemania apareci la categora contenido esencial307,
consagrada en el artculo 19 de su Ley Fundamental (1948), que establece: 1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido
un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deber aplicarse con carcter general y no solo para un
caso particular y deber especiicar, adems, el derecho en cuestin indicando el artculo correspondiente sealando, a rengln seguido, que 2. En ningn caso se podr afectar al contenido esencial de un derecho fundamental
(). Aos despus, tomando en cuenta lo regulado por la Ley Fundamental alemana, la Constitucin espaola de 1978 hizo tambin referencia a este
concepto en su artculo 53.1: Los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo segundo del presente Ttulo [sobre derechos fundamentales y libertades pblicas] vinculan a todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en
todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161,1,a).
307 Aunque alguna literatura da cuenta de un posible antecedente argentino: el famoso anteproyecto
de Constitucin de Alberdi (1852), que contena la siguiente disposicin (artculo 20) referida a los
derechos constitucionales (denominadas, segn la usanza, garantas): Las leyes reglan el uso
de estas garantas de Derecho Pblico; pero el Congreso no podr dar ley que, con ocasin de
reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja, o adultere en su esencia (resaltado
nuestro). Cfr. al respecto los comentarios de BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Nota Liminar. En:
hberle, Peter. Nueve Ensayos Constitucionales y Una Leccin Jubilar. Palestra - Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2004, p. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conlictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 44 y 45.
132
Como se aprecia, a partir de una lectura literal tenemos que la Ley Fundamental alemana contempla la posibilidad de que los derechos sean restringidos (o limitados), mientras que la Constitucin espaola nicamente prev
una posible regulacin de estos derechos308. En todo caso, tanto en Alemania como en Espaa la opinin mayoritaria asiente que es imposible que el
legislador vulnere, y menos an que anule, la esencia de los derechos tratados por las normas.
En nuestro pas, si bien nuestra Constitucin no incluye la nocin de contenido esencial, lo cierto es que la Norma Fundamental considera a la persona humana y sus derechos como ines supremos de la sociedad y el Estado,
con lo cual en nuestro medio es imposible admitir que los poderes pblicos
puedan interferir sin ms en las libertades y derechos fundamentales de las
personas, vulnerando su contenido. A partir de ello, nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado que el legislador peruano tambin se encontrara
vinculado a no transgredir el contenido esencial de los derechos, pues ello
se desprendera de la distincin de planos en los que acta el Poder Constituyente y el legislador ordinario309.
Aunque la Constitucin de 1993 no tenga una clusula semejante a la que existe
en los ordenamientos de Espaa o Alemania, por mandato de las cuales se exige
al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se
trata de un lmite implcito, derivado de la naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso
el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente.
STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 94
Ahora bien, no obstante lo sealado hasta aqu sobre el contenido esencial, debe tenerse en cuenta que si bien los derechos fundamentales tienen,
obviamente, un contenido que no debe ser transgredido, esto no implica
reconocer en ellos un contenido esencial y, por oposicin, otro que s podra
ser vulnerado. Al respecto, como tambin entiende la jurisprudencia constitucional y un amplio sector de la doctrina, es mejor aludir a un contenido de
los derechos a secas, el cual debe ser protegido. Asimismo, debe atenderse a que la nocin de contenido esencial se reiere principalmente a lmites
para el legislador o el Estado (es un lmite de los lmites); sin embargo, ello
pierde de vista que los derechos fundamentales detentan tambin una eicacia horizontal, irradiando su fuerza y necesidad de proteccin ante los
308 Es ms, esta posibilidad de que la ley regule o restrinja los derechos fundamentales est vinculada a la garanta de reserva de ley, de tal forma de que solo por ley y no por cualquier otro
acto de poder pueda intervenirse en el contenido de los derechos (infra 5.4.4).
309 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 16.
133
poderes privados, y frente a los particulares en general. De esta forma, puede airmarse que la idea de contenido esencial actualmente constituye una
forma anacrnica de referirnos al contenido de los derechos, con valor principalmente metafrico.
3.2. Contenido protegido prima facie y contenido deinitivo

Ahora bien, es claro que lo anotado hasta el momento no responde a la
pregunta de cul es el contenido protegido de un derecho fundamental. En
este punto es necesario mencionar entonces que por contenido de los derechos fundamentales podemos aludir a dos nociones: el contenido protegido prima facie, y el contenido deinitivo del derecho.
El primero est conformado por todas las normas y posiciones jurdicas
que prima facie puedan ser parte del derecho. Las normas iusfundamentales que forman parte del contenido son aquellas que pueden colegirse directamente de una disposicin de derecho fundamental (es decir, ser normas
directamente estatuidas) o que pueden adscribirse interpretativamente a alguna (ser normas adscritas)310. Asimismo, las posiciones iusfundamentales
estn conformadas por los tres elementos que integran un derecho subjetivo,
a saber: titular del derecho, obligado y mandato especico311. Ahora bien, al
tratarse, como hemos sealado, de posiciones iusfundamentales prima facie
o iniciales, no ser necesario tener en cuenta todava las posibles restricciones al derecho. Se trata, bsicamente, del mbito de proteccin del derecho,
y es a lo que hemos aludido al referirnos a las disposiciones, normas y posiciones de derecho fundamental (vide 3.4.1).
Respecto a este contenido, adems, no pueden realizarse interpretaciones paleopositivistas, literales o semnticas de las disposiciones, por el contrario, se requiere una interpretacin dinmica y abierta, que atienda tambin
a los valores y ines del ordenamiento constitucional, con criterio optimizador.
Asimismo, debe tenerse en cuenta lo desarrollado en la jurisprudencia constitucional y supranacional respecto al contenido protegido de los derechos,
mxime cuando constituyan decisiones vinculantes.
[E]l contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse nicamente en atencin al signiicado de las palabras con las cuales
una disposicin constitucional enuncia un determinado derecho fundamental;
310 Cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 52-55.
311 Esta es una estructura modelo (de los denominados derechos a algo). Vide BERNAL PULIDO,
carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 80; ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico. En: Derechos y Libertades. Revista del
Instituto Bartolom de las Casas. Ao 5, N 8, 2000, p. 22.
134
esto es, atendiendo solo a su formulacin semntica, sino en atencin al telos

o inalidad que con su reconocimiento se persigue.
Una inalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del
momento histrico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino
tambin y acaso especialmente tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Constitucin y, con ella, las
clusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser entendidas
como entelequias o realidades petriicadas, sino como un instrumento vivo y dinmico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que est
sujeto a un plebiscito de todos los das.
STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, f. j. 70.b
Precisamente, a este contenido protegido prima facie es al que alude el

Cdigo Procesal Constitucional cuando establece, en sus artculos 5.1 y 38,
que los procesos constitucionales de amparo, hbeas corpus, hbeas data
y cumplimiento proceden siempre que el demandante se reiera al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado312. En efecto, se trata del mbito protegido por el derecho en general, antes de tener en cuenta
cualquier restriccin.
De otra parte, por contenido deinitivo de los derechos fundamentales
se hace referencia al contenido de los derechos luego de analizar si una determinada restriccin o regulacin ha sido vlidamente emitida y/o ejercida.
As, este contenido no se reiere ya al mbito inicialmente protegido, de carcter general; sino a si, en un caso especico, tras considerar las restricciones existentes as como el ejercicio de otros bienes constitucionales, puede
airmarse que el derecho analizado se ejerci de conformidad con la Constitucin y, por ende, si merece amparo constitucional. Esta labor, desde luego,
suele realizarse en el seno de los procesos constitucionales, en cuyo transcurso los jueces analizan las intervenciones producidas sobre el derecho invocado (sobre su contenido protegido prima facie), determinando si se tratan
de restricciones constitucionalmente legtimas313. Al respecto, con la inalidad
de evaluar la constitucionalidad de estas intervenciones los jueces suelen recurrir al test de proporcionalidad, para lo cual tienen en cuenta los bienes
constitucionales en juego y las circunstancias especicas del caso. Luego de
312 Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como
causal de improcedencia del proceso de hbeas corpus. Crtica al anlisis de tres pasos de evaluacin conjunta formulado en la STC Exp. N 06218-2007-HC/TC. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 15, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 113 y ss. y Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a travs de los procesos
constitucionales. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008,
p. 20 y ss.
313 STC Exp. N 00665-2007-AA/TC, f. j. 5.
135
este anlisis, el juez habr hallado las posiciones deinitivas de derecho fundamental con lo cual podr emitir una decisin sobre el fondo de la demanda.
Consideramos que a este contenido, en sentido alegrico, podra denominrsele contenido esencial, claro est, si se desea insistir en el trmino y
asignarle un signiicado adecuado.
[E]n materia de interpretacin de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este, por s solo, es insuiciente para brindar
una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las clusulas
en las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las normas completas, esto es, que prevean un supuesto
de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurdica, sino que se tratan de disposiciones que tienen la estructura de principios, es decir, son conceptos jurdicos indeterminados que contienen mandatos de optimizacin que
aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 12
El contenido esencial de un derecho fundamental est constituido por aquel
ncleo mnimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en
la Constitucin, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectacin supondra que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido,
se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental,
cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la proteccin constitucional otorgada
STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4
4. Criterios de interpretacin
4.1. Criterio de preferencia por los derechos fundamentales
Antes mencionamos como caracterstica de los derechos fundamentales
su mayor valor. Esto resulta de suma importancia para la interpretacin de
los distintos bienes constitucionales y, desde luego, de los derechos fundamentales.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta supremaca de los derechos fundamentales frente a otros bienes tambin constitucionales no corresponde a una especie de jerarqua interna expresamente establecida
por la Constitucin, sino que precisamente se desprende de la interpretacin que mayoritariamente se hace de esta de varias de sus disposiciones
136
(en especial el artculo 1), a lo que se suma la ideologa predominante en la

doctrina constitucional.
Ahora bien, debido a que la Constitucin no establece jerarqua entre los
bienes constitucionales, debe descartarse la preponderancia absoluta de los
derechos frente a otros bienes constitucionales (como vimos: valores, principios, garantas institucionales), pero sin perder de vista que s existe una preferencia interpretativa. Pero, qu signiica esto si no se trata de una primaca o prevalencia en caso de conlicto?
Signiica varias cosas. Primero, que cada bien constitucional deber interpretarse teniendo en cuenta que el primer mandato de la Constitucin seala que la comunidad poltica (el Estado y la sociedad en general) se encuentra al servicio de la persona humana, de su dignidad y sus derechos.
[U]na interpretacin y aplicacin de la ley de conformidad con los derechos
fundamentales no puede arrojar un resultado que reste eicacia prctica al ejercicio del derecho fundamental. Hacerlo supondra admitir que los derechos fundamentales valgan en el mbito de la ley, y no a la inversa, esto es, que las leyes valgan en el mbito de los derechos fundamentales, como debe ser en un
Estado Constitucional de Derecho, en el que precisamente esos derechos fundamentales constituyen su sistema material de valores.
STC Exp. N 03278-2003-HD/TC, f. j. 4
Segundo, que los derechos constitucionales no son absolutos, sino que

tambin pueden ser delimitados y limitados por otros bienes, siempre
que esto sea conforme al orden constitucional de valores.
[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional del cual se iniere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del
derecho.
STC Exp. N 01871-2009-PHC/TC, f. j. 2
Tercero, que es necesario armonizar los bienes en conlicto de tal forma que se procure optimizar a todos ellos, pero teniendo como horizonte la
defensa de la dignidad humana y la salvaguarda de las necesidades humanas bsicas. De esta forma, esta pauta interpretativa no signiica que los
derechos fundamentales avasallen a los dems bienes constitucionales, sino
que lideran el ordenamiento material contenido en la Constitucin.
137
La Constitucin contiene una serie de disposiciones entre las que existe una
aparente contradiccin (v. gr. 2.1 y 140, 2.2 y 103, 139.2 y 200.2, entre otras),
por lo que su interpretacin aislada, conducir inevitablemente, a resultados incompatibles con su postulado unitario y sistemtico. Es por ello que los principales criterios de interpretacin constitucional son los de unidad y concordancia prctica, el primero de los cuales exige concebir a la Constitucin como un
todo plenamente armnico e internamente coherente, y el segundo, resolver
toda aparente tensin entre sus disposiciones optimizando su contenido normativo en conjunto, teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional se encuentra orientado a proteger los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo
1 de la Constitucin).
STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, f. j. 6
[L]a comprensin del contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretacin, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de
la Constitucin, pues, de suyo, ningn precepto constitucional, ni siquiera los
que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por s mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales.
[N]o se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposicin o contravencin de los derechos de los dems, sino de manera
que compatibilicen, a in de permitir una convivencia armnica y en paz social.
STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 4
4.2. Criterio pro homine (o de interpretacin ms favorable)

De acuerdo con este criterio, entre diversas opciones al aplicar o interpretar los derechos fundamentales siempre habr de elegirse aquella que los
proteja ms y mejor; en otras palabras, cuando se traten de normas de derecho fundamental deber estarse a aplicarlas del modo ms favorable para
la persona314.
Ahora bien, dentro de este criterio pueden reconocerse a su vez dos manifestaciones315: la aplicacin de normas ms favorables (preferencia de normas) y la interpretacin ms favorable a la persona (preferencia interpretativa). En el primer caso, ante la posibilidad de aplicar diversas normas para
proteger o limitar derechos fundamentales, deber darse preferencia a aquellas ms favorables o menos restrictivas, respectivamente.
314 STC Exp. N 1803-2004-AA/TC, f. j. 5.

315 cfr. carPio marcos, edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, lima,
2004, p. 29 y ss.
138
En cuanto a la preferencia interpretativa, esta implica que en caso de existir distintos sentidos interpretativos que puedan atribuirse a una disposicin
de derecho fundamental, deber acogerse el que beneicie ms al titular del
derecho. De igual forma, al interpretarse intervenciones a los derechos constitucionales deber optarse por los sentidos ms beneiciosos para estos.
Nuestro Colegiado Constitucional ha anotado que, de acuerdo con este
principio, los preceptos normativos deben interpretarse del modo que mejor
se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicin preferente
de los derechos fundamentales316, adems, descartando las interpretaciones
que restrinjan o limiten su ejercicio317
[El principio pro homine] obliga al juez a elegir no solo la norma ms favorable a la persona, sino tambin la interpretacin ms favorable de una disposicin. Vale decir, el principio pro homine impone que en lugar de asumirse una
interpretacin restrictiva e impedirse u obstaculizarse el ejercicio del derecho
(), se opte por aquella interpretacin que posibilite o favorezca el ejercicio de
tal derecho.
STC Exp. N 4912-2008-PHD/TC; f. j. 16
[A]nte diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por
aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales,
descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio
pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho.
STC Exp. N 00075-2004-AA/TC; f. j. 6
4.3. Criterio de optimizacin del contenido de los derechos (o de

interpretacin ms extensiva)
Si bien es cierto que una lectura integral de la Constitucin nos permitira hallar el contenido de los derechos fundamentales tanto el inicialmente
protegido como la posicin iusfundamental deinitiva, este criterio nos indica que, adems, toda interpretacin de estos debe favorecer a que se amplen sus alcances y mbitos de proteccin, extendiendo los derechos a nuevos titulares, nuevos destinatarios e incluso a nuevos objetos de proteccin.
316 STC Exp. N 2509-2005-HC/TC, f. j. 7.

317 STC Exp. N 1003-1998-AA/TC, f. j. 2 d.
139
Como sealamos antes, a travs de este principio se concretiza la fuerza expansiva que detentan los derechos fundamentales.
Con lo anotado, tenemos que:
-
Al tratar la titularidad de los derechos, debe tenerse en cuenta que si bien

esta inicialmente recaa solamente en las personas naturales, actualmente
no puede dejarse de reconocer que puede corresponder tambin respecto de especicos derechos a personas jurdicas, entidades pblicas (derecho al debido proceso), comunidades nativas o campesinas (derechos de
los pueblos), colectividades o grupos (intereses colectivos o difusos vinculados a derechos de tercera generacin), generaciones futuras, etc.
Al mismo tiempo que la titularidad, es importante comprender que la eicacia horizontal y la fuerza irradiante de los derechos permiten extender,
sin ambigedades, el alcance de los derechos a nuevos agresores potenciales. De esta manera, debe tenerse en cuenta que tanto los poderes pblicos, como los particulares y hasta los jueces (incluso constitucionales)
pueden afectar derechos fundamentales. Interpretar de esta forma, como
puede apreciarse, evita que se generen formas de desproteccin.
Los contenidos que pueden adscribirse a las disposiciones de la Constitucin deben interpretarse en sentido amplio, permitindose que las nuevas necesidades sociohistricas queden garantizadas por los derechos ya
reconocidos, e incluso aunque excepcionalmente amplindose el listado de derechos fundamentales. Desde luego, esta pauta requiere de un
uso responsable, y en ese sentido no faculta al reconocimiento exagerado o innecesario de derechos, lo cual originara una inlacin de expectativas que deslegitima precisamente el valor de los derechos, el principio de
dignidad, y otros principios tambin vinculados al reconocimiento de derechos fundamentales (soberana del pueblo, Estado Democrtico de Derecho y forma republicana de gobierno).
[L]a emplazada debi analizar la relacin entre el contenido de los hechos
noticiosos difundidos y los intereses pblicos comprometidos, pues solo est
prohibido difundir a la opinin pblica aquellas actividades que pongan en riesgo el cumplimiento constitucionalmente adecuado de las funciones de la Administracin y los principios que informan la relacin de trabajo entre empleador y
trabajador. Y ello es as no solo porque en materia de interpretacin de los derechos constitucionales siempre ha de preferirse aquella que permita una ms
intensa optimizacin de su ejercicio, sino tambin porque los lmites de los derechos siempre deben interpretarse en forma restrictiva.
STC Exp. N 0866-2000-AA/TC, f. j. 7
El derecho a la pensin tiene el rango de derecho fundamental, lo que le otorga una posicin preferente dentro de nuestro ordenamiento jurdico, razn por
140
la cual el operador constitucional estar en la obligacin de preferir aquella interpretacin ms favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no garanticen su eicacia.
STC Exp. N 1201-2005-AA/TC, f. j. 10
4.4. Criterio de limitacin estricta de los derechos (principio de legalidad y proporcionalidad)

Un principio a tener en cuenta es que, precisamente por la importancia
que detentan los derechos constitucionales, su regulacin y limitacin estn sujetas a un rgimen restrictivo: solo puede realizarse mediante leyes formal y materialmente constitucionales. En otras palabras, la delimitacin y restriccin de los derechos cuenta con una doble garanta: una
formal, de reserva de ley; y otra material, de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la intervencin en el derecho.
Respecto a lo primero, es cierto que cuando las constituciones empezaron
a obtener verdadero valor normativo desplazaron a la ley como norma mxima del ordenamiento; sin embargo, no dej de ser cierto que esta es emitida
por un poder que representa directamente al pueblo soberano (el Congreso).
Por ello, su importancia no poda decaer del todo, pues todava resulta necesario regular los principales asuntos pblicos y desarrollar la Constitucin, lo
que se hace mediante ley, aunque esta no es la nica fuente que puede normar asuntos constitucionales. Precisamente por ello se ha buscado proteger
especialmente algunas materias constitucionales mediante la reserva de ley
y, ms an, reserva de ley orgnica. Esto por lo menos garantizara dos principios bsicos: la legitimidad democrtica de la limitacin o regulacin, o adems de la proteccin del principio de igualdad, en la medida que uno de los
rasgos clsicos que distinguen a la ley es su generalidad (o aplicacin igual
para todos).
Ahora bien, nuestra Constitucin no seala de manera expresa la reserva
de ley para el desarrollo y restriccin de todos los derechos fundamentales318;
sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que los derechos
constitucionales no pueden ser regulados por cualquier norma, sino solo mediante leyes del Congreso y hasta por decretos legislativos del Ejecutivo en
caso de delegacin con la inalidad de salvaguardar tanto la igual aplicacin
de la ley como la legitimidad democrtica de la intervencin.
318 Solo algunos derechos cuentan con reserva de ley expresa. Adems, la Constitucin ha previsto
reserva de ley orgnica para la regulacin de los procesos constitucionales.
141
[C]uando la Constitucin deja abierta la posibilidad de que se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los mbitos dentro de los cuales estos
puedan ejercerse, tal opcin no puede entenderse sino como la necesidad de
que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las
circunstancias. Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto legislativo) la nica forma normativa que, como expresin de la voluntad general de toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de un principio tan elemental como el de
igualdad () [B]ajo la perspectiva antes descrita, si se permitiera que mediante una ordenanza municipal se estatuyera el tratamiento directo de cualesquiera de los derechos fundamentales, ya sea para establecerles lmites o restricciones, o por el contrario, para dispensarles criterios amplios o extensivos de
operatividad, resultara que en un mismo Estado existiran tantos tratamientos
regulativos de derechos como corporaciones descentralizadas de gobiernos locales, con maniiesto y evidente perjuicio cuando no desnaturalizacin grotesca, del principio de igualdad.
[E]l principio de reserva legal en general para la regulacin de cualquiera de
los derechos constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio o no
estndolo se encuentren dentro del mbito del principio de legalidad (artculo
2, inciso 24, literal a), no puede entenderse como una reserva a cualquier tipo
de normas que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley, como
puede ser el caso de la ordenanza municipal, sino como una reserva de acto
legislativo, por virtud del cual las restricciones y lmites de los derechos constitucionales tengan que contar necesariamente con la intervencin del Poder
Legislativo, bien sea para que este directamente lo regule (a travs de una ley
ordinaria, o de exigirlo la Constitucin, por una ley orgnica) o bien para que
dentro de unos contornos bastante precisos, previstos en la ley autoritativa,
coniera por delegacin la facultad de regularlos. [U]na interpretacin desde la
Constitucin Poltica del Estado sobre el tema de las restricciones o los lmites
de los diversos derechos constitucionales no puede tolerar que la norma limitativa o restrictiva de los atributos subjetivos pueda tener un carcter no general,
que no seale de manera nica y universal las condiciones bsicas que garantizan la igualdad de todos los peruanos en el ejercicio de sus derechos, y que
de ese modo se propicie que las condiciones del ejercicio de los atributos subjetivos pueda resultar sujeta a una diversa regulacin en funcin de mbitos territoriales ms o menos reducidos.
Ahora bien, la garanta que otorga la reserva de ley, sin ms, resulta ser
formalista, pues el rango de una norma no garantiza su conformidad con la
Constitucin. Desde luego, resulta necesario proteger el contenido de los derechos frente al legislador. Esto se logra exigiendo que las leyes que regulan o restringen derechos sean no solo formal sino tambin materialmente
142
acordes con la Constitucin. La manera de lograr esto es exigiendo que su

contenido sea razonable y proporcional, y para evaluar ello los tribunales
constitucionales (y los intrpretes constitucionales en general) suelen acudir al conocido examen de proporcionalidad. De esta forma (aunque lo veremos con detalle infra 6.5), al analizar cualquier intervencin legislativa en
los derechos fundamentales, el intrprete debe analizar: que, contando con
una inalidad constitucional, (1) la medida sea adecuada para lograr esta inalidad; (2) no exista una medida alternativa menos lesiva y, por ltimo, (3) el
grado de satisfaccin del bien que legitima la intervencin sea mayor que el
grado de afectacin ocurrido en el derecho.
el principio de reserva de ley exige que toda limitacin a un derecho fundamental debe estar impuesta por una norma con rango legal. As lo dispone el
artculo 2, inciso 24, literal a, como tambin el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos cuando establece que Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Esta primera exigencia en el control de la limitacin a los derechos fundamentales, sin embargo, solo llega a complementarse materialmente si la limitacin
contenida en la Ley no resulta desproporcionada conforme a las inalidades
constitucionales a las que intenta satisfacer el legislador. En este sentido ha
sido exigencia de este Tribunal que las restricciones a los derechos fundamentales tienen que responder a parmetros de proporcionalidad y razonabilidad,
lo que permite un anlisis sustancial de los contenidos de la Ley con relacin a
su incidencia en los derechos fundamentales.
[L]os derechos constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en el Estado
legal de derecho, no valen en el mbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el mbito de los derechos fundamentales (...); de manera que si
a travs de una ley se limita el ejercicio de un derecho fundamental, tal restriccin necesariamente debe sustentarse en un in constitucionalmente valioso,
adems de presentarse como una medida estrictamente necesaria y adecuada
para conseguir lo que se persigue alcanzar.
STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14
[L]a legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio de los derechos
fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad.
No basta con argumentar que la municipalidad estaba legitimada para regular
dicho mbito, sino que tal regulacin debe ser proporcionada y razonable, de
lo contrario se estara excediendo en sus funciones reguladoras. Por ello este
Tribunal ha establecido la necesidad de que tales intervenciones satisfagan
143
las exigencias del principio de proporcionalidad. Dicho principio est compuesto por los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
STC Exp. N 00850-2008-PA/TC, f. j. 21
4.5. Criterio de garanta implcita de los derechos

Este criterio podra resumirse de la siguiente forma: no hay derecho sin
garanta, en otras palabras, que no puede haber derechos sin garantas para
hacerlos valer319. En efecto, si los derechos fundamentales tienen el valor que
hemos venido explicando y adems constituyen autnticas normas jurdicas,
siempre debera ser posible defenderlos y exigirlos judicialmente.
Al respecto, como ha sealado la doctrina, incluso si no se hubieran previsto garantas jurisdiccionales de tutela de manera expresa esto no dejara
a los derechos en desamparo; en un supuesto as estaramos ms bien ante
una laguna jurdica, que debe ser completada por la autoridad competente
(principalmente el juez constitucional)320.
Adicionalmente, esta pauta obliga a entender tambin que todo juez ordinario es al mismo tiempo un juez constitucional y, ms precisamente, un juez
de los derechos fundamentales. Ello implica que en cada caso ordinario o de
mera legalidad los jueces tambin deben garantizar que no se afecten los derechos constitucionales que podran estarse ejerciendo o afectando, debindoles brindar tutela y haciendo lo posible por optimizarlos inclusive.
Los derechos fundamentales y los procesos para su proteccin se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales
derechos solo podran realizarse en la medida en que cuenten con mecanismos rpidos, adecuados y eicaces para su proteccin. As, a los derechos
fundamentales, adems de su condicin de derechos subjetivos del ms alto
nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino airmaciones
programticas, desprovistas de valor normativo.
319 STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, f. j. 10. Cfr. STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 7-8; STC Exp.
N 1091-2002-HC/TC, f. j. 23.
320 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El fundamento de los derechos fundamentales. trotta, madrid, 2001, pp.
48 y ss., 183 y ss.; y Democracia y garantismo. trotta, madrid, 2008, p. 71 y ss.
144
As, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen
en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema
democrtico y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales.
STC Exp. N 00023-2005-AI/TC, f. j. 8
"[E]ste Tribunal debe reconocer que no le corresponde dentro de las competencias que la Constitucin le ha encomendado regular con carcter general la
habilitacin de procesos o procedimientos para hacer frente a determinadas situaciones jurdicas de la realidad. Ello obviamente es tarea del constituyente o,
en su caso, del legislador democrtico. Deber ser este, en todo caso, quien
enmiende, a travs de una reforma constitucional por ejemplo, la incoherencia normativa que aqu se ha sealado [de que exista un proceso, como el de
cumplimiento, para lograr la efectividad de los mandatos contenidos en las leyes y actos administrativos; pero no se recoja un proceso que permita el control
constitucional de las omisiones normativas insconstitucionales]. Sin embargo,
tambin es cierto que es deber de todo juez impartir justicia en el caso concreto, aun en ausencia de ley o con la deiciencia de esta, tal y como lo ordena la
propia Constitucin en su artculo 139, inciso 8.
En dicho contexto, este Colegiado considera que detenerse en la no coniguracin del proceso de cumplimiento para controlar las omisiones normativas
inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningn otro mecanismo procesal
que d respuesta a la problemtica jurdica planteada, sera tanto como denegar justicia constitucional, lo cual, como ya se dijo, tambin est prohibido por
la Constitucin. Ante la aparente solucin distinta que muestran dos disposiciones constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las omisiones normativas inconstitucionales a travs del proceso de cumplimiento y la
segunda que obliga al juez a no dejar de impartir justicia por vaco o deiciencia de la ley) este Tribunal estima que es su deber inexcusable preferir aquella que ms favorece la defensa de la Constitucin, la persona y su dignidad
y, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales. Ello se
desprende no solo del principio de unidad de la Constitucin al cual ha recurrido este Colegiado en constante jurisprudencia (), sino del argumento mucho ms fuerte, que se deriva del artculo 1 de la Constitucin, segn el cual el
Estado y con l el sistema de administracin de justicia, estn al servicio de la
persona humana y deben buscar como in ltimo la proteccin de su dignidad
y no, en sentido contrario, convertirse en un obstculo para la tutela de los derechos fundamentales.
STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, ff. jj. 19 y 23
145
4.6. Interpretacin conforme a los tratados y la jurisprudencia supranacional sobre derechos humanos
Como ha destacado Edgar Carpio321, esta pauta interpretativa es prcticamente la nica que viene ordenada expresamente por la Constitucin. En
efecto, la IV disposicin inal y transitoria de la Constitucin compele a interpretar los derechos constitucionales de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos humanos. Por su parte, en sentido complementario, el
artculo V del Cdigo Procesal Constitucional siguiendo jurisprudencia previa del Tribunal postula que la interpretacin de los derechos fundamentales se realice tambin conforme a las decisiones de los tribunales internacionales especializados en esta materia322.
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
Cuarta disposicin final y transitoria
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Per.
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el
presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
De conformidad con la IV disposicin inal y transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia
de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implcitamente, una
adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos
supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y,
321 CARPIO MARCOS, Ob. cit., pp. 134-135.

322 La jurisprudencia, adems, ha precisado que la vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no
se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el
proceso), sino que se extiende a su fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que,
por imperio de la CDFT de la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst., en dicho mbito la sentencia resulta vinculante para todo poder pblico nacional, incluso en aquellos
casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso, vide STC Exp. N 27302006-Pa/tc, f. j. 12.
146
en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

guardin ltimo de los derechos en la Regin.
STC Exp. N 00218-2002-HC/TC, f. j. 2
Atendiendo a este criterio, los derechos constitucionales sern coadyuvados en su contenido, proteccin y lmites323 por el ordenamiento y la jurisprudencia internacional324 en materia de derechos humanos. En tal sentido, se
produce una interaccin entre el ordenamiento nacional y el ordenamiento internacional, incorporndose los derechos humanos internacionales al Derecho interno como Derecho directamente aplicable325, y debindose realizar
una interpretacin en conjunto. De esta forma, en materia de derechos fundamentales resulta absolutamente innecesaria cualquier discusin respecto a la
jerarqua normativa de los tratados ni su relacin con la Constitucin o las leyes326. Asimismo, ya que normativa e interpretativamente deben utilizarse en
conjunto, pueden equipararse las nociones de derechos humanos, derechos constitucionales y derechos fundamentales327.
Ahora bien, la aplicacin de esta pauta interpretativa no tendra mayor
complejidad si no fuera porque la doctrina y la jurisprudencia han formulado
criterios diferentes de interpretacin de los derechos constitucionales y de los
derechos humanos internacionales. Como veremos luego, la tendencia ser
a cooperar con la inalidad de obtener resultados cada vez ms benicos
para los titulares de estos derechos.
Antes de pasar a explicar los criterios propios de la interpretacin de los
derechos humanos, debemos precisar que no desarrollaremos aquellos criterios coincidentes con aquellos ya sealados para la interpretacin de los derechos constitucionales. A continuacin, nos referiremos a ciertas caractersticas de los derechos humanos internacionales y a sus principios de
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 8.
STC Exp. N 2209-2002-AA/TC, f. j. 5.
STC Exp. N 1268-2001-HC/TC, f. j. 2.
Nosotros, en todo caso, consideramos que los tratados sobre derechos humanos constituyen
normas interpuestas, que cuentan con rango legal pero que, por disposicin de la propia Constitucin, sirven de parmetro para la interpretacin constitucional. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar.
Normas interpuestas en la accin de inconstitucionalidad (el caso peruano). En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. Domingo Garca Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional (seccin peruana) - Grijley, Lima, 2002, pp. 38 y ss.; asimismo, STC Exp.
N 00047-2004-AI/TC, f. j. 22.
327 En otra ocasin hemos explicado que, en realidad, en el desarrollo histrico los derechos humanos y constitucionales tienen un mismo origen, pero en el camino encontraron previsin en
normas de diferente orden (estadual e internacional). Aunque en cada nivel la doctrina y la jurisprudencia se desarrollaron separadamente, lo cierto es que en la actualidad los conceptos elaborados y la tutela de los derechos esenciales tienden a la convergencia. Cfr. SOSA SACIO, Juan
Manuel. La interpretacin de los derechos fundamentales conforme al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (artculo V del Cdigo Procesal Constitucional). Ob. cit., pp. 129-130.
323
324
325
326
147
interpretacin de la mano de doctrina y jurisprudencia referencial/paradigmtica, los que son de suma importancia para el correcto entendimiento de
los derechos esenciales.
4.6.1. autoejecutividad de los derechos

Esta caracterstica, conocida tambin como autoaplicabilidad, se reiere
a la posibilidad de aplicar las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales sobre derechos humanos directamente en el Derecho
interno, sin que se necesite previo desarrollo legislativo.
Al respecto, Ayala Corao ha explicado acertadamente que este criterio se
desprende del propio ordenamiento internacional. En efecto, siendo la inalidad de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conforme a su
prembulo establecer un rgimen de proteccin internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados Americanos y teniendo en cuenta que los tratados
conforme al artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados deben ser interpretados conforme a su in, su objeto, el sentido de
sus trminos y la buena fe, resulta inaceptable, que siendo el in de la Convencin Americana el establecimiento de un rgimen de proteccin de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garanta de los derechos en ellas reconocidos,
estas tuvieran que postergarse en espera de la adopcin de las requeridas
disposiciones en el derecho interno328.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de hacer explcita esta
aplicacin inmediata de los derechos humanos: El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda
actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra
suscrito329. De esta forma, todo derecho reconocido por los tratados sobre
derechos humanos es considerado Derecho vlido, eicaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado330, siendo vinculante para
las autoridades polticas y para la sociedad en su conjunto; debiendo ser,
desde luego, utilizado por los jueces nacionales, quienes debern hacerlos
efectivos por formar parte de nuestro Derecho vigente.
328 AYALA CORAO, Carlos M. El derecho de los derechos humanos: la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos En: V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. AA. VV. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D.F., 1998, p. 67.
329 STC Exp. N 2798-04-HC/TC, f. j. 8; entre las diversas sentencias.
330 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC; f. j. 22.
148
Adems, esta aplicacin inmediata o autoejecutiva de los derechos

humanos implica que deben poder ser exigidos judicialmente, como sealamos tambin respecto de los derechos fundamentales. Al respecto, el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido (...) que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin (...). De esta forma, la norma
directamente aplicable () consagra un derecho individual, susceptible de
pronta aplicacin o ejecucin por los tribunales o jueces nacionales331, lo que
podr ser tutelado mediante los procesos constitucionales previstos en el Cdigo Procesal Constitucional (amparo, hbeas data, hbeas corpus, e incluso
cumplimiento e inconstitucionalidad); sin perjuicio de poder acudir luego ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos332.
De conformidad con el artculo 55 de la Constitucin, Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y, segn lo preceptuado por la cuarta disposicin inal y transitoria de la misma norma fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que, en
nuestro ordenamiento jurdico, el denominado derecho internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen, como cualquier otro, forman parte del derecho nacional (artculo 55, Constitucin); as como fuerza interpretativa, en
cuanto los derechos reconocidos por la Constitucin deben interpretarse de
conformidad o dentro del contexto general (artculo 15 de la Ley N 25398) de
dichas fuentes internacionales. Desde luego, en el presente caso, el Tribunal
Constitucional aplica la citada disposicin de la Convencin Americana de manera directa, a ttulo de derecho directamente aplicable.
STC Exp. N 1268-2001-HC/TC, f. j. 2
4.6.2. universalidad de los derechos

Dentro de este criterio incluimos el carcter trasnacional de los derechos, as como el fenmeno de su internacionalizacin. Como se sabe, los
derechos humanos tienen como evidente fundamento la igual dignidad de todas las personas, sin distincin de la nacionalidad o del territorio en que se
331 CANADO TRINIDADE, Antnio A. Relexiones sobre la interaccin entre el Derecho internacional y el Derecho interno en la proteccin de los derechos humanos. En: V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 129.
332 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 23.
149
encuentren, por tanto, no pueden esgrimirse diferencias en la proteccin

de estos derechos por motivo de diferencias de regmenes polticos, sociales o culturales, con la intencin de atentar contra ellos.
En este orden de ideas, el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos contempla que: Cada uno de los Estados en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que
se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Igual previsin se encuentra en el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Artculo 1.- Obligacin de respetar los derechos
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
DECLARACIN Y PROGRAMA DE ACCIN DE VIENA
(...) 5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados
entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa
y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia
de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales
y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.
La idea de trasnacionalidad, por su parte, agrega que los derechos humanos estn por encima del Estado y su soberana y no puede considerarse
que se violenta el principio de no intervencin cuando se ponen en movimiento los mecanismos organizados por la comunidad internacional para su promocin y proteccin333. En suma, la titularidad de los derechos humanos recae por igual a todas las personas, y su proteccin es algo que trasciende a
los Estados y sus soberanas.
Los derechos fundamentales, en tanto racionales y vlidos para todos los seres humanos, pero situados en un contexto histrico o social determinado, deben formar parte del sistema de valores protegidos por la Constitucin y, en esa
333 NIKKEN, Pedro. El concepto de derechos humanos. En: Derechos humanos. Instrumentos
internacionales y teora. Walter Gutirrez y Carlos Mesa (compiladores) Ministerio de Justicia
(Edicin oicial), WG Editor, Lima, 1995, p. 527.
150
medida, estar sujetos al desarrollo constituyente y positivo que haga el legislador en la delimitacin de su contenido accidental. () Ello no signiica concebir
los derechos fundamentales como una cuestin domstica e interna de los Estados, ya que ello supondra plantear un concepto absoluto de soberana estatuida
como un conjunto de potestades, pero que desconoce que la soberana tambin
importa deberes y responsabilidades frente a los individuos sometidos a la jurisdiccin del Estado y a la comunidad internacional. No cabe duda que actualmente nos encontramos inmersos en un contexto de internacionalizacin de los derechos, en cuyo fortalecimiento el Estado peruano se compromete. Mas, no debe
confundirse esta concepcin de la internacionalizacin de naturaleza espacial,
que vendra a ser un punto de llegada, el ethos que inspira este proceso, con la
universalizacin, que alude a un plano ms sustantivo y racional.
4.6.3. Irreversibilidad de los derechos

Esta es una caracterstica estrechamente vinculada a la que se conoce
como inderogabilidad de la dignidad humana, mediante la cual no se puede
desconocer a un derecho humano la condicin de tal una vez que se le reconoci as en una norma internacional.
de esta forma, el reconocimiento de derechos humanos a travs del derecho internacional de los derechos humanos implica una garanta de no regresin a estadios menos tuitivos. Ello, porque la incorporacin de una facultad o prestacin esencial al listado de derechos implica que la comunidad
internacional consider que era una facultad o necesidad inherente a la persona y, por lo mismo, irrenunciable para mantener su condicin de ser digno.
En este sentido, cabe airmar que una vez que un determinado derecho
ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda
deinitiva e irrevocablemente integrado a la categora de aquellos derechos
cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no
admite relativismos, de modo que sera inconcebible que lo que hoy se reconoce como atributo inherente a la persona, maana pudiera dejar de serlo por
una decisin gubernamental334.
334
Ibdem, p. 528.
151
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Artculo 29.- Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza.
4.6.4. Progresividad de los derechos

Mediante este criterio se reconoce la permanente evolucin de los derechos, ampliando sus alcances hacia formas cada vez ms evolucionadas y garantistas. Esta pauta interpretativa, qu duda cabe, tiene relacin
con el carcter expansivo de los derechos, al que nos hemos referido al tratar las caractersticas de los derechos fundamentales.
Con ello, se tiende a la incorporacin de nuevos derechos, o de nuevos alcances para derechos ya reconocidos, en caso se discutan nuevos tratados
o se regulen estas materias en el mbito interno. De esta forma, por ejemplo,
en el plano internacional recientemente se ha colocado en agenda los derechos humanos al agua, de acceso a internet o de plena igualdad frente a las
preferencias sexuales.
Se considera, de esta forma, que los derechos humanos se encuentran
en una constante evolucin desde el momento en que surgi la Declaracin
Universal de Derechos Humanos en 1948, desde ese momento los preceptos
que se reieren a cada derecho han ido amplindose en su contenido a travs
de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos, desarrollando el mbito del derecho y sus garantas, otorgndoles un plus sobre las
normas anteriores, retroalimentndose recprocamente335.
Desde luego, el proceso de reconocimiento de un nuevo derecho humano (o un nuevo alcance de este) en el mbito internacional es ms complejo
y con menor tendencia a la inlacin de expectativas en comparacin con lo
que ocurre en el plano nacional, pues en aquel se necesitan alcanzar ms altos grados de consenso, no solo polticos, sino sobre todo culturales.
335 NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados
internacionales. Su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En:
Cthedra. Espritu del Derecho. Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ao VI, N 10, Lima, 2003, p. 79.
152
4.6.5. Interaccin o retroalimentacin de los ordenamientos nacional e internacional

Se trata de un criterio que obliga a concordar las fuentes interna e internacional para preferir el dispositivo que ms satisfaga a los derechos
humanos.
Con lo dicho, el juez nacional o supranacional debe aplicar, al resolver,
tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como las reglas del
Derecho nacional aplicables al caso, preiriendo en todo momento las normas
que permitan un mejor resultado para los derechos vulnerados, optimizando
la eicacia de los mismos336. De esta forma, la relacin entre derechos fundamentales reconocidos en el mbito nacional o supranacional no es de jerarqua, sino que deber optarse por la norma o criterio ms beneicioso, provenga de cualquiera de los dos ordenamientos.
Con lo antes anotado, entonces, esta pauta puede vincularse con el criterio principio pro homine, en el sentido que la mencionada interaccin implica resolver siempre en favor de los derechos esenciales de los individuos, al
escoger la norma aplicable (escogiendo la ms beneiciosa), al optar por un
sentido interpretativo (preiriendo la interpretacin ms favorable a los derechos humanos), y ampliando inclusive los alcances de las disposiciones o de
las decisiones constitucionales o internacionales preexistentes.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo forman parte
positiva del ordenamiento jurdico nacional (artculo 55 de la Constitucin), sino
que la cuarta disposicin inal y transitoria (CDFT) de la Constitucin en cuanto dispone que los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos
humanos ratiicados por el Per exige a los poderes pblicos nacionales que,
a partir del ejercicio hermenutico, incorporen en el contenido protegido de los
derechos constitucionales los mbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implcito de
la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos: la conviccin jurdica
del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya proteccin y servicio se
reconduce, en ltima y deinitiva instancia, el ejercicio de todo poder.
STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, f. j. 9
336 SAGES, Nstor P. La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional
e internacional. En: Derechos Humanos y constitucin en Iberoamrica (libro Homenaje a Germn J. Bidart Campos). Jos F. Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell (coordinadores), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana), Lima, 2002, p. 38.;
BIDART CAMPOS, Germn J. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional y la jurisdiccin interna. Ob. cit., p. 101. Vide FIX-ZAMUDIO, Hctor. Los tratados internacionales de derechos humanos y las constituciones latinoamericanas. En: V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ob. cit., in toto.
153
Esta pauta interpretativa, adems, permite construir dos tesis mxima y

mnima sobre el estndar de los derechos esenciales. La teora del estndar
mximo sostiene que en el mbito de un organismo de integracin regional,
los ciudadanos de cualquier Estado de la comunidad pueden gozar de las garantas de que disponen los nacionales del Estado ms protector de esa comunidad, en cuanto un derecho determinado337; postura que es criticada por
no atender a las peculiaridades y nivel de desarrollo de los diversos Estados
integrantes de la misma agrupacin regional338.
Por su parte, la teora del estndar mnimo sostiene, ya con relacin al ordenamiento peruano, que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos es el referente mnimo de reconocimiento de derechos y libertades esenciales, en otras palabras, que es el referente primario de aquello que debe
considerarse como derecho fundamental en el Estado Constitucional de Derecho, de manera que sus disposiciones tampoco pueden interpretarse en
el sentido de excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica de gobierno339; postura acorde con lo airmado hasta el momento, pues no se concibe a los sistemas nacional e internacional como compartimentos impermeables entre s, al
contrario, nos encontraramos ante un jardn de derechos, siempre abierto
a nuevas e indeterminadas demandas de proteccin de exigencias primarias
y esenciales del ser humano, aunque estas no se hallen textualmente340.
El derecho de que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable, si
bien no encuentra relejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un
derecho, propiamente de una manifestacin implcita del derecho a la libertad
personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2.24) de la Constitucin)
y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona.
La interpretacin que permite a este Tribunal reconocer la existencia implcita del referido derecho en la Constitucin, se encuentra plenamente respaldada por su cuarta disposicin inal y transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpreten
de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratiicados por el
Per.
Al respecto, debe sealarse que en el ordenamiento supraestadual existen
diversos tratados en materia de derechos humanos ratiicados por el Estado que s reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artculo
9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que
[t]oda persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo
337
338
339
340
SAGES, Nstor P. Loc. cit.

dem.
CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., pp. 138-139.
dem.
154
razonable o a ser puesta en libertad. Por su parte, el artculo 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de [t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.
En consecuencia, el derecho de que la detencin preventiva no exceda de un
plazo razonable forma parte del ncleo mnimo de derechos reconocidos por el
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y, por tanto, no
puede ser desconocido.
STC Exp. N 3711-2004-HC/TC, ff. jj. 8-11
155
6
Resolucin de conlictos
entre bienes y/o derechos
constitucionales: El examen
de proporcionalidad
En el captulo anterior hemos explicado los criterios para
la interpretacin de los derechos fundamentales, teniendo
en cuenta su mxima importancia para el constitucionalismo contemporneo, y exponiendo algunas pautas para determinar su contenido (supra 5.3.2). Ahora bien, teniendo en
cuenta que ningn derecho es irrestricto, todava dejamos
pendiente saber cundo una restriccin o intervencin en
los derechos (es decir, en su contenido protegido prima facie) es legtima y conforme a la Constitucin341.
Asimismo, tambin sera necesario conocer cmo resolver, ya no intervenciones en los derechos, sino conlictos o colisiones entre estos. Efectivamente, siendo cierta
la airmacin de que los derechos de uno terminan donde empiezan los derechos del otro, la pregunta que est
pendiente pendiente es: cmo saber dnde acaban unos
y empiezan los otros?
A estos efectos, como seguramente conoce el lector de
este manual, suele acudirse a la idea de ponderacin y
utilizarse el conocido test de proporcionalidad. Sin embargo, debemos precisar que esta no es la nica forma de
resolver antinomias, colisiones o conlictos normativos342.
341 De igual modo, debemos saber cundo las intervenciones en bienes
constitucionales que no son derechos por ejemplo, principios, valores
o garantas institucionales (supra 3.2, 3.3 y 3.5) resultan vlidas o, por
el contrario, excesivas e inconstitucionales.
342 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Ponderacin: Un anlisis de los conlictos entre principios constitucionales. En: Palestra del Tribunal Constitucional.
Revista mensual de jurisprudencia. Ao 2, N 08, Lima, agosto de 2007,
pp. 631-663. Ahora bien, un sector de la literatura especializada distingue entre conlictos y colisiones; sin embargo, a efectos de este trabajo y debido al uso extendido de tales trminos en nuestro medio vamos a
157
RESOLUCIN DE CONfLICTOS: EL ExAMEN DE PROPORCIONALIDAD
Efectivamente, ante conlictos normativos contamos con las siguientes alternativas (empleadas por el Tribunal Constitucional).
1. Formas de resolver conlictos normativos (utilizadas por el Tribunal Constitucional)

El Tribunal Constitucional suele resolver los conlictos normativos que se
les presenta, respecto a bienes constitucionales, empleando las siguientes
cuatro posibilidades:
1.1. Subsuncin
Ante la posible intervencin (restriccin, regulacin, anulacin) en el mbito protegido de bien constitucional, preferentemente un derecho, ser suiciente subsumir los datos del caso en los supuestos normativos existentes.
Se plantea, entonces, un modelo de reglas, con contenidos y alcances predeterminados y exactos.
En el caso de la colisin entre derechos fundamentales, este mtodo implica contar con contenidos protegidos absolutamente claros y determinados
ex ante, o que los supuestos que se invocan como parte del derecho estn
maniiestamente fuera de su mbito protegido. En tal caso, se tratara entonces de un conlicto inexistente, pues lo que ocurre en realidad es que uno de
los derechos fue correctamente ejercido, mientras que el otro no tena cobertura constitucional.
Respecto a este mtodo, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado, por
ejemplo, que en ejercicio de la libertad de expresin no puede proferirse insultos y, por ello, debera desestimarse aquellas pretensiones que busquen
defender tales agravios como ejercicio de la referida libertad comunicativa.
Esta forma de resolver, qu duda cabe, es prcticamente una subsuncin:
ya que el mbito protegido por la libertad de expresin no abarca insultos,
al emitirse este tipo de ofensa en realidad no se estara ejerciendo legtimamente un derecho. As, con ocasin de un insulto no existir conlicto entre la
libertad de expresin y el derecho a la buena reputacin, siendo esta tan
solo aparente.
Ahora bien, no obstante lo sealado por el Tribunal, el referido no parece
ser un criterio generalizable; ello porque, en general salvo casos muy evidentes, lo que corresponder es analizar una expresin en su contexto para
usarlas como equivalentes. Vid. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Segunda
edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 69 y ss.; HUERTA, Carla. Los conlictos entre normas a la luz de la teora de los principios. En: Derechos fundamentales, principios y argumentacin: estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy. Laura Clrico,
Jan-R. Sieckmann y Daniel Oliver-Lalana (coordinadores), Comares, Granda, 2011, p. 226 y ss.
158
saber si esta, efectivamente, constituy un insulto. Al respecto, insistimos,

esta tcnica solo permite resolver casos en los que resulta maniiesto que no
se trata del ejercicio del contenido inicialmente protegido de un derecho fundamental (supra 5.3.2), o en los que el contenido iusfundamental ha sido determinado ex ante con toda claridad, de modo indubitable (por ejemplo, si
el Tribunal Constitucional ha ijado un contenido a travs de jurisprudencia
vinculante o reglas de precedencia343).
[N]o sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho constitucional
a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto proferido contra
una persona, pues se estara vulnerando el contenido protegido por el derecho
constitucional a la buena reputacin, reconocido en el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensin, ser declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se
fundamenta en una norma invlida atribuida a la disposicin contenida en el inciso 4) del artculo 2 constitucional.
STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, f. j. 27.a
1.2. armonizacin
Ante el posible conlicto o colisin entre bienes constitucionales, se busca la armonizacin entre los principios en aparente contradiccin. As, ser
a travs de la optimizacin o equilibrio de los bienes involucrados que deber resolverse el caso, y no a travs del triunfo de uno y la consecuente derrota del otro (como propone la ponderacin, como veremos despus). A esta
forma de enfrentar los conlictos iusfundamentales aludimos antes, al referirnos al criterio de interpretacin constitucional de concordancia prctica (supra 4.3.2).
Quienes deienden esta postura parten de visiones unitarias (o no contradictorias) de la Constitucin y del ser humano, y por ello no admiten la existencia de conlictos entre los derechos, principios o valores que les concierne. Tales autores suelen reconocerse como no conlictivistas, pues consideran que
343 En muchas ocasiones el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido protegido de diversos derechos fundamentales de forma ms o menos detallada. Un ejemplo bastante conocido se
reiere al contenido del derecho a la pensin ijado a travs de las SSTC Exp. N 0050-2004-AI/
TC y otros (acumulados), ff. jj. 107 y 115 (que incluye incluso un grico) y Exp. N 1417-2005-AA/
tc, f. j. 37.
159
entre los principios (sobre todo los iusfundamentales) no existen colisiones, o

que estas son solo aparentes, formulando adems algunas pautas metodolgicas distintas al examen de proporcionalidad para resolver los casos344. desde esta posicin se sostiene, adems, que en la determinacin del contenido
de los derechos (o bienes) constitucionales debe tenerse en cuenta que estos
coexisten con otros bienes, que tambin son del mximo rango y ponen cotos
a su mbito protegido desde el inicio; se considera, entonces, que el contenido
de los derechos (o bienes) constitucionales surge limitado (de all que se hable
de lmites inmanentes al contenido)345 y no que luego es vlidamente restringido por otros bienes, con los que colisiona o entra en conlicto.
[N]o puede permitirse que so pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacriique el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental. Hacerlo, implicara generar un desequilibrio
repudiado por la coniguracin unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la consecucin de todo in constitucional bajo el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica.
STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 25
[E]l Tribunal Constitucional considera que la exigencia de la predeterminacin
legislativa del juez [derecho a un juez predeterminado por ley] () no puede
ser entendida en trminos absolutos, no solo porque ningn derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros bienes y principios
constitucionales que tambin exigen ser optimizados. De all que el Tribunal
juzgue que la predeterminacin del juez deba ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el contenido
esencial de un derecho en coordinacin con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes.
STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f. j. 7
344 Entre ellos podemos mencionar a DE OTTO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin.
En: MARTN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas, Madrid, 1988, p. 125 y ss. (especialmente pp. 134-135); SERNA, Pedro y TOLLER,
Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conlictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 37 y ss. (sobre todo p. 47); CIANCIARDO, Juan. El conlictivismo en los derechos fundamentales. eunsa, navarra, 2000, p. 274 y ss.;
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 61 y ss.; CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos
constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, p. 333 y ss., y Hacia
una reformulacin del principio de proporcionalidad. En: Gaceta Constitucional. Tomo 8, Gaceta
Jurdica, Lima, agosto de 2008, p. 46 y ss.; DE DOMINGO PREZ, Toms. Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad. En: Gaceta Constitucional. Tomo 8, Ob. cit., p. 29 y
ss.
345 SOSA SACIO, Juan Manuel. Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria. En: Jus
Doctrina & Prctica. Ao 1, N 3, Grijley, marzo de 2007, Lima, pp. 326-328.
160
1.3. Jerarquizacin
Desde esta perspectiva se plantea la existencia de jerarquas previas y
objetivas entre los bienes constitucionales, validas para todos los casos; as,
en caso de conlicto, se entiende que los principios ms valiosos prevalecern frente a los menos relevantes. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
destacado con nitidez la mayor importancia de algunos bienes constitucionales, e incluso ha planteado la existencia de libertades preferidas o derechos
de posicin preferente.
Uno de estos bienes, con asidero en el artculo 1 de la Constitucin, es la
dignidad humana. Efectivamente, nuestro Tribunal ha reconocido que la dignidad humana, adems de ser un principio y un derecho fundamental346, es
un valor superior del ordenamiento (supra 3.2), que preexiste al orden estatal, y se proyecta en este como in supremo de la sociedad y del Estado347.
El Colegiado ha sealado que la dignidad humana justiica la existencia del
Estado y de los objetivos que este cumple y se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos () fundamentales348, y por ello est
caracterizado por la posicin preferente que ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de fundamento, in y lmite que
a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales349.
El Tribunal ha destacado tambin la especial importancia del derecho a la
vida. Este ha sido considerado por nuestro Tribunal como el de mayor connotacin y el primero de los derechos fundamentales, bajo la consideracin
de que la vida constituye un presupuesto material para el ejercicio de los dems derechos.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el in supremo de la sociedad
y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado
est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico
para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho,
prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos.
STC Exp. N 01535-2006-PA/TC, f. j. 83
346
347
348
349
STC Exp. N 02273-2005-HC/TC, f. j. 10.

Cfr. STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 2.
STC Exp. N 02273-2005-HC/TC, f. j. 5.
Ibdem, f. j. 7.
161
el derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin

este no es posible la existencia de los dems derechos. No solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 06057-2007-HC/TC, f. j. 6
De otra parte, como adelantamos, el Colegiado ha hecho alusin a la doctrina de las libertades preferidas (preferred freedoms) o de los derechos de
posicin preferente (preferred position)350, considerando con ello que el ejercicio de derechos fundamentales que coadyuven a la formacin de la voluntad poltica, es decir, que permitan el desarrollo de los procesos democrticos
a travs de la circulacin de ideas, el control del poder poltico y la conformacin de una opinin pblica libre e informada, deben contar con un margen
de optimizacin ms intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales351. Posteriormente, el Tribunal ha precisado que con
el reconocimiento de libertades preferidas no pretenda establecer jerarquas
entre los derechos fundamentales, sino solo otorgarles una preferencia interpretativa atendiendo a su importancia, a travs de la cual el control sobre las
normas y actos que incidan sobre una libertad preferida queden sujetos a un
control jurisdiccional ms intenso, siendo que tales actos o normas que sobre l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de constitucionalidad352.
Con ello, el anlisis de actos o normas que restrinjan a las libertades preferidas se encuentran sometidas a un control de constitucionalidad ms intenso, denominado test judicial estricto, compuesto por los exmenes de
razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se agrega la presuncin de inconstitucionalidad sobre la medida limitativa. De esta forma, se invierte la carga de la prueba, relevndose al demandante de acreditar la afectacin de la
libertad preferida, siendo entonces el Estado o cualquier particular quienes
deben demostrar, a travs de los medios que tengan a su alcance, que su actuacin no es contraria al derecho fundamental que se invoca.
[Las] libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantas institucionales del sistema democrtico constitucional. Adems, en tanto
permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la condicin de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pblica.
350 Cfr. sobre este tema: CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 46 y ss.; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e
informacin y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y conlictos. Palestra, lima,
2004, p. 227 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzab. El derecho a la libertad de expresin y la tesis
de los derechos preferentes. Palestra, lima, 2004, p. 94 y ss.
351 STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 14
352 STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 11; STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, ff. jj. 6 y 7.
162
Esta condicin de las libertades informativas requiere que, cada vez que con
su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos,
deban contar con un margen de optimizacin ms intenso, aun cuando con ello
se pudiera afectar otros derechos constitucionales. Lo anterior no implica que
ambas libertades tengan que considerarse como absolutas, esto es, no sujetas
a lmites o que sus excesos no sean sancionables.
El Tribunal Constitucional ha sealado que las libertades de informacin y expresin constituyen libertades preferidas en nuestro ordenamiento jurdico,
pues su ejercicio es consustancial al rgimen democrtico. Ellas permiten la libre circulacin de ideas y, por tanto, contribuyen a la formacin de la opinin
pblica. Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de
expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia,
que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno
derecho de manifestarse (Opinin Consultiva 05/85, del 13 de noviembre de
1985, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, prrafo 69).
STC Exp. N 1048-2001-AA/TC, f. j. 2
1.4. Ponderacin
A travs de este mtodo, de presentarse conlictos entre bienes constitucionales deber resolverse haciendo prevalecer uno de ellos por su mayor
peso, importancia o atendiendo a las mejores razones a su favor (cfr. supra
1.2.1.2); teniendo en cuenta, asimismo, las circunstancias jurdicas y fcticas
del caso concreto. Implica, pues, optar por la prevalencia de un bien a costa
del sacriicio o derrota de otro. En efecto, [l]a ponderacin resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio signiica el incumplimiento de
otro, es decir, cuando un principio nicamente puede realizarse a costa del
otro353.
Como puede apreciarse, este criterio presupone la existencia de normasprincipio de contenido amplio e impreciso; a diferencia del mtodo de la
subsuncin, que ms bien parte de un esquema de normas-regla y contenidos predeterminados. Asimismo, como resulta evidente, esta posicin airma
la existencia de conlictos o colisiones entre derechos fundamentales (rectius,
entre sus contenidos protegidos prima facie), a diferencia del mtodo de la
armonizacin o de concordancia prctica, para el cual los conlictos no existen o son solo aparentes, y concibe a los contenidos iusfundamentales como
353 ALEXY, Robert. Sobre la estructura de los principios jurdicos. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2003, p. 103.
163
realidades limitadas ab initio. Asimismo, descarta que algunos bienes constitucionales cuenten con una prevalencia jerrquica deinitiva o abstracta, formulando ms bien una jerarqua mvil de los principios en juego, atendiendo a las circunstancias especicas del caso.
Ahora bien, es pertinente distinguir entre la ponderacin como forma de
resolver conlictos entre principios sopesndolos; el principio de proporcionalidad (y el de razonabilidad) como forma de limitar la actividad interventora en los derechos; y el test o examen de proporcionalidad como metodologa que busca hacer ms racional y predictible la resolucin de conlictos
entre principios.
2. La ponderacin como forma de resolver conlictos entre normas-principio

La ponderacin (tambin denominada balancing) es una forma de resolver
conlictos entre principios354, que se contrapone a la subsuncin, vinculada
principalmente a la aplicacin de reglas. Podemos airmar, de manera complementaria, que la ponderacin es una tcnica de interpretacin muy vinculada al neoconstitucionalismo, pues, como sealamos antes, este es esencialmente principialista (supra 1.1.5.g.).
Al respecto, ha explicado Carlos Bernal Pulido:
[L]a ponderacin es la manera de aplicar los principios y de resolver las
colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones
que jueguen en sentido contrario. La palabra ponderacin de deriva de la
locucin latina pondus que signiica peso. Esta referencia etimolgica es
signiicativa, porque cuando el juez o el iscal pondera, su funcin consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto355.
As considerado, la ponderacin implica bsicamente evaluar si la mayor
satisfaccin de uno de los principios en conlicto justiica la limitacin o restriccin del otro. Robert Alexy, a este respecto, ha formulado la que denomina
ley de ponderacin, que establece un mandato con el que deben resolverse
las colisiones de principios: Cuanto mayor sea el grado de falta de satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de
satisfaccin del otro356. De esta forma, el aplazamiento o derrota de un principio solo estar justiicada si el triunfo del otro acarrea una satisfaccin mayor.
354 A efectos de esclarecer la exposicin, en adelante cuando nos reiramos a principio aludiremos
a las normas con estructura de principio (normas-principio), y no a otras acepciones de esta palabra.
355 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento pata interpretar los derechos
fundamentales. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Lima,
2005, p. 96.
164
Ahora bien, llegado a este punto, consideramos importante insistir en una

diferencia que sealamos antes (supra 4.3.2): ponderar es distinto a resolver a travs del equilibrio, la optimizacin de contenidos o el principio de
concordancia prctica, aunque gran parte de la doctrina y la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional suela aplicar ambos criterios sin mayor reparo ni distincin. Como ha explicado Riccardo Guastini: La ponderacin ()
no es una conciliacin. No consiste en poner de acuerdo los dos principios
en conlicto o encontrar un punto de equilibrio entre ellos. No consiste en la
aplicacin o en el sacriicio parcial de los principios. Uno de los principios es
aplicado, el otro ciertamente acantonado357.
Habiendo explicado qu es la ponderacin y qu no, an resta por explicar cmo se realiza. La ponderacin no puede realizarse de cualquier forma.
Como sealamos al inicio de este manual, las decisiones jurdicas no pueden ser arbitrarias, intuitivas o retricas; por el contrario, deben estar correctamente argumentadas. A este respecto, Robert Alexy ha indicado que la ponderacin es parte de un principio mayor: el principio de proporcionalidad358.
As visto, para el profesor de Kiel la ponderacin es ms bien el paso inal del
examen de proporcionalidad (que consiste en el subtest de proporcionalidad en sentido estricto), y cuenta con una frmula que ayuda a determinar
el mayor peso de uno de los principios en colisin (llamada frmula del
peso).
Sealado esto, precisemos qu se entiende por esta nocin tan ampliamente difundida de proporcionalidad.
3. Principio de proporcionalidad
Por principio de proporcionalidad, bsicamente, se alude a la proporcionalidad de los medios empleados al usar el poder pblico, en especial
cuando este interviene en los derechos fundamentales. De esta forma, conforme a sus orgenes, se ha planteado que el Estado no puede usar arbitrariamente sus funciones, limitando e interviniendo de manera abusiva o innecesaria en las libertades y los derechos de los ciudadanos359.
Al respecto, como ha explicado caliicada doctrina, este principio est relacionado con la aplicacin judicial de la Quinta enmienda de la Constitucin
de Estados Unidos, que contiene la conocida clusula del debido proceso
357 GUASTINI Ponderacin: Un anlisis de los conlictos entre principios constitucionales. Ob. cit.,
p. 637.
358 ALEXY, Robert. La frmula del peso. En: Teora de la Argumentacin Jurdica. Palestra, lima,
2007, pp. 459-460.
359 As, seala Javier Barnes, el principio de proporcionalidad tambin es conocido como proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacriicio, proporcionalidad de la injerencia, prohibicin de exceso, etc. BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En:
Cuadernos de Derecho Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 19.
165
(due process of law), de la cual se ha extrado la existencia de un debido proceso sustantivo, que proscribe todo exceso de poder, constituyndose en una
garanta para la razonabilidad de las decisiones de cualquier rgano estatal360.
De otra parte, y tal como lo conocemos en nuestro medio, este principio
surge en el Derecho Administrativo europeo (alemn), vinculado inicialmente a la idea de moderacin o prohibicin de exceso de los actos estatales, sobre todo respecto de los actos discrecionales del Estado y el ejercicio de sus
poderes de polica361, contando con un desarrollo sobre todo jurisprudencial.
Solo despus este principio adquirir notoriedad en el Derecho Constitucional, sobre todo a efectos de limitar la actividad de los legisladores al regular
los derechos fundamentales; hasta llegar a constituirse actualmente, a propsito del relativamente reciente reconocimiento de los derechos fundamentales como bienes de especial valor, en la pauta metodolgica central para
controlar la constitucionalidad de casi todo acto que intervenga en derechos
fundamentales.
Pero en nuestro pas y nuestra regin ocurri distinto. Aqu los derechos fundamentales (y la Constitucin misma) fueron reconocidos tardamente como vinculantes, tuvimos un Estado que casi no conoci de lmites para
su accionar, carecimos de una cultura de los derechos fundamentales as
como de instituciones especializadas para su proteccin. No obstante, la reciente consolidacin de la Constitucin como norma con contenido obligatorio, el desarrollo de los procesos constitucionales y, sobre todo, el desempeo
del Tribunal Constitucional recientemente han permitido apuntalar la idea de
que los derechos no pueden ser intervenidos sin ms, sino, por el contrario,
que estos deben ser respetados y nicamente pueden ser limitados si se oponen razones constitucionales suicientes para ello. De esta forma, si bien los
derechos fundamentales pueden ser conigurados y limitados a travs de leyes, esta actividad limitadora debe encontrarse acotada, y precisamente este
es el sentido del principio de proporcionalidad. As entendido, al principio de
proporcionalidad se le concibe como un lmite de los lmites362.
Empero, adems de esta idea sustantiva (y algo general) sobre la proporcionalidad, el Colegiado y la doctrina se han referido a un test, juicio o examen de proporcionalidad, aunque usando tambin la nomenclatura principio
de proporcionalidad. As visto, la proporcionalidad suele ser entendida tanto como una clusula de proscripcin de la arbitrariedad y garanta para
los derechos, pero tambin un instrumento metodolgico para conocer
360 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 35 y ss.
361 CIANCIARDO, Juan. Ob. cit., p. 46 y ss., BARNES, Javier. Ob. cit., p. 24.
362 Como en su momento se concibi a la idea de contenido esencial (supra 5.3.1).
166
los lmites de los derechos y de las intervenciones en ellos363. a esto ltimo volveremos despus.
Por lo pronto, precisemos que, en adelante, cuando nos reiramos a la proporcionalidad como instrumento metodolgico la vamos a denominar examen de proporcionalidad, y no principio, expresin que reservaremos para
aludir a la proporcionalidad como proscripcin de excesos364. consideramos
que esto no solo es ms preciso, sino que evita confusiones debido al carcter polismico de la palabra principio, al que tantas veces hemos aludido.
Asimismo, debemos hacer notar que la nocin de proporcionalidad (sea
como principio o como examen) suele entenderse como lmite para actos
estatales que inciden en derechos fundamentales, pero como forma de enfrentar los casos de colisiones entre derechos fundamentales ejercicios por
particulares. En el caso de colisiones ocurridas en el ejercicio concreto de
derechos, suele airmarse que estas deben resolverse mediante la ponderacin, que reiteramos es solo una parte del examen de proporcionalidad (el
ltimo paso, proporcionalidad en sentido estricto). Si bien tenemos reparos
con respecto a esta separacin tan tajante365, a efectos de este manual s vamos a emplear la nocin de proporcionalidad solo como lmite para el ejercicio de poder pblico, y para el caso de los conlictos concretos entre derechos
fundamentales aludiremos nicamente a la ponderacin (o proporcionalidad
stricto sensu).
Por ltimo, resulta necesario mencionar que la literatura especializada y la
jurisprudencia suele vincular al trmino razonabilidad con el de proporcionalidad. Si bien son criterios bastante relacionados, no son idnticos. Sin duda
vale la pena atender con ms detalle a la nocin de razonabilidad.
4. Principio (y test) de razonabilidad

Como adelantamos, una nocin muy vinculada con el principio de proporcionalidad es la de razonabilidad. Su origen tiene una estrecha relacin
con la nocin de proporcionalidad explicada antes y, precisamente, al igual
que sucede con la proporcionalidad, cuenta actualmente con dos signiicados
363 bernal Pulido, carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 525-527, 533 y ss.; INDACOCHEA,
rsula. Fundamento, estatus jurdico, caracteres y exigencias del principio de proporcionalidad.
en: Gaceta Constitucional. Tomo 8, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2008, pp. 59-60.
364 Independientemente de que el Tribunal Constitucional no se detenga en esta importante distincin.
365 No corresponde detenernos ahora en ello. Solo dejaremos anotado que desde una perspectiva
sustantiva la idea de proporcionalidad de actos (as como la de razonabilidad como interdiccin
de la arbitrariedad) tambin vincula a los particulares, y con mucha mayor razn a los particulares
que detentan mayor poder; y que desde una perspectiva estructural los derechos-poder o libertades en muchos casos tambin podran ser analizados como medidas restrictivas de derechos, de
la misma forma como se hara con una intervencin estatal.
167
principales. De una parte, tenemos un signiicado sustantivo de razonabilidad.

Desde esta perspectiva la razonabilidad es concebida como un mandato de
interdiccin de la arbitrariedad o como limitacin de los actos de poder a travs de la razn (en especial los actos discrecionales). As visto, una decisin
razonable es una decisin no arbitraria, es decir, fundada en una razn jurdica legtima366.
El principio de razonabilidad implica encontrar justiicacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para ines del caso, despojar
de las prerrogativas que actan como garantas funcionales para determinados
funcionarios pblicos.
STC Exp. N 0006-2003-AI/TC, f. j. 9
Cuando la Administracin ejerce un poder discrecional, como en este caso,
para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de
razonabilidad y justiicar en cada supuesto su actuacin. En esta direccin, El
nico poder que la Constitucin acepta como legtimo, en su correcto ejercicio,
es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente justiicada y, por lo tanto, susceptible de ser
entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacica del conjunto social.
STC Exp. N 1803-2004-AA/TC, f. j. 13
Tambin desde una perspectiva sustantiva, la razonabilidad puede aludir a la solucin de casos cuando no pueda hallarse respuesta recurriendo
a la estricta racionalidad, que es lo que, por ejemplo, ocurre con los denominados casos difciles. Ya que en estos casos no se puede encontrar decisiones nicamente racionales, deber buscarse respuestas razonables, es
decir, que puedan considerarse equilibradas para las partes contendientes,
adems de aceptables para la comunidad367. Con lo anotado, esta nocin de
razonabilidad est vinculada a la idea de justicia razonable antes que a la de
razn en sentido estricto. Al respecto, debemos recordar que, en general, la
366 BERNAL PULIDO, Carlos. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia,
lima, 2005, p. 69.
367 Cfr. ATIENZA, Manuel. Para razonable deinicin de razonable. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 4, 1987, p. 193; BERNAL PULIDO, Carlos. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes. Ob. cit., pp. 62-65 y 68-69;
CUNO, Humberto. Razn, racionalidad, razonabilidad. Qu los identiica y diferencia?. En: Gaceta Constitucional. Tomo 18, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 385-386.
168
legitimidad de una decisin no puede basarse solo en su racionalidad, sino

adems en su razonabilidad o aceptacin (supra 1.2.2).
De otra parte, tambin se entiende a la razonabilidad como examen o
test de razonabilidad, es decir, como un paso del anlisis de constitucionalidad realizado de manera previa al examen de proporcionalidad (que trataremos luego), y cuyo propsito es evaluar si la medida analizada cuenta
con una legitimidad constitucional prima facie, es decir, si tiene sustento en la
Norma Constitucional. De esta forma, superar el test de razonabilidad requiere analizar si el acto (u omisin) examinado tiene sustento en mandatos o en la optimizacin de bienes constitucionales. Ello, porque toda
intervencin en los derechos fundamentales debe contar con un in constitucionalmente valioso, como suele sealar el Tribunal368.
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se
justiique en la necesidad de preservar, proteger o promover un in constitucionalmente valioso. Es la proteccin de ines constitucionalmente relevantes
la que, en efecto, justiica una intervencin estatal en el seno de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un in legtimo y, adems, de rango constitucional.
STC Exp. N 02235-2004-AA/TC, f. j. 6
Es conveniente precisar que la veriicacin de la legitimidad del in que se persigue con la diferenciacin no forma parte del juicio de proporcionalidad sino
que es un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando indispensable para que este pueda ser realizado. No tendra ningn sentido examinar si una medida legislativa resulta proporcional con el in que se
pretende si previamente no se ha veriicado si el mencionado in es contrario al
sistema de valores de la Constitucin.
STC Exp. N 00004-2006-AI/TC, f. j. 134
Ahora bien, como sealamos, razonabilidad y proporcionalidad tienen

mucho en comn, pero no son nociones idnticas369. A pesar de contar con
fundamentos iguales o similares, de todas formas se han generado muchas
confusiones en torno a sus signiicados y formas de relacionarse. Hagamos
algunas precisiones al respecto.
En torno a sus fundamentos, la doctrina ha sealado que la razonabilidad
y la proporcionalidad entendidos ambos como criterios protectores de los
368 Tambin ha dado algunas pistas sobre cmo hallar esta inalidad y considerar su constitucionalidad: vide STC Exp. N 00004-2006-AI/TC, ff. jj. 135-138.
369 No podremos referirnos mucho ms a ello aqu. Cfr. BARNES, Javier. Ob. cit., pp. 37-38.
169
derechos fundamentales frente al ejercicio del poder encuentran sustento

en importantes bienes tales como la dignidad humana, la esencia inderogable de los derechos, el Estado Democrtico de Derecho, el principio de no arbitrariedad, el derecho-principio de igualdad, la estructura de los derechos
como principios, el principiovalor justicia, entre otros370.
El Tribunal Constitucional, por su parte, atendiendo adems al contenido
de nuestra Constitucin, ha sealado que ambos principios encuentran fundamento en el artculo 200 in ine de la Carta, que prescribe: El ejercicio de
las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin () Cuando se interponen acciones de
esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (resaltado nuestro). Al respecto, si bien existe una
mencin expresa a la razonabilidad y la proporcionalidad, esta alusin nicamente se reiere a restricciones de derechos esenciales durante regmenes
de excepcin. Por ello, ha sido necesario que el Colegiado acuda tambin a
la clusula de Estado Social y Democrtico371 contenidas en los artculos 3 y
43 de la Constitucin, pero tambin a los otros argumentos sustantivos expuestos por la doctrina para justiicar ambos principios.
El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrtico de Derecho, y est conigurado en la Constitucin en sus
artculos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artculo 200, ltimo prrafo.
STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 15
La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado al valor justicia y est en
la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un
mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que
se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean
arbitrarias () [A]unque no explcitamente, al reconocer la Constitucin en su
artculo 3, as como en el artculo 43, el Estado Democrtico y Social de Derecho, ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y as ha puesto un lmite infranqueable para
todo poder pblico.
STC Exp. N 1803-2004-AA/TC, ff. j j. 12 y 13
370 cfr. bernal Pulido, carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 593 y ss.; CLRICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional.
Eudeba - Facultad de Derecho UBA, Buenos Aires, 2009, p. 27.
371 Que con mayor exactitud deberamos denominar Estado Constitucional (supra 1.1.4 in ine). Cfr.,
entre varias otras, STC Exp. N 1803-2004-AA/TC, f. j. 12; STC Exp. N 01412-2007-AA/TC, f. j.
12; STC Exp. N 02192-2004-AA/TC, f. j. 8; STC Exp. N 04677-2004-AA/TC, f. j. 12.
170
El principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis
del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo
dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que
aquel se haya declarado o no.
STC Exp. N 00010-2002-AI/TC, f. j. 195
Adems de referirse a sus fundamentos, el Tribunal Constitucional ha realizado airmaciones muy diversas en torno a la relacin entre razonabilidad y
proporcionalidad, ya sea entendindolas como exmenes o como principios
sustantivos. As, por ejemplo, ha sealado que el examen para evaluar la limitacin de derechos es un conjunto de proporcionalidad y razonabilidad372;
que los resultados de la razonabilidad y la proporcionalidad son sustancialmente equivalentes373; que la razonabilidad tiene un carcter material y la proporcionalidad uno procedimental374; que el de test de proporcionalidad contiene al de razonabilidad375, aunque tambin lo contrario376, etc.
Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conlictos
de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisin que no
sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre
ambos principios, en la medida que una decisin que se adopta en el marco
de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no ser razonable. En este sentido, el principio de
razonabilidad parece sugerir una valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento
para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad
con sus tres subprincipios: de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderacin.
STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 15
372 Por todas, cfr. STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 65.

373 STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 109; STC Exp. N 0004-2006-PI/TC,
f. j. 150.
374 STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 15.
375 STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 39.
376 STC Exp. N 00649-2002-AA/TC, f. j. 3.
171
el test de razonabilidad es un anlisis de proporcionalidad que est directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parmetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuacin de los
poderes pblicos, sobre todo cuando esta afecta el ejercicio de los derechos
fundamentales.
[L]a razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad.
Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la inalidad de
la intervencin en el derecho de igualdad. Por esta razn, lo especico del principio de razonabilidad est ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad () [E]l principio de proporcionalidad ya lleva consigo,
como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
No obstante esta confusin en torno a los trminos, y retornando a la idea

de la razonabilidad, debemos sealar que la actual tendencia del Tribunal es
a utilizar esta nocin tomando en cuenta dos acepciones ya explicadas antes: como principio de razonabilidad (o razonabilidad a secas), que alude
bsicamente a la prohibicin de arbitrariedad; y como examen o test de
razonabilidad, que exige que todo lmite para los derechos cuente con
un in constitucionalmente valioso, anlisis que debe realizarse antes del
test de proporcionalidad.
Ahora bien, hasta el momento hemos sealado qu es la proporcionalidad como principio, los signiicados que suele adquirir la razonabilidad, as
como la relacin de esta con la proporcionalidad. No obstante, an falta explicar qu es el examen (juico, test) de proporcionalidad. A ello nos dedicaremos a continuacin.
5. Test de proporcionalidad
Con respecto al examen o test de proporcionalidad, este es un instrumento metodolgico de carcter formal-procedimental, en tal sentido, no
exige que su resultado se corresponda con valores materiales377. Visto as,
el examen de proporcionalidad permite hacer ms racional el anlisis de
intervenciones de derechos fundamentales o de colisiones entre bienes (principios) constitucionales, sin favorecer o promover que el resultado vaya en uno u otro sentido. En efecto, en cuanto a instrumento formalprocedimental, el principio de proporcionalidad permite estructurar de una
377 CLRICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 32.
172
mejor manera los argumentos morales, pero sin garantizar respuestas para
cada conlicto378.
Si bien este examen al igual que otros instrumentos, como la concepcin de los derechos como estructuras379 y las matemticas de la ponderacin380 no eliminan del todo la subjetividad de los operadores, lo cierto es
que, cuando menos, ponen cotos importantes a la labor de aplicacin e interpretacin de los principios. Precisamente por ello el examen de proporcionalidad actualmente cuenta con una gran acogida en los principales tribunales del mundo.
Respecto a esto, como ha explicado el principal expositor de estos planteamientos, Robert Alexy:
La teora de la proporcionalidad no es otra cosa ms que una teora racional de los argumentos morales (). Dos cosas que a primera vista estn
muy separadas, como la matemtica y la moral, se van a unir para alcanzar dos objetivos: la argumentacin va a ser mucho ms fcil porque recibe una estructura ms concreta, y la probabilidad que de ello se pueda obtener un resultado racional que sea moralmente correcto se incrementar.
Esta puede ser la razn para que el anlisis de proporcionalidad en los ltimos treinta aos, quiz cuarenta aos, haya conquistado al mundo381.
Aunque el Tribunal Constitucional peruano no siempre tuvo claridad en
este tema, actualmente como indicamos en el acpite anterior la tendencia
es concebir al test de proporcionalidad como un examen posterior al de razonabilidad382. De esta forma, solo superado el examen de razonabilidad (es
decir, luego de determinar que la medida analizada cuenta con una inalidad
constitucional o se realiza en aplicacin de un bien constitucional) se contina
con el juicio de proporcionalidad.
378 Cfr. ALEXY, Robert. Entrevista a Robert Alexy: preguntas introductorias y dudas desde Amrica
Latina. Yolanda Tito y Juan Manuel Sosa (entrevistadores). En: Gaceta Constitucional. tomo 33,
Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2010, pp. 349-350.
379 Cfr. ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrtico. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao 5,
n 8, 2000, p. 23.
380 Cfr. ALEXY, Robert. La construccin de los derechos fundamentales. En: Derechos fundamentales, principios y argumentacin: estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy. Laura Clrico, Jan-R. Sieckmann y Daniel Oliver-Lalana (coordinadores), Comares, Granda, 2011, p. 7 y ss.,
BERNAL PULIDO, Carlos. La racionalidad de la ponderacin. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Miguel Carbonell y Pedro Grndez Castro (coordinadores),
Palestra, Lima, 2010, p. 37 y ss. Moreso, desde una perspectiva crtica, alude a la aritmtica
de la ponderacin alexyana; cfr. MORESO, Jos Juan. Alexy y la aritmtica de la ponderacin.
en: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Ob. cit., p. 59 y ss.
381 ALEXY, Robert. Entrevista a Robert Alexy: preguntas introductorias y dudas desde Amrica Latina. Ob. cit., p. 349.
382 Entre estas confusiones, el Tribunal Constitucional inclusive se ha referido a un anlisis de racionalidad, adems de los de razonabilidad y proporcionalidad; vide STC Exp. N 0261-2003-AI/TC,
f. j. 3.2.
173
Al respecto, como bien ha indicado el Colegiado Constitucional, a pesar de que una intervencin pueda tener una inalidad constitucionalmente
legtima, ello no basta para concluir la constitucionalidad de la disposicin
impugnada383, ya que es necesario analizar, adems si, la medida es proporcional. En efecto, no puede considerarse vlido el ejercicio de un propsito
(o competencia) constitucionalmente valioso si su interferencia en un principio constitucional especialmente en un derecho fundamental termina resultando desproporcionado aun cuando el in resulte legtimo384.
Ahora bien, como es bastante conocido, al examen de proporcionalidad se
le considera conformado por tres pasos o subtests: el anlisis de idoneidad
(o adecuacin), el anlisis de necesidad y el anlisis de proporcionalidad en
sentido estricto; los que deben ser aplicados de manera sucesiva, de forma
tal que solo si se supera uno (en el orden referido), ser necesario pasar al siguiente; en sentido contrario, si un subtest no fue superado la medida evaluada ser considerada inconstitucional, sin necesidad de proseguir con los dems pasos del juicio de proporcionalidad. Esta presentacin del examen de
proporcionalidad, compuesto por tres pasos o subtest sucesivos, es el que
generalmente utiliza gran parte de los colegiados constitucionales contemporneos, incluyendo el nuestro.
En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha utilizado el test de
proporcionalidad para la evaluacin de medidas que presuponen afectacin
de unos bienes constitucionales a favor de otros (STC Exp. N 0016-2002-AI/
TC, N 0008-2003-AI/TC, N 0018-2003-AI/TC, entre otras). En ese sentido, de
acuerdo a los presupuestos desarrollados en la STC Exp. N 0048-2004-AI/TC
(regalas mineras), dicho test se desarrolla a travs de tres subprincipios: de idoneidad o de adecuacin; de necesidad y de proporcionalidad en stricto sensu.
STC Exp. N 00034-2004-AI/TC, f. j. 63
Los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin han de aplicarse sucesivamente. Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervencin; si la intervencin en la igualdad el trato
diferenciado no es idnea, entonces, ser inconstitucional. Por tanto, como
se airm, no corresponder examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por
el contrario, si el trato diferenciado la intervencin fuera idneo, se proceder a su examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el
trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponder someterlo a examen bajo el principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin.
STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 41
383 STC Exp. N 0008-2003-AA/TC, f. j. 51.

174
Ahora bien, el juicio de proporcionalidad expresa la idea de optimizacin

inherente a las normas-principio que, como sealamos, suelen ser entendidos como mandatos de optimizacin (1.1.5.g.). Esta bsqueda de optimizacin, contenida tambin en los tres subexmenes, est vinculada a las
ideas de eiciencia (ptimo de Pareto) y no-desproporcin (evitar sacriicios
desproporcionados).
En este sentido, se explica que los subtest de idoneidad y de necesidad aluden a una optimizacin bsicamente en el plano de lo fctico, atendiendo a lograr el mximo beneicio con el mnimo perjuicio (eiciencia paretiana); mientras que el subtest de proporcionalidad stricto sensu ms bien se reiere a la
optimizacin respecto de las posibilidades normativas, que vienen deinidas,
fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios385. Precisando esto
ltimo, el subprincipio de proporcionalidad estricta alude a un mandato de ponderacin entre principios, siendo que un principio prevalece frente a otro cuando el valor o importancia de los principios y la certeza de los datos fcticos relevantes brindan mejores razones a favor de uno de los principios en pugna.
Habiendo adelantado esto a modo de introduccin, veamos a continuacin cada uno de los subtest o pasos del examen de proporcionalidad.
5.1. Subtest de idoneidad o adecuacin

Hemos sealado que, antes de iniciar con el test de proporcionalidad, era
necesario realizar el examen de razonabilidad, a efectos de conocer si detrs de la intervencin al derecho o principio subyace alguna inalidad de
relevancia constitucional (supra 6.4).
No obstante que esta es la principal tendencia, debemos sealar que el
Tribunal en algunas ocasiones consider que el subexamen de idoneidad
comprende tambin la comprobacin de la inalidad legtima (es decir, que
razonabilidad y adecuacin son un mismo subexamen, el de idoneidad).
Pese a ello, lo que queda claro es que, previamente a evaluar si una medida es adecuada o idnea, debe acreditarse la existencia de un in constitucionalmente valioso.
Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un
objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo,
la idoneidad de la medida utilizada.
STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 65
385 ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales. Ob. cit., pp. 61-62.
175
De acuerdo con [el subprincipio de idoneidad], toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone la legitimidad constitucional del objetivo y la suiciencia de la medida utilizada.
STC Exp. N 00034-2004-AI/TC, f. j. 63.a
Precisado esto, entremos en materia. Contando entonces la medida con

in constitucionalmente valioso, el subtest de adecuacin nos lleva a analizar si esta intervencin sirve para alcanzar el estado de cosas que se
propone (objetivo), y si a travs de este se satisface la inalidad constitucionalmente relevante (in constitucional). As, es necesario diferenciar
entre el objetivo y el in o inalidad de la medida o intervencin. Como ha explicado el Tribunal: [e]l objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que
el legislador pretende conformar a travs del tratamiento diferenciado. La inalidad o in viene a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya realizacin
u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La inalidad justiica
normativamente la legitimidad del objetivo ()386.
Para que esto quede ms claro pongamos algunos ejemplos. A estos efectos, como objetivos podramos mencionar:
-
Contar con el cien por ciento de locales pblicos libres de humo de cigarrillo, o
Lograr que la mayora de bienes inmuebles estn inscritos en los registros pblicos.
Mientras que, de otro lado, como ines o inalidades relacionadas a las

anteriores tendramos:
-
El derecho a la salud, o
El derecho de propiedad y el principio de seguridad jurdica.
Con lo anotado, vemos que en caso de los objetivos estamos ante estados de cosas que se quieren lograr (ambientes libre de humo, bienes inscritos), mientras que inalidades son los bienes constitucionales que buscan
ser maximizados a partir de lograr tales objetivos (los referidos derechos o
principios constitucionales).
As visto, seran dos las preguntas que deberan resolverse a travs de
este subtest: 1) la medida analizada permite alcanzar el objetivo (o estado
de cosas) que se propone?, y 2) lo anterior en verdad satisface u optimiza el
bien constitucional o la inalidad que pretende?
386 STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 37.
176
Siendo este el propsito del subexamen de idoneidad, se ha sealado que

se trata de un anlisis medio-in, es decir, uno cuya inalidad es veriicar si
existe una relacin de causa-efecto entre la medida evaluada, y el objetivo y
in que se pretenden alcanzar. Como ha explicado el Tribunal Constitucional
respecto a la aplicacin de este subexamen a leyes, se evala si la medida
legislativa es idnea para conseguir el in pretendido por el Legislador. Por el
contrario, si se veriica que la medida adoptada por el Legislador no guarda
ninguna relacin con el in que se trata de proteger, esta limitacin resultar
inconstitucional387.
Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de
medio a in, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y
el in propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-in.
Tratndose del anlisis de una intervencin en la prohibicin de discriminacin,
el anlisis consistir en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el
legislador conduce a la consecucin de un in constitucional. En caso de que el
tratamiento diferenciado no sea idneo, ser inconstitucional.
En el examen de idoneidad, el anlisis del vnculo de causalidad tiene dos fases: (1) el de la relacin entre la intervencin en la igualdad medio y el objetivo, y (2) el de la relacin entre objetivo y inalidad de la intervencin.
STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 38
Siendo as, volviendo a los ejemplos antes formulados, si las medidas

analizadas fueran prohibir absolutamente el consumo de cigarrillos en lugares pblicos y la gratuidad absoluta de la inscripcin en registros pblicos
ambas superarn el test, pues permiten lograr los objetivos propuestos (todos
los locales libres de humo y la mayora de inmuebles registrados) as como
fomentar las inalidades perseguidas (derecho a la salud, y derecho de propiedad y principio de seguridad jurdica).
De otra parte, si la medida relacionada al primer ejemplo fuera, ms bien,
gravar el consumo de cigarrillos en lugares pblicos, ello no permitir alcanzar
el objetivo que se propone (locales completamente libres de humo) y, por ello,
no se superar el subtest (aunque s se optimice, siquiera en parte, el derecho
a la salud). De similar forma, en el segundo supuesto, si la medida fuera que
el registro de inmuebles sea automtico, bastando para ello la sola presentacin de la solicitud correspondiente seguramente se lograr el objetivo (inscripcin de muchos inmuebles) muy fcilmente, pero ello de ninguna forma podra considerarse como una legtima promocin del derecho de propiedad o del
387 STC Exp. N 00004-2006-AI/TC, f. j. 140.
177
principio de seguridad jurdica (ms bien todo lo contrario); as visto, tal medida
tampoco superara el anlisis de adecuacin o idoneidad.
5.2. Subtest de necesidad

A travs del subtest de necesidad se evala si no existe una medida
que sea igualmente satisfactoria que la analizada, pero menos lesiva
para el derecho o el bien intervenido. Para ello, ser necesario intentar formular alguna o algunas medidas hipotticas (ideales, inventadas) que sean
ms eicientes que la medida cuestionada, en trminos de afectaciones, para
los bienes involucrados. Si se encuentra una posibilidad de intervencin que,
logrando lo mismo (alcanzar el objetivo y satisfacer la inalidad determinadas
en el subtest de adecuacin), produzca una intervencin menor entonces no
se habr superado el subexamen de necesidad. Si no se encuentra una medida menos lesiva, es porque la analizada es necesaria para alcanzar la inalidad deseada. Como ha precisado el Tribunal, siguiendo a Gimnez Glck, la
limitacin ha de ser necesaria para alcanzar el in en la medida en que cualquier otra opcin supondra una carga mayor sobre el derecho afectado388.
As visto, resulta evidente que el anlisis de necesidad presupone el de
idoneidad. Ello, porque este subtest asume la existencia de que el medio analizado es idneo para alcanzar la inalidad y objeto que se propone, y solo por
eso sera necesario ver si existen otras alternativas menos invasivas. Si no se
super el subtest de idoneidad es inviable realizar el de necesidad. Como ha
sealado el Tribunal Constitucional: [e]n el examen de necesidad se compara dos medios idneos. El optado por el legislador la intervencin en la igualdad y el o los hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen de idoneidad, el test
de necesidad no tendr lugar389.
En este caso, la pregunta por resolver sera: existe una medida alternativa que, logrando lo mismo que la medida analizada, genere una intervencin
menos grave? Como se ve, lo que debe compararse son diversos medios
para lograr un mismo in: el medio analizado y el medio hipottico (o alternativo). Por ello se trata de un anlisis medio-medio.
De acuerdo con [el subprincipio de necesidad], para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una
comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles,
388 STC Exp. N 00004-2006-AI/TC f. j. 142 (resaltado nuestro). El Colegiado cita a GIMNEZ
GLCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Bosch, Madrid, 2004, p. 303.
389 STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 39.
178
y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental.
STC Exp. N 00034-2004-AI/TC, f. j. 63.b
Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo
sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio,
esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo in. Por esto, el
o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos.
STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 39
Ahora bien, para explicar mejor lo sealado hasta aqu, vale la pena poner
un ejemplo: un programa periodstico est haciendo un reportaje sobre una
red que se dedica a la explotacin sexual de menores en la selva peruana.
El reportaje, sin duda, es de inters pblico y proporciona informacin valiosa
para la persecucin de actividades ilcitas. Siendo as, es claro que existe un
objeto y una inalidad vlidos. Ahora bien, entre las imgenes que se muestran estn no solo algunos rostros de las menores que dan sus declaraciones,
sino incluso se han incluido escenas en las que puede distinguirse a las menores sosteniendo relaciones a sexuales. Respecto a estos dos ltimos aspectos del reportaje se cuestiona la constitucionalidad de su emisin, alegndose que se afectaron los derechos a la intimidad y a la imagen, as como el
inters superior de las nias involucradas.
Como adelantamos, la emisin del reportaje contara con un objeto y in
vlidos, pues se realiza ejerciendo la libertad de prensa, dando a conocer a la
opinin pblica y a las autoridades respectivas la comisin de asuntos graves
y del mximo inters, que implican la agresin sexual y explotacin de personas especialmente protegidas por el Estado segn la Constitucin, como son
los nios. Siendo as, se supera el subtest de idoneidad. Ahora bien, existe
una medida que logre lo mismo, pero sin intervenir tan gravemente los derechos a la imagen e intimidad y el inters superior del nio? Al respecto, si no
hubiera una medida menos grave a la difusin del reportaje tal cual, su emisin superara este anlisis de necesidad. De lo contrario, si hubiera una mejor alternativa por la que podra optarse, la medida no sera necesaria y, por
ende, deviene en inconstitucional.
Con lo anotado, este subexamen tendra la siguiente estructura390:
390 Bsicamente, recogemos lo sealado por el Colegiado Constitucional en la STC Exp. N 000452004-ai/tc, f. j. 39.
179
A) Debe veriicarse si existen medios hipotticos que sean idneos (conforme al subtest de idoneidad).
B) Debe determinarse si estos medios:
B.1 Logrando lo mismo, no intervienen en el bien que se alega afectado.
B.2 Logrando lo mismo, interviene con menor intensidad en el bien que
se alega afectado.
Al respecto, casos como el B.1 son bastante excepcionales y fciles de resolver. Los casos frecuentes, similares a B.2, implican comparar las intensidades de las intervenciones tanto de la medida analizada como de la medida
hipottica. Como veremos luego (infra 5.5.3.2), el Tribunal utiliza una escala de tres niveles (grave/medio/leve) para asignar valor a las intensidades de
las intervenciones, y ha dado algunas pistas para establecer esta gradacin.
5.3. Subtest de proporcionalidad en sentido estricto

5.3.1. Proporcionalidad en sentido estricto y ponderacin
Este subexamen consiste en un anlisis de ponderacin, el que como
sealamos antes implica sopesar principios que coliden, haciendo prevalecer (triunfar) a uno de ellos por su mayor peso o importancia, quedando
el otro postergado (derrotado) a efectos del caso concreto. De esta forma,
cuando la satisfaccin del in que respalda a la medida cuestionada no
justiica de manera suiciente a la intervencin al principio que se alega
vulnerado, la medida resultar desproporcionada, no superndose el subtest de proporcionalidad en sentido estricto.
Esta ponderacin, es menester recordarlo, se entiende como el ltimo
paso del examen de proporcionalidad nicamente cuando estamos ante medidas estatales que intervienen en derechos fundamentales, pues solo en tal
caso se considera necesario realizar este test y sus tres pasos. Sin embargo, cuando estamos ante conlictos entre derechos fundamentales sucedidos
como consecuencia de su ejercicio por parte de particulares, lo que corresponder es pasar de frente al anlisis de ponderacin o balancing entre los
derechos involucrados (supra 6.3).
Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Segn [este], para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin
del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional
al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del in de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental.
STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 65
180
Ahora bien, hemos sealado que la ponderacin implica una derrota o

triunfo atendiendo al caso concreto: esto implica que el resultado se encuentra vinculado a los elementos o circunstancias (tanto jurdicas como fcticas) singulares del caso391. Debido a este carcter contingente o casustico, para la ponderacin no solo resulta importante el valor o importancia de
los principios involucrados, sino tambin su grado de realizacin o afectacin
concretas, as como la certeza de los datos fcticos referidos a la afectacin
o falta de realizacin, los que inalmente abonan razones para decidir a favor
de uno de los principios en pugna.
Al respecto, antes sealamos que la ley de ponderacin segn su formulacin clsica prescribe que mientras mayor sea el grado de afectacin o
intervencin a un principio, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin o
realizacin del in constitucional (supra 6.2), pero ello alude solo a los bienes
y a su grado de afectacin u optimizacin; sin embargo, tambin es importante tener en cuenta la certeza o seguridad de las afectaciones.
En efecto, como seala Alexy, debe tenerse en cuenta que los derechos
fundamentales exigen que la certeza de las premisas empricas que sustentan la intervencin sea mayor, cuanto ms intensa sea la intervencin en el
derecho, lo que implica la posibilidad de establecer una segunda ley de la
ponderacin. Esta ley expresara que Cuanto ms intensa sea una intervencin en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervencin392. Precisamente por ello, el profesor de
Kiel en su frmula del peso que es una forma de relacionar los pesos concretos de principios en conlicto, a partir de escalas que crecen geomtricamente incluye como variables a la afectacin u optimizacin de los principios
involucrados, pero tambin su valor o peso abstracto, as como la certeza o
seguridad de que estos se vern realmente afectados (infra 6.5.3.3).
Sin embargo nuestro Tribunal, al igual que un amplio sector de la academia nacional, suele emplear este subtest bsicamente como una forma de
anlisis costo-beneicio, atendiendo solo a los grados de intervencin y de
optimizacin de los bienes que coliden393. Por ello, con razn, Pedro Grndez
ha considerado que este anlisis de ponderacin (proporcionalidad en sentido
estricto) suele entenderse como una especie de test de las intensidades394.
391 Aunque la respuesta hallada seguramente generar razones o reglas de precedencia que deben
o pueden tenerse en cuenta para la solucin de futuros casos similares.
393 Esta forma de resolver tambin podra entenderse, en cierta medida, como una abreviacin o reduccin de la frmula del peso, referida solo al peso concreto de los principios involucrados. Cfr.
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 539.
394 GRNDEZ CASTRO, Pedro. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Ob. cit., p. 365.
181
El tambin llamado juicio de proporcionalidad estricto sensu, persigue establecer si la medida guarda una relacin razonable con el in que se pretende alcanzar, a travs de un balance entre sus costos y sus beneicios.
STC Exp. N 0072-2004-AA/TC, f. j. 23
[D]e acuerdo con el examen de proporcionalidad en sentido estricto, tambin
conocido con el nombre de ponderacin, para que una intromisin en un derecho fundamental sea legtima, el grado de realizacin de la inalidad legtima de
tal intromisin debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin del
derecho fundamental. En otros trminos, la proporcionalidad en sentido estricto
exige la comparacin entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realizacin del in de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aquel
que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, como se ha mencionado, por lo menos,
equivalente a la segunda.
STC Exp. N 00004-2006-AI/TC, f. j. 147
La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado, consistir en una comparacin entre el
grado de realizacin u optimizacin del in constitucional y la intensidad de la
intervencin en la igualdad. La comparacin de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de ponderacin. conforme a esta:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 40
Siendo ello verdad, y con la inalidad de simpliicar para operadores y

usuarios el uso de este manual, a continuacin explicaremos esta forma habitual de entender el principio de proporcionalidad en sentido estricto teniendo en cuenta las intensidades de las intervenciones as como los grados de
satisfaccin de los principios en juego. Luego, al inalizar este captulo, haremos algunas anotaciones explicando brevemente la frmula del peso, que
es la forma ms compleja y completa de realizar la ponderacin.
5.3.2. Proporcionalidad en sentido estricto como test de intensidades

La doctrina y el Tribunal Constitucional reconocen que no todas las intervenciones (restricciones, agresiones, amenazas) a los derechos o bienes
constitucionales merecen la misma valoracin y, en este sentido, reconocen que tienen un diferente peso, grado o intensidad. Esta gradacin vale
tambin para la satisfaccin o realizacin de un derecho o principio.
182
A estos efectos, se suelen acudir a una escala tridica, es decir, compuesta por tres niveles: dos extremos y uno intermedio. De esta forma, la intervencin en un derecho o principio puede ser de:
-
intensidad grave,
intensidad media o
intensidad leve395.
En similar sentido, la satisfaccin de un derecho o principio puede ser de:
intensidad elevada
intensidad media o
Intensidad dbil396.
Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de
realizacin a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o
no esta ley de ponderacin. La valoracin de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve, escala que es equivalente a la de: elevado,
medio o dbil. Por esta razn, la escala puede tambin ser aplicada para valorar los grados de realizacin del in constitucional de la restriccin.
STC Exp. N 0007-2006-AI /TC, f. j. 43
Para hacer ms racional [la ponderacin de bienes] resulta relevante contrastar los grados o intensidades de afectacin en el mbito del derecho a la ejecucin con los grados o niveles de satisfaccin que se logra en los bienes u
objetivos constitucionales que persigue la intervencin por parte de la ley y su
aplicacin en el caso concreto. Este Colegiado ha incorporado una escala tridica para asignar dichos valores. En tal sentido hemos establecido que la valoracin de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve,
escala que es equivalente a la de: elevado, medio o dbil. Por esta razn, la escala puede tambin ser aplicada para valorar los grados de realizacin [grados
de satisfaccin] del in constitucional de la restriccin.
STC Exp. N 00579-2008-PA/TC, f. j. 31
Si bien esta escala es aplicable a toda forma de intervencin o realizacin

de bienes constitucionales, nuestro Tribunal Constitucional ha explicado mejor su uso en casos en los que analiz una posible afectacin al derecho-principio de igualdad. En esos casos, present la referida escala tridica de la
siguiente forma397:
395 Cfr. STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 35; STC Exp. N 00025-2005-AI/TC, f. j. 70.
396 Cfr. STC Exp. N 0007-2006-AI /TC, f. j. 43; STC Exp. N 00579-2008-PA/TC, f. j. 31.
397 Adems de las SSTC Exp. N 00045-2004-AI/TC y Exp. N 00025-2005-AI/TC, tenemos la STC
Exp. N 06626-2006-AA/TC, f. j. 45.
183
1. Una intervencin al derecho a la igualdad debe considerarse de intensidad grave cuando el trato diferenciado se basa en cualquiera de los motivos expresamente proscritos por el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin
(es decir: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) y si, simultneamente, se afectan derechos fundamentales398.
2. La intervencin ser de intensidad media si la diferenciacin se sustenta
en los referidos motivos vedados expresamente por la Constitucin y, adems, se lesionan derechos legales o expectativas legtimas.
3. Finalmente, la intervencin ser de intensidad leve si la diferenciacin se
realiza por motivos distintos a los previstos en la Constitucin y, a la vez,
se afectan derechos y expectativas de rango infraconstitucional.
Al respecto, resulta evidente que siguiendo la propia metodologa del Tribunal se trata de una escala incompleta, ya que faltara clasiicar la intensidad
de aquellas afectaciones que no se basan en las razones prohibidas expresamente por el artculo 2.2. de la Constitucin, y que a la vez no son lesivas de
derechos fundamentales. Adems, la clasiicacin propuesta se muestra insatisfactoriamente justiicada, pues los motivos expresamente reconocidos como
discriminatorios por la Constitucin no son taxativos ni excluyentes de otros
igualmente valiosos, por lo que la gradacin en estos casos anlogos utilizando los criterios del Tribunal sera de intensidad dudosa; adems, tampoco se tiene en cuenta los efectos daosos de la distincin realizada, ni el grado
de certeza o concrecin de la amenaza o lesin que se alega, lo que sin duda
debe considerarse al determinarse la intensidad de la intervencin.
No obstante ello, son muchas las ventajas que reporta este anlisis atendiendo a las intensidades de intervencin y los grados de realizacin, pues
hacen ms racional el ejercicio de la ponderacin, que de por s tiene un alto
grado de subjetividad. Como veremos seguidamente, estas intensidades o
grados son de la mxima utilidad al aplicar el subtest de necesidad y, sobre
todo, el de proporcionalidad en sentido estricto.
La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la
igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el anlisis
del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto,
por una parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a
una comparacin entre las intensidades de la intervencin del medio adoptado
por el legislador y del medio hipottico para, segn ello, examinar si este ltimo
es de menor intensidad o no respecto al primero. Por otra parte, en el examen
398 Aunque en la STC Exp. N 00025-2005-AI/TC, f. j. 72-73 se seala, atpicamente, que la intervencin en el derecho de acceso a la funcin pblica siempre ser de intensidad grave; pero que esta
puede ser de dos tipos: (1) cuando la intervencin se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la Constitucin, y (2) cuando las condiciones de acceso a la funcin pblica se sustentan en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin.
184
de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, la intensidad de la intervencin en la igualdad constituye una variable que ha de compararse con la intensidad o grado de realizacin u optimizacin del in constitucional.
STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 36
Con respecto al anlisis de necesidad, hemos explicado (supra 6.5.2)

que este implica evaluar si existen medidas menos restrictivas para el bien
intervenido que logren el mismo objetivo y inalidad. Al respecto, en caso de
que no exista una medida alternativa que no intervenga en el derecho, es
evidente la necesidad de establecer las intensidades tanto de la intervencin evaluada como de la hipottica (es decir, la que se propone como
medida alternativa). Si la medida alternativa representa una menor intervencin en el bien que se alega afectado respecto a la medida cuestionada, es evidente que no se habr superado el subtest de necesidad, y
por tanto la medida no es constitucional.
Aplicando este criterio, tenemos entonces que si una intervencin analizada es caliicada como de intensidad grave, deber veriicarse que no exista una medida hipottica de intensidad media o leve; asimismo, si la medida
cuestionada es de intensidad media, deber corroborarse que no exista una
medida alternativa de intensidad leve que pueda lograr el mismo objetivo y
satisfacer la misma inalidad. Al inal, si se determina que no existe una medida hipottica idnea de menor intensidad, la medida habr superado el subtest de adecuacin. En este sentido es que, como sealamos, se trata de un
anlisis medio-medio: se compara la intensidad de dos medidas diferentes,
pero que cuentan con un mismo objetivo y inalidad.
SUBTEST DE IDONEIDAD:
DEBE DESCARTARSE LA EXISTENCIA DE UNA MEDIDA ADECUADA QUE SEA DE MENOR INTENSIDAD
Si la intensidad de la medida analizada es
debe descartarse la existencia de medidas

alternativas cuya intensidad sea
Grave
Media o leve
Media
Leve
Leve
Con respecto al subexamen de proporcionalidad en sentido estricto, hemos adelantado que este implica utilizar la ley de ponderacin. Esta seala,
en su formulacin ms habitual, que la intervencin en un derecho o principio
queda justiicada si su sacriicio es de menor intensidad que el grado de satisfaccin para la inalidad que subyace a la intervencin. Precisamente esta
es la actividad conocida como ponderacin o balancing: implica sopesar
185
evaluar el peso de los bienes el conlicto. A efectos de este acpite, ello

requiere establecer el grado de intervencin en el derecho fundamental (o principio constitucional) intervenido, as como el peso de la razn
que justiica la intervencin, es decir, el grado de realizacin o de proteccin que alcanza la inalidad de la intervencin o el derecho fundamental en
conlicto399. ambos grados son los que, por decirlo de manera grica, se
ponen en la balanza.
La medida [no] supera el test de proporcionalidad en sentido estricto, esto es,
la ponderacin. Esta operacin ha de efectuarse conforme a la ley de ponderacin. Conforme a ella:
Cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en el derecho afectado, tanto
mayor an debe ser el peso de la razn que justiica tal intervencin.
Segn esta ley, una intervencin en un derecho se justiicar si y solo si la razn que la justiica es mayor que la intensidad de la misma. Es decir, si la razn que justiica la afectacin es mayor que la intensidad que ella ocasiona. Si
la intervencin analizada cumple esta exigencia, entonces ella no afecta el derecho; por el contrario, de no cumplirse tal exigencia, se habr producido una
afectacin en el derecho.
Paso preliminar para esta operacin es determinar las variables: la intensidad
de la intervencin y el peso de la razn que la justiica. Una vez determinadas
se proceder a compararlas conforme a la denominada ley de ponderacin.
STC Exp. N 07364-2006-AA/TC, f. j. 11
As, por mencionar algunos ejemplos, la ponderacin implicar comparar

los pesos tanto de la intervencin en el derecho de reunin, as como de
la satisfaccin de los bienes constitucionales patrimonio cultural y seguridad pblica que subyacen a una norma que prohbe que se realicen manifestaciones en el Centro Histrico de Lima. Igualmente, conllevara analizar
la restriccin al derecho a la intimidad o vida privada de un alto funcionario pblico, frente al nivel de realizacin del bien informacin pblica ante el
supuesto de que se propale, a travs de los medios de comunicacin, la existencia de reuniones privadas o ntimas entre el referido personaje pblico y
una conocida lideresa poltica acusada de terrorismo.
Como podr notarse, si se trata de ponderar de acuerdo con una escala
tridica, el peso de una intervencin de intensidad grave se asemeja a la satisfaccin elevada de la inalidad constitucional que subyace a la intervencin;
sucede igual con una intervencin de intensidad media y una satisfaccin de
399 STC Exp. N 07364-2006-AA/TC, f. j. 11.
186
grado medio, y con una intervencin de grado leve y una realizacin dbil del
in constitucional. As considerado, los grados mximos de intervencin o satisfaccin deberan vencer a los de menores grados colocados al otro lado
de la balanza, pues tienen un mayor peso.
Ahora bien, es claro que los empates son posibles400. En tal caso, cuando la intervencin en un derecho o principio es tan intensa o importante como
el grado de realizacin de la inalidad que subyace a la medida, se suele ser dejar a la autoridad poltica (mejor an, al legislador) la decisin
inal sobre si debe permanecer la referida intervencin. Ello, porque el
examen de proporcionalidad tiene por objeto veriicar si una medida es o
no desproporcionada, tal desproporcin no se produce en caso de empate. En efecto, como explica Alexy, [s]i las razones para la intervencin son
tan fuertes como las razones que juegan en su contra, la intervencin no es
desproporcionada401.
En la prctica, esto quiere decir, por ejemplo, que si el Tribunal Constitucional est analizando la constitucionalidad de una ley y, tras realizar el
juicio de proporcionalidad, determina que hay un empate entre los bienes
constitucionales enfrentados, no deber declarar la inconstitucionalidad de
la norma, sino ratiicar la constitucionalidad de la decisin poltica del Parlamento.
SUBTEST DE PROPORCIONALIDAD:
CUANTO MAYOR ES LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN,
MAYOR DEBE SER EL GRADO DE REALIZACIN DEL FIN CONSTITUCIONAL PERSEGUIDO
Si la intensidad de la intervencin es
el grado de satisfaccin del fin constitucional

que se persigue cuando menos debe ser
Grave
Elevado
Media
Medio o elevado
Leve
Dbil, medio o elevado
Sealado esto, pasemos a un tema de gran utilidad: qu criterios usa el

Tribunal Constitucional para determinar las intensidades de las intervenciones o grados de satisfaccin? Entre la jurisprudencia del Colegiado encontramos los siguientes supuestos y criterios, que pueden resultar de inters:
400 Es decir, cuando se presenten los siguientes pares: intervencin de intensidad grave/optimizacin
de grado elevado; intervencin de intensidad media/optimizacin de grado medio; e intervencin
de intensidad leve/optimizacin de grado dbil.
187
A) Ejemplos de intervenciones de intensidad grave:

-
La intervencin en el derecho al igual acceso a la funcin pblica, por

deinicin, ser de intensidad grave, porque la diferenciacin incidir
siempre en el ejercicio de un derecho constitucional402.
La intervencin en el derecho de propiedad con ocasin de retenerse

vehculos para asegurar el cobro del servicio de guardiana es de intensidad grave, pues se afecta, conjuntamente: 1) la libre disposicin del
bien as como las facultades de uso y usufructo (se afecta todo el contenido protegido por el derecho); 2) se expone el bien a su deterioro y
depreciacin, lo que contraviene la garanta de indemnidad del objeto
de la propiedad; y, colateralmente, 3) se afectan otros derechos fundamentales, como la libertad de trabajo (cuando el bien objeto de propiedad es explotado econmicamente)403.
La prohibicin para acceder a la funcin iscal o judicial en el Fuero Militar-Policial de quienes no forman parte del denominado Cuerpo Jurdico Militar Policial es de intensidad grave, pues impide el ejercicio de
derechos fundamentales tales como la libertad de trabajo y la igualdad
en el acceso a los cargos pblicos404.
Las intervenciones corporales, tales como la toma de muestras de

adn, son de intensidad grave405.
B) Ejemplos de satisfacciones de grado medio:
402
403
404
405
406
La satisfaccin de ines como la preservacin del orden, la tranquilidad, la seguridad y las buenas costumbres de la niez y la juventud con
la inalidad de prevenir los vicios del alcoholismo y la drogadiccin as
como la proteccin de la salud pblica a travs de la prohibicin de
bebidas alcohlicas a partir de determinada hora de la noche ha sido
considerada como de eicacia moderada406.
El Tribunal consider que la importancia de los bienes que se busca

proteger con la criminalizacin del delito de apologa al terrorismo es
de intensidad media; pues si bien no se sanciona propiamente la comisin directa de actos terroristas, es claro que esta modalidad de apologa pone en riesgo bienes fundamentales como la dignidad, la vida y la
STC Exp. N 00025-2005-AI/TC, f. j. 71.

STC Exp. N 07364-2006-AA/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 00001-2009-PI/TC, ff. jj. 118-119.
STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 00850-2008-PA/TC, ff. jj. 23, 24 y 27.
188
integridad fsica y psquica de las personas, adems de la propia subsistencia del orden democrtico y constitucional407.
C) Ejemplos de intervenciones de intensidad leve:
-
La restriccin de vender bebidas alcohlicas en determinado horario es

de intensidad leve, pues la restriccin a la libertad de comercio es parcial, restringida durante solo una parte del da408.
La restriccin al libre desenvolvimiento de la personalidad (en sus manifestaciones de diversin, jolgorio o esparcimiento) producida por restricciones en el horario de atencin de locales de esparcimiento ha sido
considerada como de intensidad leve, pues se trata de una restriccin
parcial, limitada a determinadas horas, no de una restriccin total409.
La prohibicin de ejercer comercio ambulatorio en una zona determinada ha sido considerada como una intervencin de intensidad leve,
pues no se trata de una restriccin absoluta a la libertad de comercio,
que puede ejercerse aun en los lugares que establezca la autoridad410.
La medida de proteccin temporal que impide la ejecucin de sentencias irmes contra empresas agrarias azucareras ha sido considerada
de intensidad leve, al tratarse de suspensiones en la ejecucin de las
sentencias; en este sentido, seran restricciones solo temporales que
no acarrean la desaparicin del derecho cierto de los acreedores411.
El trato diferenciado respecto al otorgamiento de beneicios penitenciarios, pese a existir igualdad de condiciones, ha sido caliicada como
una intervencin de intensidad leve en el derecho-principio de igualdad, pues la diferencia no se sustenta en los motivos expresamente
proscritos por la Constitucin y solo se limita el ejercicio de un derecho
legal o expectativa (pues la obtencin de beneicios penitenciarios no
es un derecho de rango constitucional)412.
Ahora bien, sealado estos ejemplos, resulta claro que no es sencillo establecer en abstracto los criterios a considerar para asignar tales grados413.
407 STC Exp. N 003-2005-PI/TC, ff. jj. 245-246. Tambin precis que el quantum de la pena por apologa al terrorismo, si bien es la ms alta entre los delitos de apologa, debe considerarse solo
como una intervencin de intensidad media, atendiendo a los ines que se busca proteger.
408 STC Exp. N 00850-2008-PA/TC, ff. jj. 19 y 27.
409 STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 53.
410 STC Exp. N 08726-2005-AA/TC, f. j. 23-24.
411 STC Exp. N 0579-2008-PA/TC, f. j. 32.
412 STC Exp. N 00033-2007-PI/TC, f. j. 65.
413 Cfr. CLRICO, Laura. Ob. cit., p. 220 y ss.; SIECKMANN, Jan-R. El modelo de los principios del
Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2006, p. 132 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. La racionalidad de la ponderacin. Ob. cit., pp. 51-56.
189
No obstante ello, luego de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos, cuando menos, los siguientes criterios a tener en cuenta:
-
la relevancia de los bienes involucrados (es decir, el rango o valor abstracto de los bienes414).
la existencia de ms o mejores razones justiicativas, a favor o en

contra, tanto de la intervencin como de la optimizacin.
la afectacin colateral de otros bienes relevantes (as, a ms bienes

afectados, mayor sera la intensidad de la intervencin).
la afectacin deinitiva de los bienes intervenidos (mientras la afectacin tienda a ser ms deinitiva, el grado de afectacin deber considerarse como ms elevado). Al respecto, encontramos que la afectacin puede ser respecto al bien jurdico protegido (por ejemplo, si un derecho ser
desnaturalizado por completo) o respeto al objeto del bien (por ejemplo, si
el bien sobre el que recae la propiedad se deteriora completamente). Adems, encontramos diferentes supuestos de afectaciones no deinitivas
que podra tomarse en cuenta, las que pueden ser parciales (cuando se
afecta una parte o solo ciertas manifestaciones del bien protegido o de su
objeto de proteccin), temporales (cuando el disfrute del bien no se anula,
sino solo se suspende o posterga), locales (la intervencin se circunscribe
a un espacio fsico delimitado), reversibles (pese a la intervencin, el goce
del bien afectado puede volver a su estado original), etc.
el nivel de certeza de la afectacin tambin es un factor a tomar en

cuenta. Si bien el Tribunal no lo ha mencionado explcitamente al establecer las graduaciones que venimos tratando, es un criterio que utiliza frecuentemente al momento de evaluar la tutela de potenciales afectaciones
a derechos u otros bienes constitucionalmente relevantes415.
Con lo sealado, a modo de conclusin de este apartado, la ponderacin

o proporcionalidad en sentido estricto, entendida como test de intensidades,
implica asignar valores o pesos tanto a las intervenciones como al grado de
satisfaccin de las normas-principio involucradas, con la inalidad de sopesarlas. Para asignar estos grados o intensidades son diversos los elementos
o criterios que puede tenerse en cuenta. Si la intervencin no es desproporcionada (no es ms pesada) que la optimizacin de la inalidad opuesta, la
medida supera el subtest de proporcionalidad en sentido estricto.
414 Adems de las citadas, cfr. STC Exp. N 00004-2006-AI/TC, ff. jj. 144-146.
415 Cfr. STC Exp. N 4677-2004-PA/TC, f. j. 37; STC Exp. N 02490-2010-PHC/TC, f. j. 5; STC Exp.
N 03093-2009-HC/TC, f. j. 3; STC Exp. N 03312-2008-PHC/TC f. j. 6; STC Exp. N 05387-2008PA/TC, f. j. 12; RTC Exp. N 02278-2010-HC/TC (aclaracin), f. j. 13.
190
De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu, para que una

injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin
del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o
grados: el de la realizacin del in de la medida examinada y el de la afectacin
del derecho fundamental, al representar una valoracin ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso.
Se pueden recoger tres criterios con la inalidad de realizar el anlisis de proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparacin entre medios y ines
debe orientarse a determinar la intensidad de la limitacin, para que, cuanto
mayor sea la limitacin, ms importantes deban ser los intereses generales que
la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarqua de los
intereses perseguidos por la regulacin, mejor podrn justiicar una limitacin
en los derechos fundamentales; y, que cuanto ms afecte una intervencin a
los derechos fundamentales, deban ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justiicacin de la medida legislativa restrictiva.
STC Exp. N 00030-2004-AI/TC, f. j. 9.
Ahora bien, sealamos antes que esta era una forma de realizar la ponderacin a partir del uso, en versin reducida, de la frmula del peso. Otra posibilidad, bastante difundida en la academia, es utilizar su versin completa.
5.3.3. Ponderacin en sentido estricto como frmula del peso416

la frmula del peso facilita establecer si en un caso concreto las variables
del caso apoyan ms a un principio (derecho fundamental) que a otro. A estos efectos, esta frmula tiene en cuenta el grado (gravedad) de afectacin al derecho intervenido as como la importancia del derecho interviniente, el peso (valor, importancia) de los derechos en abstracto, as
como la certeza de que los hechos del caso concreto conduzcan a una
real afectacin. En estos casos, se usa tambin una escala tridica, es decir, de tres grados.
Alexy explica que a estos elementos puede drseles valores numricos,
teniendo en cuenta si el grado de afectacin o satisfaccin en concreto,
as como la importancia o peso en abstracto de los principios es alta (22),
mediana (21) o leve (20); o atendiendo a si la seguridad de las premisas fcticas puede caliicarse de segura (20), plausible (2-1) o no evidentemente falsa (2-2).
416 En este punto, bsicamente seguimos lo sostenido por ALEXY, Robert. La frmula del peso. En:
Teora de la Argumentacin Jurdica. Ob. cit., p. 457 y ss.
191
FRMULA DEL PESO: VALORES NUMRICOS ASIGNADOS A LAS ESCALAS TRIDICAS

VARIABLES
GRADO EXPRESADO EN NMEROS

Alta
Afectacin o satisfaccin de los principios

en concreto
Importancia o peso de los principios en

abstracto
Mediana
Leve
2 (o 4)
2 (o 2)
2 (o 1)
Alta
Mediana
Leve
22 (o 4)
21 (o 2)
20 (o 1)
Segura
Plausible
No evidentemente falsa
20 (o 1)
2-1 (o )
2-2 (o )
Seguridad de las premisas fcticas
Empero, para el profesor alemn [l]a conformacin de una escala tridica

tal no es, sin embargo, suiciente para demostrar que ponderar es racional.
Para ello es necesario demostrar que este tipo de clasiicaciones pueden ser
insertadas en un sistema inferencial o sistema deductivo ()417; a estos efectos, articula estos valores en una frmula matemtica que tiene como objetivo
explicar la operacin racional que debe efectuarse para analizar la intervencin en un derecho en concreto. Desde luego, no se espera que los jueces
utilicen exactamente los valores numricos o las operaciones matemticas
planteadas, ni que la frmula sea una especie de algoritmo de las respuestas correctas; ms bien, cumple con una funcin sobre todo metafrica e instructiva respecto a lo que es importante tener en cuenta al ponderar418; tiene un valor metodolgico que no elimina la subjetividad de los operadores419.
Sealado estos, la frmula del peso es enunciada por Alexy de la siguiente manera:
gPi,jc =
iPic gPia sPic

WPjC GPjA SPjC
Ya que se encuentra expresada en otro idioma, nosotros presentamos la

frmula as:
PesocP1,2 =
InCP1 x PesoAbsP1 x SegCP1

RelCP2 x PesoAbsP2 x SegCP2
417 ALEXY, Robert. La construccin de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 10.
418 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La racionalidad de la ponderacin. Ob. cit., pp. 56-57.
419 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento pata interpretar los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 111.
192
Esta frmula alude a las relaciones de peso concreto entre dos principios:
el principio 1 (P1) y el principio 2 (P2). Esta da a entender que el peso concreto del principio 1 en relacin con el principio 2 (PesoCP1,2) se halla dividiendo dos valores:
1) El que resulta de multiplicar el valor de la intervencin que en concreto se
produce sobre el principio 1 (InCP1), el valor del peso abstracto del principio 1 (PesoAbsP1) y el valor asignado a la seguridad de las premisas
empricas relativas a su afectacin (SegCP1) (certeza de que los hechos
analizados producirn una afectacin);
2) Con el producto de los valores asignados a la relevancia en concreto del
principio 2 (RelCP2), su peso abstracto (PesoAbsP2) y la certeza de
las premisas fcticas referidas a su afectacin (SegCP2).
FRMULA DEL PESO: ABREVIATURAS Y VARIABLES
P1
Principio 1
P2
Principio 2
PesoCP1,2
Peso concreto del principio 1 en relacin con el principio 2
InCP1
Intervencin que en concreto se produce sobre el principio 1
PesoAbsP1
Peso abstracto del principio 1
SegCP1
Seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin del principio 1
RelCP2
Relevancia en concreto del principio 2
PesoAbsP2
Peso abstracto del principio 2
SegCP2
Certeza de las premisas fcticas referidas a la afectacin del principio 2
Ahora bien, hasta el momento, la frmula arrojar un valor que resulta de

dividir los valores en torno a la afectacin del principio P1 (que suele ser un
derecho fundamental) y los valores referidos a la importancia del principio P2
(que sera otro principio que entra en conlicto con el anterior), dando como
resultado, reiteramos, el peso concreto del principio P1 en relacin con el
principio P2, que en la frmula hemos denominado PesoCP1,2.
Este valor habra que contrastarlo con el valor resultante de analizar la
afectacin ya no al principio 1 en relacin con el principio 2, sino al principio
2 en relacin con el principio 1, y que denominaramos ahora PesoCP2,1.
Este resultado sera prcticamente igual al anterior, solo que invirtiendo el cociente: Si PesoCP1,2 = X/Y, entonces PesoCP2,1 = Y/X.
PesocP2,1 =

193
Por ltimo, la resolucin de un caso concreto a favor de uno de los principios que se enfrentan (P1 o P2) utilizando esta frmula del peso depender de cul de los principios haya obtenido un valor de peso concreto ms alto.
De esta forma, si se obtiene que PesoCP1,2 > PesoCP2,1; entonces prevalecer P1. En cambio, si PesoCP1,2 < PesoCP2,1, prevalecer P2 en el
caso concreto.
Como tambin sealamos antes, en la ponderacin el empate es posible
(esto es, si PesoCP1,2 = PesoCP2,1). En este supuesto se considera que la
intervencin no es desproporcionada y por ende la medida analizada no debera ser declarada inconstitucional, pues forma parte del mbito de accin
discrecional de la autoridad poltica420 (supra 6.5.3.2).
A estos efectos, presentemos dos ejemplos. Volvamos a uno anterior:
planteamos el caso en que la prensa obtiene imgenes de un alto funcionario pblico teniendo reuniones privadas o encuentros ntimos con una conocida lideresa terrorista. El funcionario seala que la difusin de este reportaje afecta gravemente su vida privada y que se trata de un ejercicio irregular y
desproporcionado de la libertad de informacin. Asimismo, indica que el reportaje no debe difundirse ms, y que debe prohibirse la emisin de reportajes que tambin resulten lesivos de su vida privada. Como sealamos antes,
al tratarse del ejercicio de derechos fundamentales no es necesario realizar
los anlisis de idoneidad ni necesidad. Con ello, corresponde realizar de inmediato el anlisis de ponderacin utilizando la frmula del peso, para conocer si hubo una intervencin desproporcionada en el derecho a la vida privada del alto funcionario.
As, lo que corresponder inicialmente es hallar el peso concreto del principio 1 en relacin con el principio 2 (PesoCP1,2). Al respecto, asignando
adems los valores reseados arriba, tenemos que:
-
P1: El principio 1 es el derecho a vida privada, en especial la de un alto

funcionario pblico.
P2: El principio 2 es la libertad de informacin, especicamente libertad de

prensa
InCP1: Ser el grado de intervencin en P1, vida privada. Se trata de un

bien fundamental personalsimo, pero a la vez se trata de un alto funcionario, y como sabemos a vida privada de los funcionarios y autoridades
420 Como bien recuerda Bernal Pulido, esta no ha sido la nica forma en que Alexy propuso resolver el empate luego de realizar la ponderacin. El profesor alemn antes consider que en caso
de pesos idnticos debera aplicarse la mxima pro libertate. cfr. bernal Pulido, carlos. la
ponderacin como procedimiento pata interpretar los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 102104. Recientemente Alexy ha conirmado que su actual opcin es preferir el principio democrtico
en caso de empate, respondiendo as a las crticas que sostienen que la ponderacin entregara
el ordenamiento jurdico completo a manos del juez: ALEXY, Robert. Entrevista a Robert Alexy:
preguntas introductorias y dudas desde Amrica Latina. Ob. cit., p. 350.
194
es menos amplia precisamente cuando se tratan de asuntos de relevancia

pblica, por ello, esta afectacin la vamos a caliicar como media. Siendo
as le corresponde un valor de 21, es decir 2.
-
PesoAbsP1: Es el peso abstracto de P1, vida privada. Se trata de un derecho fundamental del mximo valor. Le corresponde un valor alto, de 22,
es decir 4.
SegCP1: Si las imgenes son expuestas, inevitablemente se comprometera la vida privada del funcionario, si se difunden no hay forma de restituir el derecho. Se trata de una afectacin segura, por ello de valor 20, es
decir 1.
RelCP2: La satisfaccin de la libertad de prensa es amplia, ya que se trata de un asunto del mximo inters para la comunidad. La caliicaremos
como alta, es decir 22, o 4.
PesoAbsP2: El peso abstracto de P2, libertad de prensa, es alto, al tratarse de un derecho de rango constitucional, que adems coadyuva al proceso de formacin de la voluntad poltica, permitiendo la circulacin de
ideas, el control del poder y la existencia de una opinin pblica libre e informada. en tal sentido, el valor asignado es de 22, o sea 4.
SegCP2: Si la informacin no es difundida es completamente cierto que se

restringir absolutamente la libertad de prensa. Su afectacin es elevada,
por ello de valor 20 o 1.
Visto as, tenemos que:
PesocP1,2 =

21 x 22 x 20
2 x2 x2
2
2x4x1
8
= =
4 x 4 x 1 16
Y en sentido inverso, corresponde analizar ahora el peso concreto del principio 2

en relacin con el principio 1 (PesoCP2,1). As tenemos que:
PesocP2,1 =
incP2 x PesoAbsP2 x segcP2

22 x 22 x 20
2 x2 x2
1
4x4x1
2x4x1
16
8
=2
Siendo estos los resultados, a efectos del caso concreto, tenemos que determinar cul valor es mayor. Si el peso concreto del principio 1 en relacin
con el principio 2, prevalece P1; si, por el contrario, el peso concreto del principio 2 en relacin con el principio 2, prevalece P2.
En el caso concreto, el resultado de PesoCP1,2 es , y el de PesoCP2,1 es
2; siendo as tenemos que: Peso CP2,1 > PesoCP1,2. Ello quiere decir que, a
efectos del caso analizado, prevalecer la libertad informativa frente al derecho
a la vida privada de una alta autoridad del Estado y, por lo tanto, se trata de un
ejercicio de la libertad de prensa proporcionado y conforme a la Constitucin.
195
Ahora bien, podemos realizar aqu una necesaria observacin: si hubiramos utilizado la frmula del peso reducida habramos obtenido el mismo resultado. Y es que, como ha explicado Alexy, ella puede utilizarse cuando existe empate en las variables equivalentes referidas al peso concreto
y al grado de certeza de las premisas empricas; pues [s]i estos pares son
iguales, se neutralizan mutuamente421. Siendo as, la versin reducida de la
frmula se presenta de la siguiente forma:
PesocP1,2 =
intcP1
intcP2
Lo que quiere decir que el peso concreto del principio 1 en relacin con el
principio 2 equivale tan solo a dividir la intervencin concreta del principio 1
con la intervencin concreta del principio 2. Esto, bien visto, prcticamente es
un test de intensidades. As, tendramos que, aplicando el test de intensidades y utilizando los mismos valores:
El principio 1 (derecho a vida privada, en especial la de un alto funcionario pblico) sufra una afectacin media, mientras que el principio 2 (libertad
de informacin) contaba con una satisfaccin elevada. Siendo as, prevalece
el principio 1 y la informacin podra ser difundida.
Utilizando la frmula reducida y los valores numricos tenemos que:
PesocP1,2 =
intcP1
intcP2
21
2
2
4
= .
Y, en sentido inverso:
PesocP2,1 = 2.
Siendo as, vemos que el resultado mantiene los mismos valores inales
que la frmula del peso completa:
PesoCP2,1 > PesoCP1,2.
Ahora coloquemos otro ejemplo, pero en el que no sea posible utilizar la
frmula reducida. Imaginemos que se emita una ley que prohba a las personas realizarse tatuajes superiores al 20% de la supericie total de la piel,
pues ello es contrario al derecho a la integridad fsica, ya que se trata de un
dao prcticamente irreversible a uno de los mayores rganos del cuerpo
humano. Sin embargo, un grupo de personas considera que, pese a tratarse de una tcnica permanente y que en muchos casos puede considerarse
421
ALEXY, Robert. La frmula del peso. Ob. cit., p. 482.
196
suntuaria, para ellos resulta importante realizarse tales pintas en el cuerpo, y

por ello consideran que el Estado acta de modo abusivo y desproporcionado al aprobar una restriccin as.
Siendo este el caso y suponiendo que ya fueron superados los subtest
de idoneidad y necesidad, al realizar el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto utilizando la frmula del peso debemos partir de las siguientes
variables y grados:
P1: El principio 1 es el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
P2: El principio 2 es el derecho a la integridad fsica.
InCP1: Es el peso de la intervencin en P1, libre desenvolvimiento de la
personalidad. Ya que el libre desarrollo permite hacer todo aquello que uno
quiera siempre que no exista una razn constitucional para prohibirlo, y precisamente esta ley pretende limitar tal libertad, estimamos que se trata de una
intervencin grave al derecho; equivalente a 22, es decir 4.
PesoAbsP1: Es el peso abstracto de P1, libre desarrollo de la personalidad en su expresin de hacerse tatuajes. A este le consideraremos de importancia media, estableciendo la siguiente gradacin: la libertad general que
optimiza o desarrolla necesidades bsicas es de importancia alta; la libertad
general de accin referida a todo lo que uno quiera realizar, aunque parezca
ftil o disvalioso para los dems, es de importancia media; y la libertad cuyo
ejercicio daa gravemente la propia autonoma o pone en juego la propia supervivencia es de grado leve. As, el valor numrico que asignamos como
peso abstracto es de 21 o 2.
SegCP1: Es la seguridad de la afectacin al libre desarrollo. Al respecto,
las personas que deseen hacerse los tatuajes que prohbe la norma vern
afectadas el ejercicio de esa libertad de forma ineluctable y absoluta. Visto
as, hay seguridad en la afectacin, por tanto su valor es 20, es decir 1.
RelCP2: Representa la optimizacin del derecho a la integridad fsica y la
consideramos de valor medio. En efecto, el tatuaje proscrito es una intervencin amplia y prcticamente irreversible en la piel, pero esta no compromete de manera absoluta sus principales funciones, ni genera un dao grave al
funcionamiento humano. Siendo la afectacin de grado medio, su valor es de
21, esto es 2.
PesoAbsP2: Es el peso abstracto de P2, integridad fsica. Le caliicamos
como importante o grado alto, al tratarse de un derecho de rango constitucional, que adems es base para la existencia humana. Por ello, el valor asignado es 22, es decir 4.
SegCP2: Se reiere a la seguridad de que se optimiza en concreto el principio 2, integridad fsica. Al respecto, de eliminarse esta prohibicin de realizarse tatuajes ms grandes que el 20% del rea total de la piel, la seguridad
197
de que se impacte en el derecho a la integridad fsica parece ser muy baja

es decir, no evidentemente falsa debido a que, pese a incidirse en la integridad fsica, no se acredita un dao. Siendo as, su valor sera de 2-2, es decir .
Con lo anotado, completando la frmula, el peso concreto de P1 (derecho
al libre desarrollo de la personalidad) en relacin con P2 (integridad fsica) es:
PesocP1,2 =
incP1 x PesoAbsP1 x segcP1

22 x 21 x 20
2 x2 x2
1
-2
4x2x1
2x4x
8
2
=4
De otra parte, si analizamos el peso concreto del principio 2 en relacin

con el principio 1 (PesoCP2,1), invirtiendo a estos efectos las variables de la
frmula, tenemos que:
PesocP2,1 =

21 x 22 x 2-2
22 x 21 x 20
2x4x
4x2x1
2
8
Con lo anotado, es evidente que en el caso el peso concreto del principio

1 en relacin con el principio 2 (PesoCP1,2) es mayor que el peso concreto
del principio 2 en relacin con el principio 1 (PesoCP2,1).
Siendo as, el peso concreto del libre desenvolvimiento de la personalidad,
en su modalidad de hacerse tatuajes (incluso mayores al 20% del total de la
piel), es mayor que el de la alegada proteccin de la integridad fsica, y por
ello la medida prohibitiva surgida de la ley sera inconstitucional por ser desproporcionada.
198
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210
ndice general
Presentacin.......................................................................................
Introduccin ........................................................................................
1
1.
Constitucionalismo contemporneo e
interpretacin
El constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo ...
14
1.1. Constitucionalismo y movimientos constitucionales ............
14
1.2. El constitucionalismo liberal ................................................
16
1.3. El constitucionalismo democrtico ......................................
19
1.4. El constitucionalismo social .................................................
21
1.5. El constitucionalismo contemporneo.................................
24
1.6. Consideraciones y advertencias sobre el neoconstitucionalismo .................................................................................... 32

2.
La argumentacin y la interpretacin en el marco del constitucionalismo contemporneo ........................................................ 33
211
NDIDE GENERAL
2.1. Interpretacin, argumentacin y normas-principio ............................................... 33

2.1.1. Qu es interpretacin jurdica? ............................................................... 34
2.1.2. Qu es argumentacin jurdica? ............................................................. 35
2.2. Interpretacin y argumentacin ms all de los principios: legitimidad y correccin....................................................................................................................... 36
2.3. Rol de los jueces en el constitucionalismo actual ................................................ 39
3.
2
1.
Necesidad y utilidad de contar con criterios interpretativos ........................................ 40
Cmo interpretar la Constitucin?

Singularidad de la interpretacin constitucional .......................................................... 44
1.1. Interpretacin jurdica tradicional ......................................................................... 45
1.2. Motivos para una interpretacin singular de la Constitucin ............................... 46
2.
Pluralidad de intrpretes e interpretacin del Tribunal Constitucional ........................ 49
Objeto de la interpretacin constitucional:

Qu contiene la Constitucin?
1.
Prembulo constitucional ............................................................................................ 58
2.
Valores superiores constitucionales ............................................................................ 61
3.
Principios constitucionales .......................................................................................... 64
4.
Derechos constitucionales o fundamentales............................................................... 66

4.1. Derechos reconocidos de manera explcita ......................................................... 67
4.2. Derechos no enumerados .................................................................................... 71
4.3. Otros mbitos de libertad humana con proteccin iusfundamental ..................... 75
5.
Garantas institucionales ............................................................................................. 81
6.
rganos constitucionales autnomos ......................................................................... 87
7.
Disposiciones inales y transitorias ............................................................................. 91
212
Criterios de interpretacin constitucional
1.
La Constitucin como fuente jurdica, orden marco y orden fundamental .................. 95
2.
Principios de interpretacin? .................................................................................. 100
3.
Criterios de interpretacin constitucional .................................................................... 101

3.1. Criterio de unidad de la Constitucin ................................................................... 101
3.2. Criterio de concordancia prctica ........................................................................ 103
3.3. Criterio de correccin funcional ........................................................................... 105
3.4. Criterio de eicacia integradora ............................................................................ 106
3.5. Criterio de fuerza normativa de la Constitucin ................................................... 108
3.6. Criterio de previsin de consecuencias ............................................................... 110
3.7. Interpretacin constitucional desde la realidad.................................................... 112
3.8. Interpretacin constitucional a la luz de la cultura ............................................... 116
3.9. La comparacin jurdica como mtodo de interpretacin .................................... 121
Criterios de interpretacin de los derechos

fundamentales
1.
Los derechos fundamentales en el constitucionalismo contemporneo ..................... 123
2.
Caractersticas de los derechos fundamentales ......................................................... 125

2.1. Mayor valor .......................................................................................................... 125
2.2. Efecto irradiador y fuerza expansiva .................................................................... 126
2.3. Eicacia horizontal y vertical ................................................................................. 127
2.4. Doble dimensin: subjetiva y objetiva .................................................................. 129
2.5. Alto grado de indeterminacin ............................................................................. 131
3.
El contenido protegido por los derechos fundamentales ............................................ 132

3.1. Contenido protegido y el denominado contenido esencial ................................ 132
3.2. Contenido protegido prima facie y contenido deinitivo........................................ 134
213
NDIDE GENERAL
4.
Criterios de interpretacin ........................................................................................... 136

4.1. Criterio de preferencia por los derechos fundamentales ..................................... 136
4.2. Criterio pro homine (o de interpretacin ms favorable) ...................................... 138
4.3. Criterio de optimizacin del contenido de los derechos (o de interpretacin ms
extensiva) ............................................................................................................. 139
4.4. Criterio de limitacin estricta de los derechos (principio de legalidad y proporcionalidad) ................................................................................................................ 141
4.5. Criterio de garanta implcita de los derechos ...................................................... 144
4.6. Interpretacin conforme a los tratados y la jurisprudencia supranacional sobre
derechos humanos............................................................................................... 146
4.6.1. Autoejecutividad de los derechos ............................................................. 148
4.6.2. Universalidad de los derechos .................................................................. 149
4.6.3. Irreversibilidad de los derechos ................................................................ 151
4.6.4. Progresividad de los derechos .................................................................. 152
4.6.5. Interaccin o retroalimentacin de los ordenamientos nacional e internacional ......................................................................................................... 153
6
1.
Resolucin de conlictos entre bienes

y/o derechos constitucionales:
El examen de proporcionalidad
Formas de resolver conlictos normativos (utilizadas por el Tribunal Constitucional)..... 158
1.1. Subsuncin .......................................................................................................... 158
1.2. Armonizacin ....................................................................................................... 159
1.3. Jerarquizacin ...................................................................................................... 161
1.4. Ponderacin ......................................................................................................... 163
2.
La ponderacin como forma de resolver conlictos entre normas-principio ................ 164
3.
Principio de proporcionalidad ...................................................................................... 165
4.
Principio (y test) de razonabilidad ............................................................................... 167
5.
Test de proporcionalidad ............................................................................................. 172
214
5.1. Subtest de idoneidad o adecuacin ..................................................................... 175

5.2. Subtest de necesidad........................................................................................... 178
5.3. Subtest de proporcionalidad en sentido estricto .................................................. 180
5.3.1. Proporcionalidad en sentido estricto y ponderacin ................................. 180
5.3.2. Proporcionalidad en sentido estricto como test de intensidades ............ 182
5.3.3. Ponderacin en sentido estricto como frmula del peso ........................ 191
BIBLIOgRaFa ............................................................................................................. 199

NDICE gENERaL ....................................................................................................... 211
215

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los criterios interpretativos

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

gua TERICO-PRCTICa PaRa

Juan Manuel SOSA SACIO

hecho el dePsito legal en la

gACetA JurdiCA s.A.

EDGAR CARPIO MARCOS

Al tener clara la inalidad de esta obra y atendiendo a su breve extensin,

JUAN MANUEL SOSA SACIO

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

conocen deben argumentar de modo legtimo y correcto, siendo til, a estos

1. El constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo

En tal sentido, aludimos bsicamente a las constituciones modernas y al constitucionalismo

JUAN MANUEL SOSA SACIO

Con lo sealado, es claro que existe una genrica nocin de Constitucin

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

efecto, la inalidad de sealar periodos o clasiicar estos constitucionalismos

1.2. El constitucionalismo liberal

El constitucionalismo contemporneo suele vincularse al surgimiento de los derechos de tercera

JUAN MANUEL SOSA SACIO

y en oposicin al absolutista8, lo cual coincide histrica e ideolgicamente con

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

tenan pretensiones universales y las constituciones incluan expresamente

GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edicin, Manuales de la

JUAN MANUEL SOSA SACIO

generacin que, antes que bienes jurdicos determinados, constituyen

1.3. El constitucionalismo democrtico

Vide schmitt, carl. Teora de la Constitucin. Alianza, Madrid, 1982, p. 169.

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

JUAN MANUEL SOSA SACIO

Haciendo un recuento de las caractersticas de este constitucionalismo

1.4. El constitucionalismo social

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

Como bien lo seala Garca Pelayo, [e]n trminos generales, el Estado

GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza, Madrid,

JUAN MANUEL SOSA SACIO

participacin en el mercado, tambin se hacen evidentes las disfunciones que

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

1.5. El constitucionalismo contemporneo

Cuando menos en su vertiente europea, que es la que se ha difundido principalmente y la que se

JUAN MANUEL SOSA SACIO

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

servicio de la persona, generndose un deber especial de proteccin de

JUAN MANUEL SOSA SACIO

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

JUAN MANUEL SOSA SACIO

vinculantes para los poderes pblicos y los ciudadanos, quienes tenemos

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

las constituciones actuales el principialismo, la judicializacin y la

Tambin se evidencia el fenmeno de la judicializacin del Derecho:

JUAN MANUEL SOSA SACIO

ms pragmtica y particular53 (esto es, menos abstracta y atendiendo

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

a un constitucionalismo de Derecho internacional o Estado de Derecho

1.6. Consideraciones y advertencias sobre el neoconstitucionalismo

JUAN MANUEL SOSA SACIO

2. La argumentacin y la interpretacin en el marco del constitucionalismo contemporneo

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO E INTERPRETACIN

2.1.1. Qu es interpretacin jurdica?

WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. civitas, madrid,

JUAN MANUEL SOSA SACIO

constitucionales hace evidente la necesidad de atribuirles un signiicado, y

2.1.2. Qu es argumentacin jurdica?