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Observa-se, pois, uma busca pela coerncia sistemtica, diante de variadas inspiraes a
permearem os elementos do direito civil.
Assim, uma das premissas em que se assenta a aludida linha doutrinria a de
que o Cdigo Civil no mais ocupa o papel central no mbito do direito privado. A
impossibilidade de tratar variadas matrias em um nico texto legal leva ao surgimento
de vasta legislao ordinria, que tende a abordar, de maneira setorizada, diversos temas
de direito civil.
Essa ocorrncia tambm conhecida pela expresso descodificao do direito
iii
civil . Em consonncia com tal inteligncia, no haveria mais considerar o Cdigo
Civil como a Constituio do direito privado, principalmente em razo da ausncia de
completitude do seu texto. Por isso, hoje, convivendo com outros instrumentos legais, o
Cdigo Civil no mais exerceria seu anterior papel unificador do sistema jurdico
privatstico.
dizer, o centro do sistema no mais se revela no Cdigo Civil. H, em verdade,
uma variada gama de matrias que so tratadas isoladamente, perfilhando pequenas
esferas jurdicas, tambm chamadas de microssistemas. Essa temtica foi desenvolvida
por NATALINO IRTI, que assim se manifesta:
Um sistema, que j no corresponda a um corpo definido de leis,
assume um novo valor. No mais monossistema, ligado s estruturas
do Cdigo Civil, desenvolvido de acordo com o desenho e a diviso
deste; mas polissisistema, como um quadro de princpios, no qual se
insere uma pluralidade de microssistemas e de lgicas setoriais. O
Cdigo Civil apenas uma parte do sistema de direito privado, que
tem no centro a Constituio, da qual so irradiados feixes de ncleos
legislativos (IRTI, 1979: p. 145) .iv
razes no sculo XIX e, por isso, refletindo uma estrutura social diferente, se mostrava
incompatvel com os anseios de valorizao do contedo humano. Sua inspirao
notadamente liberal desdobrava-se em uma exacerbada valorizao de um pensamento
patrimonialista.
Nesse contexto, assim se expressou TEPEDINO acerca da desatualizao do
Cdigo Civil:
O Cdigo Civil, bem se sabe, fruto das doutrinas individualista e
voluntarista que, consagradas no Cdigo de Napoleo e incorporadas
pelas codificaes do sculo XIX, inspiraram o legislador brasileiro
quando, na virada do sculo, redigiu nosso Cdigo Civil de 1916.
quela altura, o valor fundamental era o indivduo. O direito privado
tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuao dos sujeitos de
direito, notadamente o contratante e o proprietrio, os quais, por sua
vez, a nada aspiravam seno ao aniquilamento de todos os privilgios
feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como
expanso da prpria inteligncia e personalidade, sem restries ou
entraves legais. Eis a a filosofia do sculo XIX, que marcou a
elaborao do tecido normativo consubstanciado no Cdigo Civil
(TEPEDINO, 1999: p. 2).
exerccio possvel constatar as eventuais peculiaridades existentes, fato que, por si,
fornece embasamento suficiente para a manuteno dessa categorizao sistemtica.
Ademais, outro questionamento que se apresenta reside na questo da
aplicabilidade direta das normas constitucionais, sem o necessrio auxlio de lei
ordinria. Como visto, para a escola do direito civil constitucional, a tarefa do jurista
no se restringe verificao da constitucionalidade conformidade e
proporcionalidade de determinada legislao, nem tampouco a um labor
hermenutico. Por suas construes tericas, possvel pensar a aplicabilidade direta
das normas constitucionais, sem qualquer intermediao por leis ordinrias.
Transpondo o debate para nossa realidade mais recente, a Emenda
Constitucional n 66, de 13 de julho de 2010, vem suscitando alguma polmica centrada
na sua aplicabilidade direta, fazendo com que, direta ou indiretamente, sejam sopesados
argumentos que se prendem escola do direito civil constitucional.
Isso porque, antes da promulgao da referida Emenda, o 6 do art. 226 da
Constituio da Repblica dispunha: o casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,
ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. O novo texto, entretanto,
suprimiu uma parte desse dispositivo constitucional, que passou a ter a seguinte
redao: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
Parte da doutrina e da jurisprudncia rapidamente entendeu estar-se diante de
norma como que de eficcia plenavii, a prescindir de qualquer regulamentao por lei
ordinria. Tendo por base, aparentemente, a proposta do direito civil constitucional,
firmou-se entendimento de que a intermediao legislativa ordinria no se
demonstraria necessria, principalmente sob o argumento, utilizado um tanto quanto
superficialmente, de que se estaria diante de valores e opes que visam dignidade da
pessoa humana.
Ocorre que esse entendimento, j possuidor de relevante aceitao na prtica
jurdica, no se coaduna com o que se deve esperar de um ordenamento jurdico
sistematizado. A reforma apenas deixou de impor, com fora constitucional,
determinados requisitos para a realizao do divrcio, restando ao legislador ordinrio,
justamente por se dever observar o devido processo legislativo, espao para
regulamentar a questo da maneira que melhor lhe aprouvesse. Nesse sentido, assevera
VILLELA (2010):
A emenda Constitucional no declarou seu repdio aos requisitos que
constavam do 6 do Art. 226. No os proscreveu do direito
brasileiro. Onde est escrito que ela o tenha feito? Apenas dispensou
(na medida em que no os repetiu), o que algo bem diferente. Uma
vez que apenas os dispensou, o legislador ordinrio fica livre para
conserv-los ou no. E se os conservar hoje, poder mand-los para o
lixo amanh. Voltar a adot-los em futuro prximo ou remoto. E
assim por diante. Tudo segundo seu prprio, livre e amplo juzo de
convenincia.
O novo Cdigo Civil trouxe consigo valores que antes estavam restritos ao texto
constitucional. Eles, porm, no se substituem reciprocamente, tampouco se
confrontam: antes, se complementam. No h porque realizar um recurso assistemtico,
superficial e, pior, arbitrrio Constituio. O direito civil constitucional, entendido
como aplicao direta da Constituio, s se justifica quando da eventual ausncia de
legislao ordinria suficientemente regulamentadora. A partir do momento que o
Cdigo Civil aborda novos temas, conferindo a seus institutos contornos em
conformidade com o texto constitucional, esvazia-se uma das premissas em que se
assenta a constitucionalizao do direito civil.
CONCLUSO
TEPEDINO assevera que o direito civil exercia outro papel, dentro da perspectiva do estado liberal.
Segundo o autor: Ao direito civil cumpriria garantir atividade privada, e em particular ao sujeito de
direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutveis nas suas relaes econmicas. Os
chamados riscos do negcio, advindos do sucesso ou do insucesso das transaes expressariam a maior
ou menor inteligncia, a maior ou menor capacidade de cada indivduo. (TEPEDINO, 1999: p. 3)
ii
Nas palavras de TEPEDINO: Se o Cdigo Civil mostra-se incapaz at mesmo por sua posio
hierrquica de informar, com princpios estveis, as regras contidas nos diversos estatutos, no parece
haver dvida que o texto constitucional poder faz-lo, j que o constituinte, deliberadamente, atravs de
princpios e normas, interveio nas relaes de direito privado, determinando, conseguintemente, os
critrios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se, assim, o universo desfeito,
reunificando-se o sistema. (TEPEDINO, 1999: p. 13)
iii
Nesse sentido, aduz PERLINGIERI: O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O
papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de
relevncia publicstica, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional.
Falar em descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do
fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos
microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausncia de um desenho global.
(PERLINGIERI, 1997: p. 6)
iv
Traduo livre do original: Un sistema, che ormai non combacia con un corpo definito di leggi,
assume un nuovo valore. Non pi mono-sistema, correlativo alle strutture del codice civile, svolto
secondo il disegno e le partizioni di esso; ma poli-sistema, come quadro dinsieme, o cornice di principi,
in cui si iscrive una pluralit di micro-sistemi e di logiche di settore. Il codice civile soltanto una parte
del sistema del diritto privato, che vede al centro la Costituzione e di qui irradiarsi un fascio di nuclei
legislativi. (IRTI, Natalino, 1979: p. 145)
v
FACCHINI NETO aduz que nesse contexto histrico que se encontra a mais intensa diviso
dicotmica entre pblico e privado. Assevera o autor que: o Direito Pblico passa a ser visto como o
ramo do direito que disciplina o Estado, sua estrutura e funcionamento, ao passo que o Direito Privado
compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as relaes intersubjetivas, e o
mundo econmico (sob o signo da liberdade). (FACCHINI NETO, 2006: p. 19)
vi
Nesse ponto, imperioso, novamente, transcrever as palavras de MOTA PINTO: Dir-se-, numa breve
sntese conclusiva, que a distino entre o direito pblico e o direito privado uma tarefa de classificao
e arrumao sistemtica e, nessa medida, uma tarefa da cincia do direito, que deve ser despida de
conotaes ideolgicas e no pe em causa o postulado fundamental da unidade da ordem jurdica.
(MOTA PINTO, 2005: p. 44)
vii
Importa salientar que a referida classificao realizada de acordo com clssica obra do professor Jos
Afonso da Silva, no estando adstrita a eventuais discusses acerca da manuteno de sua teoria. Ver:
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7 ed., Malheiros: So Paulo, 2007.